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En la confianza que este esfuerzo lograr contribuir con la cultura jurdica del pas
agradezco de antemano la predisposicin de lector para recibir nuestro aporte insti-
tucional y continuar con el estudio de las interesantes ideas que se aqu se plantean.
Finalmente quiero expresar que con la presente edicin, se reiteran los objetivos
que sirvieron de base para el nacimiento de la AEQUITAS; buscando que sta revista
jurdica institucional se convierta en un foro de discusin acadmica que permite
la difusin del conocimiento y de las experiencias de quienes de una u otra forma
nos vemos comprometidos en el quehacer jurdico; es sta, pues, una herramienta
para que comprendamos la importancia del estudio del Derecho, que demanda de
nosotros un constante esfuerzo en superacin personal, por cuanto, enfrentamos un
mundo cambiante, en el cual los conflictos acaecidos en la sociedad son cada vez mas
complejos y el Juez como figura dirimente en el conflicto ocasionado por el delito
debe ser el ente que se distinga por contar con valores y un conocimiento superior, lo
cual implica el irrenunciable compromiso de ser cada da mejores.
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CONSEJO DIRECTIVO
PRESIDENTE
DR. LUIS ALBERTO CEVALLOS VEGAS
PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
INTEGRANTES
DANIEL MEZA HURTADO
JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA DE APELACIO-
NES DE PIURA
COORDINADOR
PIERR ABISAI ADRIANZN ROMN
SECRETARIO TCNICO DE LA COMISIN DE IMPLEMENTACIN DEL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
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LA PRUEBA POR
INDICIOS EN EL
PROCESO PENAL
Doctor, si bien el derecho a la prueba como integrante del debido proceso tiene
reconocimiento constitucional. Sin embargo, sabemos que como todo derecho de esta
naturaleza no puede ser catalogado como derecho ilimitado en la bsqueda de la ver-
dad material. Como ya se ha dicho la verdad no puede indagarse a cualquier precio,
sino que existen lmites contenidos en la propia constitucin. Dentro de este contexto
tenemos como limitaciones, la denominada prueba prohibida y la prueba ilcita.
Cul es la diferencia entre ambas? Ya que a veces en doctrina o jurisprudencia se
usan indistintamente como si fuesen sinnimos
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Corte Superior de Justicia de Piura
Quiz el concepto de prueba prohibida sea ms amplio que el de prueba ilcita, por-
que no solo una prueba ilcita es una prueba prohibida, hay otro tipo de prohibiciones
probatorias que estn incorporadas expresamente en el cdigo. Pero lo cierto es que la
prueba ilcita en cuanto obtenida como obligacin de derechos fundamentales es una
prueba prohibida, porque no puede surtir efectos en el proceso, no puede ser admitida,
ni valorada; es decir, una prohibicin de admisin, una prohibicin de valoracin y una
prohibicin de incoacin de una investigacin sobre la base de una fuente probatoria
obtenida de forma ilcita.
Esto contrasta con los acuerdos Trujillo del 2004, en donde ah se reclamaba un mo-
delo jurisprudencial de creacin de excepciones a la propia regla de exclusin tanto su
vertiente directa como derivada. Yo creo que ese no es el modelo por el que ha optado
el legislador peruano, los acuerdos Trujillo estaran en contradiccin del propio artculo
octavo. Y luego la segunda incoherencia es que los acuerdos Trujillo prcticamente ad-
miten todas las excepciones que ha creado la Corte Suprema Federal Norteamericana.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Se podra valorar si acreditara la inocencia del imputado para absolverle. Pero si esa
prueba a su vez, nos indicara otro posible sospechoso; en ese segundo aspecto no podra
utilizarse. Lo utilizaramos para absolver al imputado pero si de esa prueba resulta la
eventual culpabilidad de un tercero no podramos utilizarla para perseguir a ese tercero.
Eso plantea el dilema si la ilicitud solo es predicable respecto del que es titular del
derecho fundamental. Yo entiendo que es indiferente la titularidad del derecho funda-
mental, porque en el fondo lo que es una lesin objetiva, aunque el tercero no sea titular
del derecho fundamental, yo creo que no se puede utilizar esa prueba.
Si la grabacin la lleva acabo uno de los interlocutores no hay vulneracin del dere-
cho, porque ste solo se predica de terceros. Imaginemos una conversacin telefnica, y
Ud. me estuviese grabando sin yo tener conocimiento, no estara vulnerado el secreto a
las comunicaciones porque ese secreto a las comunicaciones no es predicable de quin
participa en la comunicacin, es predicable de terceros. El tercero no puede inmiscuirse
en la comunicacin.
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Corte Superior de Justicia de Piura
El riesgo del doble estndar existe. Hay unos ejemplos en la jurisprudencia donde
se hace incorporar. Es una manera de hacer trampas porque yo creo que en el fondo,
Cundo un Estado de derecho se pone a prueba? En los casos graves; es ah donde los
valores estn en permanente tensin, y es ah donde creo que el Estado de derecho debe
ser sometido a prueba.
Doctor Miranda, muchsimas gracias por su valioso tiempo y por los aportes que nos ha
dado que nos sern de mucha utilidad.
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Corte Superior de Justicia de Piura
VALORACIN DE
LA PRUEBA EN EL
PROCESO PENAL
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Corte Superior de Justicia de Piura
I.- PRESENTACIN:
Nosotros los que probamos, lo que se puede con razn, los enunciados sobre hechos y
no los hechos mismos. sta es una idea que hay que tomar en cuenta.
* Conferencia Magistral Organizada por el Comit de Damas de la Corte Superior de Justicia de Piura. Julio 2011. Auditorio Universidad de Piura.
1 Juez Supremo Titular. Presidente del Poder Judicial y de la Corte Suprema de Justicia de la Republica del Per.
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Corte Superior de Justicia de Piura
En el caso del fiscal, la actividad probatoria est dirigida a acreditar la verdad respecto
de una proporcin que confirma la existencia de un hecho delictivo y esto ya es lo propio
de la prueba penal o del derecho procesal penal.
Desde luego cuando hablamos de prueba, tenemos tambin que reconocer, por el ca-
rcter de la ciencia del derecho y del proceso jurisdiccional, la presencia de un conjunto
de limitaciones y que dice de la relacin entre prueba y verdad.
Si aceptamos este concepto de prueba compleja que les he mencionado, tenemos que
afirmar consecutivamente que el derecho y el proceso reconocen tres tipos de limitacio-
nes a la nocin general de prueba jurisdiccional que inciden de modo relevante sobre la
relacin de prueba y verdad.
La primera limitacin es aquella que impone el proceso en cuanto tal, es una limi-
tacin fundada en el marco en el que se desarrolla la actividad probatoria, se trata del
marco temporal en que debe desarrollarse y de la posibilidad reconocida a las partes de
aportar medios de prueba a favor de su de su posicin procesal o de determinar a partir
de sus alegaciones los hechos que debern ser probados en el proceso. El carcter desinte-
resado de la bsqueda de la verdad es limitado por razones de la primaca de la garanta
de defensa procesal.
Tiempo y proceso son lmites a la verdad y eso es inevitable, tiene que acabar un da
y la prueba tiene que disciplinarse y tiene que fijarse etapas donde ella a de trascurrir y
pasado ella precluye y ya no hay otra posibilidad, aunque desde luego en lo penal estos
lmites se han flexibilizado bastante; incluso se permite actuar prueba, de modo muy am-
plio o relativamente amplio en sede de apelacin pero jams en sede de casacin, pero la
prueba se acta en un momento determinado.
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Corte Superior de Justicia de Piura
que al final de eso se trata y eso buscan los litigantes que se decida una cuestin contro-
vertida y que desde el ordenamiento jurdico del derecho objetivo se diga lo que corres-
ponda y se ejecute luego lo que corresponda.
Si uno intenta luego definir o ubicar los principios de la actividad procesal o de la ac-
tividad probatoria, creo que de modo general antes de entrar a los principio que ya les
he anunciado y que no los voy a repetir para no abrumarlos- creo que hay dos grandes
principios globales que me parecen importante reflexionar con ustedes: uno primero es
reconocer en la actividad que se cumple para llevar a cabo esta actividad probatoria en
cuanto conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimientos intelectuales est regu-
lada o enmarcada por la constitucin, por los tratados y por la ley, en especial en este caso
nuestro, por el cdigo procesal penal [2004] que es lo que se denomina el procedimiento
de la prueba legal; todo en materia probatoria, tiene que tener un piso, un fundamento,
un descanso expresamente normativo y con normas con rango de ley.
Baste leer en un intento muy claro el artculo 155 apartado 1) del nuevo cdigo: los me-
dios de prueba previstos en la ley, han de introducirse a juicio del modo legalmente pre-
visto hay medios de prueba atpicos pero que se trabajan parecidos a ellos y siguiendo
los principios de la prueba- cualquier afectacin a uno de los dos mbitos hace que esa
informacin sea excluida o desechada.
Una segunda regla principio si es que ustedes quieren denominarla de esta forma- es
el principio de aportacin de parte, como regla, del juicio oral, reconocida en el artcu-
lo 155 [apartado] 2): la prueba se dice- se admite por el juez a solicitud de las partes
procesales y adems el juez y solo l, el juez decisor- es el receptor de la prueba, ello no
obstante y aqu aclaro- debe matizarse intensamente en lo penal- por la vigencia del
principio de oficialidad dado el inters pblico que existe en que se persiga y se castigue
al culpable de un delito, el presupuesto es que el delito importa una infraccin normativa
que vulnera bienes o intereses jurdicos de especial relevancia social y publica y la natu-
raleza del mbito de proteccin punitiva de las caractersticas del derecho penal trazan
un marco especifico al proceso penal y eso hace que la actividad probatoria tenga algunos
mrgenes de intervencin de carcter pblico, con lo que se expresa adems, no solo en
que el juez puede reordenar las formas de actividad probatoria, definir como se hace y
cuando se hace y dar sentido a la actividad probatorio, sino adems -y que aqu se ha he-
cho bastante polmico aunque no debe serlo- la posibilidad de ordenar pruebas de oficio,
en tanto se respeten el derecho de defensa, el principio acusatorio y de imparcialidad
judicial. La imparcialidad se respeta en la prueba de oficio, cuando el medio de prueba
que el juez trae de oficio al proceso, ya est de uno u otro modo indicado o fluye de las
propias actuaciones del juicio2 . Luego se respeta el principio acusatorio cuando el mbito
de esa prueba de oficio est inserto dentro del objeto de debate, no cambia o no incorpora
nuevos hechos, bsicamente lo que hago es tratar de esclarecerlos a partir de una fuente
de prueba que podra uno ni sabe- incorporar o no, de repente el testigo dice: yo no he
visto nada o dice lo contrario que insinuaban la prueba de cargo y sale [prueba] de des-
cargo vaya uno a saber-; por eso es que aqu estamos respetando el principio acusatorio
y luego la imparcialidad esta con lo anterior.
El derecho de defensa como se respeta, [en] dos mbitos que creo que son importantes
que ustedes tengan en cuenta: a) primero que en la actuacin de la prueba intervienen
todos no es como algunos decan: yo como juez he llamado yo solamente interrogo, as
que ustedes cllense, eso sera ser arbitrario y profundamente estpido en lo que es un
proceso jurisdiccional- pero adems y esto es ms importante aun- cuando una prueba
de oficio incorpora un dato novedoso se le debe dar a las partes la oportunidad de con-
tradecirla, sea permitirles prueba sobre la prueba3 . Entonces la parte afectada con esa
prueba tiene la oportunidad de cuestionar esa prueba de oficio. Si se cumplen esos tres
2 Si alguien dice que hay una persona que ha visto y nadie lo ha pedido como prueba, esa persona que ya aparece referida, pues yo lo cit porque
ninguna de las partes lo ha hecho y a m me interesa como juez la verdad.
3 Que indique, por ejemplo, no el testigo que llama ese testigo es enemigo.
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Corte Superior de Justicia de Piura
requisitos a mi no me vengan con el cuento de que el juez es imparcial no- los jueces
somos imparciales frente al objeto del proceso pero no somos neutrales frente al delito
acriminado y tenemos la obligacin de impartir justicia y justicia sin verdad no es justi-
cia, pero hay marcos que hay que respetar, que son los que me he permitido sealar.
Sobre los principios especficos ya ustedes saben muy bien que prueba, la sede de
la prueba es el juicio oral. Y hay que diferenciar un acto de investigacin y un acto de
prueba, por las especiales reglas del proceso penal se regula la instruccin o la investi-
gacin preparatoria lo que no estn en otros procesos jurisdiccionales, esa actividad pre-
jurisdiccional ser procesal -lo admito- y as debe concebirse porque hay garantas de por
medio pero no es jurisdiccional y si no lo es esa informacin no puede ser incorporada
automticamente, como ahora se dice, en un trmino -no s si muy buen castellano- no
se puede judicializar. Y hay excepciones que son la famosa prueba anticipada y prueba
pre-constituida, que en rigor, no es que sean prueba, son actos de investigacin que por
razones de urgencia o de disponibilidad o de irrepetibilidad se les otorga el carcter de
prueba, no son prueba, se les otorga el carcter de [prueba] y obviamente tendran mu-
cho tiempo para explicarles que los dos fundamentos de irrepetibilidad y urgencia de
carcter finamente procesal tienen que darse y explicar cada situacin sera muy extenso
e importara otra conferencia y no creo que ellos lo permitan pero vaya que cuando ha-
blamos de alguna informacin actuada legalmente en sede, en sede sumarial o en sede de
investigacin preparatoria, puede ser utilizada?, la respuesta general ser: siempre que
se trate de prueba insustituible o informacin insustituible, irrepetible o indisponible ac-
cede en juicio oral, que sea urgente y que se haya actuado en ese momento con las mxi-
mas garantas que establece la ley para ese tipo de actos y habr que seguir revisando si
se trata de actos que han podido ser previsibles, diferente de los imprevisibles.
Resulta por ejemplo, que se ataca a un seor, el seor cae casi inconsciente, es una
herida de muerte, el polica va en su ayuda y en acto previo a su muerte le dice: ha sido
el chino Pedro y fallece en ese momento.
Muy bien, dicho esto intento muy rpidamente darles algunas pinceladas o alertas
sobre el tema de la valoracin de la prueba. En verdad, la valoracin de la prueba es la
segunda fase de la llamada prueba judicial o jurisdiccional4 , sigue a la prctica de las
pruebas, la valoracin sigue a la prctica de las pruebas que radica en la obtencin de in-
formacin a partir de ellas, la valoracin de la prueba consiste en extraer una conclusin
a partir de la informacin obtenida en la primera fase, la prctica, que se corresponde
con el denominado razonamiento probatorio, realizacin de la inferencia que permite
pasar de las premisas propias de la primera fase a la conclusin, eso en buena cuenta es
valoracin.
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Corte Superior de Justicia de Piura
As entonces, solo se tiene por probado o por verdadero, en tanto en cuanto coincide
o se corresponde con sucesos realmente ocurridos aquello que resulta probado y en la
medida en que resulta probado y un hecho est probado solo cuando se extraen con
xito, algunas inferencias concernientes a su ocurrencia a partir de los medios de prueba
disponibles. Es evidente que es imperativo que la decisin judicial se funde en la mejor
aproximacin posible a la realizada emprica, sin embargo tambin es inevitable que se
trate en todo caso de una aproximacin relativa.
Desde luego se reconoce a partir de ello una gran soberana del tribunal para utilizar
estas reglas y para confirmar su conclusin de lo que estima probado. Pero esta sobe-
rana, ya se ha dicho, tiene tres grandes limitaciones: una que versa sobre el resultado
probatorio verificado en el juicio oral, incluyendo las llamadas pruebas anticipadas y pre-
constituidas; la verdad que se determina tomando como base los medios de prueba rele-
vantes y admisibles, la cual solo es una condicin necesaria, para una decisin apropiada,
legitima y justa, esto es lo que alguien llamaba el juicio de valorabilidad, solamente voy
a valorar aquello que es significativo y que no ofrezca fractura legal, sobre esto en un se-
gundo punto se sigue que no se puede basar en prueba prohibida o aquella que vulnera
el contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental; y en tercer
lugar, la tercera limitacin es que toda esta valoracin como es evidente habr que reali-
zarse con arreglo a las normas, la lgica, las mximas de la experiencia o en la sana critica.
En virtud de la libre valoracin de prueba, el juez es libre para valorar pero sin pres-
cindir de ella ni de su necesaria motivacin quien adecuara a los dictados de la razn y
de la lgica, las normas exigen al juez justificar su decisin, exponiendo las razones en
forma de argumentaciones racionalmente validas e intersubjetivamente correctas y acep-
tables. La valoracin de la prueba radica siempre en una operacin mental consistente en
un silogismo, en el que primero, la premisa menor es una fuente o medio de prueba, por
ejemplo, el testigo y su declaracin, segundo, la premisa mayor es una mxima de la ex-
periencia o una regla cientfica y tercero la conclusin es la afirmacin como consecuencia
de lo anterior de la existencia o inexistencia del hecho que se pretenda probar.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Son dos las operaciones intelectuales que exige la prueba como dira Cafferata y es un
resumen de lo que he estado diciendo hasta ahora- primero la descripcin del elemento
probatorio, lo que se llama el elemento de prueba, eso hay que extraerlo adecuadamente
de la informacin que nos proveen los medios de prueba que es el instrumento procesal
a partir de la cual la fuente de prueba se incorpora al proceso- y en segundo lugar la va-
loracin crtica del mismo tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusin
que en l se apoya. Por eso decimos, valoracin libre no es valoracin discrecional y esta
valoracin se resume en la intima conviccin o en la conciencia del juez. Valoracin libre,
es aquella en la que el juez fija las mximas de la experiencia conforme a las que concede
o no credibilidad a un medio de prueba y esa fijacin ha de expresarse de modo motivado
en la sentencia, la mxima de la experiencia no son cualquier cosa sino que tienen linea-
mientos fundados y objetivos que tambin han de ser puntualizados. El juez se atiene a
la prueba y a las reglas de la lgica y de la razn en su juicio valorativo y su infraccin en
controlado recursalmente tanto en apelacin cuanto en casacin y este es un tema abso-
lutamente vital.
Y digo otra cosa para no confundir, el principio de indubio pro reo no funciona para
la apreciacin de las pruebas o la descripcin del elemento probatorio para el momento
de describir, de sacar conclusiones del contenido de la informacin ac no hay problema
uno tiene que decir, esto dice el testigo, hasta all llega, punto- pero desde luego poste-
riormente una vez que uno organiza todo el anlisis y del resultado fluye que no hay una
lnea convincente, absoluta o que hay elementos de equilibrio all funciona s el principio
de indubio pro reo, es en ese momento y no antes.
Por otro lado, en la tercera y ltima parte de esta intervencin, tenemos que reconocer
que nuestro legislador y tambin nuestro tribunal supremo constitucional han creado
reglas valorativas que se han incorporado o al cdigo o a la jurisprudencia constante; se
trata dice
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Corte Superior de Justicia de Piura
Vsquez Otelo, por ejemplo, incorpora la prueba indiciaria como una prueba escasa-
mente fiable, aunque creo que lo hace a partir de un inicial modo de acercamiento a ella
por los tribunales que consideraron posible su utilizacin como una alternativa ante la
falta de prueba directa y tambin para evitar la impunidad, dato que expresamente re-
chaza y que en su trabajo ultimo lo desarrolla ampliamente; en todo caso lo que hoy da
se dir es que la prueba indiciaria no es una prueba escasamente fiable, es un complejo y
que tiene un conjunto de criterios, de pautas, de rigor y de seguridad que si se cumplen
nos darn una certeza moral, de tal nivel que nos permite dormir tranquilos, cuando con-
denamos a un ciudadano o a una ciudadana, eso debe quedarse muy claro.
Lo nico distinto en la prueba indiciaria es que nos obliga a dar unos pasos adicionales,
pero despus en su lgica, en su propia configuracin de lo que es la construccin de una
condena, la prueba directa y la indirecta son exactamente iguales y es mas como todos
diran hay pruebas indiciarias que son ms seguras que una prueba directa; las pruebas
indiciarias por antonomasia son las pericias, frente un ADN o una prueba gentica si es
que ustedes quieren hablar en trminos difciles- y la declaracin de Juan Prez, con cual
estoy ms seguro y tranquilo, elemental porque el tema siempre de la prueba personal es
el juicio de credibilidad, hasta donde les creo y obviamente es ms fcil creerles, cientfi-
camente ms riguroso creer en una prueba cientfica que en una prueba personal, aunque
cuidado que la prueba cientfica tiene sus moldes y tiene algunos problemas an por
resolver, en cambio si hablamos de tendencias el camino es bastante claro y por eso que
en este mbito siempre se trabaja la prueba indiciaria lo cual no lo voy hacer ahora por
cierto y adems hay un experto en esta Universidad que no me voy a atrever ni siquiera
a refutarlo-.
Luego hay otros temas que son importantsimos como el silencio del imputado, como
valorarlo, en el momento en el que el propio cdigo dice: si el imputado no quiere declarar
pero ha declarado ante el fiscal provincial, el fiscal saca ese testimonio y lo presenta como
prueba y es valorado; ahora, eso s es escasamente fiable porque hay que tener cuidado,
pero si sostenemos que la fiscala es un rgano autnomo, es una autoridad de justicia
y el procedimiento seguido por la fiscala y que fluye de la actuacin, es absolutamente
correcto y no ha limitado derechos, le tengo que dar la credibilidad que corresponde, ob-
viamente tendra que sumar a ellos algunos elementos de contraste, pero en principio es
utilizable y lo dice el cdigo.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Pero adems, hay sentencias del Tribunal Europeo que claramente nos dan algunas
pistas importantes de un test de explicacin de cuando es posible que el silencio pueda
ser estimado como un indicio de cargo que consolide la condena, cuando hay prueba su-
ficiente y cuando esta adems de una explicacin razonable del imputado y este se niegue
a explicar lo que est puesto, pues considerar como un atributo de mayor seguridad, que
no es el silencio como tal sino como un dato mas entonces eso es absolutamente legitimo,
no quiso hablar pens a tener pruebas de cargo, siempre que las pruebas de cargo sean
en si mismo solidas, es un dato de consolidacin, de complemento que no es un dato de
esencia.
Otro tema importante son los testigos de referencia, que son aquellos que tienen cono-
cimiento de la noticia a travs de persona o personas interpuestas, narra lo que personal-
mente escucho o percibi o narra lo que otra persona le comunico pero en ambos casos la
persona no ha presenciado el hecho que relata. Ac mucho se dice en principio, constitu-
yen actos de prueba vlida, porque la ley no excluye su eficacia -artculo 166.2 del ncpp-,
esa intermediacin respecto del testigo directo, en vista que lo conforma un factor de in-
seguridad al no mediar la inmediacin respecto de la fuente directa del conocimiento del
hecho, es poco recomendable, exige su examen con especial cuidado por tanto se han de
establecer, en un plano lgico por cierto, requisitos adicionales para su debida valoracin.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Hay muchos juicios en la corte interamericana y luego las reglas que ha creado el
estatuto de la corte penal de Roma que ayudan mucho a este tema porque ya estamos
hablando de reglas que inciden en un respeto al gnero y creo que ese es un segundo
nivel, un segundo paso que hay que dar para valorar con correccin las pruebas de
nias, de nios y de mujeres que son golpeadas o que son maltratadas y tambin las
famosas cuando se cuestionan la supuesta vida licenciosa o liberal de una dama y
por eso se dice que ello genero conductas sexualmente violentas o impositivas del victi-
mario, ese tipo de razonamientos ya no son socialmente aceptables y la jurisprudencia
internacional ya tiene mecanismos claros; sin embargo un gran riesgo siempre es darle
un valor en principio superior al dicho de la vctima en general, porque eso tiene y por
eso es que la ley y la doctrina recomiendan- advertir siempre que otros datos indicia-
rios circunstanciales pueden ser incorporados para dar sostn y peso a esa declaracin,
ya no se toma muy en cuenta del tema de la unidad de la versin porque sabemos que
las lgicas de presin, las lgicas de genero la victima dice una cosa y luego presionada
por la familia cambia y luego vuelve a cambiar y eso no es que la vctima no es seria
sino que el contexto de intimidacin, el contexto de gnero, de violencia estructural so-
bre ella hace que esta situacin un canon normal, un canon de apreciacin normalizado
para el juez y en consecuencia un juez no puede decidir por la absolucin diciendo, la
agraviada no ha sido uniforme y con eso se llenan el pecho de afirmaciones como esas y
eso no se acepta eso no es as, habra que valorar caso por caso, ya en la Suprema Corte
se est avanzando en ese nivel, ya no se acepta que se me diga cmo no es uniforme la
versin no vale, como tambin en situaciones de violencia poltica estructural, que uno
se retracte no quiere decir que no hay uniformidad y por tanto absuelvo, no es as,
hay que ver estas condiciones.
Muchas gracias .
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ENTRE CRIMEN-
DELESA HUMANI-
DAD Y CRIMEN DE
GUERRA: EL CASO
ERDEMOVI
Drazen Erdemovi, croata casado con una serbia, que se enrol en el ejrcito bosnio
debido a necesidades econmicas, fue miembro del 10 Destacamento de Sabotaje del
Ejrcito de la Repblica Serbia (Republika Srpska). El 16 de julio de 1995 fue enviado
con otros hombres de su unidad en la granja colectiva Branjevo, cerca de Pilica, en
el noroeste de Zvornik. Una vez all recibieron la informacin de que ms tarde, ese
mismo da, llevaran a la granja en autobuses a hombres musulmanes de 17 a 60 aos.
Estos hombres eran civiles desarmados que se rindieron ante los miembros del ejrcito
o polica de la Repblica Serbia despus de la cada del rea de seguridad de las Na-
ciones Unidas en Srebrenica. Los miembros de la polica militar llevaron a estos civiles-
aproximadamente unos 1,200 musulmanes- fuera de los autobuses en grupos de diez
y los escoltaron hasta un campo cerca de las casas de la granja, donde los alinearon de
espaldas a un pelotn de fusilamiento. Entonces, Drazen Erdemovi y otros miembros
de su unidad mataron a estos hombres, con la ayuda de unos soldados pertenecientes
a otra brigada1 .
I. Introduccin
Drazen Erdemovi fue encarcelado el 2 marzo de 1996 por las autoridades de la Re-
pblica Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) en relacin con la investigacin
criminal sobre los crmenes de guerra cometidos contra la poblacin civil en julio del
1995 en Srebrenica y sus alrededores.
* Traduccin realizada por Beatriz Romero Flores, Doctora europea en Derecho. Este artculo est dedicado a la memoria de Hans-Heinrich
Jescheck y Hans Joachim Hirsch.
1 Vase www.icty.org/x/cases/erdemovic/ind/en/erd-ii960529e.pdf. Para una sntesis de todo el caso y de las vicisitudes procesales, vase Case
Information Sheet en http://www.icty.org/cases/party/683/4 (en el mismo sitio se pueden encontrar los documentos legales relativos al proceso).
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Corte Superior de Justicia de Piura
lacin de las leyes o costumbres de guerra, que se haban imputado como alternativa
al primero. Adems, el Tribunal de Primera Instancia orden un reconocimiento psico-
lgico y psiquitrico del acusado.
Su Seora, tena que hacerlo. Si me hubiera negado, me habran matado junto con
las vctimas. Cuando me negu me dijeron: Si lo sientes por ellos, ponte de pi, alinate
con ellos y tambin te mataremos a ti. No lo siento por m, sino por mi familia, mi
mujer y mi hijo que entonces tena nueve meses, y no poda negarme porque entonces
ellos me habran matado.
2 Por otra parte, tampoco la misma legislacin de la ex Yugoslavia contemplaba los crmenes de lesa humanidad, mientra que prevea el geno-
cidio y los crmenes de guerra contra las poblaciones civiles.
3 Suscitando la opinin discrepante del juez Mohamed Shahabuddeen, que no encontraba ninguna razn convincente que justificara la dis-
minucin de pena por los mismos actos cometidos (homicidio de varias personas) por un crimen de guerra, en vez de por un crimen contra la
humanidad: vase Separate Opinion of Judge Shahabuddeen, 7 ss., en http://www.icty.org/case/erdemovic/4.
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Corte Superior de Justicia de Piura
El proceso se caracteriz por algunas notas peculiares que justifican su mencin en-
tre los juicios de los tribunales internacionales, especialmente en la ltima dcada del
siglo pasado (los denominados tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda).
Elementos stos que, como veremos, son aspectos inslitos respecto a un modelo de
responsabilidad, el de derecho internacional penal, relativo a los actos cometidos en
situaciones de estado de excepcin.
Las problemticas ms relevantes tratadas por las dos sentencias que han condena-
do a Erdemovi han sido la configurabilidad de la circunstancia eximente de la orden
del superior, de la coaccin fsica o moral y sus interconexiones.
Cuestiones particulares, pero no por ello menos interesantes, se refieren a los facto-
res de individualizacin de la responsabilidad del acusado y de sus recadas en tema
de medicin de la pena, a la luz de la funcin asignada a sta en el mbito del derecho
internacional penal.
Veamos, pues, cules son las soluciones que han adoptado los jueces internacionales.
4 Para una visin general vase KING/LA ROSA, Jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the Former Jugoslavia, en The European
Journal of International Law, 9, 1998, 757 ss.; BERESDORF, Unshackling the Paper Tiger The Sentencing Practices of the ad hoc International
Criminal Tribunals for the Former Jugoslavia and Rwanda, en International Criminal Law, 1, 2002, 33; MLLER, Vlkerstrafrecht und Internatio-
naler Strafgerichtshof Kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte, Mnster Hamburg London, 2003, 170 ss., 443 ss.,
562 ss.; NEUBACHER, Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit. Politische Ideen- und Dogmengeschichte, krimina-
lwissenschaftliche Legitimation, strafrechtliche Perspektiven, Tbingen, 2005, 387 ss.; SCHABAS, The UN International Criminal Tribunals: The
Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge, 2006.
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Corte Superior de Justicia de Piura
gente de obedecer a las rdenes de su superior militar; circunstancia sta que el Tribu-
nal de primera instancia no tuvo en cuenta, por falta de pruebas concretas por parte
del imputado5 .
El Tribunal, que en todo caso se hallaba vinculado a la disposicin estatuaria que ex-
clua la naturaleza de defense de la obediencia a la orden del superior, admitiendo solo
que sta puede tener relevancia a la hora de disminuir la pena (art. 7, apartado 4 del
Estatuto del Tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia), no afront la cuestin
de su configurabilidad en el caso sometido a su juicio. En otros casos clebres sujetos a
la jurisdiccin del Tribunal para la ex Yugoslavia, excluida cualquier circunstancia exi-
mente, normalmente se neg la eficacia, ni siquiera atenuante, de la orden del superior,
sobre la base de la consideracin de las modalidades ejecutivas del delito (crueldad,
placer perverso, encarnizamiento en su perpetracin, etc.), asumidas como ndices de
aprobacin por parte del agente6 .
II.2. Duress
5 CAVICCHIOLI, Il costringimento psichico come causa di esclusione della colpevolezza nei crimini contro lumanit: il caso Erdemovi, en Rivista
di diritto internazionale, 1997, 373.
6 Por ej. en el caso Celebici: TPJ, Delialic et alia, IT-95-21, Pretrial-Chamber, 25.9.1996.
7 GAETA, The defence of Superior Orders; The Statute of the International Criminal Court versus customary international law, en European
Journal of International Law (EJIL), 10, 1999, 172 ss.
8 Como se sabe, estamos a la espera de una definicin legal.
9 RAGUS I VALLS, Debe el miedo insuperable exculpar a un soldado acusado de crmenes de lesa humanidad? Drazen Erdemovic ante el
Tribunal Internacionalpara la ex Yugoslavia, en Revista de Derecho penal y Criminologa, 2. poca, 7, 2001, 95-137.
30
Corte Superior de Justicia de Piura
La decisin, que no fue unnime10 , deja vislumbrar un doble problema: ante todo,
si la duress constituye una circunstancia eximente o una mera circunstancia atenuante;
en segundo lugar si, admitido que se trate de una eximente, puede encontrar aplica-
cin, en va de principio, en crmenes especialmente graves, como los crmenes contra
la humanidad y de guerra.
En primer lugar, la solucin del Tribunal parece que est orientada a valorizar las ra-
zones de prevencin general y ejemplaridad, pero tambin subraya su propia posicin
de tribunal precursor del derecho internacional penal. sta, en realidad, est motivada
no sobre la base de una regla de derecho, ya que no existe una regla unvoca a nivel ni
de precedentes internacionales ni de comparacin entre legislaciones nacionales, sino
en base a pratical policy considerations, en particular en el mbito de las exigencias de
10 Se anotaron las opiniones discrepantes de los jueces Cassese y Stephen.
11 En sentido crtico v. WALL, Duress, International Criminal Law and Literature, en Journal of International Criminal Justice, 4 (4), 2006, 724 ss.
31
Corte Superior de Justicia de Piura
efectividad de la emergente justicia internacional, que indujeron a los jueces a una in-
terpretacin restrictiva, dirigida a excluir la aplicacin de la eximente frente a crmenes
que implican la exterminacin en masa de civiles inocentes.
Adems, parece que el Tribunal dice que uno nunca est obligado a llevar a cabos
crmenes contra la humanidad. El requisito de la proporcin respecto a los core-crimes
(crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad), no se puede fusionar, dado que
la ofensa no ha causado una o diversas vctimas relevantes de manera individual, sino
masas de vctimas, a menudo no identificables, y por lo tanto, precisamente por ello,
podra afectar a toda la humanidad.
En la segunda instancia, los jueces, por un lado, confirmaron que la duress no se aplica
como defense a quien haya provocado la muerte de personas inocentes; por otro lado,
12 GARAPON, Crimini che non si possono n punire n perdonare. Lemergere di una giustizia internazionale, Bologna, 2004 (Crimes quon ne
peut ni punir ni pardonner. Pour une justice internationale, Paris, 2002), 46.
13 En esta lnea KHLER, Zum Begriff des Vlkerstrafrechts, en Jahrbuch fr Recht und Etik Annual Review of Law and Ethics, Strafrecht
und Rechtsphilosophie Criminal Law and Legal Philosophy, Berlin, 11, 2003, 440 ss, in ptc. 444: el autor, incluso, llega a tachar de connotacin
fascista la idea de una consideracin jurdica especial para ataques a grupos (ibidem, 469, nt. 125) y ve en los crmenes contra la humanidad
una extravagancia, resultado de las extraordinarias masacres del siglo XX.
14 CRYER, One Appeal, Two Philosophies, Four Opinions and a Remittal: The Erdemovic Case At The ICTY Appeals Chamber, en Journal of
Conflict and Security Law, 2 (2), 1997, 193 ss.
32
Corte Superior de Justicia de Piura
sin embargo, y con una decisin tomada con una mayora muy reducida, retuvieron
probado el riesgo de que el acusado sera asesinado si hubiera desobedecido a la orden,
y por lo tanto, asumieron la duress como causa de atenuacin de la pena; poniendo el
acento en la peculiar situacin en la que se encontraba el acusado (una situacin que,
por lo dems, era cuotidiana en la ex Yugoslavia del conflicto civil), afirmaron que las
pruebas revelan la situacin extrema a la que se enfrent el acusado. El Tribunal de Pri-
mera Instancia encuentra que hubo un riesgo real del acusado de ser matado si hubiera
desobedecido a la orden. Expres sus sentimientos, pero se dio cuenta que no tena otra
opcin: tena que matar o lo mataran.
15 Sin perjuicio de las dems circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no ser penalmente
responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta: Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de
la competencia de la Corte como consecuencia de coaccin dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves
continuadas o inminentes para l u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza,
siempre que no tuviera la intencin de causar un dao mayor que el que se propona evitar. Esa amenaza podr: i) Haber sido hecha por otras
personas; o ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.
33
Corte Superior de Justicia de Piura
Estos son los crudos resultados del International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia19 .
Erdemovi, condenado al final del proceso de segunda instancia a cinco aos de reclu-
sin, da nombre a un caso clebre por las implicaciones jurdicas, pero tambin porque
16 TRIFFTERER, The Preventive and the Repressive Function of the International Criminal Court, in POLITI / NESI (ed.), The Rome Statute of
the International Criminal Court, 137 ss., 163 ss.; ROGGEMANN, Die Internationalen Strafgerichtshfe Einfhrung, Rechtsgrundlagen, Doku-
mente, 2. Aufl., Berlin, 1998, 210 ss.; BAGARIC / MORSS, International Sentencing Law: In Search of a Justification and Coherent Framework,
en International Criminal Law Review, 6, 2006, 248 ss., 253 ss.
17 Sobre el tema de las finalidades de la pena y de su justificacin en el contexto de la justicia internacional v. tambin HENHAM, The Philo-
sophical Foundations of International Sentencing, en Journal of International Criminal Justice (JICJ), 1/1, 2003, 64 ss.; FINDLAY / HENHAM,
Transforming International Criminal Justice. Retributive and Restorative Justice in the Trial Process, Cullompton-Devon, 2005; DUFF, Authority
and Responsibility in International Criminal Law, in BESSON/TASIOULAS (ed.), The Philosophy of International Law, Oxford, 2010, 589 ss. Nos
permitimos la remisin a CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, Milano, 2009, 72 ss. e passim.
18 JOYCE, The Historical Function of International Criminal Trials: Re-thinking International Criminal Law, en Nordic Journal of International Law,
73/4, 2004, 461 ss.
19 Mientras, como se sabe, el trabajo del Tribunal Penal Internacional, fundado con el Estatuto de Roma de 1998, que entr en vigor en el 2002,
an no ha producido ninguna sentencia definitiva.
34
Corte Superior de Justicia de Piura
Por lo dems, frente a crmenes en masa, el proceso parece que ya est endmi-
camente orientado a condenar, en vez de constatar judicialmente los hechos. Y esto
refleja una anomala del mismo sistema, un sistema en el que la eventual absolucin
del imputado se advierte por la comunidad internacional como una derrota y una hu-
millacin20 .
Adems del peligro de una justicia diferenciada, selectiva, hasta racista. A nivel co-
lectivo, con la estigmatizacin de una etnia, un grupo, una faccin; a nivel individual,
con la creacin de chivos expiatorios.
Perfiles con implicaciones que son incluso inquietantes, que focalizan la cuestin
fundamental de la misma legitimidad de la justicia internacional, o de algunas de sus
expresiones histricas 23 .
Otra cuestin emerge del caso Erdemovi, as como de los informes de los procesos
ms famosos celebrados ante los Tribunales internacionales.
Los hechos objeto de cognicin, crmenes de lesa humanidad (latus sensus), nor-
malmente en el contexto local y temporal en el que se han cometido eran conformes a
los sistemas (ilcitos) de pertenencia. Conductas normales, actuacin de programas
polticos adoptados por los mismos sistemas, que toleran o autorizan tales atrocidades,
o incluso las organizan y ordenan.
Lo que comporta, ante todo, notables problemas desde el punto de vista de la lega-
lidad y de la prohibicin de retroactividad de la ley penal24 .
Como nos ensea precisamente el caso Erdemovi, la legislacin de la ex Yugoslavia no
contemplaba el crimen del cual fue originariamente acusado el imputado y por el cual
fue condenado en primera instancia (crimen de lesa humanidad), despus reducido en
el crimen de guerra que, al menos sustancialmente, es menos grave.
Es necesario reconocer que entre la justicia penal internacional y la justicia penal or-
dinaria, herencia del monopolio estatal, domstico de la coaccin, existe una diferencia
esencial ya a nivel del objeto.
La ratio quizs haya que buscarla en las caractersticas peculiares de este sistema.
Se ha hablado de la conformidad de los crmenes que afectan a la justicia penal inter-
nacional respecto a los sistemas ilcitos de pertenencia (que toleran, autorizan estas
atrocidades, o incluso las organizan y ordenan).
23 No nos ocupamos en este escrito del complejo y atormentado problema del fundamento de tal legitimacin: basado en un pacto, originario,
quizs de derecho natural. Ni tampoco de la cuestin de si las vistosas derogaciones al principio de soberana y de no injerencia tradicionalmente
entendidos, puedan justificarse con el argumento de la exigencia de garantizar la efectividad de los derechos humanos; o con el principio aut
dedere aut judicare del derecho internacional penal consuetudinario, y consagrado por la Convencin de Ginebra. Nos permitimos la remisin a
CORNACCHIA, Funzione della pena nello Statuto della Corte Penale Internazionale, 1 ss., 5 ss., 12 ss.
24 Ya desde el punto de vista de la reserva de ley: el Estatuto para la ex Yugoslativa no es acto legislativo de un rgano soberano elegido
democrticamente de tipo parlamentario, sino el producto de una resolucin del Consejo de Seguridad de la ONU (Resolucin 827 del 25.5.1993).
36
Corte Superior de Justicia de Piura
Por lo dems, los elementos de esta alteracin en el caso Erdemovi se pueden de-
ducir de la indudable relevancia del estado de necesidad, de la atormentada ubicacin
de la orden del superior, de la imagen que el imputado ofrece de s mismo una vez que
ha vuelto a la normalidad.
Precisamente porque la patologa infecta no solo los bienes de los ciudadanos, sino
tambin el mismo Estado en su colocacin global, la comunidad internacional tiene
inters en ocuparse de sta.
Pero surge el problema del crculo vicioso de la justicia penal humanitaria global.
Esto es, los hechos que se insieren en contextos de estado de excepcin, justo porque
estn marcados por ste, aparecen negados para realizar una comparacin con los prin-
cipios del estado de derecho (que a menudo se pegan como etiquetas, como eslganes
pomposos que hay que proclamar, a pesar de su rechazo teatral en los hechos)29.
37
Corte Superior de Justicia de Piura
Es por ello que el hecho de asumir el estado de excepcin como dimensin radical
del crimen contra la humanidad constituye un argumento a favor de la deseada con-
versin de la justicia penal humanitaria en protocolos de restorative justice31 .
30 V. JAKOBS, Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, 3, 2004, 94 s.; PAWLIK, Strafe oder Gefahrenbekmpfung? Die Prinzipien des
deutschen Internationalen Strafrechts vor dem Forum der Straftheorie, en HOYER / MLLER / PAWLIK / WOLTER (Hrsg.), Festschrift fr F.C.
Schroeder, Heidelberg, 2006, 382
31 V. por ejemplo. BLUMENSON, The Challenge of a Global Standard of Justice: Peace, Pluralism, and Punishment at the International Criminal
Court, en Columbia Journal of Trasnational Law, 44, 2006, 871 ss.; SADAT, Universal Jurisdiction, National Amnesties, and Truth Commissions:
Reconciling the Irreconcilable, en MACEDO (ed.), Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under Internatio-
nal Law, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 2004, 198 ss.; FINDLAY / HENHAM, Transforming International Criminal Justice, 274 ss.;
HENHAM, International Sentencing in the Context of Collective Violence, en International Criminal Law Review, 7, 2007, 462 ss.
32 MINOW, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide, Boston, 1998, 3 ss.
38
Corte Superior de Justicia de Piura
Por ltimo, tal perspectiva podra eludir el peligro, siempre inmanente a la justicia
internacional penal, de perjudicar a los frgiles equilibrios internos y los complejos
procesos de pacificacin que acompaan toda transicin. Los procesos penales inter-
nacionales, como se ha dicho antes, son gigantes desarmados que con facilidad se
convierten en un instrumento que presagia el desarme de los procesos reconciliadores
y reconstructivos internos33.
33 Normalmente faltan poderes coercitivos directos, instrumentos propios de actuacin de las propias decisiones, en ausencia de un aparato
militar que los imponga en el contexto de una intervencin humanitaria. As sucede con respecto al Tribunal penal internacional, al faltar un
cuerpo de polica, solo se puede contar con la cooperacin estatal de las naciones
39
EL DEBIDO PRO-
CESO DE LEY DEL
SISTEMA ORAL
ADVERSATIVO
ACUSATORIO
En el ao 1803, el Juez Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, para
ese entonces, John Marshall, resolvi el caso Marbury vs. Madison , 5 U.S. 137. Muchos
juristas establecen que este es el caso ms importante de la jurisprudencia norteameri-
cana. De hecho, se considera este caso como el gnesis del derecho constitucional. El
caso es notorio no por la controversia planteada1 , sino por los principios jurdicos que
estableci. Entre los principios jurdicos establecidos tenemos los siguientes:
Artculo 51 La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y sucesivamente.
Artculo 138 En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma cos-
ntitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
43
Corte Superior de Justicia de Piura
Cabe preguntarnos entonces, qu es eso del debido proceso de ley? Se define el debi-
do proceso de ley, como el deber del Estado de proteger los derechos fundamentales
de las personas, como lo son la vida, la liberatd y propiedad, obligando al Estado a
garantizar que la privacin de esos derechos sea a travs de un procedimiento justo e
imparcial. Esto es el Estado tiene el deber y obligacin de proteger los derechos funda-
mentales de las personas y que la privacin, si alguna, de esos derechos, sea siguiendo
un procedimiento justo e imparcial.
Dos de los sistemas orales adversativos acusatorios, que existen en el hemisferio ameri-
cano, entindase Puerto Rico y Estados Unidos; han identificado y reconocido cinco (5)
componentes bsicos mnimos del debido proceso de ley 3. A continuacin los vamos
a enumerar y discutirlos uno a uno.
Ahora, resulta propio indicar que la defensa que provea el abogado, sea ste uno de
oficio, o uno elegido por l propio acusado (defensa tcnica), tiene que ser una adecua-
da, efectiva y diligente. La defensa desplegada por el abogado defensor no puede ser
una negligente, descuidada, inefectiva o pro forma; so pena de incurrir en responsabi-
lidad profesional y constituir fundamento de apelacin en caso de sentencia condena-
toria.
44
Corte Superior de Justicia de Piura
El derecho del acusado a ser odo, incluye tambin el derecho a estar presente cuan-
do los testigos de cargo testifiquen en su contra, y ms an, a contrainterrogar a esos
testigos de cargo. Esta materia est regulada por los Artculos 378 y 380 del actual
Cdigo Procesal Penal del Per. Debo enfatizar, que el Artculo 380, supra, contempla
la posibilidad de excluir al acusado de la audiencia del debate probatorio, durante un
interrogatorio, si es de temer que otro procesado o testigo, no diran la verdad en su
presencia, o que exista temor de perjuicio grave para su integridad fsica o salud.
Nos preguntamos, esta accin de excluir al acusado de la audiencia del debate pro-
batorio cumple o no, con el debido proceso de ley? Si la contestacin es en la negativa
debemos buscar, entonces, otras alternativas6.
Tambin el derecho a ser odo incluye el derecho del acusado a obtener la compa-
recencia compulsoria de testigos que declaren a su favor, esto es, testigos de defensa.
Lo anterior significa que si el tesigo de defensa se negare a comparecer, el acusado por
conducto de su abogado, podr solicitar la intervencin y auxilio del Tribunal para
obtener la comparecencia de dicho testigo.
El Artculo 379 del Cdigo Procesal Penal Peruano trata sobre la incomparecencia
de testigos. Este artculo dispone que el juez ordenar que el testigo citado que no haya
comparecido sea conducido compulsivamente. No obstante, el propio artculo estable-
ce que si el testigo no puede ser localizado para su conduccin compulsiva, el juicio
continuar con prescindencia de esa prueba. Cabe preguntarnos, qu efecto puede
tener esta medida con relacin a la determinacin del Tribunal sobre la inocencia o
culpabilidad del acusado y/o de presentarse esa prueba o testimonio, el resultado o
determinacin del Tribunal sera distinto?
4. Que el proceso sea presidido por un juez justo e imparcial Que el juez sea jus-
to e imparcial comprende que no tenga relacin de parentezco o amistad notoria con
las partes, que no tenga inters en el resultado del caso y/o que no haya intervenido
anteriormente en etapas procesales previas. Esto lo que significa es que el juez resuel-
va objetivamente conforme a la evaluacin honesta de la prueba presentada.
Para garatizar la imparcialidad del juez, el Artculo 53 y siguientes del Cdigo Penal
Procesal de Per, establece las causas para la inhibicin del juez o de los jueces, si stos
son colegiados.
Con relacin a la imparcialidad del juez, el Canon XI de los Cnones de Etica Judicial
para los Jueces del Estado Libre Asociado de Puerto Rico establece lo siguiente:
La jueza o el Juez no solamente ha de ser imparcial sino que su conducta ha de excluir toda
posible apariencia de que es suceptible de actuar a base de influencias de personas, grupos o par-
tidos, o de ser influido por el clamor pblico, por consideraciones de popularidad o notoriedad,
o por motivaciones impropias. Ha de tener siempre presente que su nico empeo debe ser el
de impartir justicia de conformidad con el Derecho aplicable, con absoluta ecuanimidad, y sin
preocuparle el reconocimiento que pueda darse a su labor, ni la crtica injusta.
6 En Puerto Rico, en situaciones similares se permite que el testigo testifique fuera de sala, mediante la utilizacin del sistema televisivo de
circuito cerrado de una o dos vas; mientras el acusado permanence en Sala, acompaado de su abogado. Regla 131.1 y siguientes de las
Reglas de Procedimiento Criminal.
45
Corte Superior de Justicia de Piura
Por ltimo, debemos indicar, que es nuestro parecer, que cuando se apela un caso
bajo el fundamento de violacin al debido proceso de ley; tambin se est haciendo un
ataque constitucional, ya que el debido proceso de ley est contenido y forma parte de
la Constitucin.
46
LA PRUEBA
PENAL
TRANSNACIONAL
I. LA PRUEBA PENAL
En un sentido jurdico Florin1 sostiene que prueba es todo aquello que en el pro-
ceso pueda conducir a la determinacin de los elementos necesarios del juicio. En ese
sentido, prueba, es aquello que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin pre-
cedente en el proceso. En criterio de Roxin2 , probar significa convencer al juez sobre
la certeza de la existencia de un hecho. Mittermaier3 , por su parte, tambin en sentido
jurdico, llama prueba a la suma de motivos productores de la certeza en el juez.
As pues, la prueba cobra importancia superlativa, con fines de derivar de ella ne-
cesariamente una decisin judicial, de tal manera que esta sea legtima. En tal sentido,
la normatividad supranacional dispone de modo expreso que la nica forma de es-
tablecer legalmente la culpabilidad de un acusado es probando fehacientemente que
efectivamente es culpable.
Esta garanta est reconocida por el artculo VIII del Ttulo Preliminar del NCPP:
Este reconocimiento legal implica que la prueba que puede desvirtuar la presuncin
de inocencia es vlida, que respeta la garanta del procesado y que nos acerca a la ver-
dad de los hechos.
1 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II. Editorial TEMIS, Colombia, 1998, p. 71.
2 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
3 MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. Octava edicin. Editorial Reus, Madrid, 1929, p. 44.
4 El tema de la prueba es extenso e inagotable, as pues existen distintas acepciones, nociones: prueba en sentido objetivo: Constituye todo
medio o instrumento que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los hechos, para lograr la certeza judicial y prueba en sentido subjetivo: Es
el convencimiento o grado de conviccin que se realiza en la mente del juez.
49
Corte Superior de Justicia de Piura
naturaleza, pues estamos ante rganos que tienen una forma de organizar y acopiar los
elementos de prueba como veremos.
La normativa anterior al NCPP era muy exigua y dispersa, as tenemos que hasta
antes de 1980, nuestras leyes sobre cooperacin judicial internacional se han referido
de modo casi exclusivo a la extradicin, sin dar lugar a alguna especificacin de actos
de cooperacin en materia probatoria6 .
Cambia un poco el panorama que en 1987 se diera una ley de extradicin. La opor-
tunidad para variar esta situacin pudo haberse dado con la promulgacin del Cdigo
Procesal Penal de 1991, sin embargo, de modo contrario a las actuales tendencias inter-
naciones de la legislacin comparada, el Cdigo Procesal Penal peruano de 1991, omi-
ti toda alusin a los procedimientos de asistencia judicial mutua. Al parecer. La falta
de informacin disponible en el pas sobre este tipo de medidas y sobre su importancia
para el derecho penal contemporneo, determinaron tan lamentable vaco7.
1 Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte
Penal Internacional en materia de cooperacin judicial internacional se rigen por los
Tratados Internacionales celebrados por el Per y, en su defecto, por el principio de
reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.
2. Si existiere tratado, sus normas regirn el trmite de cooperacin judicial interna-
cional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Cdigo,
servirn para interpretarlas y se aplicarn en todo lo que no disponga en especial el
Tratado.
5 Seala Snchez Velarde que la cooperacin judicial internacional aparece como uno de los aspectos centrales de los Estados en la lucha
contra la delincuencia organizada, especialmente aquella de cuello y corbata y de poder econmico. SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo
proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 435.
6 Sin embargo, a mediados de la dcada de los setenta nuestro sistema jurdico consider tambin algunas normas sobre aplicacin de sen-
tencias penales extranjeras y sobre transferencia de condenados a sus pases de origen. Esto ltimo se debi a la suscripcin de detallados
convenios con los Estados Unidos de Amrica, Canad y Espaa. PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Cooperacin judicial internacional
en materia penal: el Estatuto de Roma y la legislacin nacional. Disponible en:
7 Ibdem.
50
Corte Superior de Justicia de Piura
Como podemos ver este cdigo regula la cooperacin judicial internacional de una
forma tradicional, es decir, basado en un reconocimiento de la cooperacin como un
acto de gracia del pas requerido9 .
Dentro las normas generales tenemos que los requerimientos que presenta la au-
toridad extranjera y dems documentos que enven, deben ser acompaados de una
traduccin al castellano, al ser este el idioma oficial del Per.
Esto es de la mxima importancia, toda vez que el artculo 509.3 del NCPP seala
que la presentacin de los documentos, en la forma establecida, tiene el efecto de que se
presuma la veracidad de su contenido y la validez de las actuaciones a que se refieran.
1. Autoridad central
Como seala el artculo 512 del NCPP la autoridad central en materia de Coope-
racin Judicial Internacional es la Fiscala de la Nacin. La autoridad extranjera se diri-
gir a ella para instar los actos de Cooperacin Judicial Internacional, y para coordinar
y efectuar consultas en esta materia.
Seala Prado 11 que corresponde a la Autoridad Central del pas requerido hacer
el seguimiento de la tramitacin de la solicitud de asistencia ante la instancia jurisdic-
cional competente de su pas, esta ltima debe fijar fecha de realizacin de la medida.
Segn los casos el Estado requirente podr asistir a las diligencias programadas si as
se hubiera solicitado y acordado, para lo cual el Estado requerido deber comunicarle
el lugar y fecha de la ejecucin del pedido de asistencia.
51
Corte Superior de Justicia de Piura
En ese sentido el artculo 512 del NCPP seala que corresponde al Ministerio de
Relaciones Exteriores brindar el apoyo necesario a la Fiscala de la Nacin, como au-
toridad central en sus relaciones con los dems pases y rganos internacionales, as
como intervenir en la tramitacin de las solicitudes de cooperacin que formulen las
autoridades nacionales. De igual manera, si as lo disponen los Tratados, recibir y po-
ner a disposicin de la Fiscala de la Nacin las solicitudes de Cooperacin Judicial
Internacional que presentan las autoridades extranjeras.
e) El requisito del consentimiento expreso del procesado o condenado para ser objeto
de actos de colaboracin, distintos de la extradicin, que impliquen su desplazamiento
territorial al extranjero.
Las solicitudes de asistencia libradas por el Estado requirente se harn por escrito
y se ejecutarn de conformidad con el derecho interno del Estado requerido. En la
medida en que no se contravenga la legislacin del Estado requerido, se cumplirn los
trmites mencionados en la solicitud de asistencia en al forma expresada por el Estado
requirente.
52
Corte Superior de Justicia de Piura
Siguiendo alguna de estas reglas seala el artculo 510 del NCPP que:
Seala Prado13 Saldarriaga que hay tres grados de cooperacin judicial internacional
atendiendo al grado de afectacin de derechos personales que ests pueden generar:
a. Extradicin;
b. Notificacin de resoluciones y sentencias, as como de testigos y peritos a fin de
que presenten testimonio;
c. Recepcin de testimonios y declaraciones de personas;
d. Exhibicin y remisin de documentos judiciales o copia de ellos;
e. Remisin de documentos e informes;
f. Realizacin de indagaciones o de inspecciones;
g. Examen de objetos y lugares;
h. Prctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes
delictivos, inmovilizacin de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de
53
Corte Superior de Justicia de Piura
Una de las primeras reglas que ubica el NCPP es la del 528.2 que seala que la so-
licitud de asistencia judicial internacional o carta rogatoria slo proceder cuando la
pena privativa de libertad para el delito investigado o juzgado no sea menor de un ao
y siempre que no se trate de delito sujeto exclusivamente a la legislacin militar.
As, estamos ante una clusula de mnima lesividad que debe de tener la conducta
a fin de no poner en actividad la facultad de coercin del Estado ante posibles hechos
delictivos que sean de escasa alarma social.
1. Motivos de denegacin
Seala el artculo 529 que podr denegarse la asistencia cuando:
a) El imputado hubiera sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado por el delito
que origina dicha solicitud.
Esta clusula es coherente toda vez que no se puede realizar actos de investigacin
14 En este caso se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados.
15 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Ob. cit.
16 Notificacin de resoluciones y sentencias, as como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio; recepcin de testimonios y
declaraciones de personas; exhibicin y remisin de documentos judiciales o copia de ellos; remisin de documentos e informes; realizacin de
indagaciones o de inspecciones; examen de objetos y lugares; prctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes
delictivos, inmovilizacin de activos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, identificacin o ubicacin del producto de
los bienes o los instrumentos de la comisin de un delito, y de las dems medidas limitativas de derechos; facilitar informacin y elementos de
prueba; traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria, as
como de personas que se encuentran en libertad.
54
Corte Superior de Justicia de Piura
sobre una causa que ya ha fenecido, es decir, si el proceso ha terminado por alguna de
las causas previstas carecera de objeto actuar alguna diligencia.
Entendemos que estas resoluciones deben de ser firmes.
e) La solicitud se refiera a un delito tributario, salvo que el delito se comete por una
declaracin intencionalmente falsa, o por una omisin intencional, con el objeto de
ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.
Este apartado podra dejar de lado las conductas culposas de mnima lesividad y no
as las conductas dolosas que implican un mayor grado de desvalor frente al ordena-
miento jurdico.
2. Trmite
Segn el artculo 530 del NCPP las solicitudes de asistencia judicial o cartas rogatorias
que se formulen a las autoridades nacionales se harn por escrito y debern contener
las siguientes indicaciones:
b)El delito a que se refiere la causa y descripcin del asunto, la ndole de la investiga-
cin o juzgamiento, y la relacin de los hechos a los que se refiere la solicitud.
Cuando no se conozcan las pruebas en particular que se quiere obtener, basta con la
mencin de los hechos que se buscan demostrar.
55
Corte Superior de Justicia de Piura
3. Trmite interno
Segn el artculo 532 la Fiscala de la Nacin cursar las solicitudes de asistencia de
las autoridades extranjeras al Juez de la Investigacin Preparatoria del lugar donde
deba realizarse la diligencia, quien en el plazo de dos das, decidir acerca de la proce-
dencia de la referida solicitud.
Esa ltima clusula puede ser debatible, pues uno de los problemas de la coopera-
cin internacional de pruebas es acerca de la valides de las mismas, bien puede ser que
las garantas y procedimiento de obtencin de una prueba sean distintas en un Estado
y en otro.
Esto demuestra que la opcin de decantarse por una opcin que privilegie la legislacin
17 AMBOS, Kai. Obtencin transnacional de pruebas. 10 tesis sobre el Libro Verde de la Comisin Europeo sobre obtencin de pruebas en
materia penal en otro Estado miembro y la garanta de su admisibilidad. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 24, Gaceta Jurdica, Lima,
junio de 2011, p. 353.
18 ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo La formacin del espacio judicial europeo en materia penal y el principio de mutuo reconocimiento.
Especial referencia a la extradicin y al mutuo reconocimiento de pruebas. En: Teresa Armenta Deu y Fernando Gascn Inchausti (coord.) El
Derecho Procesal Penal en la Unin Europea. Tendencias actuales y perspectivas de futuro. Colex, Madrid, 2006, p. 47.
56
Corte Superior de Justicia de Piura
nacional puede ser perjudicial para el Estado que ha requerido la actuacin probatoria.
4. Medios probatorios
a. Testimonios
Para la recepcin de testimonios, se especificarn los hechos concretos sobre los cua-
les debe recaer el interrogatorio o, en todo caso, se adjuntar un pliego interrogatorio.
Puede ser que el Estado extranjero solicite que una persona pueda ser llevada a su
territorio a fin de realizar ciertas diligencias, para ello se debe de respetar ciertas nor-
mas, reguladas en los artculos
a) Ser detenida o enjuiciada por delitos anteriores a su salida del territorio nacio-
nal.
b) Ser requerida para declarar o dar testimonio en procedimientos no especifica-
dos en la solicitud.
c) Ser detenida o enjuiciada con base en la declaracin que preste, salvo el caso de
desacato o falso testimonio.
b. Documentos
Si se requiere corroborar una prueba o un documento original se acompaaran de
ser posibles copias autnticas de aquellas que justificaron el pedido o, en todo caso,
podrn condicionarse a su oportuna devolucin.
Sobre la solicitud a las autoridades extranjeras para el traslado del detenido o con-
denado, seala el artculo 537 que el Juez de la Investigacin Preparatoria o, en su caso,
el Juez Penal, a requerimiento del Fiscal o de las otras partes, siempre que se cumplan
los requisitos de procedencia previstos en el Cdigo y resulte necesaria la presencia de
un procesado detenido o de un condenado que en el extranjero est sufriendo priva-
cin de la libertad o medida restrictiva de la libertad, podr solicitar su traslado al Per
a las autoridades de ese pas, a fin de que preste testimonio, colabore en las investiga-
ciones o intervenga en las actuaciones correspondientes.
Contra la resolucin que emite el Juez procede recurso de apelacin con efecto sus-
pensivo.
19 Para un mejor tratamiento ver: PENN ALEGRE, Clara. Ob cit., p. 404 y ss.
58
Corte Superior de Justicia de Piura
En estos casos se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los
dos Estados. De ah que se diga que haya una cierta reciprocidad en este acto de inter-
vencin.
Asimismo, para actuar una diligencia de este tipo se requiere de una expresa autori-
zacin judicial, la misma que debe de ser prevista en el ordenamiento jurdico, exhaus-
tivamente motivada, cuidando de respetar el principio d proporcionalidad.
En ese sentido es que deben de haber mnimos legales convenidos por los Estados
para poder llevarlos a cabo, sino una prctica que puede ser legal en un Estado no lo
ser en otro.
59
Corte Superior de Justicia de Piura
La prueba en un determinado Estado ser aquella que lleva a la conviccin del juez
sobre la causa, esta actuacin probatoria est regulada en un determinado cdigo y
para su recoleccin se echa mano de los diversos medios de prueba y tcnicas que apli-
can los operadores del derecho de la polica, fiscala y en su caso poder judicial dentro
de un Estado nacional.
Tambin se ha podido ver como las diferencias en las regulaciones sobre las prue-
bas puede causar una serie de problemas que nos pueden llevar a una invalidacin de
pruebas obtenidas en un pas extranjero, siendo todo el esfuerzo realizado intil.
Por ello se hace necesario crear un espacio comn en el cual se pueda circular libre-
mente los actos de prueba y cooperacin entre Estado, sin embargo, este espacio no
puede ser dejado a cada regulacin nacional, pues no se avanzara mucho sobre los
problemas existentes, sino que debe de seguirse una reglas mnimas21 que hagan via-
ble la cooperacin judicial internacional en materia probatoria22 . Ac el Estado parte
de que est de igual a igual con otros Estados y debe de ceder parte de su soberana
para el beneficio de todos ellos.
Este sistema de tratados diversos y legislacin inconexas debe de dar paso a un espacio
comn que se regule bajo lo que sea denominado como principio de reconocimiento
muto, que cambia la manera de entender las relaciones entre Estados. As, Kai Ambos
20 GAMERO URMENETA, Luis Enrique. La cuestin soberana en la cooperacin judicial internacional en materia penal. A propsito de la STC
Exp. 05761-2009-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Tomo 30. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2010, p. 39.
21 En el mismo sentido: ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., p. 57.
22 Kai Ambos refiere que con una Unin Europea en expansin, se puede presuponer cada vez menos que existe un fundamento de valores (de
derechos humanos) comn, del cual se puedan derivar sin ms, ante todo, en un primer metanivel, estndares mnimos en la Europa comn para
un proceso penal propio de un Estado de Derecho, para as despus sobre este fundamento, en un segundo micronivel, desarrollar las reglas
fundamentales del procedimiento probatorio en toda la Unin Europea. AMBOS, Kai. Ob. Cit., pp. 360 y 361.
60
Corte Superior de Justicia de Piura
Este principio de mutuo reconocimiento implica que los Estados reconocen o con-
ceden a las resoluciones emanadas por otros Estados, el mismo valor y eficacia jurdica
como si hubiesen sido emanadas o promulgadas por sus propios rganos legislativos,
administrativos, judiciales, etc. 23.
Para ello debe de haber una cierta confianza en el tratamiento que harn los Estados,
por ello se hace necesario un sistema que implemente estas tcnicas y regulaciones des-
de un punto de vista bsico.
Por ejemplo, uno de estos consensos puede ser la exclusin de prueba prohibida,
as en un posible espacio iberoamericano se puede sealar que una prueba obtenida en
cualquier Estado en violacin de derechos fundamentales debe de ser excluida, si todos
estn comprometidos en este cometido, es claro que se beneficiar y consolidar la con-
fianza de los Estados, pues estarn seguros que si requieren una actuacin probatoria
esta no ser invalida.
61
LA DISCUSIN SO-
BRE LA NATURALEZA
JURDICA DE LA
SUSPENSIN DE LOS
PLAZOS DE PRES-
CRIPCIN DE LA
ACCIN PENAL PREVIS-
TA EN EL NUEVO CPP:
UN TEMA FUNDAMEN-
TAL EN DEFENSA DEL
ESTADO CONSTITU-
CIONAL DE DERECHO
1 . Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscala
Suprema Penal, Magster en Ciencias Penales por la UNMSM, Ttulo en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La
Mancha (Toledo-Espaa), ex Asesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal
(Derecho Penal. Parte General. Teora General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos;
Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Econmico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su con-
flicto con el Derecho a la Informacin.
65
Corte Superior de Justicia de Piura
Siendo as, debe perfilar una imposicin punitiva, que tome como fundamento la
gravedad del delito cometido as como el contenido del reproche personal culpable y,
as graduar la penalidad, conforme los fines preventivos de la pena, -tanto en lo que
respecta a la intimidacin del colectivo como de la rehabilitacin social del sujeto in-
fractor; a su vez, la Justicia Penal, ha de emitir una decisin, que recoja el clamor social
y as generar una confianza suficiente a la sociedad, de que los delitos son realmente
castigados; pero, ello no puede significar, un acto de puro automatismo, menos de
venganza, todo lo contrario, un acto ponderado, en esencia valorativo, tratando de
conciliar ambos intereses.
Resulta claro que la criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la lesin
de bienes jurdicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y adecuarse
a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar la oportuna
proporcin con la entidad del bien que se protege, con la lesin producida, con el modo
en que la infraccin se ha cometido y con las circunstancias del responsable .
66
Corte Superior de Justicia de Piura
Entonces, debe predicarse que el transcurso inevitable del tiempo, provoca conse-
cuencias relevantes, primero, hace diluir significativamente la alarma social producida
por los efectos perjudiciales del delito y, segundo, dificulta la actividad probatoria, en
cuanto a la adquisicin y/o obtencin de las evidencias y los indicios, lo que a la postre,
tiende a afectar la seguridad jurdica que debe imperar en la administracin de justicia
en lo penal.
De recibo, no puede postularse una persecucin penal ad-finitum, es decir, que ope-
re de forma indefinida en el tiempo, ello resulta impensable, en una realidad social
y judicial, que presente una serie de obstculos y deficiencias, en lo que respecta a la
fiabilidad de las argumentaciones (problemas en la retencin de la informacin en la
memoria) as como la sobrecarga procesal que cunde en los juzgados y Salas penales
de nuestro pas.
As tambin, se identifica, el derecho de todo inculpado, de ser sometido a un pro-
ceso en un plazo razonable y a un juicio sin dilaciones indebidas, como garantas
procesales de primer orden en un Estado Constitucional de Derecho, de fiel reflejo en
los Tratados y Convenios Internacionales, que sobre la materia ha suscrito y ratificado
el estado peruano.
Vistas as las cosas, la Prescripcin debe ser percibida, como un mecanismo impor-
tante en una Justicia Penal, incapaz de poder procesar todos los hechos delictivos que
llegan a su conocimiento; lo cual incide en evitar que la persecucin penal estatal se
prolongue indefinidamente en el tiempo. La inoperancia, desidia y pasividad de los r-
ganos estatales predispuestos, para investigar, juzgar y sancionar los delitos, no puede
justificar una validez indefinida de la accin penal en tiempo. Todo ciudadano tiene
el derecho de que se resuelva su situacin jurdica en un tiempo razonable, por lo que
transcurrido un periodo temporal significativo, ha de declararse el cese de la persecu-
cin penal, lo cual depender de la gravedad del injusto perpetrado, para no provocar
el decaimiento de los fine preventivo generales de la pena como la misin tutelar de
bienes jurdicos, que el orden legal le asigna al Derecho penal.
La bsqueda de la verdad y la justicia por parte de los rganos que imparten justicia
penal, en cuanto () al sometimiento incondicionado a este objetivo depende, siempre
67
Corte Superior de Justicia de Piura
que el Estado lo cumpla, el castigo del verdadero culpable y la proteccin del inocente
contra las medidas injustas del poder pblico. El derecho procesal penal sirve este do-
ble objetivo, pues recepciona en sus normas la experiencia secular que la humanidad
ha debido tener respecto de la relacin entre poder y derecho, precisamente en la lucha
contra el delito y acoge los mtodos y vas determinadas, que son las nicas admisi-
bles para la obtencin de una sentencia judicial5 .
5 . Schmidt. E.; Los Fundamentos Tericos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, cit., ps. 21-22.
6 . Vide, al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, T. I, EDITORIAL RODHAS, Lima, 2009.
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Corte Superior de Justicia de Piura
69
Corte Superior de Justicia de Piura
Es de verse entonces, que la tarea de la judicatura, -con arreglo a una visin neo-
constitucionalista-, es de sujetar la interpretacin de la normativa penal, a los princi-
pios rectores de un Derecho penal democrtico y de un Proceso Penal Acusatorio-
Garantsta; donde el objetivo irrenunciable, de reducir drsticamente las cifras de la
impunidad, no puede significar a su vez, el debilitamiento de las garantas materiales
y procesales-, de raigambre constitucional y reconocimiento jurdico-internacional. En
tal merced, los rganos jurisdiccionales no pueden avalar la sancin de normativas
que no respetan los criterios y valores anotados, todo lo contrario, han de rechazar
su aplicacin, reconduciendo el horizonte interpretativo a los cauces legitimantes del
poder punitivo estatal; no en vano cuentan con la potestad de aplicar el control difuso
de la constitucionalidad normativa. Proscribiendo toda posibilidad procesal, de que la
persecucin penal pueda prolongarse de forma indefinida en el tiempo, lo cual afecta
el derecho de todo justiciable de ser procesado en un tiempo razonable y de fortalecer
la seguridad jurdica, como mxima del Estado Constitucional de Derecho, al margen
de las excepciones que puedan presentarse.
7 . Bacigalupo, E.; Sobre la vinculacin del juez penal a la Ley. En: Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., ps. 45-46.
8 . Moreno Catena, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit., p. 45.
9 . Pea Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 441.
70
Corte Superior de Justicia de Piura
La accin penal importa el medio por el cual las agencias de persecucin penal, de-
mandan ante la jurisdiccin el procesamiento, juzgamiento y posible sancin a quien
culpablemente ha vulnerado la norma jurdico-penal; vemos, por tanto, que la accin
penal tiene, por tanto, naturaleza sustantiva; si bien a travs de su promocin, es que
se ejercita la actividad persecutoria del Estado, es a travs de la accin penal que puede
finalmente procurarse la realizacin de la ley penal.
ROY FREYRE al respecto, seala que las causas de extincin de la accin penal en-
cuentran su fundamento en la impunibilidad10 . Por tanto, escribe el autor, deviene
impracticable, al carecer de todo objeto, promover o proseguir la actividad procesal
cuando ha operado una de dichas causales, ya que la extincin del ius puniendi conlle-
va tambin la caducidad del ius procedendi11 . El autor citado llega a la misma conside-
racin sobre la estrecha relacin entre las potestades persecutorias y sancionadoras del
Estado, donde una serie de criterios poltico-materiales, impide que se imponga una
pena al presunto autor de un hecho punible
Con el paso del tiempo resulta intil e inoportuno el ejercicio de la funcin repre-
siva, ya que las exigencias de prevencin general que rigen la represin de los delitos
han desaparecido. As lo demuestra la experiencia: las exigencias de prevencin se
debilitan gradualmente hasta desaparecer totalmente15 .
72
Corte Superior de Justicia de Piura
Pasado cierto tiempo, puede que algunas evidencias no puedan ser ni adquiridas
ni ser sometidas a determinados grados de certeza y de cognicin, que en la prctica
judicial pondran en peligro la verdad formal. Sin embargo, se trata de un fundamento
que, en todo caso, slo poda ser alegado respecto a la prescripcin de la accin para
perseguir el delito, pero que ser totalmente ineficaz para explicar el fundamento de la
prescripcin del derecho estatal de ejecucin22 .
22 BACIGALUPO, E.: Los Lmites Polticos del Derecho Penal, cit., p. 28.
73
Corte Superior de Justicia de Piura
12. As, la primera prescripcin, llamada de la persecucin penal, est referida a la pro-
hibicin de iniciar o continuar con la tramitacin de un proceso penal, en tanto que por
la segunda, llamada de la ejecucin penal, se excluye la ejecucin de una sancin penal
si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripcin del
delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripcin de la pena lo que
extingue es la ejecucin de la sancin que en su da fue decretada, cuyo plazo segn
lo expone en el artculo 86 del Cdigo Penal, se contar desde el da en que la sentencia
condenatoria quedo firme.
22 BACIGALUPO, E.: Los Lmites Polticos del Derecho Penal, cit., p. 28.
23 PEA CABRERA, R.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit.
74
Corte Superior de Justicia de Piura
Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro ho-
mine, la ley penal material otorga a la accin penal una funcin preventiva y resociali-
zadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad
de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica y la dificultad de
castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta ma-
nera el principio de seguridad jurdica. El Cdigo Penal reconoce la prescripcin como
uno de los supuestos de extincin de la accin penal.
As, la ley considera varias razones que permiten extinguir la accin penal, en virtud
de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser causas naturales
(muerte del infractor), criterios de pacificacin o solucin de conflictos sociales que
tienen como base la seguridad jurdica (cosa juzgada o prescripcin) o razones socio-
polticas o de Estado (amnista).
En este orden de ideas, 4.
22 BACIGALUPO, E.: Los Lmites Polticos del Derecho Penal, cit., p. 28.
75
Corte Superior de Justicia de Piura
76
Corte Superior de Justicia de Piura
La suspensin consiste en un cesacin del curso del tiempo del plazo, pero, dejando
existente todo el lapso de tiempo transcurrido con anterioridad a esta suspensin; y
que empezar a contarse nuevamente, una vez desaparecidas o enervadas las causas
que motivaron la suspensin o intervalo no utilizable 28.
Confrontando ambas instituciones, tenemos que las consecuencias jurdicas son sus-
tancialmente distintas, pues en el caso de la Suspensin no pierde efecto, el tiempo ya
transcurrido, en cambio en la Interrupcin, comienza a correr un nuevo plazo de pres-
cripcin; empero, el legislador ha puesto un lmite legal: para ambas hiptesis la accin
penal prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el
plazo ordinario de la prescripcin (prescripcin Extraordinaria).
As, en la resolucin de la Sala de Huaura, cuando se dice en el acpite 4.3, que:
Que, dentro de la institucin de la prescripcin se tiene: La interrupcin y la suspen-
sin de la prescripcin; la diferencia entre ambas estriba en que la suspensin no hace
perder en caso alguno su eficacia al tiempo transcurrido con anterioridad al inicio de la
suspensin, sino que se suma al que contina despus de haberse disipado el obstculo
().
Segn el desarrollo abordado, toca ahora, citar las consideraciones que ha esgrimi-
do el Tribunal Supremo sobre el artculo 339 del nuevo CPP, vertidas en el Acuerdo
Plenario N 1-2010/CJ-116,
Sin embargo, la literalidad del inciso 1 del artculo 339 del Cdigo Proceso Penal
evidencia que regula una suspensin sui generis, diferente a la sealada, porque afir-
ma que la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria emitida por el Fiscal, como
director y coordinador de esta etapa procesal quien adquiere las funciones de las que
actualmente goza el Juez de Instruccin-, suspende el curso de la prescripcin de la
accin penal. Con la formulacin de la imputacin se judicializa el proceso por la co-
municacin directa entre el Fiscal y el Juez de la Investigacin Preparatoria y culmina
la etapa preliminar de la investigacin practicada por el Fiscal. En consecuencia, queda
sin efecto el tiempo que transcurre desde ste acto Fiscal hasta la culminacin del pro-
ceso con una sentencia o resolucin judicial que le ponga fin o en su caso hasta que sea
aceptada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal.
78
Corte Superior de Justicia de Piura
La redaccin y sentido del texto es claro, en cuanto regula la institucin de la suspensin con
todas las consecuencias y matices que ello conlleva y no es posible deducir que el legislador quiso
reglamentar un supuesto de interrupcin de la prescripcin, porque la voluntad fue establecer
que ese acto del Fiscal es motivo de suspensin ().
79
Corte Superior de Justicia de Piura
29 . Para el cmputo de los plazos de detencin (sin haber sido sentenciado en primera instancia), no se tendrn en cuenta el tiempo en que la
causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.
80
Corte Superior de Justicia de Piura
bilidades de xito en la investigacin del presunto delito y que la infraccin pueda ser castigada
el acto del Fiscal que constituye la formalizacin del proceso se realiza despus que se identific
e individualiz plenamente al imputado, se describi los hechos, se tipific la conducta en la nor-
ma correspondiente y se reuni indicios reveladores de la comisin del delito, valorando adecua-
damente todas las circunstancias del caso- para evitar la sensacin de impunidad en la sociedad,
como marco de la poltica criminal del Estado. Afirmacin que hemos de concatenarla, con lo
expuesto en el considerando 31-B, cuando se dice: Dicha institucin sustantiva est inspirada
en el inters de la sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitando a los rganos encar-
gados de la persecucin penal. Una interpretacin distinta, supone aceptar que la prescripcin
es un derecho establecido a favor del imputado y el rechazo a la existencia de causas procesales
que suspendan el curso de la prescripcin. Sin embargo, esto implica olvidar el inters social en
la persecucin de los delitos. ; sin embargo, en el considerando 6 de la decisin, seala que: La
institucin de la prescripcin como est regulada en el artculo ochenta y seis del Cdigo penal,
es un frontera del derecho penal material que establece una autolimiitacin al poder punitivo del
Estado, en tanto el proceso no puede tener una duracin indefinida sobre situaciones jurdicas
expectantes, pues ello vulnerara el derecho fundamental a la definicin del proceso en un plazo
razonable.
Por otro lado, volvemos a reiterar nuestra postura, de que la institucin de la Pres-
cripcin, no ha sido creada para fomentar la impunidad de los delitos, sino para cau-
telar la seguridad jurdica, indispensable en el Estado Constitucional de Derecho, as
como el sometimiento de los justiciables a un proceso de plazos razonables. Siendo as,
no slo el imputado est interesado, es que la causa penal sea dirimida con prontitud,
sino tambin, la vctima y la sociedad. En tal merced, la suspensin de los plazos pres-
criptorios, toma lugar para favorecer la vigencia de la persecucin penal, en aras de
proteger los intereses del colectivo; empero, dicha justificacin axiolgica, no puede
significar a su vez, la fijacin normativa de una nueva Suspensin30 , tendiente a evi-
tar a toda costa, que la accin penal pueda prescribir en el decurso del procedimiento
penal, pese a que las dilaciones procesales resultan nicamente atribuibles a los rga-
nos de persecucin y sancin del delito.
Sin embargo, para Pariona Arana, la finalidad poltico criminal por la que se ha
decantado el legislador peruano ha sido de evitar que en el nuevo modelo procesal
penal se produzcan casos de impunidad cuando la justicia est actuando. Este ha sido
la opcin poltico criminal que legtimamente ha adoptado el legislador. Se puede cri-
ticar esta decisin del legislador o criticar la tcnica legislativa adoptada, pero lo que
no puede desconocerse es que esta decisin existe y que constituye derecho positivo de
obligatorio cumplimiento31 .
30 . As, Pariona Arana, R., al sostener que si bien con una tcnica legislativa poco feliz, el legislador ha introducido legislativamente una nueva
causal de suspensin; La Prescripcin en el Cdigo Procesal penal de 2004 Suspensin o interrupcin de la prescripcin? Gaceta Penal &
Procesal Penal, Tomo 23, mayo del 2011, cit., p. 230.
31 . Pariona Arana, R.; La Prescripcin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 Suspensin o interrupcin de la prescripcin?, cit., p. 229.
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Corte Superior de Justicia de Piura
32. As, Glvez Villegas/ Rabanal Palacios y Castro Trigoso, al puntualizar que existira una contradiccin entre el artculo 339.1 del NCPP y el
artculo 83 del CP. Siendo as, y estando ante una antinomia jurdica, se tendr que determinar cul es la norma aplicable al caso; y estando a
que la prescripcin es una institucin de carcter sustantivo, la norma pertinente para su regulacin es el Cdigo Penal, y por tanto, ser esta la
norma especial y por tanto aplicable al presente caso; consecuentemente, la antinomia se resolver dando preeminencia a la norma sustantiva.
En este orden de ideas, la prescripcin se interrumpir no slo con el inicio de la investigacin preparatoria, sino tambin con las actuaciones
preliminares del Fiscal; El Cdigo Procesal Penal, Lima, 2008, cit., p. 673.
33. En el apartado 31.F., se dice que: () Es evidente que el nuevo sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer ms
eficiente la Administracin de Justicia penal, asegurando una mayor eficiencia y eficacia en tanto en cuanto a la decisin de los jueces estn en
capacidad de resolver oportunamente.
82
Corte Superior de Justicia de Piura
El mismo autor citado, anota, que si bien el Acuerdo seala que la suspensin
del plazo de prescripcin significa que la ley otorga ms tiempo, no define
hasta cuando debe durar ese tiempo. Pareciera que se refiere a que la prescrip-
cin se suspender hasta la emisin de una resolucin judicial firme, lo que
evidentemente implica la abolicin de la prescripcin, que se convertira en un
tema del pasado, pues al emitirse la formalizacin de la investigacin prepara-
toria nunca ocurrira en virtud de la suspensin de la accin penal35 .
34 . Burgos Alfaro, J.D.; La Formalizacin de la Investigacin Preparatoria Suspensin o interrupcin de la accin penal? En: Gaceta Penal &
Procesal Penal, cit., ps. 262-263.
35 . Burgos Alfaro, J.D.; La Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, cit., p. 264.
83
Corte Superior de Justicia de Piura
Que, por tanto del anlisis efectuado nos encontramos con normas contra-
dictorias sobre interrupcin y suspensin de la prescripcin, por tanto de con-
formidad con lo dispuesto en el artculo 139.11 de la Constitucin Poltica y el
artculo VII.4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal: En caso de duda
insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo ms favorable al reo, siendo
por tanto de aplicacin la norma penal por ser ms favorable al imputado y
debe entenderse por interrupcin y no por suspensin lo que precepta el art-
culo 339.1 del mismo cuerpo normativo.
6.-REFLEXIONES FINALES
85
Corte Superior de Justicia de Piura
86
ANALISIS DEL ACUER-
DO PLENARIO N 1-2010/
CJ-116 SOBRE LA SUS-
PENSIN DE LA PRES-
CRIPCIN EN EL NUE-
VO CDIGO PROCESAL
PENAL
Sumario:
1. Introduccin. 2. La Corte Suprema y los precedentes vinculantes. 3. Los precedentes
vinculantes en materia penal conforme al artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940. 4. Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artculo
433.3 del Cdigo Procesal Penal del 2004. 5. Los acuerdos plenarios (no jurisdiccio-
nales). 6. La independencia judicial versus los precedentes vinculantes y los acuerdos
plenarios. 7. La responsabilidad de los jueces por la desvinculacin a un precedente
o acuerdo plenario. 8. Anlisis del Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 No Jurisdic-
cional- sobre la prescripcin extintiva de la accin. 9. Las actuaciones del Ministerio
Pblico como causa de interrupcin de la prescripcin.
1. Introduccin
1.2. El proceso penal implica soportar una enorme carga de aflictividad, tanto for-
mal como material, para la persona. Todo proceso penal supone una injerencia y pene-
tracin en la vida del ciudadano que le obliga a realizar una serie de actos, a soportar un
conjunto de obligaciones (v. gr. comparecer al proceso) y a mantener una expectativa
en el resultado y la duracin de dicho proceso. El proceso penal en su conjunto afecta
derechos del imputado por su mera realizacin, an cuando no se dispongan medidas
concretas de coaccin. El proceso penal es una forma de coaccin estatal y comporta la
innegable restriccin de la libertad del impu tado: la incertidumbre provocada por la
investigacin del delito y por el mantenimiento de un proceso penal, , ms all de un
(*) Doctor en Derecho, Juez Titular del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo y profesor de Derecho Penal de la Universidad
Particular Antenor Orrego y de la Universidad Nacional de Trujillo.
1 MIXAN MASS, Florencio. Cuestin Previa, Cuestin Prejudicial, Excepciones en el Procedimiento Penal. Ediciones BGL, Trujillo, 1999, p. 174.
2 BINDER, Alberto. Prescripcin de la Accin Penal: La Secuela del Juicio en su Justicia Penal y Estado de Derecho. En: Justicia Penal y Estado
de Derecho. Buenos Aires-Argentina, 2004, p.103.
3 ROY FREYRE, Luis. Causas de Extincin de la Accin Penal y la Pena. Gijley. Lima, 1998, pp. 50-52.
89
Corte Superior de Justicia de Piura
Hay casos en que la duracin del proceso produce un dao y dolor ms intenso que
la de la propia pena, sobre todo cuando se lo mantiene abierto sin necesidad o justifica-
cin racional alguna. En este sentido, la prescripcin y el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable aparecen para paliar los efectos perniciosos del proceso.
2.1. La Corte Suprema es el mximo exponente del Derecho Judicial5 y sus fallos
deben reflejar ese destacado lugar. Sus pronunciamientos encabezan la jerarqua de
los precedentes y expresan (o deben expresar) la interpretacin correcta y razonada
del Derecho (funcin monofilctica) y el control de la actividad judicial de los rganos
inferiores a travs de la aplicacin uniforme del derecho (funcin de uniformidad). Un
Tribunal Supremo tiene la ltima palabra en el establecimiento y diccin del Derecho.
Sus decisiones son definitivas, aunque no infalibles6 .
90
Corte Superior de Justicia de Piura
del Derecho de acuerdo con las directivas de los tribunales superiores, cuenta con la
posibilidad de que su fallo se conserve y no ser revocado8 , a la vez que le ahorra tiem-
po, dificultades y responsabilidad9 . La predictibilidad y la uniformidad en las decisio-
nes de la Corte Suprema permiten afianzar la seguridad jurdica. La uniformidad de
la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garanta de estabilidad jurdica10.
2.4. El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial prescribe que las Salas
Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin
trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios juris-
prudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judi-
ciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cum-
plimiento. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica es, como se sabe, el mximo
rgano jurisdiccional del Poder Judicial como lo establece el artculo 143 de la Consti-
tucin. Corresponde a este Alto Tribunal de Justicia, como cabeza del Poder Judicial y
rgano constitucional especfico, la determinacin en ltima instancia del contenido de
la ley. Debe asegurar la justicia en trminos generales a travs de la interpretacin y
de la aplicacin de la ley. Esta funcin se realiza a travs del sistema de recursos13 .
2.5. La ley slo reconoce a las Salas Especializadas de la Corte Suprema la posi-
bilidad de expedir precedentes vinculantes. Ningn otro tribunal de justicia puede
dictar precedentes vinculantes, pese a que gocen de mayor prestigio, resuelvan casos
de singular trascendencia o destaquen por la calidad de las resoluciones que emitan.
Ello, empero, no quiere decir que las resoluciones expedidas por rganos distintos a la
Corte Suprema no puedan ser seguidas y estimadas por los dems rganos de justicia.
El legislador ha optado por concentrar la facultad de dictar criterios jurisprudencia-
les obligatorios en una sola instancia del Poder Judicial: las Salas Especializadas de la
Corte Suprema, excluyendo contrario sensu a otros niveles y jerarquas. Cuando la ley
se refiere a los precedentes vinculantes, no alude a otra condicin que no sea el hecho
que el precedente es obligatorio o de forzoso cumplimiento. La propia palabra vincular
segn el Diccionario de la Real Academia de La Lengua significa atar o fundar algo en
otra cosa.
8 MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Marcial Pons. Madrid. 2002, p. 176.
9 ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Traduc. Generao Carri. Eudeba. Buenos Aires. 1963, p. 82.
10 LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte General. 14ava. edicin. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1967, p. 80.
11 DIEZ-PICAZO, Luis Mara. La doctrina del precedente administrativo. En: Revista de la Administracin Pblica. N 98. Madrid. 1982, p.7.
12 ORTIZ DIAZ, Jos. El precedente administrativo. En: Revista de la Administracin Pblica. N 24. Madrid. 1957, p.78.
13 SAN MARTIN CASTRO, Csar. La Jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el mbito penal. En. Pre-
cedentes vinculantes en materia penal. Editorial Reforma, Lima, p. 11.
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Corte Superior de Justicia de Piura
b. Las sentencias plenarias adoptadas por mayora absoluta del pleno de los Vo-
cales de lo Penal de la Corte Suprema cuando se advierte criterios discrepantes sobre la
interpretacin o la aplicacin de una determinada norma entre las salas o sus integran-
tes (inciso 2).
3.2. Ntese que la ley no alude de manera genrica a una resolucin judicial o a
cualquier documento judicial, sino a una resolucin especfica que es la sentencia. La
sentencia es el acto ms significativo y concluyente de la jurisdiccin que fija la volunta
de la ley14 . Supone el acto regular por medio del cual termina o finaliza el procedi-
miento penal15 . La sentencia es la forma que asume la decisin cuando el juez agota su
jurisdiccin segn su competencia funcional16 . La sentencia penal, cualquiera sea su
naturaleza, se caracteriza por resolver un caso, o un supuesto de hecho, en el que se le
imputa un delito a una persona. El fundamento fctico constituye un elemento inescin-
dible de la sentencia17 . En un sentido amplio, es posible entender por sentencia toda
resolucin judicial que expida la Corte Suprema en ltima instancia de manera defini-
tiva. Con ello, no solo tendran cabida las sentencias en sentido estricto, sino las reso-
luciones judiciales que se expresen a travs de autos o las decisiones interlocutorias. Al
parecer la Corte Suprema para la determinacin de los precedentes vinculantes, se ha
decantado por entender el trmino sentencias en su concepcin amplia, esto es, tanto
las sentencias -propiamente dichas- como los autos, en tanto sean definitivos; ello en
congruencia sistemtica con la alusin amplia al trmino ejecutorias empleado por el
artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante LOPJ-, para referirse a
aquellas resoluciones expedidas por las Salas Especializadas de la Corte Suprema que
fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas
las instancias judiciales. Entindase cumplimiento como el deber de los jueces de
invocar expresamente en sus resoluciones la ratio decidendi del precedente vinculante
y por supuesto aplicarlo en la solucin jurisdiccional del caso sometido a su competen-
cia, por supuesto una vez comprobada la similitud sustancial entre ambos.
3.3. La Sala Penal de la Corte Suprema conforme al artculo 292 del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales de 1940, dicta sentencias cuando resuelve el recurso de nulidad
interpuesto contra las sentencias en los procesos ordinarios (inciso a). De otro lado, el
Tribunal Supremo dicta autos cuando resuelve el recurso de nulidad interpuesto con-
tra los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en
primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio,
la pena de multa o las penas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin
de das libres (inciso b); los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que,
en primera instancia, extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia
(inciso c); y; los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se
pronuncien sobre la refundicin de penas o la sustitucin de la pena por retroactividad
benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal (inciso d).
92
Corte Superior de Justicia de Piura
3.5.La Sala Plena de la Corte Suprema ha expedido a la fecha dos sentencias plenarias
en atencin a la facultad conferida por el artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos
Penales, como son la Sentencia Plenaria N 1-2005/DJ-301-A.I del 30/09/2005 sobre el
momento de la consumacin en el robo agravado y la Sentencia Plenaria N 2-2005/
DJ-301-A del 30/09/2005 sobre sustitucin de penas por retroactividad benigna - apli-
cacin de la Ley N 2800219 , los cuales evidentemente son de obligatorio cumplimiento
por los jueces de todas las instancias.
4.Los precedentes vinculantes en materia penal conforme al artculo 433.3 del Cdigo
Procesal Penal del 2004
4.1.El artculo 433.3 del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante CPP del 2004-,
contiene dos supuestos de resoluciones que tienen la calidad de precedente vinculante:
18 Ver: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima, diciembre-2008, pp. vii-x.
19 Ver: Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-
blica. Ob cit., p. v.
20 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Grijley. Lima.2003, p. 992.
93
Corte Superior de Justicia de Piura
4.3. El recurso de casacin procede contra las sentencias definitivas, los autos de
sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o
la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expe-
didos en apelacin por las Salas Penales Superiores (artculo 427.1 del CPP del 2004).
La procedencia del recurso de casacin est sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se
trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado ms grave
tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor
de seis aos; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la
acusacin escrita del Fiscal tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena
privativa de libertad mayor a seis aos; c) Si se trata de sentencias que impongan una
medida de seguridad, cuando sta sea la de internacin (artculo 427.2). Si la impugna-
cin se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de pri-
mera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal
o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado econmicamente (artculo
427.3). Excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin cuando la Sala Penal
de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial (artculo 427.4).
4.4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema como rgano jurisdiccional ex-
clusivo para conocer el recurso de casacin, bajo las reglas procesales del artculo 433.3
del CPP, con exclusin de las Salas Penales Transitorias, hasta la fecha solo ha dictado
un precedente vinculante de obligatorio cumplimiento para toda la judicatura, conte-
nido en la Casacin N 54-2009-La Libertad del 20/07/2010 sobre la improcedencia de
la caducidad a la presentacin tarda del requerimiento acusatorio. En el punto II del
fallo de la casacin se consign textualmente como doctrina jurisprudencial vinculante
lo dispuesto en los fundamentos jurdicos 9 y 10 de la presente Ejecutoria Suprema,
debindose publicar en el Diario Oficial El Peruano. Por otro lado, no se ha emitido a la
fecha ninguna sentencia plenaria casatoria por todos los integrantes de las Salas Pena-
les Permanente y Transitorias de la Corte Suprema.
4.5. La casacin al igual que los precedentes vinculantes tiene como fin lograr la
uniformizacin de la jurisprudencia nacional, esto es, que las decisiones judiciales, al
organizarse alrededor de pautas que la Corte Suprema da como cabeza del Poder Ju-
dicial, encuentre organicidad y unicidad, la que a su vez debe producir varios efectos
secundarios asociados a la previsibilidad de solucin de los conflictos jurdico-penales
potenciales o reales, como permitir que no se inicien procesos que de antemano se ad-
vierte que no van a tener acogida en los rganos jurisdiccionales. Si mientras se sigue
un proceso, se expide un precedente supremo en otro proceso con elementos idnticos,
se podr alegar a favor de aquel el criterio desarrollado por la Corte Suprema para su
aplicacin inmediata en la solucin del caso por los jueces.
21 CCERES JULCA, Roberto E. Los medios impugnatorios en el proceso penal. Jurista Editores. Lima. 2001, p. 260.
22 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; DE LA OLIVA SANTOS, Andrs; ARAGONEZ MARTINEZ, Sara; MUERZA ESPARZA, Julio y TOME GARCA,
Jos Antonio. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. Quinta edicin. Madrid. 2002, 570.
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Corte Superior de Justicia de Piura
5.1. El artculo 116 de la LOPJ prescribe que: Los integrantes de las Salas Especia-
lizadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales
a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de
apoyo del Poder Judicial. De la lectura de la norma anotada se tiene que los plenos
jurisdiccionales pueden ser realizados por las Salas Especializadas de la Corte Supre-
ma o las Salas Especializadas de las Cortes Superiores, con la finalidad de concordar
la jurisprudencia de su especialidad (para nuestro caso la especialidad penal); empero,
concordar no significa sistematizar la jurisprudencia dispersa, sino ms bien tomar
acuerdos, por mayora o minora, y generar consensos en determinados temas jurdicos
que por su importancia deben ser debatidos y analizados por los jueces supremos o su-
periores convocados. Los plenos pueden tener un alcance geogrfico nacional, regional
o distrital. Los plenos son convocados oficialmente por un rgano de apoyo del Poder
Judicial, para el caso de los plenos nacionales o regionales la convocatoria la realiza el
Centro de Investigaciones Judiciales, mientras que para los plenos distritales la realiza
la Unidad Acadmica Judicial de cada Corte de Justicia, se entiende en ambos casos con
la autorizacin de los respectivos rganos de gobierno (Consejo Ejecutivo).
5.2. Los acuerdos plenarios -con prescindencia de la jerarqua funcional de los jue-
ces (supremos, superiores o especializados) convocados-, a diferencia de los preceden-
tes vinculantes o las sentencias plenarias, no ejercen y desarrollan fuerza vinculante
alguna para la judicatura nacional, es decir, no pueden ser utilizados para plantear la
aplicacin obligatoria de una determinada decisin. En todo caso, por medio de los
acuerdos plenarios se puede exhortar, formal o materialmente, a las salas penales de la
Corte Suprema que adopten a futuro un precedente vinculante (va recurso de nulidad
o de casacin) o una sentencia plenaria, a fin de que su cumplimiento se vuelva exigible
desde el punto de vista normativo23 . En esta lnea, los plenos se llevan a cabo cuando
en la discusin sobre la posibilidad de aplicar el artculo 22 de la LOPJ se advierte que
debe reforzarse o profundizarse el mbito jurdico de una institucin implicada en el
recurso de nulidad o de casacin en ciernes24 .
95
Corte Superior de Justicia de Piura
5.6. El valor de los acuerdos plenarios es slo persuasivo y representa una recomen-
dacin a los magistrados para que puedan resolver las causas segn los puntos resolu-
tivos adoptados de manera unnime o por mayora. No se trata de sentencias judiciales
ni de autos porque no resuelven un caso judicial o un asunto sometido a controversia,
ni tampoco supone el ejercicio de la jurisdiccin. En rigor el pleno no es ms que una
reunin oficial de magistrados con fines acadmicos en la que se discuten cuestiones
penales y procesales controvertidas, pero que no tienen sus acuerdos el valor de juris-
prudencia al no ejercer ninguno de ellos en ese momento funcin jurisdiccional, enten-
dido en su acepcin elemental de resolver un conflicto jurdico penal real con perso-
nas de carne y hueso, aplicando el derecho al hecho punible, como instancia mxima
y definitiva va la interposicin de los recursos legales que permitan su conocimiento y
decisin. De ah que insistamos en que lo ms adecuado sea la denominacin utilizada
27 Acuerdo Plenario N 6-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario N 9-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116; Acuerdo Plenario N 8-2007/CJ-116.
28 Acuerdo Plenario N 2-2006/CJ-116.
29 Acuerdo Plenario N 6-2006/CJ-116; Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116.
30 Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario N 2-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116; Acuerdo
Plenario N 5-2010/CJ-116; Acuerdo Plenario N 6-2010/CJ-116.
31 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 146.
32 TAVARA CORDOVA, Francisco Artemio. Precedentes vinculantes, sentencias casatorias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica. Ob. Cit., p. xii.
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Corte Superior de Justicia de Piura
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Corte Superior de Justicia de Piura
6.2. Los precedentes como forma especial de jurisprudencia, lo que fija, son pautas
interpretativas cualificadas y de indiscutible fuerza argumentacional que deben ser ob-
servadas por parte de los tribunales de justicia, mientras no exista una mejor razn que
justifique su inaplicacin o su desvinculacin al caso concreto. La existencia de prece-
dentes vinculantes no extingue ni quita a los magistrados la posibilidad de apreciar con
libertad un caso ni genera prohibicin de no contradecir la jurisprudencia de la Corte
Suprema44 , ello porque la vinculacin de los jueces es exclusivamente a la Constitucin
y a las leyes, tanto as, que las mismas normas que le reconocen la obligatoriedad de la
41 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 154.
42RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP. Lima. 2005, p. 36.
43 Idem, FJ. 32.
44 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., pp. 61-63.
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Corte Superior de Justicia de Piura
6.3. Los precedentes vinculantes, no por ser expedidos por la Corte Suprema, po-
seen una correccin o validez jurdica indiscutible que les hace inermes a las crticas
e infalible en sus decisiones. Una cosa es que el precedente exista y sea vinculante y
otra cosa muy distinta que sea correcto o que las razones que aporta desde el punto de
vista constitucional o del ordenamiento jurdico sean las adecuadas y pertinentes. En
pocas palabras, la configuracin del precedente vinculante no puede llevar a afirmar
ciegamente que estamos ante la mejor razn, la mejor solucin o la respuesta ms justa
al problema que se responde. Precedente vinculante no es sinnimo de mejor respuesta
jurdica o de solucin justa. Las razones que se utilizan en el precedente como de obli-
gatorio acatamiento, son escogidos dentro de un margen de posibles respuestas que
no siempre coinciden con la eleccin de la mejor razn, la mejor solucin o el mejor
argumento. Los argumentos que brindan los precedentes no pueden ser vistos como
las nicas razones vlidas o los argumentos indiscutibles, en donde fuera de ellos no
exista razn o derecho posible45 .
6.4. Incluso desde el plano doctrinal o fctico, es posible, que se conviertan en pre-
cedentes vinculantes o acuerdos plenarios, las interpretaciones que a la postre resulten
ser contrarias al texto de la ley o de la Constitucin o que se elija la interpretacin ms
desfavorable para el desarrollo de los derechos fundamentales, entre otras variables
hermenuticas que las favorecen y promueven de una mejor manera en el ejercicio con-
creto de la jurisdiccin, dadas las particularidades del caso sometido a conocimiento
del juez. Por tanto, aquellos precedentes (con mayor razn los acuerdos plenarios) que
puedan devenir en ilegales46 , inconstitucionales47 o simplemente incompatibles con la
solucin justa al caso48 , deben ser inaplicados por los jueces en ejercicio legtimo de la
garanta a la independencia judicial, sealando las mejores razones que le sirven de
sustento.
6.5. El artculo 301-A del CPP de 1940 y el artculo 433.3 del CPP del 2004 deben ser
interpretados sistemticamente con el artculo 22 de la LOPJ que establece que los
45 Idem.
46 El Acuerdo Plenario N 6-2010/CJ-116 (16/11/2010), ha establecido que el fiscal conforme al artculo 336.4 del CPP del 2004 puede formular acusacin directa sin formali-
zar la investigacin preparatoria y que el agraviado puede constituirse en actor civil despus de haberse formulado acusacin, lo cual constituye una interpretacin violatoria del
texto expreso y claro de los artculos 101 y 349.2 aplicables al proceso penal comn y por tanto a la acusacin directa al no calificar sta como un proceso especial.
47 El Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 (16/11/2010), ha establecido que a travs de la tutela de derechos no se puede cuestionar la disposicin de formalizacin de investi-
gacin preparatoria; sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es uniforme en reconocer y proteger a travs de las acciones de garanta como parte del derecho
de defensa que la imputacin penal sea expresa, clara y precisa como se interpreta del artculo 139, incisos 5, 14 y 15 de la Constitucin; por lo que, creemos que nada
obsta que a travs de la audiencia de tutela, se pueda cuestionar las formalizaciones que contengan imputaciones ambiguas u oscuras con la finalidad que sean corregidas,
adems de estar contemplado tal supuesto en el propio artculo 71.2.a del CPP del 2004 .
48 El Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116 (13/09/2009), ha establecido que no procede incoar una terminacin anticipada del proceso en la etapa intermedia, esto es, una
vez que el fiscal ha formulado su acusacin; sin embargo, al haber la Corte Suprema validado la prctica de la acusacin directa (AP. N 6-2010/CJ-116) sin formalizacin de
investigacin preparatoria, se tiene que la nica posibilidad que tenan las partes de celebrar una terminacin anticipada era precisamente en la etapa intermedia. La negativa
de los jueces en permitir este criterio de oportunidad en la audiencia preliminar pese a su permisin por el artculo 350.1.e del CPP del 2004, esta provocando que innumerables
casos por delitos de bagatela sean trasladados innecesariamente a la etapa de juicio, aun cuando la parte acusadora y acusada manifiesten su acuerdo sobre las circunstancias
del hecho punible, la tipificacin, la pena y la reparacin civil, vulnerndose los principios de celeridad y economa procesal, entre otros.
99
Corte Superior de Justicia de Piura
6.7. La obligacin de acatar y cumplir los precedentes vinculantes sin ninguna cla-
se de matizacin, de modo inevitable, absoluto y sin excepcin alguna, supondra un
atentado contra la independencia judicial. El reconocimiento de la posibilidad de des-
vinculacin es una manifestacin de que el legislador quiere preservar un reducto y
un ncleo indestructible de la independencia judicial. La disidencia o discrepancia del
juez con un precedente vinculante de la Corte Suprema por razones objetivas del caso
concreto sometido a su conocimiento, esta reconocida en el artculo 146.1 de la Cons-
titucin cuando se garantiza a los magistrados su independencia y sujecin slo a la
Constitucin y a la ley. Lo contrario, la no posibilidad de desvinculacin consagrara
un monocratismo judicial, el juez de ser antiguamente la boca de ley vendra a ser
la boca del precedente vinculante o peor an la boca del acuerdo plenario. Se in-
currira en un lamentable y nocivo ultra positivismo legalista o ultra conservadurismo
judicial; en donde slo habra la posibilidad de que exista una interpretacin posible de
la norma y una nica forma de resolver el caso en base a esa exclusiva interpretacin
oficial (precedentes vinculantes o acuerdos plenarios) elaborado e impuesto por un
nico rgano estatal (la Corte Suprema), desconociendo que una norma jurdica tiene
ms de un sentido posible y que la decisin del caso implica elegir una de las varias
interpretaciones a las que se puede acceder, mediante la aplicacin de los distintos m-
todos de interpretacin reconocidos en la doctrina.
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Corte Superior de Justicia de Piura
6.9. La jerarqua judicial slo puede revisar los fallos de los jueces inferiores a travs
de los medios de impugnacin reconocidos50 . El principio de independencia judicial
prohbe que los rganos jurisdiccionales superiores obliguen a los rganos de instan-
cias inferiores a decidir de una determinada manera, si es que no existe un medio im-
pugnatorio que le de mrito a tal pronunciamiento. Las resoluciones recurridas por las
partes autorizan a las instancias superiores corregir a las inferiores respecto de cuestio-
nes de hecho o de derecho sometidas a su conocimiento, segn sea el caso51 . Entonces
no se afecta la independencia judicial cuando al interior del proceso penal y mediante
la utilizacin de los recursos impugnatorios previstos en la ley procesal, los jueces ad
quem proceden a la anulacin o revocacin de una resolucin expedida por el juez a
quo al disentir de los fundamentos de hecho o de derecho invocados para resolver el
caso en la medida que la revisin de las decisiones judiciales tiene sustento en la fali-
bilidad judicial.
49 STC N 6157-2008-HC del 17/09/2010, caso Abraham Jimnez Chocan [FJ. 4, 5, 9, 10].
50 MARTINEZ ALARCN, Mara Luz. La independencia judicial. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 2004, p. 182.
51 STC N 4-2006-PI (FJ. 16); STC N 3-2005-PI (FJ. 113); STC N 23-2003-PI (FJ. 31).
52 STC N 2593-2006-PHC/TC del 05/01/2009, caso Clever Inocencio Retis. Constituye un requisito para que se configure la exigencia del rgano jurisdiccional de aplicar
el mismo criterio en dos casos similares derivado del principio de igualdad, que se trate del mismo juez, ya que en caso contrario se estara atentando contra el principio de
autonoma judicial, reconocido en el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin. Como lo ha sealado este Tribunal Constitucional: La independencia judicial debe ser entendida
como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin
y la Ley [FJ. 6].
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Corte Superior de Justicia de Piura
7.1. El artculo 301-A del CPP de 1940 y el artculo 433.3 del CPP del 2004 en con-
cordancia con el artculo 22 de la LOPJ, establecen que los principios jurisprudencia-
les establecidos por la Corte Suprema con tal calidad, en los recursos impugnatorios
resueltos en ltima y definitiva instancia con la calidad de cosa juzgada, deben ser
invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. Con ello no solo se decla-
ra la existencia normativa de los precedentes, sino que, adems se impone su empleo
obligatorio, o sea, deben ser citados en la motivacin de la resolucin judicial corres-
pondiente, explicando las razones de su aplicacin al caso concreto. No obstante lo
expuesto, las normas antes anotadas, reconocen la posibilidad de que la Sala Suprema
resuelva apartarse del precedente e incluso los dems rganos jurisdiccionales puedan
por excepcin tambin apartarse de los criterios obligatorios fijados en el precedente.
Tal permisin de desvinculacin no debe verse como una contradiccin con la regula-
cin e instauracin del sistema de los precedentes vinculantes, sino ms bien como el
reconocimiento del peso relativo y de menor intensidad que tiene en relacin a la ley,
as como de la independencia que cada magistrado tiene en la solucin y respuesta del
caso concreto sometido a su conocimiento y al que debe resolver aplicando la Consti-
tucin y la ley (artculo 146.1 de la Constitucin)
7.2. La desvinculacin del precedente debe cumplir con los siguientes requisitos: a)
Debe ser excepcional. La regla es seguir el precedente, mientras no exista una causa ju-
rdica que justifique o vuelva razonable el distanciamiento; b) Debe ser expresa. Ha de
quedar establecido en la resolucin cuales son las causas fcticas o jurdicas que sus-
tentan dicho distanciamiento; y c) Debe tener una motivacin reforzada. Para evitar la
arbitrariedad y determinismo judicial. La discrepancia o desvinculacin bajo los par-
metros anotados permite no slo mantener un dilogo alturado de races democrticas
y el ejercicio dialctico de la teora de la argumentacin jurdica, sino que facilita el de-
sarrollo y avance de la jurisprudencia, la aplicacin justa de la ley y la adaptacin a las
nuevas circunstancias. El juez no tiene ninguna obligacin jurdica de respetar a toda
costa la jurisprudencia suprema y de seguirla inexorablemente, no solo porque dichas
obligaciones no estn investidas de un aura de infalibilidad, sino por la misma dinmi-
ca del ordenamiento jurdico, la posibilidad de polisemia interpretativa y la particular
valoracin de los hechos y las pruebas53 . Entonces, el apartamiento del precedente en
tanto cumpla con los presupuestos antes mencionados no solo debe ser permitida, sino
promovida tanto por la justicia del caso como por la renovacin constante que debe
tener la jurisprudencia en su adaptacin a la realidad siempre cambiante.
53 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Ob. Cit., pp. 74-79.
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Corte Superior de Justicia de Piura
7.4. No puede haber responsabilidad penal de los jueces por el delito de prevaricato
previsto en el artculo 418 del Cdigo Penal, por inaplicacin o aplicacin defectuosa
de los precedentes vinculantes de la Corte Suprema. El prevaricato tiene lugar cuando
el juez dicta resolucin manifiestamente contraria al texto expreso y claro de la ley. Lo
que se pretende reservar es el principio de legalidad, entindase la vigencia de la ley,
no de la jurisprudencia o de un precedente vinculante por no tener stos rango de ley.
El pretender construir la responsabilidad penal por prevaricato, una vez constatada la
violacin de los precedentes, implica en buena cuenta la afectacin al propio principio
de legalidad que se pretende proteger en atencin a que conforme al artculo 2.24.d de
la Constitucin, nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo
de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvo-
ca como infraccin punible. En el prevaricato normativo la conducta reprochable al
juez es la violacin al texto expreso e inequvoco de la ley, no pudiendo extenderse tal
proteccin normativa a la jurisprudencia o a los precedentes vinculantes, mucho me-
nos a los acuerdo plenarios no jurisdiccionales y no vinculantes de la Corte Suprema,
aplicando analoga in malam partem so pretexto de resguardar la seguridad jurdica e
igualdad en la aplicacin de la ley.
54 BENLLOCH PETIT, Guillermo. Prevarica el juez que se aparta de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo? Comentario crtico a la sentencia de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, del 11 de diciembre de 2001 (caso Santiago Raposo). En: Anuario de Derecho Penal. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2005, pp. 228-230.
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Corte Superior de Justicia de Piura
8.3. El artculo 339.1 del CPP del 2004 al aplicar el trmino suspensin de la pres-
cripcin, necesariamente impone la utilizacin del mtodo de interpretacin sistemti-
co con el resto del ordenamiento jurdico-penal que la regule con mayor precisin. Al
respecto, el artculo 84 del Cdigo Penal la regula del siguiente modo: si el comienzo
o la continuacin del proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse
en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede
concluido. Se entiende entonces por suspensin de la accin penal, aquel detenimien-
to que experimenta la iniciacin o la continuacin del plazo legal para perseguir el de-
lito, sin que el tiempo transcurrido con anterioridad a la presentacin del impedimento
pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumar-
se al tiempo prescriptivo que transcurra luego de la desaparicin del obstculo puesto
por la misma ley a la pesquisa penal . Si bien el Cdigo Penal ha omitido pronunciarse
en relacin al valor que para el cmputo de la prescripcin de la accin penal, tiene el
tiempo que pas antes de la suspensin, nada obsta integrar la omisin legislativa a
travs de la aplicacin supletoria del artculo 1995 del Cdigo Civil -como lo autoriza
el artculo IX de su Titulo Preliminar-, en el sentido que: desaparecida la causa de la
suspensin, la prescripcin reanuda su curso adicionndose el tiempo transcurrido an-
teriormente.
8.4. El Ministerio Pblico y el Poder Judicial no pueden iniciar o continuar sus ac-
ciones en el proceso penal mientras no se supere el inconveniente colocado por la pro-
pia ley. Teniendo en cuenta que la prescripcin es una causa poltica de extincin de
la accin, en la que el Estado renuncia previamente por ley a su potestad de castigar,
resulta paradojal e injusto que la ley pueda permitir la prescripcin de una accin des-
pus de haberse opuesto a su ejercicio. No vemos inconveniente de ningn orden para
admitir la alteracin del curso de la prescripcin, a ttulo de suspensin, cuando la
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Corte Superior de Justicia de Piura
59 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo VI. Editorial Heliasta. 27ava. edicin. Argentina, 2006, pp. 433-434.
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Corte Superior de Justicia de Piura
60 Esta antinomia tiene lugar en la regulacin de la prescripcin en los diecisiete distritos judiciales en que se encuentra vigente totalmente el proceso penal comn regulado
por el CPP del 2004 para todos los delitos, pero para los otros catorce distritos judiciales en que continua vigentes los procesos ordinarios y sumarios regulado por el CPP de
1940 no tiene lugar tal problema por no existir el acto procesal de disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria aunque guarde bastante identidad con la formaliza-
cin de denuncia, en ambos casos se trata de actos del Ministerio Pblico dirigidos al juez penal con el objetivo de aperturar o formalizar (judicializar) una investigacin por un
delito.
61 STC N 47-2004-AI/TC del 24/04/2010. Caso Gobierno Regional San Martn [FJ. 52].
62 STC N 47-2004-AI/TC del 24/04/2010, caso Gobierno Regional San Martn [FJ. 54].
63 STC N 218-2009-PHC/TC del 11/11/2010, caso Roberto Contreras Matamoros [FJ. 13].
64 STC N 24-2010-PI/TC del 21/03/2011, caso Congresistas de la Repblica [FJ. 57].
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Corte Superior de Justicia de Piura
a) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 80 del CP,
por cuanto una vez ocurrida la suspensin del plazo de prescripcin extraordinaria de
la accin penal con la formalizacin de investigacin, poco importa los diferentes limi-
tes temporales previstos en la norma sustantiva segn la pena abstracta, si para todos
los delitos en general el decurso prescriptorio estar suspendido indefinidamente hasta
que se llegue a una sentencia firme.
b) El artculo 339.1 del CPP del 2004 restringira los sentidos interpretativos del
artculo 81 del CP, concretamente respecto a la reduccin de la prescripcin extraordi-
naria de la accin penal por razn de la edad del sujeto agente que tiene menos de vein-
tin o ms de sesenta y cinco aos de edad al tiempo de la comisin del hecho punible,
ello porque una vez formalizada la investigacin ser intrascendente la verificacin de
las condiciones personales del sujeto agente puesto que inexorablemente el proceso
deber culminar con una sentencia.
c) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 83, primer
prrafo del CP, en cuanto a que la prescripcin de la accin penal se interrumpe por las
actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, esto porque el mis-
mo supuesto normativo, no puede simultneamente interrumpir y suspender el plazo
de prescripcin, generndose una afectacin al principio de legalidad en su modalidad
de expedirse leyes ciertas en sus determinaciones.
d) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 83, ltimo
prrafo del CP, en cuanto a que la accin penal prescribe, en todo caso cuando el tiem-
po transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de la prescripcin, ello
porque la suspensin detendra ad infinitum el plazo de prescripcin extraordinaria,
subsistiendo el proceso penal lo que sea necesario para permitir la expedicin de una
sentencia que le ponga fin, prescindiendo de todo limite temporal.
e) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 84 del CP, al
haber vaciado de contenido el concepto mismo de suspensin, vinculada a una cues-
tin que debe resolverse en otro procedimiento extrapenal, habiendo la norma procesal
reconducido la paralizacin de la prescripcin extraordinaria de la accin penal al acto
procesal de formalizacin de investigacin, manteniendo la vigencia del poder puniti-
vo hasta hacerlo efectivo en la resolucin judicial que ponga fin al proceso penal.
f) El artculo 339.1 del CPP del 2004 tendra que derogar el artculo 5.1 del CPP
del 2004, por cuanto la cuestin perjudicial se refiere a la necesidad de una declaracin
extrapenal vinculada al carcter delictuoso del hecho incriminado, la misma que ya
no podra suspender el proceso, dado que la nueva regulacin procesal precisa que tal
efecto tiene lugar cuando el fiscal formaliza la investigacin y finaliza cuando el juez
dicta sentencia.
g) El artculo 339.1 del CPP del 2004 restringira los sentidos interpretativos del
artculo 41, ltimo prrafo de la Constitucin, vulnerando el principio de igualdad
ante la ley debido a que en la prescripcin extraordinaria de la accin para los delitos
cometidos contra el patrimonio del Estado el plazo se duplica, sin embargo, para los
dems delito, se entiende menos graves en la configuracin de la poltica criminal del
constituyente, existira una situacin contradictoriamente peyorativa en la medida que
la prescripcin extraordinaria no slo podra duplicarse sino que la persecucin penal
se extendera ad finitum al estar condicionada a la culminacin del proceso penal con
una resolucin de mrito.
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Corte Superior de Justicia de Piura
h) El artculo 339.1 del CPP del 2004 resultara incongruente con el artculo 79.4
de la misma norma procesal, mientras para la primera la formalizacin como acto pro-
cesal postulatorio del proceso suspende los efectos de la prescripcin; para la segunda
los actos procesales posteriores a la formalizacin consistente en la declaratoria de con-
tumacia o ausencia por el juez previo requerimiento fiscal, no suspende la investiga-
cin preparatoria ni la etapa intermedia respecto del contumaz o ausente.
69 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Civitas. Espaa. 2010, pp. 1438-1444.
70 Art. 122.2 del CPP: Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuacin o el archivo de las actuaciones; b) la conduccin compulsiva de un imputado,
testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigacin no cumple con asistir a las diligencias de investigacin; c) la intervencin de la Polica a fin
de que realice actos de investigacin; d) la aplicacin del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuacin que requiera expresa motivacin dispuesta por la Ley.
71 Art. 122.3 del CPP: Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigacin.
72 Art. 122.3 del CPP: Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realizacin de un acto procesal.
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Corte Superior de Justicia de Piura
9.3. El artculo 2.4 del CPP es la nica norma que hace referencia expresa a la pro-
mocin de la accin penal al regular las consecuencias del incumplimiento del pago
por el inculpado de la reparacin civil objeto de acuerdo con el Ministerio Pblico en
un principio de oportunidad, en cuyo caso se dictar disposicin para la promocin
de la accin penal. De otro lado, el artculo 122.2.a del CPP precisa que las disposi-
ciones se dictan para decidir el inicio, la continuacin, o el archivo de las actuaciones.
Por tanto, el inicio o promocin de la accin penal por el Ministerio Pblico se materia-
liza por regla general en el proceso penal comn con la disposicin de formalizacin y
continuacin de la investigacin preparatoria (artculo 3 del CPP). En la investigacin
preliminar todava no se decide el ejercicio de la accin penal y ms bien la serie de
recaudos que se practican se dirigen justamente a determinar si hay indicios suficien-
tes o no de la comisin de un hecho delictivo para ejercitar o no la accin penal77 . La
formalizacin es un acto de postulacin al proceso penal que permite el ingreso a la
investigacin preparatoria y que consiste en atribuir a una persona determinada parti-
cipacin en unos concretos hechos que presentan los caracteres de un delito (imputa-
cin); a diferencia de la acusacin que es un acto postulatorio para el juicio que adems
de la imputacin contiene una pretensin penal de condena y de reparacin civil.
73 Sera absurdo considerar como actuaciones del Ministerio Publico que pueden interrumpir la prescripcin, aquellos actos administrativos de mera recepcin de la denun-
cia por mesa de partes, la elaboracin del file con la asignacin de una identificacin del caso o la elaboracin de provedos de impulso procesal. As como aquellos actos de
investigacin relacionados con la sola identificacin de la persona indiciariamente responsable de un delito (nombres, domicilio, trabajo, etc.).
74 En esta misma lnea Jacobo Lpez Barja de Quiroga comentando el artculo 132.2 del Cdigo Penal Espaol anota que en cuanto a la paralizacin del procedimiento
es preciso concretar cules diligencias pueden producir el efecto de interrumpir la prescripcin y cules no. En otras palabras, pueden existir en el procedimiento muy diversas
providencias que carezcan de inters real para el objeto investigado y no debe admitirse que las mismas produzcan el efecto de evitar que se considere que el procedimiento
no est paralizado. Al respecto debe defenderse que slo aquellas diligencias que tengan un contenido sustancial relacionado con el objeto del procedimiento pueden ser
consideradas a la hora de decidir sobre si el procedimiento est o ha estado paralizado. Todas aquellas diligencias carentes de sentido considerando la investigacin- o inex-
plicablemente repetitivas, no pueden tener el efecto de evitar que se considere que el procedimiento ha estado paralizado. En otras palabras, tales diligencias no interrumpen la
prescripcin (En: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Civitas. Espaa. 2010, p. 1143).
75 En esta misma lnea, Luis E. Roy Freyre expresa: insistimos en censurar como un despropsito el hecho que nuestro C.P. se refiera de una manera tan genrica a las
causales de interrupcin al significarles con el indefinido vocablo las actuaciones. Al parecer, cualquier interpretacin restrictiva destinada a morigerar la inconveniente ampli-
tud de la ley podra ser considerada como contradictoria de su voluntad, puesto que al precisar el intrprete las actividades interruptoras estara al mismo tiempo excluyendo
otras que supuestamente s serian admitidas por la norma al haber empleado una frmula enunciativo-amplia. No obstante, pensamos que resulta indispensable poner aqu
un lmite razonable y considerar como actuaciones del Ministerio Pblico nicamente aquellas actividades que se relacionen de manera directa con la promocin de la accin
penal (En: Causas de extincin de la accin penal y la pena. Ob. Cit., pp. 76-77)
76 Artculo VII.3 del CPP: La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o
establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente.
77 CASTILLO ALVA, Jos Luis. La Prescripcin de la persecucin penal. Comentario a propsito de la sentencia del Exp. N 1805-2005-PHC/TC. En: CASTAEDA OTSU,
Susana (Directora). Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima. 2010, p. 691.
78 STC N 795-2002-AA/TC, 29/01/2003, caso Teodoro Snchez Basurto: El principio pro homine, segn el cual, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo
legal, se debe optar por la que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, que el
principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretacin restrictiva () y as impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se elija la tesis que posibilite que el
particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto presuntamente lesivo [FJ. 1].
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Corte Superior de Justicia de Piura
preparatoria79 , en tanto cuente con los requisitos legales y sea recepcionado vlida-
mente por el rgano jurisdiccional previo control de legalidad de los mismos80 .
Recurdese que conforme al principio de legalidad procesal, el artculo 336 del CPP
establece como requisitos de fondo que halla indicios reveladores de la existencia de
un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado
y que, si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (numeral 1). As mismo, como
requisitos de forma deber contener: a) El nombre completo del imputado; b) Los he-
chos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso, consig-
nar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los motivos
de esa calificacin; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias
que de inmediato deban actuarse
79 Como antecedente normativo histrico de los actos del Ministerio Pblico y Poder Judicial que pueden interrumpir el plazo de la prescripcin , resulta particularmente
interesante anotar que el Decreto Legislativo N 121 (12/06/1981) en su artculo 2, modific el artculo 121 del Cdigo Penal de 1924 en el sentido que la prescripcin de la
accin penal se interrumpe: 1) Por denuncia del Ministerio Pblico; 2) Por dictarse auto de apertura de instruccin; 3) Por emitirse acusacin escrita del Ministerio Pblico; 4)
Por expedirse auto que dispone pasar a Juicio Oral; 5) Por dictarse resolucin sealando fecha y hora para iniciarse el Juicio Oral; 6) Por interponerse recurso de apelacin o
de nulidad; 7) Por expedirse orden judicial de citacin o de captura. Ntese la utilizacin por el legislador de entonces de una formula descriptiva-limitada de las actuaciones
fiscales o judiciales que tienen la entidad suficiente como para interrumpir el plazo prescriptorio, generando de esta manera mayor seguridad jurdica; a diferencia de la incon-
veniencia de la frmula enunciativa-amplia empleada en el actual artculo 83 del Cdigo Penal de 1991 que genricamente hace referencia a las actuaciones del Ministerio
Pblico o de las autoridades judiciales.
80 El Tribunal Constitucional Espaol consider que la querella o denuncia de un tercero mutatis mutandi a la disposicin de formalizacin para el caso peruano- es una
solicitud de iniciacin del procedimiento, y por consiguiente, no se trata de un procedimiento ya iniciado; razn por cual, su presentacin no tiene por s sola eficacia interruptiva
del cmputo del plazo de prescripcin, para lo cual es necesario un acto de interposicin judicial o de direccin procesal del procedimiento contra el culpable, esto es, una
actividad judicial derivada de tal presentacin (SSTC 63/2005, de 14 de marzo; 29/2008, de 20 de febrero; y 147/2009, de 15 de junio).
111
LOS REQUISITOS DE
LA COAUTORA EN LA
JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE SUPREMA
PERUANA
113
72
Corte Superior de Justicia de Piura
1. ANTECEDENTES.
El Cdigo penal peruano vigente desde abril del ao 1991 seala en su artculo
23 que un delito puede ser cometido por el mismo agente (el que realiza) o puede
ser cometido en autora mediata (el que realiza el delito por medio de otro) y como
tercera forma de autora seala que tambin puede ser cometido, el hecho punible con-
juntamente con otros (los que lo cometan conjuntamente).
1 Juez Superior Titular de la Corte Superior de Piura. Presidente de la sala de la segunda sala de apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura
2 REATEGUI SNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte General, GACETA JURDICA, Primera edicin, 2009, p. 528
115
72
Corte Superior de Justicia de Piura
Existen dos grandes sistemas de autora que diferencian la intervencin del sujeto
intervinientes en un hecho punible y que han sido sistematizados por la doctrina com-
parada del Derecho Penal denominados el unitario y el diferenciador.
Se caracteriza por considerar como autor del hecho punible a todo aqul que lleve a
cabo un aporte imputable, justamente se denomina unitario porque todos los inter-
vinientes en la realizacin del hecho punible, son considerados en principio- autores
del mismo, sin que se tenga en cuenta la importancia material de su contribucin al
hecho delictivo, GUTIRREZ RODRGUEZ seala al respecto que todas las formas de
intervencin se engloban dentro del concepto de autor8 .
Las caractersticas principales de este sistema aluden a un (i) sistema monista, donde
no hay diferencia entre los intervinientes; (ii) a todos los intervinientes se les aplica el
3 Vid. al respecto GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino/ROJAS LEN, Ricardo Csar. Derecho Penal, Parte Especial. Introduccin a la Parte General. Tomo I, JURISTA
Editores, Primera edicin, 2011, p. 225, quienes afirman que la coautora constituye una de las formas de la autora, en la cual varios agentes comparten el dominio deshecho
(tienen codominio); los mismos que previamente (doctrina del Acuerdo Previo) han planificado y se han puesto de acuerdo respecto a los detalles de la comisin del delito,
distribuyndose los roles o funciones (son lo mismo y no como se confunde en la jurisprudencia) que cada uno desempear en la realizacin del mismo. Reconocen expresa-
mente estos autores, que en este caso, igualmente, se aplica la teora del dominio del hecho, en su variante del dominio funcional de la accin (subrayado del texto original).
4 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 5ta. Edicin, PEPPERTOR, S.L. Barcelona, 1998. Leccin 15/5, p. 387.
5 GUTIRREZ RODRGUEZ, Mara. La responsabilidad penal del coautor, Fundamento y lmites. 2001, pp. 492-493, donde se menciona in extenso a los autores que en la
doctrina alemana y espaola defienden esta tesis; en sede nacional slo VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 489.
6 GUTIRREZ RODRGUEZ, op. cit., p. 404.
7 ROXIN, Problemas actuales de Dogmtica Penal, 2004, p.178: afirma tajantemente que es un contrasentido admitir una coautora de tentativa solamente por el hecho de
que los que s aparecen en el lugar de los hechos hayan entrado en el estadio de la tentativa.
8 GUTIRREZ RODRGUEZ, Mara. La responsabilidad penal del coautor. Fundamentos y lmites, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 35, quien aade que este concepto
unitario de autor contempla la concurrencia de distintas personas en la realizacin de un hecho delictivo de un modo distinto a como lo hace el sistema diferenciador de autora,
para el unitario, el delito es la obra de colectiva de todos los que han intervenido, de donde resulta la autonoma de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes.
116
71
Corte Superior de Justicia de Piura
mismo marco penal, y solo cuando se impone la pena se atiende a las peculiaridades
de cada uno; y finalmente (iii) la autonoma de los intervinientes, es decir cada uno
responde de forma autnoma por su propio injusto y su culpabilidad. El rasgo que lo
distingue ha sealado DAZ Y GARCA CONLLEDO es el rechazo a considerar unas
formas de intervencin como dependientes de otras9 .
Segn este concepto slo sern autores aquellos sujetos que encajen en la defi-
nicin de los tipos del Cdigo penal, por lo tanto a diferencia del unitario, no todos los
intervinientes en hecho punible son responsables penalmente como autores . El con-
cepto restrictivo de autor distingue entre autor o autores y partcipes y es el de mayor
aceptacin en la doctrina penal, y afirma que autor es solo quien realiza el tipo, posibi-
litando el castigo de los partcipes mediante las normas contenidas en la parte general
del Cdigo penal11 .
9 DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal, Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Primera Edicin, Barcelona, 1991, p.117, quien
resalta que el rechazo de la accesoriedad de ciertas formas de intervencin es el rasgo y consecuencia fundamental de este sistema
10 GARCA DELBLANCO, Mara Victoria. La Coautora en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 155, quien afirma que el resto de intervinientes solo pueden ser
considerados penalmente responsables en virtud de la existencia de preceptos especficos contendidos en el Libro I del Cdigo Penal refirindose al CP espaol-, mediante
causas de extensin de la tipicidad, y cuya responsabilidad ser accesoria a la del autor.
11 DAZ y GARCA CONLLEDO, Miguel. Autora y participacin, Revista de estudios de Justicia N 10-Ao 2008, p. 14, precisa que este concepto restrictivo de autora, con
la nota de la accesoriedad limitada de la participacin es el preferible, sobre todo por permitir un mejor recorte o determinacin de lo tpico y adaptarse por ello en mayor grado a
los principios del Derecho propio de un Estado de Derecho.
12 DAZA GMEZ, Carlos. Autora y Participacin, consulta efectuada el 18 de octubre de 2011 : www.mariocafiero.com/ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf
13 BACIGALUPO, Enrique, op. cit. p. 355.
14 Vid. SUREZ SNCHEZ, Alberto, op. cit. 129, seala que las reglas sobre participacin son consideradas como causadas de extensin de lo tpico y de la punibilidad, que
permiten abarcar como tpicas conductas que sin ellas no seran punibles, aade que frente a un concepto restrictivo de autor, la ausencia de preceptos sobre participacin,
hara que sta no tuviere relevancia jurdico penal.
15 BACIGALUPO, ibdem, p. 355.
117
72
Corte Superior de Justicia de Piura
3.1. Antecedentes.
el dominio del hecho se debe manifestar en una configuracin real del suceso y quien no sabe
que tiene tal configuracin real en sus manos carece del dominio del hecho16 .
Segn esta teora, es autor quien domina el hecho, quien decide la realizacin17 y la
cumple de acuerdo con esa decisin teniendo tambin la posibilidad de interrumpir
su curso causal, al respecto MUOZ CONDE seala que segn este criterio, es autor
quien domina finalmente la realizacin del delito, es decir quien decide en lneas ge-
nerales el s y el cmo de su realizacin , por su parte DAZ y GARCA CONLLEDO
explica que el autor que tiene el dominio del hecho dirige el proceso que desemboca
en dicha produccin18 .
En su obra fundamental, Teora y Dominio del hecho en Derecho Penal ROXIN
afirma que fue HEGLER quien fue el primero que emple la expresin dominio sobre
el hecho , pero circunscribiendo esta frase para referirse a los requisitos materiales de
la culpabilidad, pero es uno de los precursores de la teora de la autora mediata ya que
afirmaba que el instrumento no tena dominio del hecho mientras que el sujeto de
atrs era el seor del hecho19.
HANS WELZEL, es considerado el fundador de la teora del dominio del hecho, per-
filando los contornos de dicha teora, ligando el concepto del dominio con su doctrina
de la accin final para sintetizarla en su tesis del concepto final de autor, se aparta del
normativismo neokantiano y adopta una posicin ontolgica al afirmar que la autora
y la participacin son manifestaciones caractersticas del actuar final dentro del mun-
do social, sin embargo no formula una sola concepcin de autor ya que lo diferencia
segn se trate de delitos culposos o dolosos, combinando lo objetivo y lo subjetivo fun-
damentando en los delitos dolosos la idea de la finalidad y en los culposos sostiene un
concepto unitario de autor, sosteniendo que es autor en los delitos imprudentes quien
es causa del resultado. MAURACH, al igual que Welzel, acude a la teora final de la
accin para elaborar su concepto de dominio del hecho que slo es utilizable en los
delitos dolosos, donde el autor tiene el doloso tener las riendas del acontecer tpco,
esto es la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir finalmente la configuracin del
tipo. Dominio del acto lo tiene todo cooperador que se encuentra en la situacin real,
por l percibida, de dejar de correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la
realizacin del tipo. Todas las formas de participacin se caracterizan frente a la auto-
ra, por la circunstancia de faltarle al cooperador el domino del hecho20 . GUNTHER
16 BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penacit., p. 360
17 MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5ta. Edicin, Tiran lo Blanch, Valencia, 2002, p. 448, quien aade que este con-
cepto del dominio del hecho, con ser ambiguo, es el ms apto para delimitar quin es autor y quin es partcipe, porque, por ms que sea a veces difcil precisar en cada caso
quin domina realmente el acontecimiento delictivo, est claro que solo quien tenga la ltima palabra y decida si el delito se comete o no debe ser considerado autor y precisa
que justamente es con ayuda de este criterio (que) podemos comprender mejor dos formas especficas de autora : la autora mediata y la coautora.
18 Vid. DAZ y GARCA CONLLEDO, op. cit. pp. 547-548, quien resalta la dificultad de dar una definicin de la autora segn esta teora, que valga realmente para todos los
autores que la defienden, una definicin tan comprensiva ha de ser a la vez muy vaga, prcticamente carente de contenido. Adelanta al respecto que para esta teora, autor es
el que domina el hecho delictivo, el que con su actuacin decide el s y el cmo de la produccin del delito y dirige el proceso que desemboca en dicha produccin, y apunta
que en Espaa -al igual que en la mayora de la Jurisprudencia de nuestro pas y en el tratamiento cotidiano de la actividad de nuestra magistratura-, tambin en la Jurispruden-
cia del TS espaol al analizar casos concretos, se suele decir que el sujeto actuaba con dominio del hecho, pero no se explica por qu .
19 Vid. DONNA, Edgardo, op. cit. pp. 30-31, quien de igual forma coincide en que fue Hegler quien primero utiliz dicha expresin, pero sin tener el significado que tiene hoy en
da.
20 Cfr. DONNA, Edgardo, op. cit. pp.33-34.
71
118
Corte Superior de Justicia de Piura
JAKOBS, considera que adems del dominio del hecho formal que se lleva a cabo me-
diante la realizacin de la accin ejecutiva, se debe considerar el dominio del hecho
a travs de la decisin sobre si se realiza el hecho, a lo que denomina: dominio del
hecho material como dominio de la decisin y el dominio el hecho a travs de la con-
figuracin del hecho: dominio del hecho material como dominio de la configuracin.
Sostiene el maestro alemn que la autora hay que definirla ms bien como dominio
en al menos uno de los mbitos de configuracin, decisin o ejecucin del hecho, no
siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena
responsabilidad por el hecho.
Al respecto GARCA CAVERO seala que para determinar la autora se ha inten-
tado buscar en otros criterios que combinen satisfactoriamente ambos aspectos del
hecho, siendo sin duda, la llamada teora del dominio del dominio del hecho, la que
mejor ha alcanzado ese objetivosiendo el punto de partida de dicha teora el concep-
to restrictivo de autor y la conexin que supone con el tipo penal 21 22 .
Sostiene ROXIN la idea de que el autor es la figura central del acontecer en forma
de accin y la eleva a la categora de principio rector de su teora, y considera que este
es un concepto abierto para facilitar el desarrollo de esta tesis y determinar quien
es autor conforme a su teora y que lo dota de su contenido material, seala que no se
trata de un concepto indeterminado ni una definicin exacta sino de una descripcin
que permite acomodarse al contenido de sentido de los diversos casos que se presenten
en la jurisprudencia, por cual es perfectamente posible el descubrimiento de formas
de cooperacin que hasta ahora son ignoradas, que no existen frmulas acabadas al
respecto para llenar el concepto de descripcin, que siempre ser cambiante y nunca
exhaustiva, plasmando esta construccin del dominio del hecho como concepto abierto
en la delimitacin de las diferentes formas de autora ya sea directa, ya mediata o ya
se trate de casos de coautora23.
Considerando que el dominio del hecho puede presentarse como dominio de la ac-
cin en la autora unipersonal o inmediata, como dominio de la voluntad en la autora
mediata, o como dominio funcional en la coautora .
Segn esta forma de dominio, es autor quien de forma libre y de propia mano rea-
liza los elementos sealados en el tipo, as afirma ROXIN que solo aquel que realiza
todos los presupuestos del injusto all establecidos es autor y cuando los realiza lo es
sin excepcin24 . En esta forma de dominio quien realice el tipo de propia mano coin-
cide con la descripcin legal del autor, quien ejecuta el hecho de manera directa, libre y
de propia mano, en todo caso es autor, tiene como el dominio formal del hecho, por
eso se considera como autor a quien de modo inmediato, de propia mano y cumplien-
do todos los requisitos sealados por el tipo, ya sean objetivos o subjetivos, realice la
accin tpica y tienen en consecuencia el dominio del hecho.
21 GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de derecho Penal Parte General, GRIJLEY, Lima, 2008, pp. 558-559, quien por otra parte que la formulacin de la teora del dominio
del hecho ms exitosa es la realizada por Roxin, y que esta formulacin goza del adhesin de buena parte de la doctrina penal, y en al caso de la Jurisprudencia nacional la
propia Corte Suprema se ha decantado por asumir esta teora para explicar las distintas formas de autora expresamente reguladas en el artculo 23 del Cdigo Penal.
22 Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 5ta. Edicin, Barcelona, 1998, REPPERTOR, Leccin 14/26, p. 365, quien seala que la teora del dominio del
hecho constituye la opinin dominante en la doctrina alemana actual
23 En nuestra Jurisprudencia nacional esta teora tiene reconocimiento, por ejemplo en el R.N. N 299-2004-SANTA, Caso Garca escudero y otro, su fecha 16 de junio del 2004,
la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, afirman : Tercero: Que los procesados Garca Escudero y Minchola Escudero, se encuentran en calidad de autores deshecho
delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal de homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz
de la moderna teora del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del acontecer, habiendo tenido a la vez
la posibilidad de evitar el resultado.
24 ROXIN, op. cit. p. 150
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Corte Superior de Justicia de Piura
En esta forma de dominio que caracteriza a la autora mediata25 y que ROXIN de-
nomina dominio de la voluntad se pone de relieve que se trata de casos donde falta
precisamente la accin ejecutiva del sujeto de detrs, por lo que el dominio del hecho
se basa en el poder de la voluntad rectora, por ello se habla de dominio de la voluntad
en el autor, ROXIN al elaborar su teora dividi su tesis del dominio de la voluntad
en cuatro grupos i. dominio de la voluntad en virtud de coaccin; ii. Dominio de la
voluntad por error en el instrumento; iii. Dominio de la voluntad por utilizacin de
inimputables y menores y iv. Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder
organizadas.
Segn sta teora cada sujeto que participa en el hecho co-domina el acontecer glo-
bal en cooperacin con los dems sin que por s solo tenga el dominio total del hecho
ni ejerza un dominio parcial, en este sentido ha precisado ROXIN que es coautor todo
interviniente cuya aportacin en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable
para la realizacin del resultado pretendido, esto es aquel con cuyo comportamiento
funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido26 . En esta forma de dominio el
coautor no tiene el dominio de la voluntad ni el dominio de la accin pues es cada
uno de los que intervienen en el hecho, quien domina el acontecer global, en coo-
peracin con los dems, es decir el coautor no tiene por s solo, el dominio del hecho,
el dominio completo del acontecer reside en las manos de varios intervinientes, de tal
forma que stos solo pueden actuar conjuntamente, teniendo cada uno de ellos en sus
manos el destino del hecho global.
RETEGUI SNCHEZ precisa que para que haya coautora es necesario que el que
interviene en el hecho tenga a este como propio y como tal lo realice28 .
En la coautora cada uno de los coautores puede realizar solo una parte del hecho
pero en algunos supuestos puede realizarlo29 completamente.
25 Existe autora mediata cuando el sujeto de atrs (el autor mediato domina la voluntad del sujeto de delante) el instrumento), realizando ste ltimo la accin, pero su voluntad
esta dominada y el titular de ese dominio de la voluntad (el hombre de atrs) es el nico autor. Esta actuacin delictiva a travs de otro se explican a travs de diversos criterios
materiales que fundamentan la actuacin a travs de otro, como la existencia de coaccin sobre el instrumento, el aprovechamiento o provocacin de error en dicho instrumento,
pero tambin puede tratarse de casos de inimputabilidad de dicho ejecutor o de la utilizacin de aparatos de poder organizados.
26 ROXIN, ibdem, p. 306
27 MIR PUIG, Santiago. Derecho Parte General cit. pp. 386-387, precisa que como ninguno de ellos los intervinientes se entiende- por s solo realiza completamente el
hecho, no puede considerarse a ninguno partcipe del hecho del otro, no rige, aqu el principio de accesoriedad de la participacin, segn el cual el partcipe slo es punible cuando
existe un hecho antijurdico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de imputacin de imputacin recproca de las distintas contribuciones, segn el cual todo
lo que haga cada uno de los coautores es imputable (extensible) a todos los dems (resaltado nuestro)..
28 REATEGUI SNCHEZ, Derecho Penal cit. p. 418, quien agrega que coautor es aquel que tiene los atributos y cualidades exigidas para configurar al autor y que concurre con
otro u otros a la comisin de un hecho delictivo comn, sea que uno lo realice en su totalidad o que cada uno lleve a cabo una parte de la accin tpica, o que del mismo modo
todos se valgan de otro u otros, que actan como instrumento para cometer el hecho.
29 Vid. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Tomo II, Cuarta edicin, COMLIBROS, Bogot, 2009, p. 889, quien aade que dicha figura se
basa tambin en el dominio del hecho final-social que aqu es colectivo y de carcter funcional, por lo que cada coautor domina todo el suceso en unin de otro o de otros, y
pone el ejemplo de la banda de asaltantes que planea robar un banco, distribuyndose las diversas tareas : imposibilitar a los celadores, controlar a los concurrentes a la entidad
crediticia, abrir la caja fuerte, vigilar el exterior, administrar el producto del ilcito, repartir el botn, etc.; todos los concurrentes, -concluye- pueden ser considerados coautores a
condicin de que renan las exigencias correspondientes, aunque pueden intervenir otros que no lo logren.
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Siguiendo la adscripcin a la teora del dominio del hecho, debe precisarse que
este dominio debe ser comn, es decir cada coautor domina el suceso en coopera-
cin con otro u otros, en este mismo sentido JESCHECK sostiene que la autora consiste
en una divisin del trabajo que o condiciona la propia posibilidad del hecho o lo posibi-
lita, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su produccin32 . Al respecto tambin
BACIGALUPO ha precisado que el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio
del hecho (elemento general de la autora) y tambin las calidades objetivas que lo
constituyen en autor idneo, as como los elementos subjetivos de la autora requeridos
por el delito concreto33 .
30 Vid. MUOZ CONDE, op. cit. pp. 451-452, quien efecta la diferenciacin entre coautora ejecutiva y coautora no ejecutiva, en la primera distingue a su vez, la coautora
ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos y por otro lado la coautora ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de las tareas
ejecutivas.
31 GUTIERREZ RODRIGUEZ, Mara. La Responsabilidad Penal del Coautor, Tirant Lo Blanch 2001, p. 27.
32 Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General Trad. De Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona 1981,Volumen II, BOSCH, pp. 939-941, quien
explica al respecto que como la coautora es una forma de autora que se basa en el comn acuerdo y que slo puede ser coautor quien pueda ser autor idneo en relacin
a las dems contribuciones al hecho, esta forma de autora no se presenta en los delitos imprudentes, ni en los delitos de propia mano, ni en los delitos especiales, por el
contrario si acepta la posibilidad de coautora en los supuestos de omisin, pero con la particularidad de que estos supuestos no se hace presente la imputacin recproca sino
la responsabilidad se deduce de la posicin de garante del coautor.
33 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal p. 365, quien discrepa de la posicin de JESCHECK y sumndose a la tesis de Armin Kaufmann, sostiene
la imposibilidad de la coautora en los delitos de omisin.
34 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 1998, pp.386-387.
35 Vid. RETEGUI SNCHEZ, op. cit. 421, en el mismo sentido quien afirma que : la imputacin jurdico penal debe ser individual, aadiendo que : el principio de
imputacin recproca - principio de culpabilidad individual deben ser analizados en un orden de prelacin dinmica y no esttica, mirando en todo momento las circunstancias y
condiciones fcticas que rodean un determinado caso concreto, donde si bien el injusto penal tiene un poder de alcance amplificador por su carcter impersonal y abstracto-,
este debe ser neutralizado por un juicio de reproche, como lo es la culpabilidad personal del sujeto enjuiciado.
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5. REQUISITOS DE LA COAUTORA
A pesar que no existe consenso doctrinal respecto a lo que debe entenderse por re-
quisitos de la coautora, mayoritariamente la doctrina asume que se requiere tanto de
un elemento subjetivo como de uno objetivo, el primero constitudo por el denominado
mutuo acuerdo y el objetivo por la intervencin en fase ejecutiva, aunque hay autores
como MUOZ CONDE, que han postulado la diferencia entre aportes en fase ejecu-
tiva y no ejecutiva.
En el mismo sentido GUSTAVO EDUARDO ABOSO, sostiene que en definitiva la
coautora se define y se diferencia al mismo tiempo por sus dos presupuestos objetivo
y subjetivo: la necesidad de dar realidad a dicho acuerdo mediante su aporte al hecho
ejecutado en forma conjunta y la decisin comn de realizar el delito38 39.
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Corte Superior de Justicia de Piura
En lo que respecta a la utilizacin como si fueran sinnimos del mutuo acuerdo y del
dolo, debe precisarse que estos se diferencian en que el dolo es de carcter individual,
mientras que el acuerdo mutuo exige la coincidencia de las representaciones activas de
todos los coautores43 .
La imputacin recproca solo puede tener lugar cuando ha existido mutuo acuerdo
entre los intervinientes del hecho delictivo, que se convierte en la existencia de una
plan global unitario con distintas contribuciones efectuadas para su realizacin.
Cuando uno de los coautores no sigue el plan comn trazado y ejecuta un resultado
lesivo que es distinto al que previamente fue acordado se presenta el supuesto del ex-
ceso. El ejemplo clsico es el de que existiendo un plan comn entre varios sujetos que
han decidido efectuar un robo, uno de los coautores mata a la vctima.
41 Cfr. MRQUEZ CRDENAS, lvaro Enrique. La coautora en la dogmtica penal frente a otras formas de autora y participacin, Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas
de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD LIBRE de Colombia, 2008, p. 65.
42 La doctrina del acuerdo previo, sentada bsicamente por el Tribunal Supremo espaol, sostena que una vez realizado el acuerdo el pactum, ya no era necesario que el
sujeto efectuara aportacin alguna, sin embargo la evolucin jurisprudencial de esta tesis, ha sustitudo esta doctrina por la del dominio del hecho, apuntando MRQUEZ CR-
DENAS que en el terreno de la coautora se plasma el codominio funcional del hecho, segn la cual son autores los que conjuntamente dominan la direccin de las acciones
comunes hacia el cumplimiento del tipo penal, ahora la coautora esta constituda por el acuerdo previo ms la recproca colaboracin a travs de la realizacin del quehacer
encomendado en el pacto previo,en La coautora en la cit. pp. 67-68.
43 GARCA DEL BLANCO, La Coautora en Derecho Penal cit, p. 386.
44 BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penalcit. p. 365, sostiene que el co-dominio del hecho es el elemento esencial de la coautora y asume la posicin de
ROXIN en el sentido de cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a travs de la parte que le corresponde en la divisin del trabajo.
45 Vid. JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Trad. De Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano, Marcial Pons, 1995, p.392,
quien sostiene al respecto que este acuerdo comn, ene. sentido que todos sepan y acepten lo que hacen los otros, solo es necesario en los casos en que la ejecucin se
divide en partes y cada parte se realiza por uno de los intervinientes.
46 DAZ y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal, .p. 642.
47 Vid. RETEGUI SNCHEZ, op. cit. p.443, quien adems pone de relieve que esta parte resolutivas solo ser considerada como decisin comn en la medida en que sea
compartida por todos los que van a ejecutar y consumar el delito ideado. Solo la resolucin en comn es lo que va a permitir entender la divisin del trabajo de manera funcio-
nal hacia la afectacin del bien jurdico. Asimismo agrega que la decisin comn no es otra cosa que el dolo que deben tener todos los intervinientes hacia el hecho delictivo,
que bien podra denominarse un dolo comn o colectivo.
48 Cit. por RETEGUI SNCHEZ, op. cit. p.444.
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No existe prueba categrica que establezca fehacientemente que el plan comn de los inter-
vinientes comprendi asimismo el hecho de matar a alguna persona con las armas que portaban
si es que surga alguna dificultad en su ejecucin acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o
varios de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que pretendan evitar el
robo coautora sucesiva-. Es claro que el imputado Bravo Trujillo y su coimputado Tuamana
Lpez intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no solo no portaban en ese momen-
to armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas. Por lo que, el exceso de
los dems coautores, fuera del plan acordado sin que los dems lo consientan, no puede imputr-
sele a ambos, en tanto que ms all del acuerdo mutuo no hay imputacin recproca, y no puede
inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que cabra la
imputacin ntegra del suceso tpico.
(Resaltado nuestro)
Conforme a la teora del dominio del hecho, no toda funcin realizada por un sujeto
que ha intervenido previa divisin del trabajo en el hecho le confiere dominio funcio-
nal, requirindose para ello lo que se denomina la esencialidad de la contribucin.
Para determinar esta debe considerarse aquello que condiciona la propia posibilidad
d realizar el hecho o reduce el riesgo de su realizacin, en palabras de BACIGALUPO
habr codominio del hecho cada vez que el partcipe haya aportado una contribucin
al hecho total, en el estadio de la ejecucin, de tal naturaleza, que sin aqul no hubiera
podido cometerse49 .
49 BACIGALUPO, Principios de Derecho cit. p. 366, quien explica que el significado de la expresin tomar parte en la ejecucin expresa la contribucin al hecho total del
interviniente, cuya naturaleza es tal que sin ella aqul no hubiera podido cometerse, slo de esta manera puede entenderse su valor dogmtico, pues seala precisamente
el momento que va desde el comienzo de ejecucin hasta la consumacin, perodo durante el cual prestar una colaboracin sin la cual el hecho no se habra podido cometer
implica un aporte que revela el co-dominio del hecho.
50 MRQUEZ CRDENAS, La coautora cit. p. 71. quien aade al respecto que el aporte del coautor debe efectuarse en fase ejecutiva, su contribucin tiene que ser
actualizada al momento de realizacin del tipo, para poder afirmar que el sujeto tiene el dominio del hecho.
51 Al respecto cabe agregar que la coautora tambin puede presentarse en el estadio de la tentativa, excluyndose al respecto tanto los aportes anteriores al comienzo de
ejecucin, como los aportes posteriores a la consumacin. Vid. REGTEGUI SNCHEZ, cit. p. 434.
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cin de funciones que establezca para algunos intervinientes contribuciones que que-
den fuera del tipo legal,sin embargo el mismo tratadista alemn ha explicado que toda
contribucin al hecho debe ser pieza de su ejecucin52 .
Esta forma de realizar el delito se explica en razn que el requisito del acuerdo para
fundar un supuesto de coautora no tiene que ser necesariamente de carcter previo
y adems porque cada uno de los intervinientes no debe realizar la totalidad de la
conducta tpica, sino la funcin acordada en el reparto de roles ejecutivos, por lo que
la decisin comn expresa o tcita puede producirse durante la ejecucin del delito.
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Esta aparece cuando varias personas, siguiendo la decisin comn realizan al mis-
mo tiempo la accin ejecutiva, pero solo una o alguna de las acciones de dichas perso-
nas producir el resultado tpico.
Es decir, cada autor por s mismo pretende realizar por completo el tipo, el hecho
que acten conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una dis-
tribucin de funciones entre ellas sino como apunta MRQUEZ CRDENAS obtener
el aseguramiento del resultado, cada una de las diferentes contribuciones es esencial y
necesaria para la consecucin del resultado, es el caso que se produce cuando por ejem-
plo ocurre un ataque perpetrado por varias personas para causar la muerte de otras,
proceden a disparar indiscriminadamente contra todas ellas58 .
En este supuesto varios sujetos, sin que exista comn acuerdo actuando cada una de
forma independiente de la otra y desconociendo adems la actuacin de ellas, produ-
cen un resultado tpico.
Como se aprecia en este caso no existe el pactum entre los sujetos intervinientes,
que es uno de los requisitos para que se configure un supuesto de coautora, es decir
no existe el acuerdo de voluntades, por lo que cada uno de los sujetos que intervienen
en el hecho delictivo se consideran como autores accesorios59 .
57 DAZ Y GARCA CONLLEDO, la Autora , cit. pp. 685-687, quien pone el ejemplo para el presente caso un nmero elevado de terroristas con el fin de no fallar en su
empresa criminal de eliminar al poltico X, se apostan cada uno en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar X y disparan todos simultneamente sobre l (o en
un brevsimo lapso de tiempo), no sabindose que bala o balas producen la muerte (o el caso similar de un pelotn de fusilamiento que ejecuta, en contra de las normas del
Derecho de gentes, a un individuo), siendo diferente a un supuesto de agresin en grupo donde se acta conjuntamente justamente para asegurar que el conjunto de varias
heridas producir la muerte, en este caso, siendo este uno de coautora de homicidio o asesinato.
58 MRQUEZ CRDENAS, La coautora, cit. pp. 76-77
59 Vide GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino / ROJAS LEN, Ricardo Csar. Derecho Penal, Parte Especial. Introduccin a la Parte General. Tomo I, JURISTA Editores, Pri-
mera edicin, 2011, pp.225-226, quienes aluden a que esta forma a la que llaman tambin autora concomitante se presenta cuando varios sujetos causan el mismo resultado
actuando independientemente unos de otros, sin que entre ellos haya existido un acuerdo previo o una decisin comn. Resaltan el hecho que este caso se trata simplemente
de una coincidencia casual de varios supuestos de autora individual, en este supuesto cada autor accesorios es responsable solo por la parte que le corresponde como autor
nico.
60 RETEGUI SNCHEZ, Derecho penal cit. pp. 422-423, quien sostiene que en aquellos casos en no hubo acuerdo, es decir en se actu unilateralmente, no corresponde
(como en la coautora) una imputacin comn del hecho y de su resultado, sino que cada autor debe responder de manera independiente.
61 Cfr. MRQUEZ CRDENAS, La coautora cit. pp.72-73.
62 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penalp. 687.
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Asimismo, esta forma de coautora puede a su vez, adoptar las variantes de coau-
tora mediata funcional, que se verifica cuando en el caso concreto se presenta ms de
un coautor y cada uno realiza una parte del tipo penal, mientras que la coautora
mediata paralela, se presenta cuando cada autor ha realizado la totalidad del tipo penal
por cuenta propia, no existiendo una decisin en comn y adems lo realiza utilizando
para realizar el hecho delictivo a un instrumento64 .
Frente a esta posicin dominante existe otra, que en los ltimos aos viene ganando
cada vez ms adeptos y que se ha denominado la solucin individual67 segn la cual
la cuestin del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relacin con cada
uno de los intervinientes de forma individual de acuerdo con su propia aportacin al
hecho conjunto, postulada entre otros por ROXIN, quien seala al respecto que los me-
jores argumentos los tiene la solucin del caso particular, que evala por separado para
cada coautor el inicio de la tentativa y toma en cuenta el momento en el cual l mismo
entra en el estadio de la tentativa 68 .
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sin consumarlo, requiere como presupuestos: (i) decisin de cometer el delito 69 , (ii)
el comienzo de ejecucin, y (iii) la no consumacin de este 70 .
Antes del inicio de la ejecucin, slo existe una preparacin impune, por tal razn
slo se sanciona los actos preparatorios en forma excepcional, ya que en un estado de
derecho la previsin presupone, en realidad, una realizacin tpica 71.
En nuestro cdigo vigente no existe de lege lata supuestos que se refieran a la comi-
sin de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de agentes en forma intentada,
por lo que la solucin debe derivarse de la labor interpretativa del operador jurdico
que conecte la definicin contenida en el artculo 16 CP. Con la regulacin contenida en
el artculo 23 CP, como ha sealado la doctrina especializada, la solucin adecuada va
a depender en cierta manera de dos factores: de la teora de la tentativa 72 y de la teora
de la intervencin delictiva que se defienda 73 .
Adoptada por la doctrina cientfica mayoritaria, plantea que la tentativa se inicia para
todos los coautores cuando uno de ellos se dispone inmediatamente a la ejecucin del
hecho delictivo, segn lo acordado 76, es decir cuando uno de los coautores hace me-
diante su actuacin, que el hecho global entre en el estadio de la tentativa, aunque los
dems ni siquiera hayan realizado su aportacin. La punibilidad de este, por tentativa
no se producir hasta que alguno de sus compaeros de comienzo a la ejecucin global
o se disponga a ello 77 . Esta tesis de la solucin global se fundamenta en (i) la existencia
de un nico delito, donde se considera que el delito es nico y recorre el mismo iter
69 Vid. ROXIN, quien refiere que esta resolucin al hecho abarca todas las formas del dolo. Acerca de la tentativa en el derecho penal en Problemas actuales de Dogmtica
Penal, p. 151.
70 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal, 2006, p.427; en otros trminos afirma que son elementos de la tentativa el dolo y otros elementos subjetivos (tipo
subjetivo), el comienzo de ejecucin de la conducta tpica (tipo objetivo), y la falta de consumacin del tipo (factor negativo); por su parte GARCA CAVERO, Percy. Derecho
Penal Econmico Parte General, p. 798, slo reconoce dos elementos: la decisin de cometer el delito y el comienzo de ejecucin.
71 Vid. ROXIN op. cit. p.154.
72 Dentro de las variadas teoras que existen acerca del comienzo de la tentativa la Teora objetivo individual segn la cual hay que considerar la accin descrita en el tipo y
la actividad inmediata que ha deplegado el autor para la realizacin tpica, siendo la mas adecuada para explicar el comienzo de ejecucin en orden a la formulacin del artculo
16 del nuestro CP, as VILLAVICENCIO TERREROS, op. cit. p. 434.
73 La moderna doctrina penal defiende la tesis del concepto restrictivo de autor, segn la cual existen diferencias objetivas entre la conducta del autor y la del partcipe, de esta
forma autor slo puede ser aquel en quien concurran todos los elementos de la descripcin tpica, considerndose a las normas sobre participacin como causas de extensin
de la punibilidad, vid. por todos DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel. La Autora en Derecho Penal, 1991, p. 42), tambin URQUIZO OLAECHEA, Jos. El concepto de autor
en la dogmtica penal en Dogmtica actual de la autora y la participacin criminal pp. 598-599, quien sostiene que nuestro CP ha adoptado las modernas teoras del dominio
del hechoreconociendo que la teora del dominio del hecho, para fundamentar la autora en la realizacin de una accin tpica, parte de un concepto restrictivo de autor.
74 JESCHECK, LEHRBUCH, 5 Ed. 1996, p. 515.
75 GUTIERREZ RODRIGUEZ, Mara, ibid. p. 489.
76 GUTIERREZ RODRIGUEZ, op. cit. 497.
77 JAKOBS, Gunther. At., 2 ed. 1991, p. 629.
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criminis que el de un autor individual, existe un nico delito colectivo; (ii) en el prin-
cipio de interpretacin recproca de los aportes 78 ; (iii) en el dominio del hecho como
dominio sobre el hecho global, segn el cual no se asume como punto de referencia el
dominio de la aportacin individual del coautor, sino el hecho global cuya realizacin
puede ser detenida por cualquiera de los coautores mediante la no prestacin de la
colaboracin a la que se comprometieron; (iv)el dominio del hecho mediante el aporte
en la fase de preparacin delictiva, se considera que es suficiente para fundamentar
responsabilidad, el aporte esencial prestado en la fase de preparacin delictiva; (v) El
fundamento de la punicin de la tentativa, propuesta por ROXIN, quien seala que
para poder castigar por tentativa debe atenderse que la esencia de la tentativa consiste
en que no se castiga lo sucedido hasta el momento sino lo que hubiera debido suceder
segn la voluntad delictiva del autor79 .
Los fundamentos de esta tesis de la solucin individual son: (i) adaptacin a los
principios que fundamentan la tentativa, propuesta por la doctrina alemana, que con-
sidera que conforme a las reglas del artculo 22 del STGB80 , que contiene, al igual que
el artculo 16 del texto nacional peruano, la exigencia que se produzca un principio de
ejecucin de la realizacin del tipo como requisito objetivo y la mera intencin delictiva
no es punible conforme a esta posicin, ya que caso contrario se estara incumpliendo
con el presupuesto objetivo de la coautora; (ii) el dominio del hecho slo puede tenerlo
el que acta en la fase ejecutiva, postula que conforme a un concepto estricto de coau-
tora slo los intervinientes cuya aportacin se desarrolle en fase de ejecucin del ilcito
son imputables, la intencin en la fase preparatoria no es suficiente para configurar
un dominio del hecho, por lo que tampoco va a servir de fundamento para calificarlo
como coautor de tentativa81 ; (iii) se plantea que el coautor de una tentativa debe codo-
minar la tentativa, lo cual slo sera posible cuando se acten en fase de ejecucin ya
que el poder detener el hecho debe ir acompaado de un aporte positivo para que
exista codominio82.
78 Vid. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, 1981, p. 943, quien explica que para que pueda considerarse a una persona como coautor, este debe efectuar una contri-
bucin al hecho, segn la dominante teora del dominio del hecho, los coautores deben haber intervenido en el ejercicio del dominio del hecho funcional, debe afirmarse que
ninguno precisa realizar en su persona todos los elementos del tipo, ya que las contribuciones de cada uno pueden imputarse a todos.
79 Roxin, Autora y Dominio del Hecho, 2002, pp. 453.
80 El Artculo 22 del Cdigo penal Alemn o StGB seala: Intenta un hecho punible, quien segn su representacin del hecho se dispone inmediatamente a su realizacin.
81 Bloy, cit. por GUTIERREZ RODRIGUEZ op. cit. p. 518.
82 ROXIN, Oblersk, 1996, p. 492, quien aade que si la mera intervencin en el acuerdo no otorga al sujeto un dominio sobre la consumacin tampoco lo otorgar sobre la
tentativa.
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Debe reconocerse que si bien la coautora es una forma de autora, debido a su pe-
culiar estructura, el inicio de la punibilidad de la tentativa en estos supuestos no puede
determinarse conforme a las reglas que rigen para el autor individual previstas por los
artculos 16 a 19 de nuestro Cdigo.
La posicin que se adopte por el operador jurdico en general, finalmente debe guar-
dar concordancia con los elementos de la coautora, el subjetivo determinado por el
acuerdo comn, as como el objetivo relacionado con el aporte del coautor a la ejecu-
cin del plan comn, tendiendo adems presente que el fundamento de esta forma
de autora se basa en el citado principio de imputacin recproca de las aportaciones
ajenas al hecho delictivo.
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Corte Superior de Justicia de Piura
En estos casos y sin mayor anlisis las Salas Penales citadas consideran que de la
participacin conjunta de los intervinientes en el hecho queda acreditada la coautora.
Tercero: Que los imputados alegan como agravio, en su impugnacin que no actua-
ron en forma concertada sino cada uno tuvo una participacin individual; que sin em-
bargo, est probado que los imputados actuaron a sabiendas del total de droga trans-
portada (acuerdo previo y comn), con conocimiento de lo que cada uno hara, estos es
de su concreta intervencin (divisin de tareas o funciones previamente acordadas),y,
a su vez, aportaron una conducta especfica, para el traslado o transporte de la droga
intervenida por la polica (contribucin esencial al hecho tpico), lo que los constituye
al dominar funcionalmente el hecho- en coautores del delito imputado con las circuns-
tancias agravantes antes mencionadas; todos ellos, pues, realizarn conjuntamente el
delito a nivel de coautora ejecutiva, y como tal, asumen por igual la responsabilidad
de su realizacin83 .
83 Vid. texto completo en PREZ ARROYO, Miguel. La Evolucin de la Jurisprudencia Penal en el Per (2001-2005), Tomo I, INPECCP editores, Primera edicin, Lima 2006,
pp. 471-488.
84 Vid. al respecto Anteproyecto de Cdigo Penal peruano, Comisin Revisora del Cdigo Penal .Ley N 27837, consultar en : wwwunifr.ch/ddp1/derecho penal/
legislacion/l_100080626_06
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Corte Superior de Justicia de Piura
Sexto.- Que en cuanto al ttulo de su intervencin, sin duda alguna, los acusados
tienen la condicin de coautores, pues de comn acuerdo tanto ms si se trataba de un
asesinato en el que deban extremar las medidas que era del caso implementar para fa-
natizar el xito de su objetivo, planificarlos debidamente y contar con varios ejecutores
materiales-, llevaron a cabo todos las acciones imprescindibles que segn el plan crimi-
nal acordado deban realizarse; que la ejecucin del hecho import, como se ha soste-
nido, el concurso de numerosas personas dedicadas a seguir el vehculo de la vctima,
fijar la cobertura de seguridad en el ataque y huida- de los delincuentes, interceptar
el automvil, irrumpir violentamente en l, eliminar a todo aquel que se interpusiera
en su ejecucin, dar muerte a la vctima sin importar que en su desarrollo se tenga que
atentar como ocurri en el presente caso- contra otras personas que impidieron su
objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores dificultades y con el menor perjuicio
posible a sus integrantes86 .
Quinto.- Que el acusado Salvador Rubio fue quien efectu el disparo que ocasion
la muerte al agraviado, sino que, ms all de identificar al ejecutor material del dispa-
ro, es de advertir que la realizacin del hecho tpico es obra comn de varias personas,
entre las que se encuentra el imputado, y que todos ellos de consuno interceptaron
al agraviado, lo atacaron y le robaron sus pertenencias, de modo que siendo el hecho
total, parte del plan criminal adoptado y ejecutado, sin que se advierta que uno de los
participantes se excedi en el plan concertado, todos ellos responden por lo sucedido
a ttulo de coautores87 .
85 Vid, texto completo en PREZ ARROYO, La Evolucin de la Jurisprudencia cit., pp. 472-476.
86 Vid, texto completo de la sentencia y el dictamen fiscal respectivo en PEREZ ARROYO, La Evolucin de la Jurisprudencia, cit. pp. 482-490.
87 Vid, texto completo de la sentencia y el dictamen correspondiente en PREZ ARRROYO, cit. pp. 491-493.
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Corte Superior de Justicia de Piura
son coautores los que de compn acuerdo toman parte en la ejecucin del delito
co-dominando el hecho, los agentes intervienen en la co-realizacin de la accin tpica.
Salvo muy contadas excepciones, los condenados, en general, adoptaron una decisin
conjunta al hecho tpico, que es lo que permite vincular funcionalmente los distintos
aportes al mismo que llevaron a cabo; cada aportacin objetiva al ahecho en el estadio
de ejecucin est conectada a la otra mediante la divisin de tareas acordada en la de-
cisin conjunta, y sus aportes fueron tales que son ellos el hecho no hubiera podido
concretarse. Su aporte durante la realizacin del delito, en su fase ejecutiva, tuvo un
carcter necesario, difcilmente reemplazable, esencial o imprescindible; bien condicio-
n la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien redujo de forma esencial el riesgo
de su realizacin.
Es de insistir, por lo dems, que lo decisivo para la coautora, como Muoz Con-
de, es la importancia de los aportes de todos los miembros de la organizacin, en el
momento de la ejecucin, sino la importancia de su contribucin, ejecutiva o no, en la
realizacin del hecho (sic)88 .
una pluralidad de personas que se pusieron de acuerdo con tal fin, que actuaron
coordinadamente a travs de una estructura jerrquica, que explica las distintas tareas
encomendadas y realizadas por cada uno de ellos.
son coautores del delito de trfico ilcito de drogas, ello sin perjuicio de apreciar
la entidad concreta -el mbito especfico- de su aporte en el hecho global, cuya signifi-
cacin es de valorar para medir la pena.
88 En realidad es un error de redaccin, ya que Muoz Conde alude a que lo decisivo NO es la importancia de los aportes
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Corte Superior de Justicia de Piura
Los ejecutores materiales de los hechos probados son sujetos que plena-
mente responsables exhiben condiciones y aportan lo suyo en el marco de una divisin
organizada de trabajo global, del que son coautores
El mayor o menor dominio del plano total no explica el tipo de autora, sino tan
solo su mayor o menor participacin. Ciertamente el codominio del hecho de Abimael
Guzmn Reinoso fue mayor por su posicin funcional y central dentro de la organiza-
cin terrorista, que la de los dems coautores comprometidos en los planes operativos
concretos. En este contexto, mal podra tratarse al o los ejecutores como unos interme-
diarios materiales fungibles, si se constata que en la prctica hubo una distribucin
(vertical) de roles y tareas.
7.3. En el R,N. N 890-2010-LIMA, su fecha veintitrs de junio del dos mil once, caso
Antauro Igor Humala Tasso y otros, actuando como ponente el Juez Supremo Neyra
Flores, la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, considera que la intervencin
del procesado Humala Tasso como ejecutor directo de los disparos que ocasionaron la
muerte del Capitn PNP Carlos
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Corte Superior de Justicia de Piura
Alberto Cahuana Pacheco, del Teniente PNP Luis Chvez Vsquez , del Sub Oficial
Tcnico de Tercera PNP Ricardo Rivera Fernndez y del Sub Oficial Tcnico de Tercera
Abelardo Cerrn Carvajal, su responsabilidad es imputable a Ttulo de coautora,
para ello se remite a la cita textual de lo que indica la doctrina (sic) asumiendo al
respecto que la coautora :
Es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran conscien-
te y voluntariamente, por lo que se seala que el dominio es comn a varias personas,
interviniendo cada uno de ellos de forma relevante, asumiendo por igual la responsa-
bilidad de la realizacin del hecho delictivo
Y, contina, trascribiendo la Suprema Corte, citas doctrinarias, para explicar los re-
quisitos que requiere esta forma de intervencin delictiva:
Se requiere un reparto de funciones (principio de reparto funcional de roles) entre
los que intervienen en la realizacin del delito (dominio funcional del hecho), dndose
casos en que algunos coautores no estn presentes al momento de la ejecucin, hecho
que no los descalifica como autores
Desde el plano subjetivo la coautora implica una comunidad de intencionalidad y,
desde el plano objetivo, supone una distribucin de roles en el momento de la comisin
del delito
Asimismo respecto a los elementos de la coautora contina trascribiendo citas doc-
trinales sin sealar si las hace suyas o no :
A) El acuerdo comn; implica una decisin y un planeamiento en conjunto: en lo
que previamente al hecho, cada interviniente se compromete a asumir determinada
tarea o a desarrollar una parte del hecho delictivo, asumiendo por ello la responsabili-
dad del acuerdo comn. Este elemento subjetivo, caracterizado por el previo acuerdo,
hace que la coautora est presente nicamente en los delitos dolosos de comisin89
, no siendo posible su presencia en los delitos culposos() por eso que es la decisin
mancomunada la que determina la conexin de las partes del hecho ejecutado por cada
uno de los intervinientes y la que permite imputar a la persona respectiva la parte de
las otras.
89 Aqu se cita, sin realizar mayores precisiones o sin efectuar un anlisis mayor sobre esta afirmacin, que la coautora slo procede en los delitos dolosos de comisin, tesis
que en su momento fue planteada por Armin Kaufmann y que la hizo suya JESCHECK, sin que sea una tesis mayoritaria, sin embargo.
90 Esta extensa cita efectuada por la ms importante de las Salas Penales de la Corte Suprema corresponde a RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo/UGAZ ZEGARRA, Angel
Fernando/GAMERO CALERO, Lorena Mariana y SCHONBOHM, Horst en Manual de Casos Penales La teora General del delito y su importancia en el marco de la Reforma
Procesal Penal. Cooperacin Alemana al desarrollo GTZ, Lima, 2007, pp.137-139.
91 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho cit. p. 366, quien seala respecto de la Tesis de la vigencia de la teora del acuerdo previo que cabe hacer
la precisin que esta, que en su momento fue desarrolladaza por el Tribunal Supremo Espaol, se halla en franca retirada, al respecto cabe precisar que justamente dicho autor
quien adems es Magistrado de dicho tribunal anota al respecto : la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no considera que el acuerdo previo sin ms es suficiente para la
coautora. Tal punto de vista, unnimemente criticado por la doctrina, ha cedido el paso a ser una condicin, pero no la nica, de la coautora,
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Corte Superior de Justicia de Piura
los principales temas que trata la Coautora, muchos de los cuales como la teora
del acuerdo previo son intensamente cuestionados en la actualidad por la doctrina
penal especializada92 sin que el intrprete supremo, se haya pronunciado por cada
uno de
estos, es decir ejerciendo la funcin rectora y unificadora de la jurisprudencia pro-
nunciarse por ejemplo por los requisitos, o elementos de la coautora, por la viabilidad
del acuerdo previo, por la presencia o no en fase de ejecucin de los coautores como
postula por ejemplo en Espaa Francisco Muoz Conde93 , y as perfilar y sealar un
tratamiento jurisprudencial para interpretar como o hace ya la doctrina penal moder-
na- el desarrollo de esta forma autora.
El cuestionamiento general que hemos hecho a la idea del dominio del hecho nos
ha llevado a asumir una teora distinta de la autora en atencin al criterio de la com-
petencia
Lo sorprendente del caso, es el escaso rigor cientfico con que se aborda el tema por la
jurisprudencia suprema, a pesar de tratarse de una sentencia de tanta trascendencia.
92 Cfr. sobre la evolucin de la doctrina del Acuerdo previo por todos: DIAZ Y GARCA CONLLEDO, La Autora en Derecho Penal cit. pp. 349-387, quien de igual forma
que Bacigalupo sostiene que : cada vez con ms frecuencia el Tribunal Supremo espaol menciona el acuerdo previo no ya como la razn de ser de la coautora sino como
un elemento ms de la misma.
93 Vid. MUOZ CONDE, Francisco. Problemas de autora y participacin en el Derecho penal econmico, o cmo imputar a ttulo de autores a las personas que sin realizar
acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia econmica empresarial?
En Revista Penal, Universidad Castilla La Mancha-Huelva N 9, pp. 65-67, quien es uno de los principales sostenedores de la viabilidad de la coautora para los casos de
autora y participacin en el Derecho Penal Econmico o en estructuras jerrquicas, donde el principal responsable no suele estar presente en la ejecucin del delito, pero s la
controla y decide su realizacin. Comentando el Cdigo espaol, que al igual que el nacional, contiene la frase de realizar el hecho conjuntamente se separa de la tesis do-
minante al respecto, seguida por ROXIN en el sentido que para que se verifique la coautora debe producirse adems del acuerdo de voluntades, la intervencin de todos los
coautores en la ejecucin del delito, requisito que como pone de relieve el maestro espaol, es justamente el que falta cuando la realizacin del delito se decide entre varios,
pero slo algunos de ellos llevan a cabo actos propiamente ejecutivos. Pone de relieve que el requisito de la co ejecucin por lo menos estrictamente considerado, no es ms
que la consecuencia de una teora objetivo - .formal que ya se ha mostrado insuficiente para explicar el concepto de autora y coautora, por lo menos en delitos cometidos en
estas organizaciones o estructuras. Afirma terminantemente que : Creo, por tanto, que dentro de la coautora no slo cabe una coautora ejecutiva, total o parcial, sino tambin
otras formas de realizacin conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces los ms importantes, no estn presentes en su ejecucin. Y contina
afirmando que Si el fundamento de la coautora es el dominio funcional del hecho, lo importante no es ya solamente la intervencin en la ejecucin del delito, sino el control o
dominio del hecho que un individuo tenga de la realizacin del mismo, aunque no intervenga en su ejecucin estrictamente considerada. Solo as pueden calificarse tambin
como coautores de andelito por ejemplo, no slo al jefe y dirigentes de una banda que asumen funciones de decisin, direccin u organizacin estrechamente relacionadas
con o que son parte integrante fundamental de la realizacin del delito, sino tambin a los miembros de la misma que sin intervenir en la ejecucin, realizan durante la misma
tareas de apoyo, vigilancia o transporte.
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Corte Superior de Justicia de Piura
El artculo 23 del Cdigo penal define que son coautores quienes realizan con-
juntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente
en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede
ser previo y ms o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultnea a la
ejecucin, () siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso
respecto a lo aceptado, expresa o tcitamente, por todos ellos.
es de tener en cuenta que en un injusto colectivo, se deben valorar con sumo cui-
dado los excesos de los intervinientes, pues si la misma no obedece a los lineamientos
del accionar del colectivo, el exceso no puede ser imputado a ste en su totalidad, sino
a aquellos responden a ttulo personal
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Corte Superior de Justicia de Piura
Se debe tener mucho cuidado con imputar recprocamente hechos de los subal-
ternos a otros subalternos(requiriendo divisin de funciones y reparto de roles), pues
en organizaciones criminales o sujetos colectivos no todos los que conforman dicho
colectivo administran o dominan la esfera de competencia de cada uno de los miem-
bros, lo que s sucede con el lder, quien por su posicin y capacidad de mando puede
prever el accionar de los brazos del colectivo, por lo que responde a ttulo de coautor
por los actos que se cometan
Debo sealar que este anlisis no toma en cuenta que en la imputacin recproca
entre subalternos se exige una divisin de funciones y reparto de roles, lo que en el pre-
sente caso no qued acreditado, ni siquiera de manera indiciaria. Tampoco se puede
realizar la imputacin hacia mandos intermedios, pues tampoco se acredit que dichos
encausados hayan dirigido la rebelin en la que, adems de produjo la muerte de los
efectivos policiales.
Que as, podemos sealar que la imputacin a ttulo de coautor no puede ser rea-
lizada contra los encausados palomino Almanza y Ludea Loayza; adems, si bien el
voto en minora que condena a dichos encausados por el delito de homicidios tom
como sustento el hecho de que efectuaron disparos, sin embargo, en autos no existen
medios probatorios que determinen de qu arma sali la bala que caus la muerte de
los efectivos policiales, por lo que ante dicha incertidumbre, corresponde absolverlos
por estos cargos97 .
Al respecto cabe sealar que esta forma de autora, -de actuacin conjunta- confor-
me a la previsin normativa de los cdigos penales modernos como el peruano, en su
artculo 23, exigen al sujeto que participe en este cuando se trate de un supuesto de
coautora- en la realizacin y no en la ejecucin del delito, por ello justamente es que
en este supuesto de actuacin se verifica la divisin de funciones o de roles.
96 Vide pp. 21 y 22 del Voto Dirimente.
97 Vide Fundamento vigsimo del voto dirimente (p. 17).
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Corte Superior de Justicia de Piura
Y exponiendo la verdad mediante una confusa redaccin que hara temblar a los
seguidores de la Teora de la Argumentacin Jurdica-, que existiran en la investigacin
preliminar realizada elementos indiciarios de los delitos de colusin y de malversacin,
trata de precisar como es que pudo intervenir el imputado en dichos delitos, confun-
diendo la fase ejecutiva que pertenece al iter criminis- con la omisin que es una de
las formas de realizar el delito (accin):
98 Cfr. el Rubro Conclusiones, Passim, pp. 66-69 del voto en comento, sobre la posibilidad de poder cometer un delito como coautor por omisin la Sala sostiene la posicin
contraria de la doctrina penal mayoritaria- respecto a la imposibilidad de la coautora en los delitos de omisin, al respecto Vide: BACIGALUPO, op. cit. p. 365, quien sostiene
que Coautora, en el sentido de co-ejecucin de la accin tpica, slo es posible en los delitos dolosos de comisin.
139
72
LOS MBITOS DE COM-
PETENCIA EN EL DELITO
DE INCUMPLIMIENTO
DE DEBERES FUNCIO-
NARIALES
I. Introduccin
El presente artculo tiene por objeto abordar la cuestin de los mbitos de compe-
tencia en el delito de incumplimiento de deberes funcionariales tipificado en el artculo
377 del Cdigo Penal. En la medida que el referido delito est configurado tpicamente
como un delito de infraccin de un deber, resulta conveniente determinar qu fun-
cionarios pblicos pueden incumplir el deber funcional penalmente garantizado por
el tipo penal. El planteamiento de esta cuestin tiene lugar en la medida que queda
claro que la sola capacidad fctica de un funcionario pblico de emprender determi-
nada actividad en la Administracin Pblica, no lo hace penalmente responsable por
el delito de incumplimiento de deberes funcionariales, sino que es necesario delimitar
normativamente el mbito de su deber especfico de actuacin. Para poder realizar esta
labor de delimitacin, resulta necesario precisar los elementos constitutivos del delito
de incumplimiento de deberes funcionariales. Con el panorama claro sobre la estructu-
ra tpica de este delito, se podr entrar en la cuestin de cmo deben determinarse los
mbitos de competencia de un funcionario pblico en el caso de actuaciones funciona-
riales conjuntas.
El artculo 377 del Cdigo penal castiga al funcionario pblico que, ilegalmente,
omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo. La doctrina penal coincide en sealar
que se trata de un delito de omisin pura1 que contempla tres modalidades de reali-
zacin: Omisin, rehusamiento y retardo del cumplimiento del deber funcionarial. El
delito se configurara con cualquiera de estas modalidades de realizacin. En lo que
sigue, veremos en qu se diferencian cada una de estas formas de realizacin del delito
de incumplimiento de deberes funcionariales.
1 Vid., ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo penal peruano, 2 ed., Lima, 2003, p. 239.
2 Al respecto podra plantearse la necesidad de diferenciar en el plano naturalstico acciones y omisiones, de manera tal que este tipo penal solamente se podra cometer por
omisiones. En la actualidad hay estudios que demuestran la irrelevancia de esta diferencia en el plano normativo [vid., al respecto, JAKOBS, La competencia por organizacin
en el delito de omisin. Consideraciones sobre la superficialidad de la distincin entre comisin y omisin, (trad. Pearanda), en Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, p.
347]. En este sentido, lo importante es que el delito constituya el incumplimiento de un deber especfico impuesto al funcionario pblico. Si el incumplimiento del deber tiene
lugar por una accin u omisin, es irrelevante en el plano de la configuracin tpica.
143
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Corte Superior de Justicia de Piura
1. Funcionario Pblico
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Corte Superior de Justicia de Piura
2. Ilegalidad
El artculo 377 del Cdigo penal establece que el incumplimiento del deber funcio-
narial deber ser adems ilegal. Est claro que esta ilegalidad no se refiere a la contrarie-
dad penal de la conducta, pues sera un elemento redundante. A lo que hace referencia
es a la ilegalidad de la actuacin funcionarial en relacin con la normativa que regula
dicha actuacin funcionarial. En consecuencia, el elemento tpico de la ilegalidad res-
tringe el mbito de la tipicidad de la conducta en dos aspectos.
9 Vid., en este sentido, ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 22.
10 Vid., ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 27. Sobre la figura del funcionario pblico de hecho, BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica
Ammnistrazione, p. 88 y s.
11 Vid., ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 32.
12 Vid., Abanto Vsquez, Los delitos contra la Administracin Pblica, p. 32.
13 En este sentido, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, 4 ed., Lima, 2007, p. 273. Igualmente, ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la Administra-
cin Pblica, p. 241.
14 Vid., DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174.
145
72
Corte Superior de Justicia de Piura
de un embajador. Especialmente discutible en este punto son los casos en los que el
funcionario pblico goza de un mbito de discrecionalidad15 o los casos en los que la
ley sustituye la falta de actuacin de un funcionario pblico (por ejemplo, los casos en
los que tiene lugar un silencio administrativo). En el primer grupo de casos, no vemos
una ilegalidad del comportamiento del funcionario que se mueve dentro de su mbito
de discrecionalidad (por ejemplo, el polica que no detiene a una persona porque no
aprecia indicios objetivos de la flagrancia de un delito). Permitir enjuiciar penalmente
la discrecionalidad del funcionario pblico, implicara quitarle precisamente tal discre-
cionalidad. Solamente en caso que sea patente que el funcionario pblico se ha movido
al margen de su discrecionalidad funcionarial, es posible sustentar un incumplimiento
de deberes. En el segundo grupo de casos no hay una razn para excluir de lo punible
el incumplimiento del deber funcionarial, pues la atribucin legal de un sentido a la
falta de actuacin de un funcionario pblico no lo libera de cumplir con el deber propio
de su cargo.
3. Acto de su cargo
El tipo penal exige adems que el funcionario pblico incumpla un acto de su cargo.
Como puede verse, el deber incumplido debe estar referido especficamente al cargo
que le corresponde al autor del delito16 . No se trata, por lo tanto, del incumplimiento
de deberes genricos de la Administracin Pblica, como son, por ejemplo, los deri-
vados de los principios del procedimiento administrativo reconocidos en el artculo
IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General o los que regulan la actuacin
general de una institucin pblica (por ejemplo: el Ministerio de Economa y Finanzas,
el Ministerio Pblico o el Poder Judicial). El delito de incumplimiento de deberes fun-
cionariales solamente puede sustentarse en la omisin, rehusamiento o retardo de un
deber funcionarial especfico establecido en la ley o en los reglamentos.
4. Idoneidad de perjuicio
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5. Dolo
18 Vid., sobre estas perspectivas, BENUSSI, I Delitti contro la Pubblica Ammnistrazione, p. 728 y ss.
19 Vid., en este sentido, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 174.
20 Vid., as, DONNA, Derecho Penal, Parte Especial, III, p. 175.
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A. Relaciones de coordinacin
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Corte Superior de Justicia de Piura
relacin de confianza, no servira de nada el reparto del trabajo, pues cada fun-
cionario tendra que dudar de la correcta actuacin de quienes lo precedieron. As,
por ejemplo, si la Direccin de Presupuesto Pblico del MEF tuviese que dudar de la
legitimidad del uso de los fondos solicitados por una institucin pblica, entonces ten-
dra que llevar a cabo una labor de investigacin que apenas le permitira dedicar su
tiempo al aspecto que realmente le compete. En este sentido, su labor debe reducirse a
la planificacin, direccin y control de los asuntos referidos a la formulacin, ejecucin
y evaluacin del presupuesto pblico. Entrar en la correspondencia del gasto de la ins-
titucin con los fines de la institucin pblica, significara colocar a esta direccin en el
plano de la Controlara General de la Repblica, lo cual resulta, adems de ineficiente,
atentatorio con la razonable distribucin de las funciones pblicas.
B. Relaciones de subordinacin
C. La delegacin
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Corte Superior de Justicia de Piura
V. Conclusiones
2. Autor del delito solamente puede serlo un funcionario pblico. Por regla general,
se considera funcionario pblico aqul que, por un ttulo habilitante, desempea fun-
ciones pblicas.
3. El incumplimiento del deber por parte del funcionario pblico debe ser ilegal.
Esta ilegalidad significa que el funcionario pblico no cumple con un deber establecido
legalmente, sea por una ley en sentido estricto, sea por la va de los reglamentos. Si no
hay norma jurdica que impute el cumplimiento del deber al funcionario pblico, su
actuacin no podr ser ilegal. Tampoco habr ilegalidad si el funcionario pblico est
legalmente autorizado o impedido de cumplir con el deber impuesto. En este caso, su
incumplimiento no ser ilegal.
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Corte Superior de Justicia de Piura
6. El funcionario debe actuar con dolo directo. En este sentido, debe conocer el de-
ber especfico que le impone la ley y su comportamiento debe constituir un manifiesto
incumplimiento de su deber. La actuacin poco diligente del funcionario pblico no
entra en el mbito de lo penalmente sancionable.
151
72
DIAGNSTICO DE LA
REFORMA PROCESAL
PENAL EN EL PER
2006 - 2011
La adopcin del sistema acusatorio implica una reforma procesal que va ms all
de nuevos plazos y trmites, significa un cambio de concepciones y de instituciones del
sistema de administracin de justicia y exige de mayores esfuerzos por parte de sus
operadores.
Sumilla:
I. Introduccin
II. La reforma procesal penal en Latinoamrica
III. Evolucin legislativa del proceso penal peruano
IV. El Cdigo Procesal Penal de 2004 y su implementacin
V. Principales caractersticas del nuevo proceso penal peruano
5.1 La visin constitucional del proceso penal
5.2 El garantismo y la eficacia
5.3 El nuevo procedimiento penal: el denominado proceso comn
5.4 Roles de los sujetos procesales
5.5 La oralidad
VI. Conclusiones y recomendaciones
Bibliografa
Resumen:
Este artculo analiza los resultados de la reforma procesal penal en el Per y ser ex-
puesto por el autor en el Primer Congreso Judicial Por una propuesta de justicia para
el Siglo XXI, a realizarse en Santiago de Chile, del 5 al 8 de octubre de 2011.
I. Introduccin
Como es obvio, resulta de utilidad puntualizar aquellos aspectos que dificultan los
objetivos de la reforma, a fin de asentar los cimientos del sistema acusatorio y corregir
los defectos que slo la experiencia puede demostrar. Sin duda toda reforma procesal
tiene implicancias jurdicas, pero tambin sociales, polticas, culturales y econmicas,
tanto as que la mayora de expertos coinciden en afirmar que no basta con la modifica-
cin o dacin de leyes sustantivas o adjetivas para lograr una real reforma del sistema
de administracin de justicia penal, sino de un alto grado de inversin por parte del
Estado, estabilidad econmica, mayor compromiso de la sociedad civil y un cambio de
mentalidad.
* Presidente de la Escuela de Litigacin Oral y Tcnicas de Negociacin de Per. Conferencista internacional sobre la reforma procesal penal en Latinoamrica.
Profesor de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Procesal Penal y
Cortes Internacionales del Colegio de Abogados de Lima. Maestra en Derecho Procesal por la Universidad San Martn de Porres. Especializado en destrezas de litigacin oral
por USAID-OEA y ONUDC. Diplomado internacional en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y litigacin oral. Autor de los libros: Curso de lgica jurdica: razonamiento y
argumentacin jurdica, Trascendencia de las tcnicas de litigacin oral en el proceso penal y El proceso penal comn.
155
72
Corte Superior de Justicia de Piura
1 DUCE J., Mauricio, FUENTES M., Claudio y RIEGO R., Cristin. La reforma procesal penal en Amrica Latina y su impacto en el uso de la prisin preventiva. Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas CEJAMERICAS. Santiago de Chile, 2009. P. 20.
2 Guatemala: Decreto N 51-92, Cdigo Procesal Penal vigente desde 1994.
3 Argentina: Ley N 11922, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires vigente desde 1998.
4 Costa Rica: Ley N 7594, Cdigo Procesal Penal vigente desde 1998.
5 El Salvador: Decreto Legislativo N 904, Cdigo Procesal Penal vigente desde 1998.
6 Venezuela: Gaceta Oficial N 5.558 (Extraordinaria), Cdigo Orgnico Procesal Penal vigente desde 1999.
7 Bolivia: Ley N 1970, Cdigo de Procedimiento Penal vigente desde 2000.
8 Paraguay: Ley N 1286/98, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2000.
9 Chile: Ley N 19.696, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2000.
10 Ecuador: Ley N 000. RO/ Sup 360, Cdigo de Procedimiento Penal vigente desde el 2001.
11 Honduras: Decreto N 9-99-E, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2002.
12 Nicaragua: Ley N 406, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2002.
13 Repblica Dominicana: Ley N 76-02, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2004.
14 Colombia: Ley N 906, Cdigo de Procedimiento Penal vigente desde 2005.
15 Per: Decreto Legislativo N 957, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2006.
16 Mxico: Decreto DOF 18/06/2008, reforma constitucional vigente a partir de 2008.
17 Panam: Ley N 63, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2009.
18 Uruguay: Ley 9.754, Cdigo Procesal Penal vigente desde 2009.
19 Ley N 9024 - Cdigo de Procedimientos Penales, promulgado el 23 de noviembre de 1939.
20 Mediante Decreto Ley N 17110, de fecha 3 de Octubre de 1968, se modific el Cdigo de Procedimientos Penales.
71
156
Corte Superior de Justicia de Piura
No exista fase de juzgamiento, lo que a todas luces atentaba contra derechos fun-
damentales de los ciudadanos, siendo por ende inconstitucional. Conforme seala
NEYRA FLORES, con la dacin de este decreto ley, se abre paso a un rgimen de
excepcin, que ira restringiendo progresivamente la realizacin del juicio oral en de-
terminados delitos hasta llegar a una sumarizacin de los procedimientos en la totali-
dad de delitos, lo que inicialmente se constituy como una excepcin, posteriormente
lo encontraramos como una regla21 . Y en 1981, a travs del Decreto Legislativo N
124, Ley del proceso penal sumario22 , se ampli el nmero de figuras susceptibles de
juzgamiento en la va sumaria y se adecu el procedimiento a las atribuciones de los
fiscales sealas en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico23 (la facultad de intervenir
en la investigacin policial, de ofrecer pruebas de cargo y de vigilar el proceso penal).
Un primer intento de reforma procesal penal se dio en 1991, con la promulgacin del
Cdigo Procesal Penal24 , basado en el sistema acusatorio garantista, pero que nunca
lleg a entrar completamente en vigencia, debido a la ruptura del rgimen democrtico
en 1992 y a la falta de decisin poltica por parte de los sucesivos gobiernos, constitu-
yendo uno de los grandes fracasos de la reforma procesal penal en el Per25.
De ese modo, a inicios del Siglo XXI, la justicia penal en el Per se volvi insosteni-
ble. La mayora de delitos del Cdigo Penal se tramitaban judicialmente bajo el inefable
proceso sumario. Sobrecarga procesal, carencia de infraestructura y recursos humanos,
deficiencias en capacitacin y calidad de los operadores de justicia, altos ndices de co-
rrupcin, reclamos sociales, entre otros hechos, hicieron necesario un cambio.
Actualmente, el Per cuenta con 30 distritos judiciales, que son los mbitos de com-
petencia que delimitan la jurisdiccin. El CPP-2004 se puso en vigencia en el 2006, a
modo de plan piloto, en el distrito judicial de Huaura; en el 2007, en La Libertad; en
el 2008, en Tacna, Moquegua y Arequipa; en el 2009, en Tumbes, Piura, Lambayeque,
Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica y Caete; y en el 2010, en Cajamarca, Amazonas, San
Martn, Ancash y Santa. Durante el ao 2011 se suspendi la implementacin por ra-
zones presupuestales, disponindose que en el ao 2012 se aplique en Ancash, Santa,
Pasco, Hunuco, Ucayali y Loreto; culminndose en el 2013 con los distritos judiciales
de Apurmac, Huancavelica, Ayacucho, Junn, Callao, Lima Norte, Lima Sur y lima.
21 NEYRA FLORES, Jos. Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigacin Oral en el Nuevo Modelo Procesal Penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Cdigo Procesal
Penal - Manuales operativos Normas para la implementacin. AMAG. Lima, 2007. P. 20.
22 Decreto Legislativo N 124 - Ley del proceso penal sumario, de fecha 12 de junio de 1981.
23 Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, de fecha 18 de marzo de 1981.
24 Decreto Legislativo N 638 - Cdigo Procesal Penal, promulgado el 25 de abril de 1991 y publicado el 27 de abril de 1991. Slo entraron en vigencia los artculos 2, 135,
136, 137, 138, 143, 144, 145, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 239, 240, 241, 142, 143, 144 y 145. Derogado por el Decreto Legislativo N 957.
25 El siguiente paso para la sumarizacin del proceso penal se da en 1996, fecha en que se publica la Ley N 26689, que enumera de manera taxativa los procesos sujetos
a la tramitacin ordinaria, convirtiendo la excepcin (procedimiento sumario) en regla. En el ao 2001, esta lista se precisa an ms y lo que finalmente queda del panorama del
proceso es una estructura en la cual el 90% de delitos se tramitan mediante el procedimiento sumario, quedando slo el 10% de los delitos sujetos al trmite ordinario. NEYRA
FLORES, Jos. Loc. cit.
26 Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el 29 de julio de 2004.
27 Cronograma de implementacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Vase: Decreto Supremo 013-2005-JUS, Decreto Supremo 007-2006-JUS, Decreto Supremo 005-
2007-JUS, Decreto Supremo 016-2009-JUS, Decreto Supremo 016-2010-JUS, Ley N 29574, Ley N 29648 y Decreto Supremo 004-2011-JUS.
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Una de las decisiones polticas ms cuestionadas fue la aplicacin del CPP-2004 slo
para casos referidos a los delitos contra la administracin pblica (corrupcin de fun-
cionarios, peculado, etc.) a partir de enero de 2011 en Lima y dems distritos judiciales
que an no contaban con el nuevo cdigo, sin que previamente se hubiera capacitado a
los operadores jurdicos, ni se adecuaran los ambientes institucionales. El caso es que, a
la fecha, el CPP-2004 se aplica a nivel nacional para dicho tipo de delitos.
En suma, en el Per se viene realizando una reforma procesal sea porque las ten-
dencias doctrinarias y legislativas de la regin la impulsaron, sea porque el catico
sistema de administracin de justicia lo hicieron urgentemente necesario que implica
un cambio del sistema mixto a uno acusatorio, caracterizado por disear un proceso
penal basado en el respeto de los derechos humanos contenidos en instrumentos inter-
nacionales y en la Constitucin Poltica.
El fin del proceso penal no slo consiste en la imposicin de la pena al autor o par-
tcipe de un hecho punible, sino tambin en la bsqueda de la mejor manera de solu-
cionar el conflicto derivado del delito. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan
origen a la oportunidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano,
especialmente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al
procedimiento y a la pena. As, los mecanismos de simplificacin procesal tales como
el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminacin anticipada, la
colaboracin eficaz, la conclusin anticipada del juicio constituyen otra caracterstica
del nuevo proceso penal.
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Asimismo, debe tenerse en cuenta que las vctimas del hecho punible no slo tienen
derecho a una reparacin econmica sino a una reparacin integral. Ello implica que
no pueden desconocerse sus derechos en el proceso penal. La vctima tiene derecho a la
verdad, la justicia y la reparacin, para ello la ley le debe garantizar y las autoridades
materializar los derechos a la informacin, proteccin fsica y jurdica, peticin, inter-
vencin y reparacin integral.
28 El CPP-2004 regula los siguientes procesos especiales: el proceso inmediato, el proceso por delitos de funcin, el proceso de seguridad, el proceso por delito de ejercicio
privado de la accin penal, el proceso de terminacin anticipada, el proceso por colaboracin eficaz y el proceso por faltas.
29 Segn SNCHEZ VELARDE, el proceso comn cuenta con cinco etapas: 1) investigacin preliminar; 2) investigacin preparatoria; 3) Etapa intermedia; 4) Etapa de Juzga-
miento y 5) Etapa de ejecucin. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al Nuevo Proceso Penal. Editorial Moreno SA, Lima, 2005.
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Los roles de los sujetos procesales dependen de la fase o etapa procesal en la que
se encuentran. En el siguiente cuadro podemos apreciar los roles del fiscal, defensor y
juez en las etapas del proceso comn.
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5.5 La oralidad
Desde una visin estricta, como la sustentada por ROXIN, [u]n proceso es oral si
la fundamentacin de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de
hecho, introducido verbalmente en el juicio. Lo rigurosamente oral es la ejecucin de
la prueba, los informes de las partes y la ltima palabra del imputado (la oralidad, si
bien tiene la ventaja de la expresividad, frescura y rapidez, tiene como consecuencia los
peligros de la falta de atencin y del olvido) mientras que puede ser escrita la instruc-
cin, la fase intermedia, la prueba documental que en juicio habr de ser leda, la sen-
tencia y el procedimiento recursal33 . Entonces, en un proceso regido por el principio
de oralidad no todos los actos procesales necesariamente se realizan de forma verbal.
Por tanto, lo decisivo para la calificacin de un proceso como oral es su fase probatoria,
en tanto que, el proceso es escrito si la sentencia se elabora conforme al resultado de las
actas que integran el expediente.
33 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. P. 115.
34 SALAS BETETA, Christian. Trascendencia de las tcnicas de litigacin oral en el proceso penal. Librera y Ediciones Jurdicas. Lima, 2010.
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- Rasgos esenciales del proceso penal acusatorio. Queda claro que el sistema
acusatorio se caracteriza por establecer una clara separacin y delimitacin de funcio-
nes de los sujetos procesales en las diversas etapas del proceso penal. Es decir, que la
funciones de persecucin y las de decisin se encuentran separadas y a cargo de dos
rganos distintos: Ministerio Pblico y Poder Judicial, respectivamente. Asimismo, el
nuevo proceso penal destaca por ser esencialmente oral, adversarial y garantista. El
principio de oralidad determina la existencia de un rgimen de audiencias, es decir,
que las decisiones del juzgador se basarn en lo debatido y demostrado en la audiencia
respectiva. Lo adversarial deriva del principio de contradiccin y radica en la posi-
bilidad que tienen las partes para poder ejercer sus refutaciones contra el argumento
adverso. El garantismo implica el reconocimiento expreso de derechos y garantas a
favor del imputado mientras se encuentre sometido al proceso, pero tambin se consa-
gran derechos a favor de la vctima del delito. En suma, el sistema de administracin
de justicia exige que el garantismo vaya acompaado de eficiencia en la aplicacin del
Derecho Penal.
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BIBLIOGRAFA
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PER
2007 Cdigo Procesal Penal Manuales Operativos Normas para la imple-
mentacin. Lima. Academia de la Magistratura.
ROXIN, Claus
2000 Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. Editores del Puerto.
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72
LA PRUEBA TESTIFICAL
REFERENCIAL U DE O-
DAS EN EL NCPP PRO-
PUESTA DE LEGE FE-
RENDA EN TORNO ASU
ADMISIN Y VALORA-
CIN
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Sumario:
I.- INTRODUCCIN. II.- IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIFICAL DENTRO DEL
PROCESO PENAL. III.- ACEPCIN DE PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL Y SU NATU-
RALEZA DENTRO DEL PROCESO PENAL. IV.- ADMISIN Y VALORACIN DE LA PRUE-
BA TESTIFICAL EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL Y TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAOL. V.- EL TESTIMONIO DE REFERENCIA U DE ODAS EN
LOS ARTCULOS 166.2 Y 158.2 DEL NCPP UNA PROPUESTA RESPECTO A SU ADMISIN
Y VALORACIN. VI.- CUESTIONES PROBLEMTICAS. 6.1.- LA PRUEBA TESTIFICAL RE-
FERENCIAL ANTE LA AUDIENCIA DE CONTROL DE ACUSACIN. 6.2.- EL TESTIGO
REFERENCIAL ANTE LA DECLARACIN DE INEFICACIA PROBATORIA DEL TESTIGO
FUENTE. 6.3.- EL TESTIGO DE ODAS ANTE LA AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS.
VII.- CONCLUSIONES.
I.- INTRODUCCIN.
Con el nuevo sistema procesal implantado en nuestro pas -y que responde al cons-
tante cambio de mentalidad procesal de los pases latinos-, las garantas procesales de
inmediacin, contradiccin y oralidad son gravitantes y constituyen piedras angulares
de las cuales se parte, a fin que los actos de investigacin incorporados en sede de
investigacin preparatoria adquieran el rango de medios de prueba utilizables en el
Juicio Oral o plenario.
En este orden de ideas, dentro del proceso penal la prueba directa se convierte en
pieza clave en la formacin de la verdad formal o normativa1 , su mayor o menor apor-
te dentro del proceso est en relacin directa con el mayor o menor grado de certeza
judicial que de los hechos se forme el juzgador.
* Abogado penalista egresado por la Universidad Nacional de Trujillo. Jefe del rea Penal por el Estudio Jurdico Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Olaya Abogados-Piura.
1 Para algunos es posible fragmentar la verdad a partir del tipo de proceso en que se la busque, en otros en tanto sostienen la posibilidad de dividir entre verdad formal y
material o real. Por mi parte, me resisto a darle el carcter de <verdad absoluta> en el trmino corrientemente utilizado, al convencimiento al que arriba el Juez luego del trnsito
procesal. Es que slo limitando sus alcances, reconociendo a priori su falibilidad y reconduciendo su contenido a trminos humanamente asequibles, podremos arribar a una
<verdad confiable>, cercana a la <verdad garanta> y opuesta a la <verdad arbitraria>, concebida como mero ejercicio de poder. Vide., CHAIA, Rubn A., La Prueba en el
Proceso Penal, ed., 1., edit., Hammurabi, BBAA, Argentina, Febrero, 2010, pgs.., 43-44. Comillas en el original.
2 Trmino tomado de la Federal Rules Of Evidence.
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el presente trabajo. En ese sentido, se hace necesario bosquejar algunas ideas sobre
este controversial tema y sobre todo verificar su grado de admisin y valoracin, cuan-
do de por medio existen principios que a modo de contencin- restan credibilidad y
legalidad a este tipo de acto de investigacin.
Tal y conforme lo hemos sealado, la prueba testifical referencial tiene lugar cuando
una persona no ha visto ni presenciado directamente los hechos, sino que este adquie-
re el conocimiento de los mismos por parte de un tercero (testigo fuente) que s los ha
percibido directamente mediante sus sentidos. Entonces, para que la prueba testifical
referencial tenga cabida y dentro de un proceso, se debe contar con la imposibilidad
real de que ese testigo fuente no pueda asistir al proceso penal por cualquier tipo de
imposibilidad material o jurdica (P. ej., muerte del testigo fuente, desconocimiento de
su paradero o residencia en un pas extranjero).
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Corte Superior de Justicia de Piura
As, se trata de un testigo que narra y relata lo que ha escuchado de otra persona
que no participa en el proceso penal, por algn tipo de impedimento material o jur-
dico. Esto ltimo es a mi criterio- lo ms problemtico, puesto que estamos ante un
testigo que cuenta y narra algo que no ha podido someterse a un examen judicial. Vale
decir, () porque el testigo de referencia no puede exponer, como contestacin a las
preguntas que le hacen, una experiencia suya, sino la interpretacin intelectiva de lo
que a esa persona fsica testigo- se le ha relatado. Por tanto, no ha existido, por parte
del testigo referencial, una percepcin sensorial16 , mxime que se puede estar ante un
caso del error del error en la apreciacin de los hechos.
Con lo antes expuesto, estamos ante un testimonio que pierde fuerza probatoria,
cuando ms alejada su fuente se encuentra. Sobre este punto ROMERO COLOMA ex-
presa que Actualmente, algunas legislaciones rechazan el testimonio de odas en ge-
neral, y en otras dejan al rgano judicial en libertad para apreciarlo. En el segundo caso,
el valor probatorio va disminuyendo a medida que se aleja de la fuente original .
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Lo antes expuesto encuentra una limitacin que se aprecia en la STS del 14 de di-
ciembre de 1992 RJA 1992, 10190, donde se expone que una cosa es la validez y
posible utilizacin de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios,
o como confirmatorios de la propia declaracin del testigo directo y otra su eficacia
cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sera aceptable, esto es,
considerable como prueba de cargo, nica o principal, en situaciones excepcionales de
imposibilidad efectiva y real de obtener la declaracin directa del testigo principal
manifestaciones previas a su muerte de la vctima de un homicidio, por ejemplo o en
supuestos de persecucin de delincuencia grave y organizada, que dificulta la conse-
cucin de testigos directos. Pero sustituir sin ms la declaracin del testigo directo, que
puede estar a disposicin del Tribunal, por las referencias de testigos no presenciales
del hecho, rompe el principio de inmediacin y obliga a sustituir la crtica del testi-
monio y la inmediacin de su apreciacin, que corresponde al Tribunal, por la propia
valoracin que de tales declaraciones haga el testigo indirecto. No se trata ya entonces,
de saber si el testigo que declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto
ha tomado por verdad de lo que le dijeron, trasladndose as a la cabeza del testigo de
referencia una funcin que es propia del juzgador ()23 .
22 Sobre este punto el Tribunal Supremo Espaol en la STS de fecha 30 de Mayo de 1995 (RJ 1995, 4505) ha precisado que el testigo de odas precise el origen de la noticia,
designando con su nombre y apellidos, o con las seas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado, llega a la conclusin de que con tal forma de
expresarse, nuestra Ley procesal no permite el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas o que no pueden identificarse.
23 STS del 14 de diciembre de 1992 RJA 1992, 10190, citada por RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 195. Cursivas son nuestras.
24 Vide., ROMERO COLOMA, Aurelia M., op., cit., pgs., 94-95.
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En efecto, por el principio de libertad probatoria25 todas las pruebas que ofrecen las
partes procesales dentro de un proceso, son admisibles, si las mismas son conducentes
respecto al hecho que se investiga, no pueden ser rechazadas de plano por el juzgador;
empero y a mi modo de entender este tema merece toda una salvedad, tal y conforme
lo expondr en el prximo acpite de este trabajo.
Cabe esta clase especial de prueba, cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuen-
tra en paradero desconocido, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese
a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal),
etc.; casos todos en los que el testigo directo es conocido y se sabe cul fue la fuente
de su conocimiento respecto del hecho sobre el que habra de declarar y ello permite a
las partes razonar sobre su credibilidad y al Tribunal valorarla. De otro modo podra
ocurrir que alguien imputara con deliberada falsedad y lo comunicara a un tercero o a
varios terceros (con lo cual los testigos de referencia podran multiplicarse existiendo
en realidad un solo testigo directo, ofreciendo el juicio la inexacta apariencia de una
amplia prueba testifical), imponiendo la condicin de
que no fuera revelada la identidad de quien suministra tal falsa imputacin. En estos
casos, si el Tribunal llegara a conceder validez y crdito a las declaraciones hechas en
juicio por este tercero o terceros, causara una grave indefensin a las partes que se
veran privadas, no slo
de su derecho a interrogar a los verdaderos testigos de cargo (artculo 6.3.d. del Con-
venio de Roma de 1950 y 14.3.e. del Pacto de Nueva York de 1966), sino tambin de la
posibilidad de exponer razn alguna sobre el valor de un testimonio cuya fuente de
conocimiento es totalmente ignorada. Si se permitiera actuar as a las Salas de instan-
cia, se hara posible el que pudiera condenarse por la malquerencia de alguien que, a
sabiendas de su falsedad, difundiera la noticia de que otro ha cometido un delito cuya
autora no es conocida28 .
25 Este Tribunal Constitucional ha sealado (cf. STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que
se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que asisten a
las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo,
como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros
derechos o bienes constitucionales lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos. Se trata, pues, de un derecho complejo
cuyo contenido, de acuerdo con lo sealado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15), est determinado: (...) por el derecho a ofrecer
medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de
la actuacin anticipada de los medios probatorios y que stos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga
en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva
y adecuadamente realizado. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las prue-
bas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar,
la exigencia del Juez de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y
a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la
omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneracin del
derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso. Vide., STC 04831-2005-HC.
26 Vide., STS de fecha 11 de Marzo de 1994. Citada en RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 195.
27 Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 195.
28 Vide., STS de fecha 11 de Marzo de 1994. Citada en RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 196.
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Corte Superior de Justicia de Piura
Esta posicin es seguida por el Tribunal Constitucional Espaol, el cual anota que la
necesidad de favorecer la inmediacin, como principio rector del proceso en la obten-
cin de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial
quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de
obtener la declaracin del testigo directo o principal ()29 , como ocurre en los casos
de fallecimiento, residencia en el extranjero e ignorado paradero 30.
El problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros
ojos y odos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestin de credi-
bilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar vlido
ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervencin de testigos directos
() As pues, no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que
pueda orse a quien presenci el hecho delictivo o a quien percibi el dato probatorio
directo. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos
casos en los que slo cabe la deposicin de los mismos31 .
Advertimos que nuestro NCPP proclama un criterio de admisibilidad general para con
el testimonio de odas, es decir, basta ofrecerlo y determinar el sentido de su declara-
cin, para que el mismo sea conducente con los hechos investigados, no pudiendo ser
desechado de plano.
Aqu mi disconformidad con lo normado por nuestro cuerpo adjetivo. Nos explicamos:
Hemos sealado que la naturaleza jurdica del testimonio referencial es excepcional
y supletoria, por ende, a mi juicio su admisibilidad debe tener lugar cuando se haya
demostrado con prueba fehaciente que el testigo fuente no concurrir al proceso penal
29 Vide., STC 261/1994, de 3 de octubre. Citada por RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 197.
30 Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 197. doctrina que se reitera en la STC 131/1997, de 15 de julio, que se refiere a sus antecedentes en la jurisprudencia del
T.E.D.H., que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el artculo 6 del C.E.D.H. la sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que justifique la inasis-
tencia de aqul al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro contra Italia, 19 de febrero de 1991; Asch contra Austria, 26 de abril de 1991, en
particular, sobre la prohibicin de testigos annimos; Windisch contra Austria, de 27 de septiembre de 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 de junio de 1992). Vide., RIVES SEBA,
Antonio P., op., cit., pg., 197.
31 Vide., las SSTS de 12 de julio de 1996 (RJA 1996, 5608) y 24 de febrero de 1999 (Rec. 607/98). Vide., RIVES SEBA, Antonio P., op., cit., pg., 197. Cursivas son mas.
32 De conformidad con las formalidades en su ofrecimiento del Art., 349.1.h.
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Corte Superior de Justicia de Piura
por las causales antes sealadas, puesto que estamos ante un testimonio que atenta
contra los principios de inmediacin, contradiccin y del principio poltico estructural
de oralidad. No me parece correcto que de plano y sin ningn tipo de control, el testi-
monio de odas deba ser admitido con su simple ofrecimiento de alguna de las partes.
Basta con entender que estamos ante un testigo fuente que no ha podido ni podr ser
examinado por el juzgador y controlado por las partes, para colegir que su admisibili-
dad debe ser discrecional y no general.
ASENCIO MELLADO nos precisa De acuerdo con todo lo hasta ahora expuesto
es preciso concluir el carcter restrictivo con el que debe ser admitida la posibilidad
de valoracin de la prueba de testigos cuando stos lo son nicamente de referencia.
Ahora bien, el que haya que aplicar en estos casos limitaciones cuyo origen radica en
los principios y derechos arriba mencionados, ello no nos debe llevar a la conclusin de
que tal prueba por testigos mediatos haya de ser prohibida en todo caso situacin que
hara peligrar la eficacia del propio proceso penal-, sino que, por el contrario debe ser
siempre con ciertas precauciones pero, eso s, nunca en sustitucin del testigo principal
cuando ste es accesible33 .
33 Vide., ASENCIO MELLADO, Jos Mara, Prueba Prohibida y Prueba Pre Constituida, op., cit., pgs.., 23-24.
34 Vide., CHIAVARIO, Mario, La Normativa Sobre las Pruebas en el Proceso Penal Italiano. En: Prueba y Proceso Penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el
sistema espaol y en el derecho comparado, Coordinador Juan Luis Gmez Colomer, ed., 1era, edit., Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pg., 369
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Corte Superior de Justicia de Piura
Otro defecto que encuentro en este precepto es el siguiente. De su tenor literal te-
nemos que: a.- la valoracin que haga el Fiscal (para calificar la denuncia Art., 334- y
para valorar la investigacin una vez finalizada -344.1-) y posteriormente el Juzgador
al momento de emitir cualquier juicio de valor del caso, ser tanto del testigo referen-
cial como del testigo fuente, pues la norma no es excluyente para con alguno de ellos; y
b.- Que su ineficacia probatoria35 ser declarada cuando el testigo referencial se niegue
a proporcionar la fuente de sus declaraciones.
35 Caso tpica de esta figura lo ocurrido en el caso que se sigui contra el Ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, donde el testimonio impropio de Vladimiro Montesinos Torres
fue declarado ineficaz para con sus aspectos probatorios por atentado al principio de la buena fe procesal. Vide., PANTA CUEVA, David Fernando, El Testigo Impropio en el
Proceso Penal. A propsito de la <ineficacia> del testimonio de Vladimiro Montesinos Torres. En: Actualidad Jurdica, T - 176, edit., Gaceta Jurdica, Julio, 2008, pgs., 202-208.
36 Vide., ARIAS DUQUE, Milton Julin / ZAPATA ECHEVERRY, Mara M / AGUIRRE ROTAVISTA, Omar, La Prueba Referencial en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano.
En: http://unilibrepereira.edu.co/derecho/archivos/pdf/tesis/penal/prueba.pdf, pg., 15.
37 Vide., ASENCIO MELLADO, op., cit., pgs.., 25. Tambin ROMERO COLOMA, op., cit., pg., 94.
179
72
Corte Superior de Justicia de Piura
riencia y sobre todo la lgica que tenga lo narrado tanto por el testigo directo como por
el testigo de odas.
Como hemos venido sealando, la admisibilidad del testimonio de odas debe ser dis-
crecional, con esto nos apartamos de los criterios que propugnan una admisin general
y de los juicios de exclusin que sealan que el testimonio referencial debe ser desecha-
do de plano, por ser inservible. Adoptamos una posicin eclptica Respecto a su valo-
racin, para que la misma tenga existencia, debe ser contrastada y corroborada con los
dems medios de conocimiento que se tengan en el proceso penal, no pudiendo servir
por si sola para condenar, pero s para absolver a un imputado.
Esta etapa procesal es crucial, pues de ella se determinar si los testimonios de odas
deben o no ser admitidos como prueba en el juicio oral. Mediante esta etapa las par-
tes procesales realizan un control del material probatorio aportado y depende mucho
del criterio del magistrado que la conduce. O se admite un criterio de admisibilidad
general y por ende se admiten todos los testimonios de referencia o se sigue una ad-
misibilidad discrecional y se admite como medios de prueba solo aquellos testimonios
de odas donde se ha demostrado con prueba fehaciente que la fuente no ha podido
concurrir al proceso.
Habiendo sealado que la admisin de este tipo de testimonio es general para el cdigo
y discrecional para nosotros, ahora nos toca arribar a los criterios que se deben seguir
cuando el juzgador se encuentra ante este tipo de acto de investigacin dentro de la
etapa de control de acusacin, los cuales son ofrecidos como medios de prueba dentro
del control de acusacin.
38 Hoy en la doctrina procesal penal se ha dejado de lado el viejo precepto del deuteronomio testis unus, testis nullus (testigo nico, testigo nulo). Sobre ello GIANNONE nos
dice () debe ponderarse: la probidad cientfica del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, razones y confianzas que inspira, de conformidad con las reglas de
la sana crtica. Vide., GIANNONE, Oscar Claudio, op., cit., pg., 544.
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del plenario. Cosa distinta es si por ejemplo- el testigo de odas cumple con los pre-
supuestos establecido en el Acuerdo Plenario N 2-2005, vale decir, no existe mviles
espurios y la persistencia en la imputacin y verosimilitud se dan de manera objetiva,
mxime de poderse contar con otros actos de investigacin.
A mi juicio, respecto al primer caso, es obvio que este testimonio no generar ningn
tipo de conviccin en el plenario, por lo que este acto de investigacin no debe ser
admitido en la audiencia de control de acusacin; cosa distinta es el segundo de ellos,
donde el mismo ser contrastado con los dems actos de investigacin de cargo y de
descargo que hayan recopilado y que hayan adquirido el rango de medios de prueba
en la audiencia de control de acusacin.
Ahora, si de ellos solo algunas fuentes han podido actuarse en la investigacin prepa-
ratoria, quedando testigos referenciales39 en los cuales no se ha podido contar con el
testigo directo; en este caso se debe privilegiar a la fuente y el resto de testigos referen-
ciales en los cuales no se ha podido contar con el testigo directo.
Como parangn, referido a este asunto, tenemos el caso de ineficacia probatoria que
se decret, al testimonio rendido -en el proceso que se sigui al ex mandatario Alberto
Fujimori Fujimori- por el ex asesor de inteligencia Vladimiro Montesinos Torres.
39 No hay que olvidar que la prueba testifical referencial, vulnera las pautas del contradictorio e inmediacin objetiva y subjetiva.
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Sobre este punto, fue mucha la expectativa que gener la presencia del ex asesor de
inteligencia Vladimiro Montesinos Torres, en el juicio ms importante de nuestra his-
toria republicana; las conjeturas estuvieron en primer lugar- si este se acogera o no al
Derecho al silencio o si en su defecto hablara a fin de contribuir con el esclarecimiento
de los hechos. Asimismo, y en caso de darse esto ltimo, la pregunta fue si el ex asesor
formulara o no cargos incriminatorios contra el ex presidente Alberto Fujimori, tal y
conforme lo ha hecho en otros procesos (sin mencionar qu tipos de hechos punibles),
como en el denominado Juicio Meditico.
Lo cierto es que ahora nos toca analizar, cmo queda la situacin de los testigos re-
ferenciales, cuando dentro de un proceso, su fuente (s) es declarada ineficaz a afectos
probatorios.
Sobre este parecer ARIAS DUQUE nos dice Los sistemas de corte acusatorio acogen
generalmente como regla el principio de la exclusin de la prueba de referencia, per-
mitiendo su admisibilidad a practica slo en casos normativamente tasados, o cuando
el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente,
atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la
fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la
necesidad relativa de la prueba o el inters de la justicia41 .
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Por Principio de Igualdad de armas, esta figura procesal tiene legitimidad en aras de
evitar que una de las partes procesales abuse de su Derecho dentro del proceso (prote-
giendo, reparando o corrigiendo un acto o conducta procesal), vulnerando un derecho
de ndole fundamental o legal de su contrincante. As de acuerdo al precepto 71 del
NCPP se advierte que los derechos que encuentran proteccin va esta figura procesal
son los de ndole constitucional y legal.
Es importante mencionar que la labor del Fiscal realice una vez recibida la denuncia
o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento
jurdico vigente. Sin embargo, esta actividad est sujeta a diversos principios y garan-
tas que orientan su normal desenvolvimiento para que ste sea conforme a la Consti-
tucin. Desde la consolidacin del Estado de Derecho surge el principio de interdiccin
de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en
anterior sentencia: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como
el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitra-
riedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y
contradictorio, con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como
aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario
ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad42 . Se entiende que, es
posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al Fiscal para que realice la
investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que
justifiquen su denuncia ante el Juez Penal, se encuentra sometida a principios consti-
tucionales que proscriben: a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una
perspectiva jurdica; b) Decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de
legitimidad; y, c) Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporciona-
lidad jurdica. As puede verse43.
En consecuencia ser el Fiscal quien en los actos postulatorios haga conocer al Juez y
al imputado, los cargos que dirige contra l; es decir exponer su teora del caso.
Sobre este punto anota Csar San Martn Castro, El Juez Penal tiene un control de
legalidad sobre el ejercicio de la accin penal. En su misin de garante de los derechos
individuales de las personas, especialmente de quienes estn sujetas a una persecucin
penal, el Juez debe evaluar si la promocin de la accin penal se amolda a los requisitos
que establece la ley procesal; es decir, le corresponde el papel de defensor del ordena-
miento jurdico44 .
42 Vide., la Sentencia recada en el Exp. N 090-2004 AA/TC.
43 Vide., el Exp. N 6204-2006-PHC/TC, Loreto, Jorge Samuel Chvez Sibina, F.J. 7, 8,10. Tambin puede leerse en la sentencia Exp. N 06167-2005-PHC/TC. FJ. 30. Caso:
Fernando Cantuarias Salaverry; sentencia vinculante.
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As, el razonamiento del Dr. San Martin, nos lleva a inferir que el Juez Penal se torna
en un filtro de los actos postulatorios que realiza el Ministerio pblico, a fin que cuando
estas tesis verificables que presentan los fiscales no contengan los presupuestos para
incoar un proceso penal, estas deben ser rechazadas por el Juez Penal. Tal y conforme
ocurre hoy en da con el Nuevo Cdigo Procesal penal.
El proceso de Hbeas Corpus se promueve con objeto de solicitar del rgano Juris-
diccional la salvaguarda de la libertad corprea, seguridad personal, integridad fsica,
psquica y moral; as como, de los dems derechos conexos. Asimismo el proceso de
Hbeas Corpus responde a dos caractersticas esenciales: brevedad y eficacia. En ese
sentido, lo que se pretende con este remedio procesal es que se restituya el derecho y
cese la amenaza o violacin en el menor tiempo posible, debido a la naturaleza funda-
mental del derecho a la libertad individual45 , es ms, en el proceso constitucional de
Hbeas Corpus, de por medio se encuentra comprometida la libertad de la persona o
algn derecho conexo de este derecho, lo cual no necesariamente corresponde a una
tutela de derechos. Hoy este proceso constitucional ha sido amparado para la tutela del
plazo razonable46 .
En el fundamento 17 del acuerdo plenario en mencin nos precisa algo muy im-
portante y que denota que la interpretacin del artculo 71 del NCPP no debe ser de
acuerdo a su tenor literal, sino desde un mbito teleolgico y sistemtico. En dicho
fundamento se dice A travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin
del material probatorio obtenido ilcitamente -en los casos en que esta sea la base de
sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una va propia para alcanzar
este propsito y que tenga que ver con la afectacin o vulneracin de alguno de los
derechos fundamentales del imputado reconocido en el artculo 71 del NCPP () lo
anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probato-
rios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada
su ilicitud el Juez determine su exclusin, como medida correctiva o de proteccin.
44 Vide., SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2 ed. 2003. pg., 470.
45 Cfr., Exp. N 2009-00935-0-1501-JR-PE-02. Sentencia expedida por la Tercera Sala de la Corte de Justicia de Junn en un proceso de Hbeas Corpus contra un Auto de
Apertura de Instruccin (Fundamento 17).
46 Sobre el plazo razonable, es interesante analizar las sentencias expedidas por nuestro Tribunal Constitucional en los casos Walter Gaspar Chacn Mlaga y Julio Rolando
Salazar Monroe (STC 03509-2009-PHC/TC y 05350-2009-PHC/TC respectivamente), donde el supremo intrprete esboza los criterios que se deben tener en cuenta para
valorar este Derecho fundamental.
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VII.- CONCLUSIONES.
De acuerdo al precepto 166.2 del NCPP la admisin para con el testigo referencial
es general, es decir, por principio de libre valoracin de la prueba y por ser un testimo-
nio conducente con los hechos investigados su rechazo no es liminar, sino muy por el
contrario, el mismo es admitido en aras de arribar a la certeza de lo ocurrido.
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*No me parece correcto que de plano y sin ningn tipo de control, el testimonio de
odas deba ser admitido con su simple ofrecimiento de alguna de las partes. Basta con
entender que estamos ante un testigo fuente que no ha podido ni podr ser examinado
por el juzgador y controlado por las partes, para colegir que su admisibilidad debe ser
discrecional y no general.
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