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IV UNIDAD
- Los derechos implcitos. Los derechos implcitos son todos aquellos derechos que, si
Derecho Constitucional I Universidad Santp Toms - Hugo Trtora Aravena 2016
Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de accin, vale decir
una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que estn amparadas por el
ordenamiento jurdico. Vale decir, todo derecho me permite hacer algo, defender algo,
impedir algo.
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Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro Derechos Fundamentales y Garantas
Constitucionales, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de
confundir derechos y garantas, toda vez que en ningn caso un derecho puede quedar circunscrito a lo que
diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicacin de la doctrina
espaola, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitucin (Son Leyes orgnicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin).
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infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurdico
positivo2.
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la
Constitucin Poltica, entonces las limitaciones a dichos derechos, slo pueden estar
establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo sumo, por el rgano o autoridad a
quien la Constitucin d competencia para ello.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitucin, por
ejemplo, el art. 19 N 6 seala que slo se proteger el ejercicio libre de toso los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico; o la libertad
de enseanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N 11 por la moral, las buenas
costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional, y la libertad de asociacin no
acepta aquellas asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del
Estado (art. 19 N 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y
cuando, segn lo dicho, est as autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por
ejemplo, la Constitucin puede sealar que el ejercicio de un determinado derecho no
puede ser contrario a la ley, lo que significa que el legislador est habilitado para
imponer restricciones o limitaciones al derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que ste
pueda allanarse en los casos y formas determinados por la ley (art. 19 N5), o de la
libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la condicin de que se guarden las
normas establecidas en la ley (19 N7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrn provenir de
autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra
un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos
segundos) del artculo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y
reunin. Mientras el N 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir templos
siempre que guarden las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes
ordenanzas (siendo las ordenanzas, normas de carcter administrativo), el numeral 13
establece que el derecho de reunin en lugares de uso pblico se regir por las
disposiciones generales de polica, las cuales parte de la doctrina entiende que se trata a
las instrucciones de orden pblico que pueden emanar de autoridades administrativas
como intendentes, gobernadores o alcaldes.
En general, cualquier limitacin o restriccin que no est establecida por el
Constituyente o por el rgano que ste designe, es ilegtima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitacin o restriccin, siempre
deber tenerse en cuenta el respeto por el ncleo esencial del derecho, el cual en caso
alguno podr verse afectado. De lo contrario, se limitara a tal punto que, lisa y
llanamente producira la definitiva desaparicin del derecho.
El respeto por el ncleo esencial del derecho se encuentra consagrado
constitucionalmente en lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental, el
cual establece:
Sin duda, hallar el ncleo esencial del derecho, o en otras palabras, la esencia
del derecho, no es una tarea fcil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en
definitiva, hasta dnde llega el ejercicio legtimo del mismo, o sea, hasta dnde llega la
proteccin constitucional de una determinada facultad.
De esta manera, la distincin entre delimitacin y limitacin de los derechos
puede graficarse de la siguiente forma:
LIMITACIONES
DELIMITACIN
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Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los
derechos obedecen a una determinada jerarqua.
Quienes sostienen esta posicin, como el autor argentino Miguel Angel
Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos
fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre deber preferirse aqul que
se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningn derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a
la proyeccin de un valor. Como toda teora acerca de los valores supone una jerarqua
de los mismos, tambin los derechos debieran considerarse jerarquizados.
As, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos,
habra que determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos
cuya eliminacin cause un mayor dao, y aquellos que sea menos aceptable su
renunciabilidad. Este conjunto de derechos seran los que gozaran de una mayor
jerarqua, y segn el grado de calificacin en estos tres tems, se podra establecer una
verdadera gradacin o ranking de derechos3.
3
En el llamado Caso Martorell, referido a la prohibicin de publicacin del libro Impunidad Diplomtica, la
Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideracin, incluso, la ubicacin numrica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: Nadie discute que el constituyente sigui, aunque no lo diga
expresamente, un orden de prelacin en las garantas y derechos que consagra el artculo 19. Desde luego, la
ordenacin en que aborda tales derechos y garantas no es arbitraria, como lo prueba la sucesin
descendente de su importancia. As, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante
la ley, despus la igual proteccin ante la ley y en seguida, en el nmero 4 la honra, en circunstancia que la
libertad de informacin est contemplada en el nmero 12.
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En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenci Jaime Guzmn en el
seno de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, la cual fue seguida por los
dems comisionados. l sostuvo que no era un tema menor definir el orden que deban
llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artculo19 de la Carta Fundamental, ya
que ello deba ser ndice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por
lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las
igualdades, el derecho a la honra, y as sucesivamente.
Jos Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro
mtodo, en algunos casos habr que recurrir al sistema de jerarquizacin de los
derechos, y en tal caso, el orden de primaca de derechos sera el siguiente:
El profesor Pablo Ruiz Tagle dir, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar
los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningn criterio objetivo que
permita validar el orden que se les pretenda dar.
Este segundo modo implica una definicin en concreto acerca de cul ser el
derecho que, en el evento de una colisin o choque, primar o vencer por sobre el otro.
Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso especfico, sin
consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solucin.
Quienes postulan este mtodo, como el alemn Robert Alexy, estiman que ser
necesario pesar en cada caso los bienes jurdicos que entran en conflicto, y luego de
este balance, establecer con precisin cul de los dos derechos ser el que se imponga
por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea ms
importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea ms importante que el valor
expresin), sino slo significar que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial
consideracin de esa situacin precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
Expliqumoslo con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de
invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona (B). La
pregunta es si es legtimo que (A) pueda imponer su derecho a (B). Para esto, debemos
pesar los bienes jurdicos en juego, y para ello, deber realizarse este juicio de
ponderacin.
Ahora, en la prctica, cmo opera este Juicio o Test de Ponderacin,
tambin llamado Juicio o Test de Proporcionalidad?. Para explicar este
procedimiento, debemos mencionar que se realiza por aplicacin de tres juicios o clculos
diferentes, a saber: Juicio de Adecuacin (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y Juicio
de Proporcionalidad en sentido estricto.
persigue algn fin legtimo con la restriccin del derecho de (B)?, dicho de otro
modo, si (A) restringe el derecho de (B), lograr obtener un fin legtimo?. De esta
forma, habr que establecer si la medida restrictiva es idnea (til, apta) para
lograr un objetivo, el cual, adems, deber ser legtimo.
4
Este ejemplo est extrado, con modificaciones de un caso similar propuesto por Robert Alexy.
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daarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del
derecho a la libertad de expresin, y por lo mismo, siempre deber preferirse el
derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.
As, se da cumplimiento a lo que seala Konrad Hesse: los bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solucin del
problema todos ellos conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se
debe, a travs de una precipitada ponderacin de bienes o incluso una abstracta
ponderacin de valores, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad
de la Constitucin exige una labor de optimizacin: se hace preciso establecer los lmites
de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima. La fijacin de
lmites debe responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir
ms all de lo que venga exigido por la realizacin de la concordancia entre ambos
bienes jurdicos