Alcance y Significado Del Consentimiento en Las Tecnicas de Reproduccion Asistida Humana

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ANALES
de
DERECHO
ALCANCE Y SIGNIFICADO DEL

CONSENTIMIENTO EN LAS TCNICAS DE
REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
MARINA LVAREZ SARABIA
Graduada en Derecho, Universidad de Murcia
Murcia, julio 2015

Marina lvarez Sarabia
RESUMEN: La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin

Humana Asistida posibilita la aplicacin de diversas tcnicas reproductivas a aquellas
usuarias que cumplan con los requisitos prescritos, con el fin de facilitar una concepcin
que de forma natural no se ha conseguido. Uno de los aspectos ms destacados de estas
tcnicas son los consentimientos que tanto la usuaria como otros sujetos que recoge la
Ley, deben otorgar para la correcta aplicacin y efectos de las tcnicas; de ella se infiere
la necesidad, o posibilidad, de la manifestacin de la voluntad tanto de la mujer
receptora como de su pareja. Este consentimiento tendr dos finalidades principalmente:
en primer lugar, la autorizacin de la intromisin en el propio cuerpo para obtener el
material gentico preciso para la aplicacin de las tcnicas, en caso de tratarse de
fecundacin homloga; en segundo lugar, aceptar la consecuencia de la determinacin
de la filiacin obtenida mediante reproduccin asistida, sea homloga o heterloga. La
ausencia de este consentimiento ha planteado numerosos problemas doctrinales ante la
falta de una regulacin ms especfica por parte de la Ley y una todava escasa
jurisprudencia. Las principales discusiones se centran en la preponderancia de la
voluntad, principio inspirador de la LTRHA, o del elemento gentico, fundamento de la
filiacin en el Cdigo Civil.
PALABRAS CLAVE: Reproduccin asistida; consentimiento; determinacin de
la filiacin; impugnacin de la filiacin; revocacin del consentimiento; doble
maternidad por naturaleza; fecundacin post mortem.
ABSTRACT: The Act 14/2006, from May 26th, on Assisted Human Procreation
makes possible the application of many procreation techniques to every woman that
meets fixed criteria, in order to make possible conception that cannot take place
naturally. One of the main respects about these techniques is users consent, as,
according to this Law, it has to be given for these procedures correct development and
their effects; this shows that consent has to be given by the female user and her partner.
This permission has two aims: firstly, the authorization to get gametes for assisted
procreation when fertilization is carried out with the couples gametes and, secondly,
the acceptance of filiations-related consequences, whether the fertilization is done with
a donors gametes or the own couples gametes. However, there are numerous
problems in relation to those cases where there is a lack of consent due to the absence
of a more specific regulation of this respect by the Law and the shortage of
jurisprudence on this matter. Part of the doctrine and Assisted Human Procreation Law
defend the preponderance of wishes whilst the other part of the doctrine and the Civil
Code defend the preponderance of genetic coincidence.
KEY WORDS: Assisted procreation; consent; filiations-related; contestation of
filiation; revocation of consent; double motherhood nature; post mortem fertilization.
SUMARIO: I. SIGNIFICADO DEL CONSENTIMIENTO. 1. El doble aspecto

del consentimiento. 2. Requisitos del consentimiento. 2.1. Requisitos de la mujer
usuaria de las tcnicas. 2.2. Requisitos del marido de la mujer usuaria. 2.3. Requisitos
del varn no casado. II. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. 1. Determinacin de
la filiacin materna. 2. Determinacin extrajudicial de la filiacin paterna matrimonial.
3. Determinacin extrajudicial de la filiacin paterna no matrimonial. 3.1. Sistemas de
determinacin de la filiacin a la vista del Cdigo Civil y la Ley del Registro Civil. 3.2.
Problemas relacionados con la falta de consentimiento del varn. III. EL
CONSENTIMIENTO COMO LMITE PARA LA IMPUGNACIN. 1. Impugnacin
de la maternidad. 2. Impugnacin de la paternidad matrimonial. 2.1. Problemas de
impugnacin en presunciones debilitadas. 2.2. Legitimacin para la impugnacin. 3.
Impugnacin de la paternidad no matrimonial. 3.1. Reconocimiento de complacencia.
IV. REVOCACIN DEL CONSENTIMIENTO. 1. Introduccin y aspectos generales
de la revocacin. 2. Revocacin del consentimiento en caso de preembriones
crioconservados. 2.1. Regla general. Sentencia Evans contra Reino Unido. 2.2.
Situaciones excepcionales. Voto particular en la Sentencia Evans contra Reino Unido.
V. DOBLE MATERNIDAD POR NATURALEZA. 1. Antecedentes y fundamento de
la doble maternidad por naturaleza. 2. Diferencias entre la doble maternidad por
naturaleza y la determinacin respecto de la paternidad. 3. Requisitos, formas y
procedimiento de la doble maternidad por naturaleza. 3.1. Manifestacin ante el
Encargado del Registro Civil. 3.2. Determinacin mediante accin de reclamacin.
3.2.1. Parejas casadas. Sentencia del Tribunal Supremo d 5 de diciembre de 2013. 3.2.2.
Parejas no casadas. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014. 4.
Impugnacin y revocacin. VI. Fecundacin post mortem. 1. Introduccin y mbito de
aplicacin. 2. Requisitos de la fecundacin post mortem. 2.1. Consentimiento para la
fecundacin post mortem. 2.2. Plazos para la fecundacin post mortem. 2.3. Forma del
consentimiento post mortem. 2.4. Incumplimiento de los requisitos y revocacin del
consentimiento. 3. Efectos de la fecundacin post mortem. VII. CONCLUSIONES.
VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS. IX. ANEXOS.
I. SIGNIFICADO DEL CONSENTIMIENTO.

1. El doble aspecto del consentimiento.
El Cdigo Civil define el consentimiento en el mbito de los contratos en el
artculo 1262 como el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa
que han de constituir el contrato. En el mbito de la reproduccin asistida, sin embargo,
el consentimiento es un concepto de origen jurisprudencial que hace referencia al
proceso de formacin de la voluntad de un paciente dirigido a la aceptacin o rechazo
de un tratamiento determinado a partir de la informacin suministrada por el facultativo
sobre sus riesgos y beneficios1. Ya el artculo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre,
bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia
de informacin y documentacin clnica, seala la importancia que el consentimiento
libre y voluntario del paciente tiene para cualquier actuacin mdica, pero este
consentimiento reviste especial importancia en el mbito de la medicina no curativa, de
manera que se exige una mayor y ms completa informacin a los pacientes antes de
emitir su consentimiento2.
A pesar de que la reproduccin asistida no se encuentra dentro de la denominada
medicina curativa, s comparte con la medicina en general el significado bsico del
consentimiento prestado por el paciente, esto es, la autorizacin para la intromisin de
los facultativos en su cuerpo. Podra pensarse que, junto con este primer significado, el
consentimiento a la reproduccin asistida pretende tambin la determinacin de la
filiacin derivada del uso de tales tcnicas pero, tal y como ser desarrollado en
epgrafes posteriores (vid. II. Determinacin de la filiacin), el fundamento para tal
determinacin se encuentra en los artculos 116 y 120 y siguientes del Cdigo Civil3. S
existe, en cambio, mayora doctrinal que entiende que el segundo significado que
presenta el consentimiento es la imposibilidad de impugnar los efectos de la
determinacin extrajudicial de la filiacin4.
1
FARNS AMORS, E., Consentimiento a la reproduccin asistida. Crisis de pareja y
disposicin de embriones, Barcelona, Atelier Libros Jurdicos, 2011, pg. 72.
2
ALKORTA IDIAKEZ, I., Regulacin jurdica de la medicina reproductiva: derecho espaol y
comparado, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2003, pg. 235; DAZ MARTNEZ, A.,
Rgimen jurdico privado de la reproduccin asistida en Espaa: el proceso legal de reformas, Madrid,
Dykinson, 2010, 60 y 61; FARNS AMORS, E., Consentimientoibd., pg. 74.
3
A excepcin de la determinacin de la doble maternidad por naturaleza cuyo ttulo de
determinacin s ser el consentimiento, entendido en los trminos del artculo 7.3 LTRHA.
4
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacin derivada de las formas de reproduccin humana
asistida, en YZQUIERDO TOLSADA, M. (Dir.); CUENA CASAS, M. (Dir.), Tratado de Derecho de
la familia, v. V, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2011, pg. 785. El autor matiza que no se
trata de organizar un sistema completo de filiacin basado en la voluntad, sino de dar un peculiar efecto
En cualquier caso, el consentimiento prestado para la fecundacin asistida dista

mucho de los consentimientos que puedan otorgarse en el mbito de la reproduccin
natural, en la medida que en esta ltima la voluntad de las partes no es trascendente para
la eficacia del acto reproductivo ni para la determinacin de la filiacin que derive del
mismo, al margen de posibles consecuencias penales si la relacin sexual se hubiese
mantenido en contra de la voluntad de uno de ellos. En la reproduccin asistida, en
cambio, el consentimiento basado nicamente en la voluntad del sujeto5, puede ser
esencial a la hora de valorar el ttulo de determinacin de la filiacin incluso, en
ocasiones, por encima de la relacin gentica 6. En concreto, el consentimiento del
hombre se dirigir a autorizar el uso de su propio material gentico, as como que se
realicen actos mdicos en su cuerpo, asumiendo la paternidad derivada del uso de sus
gametos7, de forma que la falta de dicho consentimiento supondra un ilcito penal por
atentar contra los derechos fundamentales de la persona8; tambin puede responder a un
proyecto comn de paternidad, independientemente de la procedencia del material
gentico, de forma que se tratase de una fecundacin heterloga, es decir, aquella
realizada con el material gentico de un donante, cuya consecuencia sera la
imposibilidad de impugnar la paternidad determinada a su favor9. ste quizs es el
aspecto ms caracterstico del consentimiento en el mbito de la reproduccin asistida,
pues, sin constituir un ttulo de determinacin, la voluntad influye notablemente en la
misma, convirtindola en una filiacin privilegiada inimpugnable por los cnyuges,
pero no est igual de claro que lo fuera por parte de los propios hijos (vid. III. El
al consentimiento que ha de operar en la esfera judicial, puesto que el efecto de filiacin, propiamente
dicho, no lo genera el consentimiento, sino la presuncin de paternidad de art. 116 CC en el caso de la
filiacin matrimonial-. Si falta el consentimiento, que constituye el supuesto de hecho del artculo 8.1,
simplemente no queda excluida la legitimacin para impugnar, pero cuando la accin de impugnacin es
utilizada, los tribunales han de resolver conforme a los criterios generales, puesto que la LTRHA no les
proporciona otros nuevos.
5
DEZ SOTO, C.M., Artculo 6. Usuarios de las tcnicas, en SNCHEZ CALERO, F.J.
(Coord.); RUIZ-RICO RUIZ-MORN, J; HERRERA CAMPOS, R; MORENO QUESADA, L., Curso
de Derecho Civil I Bis. Derecho de familia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pg. 106.
6
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 750-751.
7
ALKORTA IDIAKEZ, I., Regulacincit., pg. 239; FARNS AMORS, E.,
Consentimientocit., pg. 80 y SERNA MEROO, E., Artculo 6. Usuarios de las tcnicas, en
COBACHO GMEZ, J.A. (Dir.); INIESTA DELGADO, J.J. (Coord.), Comentarios a la Ley 14/2006, de
26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, Cizur Menor (Navarra), Thomson-
Aranzadi, 2007, pg. 200.
8
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 763.
9
DEZ SOTO, C.M., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 109; SNCHEZ HERNNDEZ, .,
Artculo 3. Condiciones personales de la aplicacin de las tcnicas, en COBACHO GMEZ, J.A.
(Dir.); INIESTA DELGADO, J.J. (Coord.), Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2007 pg. 51 y
SERNA MEROO, E.: Artculo 6. Usuarioscit., pg. 200.
consentimiento como lmite para la impugnacin)10. Pero, adems, parte de la doctrina

considera que en el caso del consentimiento prestado por el marido, constituye tambin
un requisito sine qua non para que la mujer casada pueda someterse a dichas tcnicas 11.
En cuanto al consentimiento de la mujer, ste se presenta como el ms importante,
pues sin l no podrn aplicarse las tcnicas. Ostenta los mismos significados que ya se
han descrito en relacin con el hombre, a saber, la autorizacin para la intervencin en
el propio cuerpo y la imposibilidad de impugnar cuando se trate de fecundacin
heterloga12.
Para ambos casos, la doctrina plantea la posibilidad de que el art. 8.1 LTRHA
pueda ser interpretado en el sentido de que se precisen los consentimientos de ambos
para la fecundacin, de forma que si falta uno de ellos (presumiblemente el del marido),
la paternidad podr ser impugnada por los dos, y no slo por el hombre13.
2. Requisitos del consentimiento.
Tras analizar cul es el significado que la Ley y la doctrina atribuyen al
consentimiento en materia de reproduccin asistida, es necesario describir ahora cules
son los requisitos personales y formales que deben darse en los sujetos, a efectos de
poder determinar la filiacin. Por este motivo, no se har referencia a los requisitos que
deben cumplir los donantes y que aparecen recogidos en el artculo 5 LTRHA, sino que
nicamente me voy a centrar en aquellos sujetos respecto de los cuales podr
determinarse la paternidad o la maternidad.
En primer lugar, el artculo 6.1 LTRHA establece como usuaria fundamental de
las tcnicas a la mujer, independientemente de su estado civil u orientacin sexual,
mayor de dieciocho aos y con plena capacidad de obrar. El requisito del sexo se
presenta como lgico en la medida que nicamente la mujer puede gestar, aunque esto
no impide, tal y como se desprende del apartado 3 del propio precepto, as como de los
artculos 8.2 y 7.3, que otros sujetos puedan participar de las tcnicas y prestar su
10
BARBER CRCAMO, R., La filiacin en Espaa: una visin crtica, Cizur Menor (Navarra),
Thomson-Reuters Aranzadi, 2013, pg. 44 e INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 758 y
760.
11
A favor, INIESTA DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 758. En contra, ALKORTA
IDIAKEZ, I., Regulacincit., pg. 239. La autora piensa que el marido no puede autorizar el
tratamiento en su esposa porque sta es una decisin personalsima, y afirma que habra sido ms lgico
incorporar un mecanismo que enervara la presuncin de paternidad cuando el marido no hubiese prestado
su consentimiento.
12
ALKORTA IDIAKEZ, I., Regulacinibd., pg. 239; INIESTA DELGADO, J.J., La
filiacinibd., pg. 759 y 760; FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 90 y 91;
SNCHEZ HERNNDEZ, ., Artculo 3. Condicionescit., pg. 49 y SERNA MEROO, E.:
Artculo 6. Usuarioscit., pg. 195.
13
consentimiento. A continuacin el precepto seala la mayora de edad legal como el

lmite mnimo para el empleo de las tcnicas, sin precisar un lmite mximo. Este hecho
se justifica en la imposibilidad de determinar caso por caso si la usuaria en cuestin
tiene o no la madurez suficiente para ser madre y soportar las consecuencias
psicolgicas del tratamiento, as como a la necesidad de establecer un criterio objetivo
para el sometimiento a las tcnicas con el fin de que no sea el criterio subjetivo del
facultativo el que determine si una mujer concreta tiene o no la madurez suficiente
como para someterse a las mismas. S parece, en cambio, que la edad mxima puede
quedar a discrecionalidad de los mdicos pues, a pesar de que la Ley no establece
ningn mximo, los centros mdicos suelen fijar el lmite en los cincuenta aos, a
consecuencia de la propia viabilidad del tratamiento. No obstante, dado que no es un
imperativo legal, cualquier mujer de ms edad podr acudir a someterse a un
tratamiento de reproduccin asistida siempre y cuando el mdico quiera practicarlo 14.
Junto con la edad, el apartado primero del artculo 6 de la Ley establece la
necesidad de que la mujer se encuentre en plena capacidad de obrar, es decir, que no
est incapacitada judicialmente. Respecto a esta cuestin, la Disposicin Adicional
Quinta de la Ley determina que con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de
diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal
de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad gozarn de los
derechos y facultades reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por
razn de discapacidad en el acceso y utilizacin de las tcnicas de reproduccin
humana asistida. Asimismo, la informacin y el asesoramiento a que se refiere esta ley
se prestarn a las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles
apropiados a sus necesidades. La doctrina diferencia en este mbito entre deficiencias
sensoriales, fsicas o psquicas. Respecto de la primera de ellas, la nica salvedad que
habra que guardar sera aquella a la que hace referencia el apartado segundo de la
14
SNCHEZ HERNNDEZ, ., Artculo 3. Condicionescit., pg. 46 y SERNA
MEROO, E., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 185 y 186. A pesar de que la Ley seala como edad
mnima los dieciocho aos, la edad media habitual para someterse a este tipo de tcnicas en Espaa son
los 35 aos. El criterio de la edad ha generado bastante controversia. SERNA califica como inquietante
el hecho de que, sin determinarlo la Ley, sean los centros mdicos los que puedan fijar una edad mxima
para someterse al tratamiento, sin tener en cuenta situaciones personales que puedan envolver a una
mujer. Considera que, si bien se puede estimar inapropiado que una mujer de edad avanzada acceda a las
tcnicas, lo mismo podra reputarse de una demasiado joven y que, aun siendo mayor la madre, podra
darse el caso de un padre muy joven, lo cual podra dar lugar a la negativa del centro al tratamiento
cuando en la situacin contraria, es decir, una madre muy joven pero un padre muy mayor, no generara
ningn problema. Deja al margen, claro est, aquellos casos en los cuales la negativa a causa de la
avanzada edad se deba a complicaciones que puedan surgir por ese motivo.
Disposicin, es decir, proporcionar la informacin necesaria en las formas que les sean
comprensibles; tratndose de discapacidad fsica o psquica grave, en cambio, los
mdicos debern valorar la situacin cuidadosamente e informar a sus pacientes de los
riesgos inherentes a las intervenciones, reservndose siempre el facultativo el derecho
de oposicin al tratamiento, a pesar del consentimiento prestado por su paciente, en base
a la obligacin de cuidados que adquiere ex oficio por su trabajo 15. Esta misma
obligacin para los mdicos se refleja en la necesidad de efectuar el tratamiento
solamente cuando existan posibilidades razonables de xito y no supongan grave riesgo
para la salud fsica o psquica de la mujer o de la posible descendencia, como seala el
artculo 3.1 LTRHA16.
Una vez que se cumplan estos requisitos personales, el segundo paso para llevar a
cabo las tcnicas es la formulacin del consentimiento por parte de los sujetos
intervinientes. De acuerdo con el artculo 3.1 y 6.1, ste debe ser previo, libre,
consciente, expreso y escrito, reflejado en un formulario de consentimiento informado
en el que se har mencin expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en
que se lleve a cabo su aplicacin17. Para poder firmar este documento, es preciso que
previamente se haya prestado por parte del centro mdico a la usuaria la informacin
suficiente en aspectos biolgicos, jurdicos, ticos y econmicos, as como sobre los
posibles riesgos que entrae el tratamiento, de manera que el objeto del consentimiento
abarque todos estos extremos18. Cierta doctrina considera que los mdicos no estaran
exentos de responsabilidad por haber practicado estas tcnicas con riesgos, aunque fuera
de forma consentida; en este sentido, la madre no podra pedir responsabilidades pero s
podra hacerlo el hijo, para lo cual lo ms conveniente sera que los centros se
asesorasen jurdicamente a la hora de elaborar los formularios 19.
Para garantizar la adopcin de una decisin meditada y consciente, es
imprescindible que se proporcione al paciente un tiempo suficiente para poder estudiar
los beneficios e inconvenientes del tratamiento y tomar una decisin al respecto.
Aunque la Ley no hace referencia a este extremo, de la Ley 41/2002 se deriva que debe
15
SERNA MEROO, E., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 193.
16
SNCHEZ HERNNDEZ, ., Artculo 3. Condicionescit., pg. 46.
17
Artculo 3.4 LTRHA. Los Anexos I, II y III recogen modelos de consentimientos en los que
aparecen expresados cada uno de estos requisitos.
18
Artculo 3.3 LTRHA.
19
DAZ MARTNEZ, A., Rgimencit., pg. 63.
proporcionarse el tiempo que el paciente necesite para considerar que ha meditado

suficientemente su decisin20.
La doctrina se ha planteado si el consentimiento al que se refiere la Ley constituye
una forma ad solemnitatem o ad probationem. Sin embargo, a causa de la escasa
precisin de la Ley, suele atenderse al espritu de la misma, buscando exclusivamente la
existencia del consentimiento, independientemente de su forma 21.
El consentimiento debe ser un acto imprescindible y personalsimo, no sustituible
por el del representante del sujeto22, y necesario para que la fecundacin sea lcita, de
manera que si no se prestara y se aplicaran las tcnicas, podra conllevar consecuencias
de carcter administrativo e, incluso, penal para el centro23.
2.1. Requisitos de la mujer usuaria de las tcnicas.
Como ya se ha referido en los requisitos generales de la aplicacin de las tcnicas,
toda mujer mayor de edad y con plena capacidad de obrar podr someterse a un
tratamiento de reproduccin asistida. Se ha discutido mucho sobre la conveniencia o no
de que las mujeres solas puedan acudir a estos tratamientos. La LTRHA no recoge
expresamente la posibilidad de que una mujer sola pueda someterse a dichas tcnicas,
aunque as parece desprenderse del espritu de la Ley y de los artculos 6.1 y 6.3, que
recogen como usuaria de las tcnicas a la mujer mayor de dieciocho aos que haya
prestado su consentimiento, con independencia de su estado civil y que, segn parece,
slo en caso de estar casada se precisar adems el consentimiento del marido. Cierta
doctrina ha podido pronunciarse al respecto de la posibilidad de que una mujer sola
pueda ser usuaria de dichas tcnicas. En este sentido, entre los argumentos en contra,
podran esgrimirse dos: de un lado, una presunta finalidad de la procreacin asistida
como una solucin para quienes no pueden tener descendencia propia, lo cual no estara
justificado en el caso de una mujer sola; de otro lado, el bien superior del hijo al
considerar que una filiacin no natural debe imitar lo ms posible a la natural, que exige
madre y padre. En cambio, el mismo autor seala que la principal defensa a la
posibilidad de que una mujer sola sea usuaria de las tcnicas es que el resultado
20
DAZ MARTNEZ, A., Rgimencit., pg. 63.
21
SERNA MEROO, E.: Artculo 6. Usuarioscit., pg. 195, 198 y 199.
22
SNCHEZ HERNNDEZ, .: Artculo 3. Condicionescit., pg. 49 y SERNA
MEROO, E., Artculo 6. Usuariosibd., pg. 194.
23
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 758 y 759 en relacin con los artculos
26 LTRHA y 161 CP.
producido sera posible igualmente de forma natural24; an ms ahonda en la cuestin

cierta doctrina que considera que debera permitirse que la mujer casada pudiera
someterse a una reproduccin asistida sin el consentimiento del marido, en defensa del
derecho a procrear de la mujer25.
El consentimiento que deba prestar la mujer no puede tratarse de un
consentimiento general, sino que ha de ir dirigido a una tcnica en concreto 26, siendo
informada en cada circunstancia de los riesgos que pueda entraar.
2.2. Requisitos del marido de la mujer usuaria.
Del artculo 6.3 LTRHA se desprende la necesidad de que el marido de la usuaria
preste su consentimiento junto con el de su esposa para la aplicacin de las tcnicas,
salvo que se encontrase separada legalmente o de hecho 27. El marido deber manifestar
su consentimiento de forma libre, expresa y formal, as como previa a la aplicacin de
las tcnicas, tal y como se desprende del precepto. La doctrina suele aadir que el
consentimiento prestado por el marido debe guardar los mismos requisitos que se
exigen para la mujer en los artculos 3 y 6, as como la necesidad de la informacin
previa28. Dentro de esta informacin destaca especialmente las consecuencias en
materia de filiacin que se derivarn de la expresin de su voluntad29.
24
ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, A., La reproduccin en mujeres solas y en
pareja homosexual, en DAZ MARTNEZ, A.: Rgimen jurdico privado de la reproduccin asistida
en Espaa: el proceso legal de reformas, Madrid, Dykinson, 2006, pg. 135 y 145. Personalmente,
considero que actualmente la mayor parte de estos argumentos carecen de sentido en la medida que, de un
lado, los problemas de reproduccin pueden darse, precisamente, por causa de una mujer que no tuviera
pareja varn y que desease tener un hijo; de otro lado, hoy en da las familias monoparentales son
frecuentes y nadie cuestiona que el menor puede desarrollar una vida plena, sin distinciones de aquel que
tiene dos progenitores determinados.
25
SERNA MEROO, E., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 203.
26
FARNS AMORS, E.: Consentimientocit., pg. 79. Los Anexos I, II y III muestran un
formulario diferente, con requisitos e informaciones distintas, dependiendo de cul vaya a ser la tcnica
empleada.
27
En relacin con la separacin, INIESTA (INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg.
769, 770 y 772) duda sobre la correlacin entre la falta de necesidad del consentimiento por parte del
marido cuando la pareja se encontrase separada y la no aplicacin de la presuncin de paternidad del
artculo 116 CC. Esto se debe a que, en el caso del consentimiento, la Ley no establece plazos para
apreciar la separacin del matrimonio, cuestin que adems deber ser apreciada por el propio centro
mdico, mientras que en el caso de la presuncin de paternidad deber ser apreciada por el Encargado del
Registro y conforme a los plazos prescritos en la Ley. De esta forma, podra llegar a darse la paradjica
circunstancia en la cual un centro no pidiese el consentimiento del marido por entender que est separado
de la mujer, mientras que, al momento de nacer el hijo, se determinara la filiacin a su favor por nacer
dentro del plazo establecido en la Ley.
28
DEZ SOTO, C.M., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 109 e INIESTA DELGADO, J.J., La
filiacinibd., pg. 760 y 761. Este hecho se ve claramente reflejado en los formularios de
consentimiento adjuntos en los Anexos, pues en ellos el documento se utiliza conjuntamente tanto para la
mujer como para el hombre, casado o no.
29
DAZ MARTNEZ, A.: Rgimencit., pg. 61.
La doctrina defiende el posible otorgamiento de un consentimiento posterior a la

aplicacin de las tcnicas, incluso al nacimiento, en la medida que la voluntad del sujeto
adquiere una trascendencia especial puesto que ya no opera sobre la posibilidad de
configurarse como padre en el eventual caso de que la mujer quedase embarazada, sino
que opera sobre la realidad de la gestacin o del hijo 30.
2.3. Requisitos del varn no casado.
El varn no casado puede participar de las tcnicas de reproduccin humana
asistida, independientemente de que sea o no pareja de la usuaria, tal y como se
desprende del artculo 8.2 LTRHA. Ahora bien, en la medida que la Ley no lo exige
sino que nicamente posibilita su participacin, se entiende que, a diferencia del varn
casado, su consentimiento no es un requisito esencial para la prctica de las tcnicas
(vid.II.3.Determinacin extrajudicial de la paternidad no matrimonial)31. La mayora de
la doctrina, as como las clnicas, exigen en estos casos los mismos requisitos que para
el marido de la usuaria, a saber: consentimiento previo, libre, expreso, consciente y
formal32. No obstante, aunque el varn no haya prestado su consentimiento previo a la
fecundacin, posteriormente podr instar el reconocimiento o el expediente registral,
siempre y cuando se den los requisitos del artculo 49 de la Ley del Registro Civil33.
II. DETERMINACIN DE LA FILIACIN.

Dejando a un lado el debate ya mencionado sobre el verdadero significado que
tiene la figura del consentimiento para la prctica de las tcnicas de reproduccin
humana asistida (vid. I. Significado del consentimiento), es innegable que la
consecuencia principal que se deriva de las mismas es la determinacin de la filiacin.
El legislador, partiendo de los principios constitucionales de igualdad (artculo 14) y
proteccin integral de los hijos (artculo 39.2), as como del artculo 108 del Cdigo
Civil que determina la igualdad de los mismos, independientemente del origen de su
filiacin, remite los efectos de la filiacin derivada de estas tcnicas a las leyes civiles,
de forma que configura un rgimen jurdico igualitario reconduciendo la filiacin
derivada de estas tcnicas a la filiacin por naturaleza. No obstante, deja a salvo
30
INIESTA DELGADO, J.J.; La filiacincit., pg. 772.
31
DEZ SOTO, C.M., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 110 e INIESTA DELGADO, J.J., La
filiacinibd., pg. 777.
32
FARNS AMORS, E., Consentimiento a la reproduccin asistidacit., pg. 82; INIESTA
DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 778 y SERNA MEROO, E., Artculo 6. Usuarioscit.,
pg. 208.
33
aquellos aspectos en los cuales la Ley permite determinar una filiacin jurdica que no
tiene equivalencia en el mbito de la filiacin natural; en estos casos, la ley aplicable
ser la LTRHA y no las normas civiles bsicas (artculo 7).
La doctrina suele afirmar que la remisin efectuada en este precepto no pretende
crear un sistema alternativo de determinacin de la filiacin que aplique,
supletoriamente, el Cdigo Civil, sino que, partiendo de los sistemas existentes en las
leyes civiles, se articulan soluciones especficas, debido tanto a la posibilidad de que
participen ms de dos sujetos en las tcnicas, como de la inadecuacin o confusin que
los criterios tradicionales pueden infundir en la nueva realidad reproductiva. De este
modo, el artculo 7 LTRHA establece que los criterios de determinacin de la filiacin
son los que regula el Cdigo Civil (artculos 108 y siguientes y 115 y siguientes) pero
introduciendo alguna modificacin en aquellos aspectos que sean necesarios e
incluyendo un sistema especial propio nicamente en relacin a la doble maternidad del
artculo 7.334.
Se ha cuestionado si la remisin a las normas civiles podra referirse tambin a la
adopcin (artculos 175 y siguientes CC), dada la importancia que en ambos casos tiene
el consentimiento y la voluntad de los padres para la filiacin; sin embargo, esta teora
no ha encontrado nunca suficiente apoyo 35.
En este apartado voy a referirme nicamente a los sujetos respecto de los cuales
puede determinarse la filiacin tradicionalmente, manifestando la relacin que existe
entre el Cdigo Civil y la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, motivo
por el cual es preciso no incidir tanto en aquellos sujetos respecto de los cuales, a pesar
de intervenir en el uso de las tcnicas, no puede ser determinada la filiacin a su favor,
como son los donantes o la doble maternidad por naturaleza, en la medida que sta
supone un nuevo sistema de determinacin de la filiacin ajeno a los sistemas
tradicionales del Cdigo Civil (vid. V. Doble maternidad por naturaleza).
34
En este sentido, INIESTA DELGADO, J.J., La filiacin derivadacit., pg. 748 y
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacin de los hijos nacidos mediante tcnicas de
reproduccin asistida, en COBACHO GMEZ, J.A. (Dir.); INIESTA DELGADO, J.J. (Coord.):
Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, Cizur
Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2007, pgs. 217 y 218. En contra de esta afirmacin, PREZ
MONGE, M., Filiacin derivada del empleo de las tcnicas de reproduccin asistida, en LLED
YAGE, F.; SNCHEZ SNCHEZ, A.: Los 25 temas ms frecuentes en la vida prctica del Derecho de
Familia, t. I, Madrid, Dykinson, 2011, pg. 584. La autora considera que la filiacin derivada de las
tcnicas de reproduccin asistida es un vnculo jurdico creado por la propia Ley a partir del
consentimiento de los usuarios, razn por la cual la determinacin de la filiacin s ser distinta de la
establecida en el Cdigo Civil, aunque los derechos y deberes inherentes a la misma una vez sea
determinada, sern los regulados en el Cdigo Civil.
35
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 263.
1. Determinacin de la filiacin materna.

Actualmente, la mayora de Estados configuran la determinacin de la maternidad
en virtud de dos modelos. El primero de estos modelos es el clsico sistema romano
que, partiendo del brocardo mater semper certa est, establece que la maternidad se
determina conforme al parto y que, por tanto, la madre siempre ser conocida pues
nicamente ser quien d a luz al hijo; el segundo modelo es el que se utiliza en pases
de nuestro entorno como Francia, Italia o Blgica36 que otorga prioridad al elemento
volitivo sobre el elemento biolgico y, por tanto, la determinacin de la maternidad
depender de una declaracin expresa o tcita de la que vaya a aparecer como madre o
por la posesin de estado37. El sistema espaol sigue el primero de estos modelos, mater
semper certa est.
La determinacin de la maternidad es, probablemente, la cuestin que menos
dudas suscita y es que, tanto del Cdigo Civil como de las normas registrales y de la
LTRHA se deriva que aquella se determina por el parto, pero condicionando el mismo a
la inscripcin de la filiacin materna en el Registro, junto con la de matrimonio o la de
nacimiento (artculos 115 y 120 CC y artculo 181 Reglamento del Registro Civil)
mediante la aportacin del parte del facultativo que asisti el parto (artculo 44 LRC38),
o mediante la reclamacin o impugnacin judicial posterior (artculos 131-134 y 139-
141 CC).
As pues, en realidad, la nica norma que determina la filiacin por el parto es la
LTRHA en su artculo 10.2, ya que el ya mencionado artculo 7.1 de la citada Ley se
remite a las leyes civiles y registrales, optando estas ltimas por la acreditacin del
fenmeno biolgico39. En consecuencia, la LTRHA debe incidir especialmente en la
determinacin de la filiacin mediante el parto dada la multiplicidad de opciones que
hoy pueden darse en la fecundacin, pudiendo intervenir hasta tres mujeres diferentes40.
36
FARNS AMORS, E., Consentimiento cit., pg. 91.
37
FARNS AMORS, E., Consentimientoibd., pgs. 90 y 91.
38
Segn su redaccin en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.
39
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 752.
40
De acuerdo con INIESTA DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 753, los principales
problemas que podran surgir son: de un lado, donacin de vulos o embriones crioconservados (artculo
5 y 11 LTRHA). En este caso, la determinacin se har conforme al artculo 8.1 de la Ley que
imposibilita el reconocimiento de la donante como madre y, por tanto, reconduce de nuevo a la realidad
del parto. De otro lado, gestacin por sustitucin mediante vulos implantados de la que quiere ser la
madre o de una donante. El artculo 10.1 de la Ley declara nulo este tipo de contrato que, a su vez, se
encuentra penalizado en los artculos 220 y 221 del Cdigo Penal, y, por tanto, remite de nuevo al parto
(artculo 10.2).
Constatada la realidad del parto, la determinacin de la filiacin puede realizarse,

de acuerdo con el Cdigo Civil, de dos formas: judicial y extrajudicial. La
determinacin judicial no reviste especial trascendencia en relacin con la madre, pues
es ms frecuente encontrar litigios relativos a la reclamacin o la impugnacin de la
paternidad; no obstante, en analoga con sta, la reclamacin podr realizarse de
acuerdo con el artculo 131, habiendo posesin de estado, o 132 y 133 si no la hubiese.
En concreto, el artculo 133 recoge la reclamacin de la filiacin sin posesin de estado
no matrimonial que sera la va apta para la reclamacin de la madre biolgica en
gestacin por sustitucin, puesto que, como ya refer, el consentimiento de la madre
biolgica prestado para este contrato es irrelevante.
Finalmente, debo destacar la escasa o, ms bien nula, importancia que se le da al
consentimiento de la mujer respecto de la determinacin de la filiacin por utilizacin
de tcnicas de reproduccin humana asistida, en comparacin con la gran trascendencia
que tiene respecto del varn41, pues limita tajantemente dicha determinacin a un hecho
biolgico desconectado de cualquier voluntad de la madre, tanto de la biolgica como
de la llamada madre de deseo42, alejndolo sustancialmente de cualquier similitud con la
adopcin, figura en la que la voluntad de los futuros padres es determinante.
2. Determinacin extrajudicial de la filiacin paterna matrimonial.
Las tcnicas de reproduccin humana asistida se desarrollan dentro de dos
mbitos: fecundacin homloga y fecundacin heterloga. La primera consiste en el
empleo de gametos masculinos procedentes del marido o, en su caso, conviviente o
varn que consiente la fecundacin y asume la paternidad; mientras que la fecundacin
heterloga consiste en el empleo de gametos masculinos procedentes de un donante 43.
Al contrario de lo que ocurre en el mbito de la impugnacin, donde la distincin entre
ambos tipos de fecundacin reviste una especial importancia (vid. III. El consentimiento
como lmite a la impugnacin), en la determinacin de la paternidad matrimonial no
41
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 261: puede decirse que esa
diferencia se explica en la diversa trascendencia que tienen en cada caso esos elementos y que la
preferencia por el parto se justifica por su carcter tradicional y por la claridad del criterio establecido
42
Es indudable que cuando una mujer acude a un centro de tcnicas de reproduccin asistida y
consiente a su tratamiento, la voluntad de ser madre y que, por tanto, se determine a su favor la filiacin
del nacido mediante dichas tcnicas, est implcita. Aqu pretendo referirme a un eventual supuesto de
fecundacin sin consentimiento de la mujer, as como a tcnicas de gestacin subrogada. En ambos casos,
la filiacin se determina a favor de la mujer que ha parido, independientemente de que, en el primer caso,
ella no tuviera intencin de ser madre o de que, en el segundo caso, la voluntad de la madre biolgica
fuera que se determinara la maternidad respecto de otra mujer.
43
MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (Coord.); DE PABLO CONTRETRAS, P.; PREZ
LVAREZ, M.., Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. 3 ed., Majadahonda (Madrid),
Colex, 2011, pg. 332.
existen prcticamente diferencias entre la filiacin derivada del uso de una u otra
tcnica.
La determinacin extrajudicial de la filiacin paterna matrimonial se har
conforme a las reglas contenidas en el Cdigo Civil. Basndonos en ellas, es preciso
partir de la presuncin iuris tantum que recogen los artculos 116 y 117 44, atribuyendo
la paternidad a quien, en el tiempo del parto o en los plazos determinados por la Ley,
fuese marido de la madre45. Es ms, establece el artculo 118 CC que, aun faltando la
presuncin de paternidad como consecuencia del transcurso de los plazos establecidos
en la Ley, la filiacin todava podr determinarse como matrimonial en el caso de que
ambos progenitores lo consintiesen. En este caso, si el marido hubiese prestado en su
momento consentimiento para la prctica de las tcnicas de reproduccin asistida a su
mujer y, posteriormente, se produjese la disolucin del matrimonio, el marido deber
prestar expresamente el consentimiento al que se refiere el artculo 118 CC, ya que el
prestado anteriormente no es equivalente a ste, y, de no hacerlo, la paternidad quedara
indeterminada por cuanto no actan las presunciones y nicamente podra establecerse
mediante una accin de reclamacin46.
En los casos de fecundacin homloga con consentimiento del marido, al haber
coincidencia entre el elemento biolgico y el volitivo, no es frecuente que surjan
problemas que deban salvarse mediante una regulacin especfica en la LTRHA; sin
embargo, podra plantearse una duda en relacin con la posible impugnacin de la
paternidad, pues ni el Cdigo Civil ni la LTRHA recogen una norma clara al respecto;
no obstante, para resolver en profundidad esta cuestin me remito al apartado III. El
consentimiento como lmite para la impugnacin. En fecundacin heterloga, a pesar de
la importancia que reviste el consentimiento del marido en aras de aceptar una filiacin
no biolgica, es preciso destacar que dicha importancia acta exclusivamente en materia
de impugnacin, pero no de determinacin de la filiacin, por cuanto sta nicamente
puede ser determinada por los cauces establecidos en el Cdigo Civil (artculo 7
LTRHA) y, por tanto, el ttulo de determinacin de la filiacin no ser la voluntad sino
44
LAMM, E., La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categora de filiacin
derivada de las tcnicas de reproduccin asistida, Revista de Biotica y Derecho, nmero 24, Enero
2012, pg. 82. La autora propone de lege ferenda la conveniencia de prever directamente el
consentimiento como el ttulo que determina la filiacin en materia de reproduccin asistida.
45
A estos efectos, se considerar hijo del marido el nacido dentro del matrimonio y hasta los
trescientos das siguientes a la disolucin del mismo.
46
VERDERA SERVER, R., Artculo 7 y 8. Filiacincit., pgs. 268-269 y 272.
las presunciones de paternidad como consecuencia del nacimiento del hijo dentro de los
plazos fijados legalmente.
No ocurre lo mismo, empero, en los casos de fecundacin homloga no
consentida pues, adems de la trascendencia que pueda tener en el mbito sancionador
para el centro que practique estas tcnicas sin la autorizacin correspondiente 47, no
presenta una solucin clara en cuanto a la determinacin de la filiacin. A priori, la
solucin por la que aboga la mayora de la doctrina consiste en la aplicacin de las
presunciones del Cdigo Civil, imperando de este modo la verdad biolgica sobre la
voluntad, como consecuencia de que es el inters superior del menor el que ms
conviene proteger48. En contra de esta postura y como consecuencia de la ausencia de
una regulacin especfica en la LTRHA, cierta doctrina considera que lo idneo sera
extender a esta situacin los principios configuradores de la Ley basados en la mayor
importancia del consentimiento en materia de reproduccin asistida 49, de manera que el
problema se situara ms bien en el mbito de la prueba, pues el marido tendra que
demostrar que el hijo que biolgicamente es suyo fue concebido mediante una
reproduccin asistida no consentida, ya que de no mediar dichas tcnicas, la filiacin
sera determinada incuestionablemente. Esta doctrina considera que, en estos casos, al
igual que en fecundacin heterloga no consentida, el marido podr ejercitar la accin
de desconocimiento del artculo 117 CC en base a la falta de consentimiento, la cual
permite destruir la presuncin de paternidad 50. Igualmente considera que si el hijo
naciera fuera de los plazos de presuncin, el artculo 118 sera inaplicable por cuanto no
hay un consentimiento anterior que pueda equipararse a ste, razn por la cual sera
necesario entablar una accin de reclamacin de la paternidad en la que se ponderaran
los elementos biolgicos, en caso de fecundacin homloga, frente a la ausencia de
consentimiento51.
47
Artculos 24 y siguientes LTRHA
48
GERMN ZURRIARIN, R., Tcnicas de reproduccin humana asistida: determinacin
legal de la filiacin y usuarias en el Derecho comparado, Cuadernos de Biotica, v. 22, nmero 75,
2011, pg. 211; PREZ MONGE, M., Filiacincit., pg. 587. Defiende que el marido debe ser
considerado padre por cuatro razones: a) La LTRHA no prev este supuesto y, por tanto, habra que
aplicar las normas del CC; b) Carece de relevancia la posible impugnacin del marido por cuanto ste es
el progenitor biolgico; c) No puede aplicarse la imposibilidad de impugnacin del artculo 8.1 por
cuanto el supuesto es distinto; d) El marido es genticamente el padre. No obstante, admite la posibilidad
de que el marido pueda pedir una indemnizacin por responsabilidad civil derivada de los daos y
perjuicios causados, tanto a nivel patrimonial como moral, del nacimiento de un hijo no deseado.
49
VERDERA SERVER, R., Artculo 7 y 8. Filiacincit., pg. 228 -229 y 269-270.
50
VERDERA SERVER, R., Artculo 7 y 8. Filiacinibd., pg. 270 y 273.
51
VERDERA SERVER, R., Artculo 7 y 8. Filiacinibd., pg. 271 y 273.
Por otro lado, tambin se defiende otra postura que aboga por que, cuando el
marido no ha prestado su consentimiento a la fecundacin heterloga, entonces el hijo
slo podra tener determinada la filiacin materna y, adems, con carcter
extramatrimonial52.
3. Determinacin extrajudicial de la filiacin paterna no matrimonial.
3.1. Sistemas de determinacin de la filiacin a la vista del Cdigo Civil y la Ley
del Registro Civil.
La paternidad matrimonial se determina automticamente a travs de las
presunciones legales recogidas en el Cdigo Civil, tal y como acaba de ser expuesto; la
determinacin extrajudicial de la paternidad no matrimonial, ya sea homloga o
heterloga, en cambio, nicamente podr darse por alguna de las vas establecidas en el
artculo 120 del Cdigo Civil: resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a
la legislacin del Registro Civil, as como reconocimiento ante el Encargado del
Registro Civil, testamento u otro documento pblico. Esta diferencia de criterio es la
que explica que en materia de reproduccin asistida el consentimiento del marido se
considere un requisito sine qua non para que su esposa pueda someterse al tratamiento,
mientras que en el caso de pareja no casada sera meramente potestativo (artculo 6.3
LTRHA).
En cuanto a la primera de estas vas, el expediente tramitado ante el Encargado del
Registro Civil, el artculo 49 de la Ley de Registro Civil53 establece que podr
inscribirse la filiacin natural mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez
de Primera Instancia, siempre que no hubiera oposicin del Ministerio Fiscal o de
parte interesada notificada personal y obligatoriamente () cuando exista escrito
indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiacin. La
LTRHA, por su parte, establece en el artculo 8.2, respecto de la fecundacin
heterloga, que se considerar escrito indubitado a los efectos del artculo 49 de la
Ley del Registro Civil, el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el
que se refleje el consentimiento a la fecundacin con contribucin de donante prestado
52
PREZ MARTN, A.J., La nueva regulacin del Derecho de Familia. Legislacin y doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo, Madrid, Dykinson, 2011, pg. 42. Ahora bien, en la medida que,
como hijo de su esposa, las presunciones de paternidad atribuiran automticamente la filiacin al marido,
esta afirmacin slo tiene sentido si el marido ejercita una accin de impugnacin basada en su falta de
consentimiento.
53
Conforme a la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil.
por varn no casado con anterioridad a la utilizacin de las tcnicas 54. Es decir, el
consentimiento prestado por el varn no casado, si bien no es obligatorio 55, podr ser
proporcionado potestativamente y, adems, tendr consecuencias jurdicas de cara a la
asuncin de las obligaciones propias de una paternidad que de otro modo quedara
indeterminada56.
En relacin con la segunda de estas vas, el reconocimiento, testamento u otro
documento pblico, la Ley del Registro Civil establece en el artculo 49 que puede
hacerse con arreglo a las formas establecidas en el Cdigo Civil artculos 121 y
siguientes- o mediante declaracin del padre o de la madre, en cualquier tiempo, ante
el encargado del Registro, inscrita al margen y firmada por aqullos. En este ltimo
supuesto deber concurrir tambin el consentimiento del hijo o la aprobacin judicial,
segn dispone dicho Cdigo. Es conveniente tener presente que el consentimiento
prestado para la realizacin de las tcnicas no es equivalente al prestado para la
determinacin de la filiacin ni podr ser considerado como reconocimiento por no
concurrir los requisitos del artculo 120.1 del Cdigo Civil 57. Esta matizacin es
necesaria pues mientras el reconocimiento opera sobre una realidad ya existente, el
consentimiento a las tcnicas no tiene presente ms que una probabilidad 58. En mi
opinin, si bien es cierto que no puede considerarse que el simple documento sanitario
sea suficiente para fundamentar la determinacin de la filiacin, en tanto en cuanto no
hay que olvidar que la LTRHA no establece un sistema de determinacin de la filiacin
sino que ste nicamente se encuentra en el artculo 120 del Cdigo Civil, tampoco
puede negrsele a ese consentimiento cierta relevancia, si bien indirecta, sobre el
consentimiento a la determinacin de la filiacin. Esto se sustenta en el propio artculo
54
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 99. A pesar de que el precepto slo dice
que debe tratarse de un documento sanitario prestado antes del uso de las tcnicas, la doctrina suele
entender que debe cumplir con los mismos requisitos establecidos en los artculos 6.3 y 8.1 LTRHA, esto
es, consentimiento previo, expreso, libre, consciente y formal en la medida que sus consecuencias sern
tambin de determinacin de la filiacin.
55
En este sentido, FARNS AMORS, E., Consentimientoibd., pg. 99; INIESTA
DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 777 y VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8.
Filiacincit., pg. 292.
56
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 777 y PREZ MARTN, A.J., La
nuevacit., pg. 45.
57
En este caso, no encajara bien en el reconocimiento puesto que el art. 124 CC hace depender
la eficacia del reconocimiento de un menor al consentimiento prestado tambin por su representante legal
o a la aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido. No
obstante, para VERDERA, el documento sanitario en el cual refleje su consentimiento para la prctica de
las tcnicas servir para favorecer la aprobacin judicial (VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8.
Filiacincit., pg. 295).
58
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 779 y VERDERA SERVER, R.,
Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 292-293.
8.2 LTRHA en la medida que establece que el documento sanitario puede ser
considerado como escrito indubitado, el cual constituye a su vez requisito indispensable
para iniciar el expediente registral que s es un ttulo de determinacin de la filiacin,
aunque no encaje muy bien con nuestro sistema 59.
Lo expuesto hasta este momento configura la regulacin de la Ley del Registro
Civil de 1957; frente a ella, la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, tal
y como afirma su Prembulo y se confirma a la vista del Captulo I del Ttulo VI
relativo a la Inscripcin del nacimiento, omite cualquier referencia a la filiacin no
matrimonial en un intento de equipararla totalmente a la matrimonial. De esta forma, la
regulacin conjunta de la inscripcin de ambos tipos de filiacin se recoge en el artculo
44.3, que determina que la inscripcin se realizar a partir de una declaracin
proporcionada por la Direccin de hospitales, clnicas y establecimientos sanitarios,
personal mdico del mismo, padre o madre, as como dems parientes60 en el plazo de
veinticuatro horas61 y formulada en documento oficial, que ir firmada por los
declarantes y acompaada del parte facultativo o, en su caso, la documentacin
acreditativa en los trminos que reglamentariamente se determinen.
Los pronunciamientos doctrinales sobre las modificaciones que introduce esta Ley
todava son escasos; no obstante, ya hay quin se plantea cmo se van a conciliar estos
cambios con los sistemas de determinacin de la filiacin no matrimonial dispuestos en
el Cdigo Civil. As, en materia de reconocimiento, concretamente, se seala que el
nuevo Encargado del Registro Civil, en su funcin calificadora62, deber comprobar la
identidad del reconocedor, as como su declaracin de voluntad, por cuanto sta ya no
se presta frente a un fedatario pblico, como ocurra en la redaccin anterior, sino ante
el personal sanitario que deber plasmarlo en un documento oficial63. Es posible que
esta misma comprobacin deba darse respecto de un posible escrito indubitado, por
59
En este sentido, GERMN ZURRIARIN, R., Tcnicascit., pg. 210. Se desprende de
VERDERA (VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 295). que, si bien el
expediente requiere un escrito indubitado que contenga un reconocimiento expreso de la paternidad,
parece deducirse de la Ley que el consentimiento prestado en el documento sanitario, en tanto escrito
indubitado, supondra una forma de reconocer la asuncin de las consecuencias en materia de filiacin
pero, ya no de forma clara y expresa como parece que pretende la Ley de Registro Civil, sino de alguna
forma tcita, con lo que no parece que encaje demasiado con lo dispuesto en la LRC y en el Cdigo Civil.
Otros autores, en cambio, apuntan a que el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil debe
hacerse de forma expresa nicamente (DEZ SOTO, C.M., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 113).
60
Artculo 45 LRC 2011.
61
Artculo 46 LRC 2011.
62
Artculos 30-32 LRC 2011.
63
MARTN MORATO, M., El nuevo Registro Civil. Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro
Civil, Revista Jurdica de Castila y Len, nmero 30, Mayo 2013, pgs. 31-32.
cuanto el Encargado de la Oficina del Registro Civil deber controlar la legalidad de los
documentos, validez de los actos y realidad de los hechos contenidos en stos64. No
obstante, en tanto en cuanto el personal sanitario no es el nico legitimado para
promover la inscripcin, el propio padre podr acudir ante el Encargado del Registro
Civil directamente y efectuar simultneamente la inscripcin y el reconocimiento65.
3.2. Problemas relacionados con la falta de consentimiento del varn.
Por un lado, tal y como ha sido expuesto, la filiacin no matrimonial precisa de
una actuacin encaminada a reconocer o no oponerse al expediente registral para poder
ser determinada. En materia de fecundacin heterloga, el varn podr reconocer al hijo
o bien iniciar un expediente, habitualmente mediante el consentimiento a las tcnicas de
reproduccin asistida, tal y como establece el artculo 8.2 LTRHA. No obstante, en los
casos en los que el sujeto no hubiese consentido tales tcnicas, la filiacin quedara sin
determinar si no acudiese al reconocimiento66, por lo que si decide acudir, es
conveniente tener en cuenta que, como todo sistema de filiacin del Cdigo Civil, su
fundamento ltimo es la verdad biolgica y, por tanto, cuando se regula la figura del
reconocimiento se hace pensando en la declaracin de voluntad de un sujeto que, por
haber mantenido una relacin ntima con la madre, cree que es el padre de su hijo 67; sin
embargo, la LTRHA posibilita una forma de filiacin que no siempre est basada en la
coincidencia gentica sino en la voluntad, por lo que si, a pesar de tratarse de
fecundacin heterloga, el varn decidiera otorgar su reconocimiento, ste constituira
un reconocimiento de complacencia, es decir, una voluntad de reconocer la paternidad
pero que, en todo caso, admite su impugnacin en la medida que no coincide con el
fundamento del Cdigo Civil, esto es, la verdad biolgica (vid. III. El consentimiento
como lmite a la impugnacin).
Por otro lado, a priori resulta difcil imaginar un caso en que, siendo homloga la
fecundacin, el varn no prestase su consentimiento a las tcnicas, dejando al margen la
posibilidad de que, a pesar de proporcionar su semen, no quisiera que se determinase a
su favor la filiacin68, en cuyo caso, la falta de presunciones de paternidad permiten que
64
Artculo 30.2 LRC 2011.
65
NAVARRO CASTRO, M., Artculo 44. Inscripcin de nacimiento y filiacin, en
COBACHO GMEZ, J.A (Dir.); LECIENA IBARRA, A. (Dir.), Comentarios a la Ley del Registro
Civil, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2012, pg. 689.
66
PREZ MARTN, A.J., La nueva cit., pg. 45.
67
MARTN MORATO, M., El nuevo cit., pg. 32.
68
En estos casos es posible que lo que realmente se est produciendo sea una donacin
encubierta en la que, probablemente, la madre quiera elegir caractersticas concretas del donante o ser
fecundada por una persona que conozca.
dicha determinacin no pueda tener lugar si el varn no reconoce al hijo o se opone al

expediente registral69. Es por esto que la doctrina suele afirmar que, a pesar de lo que
diga el precepto, si la fecundacin es homloga s se precisar su consentimiento 70.
No obstante, no debemos descartar por poco frecuente, al igual que se dijo
respecto del marido, que la mujer obtuviese el semen de forma ilcita, sin contar con el
consentimiento del varn. Ahora bien, aunque esto llegase a ocurrir, la determinacin de
la filiacin no podra establecerse en contra de su voluntad, por cuanto el varn no
reconocera dicha filiacin o se opondra a la tramitacin del expediente registral71, por
lo que nicamente tendra sentido en casos de eventuales reclamaciones de paternidad 72
por parte de personas legitimadas73. Ahora bien, si llegase a producirse la determinacin
de la filiacin a favor del varn, surgen los mismos interrogantes en cuanto a su
impugnacin que respecto del marido (vid. III. El consentimiento como lmite para la
impugnacin) 74. Finalmente, si a pesar de haberse realizado la fecundacin con semen
del varn de forma ilcita, ste quisiera que la filiacin fuera determinada a su favor,
simplemente debera reconocer o instar el expediente, pero no podra serle de aplicacin
ni siquiera analgicamente las previsiones del artculo 8.2 LTRHA puesto que no prest
su consentimiento ante el centro mdico 75.
69
70
71
VERDERA SERVER, R.: Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 296. El autor establece que
en estos casos, el expediente registral directamente sera inaplicable por cuanto bastara que el varn
adujese los motivos por los cuales no quiere que la filiacin no sea atribuida a su favor para que finalizase
el procedimiento, ya que el mero factor gentico no es suficiente para atribuir una filiacin en contra de
su voluntad.
72
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 98. Asimismo, VERDERA afirma que
este problema nicamente puede plantearse en el caso de que el varn fuese pareja de la mujer receptora
pues, si no fuera su pareja y, adems, no hubiese prestado el consentimiento, estaramos ante la
fecundacin de una mujer sola en la que no se plantea el problema de la paternidad (VERDERA
SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 296).
73
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 300-303. Tendrn
legitimacin activa para reclamar, en caso de haber posesin de estado, cualquier persona con un inters
legtimo (art. 131 CC) y, en caso de no haberla, nicamente el hijo durante toda su vida (art. 133 CC). No
obstante, este ltimo precepto ha sido modificado jurisprudencialmente para incluir al progenitor.
Asimismo, el autor considera que el factor determinante en reclamaciones no matrimoniales de
reproduccin asistida es el consentimiento, eliminando cualquier otro elemento como pueda ser la
coincidencia biolgica, la posesin de estado, la convivencia con la madre o el reconocimiento expreso o
tcito.
74
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 99 y VERDERA SERVER, R., Artculos
7 y 8. Filiacinibd., pg. 302.
75
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacin de los hijos, ibd., pg. 296. No
obstante, PREZ MARTN afirma que siempre quedar abierta la va de la impugnacin en la medida
que se trata de un reconocimiento de complacencia (PREZ MARTN, A.J.: La nueva regulacin del
Derecho de Familia, op. cit., pg. 44-45).
III. EL CONSENTIMIENTO COMO LMITE PARA LA IMPUGNACIN.

Podramos definir la impugnacin como la oposicin a una filiacin previamente
determinada extrajudicialmente76. Conviene diferenciar esta accin de la revocacin,
que constituye un acto jurdico que deja sin efecto otro anterior por la voluntad del
otorgante y que, en el mbito de la reproduccin asistida, supone dejar sin efecto el
consentimiento prestado para la prctica de las tcnicas y de la posible intromisin en el
propio cuerpo que con dicho consentimiento se estuviese autorizando (vid. IV.
Revocacin del consentimiento). De este modo, podemos observar que el
consentimiento puede incidir tanto en el mbito de la revocacin como de la
impugnacin, dependiendo del significado que se le atribuya (vid. I Significado del
consentimiento); no obstante, el momento en el que opera una y otra, as como sus
efectos, son muy diferentes.
Generalmente, la doctrina suele entender que el consentimiento es un lmite a la
posibilidad de impugnar, ms que un fundamento de la determinacin de la filiacin, ya
que ste slo puede estar constituido por las formas recogidas en el Cdigo Civil y,
excepcionalmente, en la LTRHA. Su verdadera funcin, por tanto, sera la de blindar los
efectos de la determinacin extrajudicial de la filiacin, impidiendo su impugnacin 77.
La accin de impugnacin, as como los sujetos legitimados, aparecen recogidos
en los artculos 136 y siguientes del Cdigo Civil, a los cuales ser necesario remitirse
de acuerdo con el artculo 7.1 LTRHA. El Cdigo Civil distingue, en primer lugar, entre
la filiacin matrimonial y no matrimonial y, dentro de cada una de ellas, los plazos y
legitimados variarn dependiendo de que exista o no posesin de estado y de que la
filiacin se haya determinado mediante un reconocimiento basado en un consentimiento
viciado (artculos 138 y 141 del CC). Asimismo, recoge una nica posibilidad de
impugnacin de la maternidad en el artculo 139. Ahora bien, junto con la necesaria
remisin al Cdigo Civil en materia de impugnacin, es necesario tener en cuenta los
escasos preceptos de la LTRHA relativos a esta cuestin que, precisamente por su parca
regulacin, han generado numerosos interrogantes, especialmente en aquellos casos en
los que es necesario ponderar la importancia del elemento gentico o volitivo.
1. Impugnacin de la maternidad.
La impugnacin de la maternidad podr llevarse a cabo conforme al artculo 139
del Cdigo Civil, previa acreditacin de la suposicin del parto o de no ser cierta la
76
INIESTA DELGADO, J.J.; La filiacincit., pg. 783.
77
INIESTA DELGADO, J.J.; La filiacinibd., pg. 785.
identidad del hijo, pues, aunque el artculo 8.1 LTRHA prohbe la impugnacin de la
fecundacin realizada mediante donacin respecto tanto del padre como de la madre, el
sentido autntico del precepto slo puede ser en relacin con la paternidad en la medida
que la maternidad depende nicamente del parto. No obstante, algunos autores s
defienden la aplicacin analgica del artculo 8.1 respecto de la madre, pero
entendindola como una renuncia a la impugnacin de la paternidad, no de la
maternidad78.
2. Impugnacin de la paternidad matrimonial.
La impugnacin de la paternidad extrajudicialmente determinada puede basarse o
bien en la falta de paternidad biolgica o bien en la falta de algn requisito (vicios del
consentimiento) a la hora de prestar el consentimiento79. De acuerdo con el artculo 136
y 137 del Cdigo Civil, mediando posesin de estado, tanto el marido (o sus herederos)
como el hijo (o la madre en inters del menor) podrn impugnar la paternidad en el
plazo de un ao desde la inscripcin registral o, en el caso de que el hijo quisiera
impugnar y fuese menor de edad, en el plazo de un ao desde su mayora de edad.
Ahora bien, de no mediar posesin de estado, la paternidad podr ser impugnada en
cualquier momento tanto por el hijo como por sus herederos. Por su parte, la LTRHA
nicamente hace referencia a la impugnacin en el artculo 8.1, que la imposibilita en
los casos de fecundacin heterloga consentida por el marido y la mujer.
De un lado, en los casos en los que el marido ha prestado su consentimiento a la
fecundacin, siendo sta heterloga, el artculo 8.1 LTRHA impone un lmite a la
posible impugnacin basada en la necesidad de coherencia con los propios actos, ya que
pretende que, una vez que un sujeto ha otorgado su consentimiento a una determinada
fecundacin en la que no tiene aportacin gentica sino meramente volitiva, no pueda
posteriormente cambiar esa opinin e impugnar. Esto es, impone la preponderancia del
consentimiento sobre cualquier elemento biolgico80. En cambio, si lo que el marido
78
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 791-792. En la medida que el artculo
765.1 LEC establece que el representante legal del menor podr ejercitar en nombre de ste la accin de
impugnacin, entiendo que la renuncia a la que hace referencia el autor lo es slo a efectos de que no ser
la madre la que interponga la accin, aunque posteriormente pudiera ser el menor, llegado su mayora de
edad, el que la ejercitara.
79
80
En este sentido se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 (Espaa.
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1) Auto de 5 de febrero de 2013. JUR\2013\69818), en cuya
virtud se desestima un recurso de revisin de sentencias por el cual se alega una maquinacin fraudulenta
de documentos imprescindibles para la valoracin de la prueba. En el Fundamento nico de dicho Auto
el Tribunal afirma tajantemente que el demandante, a pesar de alegar su no paternidad biolgica, conoci
en todo momento la utilizacin de semen de donante por la que era su esposa y, adems, consinti el
consinti fue una fecundacin homloga, a pesar de que la LTRHA no dice nada, la
mayora de la doctrina entiende que la coincidencia biolgica y volitiva impedira que
prosperase la impugnacin81; es ms, la impugnacin tampoco debera prosperar si en
algn momento el marido aport su propio material gentico para la procreacin,
infiriendo as un consentimiento a su paternidad 82.
No obstante, en ambos casos quedara a salvo la posibilidad de impugnar en base
a vicios del consentimiento, aplicando analgicamente los artculos 138 y 141 del CC,
sobre impugnacin del reconocimiento cuando hubiese concurrido algn vicio 83 o bien
se hubiese practicado una fecundacin habiendo prestado el sujeto su consentimiento
para otra diferente84, que establece que quien otorg el consentimiento (o sus herederos)
dispondr de un plazo de caducidad de un ao desde que lo prest o desde que ces el
vicio.
De otro lado, si el marido no hubiese consentido la fecundacin podra impugnar,
en caso de fecundacin heterloga, en virtud del artculo 8.1 LTRHA a sensu contrario,
pues la paternidad no quedara amparada ni en la verdad biolgica ni en la voluntad 85;
sometimiento de la misma a las tcnicas de reproduccin humana asistida, lo cual imposibilita por su
parte la impugnacin posterior de la filiacin.
81
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pgs. 93 y 94 y VERDERA SERVER, R.,
Artculos 7 y 8. Filiacincit., pgs. 277 y 278. Esta misma idea se refleja en el Cdigo Cataln cuyo
artculo 235.28 establece que: perqu prosperi qualsevol acci dimpugnaci de la paternitat
matrimonial o no matrimonial, sha de provar duna manera concloent que el presumpte pare no s
progenitor de la persona la filiaci la qual simpugna. Si la filiaci deriva de la fecundaci assistida de
la mare, lacci dimpugnaci no pot prosperar si la persona la paternitat o maternitat de la qual
simpugna va consentir la fecundaci dacord amb els articles 235-8 o 235-13, i tampoc, en cap cas, si s
progenitor biolgic del fill.
82
FARNS AMORS, E., Consentimientoibd., pgs. 201 y 93-94 y, en este mismo sentido
pero atendiendo especialmente al tipo de consentimiento al que nos estuviramos refiriendo, por cuanto si
fuera posterior, por ejemplo, sera difcil no verlo como un consentimiento, INIESTA DELGADO, J.J.;
La filiacincit., pg. 773 y ss; tambin en este sentido GERMN ZURRIARIN, R.,
Tcnicascit., pg. 211. Este argumento podra ser totalmente defendible arguyendo que el
consentimiento que el marido debe prestar a la hora de autorizar las tcnicas, de acuerdo con los artculos
3 y 6 de la LTRHA, es el llamado consentimiento informado y, entre la informacin previa que debe
recibir, se encuentra aquella cuyo contenido es jurdico y, como ya se dijo, dentro de esta informacin
jurdica debera incluirse la consecuencia de la determinacin de la filiacin de la posible descendencia.
Ahora bien, creo que es necesario entender esta figura a la luz del caso concreto, pues si a pesar de que el
marido aportara su propio material gentico dentro de un proyecto de pareja, fuera en un momento
posterior en el que la pareja se encontrase en una situacin de crisis, cuando la mujer utilizase ese
material, parece claro que la voluntad del marido es trascendente, pues ese hijo no es fruto de la decisin
consciente ni de una pareja ni de una mujer sola que dispone nicamente de su propio material gentico.
La pregunta se hace evidente, podr en esta situacin el marido revocar el consentimiento que en su da
prest? Para resolver este problema me remito al apartado IV. Revocacin del consentimiento y VI.
Fecundacin post mortem.
83
84
PREZ MARTN, A.J., La nuevacit., pg. 44.
85
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 202; HERRERA CAMPOS, R., La
filiacin. La filiacin nacida de las tcnicas de Reproduccin Asistida, en SNCHEZ CALERO, F.J.
(Coord.); RUIZ-RICO RUIZ-MORN, J; HERRERA CAMPOS, R; MORENO QUESADA, L.: Curso
igualmente, parece que podr impugnar la madre, a pesar de haber sido ella quien
acudiese al uso de las tcnicas, cuando stas no hubiesen sido consentidas por el
marido86. En cambio, si la fecundacin fue homloga y no medi el consentimiento del
marido, surgen ms interrogantes. Cierta doctrina entiende que, en la medida que el
fundamento de la filiacin no es el consentimiento sino la presuncin de paternidad, el
marido no podr impugnar la paternidad, sino que deber prevalecer el elemento
biolgico87. Otros autores, en cambio, establecen que esto debe depender de las
particulares caractersticas de la filiacin y, dada la importancia que en este tipo de
reproduccin tiene el consentimiento, la impugnacin debera prosperar a pesar de que
concurra el elemento biolgico 88.
En cualquier caso, esta filiacin debera poder ser impugnada si se consigue
probar que no deriva del recurso a las tcnicas de reproduccin humana asistida sino a
las relaciones sexuales de la mujer con otro hombre, de manera que el marido
dispondra de una doble va de impugnacin: ausencia de verdad biolgica y, en su
caso, falta de consentimiento a las tcnicas 89.
2.1. Problemas de impugnacin en presunciones debilitadas.
Hablamos de presuncin de paternidad debilitada en aquellos casos en los que la
concepcin del hijo se produce antes del matrimonio, pero el nacimiento se da dentro de
los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del mismo, por lo que la filiacin se
determina a favor del marido a travs de las presunciones legales. No podemos hablar
de impugnacin stricto sensu, pues no hay una accin judicial, sino que ms bien se
trata de declaraciones de voluntad dirigidas tambin a dejar sin efecto una paternidad
previamente determinada.
Por un lado, el artculo 117 CC establece que, en estos casos, el marido podr
desvirtuar la presuncin de paternidad mediante una declaracin autntica90 en
contrario, dentro de los seis meses siguientes al conocimiento del parto, salvo que
de Derecho Civil I Bis. Derecho de familia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pgs. 103-104 y
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pgs. 277.
86
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 786
87
INIESTA DELGADO, J.J.; La filiacinibd., pg. 785-786 y ALKORTA IDIAKEZ, I.,
Regulacincit., pg. 242.
88
HERRERA CAMPOS, R., La filiacincit., pg. 119 y 120; LAMM, E.: La
importanciacit., pg. 83 (vid. nota al pie 29) y VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8.
Filiacincit., pg. 278.
89
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 96.
90
MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (Coord.); DE PABLO CONTRETRAS, P.; PREZ
LVAREZ, M.., Curso de Derecho Civilcit., pg. 309: Con declaracin autntica parece mejor
entender aquella que se realiza de forma pblica mediante una declaracin realizada ante el encargado
del Registro o en instrumento notarial o judicial.
hubiera reconocido al hijo expresa o tcitamente o que hubiera conocido el embarazo

con anterioridad a la celebracin del matrimonio, teniendo en cuenta que el
consentimiento prestado para la fecundacin no es un reconocimiento expreso ni tcito
ni implica que conociera el embarazo.
Por otro lado, como ya se dijo (vid. II. 2. Determinacin extrajudicial de la
filiacin paterna matrimonial), el artculo 118 CC91 establece que si el hijo naciera fuera
de los plazos de presuncin establecidos en los artculos 116 y 117, como consecuencia
de la disolucin del matrimonio o separacin de los cnyuges, todava podr ser inscrito
como hijo matrimonial siempre y cuando ambos padres consintieran, pero de nuevo
conviene tener en cuenta que el consentimiento a la fecundacin no es el consentimiento
de ambos cnyuges al que hace referencia el precepto, por lo que no existir imputacin
extrajudicial de paternidad y se necesitar accin de reclamacin92. No obstante, si se
dan ambos consentimientos, la impugnacin no debera prosperar ya que existe un doble
elemento volitivo, tanto a la realizacin de las tcnicas como a la inscripcin del hijo 93.
En cambio, si hubo consentimiento a la inscripcin pero previamente no hubo
consentimiento a la reproduccin asistida, es fundamental el conocimiento que el
marido pudiera haber tenido del origen de esa fecundacin, sin que tenga relevancia el
material gentico empleado94. Esta cuestin adquiere importancia en materia de
reproduccin asistida heterloga, a efectos de saber si el consentimiento prestado a la
inscripcin como hijo, conociendo el origen de reproduccin asistida de esa filiacin, es
equivalente al consentimiento para la prctica de la fecundacin heterloga del artculo
8.1 y por tanto prohbe su posterior impugnacin. La solucin adoptada por la mayora
de la doctrina considera que si ese consentimiento se presta con conocimiento del
carcter de la generacin, se verifica a posteriori el fundamento de esa imputacin y no
91
Segn VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 268, este precepto
plantea problemas en relacin con el artculo 6.3 LTRHA en la medida en que en sendos artculos se hace
referencia a un consentimiento que conviene diferenciar: el del artculo 6.3 hace referencia al
consentimiento que debe prestar el marido a las tcnicas de reproduccin asistida practicadas en su mujer,
mientras que el del artculo 118 CC hace referencia a la inscripcin del hijo nacido como matrimonial. En
su opinin, ambos consentimientos deben ser diferenciados ya que no exigen los mismos requisitos ni
tienen las mismas consecuencias, pues si no se presta el consentimiento del artculo 118 CC, entonces el
padre deber reclamar judicialmente la paternidad. Seala MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.,
Cursoibd., pg. 311, que, aun traspasando la presuncin de los trescientos das del artculo 116 CC, el
hijo deber ser considerado como matrimonial si hubo separacin y ser inscrito como tal, si media el
consentimiento de los padres para ello, en la medida en que subsiste el vnculo matrimonial, facilitando la
inscripcin del hijo como matrimonial sin necesidad de tener que ejercitar una accin de reclamacin de
la filiacin.
92
93
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 279.
94
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 279.
puede ser impugnada ni siquiera apelando a los reconocimientos de complacencia 95.

Igualmente otro sector doctrinal considera que el marido no podr destruir la presuncin
si, previamente al matrimonio, fue donante y consinti a que su compaera, posterior
esposa, fuera inseminada con su semen, salvo vicios del consentimiento96.
2.2. Legitimacin para la impugnacin.
Tal y como ha sido expuesto, en los casos de fecundacin heterloga con
consentimiento del marido, la voluntad manifestada por los cnyuges excluye la
posibilidad de impugnacin de la paternidad por parte de cualquiera de ellos. Sin
embargo, los artculos 136 y siguientes del Cdigo Civil legitiman a otras personas para
proceder a la impugnacin, principalmente, el hijo y los herederos.
Si bien el artculo 8.1 es claro en torno a la imposibilidad de impugnacin por
parte de los padres que han prestado su consentimiento, no dice nada respecto de otros
legitimados y, en concreto, respecto del hijo. Cierta doctrina considera que la cuestin
dependera de qu Ley sea de aplicacin. Si tuviera que aplicarse nicamente el Cdigo
Civil, entonces el resultado implicara que si el semen aportado fuera del marido, la
impugnacin se desestimara por tratarse del padre biolgico, mientras que si el semen
fuera de donante, se estimara por falta de dicho elemento. No obstante, y dado que hay
una regulacin especfica en la LTRHA, debera ser de aplicacin esta segunda y
entonces el resultado sera el mismo que respecto del padre: no prosperar si el marido
ha consentido. Se apunta que en estos casos estaramos ms bien ante una mera accin
declarativa, sin efectos en relacin al vnculo jurdico de filiacin, pues no parece
defendible desde el punto de vista tico ni moral que el hijo pueda impugnar la
paternidad de quienes son sus padres legales, por falta de vnculo gentico, a pesar de
que durante toda su vida han sido considerados como tales 97. Contrariamente, otros
autores abogan por que, en la medida que la imposibilidad de impugnar del artculo 8.1
se refiere nicamente a los cnyuges, se deja siempre a salvo la posibilidad de que
impugnen los dems legitimados98.
3. Impugnacin de la paternidad no matrimonial.
La posibilidad de plantear una impugnacin respecto de un varn no casado es
cuestionable desde sus comienzos pues, a diferencia de lo que ocurre con el marido,
95
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 279 y 280.
96
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 96 y PREZ MARTN, A.J., La
nuevacit., pg. 44.
97
HERRERA CAMPOS, R., La filiacincit., pg. 119 y 120 y VERDERA SERVER, R.,
Artculos 7 y 8. Filiacin.cit., pg. 278.
98
respecto del cual la filiacin es determinada automticamente mediante el juego de las

presunciones, en el caso del varn no casado la determinacin de la paternidad, como ya
se dijo, precisa de un acto por parte del presunto padre en el cual o bien reconozca o
bien no se oponga al expediente. Por tanto, el fundamento de la impugnacin de la
paternidad matrimonial ser una presuncin errneamente establecida, mientras que el
fundamento de la impugnacin de la filiacin no matrimonial ser la veracidad de lo
afirmado o establecido en el reconocimiento o expediente gubernativo 99.
El Cdigo Civil recoge la impugnacin de la filiacin no matrimonial en el
artculo 140, distinguiendo de nuevo entre que exista o no posesin de estado. En los
casos en los que exista posesin de estado estarn legitimados quienes aparezcan como
hijo o padre y a quienes pueda afectar en su calidad de herederos forzosos en un plazo
de caducidad de cuatro aos. En cambio, si no exista posesin de estado, la
impugnacin podr realizarse por todos aquellos a los que perjudique. A continuacin,
el artculo 141 CC recoge la posibilidad de impugnar el reconocimiento otorgado
mediante error, violencia o intimidacin por quien lo hubiese otorgado en el plazo de
caducidad de un ao desde el reconocimiento o desde que ces el vicio. La LTRHA, en
cambio, no recoge ningn precepto relativo a la impugnacin de la filiacin no
matrimonial, presumiblemente porque respecto de sta no se activan las presunciones de
los artculos 116 y 117 CC y, por tanto, no es necesaria una regulacin especfica sobre
esta figura.
De un lado, si el varn consinti la utilizacin de tcnicas de reproduccin
asistida, siendo sta homloga, la impugnacin no podra prosperar independientemente
del fundamento de la misma. En cambio, si el varn hubiese consentido a la
fecundacin heterloga, la doctrina mayoritaria parece entender que s se podra
impugnar alegando dos motivos. En primer lugar, un sector considera que la filiacin
podra ser impugnada en todo caso en base a la falsedad del ttulo de determinacin,
entendiendo por tal que no existe coincidencia biolgica entre el varn y el hijo, y, en
consecuencia tampoco se podr acudir al documento al que hace referencia el artculo
8.2 LTRHA para fundamentarla, porque ste acredita precisamente que no existe
elemento biolgico100; otro sector, en cambio, argumenta que la impugnacin de la
99
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 788-789.
100
DEZ SOTO, C.M., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 120. Esta opinin no parece muy
defendible a la luz del artculo 8.2 LTRHA y la importancia que esta Ley otorga al consentimiento,
aunque podra quedar amparada desde el punto de vista del CC y la importancia de la verdad biolgica.
En este segundo sentido, VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 299.
filiacin as determinada slo podr basarse en la existencia de vicios en el

consentimiento o de elementos de invalidez o ineficacia del sistema de determinacin de
la filiacin, siempre y cuando el varn no conociese que la fecundacin se llev a cabo
mediante tcnicas de reproduccin asistida pues, de saberlo, no podr impugnar,
independientemente de que se trate de fecundacin homloga o heterloga, salvo en
caso de haber prestado el consentimiento a una determinada fecundacin si, finalmente,
se dio otra o hubo fecundacin natural101. La impugnacin del consentimiento a la
utilizacin de las tcnicas otorgado con anterioridad a su uso, basndose en vicios, no
puede tener como efecto la anulacin de la determinacin de la filiacin, en la medida
que ese consentimiento no es el fundamento de la filiacin, pero s podr servir para
anular los efectos que ste genera, como es la imposibilidad de impugnar o el sustento
del expediente registral102.
En cualquier caso, aunque el Cdigo Civil permite la impugnacin por parte del
hijo y otros legitimados, es opinin de cierta doctrina considerar que habiendo
consentimiento a la fecundacin por parte del varn y de la mujer, de forma que se
imposibilitara por ellos la impugnacin, no debera prosperar tampoco por parte de otros
legitimados103.
De otro lado, si el varn no consinti al uso de las tcnicas de reproduccin
asistida, tratndose de fecundacin homloga, un sector de la doctrina considera que
podran aplicarse analgicamente las mismas interpretaciones que se defienden respecto
del marido y que, en general, consideran que debe prevalecer el elemento biolgico,
imposibilitando la impugnacin104. De otro lado, otro sector de la doctrina se basa en el
espritu de la LTRHA que parece abogar por la prevalencia de la voluntad frente a
cualquier verdad biolgica para defender que, de no mediar consentimiento, el hijo
nacido no podr ser considerado como hijo del varn por falta del elemento volitivo,
siendo insuficiente el dato biolgico 105. En cambio, si se tratara de fecundacin
101
En este sentido, INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 788; PREZ MONGE,
M., Filiacincit., pg. 593 y VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 299 y
304. En este sentido, podr impugnar si, por ejemplo, consinti a una fecundacin homloga y finalmente
se produjo una heterloga.
102
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 793-794.
103
104
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 99 e INIESTA DELGADO, J.J., La
filiacincit., pg. 792-793.
105
En este sentido, GERMN ZURRIARIN, R., Tcnicascit., pg. 211; VERDERA
SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 296; PREZ MARTN, A.J., La nuevacit., pg.
44-45.
heterloga no consentida, como ya se dijo, la determinacin contra la voluntad del

varn no sera posible y, por tanto, tampoco procedera su impugnacin.
3.1. Reconocimiento de complacencia.
A pesar de no aparecer regulada en el Cdigo Civil, esta figura es bastante
frecuente en la prctica. Podra ser definida como un ttulo de determinacin de la
filiacin en el cual el padre decide reconocer como hijo a un sujeto pese a ser consciente
de que no es su hijo biolgico. Parte de la doctrina, as como la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, considera que cuando el reconocimiento no est basado en la verdad
biolgica, siempre podr ser impugnado 106, en la medida que, a la luz del Cdigo Civil
que es la norma que regula los ttulos de determinacin de la filiacin, el criterio que los
fundamenta es siempre la verdad biolgica, que debe prevalecer en la mayora de
ocasiones incluso sobre la voluntad.
Ahora bien, en el mbito de la reproduccin asistida, tanto el reconocimiento
como el expediente que son los criterios de determinacin de la filiacin no
matrimonial, constituyen aseveraciones de la voluntad de admitir una filiacin que
gozan de presuncin de veracidad, motivo por el cual podra ser impugnado en base a
esa falta de verdad biolgica107. No obstante, cierta doctrina considera que sobre todo en
materia de reproduccin asistida donde el consentimiento adquiere una especial
importancia, sera ir en contra de los propios actos el hecho de reconocer como propio a
un hijo, sabiendo que biolgicamente no lo es, para impugnar la filiacin
posteriormente. Por este motivo llegan a justificar una aplicacin analgica del artculo
8.1 LTRHA para el caso del varn no casado, a los efectos de equiparar el
reconocimiento a la renuncia a la accin de impugnacin108. No obstante, el
consentimiento tiene su expresin como imposibilidad de impugnacin cuando se trata
de un consentimiento previo al uso de las tcnicas, formal y expreso, mientras que el
consentimiento que puede haber en un reconocimiento de filiacin no matrimonial es
posterior, tcito y no formal. Es por esto que la doctrina se plantea si es posible
considerar como una renuncia a la accin de filiacin, que es de naturaleza
106
107
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 791. INIESTA entiende que el
reconocimiento es una declaracin de conocimiento y, por tanto, nicamente es vlida en la medida que
se corresponda con la realidad; el consentimiento, en cambio, implica una voluntad de vincularse a lo
manifestado, razn por la cual implica la imposibilidad de impugnar.
108
En este sentido, INIESTA DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 792-793; VERDERA
SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 304 y BARBER CRCAMO, R., Reproduccin
asistida y determinacin de la filiacin, Revista Electrnica del Departamento de Derecho de la
Universidad de la Rioja, nmero 8, Diciembre de 2010, pg. 32.
irrenunciable, alguna actuacin que no sea de las expresamente mencionadas por la

Ley109.
El Tribunal Supremo ha tenido la ocasin de pronunciarse sobre esta cuestin en
su sentencia de 4 de julio de 2011 110. La sentencia relata un caso de reconocimiento de
complacencia por parte de un varn de la hija de la que era su pareja, a pesar de saber
que biolgicamente no era su hija. Tras romper la relacin sentimental que mantena
con la madre, el varn decidi impugnar su paternidad basndose en la falta de posesin
de estado del artculo 140 CC. A la vista de los hechos y partiendo de la tesis sostenida
en otras sentencias anteriores, el Tribunal fija doctrina afirmando que la accin de
impugnacin de la filiacin extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de
complacencia, puede ejercitarse por quien ha efectuado dicho reconocimiento, al
amparo del artculo 140 CC, dentro de los cuatro aos siguientes a la fecha del
reconocimiento111.
No obstante, un Magistrado del Tribunal emiti un voto particular porque
entenda que la doctrina adoptada hasta el momento por la mayora no era la ms
apropiada. A su juicio, es insostenible que los tribunales puedan amparar una accin de
impugnacin contra un reconocimiento libre y consciente prestado a sabiendas de la
falta de relacin biolgica con la menor, slo por el hecho de que en el calor de su
enamoramiento reconoce a aquel hijo como suyo (); ms tarde, se extingue aquel
amor y rompe, como si fuera un simple papel, aquel reconocimiento y, con ello, el
estado civil de aquel nio112. De este modo, el Magistrado considera que el fallo
debera haber sido desestimatorio por cuanto las sentencias de instancia no han
infringido el artculo 140 () porque carece de motivo de impugnacin, por la razn de
que reconoci a sabiendas, libre y conscientemente de que no era el padre y ahora no
puede revocar unilateralmente, simplemente porque rompi su relacin con la madre.
El Magistrado apoya su fallo en varios argumentos, entre los cuales creo conveniente
destacar que la decisin adoptada por el Tribunal es contraria a la doctrina de los
propios actos, por cuanto el reconocimiento se basaba en una voluntad formada de
modo consciente y libre; asimismo, considera que el presupuesto esencial del
reconocimiento no es siempre la verdad biolgica, tal y como ocurre, por ejemplo, en el
109
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 792-793.
110
Espaa. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia nm. 318/2011 de 4 de julio.
RJ\2011\5965.
111
Fundamento de Derecho Tercero.
112
Voto particular.
mbito de la reproduccin asistida y, por tanto, no puede justificarse la impugnacin del

mismo basada nicamente en este elemento. Finalmente, considera que el
reconocimiento, en tanto en cuanto crea un estado civil, es irrevocable, pues admitir su
revocabilidad implicara atentar contra la seguridad del estado civil de la persona y
provocara una alteracin de efectos no otorgados por el que reconoce, sino por la ley
que los prev113.
IV. REVOCACIN DEL CONSENTIMIENTO.

1. Introduccin y aspectos generales de la revocacin.
La antigua Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin
Asistida haca referencia a la revocacin del consentimiento en su artculo 2.4, pero no
especificaba el momento en el cual poda llevarse a cabo. A consecuencia de esta falta
de concrecin se plante un recurso de inconstitucionalidad ya que se entenda que se
introduca una nueva causa de aborto no punible si se permita que la revocacin se
produjese una vez conseguido el embarazo. La respuesta del Tribunal Constitucional
aclar el significado del precepto negando la interpretacin que se haba planteado
como posible causa de aborto114. No obstante, en la nueva Ley de 2006 se quiso evitar
una nueva controversia estableciendo un plazo concreto dentro del cual podra
solicitarse la revocacin115. Esta referencia aparece contenida en el artculo 3.5 LTRHA
que afirma que la mujer receptora de estas tcnicas podr pedir que se suspenda su
aplicacin en cualquier momento de su realizacin anterior a la transferencia
embrionaria, y dicha peticin deber atenderse. Se trata, por tanto, de una mencin
que hace referencia nicamente a la mujer, segn la cual sta podr revocar su
consentimiento en cualquier momento antes de que se haya producido la transferencia
embrionaria, pues si se hubiera producido, ya no estaramos en un caso de revocacin
del consentimiento en las tcnicas de reproduccin asistida, sino en un aborto.
En principio, la Ley no dice nada sobre la forma que esta revocacin deba
presentar, pero la doctrina suele considerar que, aunque la revocacin prestada de forma
verbal debe ser vlida, lo idneo es que conste por escrito116.
113
Fundamento de Derecho Tercero del voto particular.
114
Espaa. Tribunal Constitucional (Pleno) Sentencia nm. 116/1999 de 17 junio.
RTC\1999\116. Fundamento de Derecho 10.
115
ALKORTA IDIAKEZ, I., Regulacin cit., pg. 240.
116
DAZ MARTNEZ, A., La doblecit., pg. 64 y SNCHEZ HERNNDEZ, ., Artculo 3.
Condicionescit., pg. 59.
A pesar de que el artculo 3.5 LTRHA nicamente hace referencia a la revocacin

del consentimiento prestado por la usuaria de las tcnicas, la doctrina mayoritaria
entiende que puede extenderse tanto al marido como al varn no casado, remitindose
para ello al artculo 9.2117 que contiene la revocacin del consentimiento post
mortem118. En este caso, la revocacin podra tener como finalidad tanto evitar la
implantacin del propio material gentico y la consecuente determinacin de la
filiacin, en caso de tratarse de una fecundacin homloga, como evitar la
determinacin de la filiacin a su favor en caso de tratarse de una fecundacin
heterloga. En este ltimo caso, debera permitirse a la mujer continuar con el
tratamiento si as lo desea, independientemente de la revocacin del marido o varn,
pues slo sta parece autorizada legalmente para interrumpir las tcnicas una vez
iniciadas119. No obstante, si a pesar de la revocacin se continuasen aplicando las
tcnicas, seguira operando, en su caso, la presuncin de paternidad 120.
2. Revocacin del consentimiento en caso de preembriones crioconservados.
La fecundacin in vitro, junto con la inseminacin artificial y la donacin de
ovocitos, constituyen las principales frmulas de reproduccin asistida. Hasta ahora han
sido tratadas de forma conjunta, pues no existen diferencias significativas en el mbito
jurdico entre unas y otras en las que fuese necesario detenerse; no obstante, s considero
que es preciso hacer una mencin expresa a la fecundacin in vitro en materia de
revocacin de consentimiento por los motivos que expondr a continuacin.
117
INIESTA (INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 766-767) entiende que
resulta razonable que se permita la revocacin tanto al marido como al varn no casado antes de haber
procedido a la aplicacin de las tcnicas, tanto por analoga del artculo 9.2 como porque esa misma
facultad se reconoce al donante en el artculo 5.2, y teniendo en cuenta que el donante no asume
responsabilidad alguna en la filiacin, tiene ms sentido que se permita la revocacin de quien s la
asume.
118
A favor, DEZ SOTO, C.M., Artculo 6. Usuariocit., pg. 109; FARNS AMORS, E.,
Consentimientocit., pg. 84; SNCHEZ HERNNDEZ, ., Artculo 3. Condiciones cit., pg. 56 y
59 y SERNA MEROO, E., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 203. En este mismo sentido parece que lo
entienden los centros mdicos en la medida que, dentro de sus formularios de consentimiento incluyen
apndices dedicados a la revocacin del consentimiento por parte de cualquiera de los intervinientes (vid.
Anexos I y II). En contra, FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premoriencia del marido, en
COBACHO GMEZ, J.A. (Dir.); INIESTA DELGADO, J.J. (Coord.): Comentarios a la Ley 14/2006, de
Aranzadi, 2007, pg. 332. El autor considera que, a diferencia de lo que ocurra con el antiguo art. 9.4 que
recoga la posibilidad de revocar el consentimiento a las tcnicas en general, a pesar de aparecer ubicado
sistemticamente en la fecundacin post mortem, el actual artculo 9.2 especifica que la revocacin se
permitir en los casos de fecundacin post mortem, negando as la posibilidad de extender a las tcnicas
realizadas en vida.
119
FARNS AMORS, E., Consentimientoibd., pg. 84 e INIESTA DELGADO, J.J., La
filiacincit., pg. 772.
120
La inseminacin artificial, a la que podramos aplicar las disposiciones recogidas

en el subapartado anterior, consiste en la introduccin del semen capacitado dentro del
tero femenino; la fecundacin in vitro, en cambio, consiste en la unin de ambos
gametos en el laboratorio, transfiriendo los embriones resultantes al tero para
conseguir la gestacin121. Por su parte, el artculo 1.2 LTRHA define el preembrin
como el embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin
progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde.
La cuestin relativa a la revocacin del consentimiento en materia de fecundacin
in vitro ha generado controversias a nivel internacional, por cuanto se cuestiona la
facultad de una sola de las partes intervinientes para paralizar un proceso ya iniciado y
consentido por ambas, que puede resultar incluso moralmente cuestionable bajo
determinadas circunstancias.
2.1. Regla general. Sentencia Evans contra Reino Unido.
El artculo 11 LTRHA establece en sus apartados 3 y 4 los distintos fines que
pueden atribuirse a los preembriones sobrantes que no hayan sido transferidos a la
mujer receptora en un concreto ciclo reproductivo 122. En la medida que en este
momento ya se ha producido un acto consentido por el cual cada uno de los integrantes
de la pareja ha autorizado la intromisin en su cuerpo para extraer material reproductor
y ste ha sido combinado para la obtencin de un preembrin, se cuestiona si es factible
revocar el consentimiento prestado e impedir la continuacin del tratamiento hasta el
final, teniendo en cuenta que dicho consentimiento ha derivado en un primer paso
consistente en la fecundacin de los ovocitos con los espermatozoides o si, por el
121
Definiciones obtenidas de la Sociedad Espaola de Fertilidad
(http://nuevo.sefertilidad.com/LibroBlanco_infertiidad.pdf)
122
Artculo 11.3 LTRHA. Los preembriones sobrantes de la aplicacin de las tcnicas de
fecundacin in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrn ser
crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservacin de los ovocitos, del tejido
ovrico y de los preembriones sobrantes se podr prolongar hasta el momento en que se considere por los
responsables mdicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro
correspondiente, que la receptora no rene los requisitos clnicamente adecuados para la prctica de la
tcnica de reproduccin asistida.
Artculo 11.4 LTRHA. Los diferentes destinos posibles que podrn darse a los preembriones
crioconservados, as como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovrico crioconservados,
son: a) Su utilizacin por la propia mujer o su cnyuge; b) La donacin con fines reproductivos; c) La
donacin con fines de investigacin; d) El cese de su conservacin sin otra utilizacin. En el caso de los
preembriones y los ovocitos crioconservados, esta ltima opcin slo ser aplicable una vez finalizado el
plazo mximo de conservacin establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos
mencionados en los apartados anteriores.
contrario, dicho consentimiento vincula de alguna forma a sus otorgantes para proseguir
con el tratamiento hasta su conclusin.
El ordenamiento espaol quizs no proporciona la clara solucin que sera
deseable, pero la doctrina mayoritaria asume que la revocacin se encuentra admitida en
el artculo 11.6 LTRHA al afirmar que el consentimiento para dar a los preembriones
o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podr ser modificado en
cualquier momento anterior a su aplicacin. La cuestin que se plantea es si por
aplicacin debe entenderse la implantacin del embrin en el tero de la mujer o
tambin se incluye la fecundacin del ovocito in vitro. La doctrina mayoritaria 123 parece
abogar por la primera de estas opciones, en tanto en cuanto, dentro de los citados
destinos se encuentra tanto la posibilidad de utilizar los preembriones por la mujer como
de cesar en su conservacin, por lo que tanto de la admisin de la revocacin del
consentimiento para su utilizacin, como del consentimiento para el cese de su
conservacin se podra deducir que la Ley permite la paralizacin del tratamiento, una
vez constituidos los embriones, siempre y cuando stos no hubiesen sido todava
implantados124.
Frente a esta opinin, un sector menos amplio de la doctrina considera que el
artculo 11.6 LTRHA puede ser interpretado en otro sentido. Este sector alega que
cuando el precepto hace referencia al consentimiento, se refiere a un consentimiento
plural, tanto del hombre como de la mujer intervinientes y, por tanto, su revocacin
debera ser igualmente consentida por ambos, siendo irrelevante la revocacin
concedida unilateralmente125, incluso con preferencia a otros motivos que puedan
justificar una decisin opuesta por parte de los tribunales, como pueda ser el derecho a
no ser forzado a procrear126 o la imposibilidad de una las partes de tener hijos biolgicos
si no es mediante el uso de los preembriones ya creados.
En el primer sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en su sentencia Evans contra Reino Unido 127. Esta sentencia plantea el caso
123
ALKORTA IDIAKEZ, I., Nuevos lmites del derecho a procrear, Derecho Privado y
Constitucin, nmero 20, Enero-Diciembre 2006, pg. 33.
124
ALKORTA IDIAKEZ, I., Nuevosibd., pg. 35.
125
126
Tanto ALKORTA (ALKORTA IDIAKEZ, I., Nuevoscit., pg. 35) como INIESTA
(INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 768) cuestionan la prohibicin de forzar a procrear
por cuanto, en el caso del donante del artculo 5.2, nicamente se permite a ste revocar su
consentimiento en el caso de que necesite los gametos para s mismo y a que estn disponibles en el
momento de la revocacin.
127
Unin Europea. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Seccin 4) Sentencia de 7 de
marzo de 2006. TEDH \2006\19.
de Natallie Evans, una mujer britnica que acude a un centro de reproduccin asistida
como consecuencia de los problemas para concebir un hijo con su pareja, J., tras lo cual
le descubren tumores precancerosos. Ante esta situacin y, tras informarles que la
clnica no realizaba congelacin de vulos, la pareja decide conservar sus preembriones
hasta que puedan ser implantados en Natallie. Sin embargo, unos aos despus la pareja
se separa y J. retira su consentimiento para la continuacin del tratamiento. A partir de
este momento comienza una batalla judicial en la que Natallie Evans reclama su
derecho a procrear que resultara completamente denegado si se permite que J. rechace
el tratamiento, pues supone su ltima posibilidad de ser madre.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos realiza una comparativa del estado de
la cuestin en los distintos pases integrantes de la Unin Europea donde precisa que, en
la mayora de ellos, es necesario un consentimiento constante y conjunto de ambos
usuarios para la disposicin de los preembriones y que la revocacin puede realizarse
hasta el mismo momento de la transferencia 128; en concreto, la Human Fertilisation and
Embryology Act 1990, en adelante Ley de 1990, aplicable en este caso, establece que
todo aquel que haya dado su consentimiento podr revocarlo antes de que se haya
utilizado para un tratamiento o proyecto de investigacin129.
Evans reclama la vulneracin de tres derechos: en primer lugar, el artculo 2 del
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales que establece que el derecho de toda persona a la vida est protegido
por la Ley (), el Tribunal establece que, en este caso, no hay vulneracin del derecho
a la vida por cuanto el punto de partida de ste debe ser configurado por cada Estado y
Reino Unido no ofrece proteccin al embrin como sujeto titular del derecho a la
vida130. En segundo lugar, Evans reclama la vulneracin del artculo 8 del Convenio que
afirma que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar (),
por cuanto considera que no era necesario que Reino Unido regulase las relaciones entre
donantes de gametos, como tantos otros Estados se haban abstenido de hacerlo, pero
128
ALKORTA IDIAKEZ, I., Nuevos cit., pg. 31.
129
Apartado 29 de la Unin Europea. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Seccin 4)
Sentencia de 7 de marzo de 2006. TEDH \2006\19; ALKORTA IDIAKEZ, I.: Nuevosibd., pg. 29 y
PLANA ARNALDOS, M.C.: Artculo 11. Crioconservacin de gametos y preembriones, en
COBACHO GMEZ, J.A. (Dir.); INIESTA DELGADO, J.J. (Coord.): Comentarios a la Ley 14/2006, de
Aranzadi, 2007, pg. 426.
130
Sentencia de 7 de marzo de 2006. TEDH \2006\19 y FARNS AMORS, E., De quin son los
preembriones? Crisis de pareja y revocacin del consentimiento a la reproduccin asistida, Indret.
Revista para el anlisis del Derecho, nmero 1, Enero de 2007, pgs. 6 y 7.
que, si efectivamente lo regulaba, deba proteger suficientemente el respeto de los

derechos humanos, lo cual no ocurra en este caso puesto que se anulaba por completo
cualquier esperanza de ser madre para la demandante; la posicin del Gobierno
britnico, sin embargo, defenda que la opcin de revocar el consentimiento hasta el
momento de la implantacin no era, en modo alguno, desproporcionada, pues la
admisin de excepciones a esta norma obstaculizara el objetivo del Parlamento de
lograr que las implantaciones se realizasen nicamente si media el consentimiento de
ambos intervinientes. La posicin del Tribunal ante estos argumentos consiste en
defender que este derecho recoge tanto la posibilidad de ser padre como de no serlo 131.
Finalmente, Evans consideraba que se vulneraba el artculo 14 del Convenio, relativo a
la no discriminacin, por cuanto se produca una disparidad de trato entre las mujeres
que pueden concebir sin fecundacin in vitro y aquellas que ven reducidas sus
posibilidades a este tratamiento; sin embargo, el Tribunal estim que no exista
vulneracin de este precepto por las mismas causas que justificaban la no vulneracin
del ya citado artculo 8132.
De este modo, la mayora del Tribunal establece que en los casos en los que no
media acuerdo por parte de la pareja sobre la implantacin de los preembriones ya
formados, la decisin a adoptar por parte de las autoridades, disponiendo para ello de
cierto margen de interpretacin, deber ponderar los intereses en juego de ambas partes,
teniendo incluso potestad para configurar una norma sin excepciones que permita o
impida la revocacin133. Precisamente a este respecto se ha pronunciado la
jurisprudencia espaola sealando que, en determinadas situaciones, tal vez sera ms
conveniente establecer ciertos lmites que minoren el peso de la decisin del hombre, de
manera que su negativa no supusiera un veto total, sobre todo en aquellos casos en los
que la mujer no tuviera otra forma de concebir ms que mediante los preembriones,
como se desarrollar en el apartado siguiente134. Un posible lmite que seala el
131
Apartados 50 y 55 de la Unin Europea. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Seccin
4) Sentencia de 7 de marzo de 2006. TEDH \2006\19 y FARNS AMORS, E., De quincit.?,
pgs. 7 y 8.
132
Apartados 70 y siguientes de la Unin Europea. Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(Seccin 4) Sentencia de 7 de marzo de 2006. TEDH \2006\19 y FARNS AMORS, E.: De
quinibd.?, pgs. 8y 9.
133
ALKORTA IDIAKEZ, I., Nuevoscit., pgs. 22 y 27 y FARNS AMORS, E., De
quinibd.?, pg. 13.
134
PLANA ARNALDOS, M.C., Artculo 11. Crioconservacincit., pg. 428 y SERNA
MEROO, E., Artculo 6. Usuarioscit., pg. 205.
Tribunal sera otorgar al consentimiento prestado por el varn un carcter irrevocable,

de forma que posteriormente no pudiera impedir la continuacin del tratamiento 135.
De este modo, de darse en Espaa un caso similar, la solucin adoptada por los
tribunales sera la misma136.
2.2. Situaciones excepcionales. Voto particular en la Sentencia Evans contra Reino
Unido.
El caso Evans present una gran controversia por cuanto no se trataba nicamente
de ponderar el derecho de Natallie de ser madre, frente al derecho de J. de no ser padre,
sino que aceptar la revocacin de ste implicaba anular cualquier posibilidad de la
mujer para ser madre biolgica. Esta difcil cuestin que fue tratada de la forma ya
descrita por parte de la mayora del Tribunal, dio lugar al surgimiento de opiniones
disidentes por parte de ciertos miembros del mismo que consideraban que las delicadas
circunstancias que rodeaban este caso merecan un tratamiento ms profundo. Los
jueces se cuestionan si el legislador puede legtimamente, estableciendo un equilibrio
tan rgido, conceder al que revoca su consentimiento el poder de controlar totalmente
la situacin y atribuir al derecho de ste, en virtud del artculo 8, un valor perentorio,
por cuanto, el Estado no puede lesionar () la sustancia misma de un derecho tan
importante137 como es el derecho a procrear de la demandante, que quedara
totalmente suprimido como consecuencia de la revocacin del consentimiento de su ex
compaero.
Al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo israel Nachmani contra
Nachmani138, los jueces disidentes consideraron que la correcta ponderacin de
intereses habra sido la siguiente: debera prevalecer la voluntad de quien desea revocar
su consentimiento, siempre y cuando la legislacin del Estado en cuestin lo permitiese;
ahora bien, esta regla general debera excepcionarse en aquellos casos en los que la otra
parte, no teniendo un hijo biolgico, no dispone de otro medio de tenerlo y no tiene
135
Sentencia de 7 de marzo de 2006. TEDH \2006\19.
136
LAMM, E., La custodia de embriones en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. A propsito del caso Evans contra Reino Unido, Revista catalana de Dret Pblic,
nmero 36, 2008, pg. 212.
137
Apartado 2 de las opiniones disidentes de la Unin Europea. Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (Seccin 4) Sentencia de 7 de marzo de 2006. TEDH \2006\19.
138
En esta ocasin se presentaba un caso muy similar al de Evans, por cuanto la mujer no poda
tener hijos de forma biolgica sino mediante los embriones formados con su ex pareja. A la vista de estos
hechos, los tribunales israeles fallaron a favor de la mujer.
intencin de que intervenga una madre portadora en el proceso 139. Esta posicin, sin
embargo, no ha sido admitida por ningn ordenamiento de nuestro entorno y ni siquiera
fue objeto de valoracin por parte del Tribunal, como ya se ha expuesto, sino que aquel
prefiri no abrir la controvertida cuestin que propona Evans estableciendo que no
considera que la ausencia de una disposicin que permita no tener en cuenta la
revocacin del consentimiento de un padre biolgico, incluso en las circunstancias
excepcionales de la causa, rompa el equilibrio justo del artculo 8140.
V. DOBLE MATERNIDAD POR NATURALEZA.

1. Antecedentes y fundamento de la doble maternidad por naturaleza.
La Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida
no recoga en ninguno de sus preceptos la posibilidad de la doble maternidad como
consecuencia de la utilizacin de estas tcnicas; por este motivo, las parejas formadas
por dos mujeres, al igual que ocurra con las parejas de dos hombres, deban acudir a la
adopcin para constituirse legalmente ambas como madres del mismo hijo. La adopcin
por parte de la cnyuge de la madre poda realizarse, ya fuera el hijo fruto de las
relaciones sexuales mantenidas con un hombre cuya paternidad no hubiese estado
legalmente determinada, o bien como consecuencia de la fecundacin asistida. Sin
embargo, en cualquiera de los dos casos existira una madre por naturaleza y otra
adoptiva, pero no habra doble maternidad por naturaleza 141.
Posteriormente, la redaccin original de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida tampoco incluy ninguna regulacin al
respecto, puesto que apenas introdujo cambios en relacin con la Ley anterior. No
obstante, como consecuencia de la aceptacin por el ordenamiento espaol del
matrimonio homosexual mediante la Ley 13/2005, de 1 de julio, se introdujo la
Disposicin Adicional Primera a la Ley 3/2007, de 15 de marzo, Reguladora de la
Rectificacin Registral de la Mencin Relativa al Sexo de las Personas que adicionaba
un apartado tercero al artculo 7 LTRHA en el cual se estableca que cuando la mujer
139
Humanos (Seccin 4) Sentencia de 7 de marzo de 2006. TEDH \2006\19 y FARNS AMORS, E.:
De quincit., pg. 9.
140
Humanos (Seccin 4) Sentencia de 7 de marzo de 2006. TEDH \2006\19 y ALKORTA IDIAKEZ, I.,
Nuevoscit., pg. 52.
141
DAZ MARTNEZ, A., La doble maternidad legal derivada de la utilizacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida, Derecho Privado y Constitucin, nmero 21, Enero-Diciembre 2007,
pg. 82.
estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta ltima
podr manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que
consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la
filiacin respecto del nacido. De este modo, se produca la modificacin de una norma
que no llevaba ni un ao en vigor.
La introduccin de este precepto no estuvo exenta de polmica. De un lado, la
sociedad demandaba, y an hoy lo sigue haciendo, una regulacin igualitaria en materia
de filiacin para las parejas homosexuales; de otro lado, el tradicional y consolidado
rgimen del Cdigo Civil pareca no encajar bien con una reforma de estas dimensiones.
Cuando finalmente se opt por esta solucin, parte de la doctrina se levant en contra
por las consecuencias jurdicas que podra tener. As, algunos autores sealaron que la
posibilidad de la doble maternidad por naturaleza es contraria a uno de los principios
fundamentales y ms antiguos en materia de filiacin, la determinacin de la maternidad
nicamente por el parto142, as como al sentido que al consentimiento se le otorga en la
LTRHA, pues ste debe referirse a la utilizacin de una concreta tcnica de
reproduccin asistida y ser anterior a la prctica de la misma 143, y al principio de
preponderancia de la verdad biolgica que impera en el Cdigo Civil. Adems, se
argumentaba que ni siquiera la propia Ley determinaba que el consentimiento al que se
refiere el artculo 7.3 LTRHA fuese un ttulo de determinacin de la filiacin 144, ni
142
A favor, BARBER CRCAMO, R., La filiacincit., pg. 133 y BARBER CRCAMO, R.,
Reproduccincit., pg. 30; en contra, INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 804.
INIESTA considera que este principio ya presenta una excepcin en la adopcin y que, adems, en este
caso no se da exactamente una ruptura del mismo puesto que la madre gestante s ser determinada
conforme al parto, mientras que la filiacin de su cnyuge se har por un sistema similar a la adopcin
pero con menos complejidades.
143
En este sentido, BARBER CRCAMO, R., La filiacinibd., pg. 133 y VERDERA
SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 286. VERDERA establece que el artculo 7.3 es
contrario al 6.3 y 8.2 LTRHA que determinan que el consentimiento para las tcnicas de reproduccin
asistida debe ser anterior a las mismas. Seala el autor que una forma de salvar esta cuestin sera
extender la interpretacin del artculo 6.3 al cnyuge no separado de la mujer receptora,
independientemente de que se trate de varn o mujer, aunque reconoce a continuacin que esta
interpretacin no tiene el mismo sentido respecto de ambos cnyuges, ya que la necesidad de ese previo
consentimiento en el caso del marido radica en que, una vez producido el nacimiento, se activar el juego
de las presunciones a su favor, cuestin que no se da respecto de la mujer.
144
BARBER CRCAMO, R., La filiacinibd., pg. 133 y BARBER CRCAMO, R.,
Reproduccincit., pg. 30. La autora es bastante crtica es este aspecto y seala que es contrario no
slo al expuesto ligamen de la maternidad con el parto, sino al valor atribuido al consentimiento, en
general, en la propia LTRHA, que para producir efectos sobre la filiacin debe referirse a la prctica de
una concreta tcnica de reproduccin asistida. Por no mencionar la contradiccin con la verdad
biolgica, principio rector de la regulacin del Cdigo. En realidad, la introduccin en nuestro Derecho
de la doble maternidad por naturaleza, contraria a su unidad natural y a toda la regulacin del Cdigo
sobre la filiacin, es tan artificial y difcil de encajar en nuestro sistema, por ajena a cualquiera de sus
principios, que no resiste el mnimo anlisis de tcnica jurdica (). Llamemos a las cosas por su
nombre: ni la previsin del art. 7.3 LTRHA puede calificarse tcnicamente de reconocimiento de
siquiera especifica que ese consentimiento se refiera exclusivamente a reproduccin

asistida, pues su redaccin podra aplicarse incluso a una fecundacin natural; no
obstante, su ubicacin dentro de la LTRHA permite suponer que se aplicar nicamente
en este tipo de fecundacin145.
Cierta doctrina ha considerado que la nueva regulacin introducida por esta
reforma responde a un nuevo criterio de determinacin de la filiacin, diferente a los
establecidos en el Cdigo Civil146. Esta afirmacin se justifica si se atiende a la falta de
equiparacin de la regulacin del Cdigo Civil en materia de filiacin con el posible
reconocimiento de una doble maternidad. No puede darse en estos casos una remisin a
las normas civiles generales de acuerdo con el artculo 7.1 LTRHA, ya que el Cdigo
Civil reconoce la maternidad y la paternidad nicas con respecto a un mismo hijo,
ignorando por completo la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan ser
padres por naturaleza del mismo hijo. El motivo de esta falta de regulacin queda
bastante claro a la luz de todo el estudio que se ha realizado en este trabajo sobre la
filiacin, pues el fundamento ltimo en el cual el Cdigo Civil se basa para la
determinacin de la misma es la verdad biolgica, permitiendo la impugnacin en los
casos en los que esta verdad no se da. Resulta obvio que, de forma natural un mismo
hijo no puede tener dos madres y es por esto que el fundamento de esta doble
maternidad no slo no puede reconducirse al Cdigo Civil, sino que necesita un nuevo
criterio de determinacin autnomo: el consentimiento; de esta forma, el consentimiento
se ha convertido en la doble maternidad tanto en el mecanismo como en el fundamento
de la determinacin, guardando quizs ms similitud con la adopcin que con la
filiacin por naturaleza147. Otros, en cambio, han afirmado que establece un sistema que
se aproxima ms a la adopcin, aunque por sus requisitos y formas no pueda
identificarse con ella148.
A pesar de tratarse de una filiacin que se desprende nicamente del matrimonio,
no se ha establecido un sistema de presunciones como en el caso del marido, quizs
filiacin, por ser manifiesta y evidente su falta de correspondencia con la realidad, ni cabe negar que
nuestro Derecho admite hoy, inexplicablemente, la doble maternidad por naturaleza. Las palabras ()
de la Direccin General el art. 7.3 LTRHA no altera el principio de unidad de la maternidad que
consagra el ordenamiento- demuestran, patticamente, cmo legislar contra toda evidencia fctica y
jurdica conduce a una espiral de insensatez sin retorno.
145
146
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 801. El autor considera que no se altera
el criterio de determinacin basado en la verdad biolgica, sino que simplemente se introducen nuevos
lmites para la impugnacin.
147
148
BARBER CRCAMO, R., La filiacincit., pg. 135.
debido, precisamente, a que el fundamento de la verdad biolgica que entraan esas

presunciones no podra justificarse dentro del mbito de la doble maternidad, como a
continuacin se expone.
2. Diferencias entre la doble maternidad por naturaleza y la determinacin
respecto de la paternidad.
Atendiendo al artculo 7.3 LTRHA, el primer requisito que destaca para la
determinacin de la doble maternidad es la necesidad de que las dos mujeres estn
casadas, no siendo posible a priori la doble maternidad dentro de una relacin de
anloga afectividad a la conyugal. Partiendo de este hecho y como ya fue adelantado en
el apartado anterior, resulta obvia la imposibilidad de equiparar el matrimonio
constituido por dos mujeres con el matrimonio constituido entre un hombre y una mujer
en relacin con las presunciones de paternidad del marido, en la medida que tales
presunciones, como todo el sistema de filiacin del Cdigo Civil, se basan en el
fundamento de la verdad biolgica, pues presumen que el marido de la madre ser el
padre del futuro nacido; sin embargo, esta presuncin no puede llevarse a cabo respecto
del matrimonio conformado por dos mujeres en la medida que biolgicamente es
imposible que ambas conciban de forma natural un hijo 149.
En conexin con esta necesidad de matrimonio se especifica que la pareja no debe
estar separada legalmente ni de hecho, al igual que se exige respecto del marido de la
receptora, pero con ciertas diferencias. En el caso del marido, el consentimiento debe
ser previo a la utilizacin de las tcnicas y encaminado tanto a consentir la intromisin
en su cuerpo como las consecuencias que puedan derivarse del uso de las mismas, tanto
la posible determinacin por va de presunciones o la imposibilidad de impugnacin si
se tratase de fecundacin heterloga. Sin embargo, el consentimiento que debe prestar la
cnyuge de la receptora es posterior al uso de las tcnicas, no anterior. No obstante, si
las clnicas exigieran dicho consentimiento, ser necesario hacer saber a las destinatarias
que dicho documento no tiene efectos de reconocimiento de la filiacin y que, por tanto,
debern acudir a los mecanismos determinados por la Ley al efecto150.
149
En este punto, en la medida que el artculo 7.3 LTRHA ya introduce un nuevo fundamento de
la filiacin diferente al del Cdigo Civil, basado en el consentimiento, se podra plantear la posibilidad de
establecer un sistema de presunciones anlogo al existente, siempre que no hubiese una paternidad
determinada, que presumiese la voluntad de ambas madres de ser consideradas como tal respecto del
menor, con la posibilidad de impugnar en caso de falta de consentimiento. Sin embargo, esta presuncin
resultara quizs un poco forzada y compleja, ya que no supondra un criterio de determinacin adicional
al del Cdigo Civil, tal y como est en la LTRHA, sino una modificacin de los fundamentos de la
determinacin del mismo.
150
En los casos de doble maternidad, la mujer, casada o no, puede acudir libremente
a una clnica para someterse a una fecundacin asistida sin necesidad de que medie el
consentimiento de su cnyuge y solamente tras haber sido realizada dicha fecundacin
se precisar el consentimiento de la mujer pero que, lgicamente, ya no ser para el uso
de la tcnicas sino para autorizar la posible inscripcin en el Registro Civil del hijo
como propio151. No obstante, segn la Exposicin de Motivos de la Ley 13/2005, las
disposiciones legales y reglamentarias del resto del ordenamiento habran de entenderse
en lo sucesivo aplicables con independencia del sexo de sus integrantes, por lo que, a
priori, podra entenderse que si el matrimonio est formado por dos mujeres, cuando la
LTRHA habla del consentimiento necesario del marido, habra que extenderlo tambin
a la mujer 152.
En relacin con el varn no casado, vemos que la diferencia principal con la doble
maternidad se da en el momento en que debe producirse la manifestacin de voluntad de
que se determine la filiacin a su favor, al margen de la notable e incomprensible
ausencia de regulacin de la doble maternidad en caso de parejas no casadas 153. Cuando
se haca referencia al varn no casado (vid. II.3. Determinacin extrajudicial de la
filiacin paterna no matrimonial) ya se dijo que, dado que no existan presunciones de
paternidad, la filiacin deba ser determinada en base a un acto que demostrase la
voluntad del sujeto de reconocer al menor o bien de no oponerse al expediente registral.
Se trataba, por tanto, de un acto aparentemente voluntario pero que tena su fundamento
en la verdad biolgica que, presumiblemente, lo inspiraba y que se daba con
posterioridad al nacimiento del propio menor ante el encargado del Registro, as como
en testamento o en otro documento pblico, o bien ante el propio centro mdico. En el
caso de la doble maternidad, sin embargo, la voluntad manifestada por la cnyuge de la
151
Espaa. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1) Sentencia nm. 740/2013 de 5
diciembre RJ\2013\7566. La STS de 5 de diciembre de 2013 muestra que, a pesar de que el art. 7.3
LTRHA exige el consentimiento nicamente por parte de la cnyuge de la usuaria de las tcnicas, es
posible que ambas presten el consentimiento para la fecundacin, con anterioridad al uso de las mismas, y
que ste pueda tener relevancia a efectos de una posterior reclamacin (Fundamento de Derecho
Primero).
152
PREZ MONGE, M., Filiacincit., pg. 613. No obstante, a esto de nuevo podemos
oponer la ya tan aludida excusa de que el consentimiento del marido es necesario porque respecto de l se
activan las presunciones de paternidad, mientras que no es as en el caso de la mujer.
153
INIESTA DELGADO, J.J.; La filiacincit., pg. 805. El autor considera que si las
mujeres no estuviesen casadas, para que se pudiera determinar la maternidad sobre ambas, sera necesario
que una de ellas adoptase. En cambio, PREZ MARTN, A.J., La nuevacit., pg. 45, considera que se
aplicara analgicamente el artculo 7.3 distinguiendo entre la filiacin materna biolgica y no biolgica.
En ste ltimo sentido se pronuncia tambin la STS de 5 de diciembre de 2013, la cual se desarrolla en el
apartado siguiente.
receptora nicamente podra ser expresada ante el encargado del Registro 154, y no en el
centro mdico, en un momento posterior a la utilizacin de la tcnicas pero anterior al
nacimiento. En cualquier caso, si el consentimiento se presta con posterioridad al
nacimiento, habiendo sido ya determinada una filiacin, se impedir a su esposa asumir
la maternidad legal155.
A pesar de las causas que puedan justificar la diferencia de regulacin entre el
varn, casado o no, y la mujer de la receptora, no alcanzo a entender la justificacin de
la diferencia que hay entre la doble maternidad y la fecundacin heterloga con varones.
En el caso del marido resulta ms clara pues siempre se aplica el juego de las
presunciones, independientemente de que pudiese impugnar por la doble va de la falta
de consentimiento y de verdad biolgica 156, pero no encuentro fundamento alguno a la
distincin con el varn no casado que asume la paternidad de un hijo fruto de una
fecundacin heterloga pues, en este caso, al igual que en doble maternidad, no se
articula presuncin alguna y el fundamento ltimo no puede ser la verdad biolgica 157,
sino que slo existe la voluntad del sujeto de asumir la paternidad del hijo de su pareja.
As pues, por qu parece que la LTRHA permite que el varn autorice la
fecundacin de su pareja mientras que a la mujer de la receptora nicamente le permite
solicitar la inscripcin de la filiacin a su favor una vez practicadas las tcnicas? A
priori, la conclusin que parece desprenderse de la Ley es que mientras que el
nacimiento de un hijo en el seno de una pareja heterosexual puede ser resultado de un
proyecto de paternidad comn, razn por la cual se permite, junto con el reconocimiento
posterior, la autorizacin previa mediante el expediente, en la parejas homosexuales
parece una decisin autnoma de una de las partes que, slo a posteriori, permite ser
secundada por la pareja, a todas luces conclusin discriminatoria e injustificada a la que
no consigo encontrar respuesta. No piensan lo mismo ciertos autores que justifican en
todo caso la diferencia con las parejas heterosexuales en la posibilidad de filiacin
154
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 107. En Catalua est permitido que este
consentimiento se extienda en un centro autorizado o en documento pblico, igual que en el caso del
varn no casado.
155
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 107.
156
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 288. A pesar de ello, el
autor establece que la maternidad determinada sera claramente matrimonial y no habra habido ningn
problema en establecer una presuncin similar a la del marido.
157
Dejando aqu al margen la compleja situacin planteada por FARNS AMORS, E.,
Consentimientocit., pg. 103, sobre la posible participacin gentica de ambas madres e, incluso, una
tercera mujer, mediante la aportacin del vulo por una de ellas y la gestacin del embrin por la otra,
aunque, en ltima instancia, conforme a los criterios ya sealados el ttulo de determinacin de la filiacin
ser el parto.
natural que stas tienen y de la que carecen las homosexuales; sin embargo, la misma
justificacin no puede mantenerse, segn esta doctrina, en el caso de matrimonios de
mujeres y uniones no matrimoniales heterosexuales, pues aqu no juegan las
presunciones. As, afirman, slo cabe justificar la opcin del legislador en el
argumento de la estabilidad matrimonial y en la inexistencia, en Derecho comn, de
una regla que exija la equiparacin entre la situacin matrimonial y de unciones de
hecho158.
En definitiva, la expresin del consentimiento de la mujer de la gestante supone la
mxima expresin de autonoma de voluntad en la determinacin de la filiacin, pues es
absolutamente facultativa, y no responde a una verdad biolgica sino que se trata de una
manifestacin de autntica voluntad159.
3. Requisitos, formas y procedimiento de la doble maternidad por naturaleza.
3.1. Manifestacin ante el Encargado del Registro Civil.
Para la determinacin de la doble maternidad es preciso un doble requisito: el
matrimonio de la mujer con la madre, sin separacin legal o de hecho160, y el
consentimiento para la determinacin de la filiacin del nacido manifestado ante el
encargado del Registro Civil antes del nacimiento. Se trata, por tanto, de un
consentimiento por parte de la mujer no gestante que manifieste la voluntad de
determinacin a su favor de la filiacin161, pero nicamente ante el Encargado del
Registro Civil del domicilio conyugal162 y previamente al nacimiento163. Este
158
159
BARBER CRCAMO, R., La filiacinibd., pg. 139.
160
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 805. La exigencia de no separacin
legal o de hecho de las cnyuges se precisa en el momento de prestar el consentimiento, lo cual no impide
que cuando vaya a realizarse la inscripcin del nacimiento del menor la pareja se encuentre separada. En
cambio, CALLEJO RODRGUEZ, C., La llamada doble maternidad <<por naturaleza>>: la prevalencia
de la voluntad de ser progenitora, Diario La Ley, Ao 35, nmero 8240, Jueves 30 de enero de 2014,
pg. 5, establece que la pareja debe de estar casada en el momento del nacimiento, y no de la prestacin
del consentimiento.
161
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 286. VERDERA afirma que
se recoge como una facultad que tiene la otra mujer y, por tanto, si no se dice nada, se inscribir como
hijo no matrimonial de la progenitora.
162
VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 286. El autor afirma que la
voluntad de la mujer de la receptora deber ser manifestada ante el Encargado del Registro del domicilio
conyugal, lo cual parece justificarse en la medida que no se ha producido todava el nacimiento y, por
tanto, ni siquiera se sabe dnde ser.
163
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pgs. 111-112 y VERDERA SERVER, R.,
Artculos 7 y 8. Filiacinibd., pg. 286. Ambos autores consideran que, en este punto, es preciso
distinguir entre el consentimiento a las tcnicas y el consentimiento a la filiacin, de manera que el que
debe prestar la esposa nicamente ser el consentimiento a la filiacin. FARNS afirma que ste puede
otorgarse antes o despus del uso de las tcnicas pero, en cualquier caso, antes del nacimiento. No
obstante y, a pesar de que el precepto no establece un plazo inicial para prestar ese consentimiento, parece
que parte de una situacin en la que la mujer ya ha acudido a una clnica a someterse a las tcnicas, en la
consentimiento, por tanto, debe ser formal, en los trminos establecidos en la Ley, a
diferencia del criterio de la determinacin respecto del marido que se basar nicamente
en las presunciones del Cdigo Civil, sin necesidad de ningn elemento formal. En
consecuencia, no podr ser considerado como consentimiento a estos efectos un
documento presentado por la esposa de la usuaria en el centro mdico autorizando el
empleo de las tcnicas, aunque en l se reflejase su voluntad de asumir la filiacin164, a
diferencia de lo que ocurre con el varn no casado y la posibilidad de que el documento
que pueda presentar ante el centro mdico en el que se refleje el consentimiento a la
fecundacin heterloga sirva como escrito indubitado a efectos del artculo 49 LRC. La
consecuencia inmediata de esta formalidad implica que, de no autorizarse la
determinacin de la filiacin de la forma convenida, debera denegarse la posterior
inscripcin a favor de la esposa165.
3.2. Determinacin mediante accin de reclamacin.
3.2.1. Parejas casadas. Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013.
No obstante, la jurisprudencia ha demostrado que, a pesar de no haberse prestado
la autorizacin para la determinacin de la filiacin en la forma y tiempo establecidos
en la Ley, todava podr determinarse por otras vas. En concreto, la STS de 5 de
diciembre de 2013166 recoge el caso de un matrimonio de mujeres casadas en 2007 que,
tras tener ya una hija nacida en 2005, deciden que una de ellas se someta a una
reproduccin asistida, de la que nacen dos nuevas nias. En el Registro Civil aparecen
como hijas nicamente de la usuaria, frente a lo cual se interpone un recurso que es
denegado. Con posterioridad a la denegacin de dicho recurso, el matrimonio se separa
y la mujer respecto de la cual no se haba determinado la maternidad interpone una
medida que debe afirmar que cuando nazca el hijo de su cnyuge quiere que se determine la filiacin a su
favor, lo cual hace suponer a priori que ya hay un hijo, es decir, que ya se ha sometido a las tcnicas y
que hasta ya hay un embarazo. En este segundo sentido, BARBER CRCAMO, R., La filiacincit.,
pg. 40; DAZ MARTNEZ, A., La doblecit., pg. 93 e INIESTA DELGADO, J.J., La
filiacincit., pg. 808, afirman que, a pesar de que la letra de la ley abarca un campo de significado tan
amplio que no excluye la declaracin respecto del concepturus, da la impresin de que el precepto se
refiere a un hijo ya concebido y de prximo nacimiento.
164
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pgs. 111-112.
165
A favor, DAZ MARTNEZ, A., La doblecit., pg. 84 y FARNS AMORS, E.,
Consentimientoibd., pg. 107. En contra, VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit.,
pg. 290, que considera que si con posterioridad la madre presentase una reclamacin de la filiacin, sta
debera aceptarse.
166
diciembre RJ\2013\7566.
accin de reclamacin ante el Juzgado de Primera Instancia basndose en la posesin de

estado del artculo 131 CC, al amparo del artculo 7.1 LTRHA167.
Tanto en primera instancia, en apelacin como, finalmente, en casacin, los
Tribunales estiman la reclamacin y ordenan la determinacin de la filiacin a favor de
ambas madres. Para ello, tienen en cuenta la situacin personal de las dos mujeres que
haban decidido contraer matrimonio y formar una familia en un proyecto comn de
convivencia. Hasta ah podramos pensar que es un argumento suficiente para sostener
la pretensin y que, por tanto, no tiene mayor trascendencia; sin embargo, lo que
considero relevante en este caso es que no se haban cumplido los requisitos
establecidos en el artculo 7.3 LTRHA, sino que lo que haba ocurrido es que ambas
mujeres firmaron un documento en el momento de someterse una de ellas a las tcnicas
de reproduccin asistida en el cual reflejaban su voluntad, pero que en ningn caso se
trataba de un documento anterior al nacimiento en el cual la mujer no gestante expresa
su voluntad de que se determine legalmente la filiacin a su favor de las hijas de su
cnyuge una vez que hayan nacido. Sin embargo, el Tribunal Supremo omite cualquier
referencia a la ausencia de este concreto consentimiento y al hecho de que la pareja no
estuviera casada en el momento de la inseminacin y estima suficiente el documento
presentado por ambas partes para autorizar el empleo de las tcnicas, pues considera que
ste es de particular significacin porque constituye la voluntad libre y manifestada
por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso,
hasta el punto de que en casos como este dicho consentimiento debe ser apreciado
aunque la posesin de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como
de ordinario se exige168.
Para justificar esta decisin, el Tribunal Supremo parte de la nueva redaccin que
la Ley 13/2005, sobre el derecho a contraer matrimonio, dio al artculo 44 CC, segn el
cual, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las
disposiciones de este Cdigo. El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos
cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo, y afirma que esta
reforma que supone la equiparacin absoluta entre los matrimonios homosexuales y
heterosexuales se llev a cabo sin atender a otros aspectos que estn en ntima
relacin con el matrimonio, como es el rgimen legal de la filiacin, en el que las
acciones de impugnacin y reclamacin estaban pensadas exclusivamente para parejas
167
Fundamento de Derecho Primero y Segundo.
168
Fundamento de Derecho Primero.
heterosexuales, es por ello que para lograr esa efectiva equiparacin y conseguir el
respeto mximo al principio de proteccin integral de los hijos ante la Ley del artculo
39 de la Constitucin Espaola, la filiacin no puede quedar subordinada a un
requisito formal, como el del consentimiento previo ante el Encargado del Registro
Civil, y no ante la clnica, en el que se prest, una vez quede acreditado adecuadamente
el voluntario consentimiento para la tcnica de reproduccin asistida y la voluntad
concorde de las partes de concebir un hijo 169.
De este modo, el Tribunal Supremo soluciona en un solo Fundamento todos los
interrogantes que la escasa redaccin del artculo 7.3 LTRHA ha ido planteando en la
doctrina afirmando, por tanto, que la reclamacin es plenamente posible por el artculo
7.1 de la Ley pero, sustituyendo el fundamento de la verdad biolgica en la que se basa
el Cdigo Civil por el consentimiento, que es la base del artculo 7.3; adems, permite la
aplicacin analgica de este precepto a una pareja de mujeres no casadas y admite que
el criterio de determinacin no sea nicamente el escrito de autorizacin de la
determinacin de la filiacin al que se refiere el artculo 7.3, sino un documento de
autorizacin para la prctica de las tcnicas por ambas partes, de forma similar a lo
recogido en el artculo 8.2 LTRHA en relacin con el varn no casado, reforzado por la
posesin de estado como causa para otorgar la filiacin170, al establecer que la
posesin de estado integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de esta
norma a partir de la cual se crea un ttulo de atribucin de la paternidad171.
Cierta doctrina plantea aqu la posibilidad de que el legislador haya querido
excluir la va del reconocimiento por basarse este ltimo precisamente en la verdad
biolgica, considerando, no obstante, que a efectos prcticos las consecuencias seran
las mismas172. Empero, de acuerdo con el artculo 49 LRC, el reconocimiento puede
realizarse en cualquier momento, mientras que la declaracin ante el Encargado del
Registro nicamente puede realizarse antes del nacimiento, lo cual supone una
limitacin bastante importante. A pesar de ello, se considera que no deberan de haber
169
Fundamento de Derecho Tercero, apartado segundo.
170
Fundamento de Derecho Tercero, apartado quinto.
171
A la vista de esta sentencia, vemos cmo la interpretacin del Tribunal Supremo responde a la
intuicin de lo que sera una regulacin ms acertada de esta materia, ms justa e igualitaria entre las
parejas homosexuales y heterosexuales pero que se aleja mucho (por no decir totalmente) del texto de la
Ley. Permite, adems, cambiar el fundamento de la verdad biolgica que inspira el CC al permitir la
sustitucin de este elemento por el consentimiento del artculo 7.3 en la reclamacin por posesin de
estado, ya que sta no es un ttulo de determinacin de la filiacin sino un medio de prueba que justifica
una presunta relacin biolgica entre padre e hijo. Esta interpretacin puede resultar cuestionable en la
medida que se acerca bastante a una forma de legislacin por parte del Tribunal peligrosa e indeseable.
172
DAZ MARTNEZ, A., La doblecit., pg. 86.
obstculos para admitir de igual forma como ttulo de atribucin de la filiacin el

consentimiento prestado como consecuencia del uso de las tcnicas por la cnyuge,
tanto por parte de un hombre en fecundacin heterloga o de una mujer, fuera o no su
esposa, pues en ambos casos existe necesidad de donante y, por tanto, no habra un
fundamento biolgico que mantener 173. Personalmente, comparto esta opinin con la
autora pues el fundamento de ambas filiaciones sera el mismo, aunque en la prctica,
mientras en relacin con el varn ese consentimiento debe ser antes del uso de las
tcnicas y, an con posterioridad podra solventarse incluso mediante un reconocimiento
de complacencia que, a pesar de poder ser impugnado por faltar a la verdad biloga,
podra dar lugar sin problemas ni ms obstculos a la filiacin; en el mbito de la doble
maternidad, en cambio, el consentimiento nicamente se puede prestar en un tiempo
concreto y determinado, transcurrido el cual no se podr determinar.
3.2.2. Parejas no casadas. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014.
El Tribunal Supremo ha resuelto, no obstante, la cuestin relativa a las parejas no
casadas de dos mujeres en su cuestionada Sentencia de 15 de enero de 2014174. En dicha
sentencia se plantea el caso de una pareja de mujeres no casadas que rompen su relacin
tras diez aos, reclamando una de ellas la maternidad del hijo nacido durante su
convivencia, basndose en la posesin de estado con el menor hasta el momento de su
ruptura y argumentando que se produce una discriminacin entre la filiacin de los hijos
nacidos dentro de matrimonios y parejas no casadas.
El Tribunal parte de la sentencia dictada en diciembre de 2013 y reconoce la
filiacin respecto de la ex pareja de la madre basndose en la remisin que el artculo
7.1 LTRHA hace a la normativa civil que, en este caso, no se circunscribe a la posible
aplicacin del artculo 7.3 de la normativa () sino que debe referenciarse, con mayor
amplitud, en los principios que inspiran su regulacin en el marco constitucional de las
acciones de filiacin, tales como la igualdad, la no discriminacin, la proteccin de la
familia, la dignidad y desarrollo de la personalidad de la persona y, sobre todo, el inters
superior del menor175. Es por esto por lo que considera que es posible el reconocimiento
de la filiacin para la segunda madre por el mismo motivo por el cual basaba su
decisin en la sentencia de diciembre de 2013, esto es, porque los consentimientos
prestados integran y refuerzan la posesin de estado de la mujer homosexual tanto en el
173
174
Espaa. Tribunal Supremo (Sala de los Civil) Sentencia nm. 836/2013 de 15 de enero.
JUR\2014\67462.
175
Fundamento de Derecho Segundo.
plano de su funcin legitimadora del ejercicio de la accin, como en su faceta de medio

de prueba de la filiacin176. Considera de este modo el Tribunal que la proteccin del
menor y de la familia, defendida asimismo por Convenios internacionales, alcanza sin
distincin a las relaciones familiares con independencia, como razn obstativa, de la
naturaleza matrimonial o no de la misma o al hecho de la generacin biolgica tomado
como principio absoluto en s mismo considerado177.
Sin embargo, pese a que la opinin mayoritaria abogaba por esta solucin, la
cuestin no estuvo exenta de polmica ya que se formul un voto particular por parte de
tres Magistrados, disconformes con la opinin mayoritaria. Esta parte del Tribunal
considera que no hay argumentos suficientes que sustenten el valor concedido a la
posesin de estado. Para ello razonan que no existe similitud entre este caso y el
analizado en la Sentencia de 5 de diciembre de 2013178, por cuanto en esta ltima la
posesin de estado no era ms que un refuerzo al consentimiento efectivamente prestado
por la pareja, as como los hechos que acreditan su convivencia y los intentos por
inscribir a las nias como hijas de ambas madres; mientras que en el caso que ahora
analizamos no existe un efectivo consentimiento de la pareja ni matrimonio entre ellas,
sino que toman la posesin de estado como fundamento de la filiacin, basndose en
hechos de menor trascendencia como el deseo de ambas de que el hijo llevase como
segundo nombre el apellido de la pareja de la madre o que sta conviviese con el menor
los tres primeros aos de su vida, sin apreciar siquiera la importante circunstancia de
malos tratos con orden de alejamiento. As, consideran que la posesin de estado no
tiene, propiamente, eficacia acreditativa de la filiacin, sino que constituye un medio de
prueba de carcter presuntivo o indirecto, en cuanto ofrece una slida base de hecho
para apreciar la existencia de la relacin biolgica que constituye el objeto de las
acciones judiciales de reclamacin de la filiacin179.
La consecuencia de la declaracin en forma y tiempo ser la determinacin de la
filiacin matrimonial del hijo de la receptora respecto de la mujer de sta.
4. Impugnacin y revocacin.
La escasa extensin del precepto y la falta de referencia a la doble maternidad
tanto en la LTRHA como en el Cdigo Civil no permiten determinar con claridad si el
176
Fundamento de Derecho Segundo.
177
Fundamento de Derecho Tercero.
178
diciembre RJ\2013\7566.
179
Fundamento de Derecho 8 del voto particular.
legislador ha querido o no abrir la posibilidad de la revocacin del consentimiento

prestado o de la impugnacin de la filiacin determinada.
No obstante, casi por primera vez en materia de reproduccin asistida la opinin
doctrinal es bastante uniforme al respecto y afirma la imposibilidad tanto de revocar el
consentimiento prestado como de impugnar la filiacin determinada. Respecto de la
primera cuestin, la revocacin, parece que, siguiendo la misma lnea del artculo 3.5
LTRHA en relacin con la usuaria de las tcnicas, el consentimiento manifestado por la
cnyuge de la receptora referido al hijo que nacer de un concreto ciclo reproductivo,
tendr como lmite la duracin del propio embarazo, de manera que resulta irrevocable
respecto del hijo sobre el cual se manifest. Es decir, aunque medie separacin de la
pareja posterior a la prestacin del consentimiento, mientras se trate del mismo ciclo
reproductivo no podr darse la revocacin del consentimiento pero, una vez finalizado
ste y respecto de otro ciclo diferente, s deber aceptarse la revocacin 180. En contra de
esta opinin, otro sector doctrinal considera que el consentimiento prestado por la mujer
de la receptora tiene los mismos efectos que el prestado por el marido en el mbito de la
fecundacin heterloga y, por tanto, ser irrevocable 181.
En cuanto a la impugnacin del consentimiento prestado, a diferencia de la
impugnacin en los casos de filiacin de parejas heterosexuales donde, aunque de forma
discutida, parece que quedara a salvo la posibilidad de impugnar basndose en la falta
de realidad biolgica (vid. II. Determinacin de la filiacin), en el mbito de la doble
maternidad nunca podra prosperar tal impugnacin puesto que el fundamento de la
filiacin es la voluntad, y no el elemento biolgico 182. As pues, la mayora de la
doctrina afirma rotundamente la imposibilidad de impugnar basndose en una
aplicacin analgica del artculo 8.1 LTRHA, que recoge la imposibilidad de
impugnacin en materia de fecundacin heterloga por pareja casada. Esta equiparacin
se debe a que en ambos casos existe una clara identidad de razn, pues se trata de
filiaciones alejadas de cualquier realidad biolgica que nicamente se determinan con
fundamento en una voluntad manifiesta por parte de la pareja de la receptora,
180
BARBER CRCAMO, R., La filiacincit., pg. 140 y DAZ MARTNEZ, A., La
doblecit., pg. 95. DAZ seala que, no prevista registralmente la caducidad del consentimiento ni
recogida la revocacin del mismo, podra determinarse la filiacin respecto de ambas madres si la
autorizacin por parte de la no gestante se encontrase en el Registro, de manera que obligara a presentar
una accin de impugnacin que, en palabras de la autora, sera de dudosa suerte.
181
FARNS AMORS, E., Consentimientocit., pg. 107 y SERNA MEROO, E., Artculo
6. Usuarioscit., pg. 208.
182
independientemente de que el ttulo de determinacin sea diferente183. Frente a esta

opinin, existe otro sector de la doctrina que, a pesar de aceptar en lneas generales la
inimpugnabilidad de la filiacin as determinada, discrepa en el fundamento de la
misma e introduce algunas matizaciones. En primer lugar, dice que, independientemente
del consentimiento prestado, siempre quedar a salvo la posibilidad de impugnar como
consecuencia de vicios del consentimiento, como el error en la forma de fecundacin
conforme al artculo 141 CC184. En segundo lugar, afirma que el fundamento de la
imposibilidad de impugnar no podra ser, en ningn caso, la aplicacin analgica del
artculo 8.1 LTRHA, en la medida que ni el consentimiento prestado por la cnyuge
para la fecundacin es relevante en materia de doble maternidad, pues lo que debe
consentir es la determinacin de la filiacin a su favor, y no la fecundacin, ni el
consentimiento prestado por la receptora podra dar lugar a la impugnacin, pues si
hubiese habido asuncin de filiacin conforme al artculo 7.3, la impugnacin no
prosperara, pero si no la hubiese habido, el consentimiento a la fecundacin, de nuevo,
no es relevante en estos casos185.
Llama la atencin la escasa importancia que reviste la voluntad de la madre
progenitora sobre la determinacin de la filiacin de sus hijos pues, a diferencia de lo
que ocurre respecto del marido o del varn no casado, una vez que la cnyuge ha
prestado su consentimiento a la determinacin de la filiacin vlidamente, sta no podr
ser impugnada, en la medida que el fundamento y criterio de determinacin es
precisamente esa voluntad 186. Junto con la imposibilidad de impugnar de las madres, la
doctrina considera que tampoco debera permitirse la impugnacin por parte del hijo, ya
que la posibilidad que establece el artculo 140 CC tiene como fundamento la verdad
183
En este sentido, DAZ MARTNEZ, A., La doblecit., pg. 88; FARNS AMORS, E.,
Consentimientocit., pg. 110 y VERDERA SERVER, R., Artculos 7 y 8. Filiacincit., pg. 290.
184
DAZ MARTNEZ, A., La dobleibd., pg. 88 e INIESTA DELGADO, J.J., La
filiacincit., pg. 812.
185
186
INIESTA DELGADO, J.J.; La filiacinibd., pg. 812 y 813. El autor seala que, en los
casos de presuncin de paternidad matrimonial, la madre siempre podr impugnar la filiacin basndose
en la falta de verdad biolgica, que constituye el fundamento ltimo de la determinacin; en el caso del
varn no casado, la Ley permite a la madre la oposicin al reconocimiento instado por el varn, as como
precisa el consentimiento de ambos para que el consentimiento prestado para una fecundacin heterloga
tenga efectos de inimpugnabilidad.
El autor afirma que la prctica registral est intentando solucionar esta situacin mediante la
exigencia de un certificado mdico en el que se refleje el consentimiento de ambas mujeres a la prctica y
la presentacin del mismo por parte de las dos.
biolgica, mientras que en materia de doble maternidad, al igual que en el caso de

fecundacin heterloga, sta no podra sustentarse187.
VI. FECUNDACIN POST MORTEM.

1. Introduccin y mbito de aplicacin.
Tanto la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin
Asistida como la actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida, en su artculo 9, regulan la fecundacin post mortem como aquella
tcnica realizada o bien con gametos del varn tras su muerte o bien mediante la
transferencia de embriones preexistentes con posterioridad a su fallecimiento188.
La inclusin de esta tcnica ha generado bastantes discrepancias entre la doctrina
nacional e internacional, llegando incluso a ser prohibida en pases como Francia o
Italia189, ya que posibilita el nacimiento de un nio sin padre, contraviniendo,
aparentemente, el principio de proteccin integral de la familia y de inters superior del
menor que defiende el artculo 39 CE y distorsionando las finalidades teraputicas de
las tcnicas de reproduccin asistida que pretenden facilitar la procreacin de quienes
no pueden conseguirlo de forma natural. Asimismo, se ha considerado que este tipo de
prcticas anteponen el derecho o el deseo de la mujer a ser madre al propio inters del
menor, sin que sea posible compararlo con la paternidad pstuma procedente de una
concepcin por medios naturales190, en la medida que sta se produjo en vida del varn
y, sobrevenidamente, se produjo su muerte.
Frente a estas opiniones, los defensores de la figura de la fecundacin post
mortem establecen que la finalidad teraputica de las tcnicas se ha visto superada hace
tiempo, pues no es un requisito sine qua non para acudir a ellas la infertilidad de alguno
de sus usuarios. As pues, la principal crtica la constituye la desproteccin del hijo
pero, tal y como se ha afirmado, sta no se da por el nmero de padres sino por la falta
de un entorno adecuado, lo cual no puede ser garantizado ni siquiera mediante la
fecundacin natural191. Adems, el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que la
187
188
PREZ MONGE, M., Filiacincit., pg. 600.
189
190
LLED YAGE, F., Reflexiones personales en torno a la fecundacin post mortem y la
maternidad subrogada: el examen de algunos supuestos de la prctica jurdica, en DAZ MARTNEZ,
A., Rgimen jurdico privado de la reproduccin asistida en Espaa: el proceso legal de reformas,
Madrid, Dykinson, pg. 156.
191
Constitucin no protege nicamente un modelo de familia bilateral y matrimonial, por

lo que no resulta violado el artculo 39.3 CE192.
No obstante, el criterio general de la Ley es la no determinacin de la filiacin
entre el hijo nacido por la aplicacin de estas tcnicas y el marido fallecido de la
usuaria, a menos que el material reproductor del primero se encontrase ya en el tero de
la mujer en el momento del fallecimiento de aquel193. Sin embargo, la Ley excepciona
este principio en los apartados segundo y tercero del precepto tanto en relacin con el
marido como con el varn no casado. Respecto del primero, establece que siempre que
el marido preste su consentimiento en documento sanitario del artculo 6.3 LTRHA,
escritura pblica, testamento o documento de instrucciones previas autorizando su uso
en los doce meses siguientes a su fallecimiento, podr determinarse la filiacin
matrimonial; en cuanto al varn no casado, podr emitir su consentimiento en los
mismos trminos y servir como ttulo para iniciar el expediente del artculo 49 LRC.
Cierta doctrina ha considerado que, respecto del marido, se introduce aqu un nuevo
sistema de determinacin de la filiacin, en la medida que se establecera aunque el
nacimiento se produjese pasados trescientos das desde el fallecimiento del marido, por
lo que la filiacin no se determinara conforme a las presunciones sino que se basara en
el consentimiento otorgado por el difunto. El fundamento, no obstante, seguira siendo
la coincidencia gentica por lo que si se probase la inexistencia de sta, la paternidad
decaera194.
Cabe plantearse a continuacin si sera posible la figura de la fecundacin
heterloga post mortem. Frente a las opiniones que entienden que, atendiendo a la
finalidad de la fecundacin como culminacin de un proyecto parental, lo ms lgico
sera admitir la posibilidad de una fecundacin heterloga, la mayor parte de la doctrina
considera que no puede aceptarse en la medida que la propia Ley habla de material
reproductor del marido o varn no casado 195. A pesar de ello, algunos autores creen que
la situacin debera resolverse conforme a los criterios generales de determinacin de la
filiacin del Cdigo Civil aplicando el sistema de presunciones 196. S se acepta, en
192
193
Artculo 9.1 LTRHA.
194
195
BARBER CRCAMO, R., Reproduccincit., pg. 31; FERNNDEZ CAMPOS, J.A.,
Artculo 9. Premorienciacit., pg. 322 e INIESTA DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 841 y
842.
196
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 843. De este modo, si el hijo naciera
dentro de los 300 das posteriores al fallecimiento del marido, sera determinado como hijo suyo, mientras
que si naciese ms tarde, la determinacin quedara sin fijar.
cambio, la aplicacin de la fecundacin post mortem, inevitablemente heterloga, en los

casos de doble maternidad. As, si la cnyuge de la usuaria falleciera tras prestar el
consentimiento al que se refiere el artculo 7.3 LTRHA, se determinara su maternidad
junto con la de la madre biolgica197.
Finalmente, no puede aceptarse la fecundacin post mortem respecto de la mujer
en la medida que implicara la implantacin de un preembrin en el tero de otra mujer
y, por tanto, la filiacin quedara determinada a favor de la madre gestante a causa del
parto198.
2. Requisitos de la fecundacin post mortem.
2.1. Consentimiento para la fecundacin post mortem.
En primer lugar, el artculo 9.2 establece que el nico medio para determinar la
filiacin del hijo pstumo es mediante el consentimiento199 del marido o varn no
casado. Este consentimiento debe ser personalsimo, sin que pueda ser prestado por
representante legal o voluntario 200 del marido o varn no casado, y respecto de una
mujer determinada201. Junto con el consentimiento del varn, la mujer debe prestar el
consentimiento general para la aplicacin de las tcnicas. Asimismo, debe tratarse de un
consentimiento expreso y especfico para la fecundacin post mortem, aunque el
artculo 9.2.II presume el consentimiento en los casos en los que la mujer hubiese
estado sometida con anterioridad al fallecimiento a un proceso de reproduccin asistida
con preembriones constituidos202, ante lo cual parte de la doctrina propone su aplicacin
analgica al semen conservado 203.
197
198
199
Se ha discutido sobre si sera ms correcto hablar de autorizacin, en lugar de consentimiento,
ya que no se da un concurso de voluntades sino la posibilidad de autorizar la utilizacin del semen propio
con posterioridad a su fallecimiento; no obstante, en la medida que tambin ha de concurrir el
consentimiento de la mujer para la prctica de las tcnicas, se suele emplear el trmino consentimiento
(FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciacit., pg. 327 327).
200
En ocasiones la doctrina se ha planteado la posibilidad de que pueda ser aceptado el
consentimiento prestado por una representante voluntario establecido al efecto por el hombre en caso de
que l mismo no pudiese consentir (FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Premorienciaibd., pg. 327 e
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacin cit., pg. 847).
201
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciaibd., pg. 328; INIESTA
DELGADO, J.J., La filiacinibd., pg. 847 y RODRGUEZ GUITIN, A.M., Reproduccin
Artificial Post Mortem. Anlisis del artculo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pg. 61 y 62). RODRGUEZ
GUITIN afirma que, en caso de varn no casado, la concrecin de la mujer a la que se concede su
consentimiento debe quedar determinada sin dudas.
202
Sin embargo, a este precepto se ha contraargumentado que no puede aceptarse simplemente
como consentimiento tcito el hecho de haber procedido a crioconservar sus gametos, ya que la
autorizacin en vida no implica una autorizacin post mortem (FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo
9. Premorienciacit., pg. 331 y RODRGUEZ GUITIN, A.M., Reproduccincit., pg. 62 y 63).
Es evidente que de su carcter de personalsimo se desprende la necesidad de que

sea prestado por el marido o varn antes de morir; sin embargo, se ha llegado a plantear
si podra aplicarse analgicamente a un caso en el que el hombre se encontrase
gravemente enfermo. Sobre esta materia se pronunci de forma bastante clara el Auto
del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de 13 de mayo de 2003 204. En este caso se
trataba de una mujer que solicitaba ser fecundada por el material gentico de su esposo
que se encontraba en estado de coma irreversible desde haca ms de 10 aos. El
Juzgado se pronunci absolutamente en contra de la posibilidad de suplir la voluntad de
un hombre incapacitado, ya que consideraba que la suplencia judicial de la voluntad
de un incapaz en aquellos supuestos que, por su naturaleza o entidad, excedan del
mbito competencial propio de los tutores no puede en ningn caso extenderse a la
realizacin de un acto de carcter tan personalsimo como es la decisin de tener un
hijo; consideraba adems que sta era una decisin absolutamente discrecional y
subjetiva y, por tanto, alejada de cualquier finalidad que caracterizase a las instituciones
tutelares. Supona, asimismo, la creacin a cargo de ste del marido- de una
situacin jurdica, la de paternidad, que no slo implica per se y en cuanto tal ningn
provecho ni mejora para el que la asume, sino que, antes al contrario, genera unas
cargas y responsabilidades de tal magnitud y trascendencia que, desde luego, slo en
virtud del personal consentimiento o actuacin del afectado, y nunca por otra va
sustitutoria, puede admitirse la constitucin de la paternidad205.
As pues, si bien el Juzgado imposibilita el acceso a la reproduccin asistida por
va del artculo 9, seguidamente faculta a la mujer para que pueda someterse a las
tcnicas mediante una fecundacin heterloga, asimilando la situacin de coma
irreversible del marido a la separacin de hecho contemplada en el artculo 6.3 LTRHA,
ya que este precepto no pretende otra cosa que evitar la determinacin legal de
paternidades matrimoniales subrepticiamente constituidas a travs del uso, a espaldas
del marido, de las tcnicas de reproduccin asistida, de ah que la necesidad del
FERNNDEZ CAMPOS plantea que quizs lo que el legislador ha pretendido ha sido proteger al
embrin como forma de vida o facilitar a la viuda la posibilidad de acceder a las tcnicas ante la falta de
una negativa expresa, lo cual resulta bastante dudoso en aquellos casos en los que el marido, todava vivo,
podra haberlo autorizado y no lo hizo. INIESTA, en cambio, cree que no puede hablarse de fecundacin
post mortem en este caso, ya que la fecundacin se ha producido con anterioridad (INIESTA DELGADO,
J.J., La filiacincit., pg. 847).
203
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciacit., pg. 331.
204
Espaa. Juzgado de Primera Instancia d Valencia. Auto de 13 de mayo de 2003.
AC\2003\1887.
205
Fundamento Jurdico Segundo del Auto del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de 13
de mayo de 2003.
consentimiento marital resulte eliminada para los casos en que, por no haber
convivencia conyugal, no pueda generarse duda alguna sobre la eventual paternidad
del esposo, y correlativamente, que esa misma falta de necesidad del consentimiento es
aplicable al supuesto de autos, en el que, evidentemente, el hijo que pueda tener la
promovente no podr nunca serlo tambin de su esposo, al encontrarse el mismo en
estado de coma vigil irreversible desde hace ms de once aos206.
2.2. Plazos para la fecundacin post mortem.
En segundo lugar, dicho consentimiento deber prestarse para la fecundacin en
un plazo de doce meses siguientes al fallecimiento. Pese a que esta norma supone una
considerable ampliacin de tiempo respecto de la legislacin anterior, que conceda
nicamente seis meses, diversos autores se han atrevido a proponer modificaciones en el
mismo como consecuencia del necesario perodo de recuperacin emocional que
razonablemente necesitar la viuda, y por el cual no es aconsejable adoptar decisiones
poco meditadas. Por este motivo, la doctrina considera que el perodo de un ao podra
ser ampliado judicialmente en los casos en los que mediara justa causa207 e, incluso,
proponen que la solicitud de las tcnicas por parte de la viuda pueda realizarse en un
plazo de entre uno y seis meses tras la muerte del marido o varn no casado, aunque la
fecundacin se produzca ms tarde, concretamente, aconseja que se realice entre doce y
dieciocho meses desde la solicitud 208.
El principal fundamento defendido por la doctrina para el establecimiento de este
plazo, es la necesidad de otorgar proteccin y seguridad a los derechos sucesorios de
otros herederos, de manera que puedan conocer si presumiblemente concurrir un nuevo
interesado a la herencia209; junto con esta finalidad, la doctrina entiende que se pretende
proteger tambin el denominado salto generacional, es decir, la gestacin de un nio
con material gentico procedente de una persona que vivi varias generaciones antes,
as como el aseguramiento de que la viuda adopta una decisin meditada 210.
Del plazo de tiempo derivan esencialmente dos problemas. En primer lugar, la
Ley no concreta el nmero de inseminaciones que podrn llevarse a cabo durante ese
206
Fundamento Jurdico Cuarto del Auto del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de 13 de
mayo de 2003.
207
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciacit., pg. 338 y RODRGUEZ
GUITIN, A.M., Reproduccincit., pg. 78 y 79. FERNNDEZ CAMPOS propone que se concedan
nueve meses, con prrroga de tres ms, si mediara causa justa.
208
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciaibd., pg. 338.
209
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacincit., pg. 849; PREZ MONGE, M.,
Filiacincit., pg. 603 y RODRGUEZ GUITIN, A.M., Reproduccincit., pg. 76-79.
210
RODRGUEZ GUITIN, A.M., Reproduccinibd., pg. 76-79.
plazo de tiempo. La nica referencia al respecto se plantea en la legislacin catalana,

artculo 235 del Cdigo Civil Cataln, que determina que podrn realizarse varias
inseminaciones pero nicamente una con embarazo. Cierta doctrina opina que puede
haber ms de un embarazo, pero solo un nacimiento, aunque ste sea mltiple 211. En
segundo lugar, se plantea el problema de una eventual doble paternidad en el caso de
que la mujer volviese a contraer matrimonio en el plazo de un ao. Esta posibilidad
tampoco viene recogida en la Ley, pero s en el artculo 235.5 del Cdigo Cataln, cuya
aplicacin propugna parte de la doctrina 212. La respuesta de este texto legal es la
determinacin de la paternidad a favor del segundo marido, en virtud de las
presunciones de paternidad, pero conservando la posibilidad de impugnar sta y
reclamar la paternidad a favor del difunto213.
2.3. Forma del consentimiento post mortem.
La Ley de 1988 requera como forma ad solemnitatem214 para la prestacin del
consentimiento para la fecundacin post mortem, escritura pblica215 o testamento. La
actual legislacin, a las formas ya descritas aade el documento de consentimiento ante
el centro sanitario del artculo 6.3 LTRHA216 y el documento de instrucciones previas al
que se refiere el artculo 11 de la Ley 41/2002 217.
211
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciacit., pg. 339 y 340.
212
213
Para evitar confusiones, FERNNDEZ CAMPOS propone que se realice una prueba de
paternidad (FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciacit., pg. 326 326).
214
INIESTA DELGADO, J.J., La filiacin derivadacit., pg. 848. En este sentido, el Auto
de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2010 (Espaa. Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Seccin 3) Auto nm. 160/2010 de 2 junio AC\2010\1755)
rechaz como consentimiento para la fecundacin post mortem una carta que el difunto haba dejado,
mecanografiada y firmada por l mismo, junto con las firmas de su madre y su hermana en calidad de
testigos, por considerar que no poda encontrarse dentro de ninguno de los documentos del artculo 9. En
el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de mayo de 2011
(Espaa. Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 12) Auto nm. 110/2011 de 17 mayo.
AC\2011\1256) en el cual el Tribunal estipula que el consentimiento que la Ley exige por parte del varn
no puede ser suplido mediante pruebas testificales que garanticen la voluntad del fallecido favorable a la
fecundacin.
215
La forma de escritura pblica ha sido bastante defendida por parte de la doctrina pues otorga
mayor seguridad al aportar la presencia de un notario, identifica claramente a los sujetos, as como la
capacidad del otorgante, y se presume su autenticidad, veracidad, legitimidad y legalidad (RODRGUEZ
GUITIN, A.M.; Reproduccincit., pg. 65).
216
Este documento en la prctica se aporta como un anexo al consentimiento que debe prestar el
marido para la realizacin de las tcnicas (vid. http://nuevo.sefertilidad.com/index.php.) (PREZ
MONGE, M., Filiacincit., pg. 601).
217
Artculo 11.1 de la Ley 41/2002. Por el documento de instrucciones previas, una persona
mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que sta se cumpla
en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos
personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre
el destino de su cuerpo o de los rganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, adems,
En los casos de consentimiento prestado a travs de testamento, cierta doctrina

defiende la posibilidad de que pueda otorgarse en cualquier tipo de testamento ya que la
Ley no especifica y, analgicamente, el artculo 120 CC permite cualquiera, pues lo que
se pretende es facilitar la determinacin de la paternidad 218. Asimismo, se plantea la
edad que debe tener el varn para otorgar el consentimiento mediante testamento. La
doctrina opina que, a pesar de que el ordenamiento permite otorgar testamento a partir
de los catorce aos, a excepcin del olgrafo que precisa de dieciocho aos 219, el
consentimiento nicamente podr ser otorgado por quien tenga ms de dieciocho aos,
en la medida que sta es la edad que dispone el artculo 6.1 LTRHA220.
En el caso del documento prestado ante el centro sanitario autorizando el
consentimiento, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de interpretar esta
posibilidad concretando que la simple autorizacin del marido para el tratamiento de la
mujer, por s mismo, no puede constituir una autorizacin para una fecundacin post
mortem, pues esto llevara a la absurda conclusin de que, dado que todas las mujeres
casadas que inician el tratamiento han de ser autorizadas por su marido, ste
consentira siempre el uso de su material gentico despus de su muerte 221. De este
modo, se consider en esta ocasin que el artculo 9 es bastante claro al manifestar que
se precisa una autorizacin expresa por parte del marido, con lo que interpreta que el
documento del artculo 6.3 no es en s mismo un consentimiento sino un instrumento en
el cual se puede incorporar esa autorizacin expresa a la que hace referencia la Ley.
En cuanto a las instrucciones previas, stas podrn ser utilizadas para autorizar
tanto el uso del esperma crioconservado como la extraccin del mismo tras su muerte.
Para mayor seguridad, cierta doctrina opina que debera prestarse ante notario o testigos
mayores de edad y con plena capacidad 222.
2.4. Incumplimiento de los requisitos y revocacin del consentimiento.
La principal consecuencia que se apareja al incumplimiento de los requisitos
establecidos en el artculo 9 LTRHA es la no determinacin de la filiacin, que ha
resultado bastante controvertida porque se afirma que supone una sancin para el
un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el mdico o el equipo
sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.
218
RODRGUEZ GUITIN, A.M., Reproduccincit., pg. 66.
219
Artculos 663 y 688 CC.
220
RODRGUEZ GUITIN, A.M., Reproduccincit., pg. 67 y ss.
221
Espaa. Juzgado de Primera Instancia de Valladolid. Auto de 12 diciembre 2007
AC\2011\553. (Fundamento Jurdico Segundo).
222
nacido, por lo que se propone buscar elementos que permitan deducir el consentimiento
del varn223.
El artculo 9.2 LTRHA recoge expresamente la posibilidad de revocar el
consentimiento antes de la realizacin de las tcnicas. Sin embargo, es discutido
doctrinalmente si dicha revocacin debe llevarse a cabo en las mismas formas que se
prest el consentimiento o si, por el contrario cabra una revocacin tcita derivada de
un cambio de circunstancias en la pareja, como una crisis matrimonial. Hay autores que
consideran que nicamente podra establecerse esta presuncin en caso de muerte
repentina tras la situacin de crisis, pero no podra entenderse tcitamente revocado en
caso de haber tenido tiempo suficiente como para expresar dicha revocacin tras la crisis y
antes del fallecimiento y no lo hubiese hecho224.
La doctrina mayoritaria seala que la revocacin podr realizarse en documento
privado, siempre y cuando cumpla los requisitos dispuestos en el precepto para el
consentimiento, a pesar de que el consentimiento se haya prestado en documento
pblico, debido a la excepcionalidad de la frmula 225. Si el consentimiento se otorg en
testamento, la revocacin debe ser expresa para el consentimiento de la fecundacin
post mortem o general para todo el testamento, pues si la revocacin fuera tcita habra
que valorar si ambos testamentos son compatibles, no procedimiento en ningn caso la
irrevocabilidad del mismo 226.
3. Efectos de la fecundacin post mortem.
El efecto fundamental que deriva de la fecundacin post mortem, tal y como se
desprende del apartado primero del artculo 9 LTRHA, es la determinacin de la
filiacin del nacido mediante la utilizacin de las tcnicas a favor del difunto. En cierta
forma se ha manifestado que esta filiacin contradice el artculo 7.2 LTRHA que
establece que la inscripcin en el Registro Civil del nacimiento en ningn caso reflejar
los datos de los que se pueda inferir el origen de la generacin, por cuanto debe reflejar
las fechas de fallecimiento del padre y nacimiento del hijo de las cuales podra
deducirse que el momento de la gestacin fue posterior a la muerte del padre227.
223
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciacit., pg. 350.
224
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciaibd., pg. 333 y 334 e
225
PREZ MONGE, M., Filiacincit., pg. 278. La autora seala que, para mayor
seguridad, debe incluirse una nota de revocacin en el documento sanitario.
226
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciacit., pg. 333 y 334 y
227
PREZ MONGE, M., Filiacincit., pg. 600.
En principio, si quien ha prestado su material gentico para la fecundacin ha sido

el marido de la usuaria, la filiacin ser matrimonial, como afirma el artculo 9.2
LTRHA; sin embargo, la doctrina se ha pronunciado en contra de esta afirmacin por
cuanto consideran que, una vez fallecido el varn, el matrimonio queda disuelto, por lo
que estiman que sera ms recomendable alargar los efectos del artculo 118 CC, segn
el cual podr determinarse la filiacin matrimonial si concurriera el consentimiento de
ambos progenitores a pesar de la separacin legal o de hecho de los mismos 228. Si, por
el contrario, el material gentico proceda de un varn no casado, el consentimiento
prestado en virtud del artculo 9.3 LTRHA supone el primer paso para instar el
expediente al que se refiere el artculo 49 LRC destinado a determinar la filiacin no
matrimonial229.
VII. CONCLUSIONES.
La regulacin en materia de reproduccin asistida es todava bastante joven en el
mbito del Derecho. A diferencia de otras figuras jurdicas que llevan siglos en nuestro
ordenamiento, los nuevos problemas planteados por los avances de las tecnologas y por
la evolucin de las sociedades, no slo a nivel cientfico sino tambin social o cultural,
deben implantarse paulatinamente y corregirse a medida que los fallos en su aplicacin
van siendo manifiestos.
Las principales conclusiones que podra extraer de este trabajo parten de la clara
distincin en materia de filiacin que existe entre los conceptos clsicos del Cdigo
Civil y las nuevas realidades que plantea la Ley de Reproduccin Humana Asistida, a
pesar de los esfuerzos por el legislador de engarzar ambos sistemas. El Cdigo Civil
parta en 1889 de un modelo tradicional de familia que se ha ido actualizando, fundado
en torno a la figura del matrimonio entre un hombre y una mujer y la descendencia que
naciera como consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas entre ambos. Con la
evolucin de los tiempos, el legislador ha querido actualizar este sistema siendo
consciente que el modelo de familia que hoy se defiende es bastante ms amplio,
228
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciacit., pg. 345 y PREZ
MONGE, M., Filiacinibd., pg. 604.
229
FERNNDEZ CAMPOS, J.A., Artculo 9. Premorienciaibd., pg. 348. PREZ
MONGE, M., Filiacinibd., pg. 605, propone que el consentimiento prestado sea considerado como
reconocimiento de la paternidad de los artculos 120 y ss CC y 49 LRC.
comprendiendo no slo familias monoparentales, sino tambin matrimonios

homosexuales y, las escasamente reguladas, relaciones de anloga afectividad a la
conyugal, para lo cual la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida completa
la regulacin del Cdigo Civil en todos aquellos aspectos que ste no contempla.
En primer lugar, es preciso destacar la importante diferencia de criterios que
sostienen el Cdigo Civil y la LTRHA. El primero de ellos sostiene que el fundamento
de determinacin de la filiacin es la relacin biolgica entre dos personas; en cambio,
la Ley de Reproduccin Humana Asistida posibilita una nueva forma de filiacin basada
en la prestacin del consentimiento por parte de los usuarios de las tcnicas. As, aunque
en muchas ocasiones ambos sistemas coinciden en su fundamento como consecuencia
de la relacin bilgica entre un padre y un hijo, existen numerosos casos en los cuales
esta coincidencia es imposible. Como consecuencia de esta situacin, encontramos
realidades que casan mal dentro del sistema del Cdigo Civil y cuya inclusin resulta a
veces forzada, como ocurre en el caso de la fecundacin post mortem, o bien que
directamente no pueden ser ajustadas en dicho sistema y obligan a admitir la posibilidad
de que existan formas de filiacin diferentes a las que el Cdigo Civil lleva siglos
defendiendo, como ocurre en la doble maternidad por naturaleza. No obstante, el estudio
de ambos sistemas muestra que, en aquellos casos en los cuales debe preponderar uno
de los dos elementos, generalmente la doctrina suele defender el principio de verdad
biolgica sobre el consentimiento, salvo en los casos que nicamente estn regulados en
la LTRHA.
En segundo lugar, en relacin con la determinacin de la filiacin se puede
afirmar que, si bien la determinacin de la maternidad no presenta dudas por cuanto sta
siempre debe ser determinada conforme al parto, la determinacin de la paternidad, ya
sea matrimonial o no matrimonial, puede plantear mayores interrogantes. No obstante,
se puede concluir que los sistemas de determinacin son siempre los establecidos en el
Cdigo Civil y, por tanto, aquella quedar determinada conforme a las presunciones de
paternidad de los artculos 116 y siguientes del Cdigo Civil, en caso de filiacin
matrimonial, y conforme al reconocimiento o expediente registral de los artculos 120 y
siguientes del mismo texto legal en caso de ser no matrimonial. En este segundo caso, la
ausencia de presunciones implicara que la filiacin paterna quedara indeterminada si el
varn no reconoce o se opone al expediente. De este modo, como ya se ha expuesto,
dado que el principio inspirador del Cdigo Civil es la verdad biolgica, los posibles
problemas que pudieran surgir como consecuencia de la ausencia del consentimiento no
implicarn la falta de determinacin de la filiacin siempre y cuando mediara

coincidencia biolgica.
Siguiendo esta lnea argumental, la impugnacin de la filiacin paterna ya
determinada depender del tipo de fecundacin que se hubiera realizado, mientras que la
materna nicamente podr ser impugnada en caso de suposicin del parto, en caso de
filiacin paterna, la doctrina ha intentado conciliar el espritu de la LTRHA con el
Cdigo Civil y ha determinado que, no mediando el consentimiento del marido o
estando ste viciado, la filiacin podr ser impugnada, aunque un sector de la doctrina
cuestiona la impugnacin cuando se trata de fecundacin homloga matrimonial no
consentida en base al principio inspirador de la filiacin en el Cdigo Civil. En cambio,
tratndose de varn no casado, la opinin doctrinal se encuentra bastante dividida,
aunque la mayora considera que siempre y cuando no haya coincidencia gentica o
mediando vicios en el consentimiento, la impugnacin ser posible.
En tercer lugar, en materia de revocacin, la doctrina es bastante clara. A la luz de
los artculos 3.5 y 11.6 LTRHA, cualquiera de los sujetos intervinientes en las tcnicas
podr revocar su consentimiento en cualquier momento antes de que dichas tcnicas
hayan sido aplicadas, es decir, antes de que el material reproductor masculino o los
preembriones previamente formados se introduzcan en el tero de la mujer.
La cuarta conclusin que podra derivarse de este estudio es el claro sistema de
determinacin que se predica de la doble maternidad por naturaleza. La LTRHA regula
un nuevo criterio de determinacin irrevocable e inimpugnable basado ntegramente en
la voluntad de las cnyuges, manifestado en el consentimiento ante el Encargado del
Registro Civil de la esposa de la gestante antes del nacimiento de su hijo, en orden a la
inscripcin tambin a su favor de la filiacin. Jurisprudencialmente, este sistema se ha
visto ampliado extendiendo sus disposiciones tanto a parejas casadas como no casadas y
permitiendo asimilar al consentimiento prestado ante el Registro Civil, un documento
clnico e, incluso, actuaciones que manifiesten la posesin de estado de la segunda
madre respecto del menor, actuando dicha posesin en ocasiones incluso como criterio
de determinacin ms que como medio de prueba.
Finalmente, la determinacin de la filiacin mediante tcnicas de reproduccin
asistida tambin puede establecerse tras el fallecimiento del cnyuge o pareja de la
usuaria. En estos casos, la determinacin se har siempre y cuando el hombre haya
consentido la fecundacin de la mujer en el ao posterior a su fallecimiento en los
trminos establecidos en el artculo 9 LTRHA, pudiendo revocar dicho consentimiento
antes de la realizacin de las tcnicas, equiparando a sta la existencia de una situacin

de crisis entre la pareja a la que sobreviniera la muerte repentina del varn, sin tiempo
para revocar.
VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS.

DOCTRINA
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Alcance y Significado Del Consentimiento en Las Tecnicas de Reproduccion Asistida Humana

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Alcance y Significado Del Consentimiento en Las Tecnicas de Reproduccion Asistida Humana

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http://revistas.um.

ALCANCE Y SIGNIFICADO DEL

MARINA LVAREZ SARABIA

Graduada en Derecho, Universidad de Murcia

Murcia, julio 2015

RESUMEN: La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin

SUMARIO: I. SIGNIFICADO DEL CONSENTIMIENTO. 1. El doble aspecto

I. SIGNIFICADO DEL CONSENTIMIENTO.

En cualquier caso, el consentimiento prestado para la fecundacin asistida dista

consentimiento como lmite para la impugnacin)10. Pero, adems, parte de la doctrina

consentimiento. A continuacin el precepto seala la mayora de edad legal como el

proporcionarse el tiempo que el paciente necesite para considerar que ha meditado

producido sera posible igualmente de forma natural24; an ms ahonda en la cuestin

La doctrina defiende el posible otorgamiento de un consentimiento posterior a la

II. DETERMINACIN DE LA FILIACIN.

1. Determinacin de la filiacin materna.

Constatada la realidad del parto, la determinacin de la filiacin puede realizarse,

dicha determinacin no pueda tener lugar si el varn no reconoce al hijo o se opone al

III. EL CONSENTIMIENTO COMO LMITE PARA LA IMPUGNACIN.

hubiera reconocido al hijo expresa o tcitamente o que hubiera conocido el embarazo

puede ser impugnada ni siquiera apelando a los reconocimientos de complacencia 95.

respecto del cual la filiacin es determinada automticamente mediante el juego de las

filiacin as determinada slo podr basarse en la existencia de vicios en el

heterloga no consentida, como ya se dijo, la determinacin contra la voluntad del

irrenunciable, alguna actuacin que no sea de las expresamente mencionadas por la

mbito de la reproduccin asistida y, por tanto, no puede justificarse la impugnacin del

IV. REVOCACIN DEL CONSENTIMIENTO.

A pesar de que el artculo 3.5 LTRHA nicamente hace referencia a la revocacin

La inseminacin artificial, a la que podramos aplicar las disposiciones recogidas

que, si efectivamente lo regulaba, deba proteger suficientemente el respeto de los

Tribunal sera otorgar al consentimiento prestado por el varn un carcter irrevocable,

V. DOBLE MATERNIDAD POR NATURALEZA.

siquiera especifica que ese consentimiento se refiera exclusivamente a reproduccin

debido, precisamente, a que el fundamento de la verdad biolgica que entraan esas

accin de reclamacin ante el Juzgado de Primera Instancia basndose en la posesin de

obstculos para admitir de igual forma como ttulo de atribucin de la filiacin el

plano de su funcin legitimadora del ejercicio de la accin, como en su faceta de medio

legislador ha querido o no abrir la posibilidad de la revocacin del consentimiento

independientemente de que el ttulo de determinacin sea diferente183. Frente a esta

biolgica, mientras que en materia de doble maternidad, al igual que en el caso de

VI. FECUNDACIN POST MORTEM.

Constitucin no protege nicamente un modelo de familia bilateral y matrimonial, por

cambio, la aplicacin de la fecundacin post mortem, inevitablemente heterloga, en los

Es evidente que de su carcter de personalsimo se desprende la necesidad de que

plazo de tiempo. La nica referencia al respecto se plantea en la legislacin catalana,

En los casos de consentimiento prestado a travs de testamento, cierta doctrina

En principio, si quien ha prestado su material gentico para la fecundacin ha sido

comprendiendo no slo familias monoparentales, sino tambin matrimonios

implicarn la falta de determinacin de la filiacin siempre y cuando mediara

antes de la realizacin de las tcnicas, equiparando a sta la existencia de una situacin

VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS.

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