Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
RESUMO
FUNDAMENTAO TERICA
O direito fato social que se manifesta como uma das realidades observveis na sociedade.
fenmeno social, assim como a linguagem, a religio, a cultura. O direito tem origem na
prpria sociedade, nas inter-relaes sociais que se destinam a satisfazer necessidades
sociais. O direito se faz amplamente presente no meio social, est entrosado com quase
tudo que se passa na sociedade, participando das mais simples s mais complexas relaes
sociais. difcil praticarmos um ato que no tenha repercusso no mundo do direito. O
direito invade e domina a vida social desde as mais humildes s mais solenes
manifestaes, quer se trate de relaes entre indivduos, quer entre o indivduo e o grupo
social, como a famlia e o Estado, quer se trate ainda de relaes entre os prprios grupos.
O conceito de direito apresenta vrios sentidos. A etimologia, aqui, pouco nos auxiliar. A
palavra "direito", em francs (como em ingls, right; em alemo, Recht; em italiano, diritto,
etc.), liga-se a uma metfora na qual uma figura geomtrica assumiu um sentido moral e
depois jurdico: o direito a linha reta, que se ope curva, ou oblqua, e aparenta-se s
noes de retido, de franqueza, de lealdade nas relaes humanas. V-se imediatamente
que essa acepo no nos pode oferecer mais que uma idia muito aproximada do
conceito. Melhor ser examinar o emprego que dele se faz.
Uma primeira observao, embora superficial, permite-nos constatar que a palavra direito
tomada correntemente em dois sentidos diferentes, e costuma-se distingui-los designando-
os pelos qualificativos de subjetivo e objetivo. O direito subjetivo pertence a uma pessoa -
indivduo ou coletividade: a faculdade que lhe dada de exercer esta ou aquela atividade.
Fala-se, por exemplo, do direito de voto, do direito instruo, ao trabalho, etc. As diversas
Declaraes dos Direitos do Homem tomam a palavra nesse sentido subjetivo.
O direito est ligado s idias de conduta individual e organizao social. Ele deve ser
entendido como um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relaes sociais. O
mundo do direito o mundo das relaes entre os homens, pois na conjugao desses dois
elementos - a sociedade e o indivduo - encontramos a sua razo de ser. No somente as
relaes que se travam entre o indivduo e outro indivduo so objeto do direito, mas
tambm aquelas que se realizam entre o indivduo versus o grupo, o grupo versus o
indivduo e o grupo versus outro grupo.
A partir desta viso, podemos tentar formular uma definio sinttica do direito. O direito
seria ento um conjunto de normas de conduta, universais, abstratas, obrigatrias e
mutveis, impostas pelo grupo social, destinadas a disciplinar as relaes externas do
indivduo, objetivando prevenir e compor conflitos. Trata-se de normas universais porque se
destinam a todos; abstratas porque so elaboradas para casos hipoteticamente
considerados; obrigatrias porque so de observncia necessria, coercitiva; mutveis
porque sujeitas a constantes transformaes; impostas pelo grupo e no somente pelo
Estado.
(A) Carter extrnseco - O direito uma relao inteiramente determinada pela coexistncia
humana e que se exaure de homem para homem. Cuida pois o direito da disciplina das
relaes extrnsecas (externas) do homem, cabendo moral a disciplina de suas relaes
intrnsecas.
(B) Carter universal -Trata-se de normas de conduta que se destinam a todos, aplicveis a
todas as relaes abrangveis pelo seu escopo. Por isso so chamadas normas universais.
Como pode o direito, sendo originrio do grupo, permanecer imutvel, quando esse mesmo
grupo se modifica constantemente? Mudando o grupo, mudam-se tambm as normas de
direito, razo pela qual, do ponto de vista sociolgico, no tem o direito carter estvel ou
perptuo, mas sim essencialmente provisrio, sujeito a constantes modificaes.
O direito dirige-se a seres dotados de liberdade, que agem comandados pela vontade.
Como podem as pessoas inobserv-lo, tornou-se necessrio estabelecer uma sano, o
meio mais eficaz encontrado pela sociedade para tomar a norma jurdica de observncia
necessria. A obrigao no pode existir sem sano. Por isso alguns tericos chegam a
definir o direito como um sistema de sanes.
Sano a ameaa de punio para o transgressor da norma. a promessa de um mal,
consistente em perda ou restrio de determinados bens, assim como na obrigao de
reparar o dano causado, para todo aquele que descumprir uma norma de direito. a
possibilidade de coao da qual a norma acompanhada.
H uma diferena entre sano e pena. Sano a ameaa de castigo para o transgressor
da norma e pena j o prprio castigo imposto. Sano a pena abstratamente
considerada e pena a sano concretizada. A sano cominada pelo legislador e a pena
fixada pelo juiz. A sano exerce uma coao psicolgica sobre os indivduos, ao passo
que a pena exerce uma coao fsica ou material.
Essa coao psicolgica, geradora do temor pena, faz com que a maioria se conduza
dentro dos limites do direito. a chamada preveno geral, atravs da qual consegue o
direito evitar a ocorrncia de inumerveis conflitos. Tal coao uma espcie de "fora
psquica" do direito, que se dirige vontade, exercendo constrangimento sobre a
conscincia.
Para uma minoria no basta a coao psicolgica, acabando por transgredir as normas, na
esperana de no ser punida. Para esses destina-se a coao fsica ou material. A
autoridade pblica aplica a pena, empregando o poder coercitivo de que dispe para punir o
responsvel pelo ilcito. o remdio extremo usado contra uma minoria que no observa as
normas, no empenho de lev-la a respeitar o direito, livrando a sociedade de sua conduta
perniciosa. a chamada preveno especial.
No sentido dogmtico, o que nos interessa no momento, a palavra fonte designa a origem, a
procedncia, o elemento gerador, a causa de algo - neste caso, o direito. Quando falamos
em fonte do direito, portanto, estamos nos referindo a tudo quanto concorra para a sua
existncia, seu aparecimento e formao.
As fontes formais, por sua vez, so assim chamadas porque de fonte s tm a forma; nada,
porm, de contedo. Aparentemente o direito tem origem nas fontes formais, mas na
realidade elas apenas o tornam conhecido. Por isso so tambm chamadas fontes de
conhecimento.
Se pudssemos usar uma figura nada ortodoxa, diramos que o direito produzido nas
fontes materiais e embalado e distribudo pelas fontes formais. Para o socilogo, portanto,
ao contrrio do jurista, as fontes formais no passam de meios de exteriorizao, ou de
conhecimento do direito elaborado pelas fontes materiais, as nicas que realmente
merecem a designao de fonte.
Se o direito um fato ou produto social do grupo como grupo, claro que para o socilogo a
fonte material mais importante a sociedade, o prprio grupo humano. Esta a fonte
primeira, suprema, viva, sem a qual no haveria que falar em direito. Entre as fontes
formais, o costume merece a preferncia da sociologia jurdica porque constitui a primeira e
principal manifestao do direito criado pela sociedade. To logo a sociedade elabora uma
determinada forma ou regra de conduta, exterioriza-a atravs do costume, a expresso
autntica da conscincia jurdica social.
J o jurista enfoca o direito pelo aspecto normativo. A principal (e nica para alguns) fonte
material o Estado, os rgos legislativos, sendo a Lei a mais importante fonte formal. A
fonte imediata (rgos legislativos) matria do Direito Constitucional; e a mediata (a
sociedade) estudada em Sociologia Geral. Vamos pois nos ocupar apenas com as fontes
formais, comeando por aquela que merece a preferncia da sociologia.
O conflito gera o litgio e este, por sua vez, quebra o equilbrio e a paz social. A sociedade
no tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranqilidade, equilbrio em suas
relaes. Por isso, tudo faz para evitar ou prevenir o conflito. O direito assume ento a
funo social de prevenir conflitos: efetuando, tanto quanto possvel, uma composio dos
interesses conflitantes.
Do ponto de vista do funcionalismo clssico (Parsons) essa funo do direito interpretada
estritamente no sentido de resoluo do conflito. Isto significa que o direito identifica,
organiza e resolve os conflitos que poderiam perturbar o equilbrio e a ordem social. Se o
que caracteriza o sistema social a coeso social em torno de um determinado nmero de
valores bsicos, ento o direito tem como misso restabelecer a paz social e o equilbrio,
quando os conflitos de interesse os perturbam. Assim, o conflito existe, mas sempre
produzido sob o controle do sistema jurdico.
Do ponto de vista sociolgico, enfim, deve-se ressaltar como surgiram, nas ltimas dcadas,
instncias ou sujeitos extra-jurdicos que intervem na composio da interao conflituosa.
Trata-se das chamadas formas "alternativas" de resoluo de conflitos, isto , sujeitos e
rgos que funcionam paralelamente aos rgos e aos sujeitos que o direito formalmente
designou para a resoluo jurdica dos conflitos.
As atividades sociais assumem formas mltiplas, econmicas ou no, mas todas elas
podem ser reduzidas a dois tipos: atividades de cooperao e atividades de concorrncia.
Tanto nas atividades de cooperao como nas de concorrncia podem ocorrer conflitos de
interesses. Na atividade de cooperao, por exemplo, aps pagar o preo e receber a
mercadoria, verifica o comprador que h algum defeito que impede ou prejudica seu uso.
Procura ento o vendedor para devolver o material e receber de volta o valor pago, ou para
obter outra mercadoria em perfeito estado, mas este se recusa a atend-lo. Nesse momento
rompe-se o perfeito equilbrio que deveria haver na atividade de cooperao, e surge o
conflito.
Pensemos agora no caso do inquilino que, aps firmar contrato de locao e alojar-se no
imvel, recusa-se apagar os aluguis convencionados, a despeito de insistentemente
procurado pelo locador. Estar rompida a convergncia de interesses existente no momento
da celebrao do contrato e, a partir de ento, ambos estaro em conflito.
Lembram-se dos proprietrios de prdios vizinhos? Vimos que cada um pode usar seu
imvel como melhor lhe parecer: residir nele, alug-lo, instalar-se comercialmente etc.
Suponhamos por exemplo que o proprietrio do imvel A nele instale uma fbrica que solta
fumaa e fuligem, e o proprietrio do imvel B a se estabelea com uma lavanderia. Entre
esses dois estabelecimentos comerciais, ambos situados num bairro industrial e exercendo
atividades lcitas, surge um conflito. Se o proprietrio do imvel A mantiver em
funcionamento sua fbrica, a lavanderia do imvel B no poder funcionar.
Pois bem: surgindo o conflito, h que solucion-lo. A sociedade reclama que as coisas sejam
repostas num ponto de equilbrio em que possam permanecer. Intermediando o conflito de
interesses surge o direito em sua funo social de composio de conflitos. No se trata de
fazer desaparecer o conflito, porque isso, como j vimos, impossvel. No se pode evitar o
conflito, por mais que se procure preveni-lo. A maneira de solucionar o conflito , ento,
colocar os dois interesses em antagonismo na balana, e determinar qual o que deve
prevalecer e qual o que deve ser reprimido. Esse o sentido de toda composio.
O critrio da composio voluntria aquele que se estabelece pelo mtuo acordo das
partes. Em surgindo o conflito, as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira
possvel, quase sempre atentando para os prprios deveres e obrigaes estatudos pelas
normas do direito. a estudante, por exemplo, entra numa livraria e compra um livro. Ao
chegar em casa observa que faltam-lhe algumas pginas; volta livraria, reclama ao
vendedor e este, imediatamente, substitui o livro defeituoso por outro perfeito. Houve um
conflito de interesses - resolvido por meio da composio voluntria.
Muito difundido nas sociedades antigas, alguns casos de composio segundo este critrio
tomaram-se famosos. o caso da famosa justia salomnica e na clebre frmula usada
pelo Rei para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criana.
Ambas reclamavam-na como filho. O Rei Salomo mandou trazer uma espada com a qual,
disse, iria cortar a criana ao meio, dando uma metade para cada mulher. Assim pde
constatar qual era a me verdadeira - aquela que imediatamente se ops idia, preferindo
que seu filho, vivo, fosse entregue falsa me. Foi uma soluo tirada por Salomo do seu
foro ntimo e que, no caso, bem solucionou o conflito.
(B) A publicidade - No basta, na composio jurdica, que o critrio tenha sido elaborado
antes do conflito. preciso tambm que o critrio tenha sido anunciado, revelado, declarado
pela autoridade que o elaborou; necessrio que se d conhecimento do critrio antes ele
sua aplicao. jurdica somente a composio que obedece a um critrio anteriormente
elaborado e tambm previamente dado publicidade, tornando-o conhecido.
(c) A universalidade - Entende-se que o critrio jurdico nunca pode ser cominado apenas
para um determinado caso concreto, mas sim para todos os casos que se apresentarem
com o mesmo tipo. Quer isto dizer que todos os conflitos idnticos que surgirem aps a
elaborao e divulgao do critrio devero se compor pelo mesmo critrio, pois isto implica
a universalidade. Alguns autores preferem falar em generalidade em lugar de
universalidade, muito embora este ltimo termo seja mais usado.
Em suma, para que a composio seja jurdica, tem que ser realizada atravs de um critrio
anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos, que
atenda universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo.
A funo de regulao social pode ser considerada uma funo de tipo organizacional, j
que sua finalidade ltima , precisamente, a organizao da vida social. Nesta funo, o
princpio organizador do direito estimula o comportamento jurdico, influenciando os hbitos
dos indivduos, suas atitudes e suas expectativas, e com isso evitando os conflitos. Ele
orienta seu comportamento no sentido proposto pelos modelos normativos do sistema
jurdico.
Muita gente acredita que o direito tem um carter essencialmente repressivo, mas na
realidade assim no . O direito existe muito mais para prevenir do que para corrigir, muito
mais para evitar que os conflitos ocorram do que para comp-los. O direito previne conflitos
atravs de um conveniente disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta na
sociedade. medida que cada um respeitar o disciplinamento estabelecido pelo direito,
evitar entrar em conflito com outrem na sociedade.
As normas jurdicas atendem a uma importante necessidade social. Sem essas normas de
conduta, os conflitos seriam to freqentes de modo a tornar impossvel a vida em
coletividade. Se o indivduo vivesse s, isolado, no necessitaria de regras de conduta, pois
poderia viver e fazer o que bem entendesse. Vivendo porm em grupo precisa limitar-se,
comportar-se, respeitar direitos e interesses dos outros. Quanto maior o relacionamento,
quanto mais complexas as relaes sociais, maior ser a possibilidade de conflito, e,
portanto, maior tambm a necessidade de disciplina e organizao.
(III.2) A Eficcia do Direito
O tema da eficcia do direito constitui um dos principais objetos da sociologia jurdica. Sobre
a definio e as dimenses da eficcia da lei constatam-se grandes controvrsias entre os
socilogos do direito, existindo inclusive variaes terminolgicas. Fala-se assim em
"eficcia", "eficcia social", "efetividade" e "eficincia" do direito, dando a estes termos
variadas definies, que indicam as diferentes concepes do fenmeno. Resumidamente,
podemos adotar trs perspectivas na anlise das repercusses sociais de uma norma
jurdica.
Exemplo: uma norma probe a quem foi condenado por crime falimentar exercer o comrcio.
Os empresrios condenados por tais crimes voltam a exercer atividades comerciais,
utilizando o nome de suas esposas e filhos. Aqui a lei contornada. A finalidade do
legislador de excluir do comrcio pessoas que potencialmente criam perigo para os
negcios no atingida.
Qualquer repercusso social ocasionada por uma norma constitui um efeito social da
mesma. Exemplo: a proibio do uso de amianto, produto que contm substncias
cancergenas. parte o efeito desejado (fim da contaminao por amianto), esta norma
possui outros efeitos sociais (desemprego na indstria de amianto, surgimento de empresas
de reciclagem de amianto, indstria de processos indenizatrios).
Para terminar, tomemos um exemplo que permite compreender melhor a aplicao destes
trs conceitos (eficcia, adequao interna e efeito da norma). Pense-se na norma que
estabelece o rodzio de carros no centro da cidade de So Paulo. A eficcia o grau de
cumprimento da norma por parte dos motoristas e o controle da sua aplicao pela polcia.
Se a norma em questo no possui nenhuma eficcia, ento se fala em "letra morta" ou em
"direito no papel" (Papierrecht). A adequao interna da norma nos indica se o respeito
mesma suficiente para alcanar os objetivos do legislador. Exemplo: o legislador queria
diminuir a poluio na cidade, os proprietrios respeitam a norma de rodzio. Mas todos
compram um segundo veculo, desta forma a finalidade da lei no atingida. Ou seja,
mesmo sendo cumprida, a lei no conseguiu alcanar os seus fins. A lei revela-se imprpria
em relao sua finalidade social (diminuio da poluio) . O efeito da norma pode ser
qualquer comportamento social causado pela mesma, tais como, debates televisivos sobre o
tema, notcias veiculadas pelo jornal ou manifestaes contra a sua vigncia.
Ainda dentro do tema da eficcia do direito devemos lembrar das normas simblicas. Uma
norma pode ser ineficaz ou inadequada e ainda assim ter grande relevncia social. Muitas
vezes o legislador cria normas que dificilmente encontraro sua aplicao na prtica. Ou
seja, normas cuja baixa eficcia prevista j no momento da sua elaborao ("ineficcia
pr-programada").
Tais normas so colocadas em vigor para dar uma mensagem sobre as intenes polticas
do legislador, para satisfazer os anseios de uma parte da populao ou para exercer uma
funo pedaggica, destacando determinados valores e sensibilizando a sociedade. Nestes
casos, a norma tem como objetivo produzir efeitos simblicos ("legislao simblica" ou "lei-
manifesto"). Exemplo: a penalizao do assdio sexual (art. 216-A do Cdigo Penal).
muito difcil que tais condutas sejam denunciadas e punidas. O prprio legislador est ciente
das poucas chances de eficcia da norma, mas decide cri-la para dar uma mensagem
sociedade, para educar a populao e para satisfazer reivindicaes de grupos de
mulheres. A legislao simblica muitas vezes criticada com o argumento de que as
normas jurdicas devem regulamentar as relaes sociais e no fazer propaganda moral ou
marketing poltico.
(C) A elaborao de estudos preparatrios sobre o tema que se objetiva legislar: aqui entram
o trabalho das comisses de preparao de anteprojetos, as estatsticas, as pesquisas de
institutos especializados sobre necessidades e contedos de uma interveno legislativa, e
os estudos sobre os custos e a infra-estrutura necessria para a aplicao de determinadas
normas jurdicas.
(A) Participao dos cidados no processo de elaborao e aplicao das normas - Uma
reforma legal que atende reivindicaes da maioria da populao possui, logicamente, mais
possibilidades de aplicao do que uma norma decidida de forma autoritria. Aqui
encontramos a importncia das formas democrticas de exerccio do poder. Se o povo
participa ativamente na tomada de decises polticas e se o sistema poltico oferece espao
s iniciativas de auto-organizao das vrias comunidades (democracia direta), ocorrer
uma maior "adeso" popular s metas polticas do Estado, aumentando assim o grau de
obedincia ao direito. Exemplo: Uma poltica de segurana que se fundamenta nos
resultados obtidos em consultas populares, que se preocupa em adequar as medidas a
serem tomadas com a realidade de cada bairro e que incentiva a participao popular no
policiamento comunitrio, pode ser muito mais eficaz do que uma poltica fundamentada no
aumento de penas e na simples atuao repressiva da polcia.
O caso da Constituio "cidad" de 1988, que foi elaborada com forte participao das
diferentes camadas da populao e levou em considerao as mais diversas preocupaes
e reivindicaes sociais, indica que a participao popular nem sempre garante uma maior
eficcia das normas jurdicas. A razo encontra-se na divergncia de interesses existentes
nas sociedades divididas em classes e grupos. A tentativa de conciliar os interesses de
todos os grupos para alcanar uma ampla aceitao de um texto legal pode conduzir
criao de normas contraditrias. E isto dificulta particularmente o processo de aplicao do
direito, tal como se observa no caso da Constituio Federal de 1988. (B) Coeso social -
Quanto menos conflitos existam em uma sociedade, em determinado momento, e quanto
mais consenso haja entre os cidados com relao poltica do Estado, mais forte ser o
grau de eficcia das normas vigentes. Este fator indica a forte relao que se estabelece
entre legitimidade do Estado e cumprimento das normas por parte da populao.
As "aventuras" dos direitos sociais refletem este fator de eficcia. Um exemplo interessante
oferecido pelos pases da Europa ocidental. Estes conheceram, aps o final da Segunda
Guerra Mundial, a construo de um "Estado de bem-estar social" que garantia aos
trabalhadores uma forte proteo (salrio-desemprego, aposentadorias, seguro-sade). A
crise econmica e o enfraquecimento do movimento operrio desde o final dos anos 70
levaram ao progressivo abandono das polticas pblicas favorveis aos trabalhadores e, de
conseqncia, ao descumprimento dos imperativos constitucionais relativos aos direitos
sociais.
Neste caso o desvio no uma qualidade do ato que a pessoa executa. O desvio aquele
ao qual se imps, com xito, a marca. O comportamento de desvio aquele que as pessoas
definem como de desvio. O desvio social , portanto, resultado de um processo de reao
social no-neutro, que efetuam os diferentes rgos jurdico-formais de controle social. Em
suma, ao desconsiderarem a norma, para definir o "ato de desvio", os tericos da "rotulao
social" adotam o conceito de "papel" de desvio, atribudo ao longo de um processo de
controle social ou, at, assumido pelo prprio indivduo ao longo de um processo mais geral
de reao social.
Em sntese, qualquer que seja a posio adotada para explicar a origem dos atos de desvio,
certo que o direito, ao ser considerado como em sua funo controle social, cumpre um
papel de integrao, auxiliando na manuteno da ordem e da coeso social.
(A) Explcitas, indicando populao de forma exata e clara aquilo que no deve fazer;
Quem ignora o aniversrio de um irmo, pode sofrer sanes de carter social. Porm,
estas dependem de uma deciso da pessoa "ofendida", ou seja, no so preestabelecidas.
O irmo pode ficar magoado e optar pela ruptura da relao, mas pode, tambm, aceitar as
nossas desculpas ou simplesmente no reagir. As sanes informais so, em todo caso,
diferentes daquelas jurdicas. O sistema jurdico estabelece uma sano determinada, um
rgo competente, um procedimento de aplicao. Neste mbito tambm prevista uma
srie de garantias para o possvel infrator da norma, que objetiva proteg-lo da
arbitrariedade. Tais garantias so inexistentes no caso das sanes informais. Em geral, a
"juridificao" ou "juridicizao" da coero estatal ausente em outros sistemas de controle
social (pense no caso de quem no paga os impostos e de quem no d uma contribuio
Igreja) ou encontra-se com uma intensidade muito menor (exemplo: o estatuto de um clube
esportivo).
(B) Normas que estabelecem uma obrigao sem impor uma sano. Exemplos: o aborto na
Alemanha que, segundo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, no permitido
pelo direito, mas, se praticado em determinadas condies, no punido penalmente. As
dvidas de jogo que so consideradas como "obrigaes naturais". No se pode processar
uma pessoa para forar o pagamento, porm se o devedor pagar espontaneamente a
dvida, este no poder posteriormente pleitear a devoluo da quantia paga (art. 814 do
novo Cdigo Civil)..
(C) Normas de carter promocional. So normas que prevem um incentivo no caso de seu
cumprimento, mas no existe a obrigao de obedec-las e, muito menos a possibilidade de
coero. Exemplo: uma lei pode prever que empresas que contratam empregados com
deficincias fsicas em porcentagem superior a 5% dos funcionrios, usufruam descontos no
imposto de renda.
(B) As sanes negativas (ou repressivas) impem uma conseqncia desfavorvel (pena),
no caso de descumprimento de uma norma. Consistem na privao ou restrio de um
direito do infrator: sua liberdade de locomoo, sua liberdade de profisso, seus bens
pecunirios.