POLTICAS PBLICAS

INTRODUO: Entende-se como polticas pblicas a interveno governamental em

solucionar ou ao menos amenizar uma condio problemtica da vivencia social. Para
tanto necessrio compreende-las como a elaborao e execuo de um determinado
conjunto de aes com o objetivo de solucionar o problema em um perodo definido de
tempo.
Contudo, a sociedade ao longo de toda a histria brasileira e mesmo a partir do advento
da Independncia do Brasil e posteriormente da Proclamao da Repblica, tem
encontrado dificuldade em fazer valer seus direitos perante o que preconiza a
Constituio Federal. A partir disso, surge a necessidade da interveno do Direito e do
Judicirio para garantir que os direitos dos cidados brasileiros sejam garantidos e
efetivados.
A CF/88 traz em seu bojo garantias de direitos fundamentais que visam concretizar a
igualdade de oportunidades ao cidado e para que seja efetivada outorga ao Estado o
seu cumprimento.
Contudo, no raras vezes o poder executivo deixa de cumprir seu papel, ora por omisso
e negligencia ora por m administrao dos recursos pblicos. Embora previstos na
Constituio Federal os direitos sociais dos cidados no so respeitados, havendo a
necessidade da interferncia do judicirio para que sejam garantidos. Assim, surge
problemtica. O ativismo do juizado frente ao governo promove a efetivao real das
polticas pblicas preconizadas pela CF/88?
sabido que nestes casos o controle jurisdicional da administrao pblica age
positivamente frente previso geral. Ressalta-se que os direitos sociais so direitos que
recaem financeiramente como responsabilidade do contribuinte, diferentemente dos
direitos civis e polticos, que so gratuitos, assim sendo, cabe ao Estado suprir as
necessidades dos menos privilegiados, sobretudo, ao que diz respeito, a moradia,
educao e sade.
Partindo desta anlise este estudo busca:
- Analisar a aplicabilidade e efetivao dos direitos sociais;
- Discutir a omisso do Estado frente a preconizao do Art. 6 da CF/88;
- Compreender o papel do juiz na implementao de polticas pblicas.
APLICABILIDADE E EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS: A partir da Constituio
de 1934, os direitos fundamentais ganharam espao, considerando que os direitos
humanos foram privilegiados, mas foi a Constituio Federal de 1988 em seu Art. 6 que
abordou aprofundadamente os direitos sociais do cidado, assegurando aos mesmos
independentemente de suas classes sociais amplos direitos a uma vida digna.
Para Tavares (2007, p. 737) os direitos sociais, so direitos de segunda dimenso, pois,
so aqueles que exigem que o poder pblico uma atue de forma positiva, ou seja, utilize
uma forma atuante na implementao da igualdade dos hipossuficientes. Por
1
hipossuficientes entende-se todo cidado que necessita do benefcio assistencial do
Estado, por viver com o mnimo existencial, ou mesmo na misria.
A CF/1998 clara ao assegurar os direitos sociais dos indivduos, no entanto, sua
aplicabilidade no simples, pois pressupe a interferncia direta das trs esferas
governamentais, Unio, Estado e Municpio.
A definio dos direitos sociais no ttulo constitucional destinado aos direitos e garantias
fundamentais acarreta duas conseqncias imediatas: subordinao regra da auto-
aplicabilidade prevista, no 1, do art. 5 e suscetibilidade do ajuizamento do mandado
de injuno, sempre que houver a omisso do poder pblico na regulamentao de
alguma norma que preveja um direito social e, consequentemente, inviabilize seu
exerccio.
A real aplicao dos direitos sociais est vinculada ao exerccio da administrao pblica.
E por serem to amplos, atribui-se aos mesmos um alto valor monetrio, o que implica
uma srie de outros problemas e interesses governamentais, muitas vezes levando-os
ao no cumprimento. Ora por falta de recursos financeiros, ora por falta de uma
administrao eficiente.
A partir deste cenrio torna-se claro que h a necessidade que algum rgo tome a
deciso sobre como e onde os recursos pblicos sero aplicados. Promovendo a
exigibilidade do que est apregoado no Art. 6 da Constituio Federal. O governo tem
prioridade na implementao de polticas pblicas que realizam direitos sociais, mas
dever dos juzes controlar essa realizao e, caso necessrio, complement-la e corrigi-
la (SILVA, 2008, p 587-599).
A aplicabilidade dos direitos sociais est diretamente ligado aos recursos financeiros
pblicos, bem como a sua gesto, sendo notrio que os governos sempre alegam haver
carncia do mesmo para atender plenamente aos direitos resguardado na constituio.
A OMISSO DO PODER PBLICO FRENTE A PRECONIZAO DO ART. 6 DA CF:
No que se refere aos direitos sociais uma das grandes dificuldades a aplicao de sua
efetividade principalmente em se tratando ao direito sade, que no Brasil um dos
mais graves problemas sociais.
Os direitos sociais tem abrangncia coletiva, devendo prevalecer a universalidade,
impessoalidade e atendimento a quem mais necessitar, porm nada impede de haver
proteo individual nos casos de ameaa ao mnimo existencial.
O Art. 196 aborda especificamente o direito sade, contemplando-o com a redao in
verbis: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao. Fica assim demonstrada a prerrogativa jurdica ao poder pblico.
A partir da redao dada ao Art. 196 o Estado em suas vrias esferas (Federal, Estadual
e Municipal) contrai para si a obrigao de ofertar servio de sade a populao, bem
como responsabilizar-se pela insuficincia e conseqncia da mesma perante o servio
essencial de sade.
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Quanto a responsabilizar-se pela insuficincia ou conseqncias advindas da mesma,
refere-se ao direito no s do cidado receber tratamento de qualidade, mas na
possibilidade legal de ser indenizado por no receb-lo.
O Estado tambm responsabilizado por suas aes no Art. 43 do Cdigo Civil ao
assegurar que As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes,
culpa ou dolo.
Para que a vontade constitucional seja efetivada necessrio que os trs poderes atuem
conjuntamente. Assim, cabe ao Poder Legislativo detalhar por meio de leis o que
determina a constituio. Ao Poder Executivo cumpri-las, atravs da administrao dos
recursos financeiros a ele destinado, bem como, criar polticas pblicas que melhor
viabilize a objetivao da lei e o Poder Judicirio deve atuar quando h violao da
constituio, quer seja por negligncia ou omisso.
ATIVISMO JUDICIAL NA APLICABILIDADES DAS POLTICAS PBLICAS: A CF/88 em
seu Art. 2 alude que So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio. O texto constitucional deixa claro que os trs
poderes so independentes e que devem trabalhar de forma harmoniosa para atender
aos impositivos e reclames da nao brasileira.
Sob este panorama, quando o poder legislativo ou executivo por algum motivo torna-se
falho, faz-se necessrio a interveno direta do judicirio.
O ativismo judicirio se faz onde ouve omisso ou do legislativo na regulamentao de
leis ou do executivo ao descumprir ou manter-se inerte frente s suas responsabilidades.
H ainda os casos em que h solues controversas que levam o judicial a agir de modo
pr-ativo, favorecendo eventualmente a constitucionalizao de direitos social e
democrticos.
Para Barroso (2013, p.3) O Judicirio deixou de ser um departamento tcnico-
especializado e se transformou em um verdadeiro poder poltico, capaz de fazer valer a
Constituio e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes.
Entende-se por ativismo judicial a atuao ampla e intensa do judicirio ao intervir nos
poderes legislativos e executivos, quando a constituio no expem em seu texto
situaes expressamente claras, quando h violao da constituio e quando ocorre
omisso do Estado nas polticas pblicas.
O texto constitucional um ato normativo que determina ao poder pblico aplicao
de aes que atendam a sociedade e esta por sua vez quando no se v satisfeita busca
no judicirio respaldo para que seus anseios sejam atendidos. Ademais cabe aos trs
poderes em suas diferentes autarquias primar pela concretizao dos direitos sociais
elencados na constituio.
Neste vis percebe-se a notria diferena do trabalho legislativo e executivo em
detrimento do judicirio, pois, os dois primeiros atuam numa estncia macro, ou seja,
suas aes voltam-se para uma grande parcela da populao ou para toda ela, j o
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judicirio atua na micro-justia, pois volta-se para partes, que em muitos casos chegam
a ser aes de interesse de uma nica pessoa.
Destarte, o ativismo judicial tem provocado principalmente ao poder executivo certo
desconforto e por assim dizer, certa polmica. Pois em muitos casos, principalmente em
se tratando do direito sade, no raras so as vezes que o judicirio determina que
sejam concedidos medicamentos de alto custo e tratamentos, sendo justificado pelo
executivo sua impossibilidade por falta de recursos financeiros e entre outros, de
infraestrutura.
O ativismo do judicirio pode por vezes ser questionado quanto aos seus limites
normativos e institucionais, contudo, fato que em atos concretos e em se tratando da
sade os magistrados tm pautado suas decises ao que apregoa a Carta Magna, ou
seja, priorizando a vida e a dignidade humana.
Entretanto, a atuao dos magistrados devem ser pautadas pelo bom senso
considerando que os juzes s devem interferir nas polticas pblicas do Estado se este
realmente estiver violando os fundamentos da Constituio, pois, como regra geral,
deve-se respeitar as opes legislativas e os planos administrativos traados pelo
governo (GUIMARES, 2011, p.10).
A efetivao dos direitos sociais depende de medidas positivas do poder pblico,
contudo, quando isto no ocorre interveno do Poder Judicirio se faz necessrio. No
entanto, os magistrados ao determinarem aes que geram custo ao poder pblico
levam em considerao a reserva do possvel. Portanto, essa exigibilidade ser
proporcional e razovel ao que dispem o Estado. Ressalta-se que o direito do poder
pblico em captar recursos financeiros objetivamente para us-lo como garantia dos
direitos proteo dos direitos individuais e de condies materiais mnimas de
existncia.
No cabe ao Judicirio criar polticas pblicas e sim respeitando os princpios da
razoabilidade promover a eficcia do sistema, bem como garantir para que sejam
garantidos os direitos fundamentais apregoados na Carta Magna. Sua interveno s se
faz existente, quando ocorre a inrcia e a omisso reiterada do poder pblico.
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INGO SARLET: A exigibilidade dos direitos sociais, compreendida no sentido de sua
justiciabilidade, especialmente na condio de direitos originrios a prestaes,
diretamente deduzidos das normas constitucionais, segue sendo objeto de acirrado
debate, e envolve, para alm de outras questes, a problemtica das teorias dos
limites dos direitos fundamentais. Uma primeira objeo, apontada na doutrina e na
jurisprudncia, diz respeito ao que seria a natureza programtica das normas
definidoras de direitos sociais, que dependeriam da interveno conformadora do
legislador ordinrio para que se tornassem aplicveis. Ora, se todo e qualquer preceito
constitucional, programtico ou no, dotado de certo grau de eficcia jurdica e
aplicabilidade, deve-se admitir, ademais, que as normas jusfundamentais se explicitam
por uma gama variada de tcnicas de positivao, muitas das quais passveis de

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reconduo ideia de normas de cunho programtico, o que nem por isso lhes retira a
possibilidade de gerarem efeitos imediatos, sendo de sempre lembrar que no se
confundem as normas de direitos sociais e o texto que as positivou (vale aqui a distino
entre texto e norma). Assim, a ausncia ou insuficincia das medidas legislativas
infraconstitucionais no dever consistir em limite intransponvel atuao judicial
integradora, at mesmo porque ao Judicirio no dado responder com o non liquet o
que tambm no significa que a efetivao de direitos sociais eventualmente previstos
em dispositivos caracterizados por uma baixa densidade normativa ocorra de maneira
idntica de outros direitos fundamentais. Alm disso, ainda que observada uma srie
de aspectos, no se deve perder de vista que aos direitos sociais se aplica o disposto no
art. 5, 1, da CF, o que, a despeito de uma possvel concorrente dimenso
programtica (impositiva de tarefas e deveres) dos direitos sociais, impe seja lembrado
que a consagrao de um direito social como fundamental importa que tambm este
tenha, na sua condio de direito subjetivo, asseguradas a mxima eficcia e efetividade
possveis.
Quase como uma consequncia da menor densidade normativa e do carter muitas
vezes aberto das normas de direitos sociais, alega-se uma impossibilidade de
controle judicial das polticas pblicas de implementao desses direitos, que
constituiriam matria afeta discricionariedade administrativa e, portanto, sujeitas
apenas a critrios de convenincia e oportunidade, sobre os quais no caberia
interveno judicial. Conquanto no se v aqui adentrar ao exame da problemtica da
legitimidade da atuao do Judicirio, importa assinalar, contudo, que a consagrao da
garantia fundamental de inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV) j bastante
para fragilizar o argumento da inviabilidade de controle judicial das polticas pblicas,
mais ainda quanto perspectiva objetiva dos direitos sociais. Se o Judicirio no deve
substituir-se ao legislador, deve atentar-se para o permanente conflito entre direitos
sociais e princpio democrtico, que no se resolve (e a deciso cabe ao prprio
Judicirio) seno diante do caso concreto e mediante aplicao de critrios como a
proporcionalidade. Como bem lembra Jorge Reis Novais, os direitos fundamentais (e
sociais) configuram trunfos contra a maioria, pois, num Estado fundado na dignidade
da pessoa humana como o caso de Portugal, e tambm do Brasil , cada pessoa tem
a si assegurada uma esfera de autonomia e liberdade individual que no pode ser
comprimida nem restringida pelo s fato de um ato normativo ou poltica pblica ser
decorrente de uma deciso majoritria.
Alm das questes examinadas, talvez o tema mais polmico em termos de exigibilidade
dos direitos sociais seja a denominada reserva do possvel, que pe luz sobre a
dimenso economicamente relevante dos direitos sociais (ainda que no exclusivamente
destes) na condio de direitos a prestaes estatais, naquilo que guardam relao com
a destinao, (re)distribuio e criao de bens materiais. Como direitos a prestaes, os
direitos sociais pressupem um facere por parte do destinatrio da norma
jusfundamental, o que gera reflexos econmicos, financeiros e oramentrios.
Conquanto se reconhea que todos os direitos sempre acarretam custos de
implementao e proteo, sejam direitos de defesa, sejam direitos a prestaes, o fato
que, em termos de exigibilidade judicial, o apontado fator custo nunca constituiu
elemento impeditivo de efetivao da dimenso negativa (funo de defesa) dos direitos
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sociais, pelo menos no no sentido de se advogar a impossibilidade de provimento
judicial. Diversamente, o custo das prestaes materiais assume uma importncia
crescente na anlise da eficcia dos direitos sociais, sustentando parte da doutrina que,
se alocao de recursos pblicos sempre necessria para assegurar o fornecimento
das prestaes materiais, a efetividade dos direitos sociais se mostraria ento
dependente da conjuntura econmica, o que deslocaria o debate para a
(im)possibilidade de o Judicirio impor ao poder pblico a satisfao das prestaes
reclamadas. De outra parte, a questo da alocao de verbas pblicas traz o problema
do poder de disposio, perquirindo se o destinatrio da norma de direitos sociais possui
meios para decidir sobre a prestao reclamada e, assim, atender ao comando
constitucional. Trata-se da dimenso jurdica da reserva do possvel, a exigir que o
destinatrio das normas de direitos sociais tenha a capacidade jurdica e o poder de
disposio (isto , a competncia), sem os quais de nada adiantam recursos existentes.
Argumenta a doutrina que, estando em causa a opo quanto afetao de recursos
pblicos no contexto da conjuntura socioeconmica geral, e diante da ausncia ou
insuficincia de critrios preestabelecidos pela Constituio, o exerccio dessa
competncia caberia aos rgos polticos, sobretudo ao legislador, motivo pelo qual a
realizao dos direitos sociais na condio de direitos subjetivos a prestaes materiais
implicaria sempre um problema de competncias constitucionais, como expe Gomes
Canotilho.
Em vista tanto da dimenso ftica, quando da faceta jurdica referida, passou-se a
sustentar que os direitos sociais a prestaes materiais estariam sob uma reserva do
possvel, caracterizada por uma trplice dimenso, a saber: a) a real disponibilidade
ftica dos recursos para a efetivao dos direitos sociais; b) a disponibilidade jurdica
dos recursos materiais e humanos, que guarda conexo com a distribuio das receitas e
competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas e, em pases
como o Brasil, ainda reclama equacionamento em termos de sistema federativo; c) e o
problema da proporcionalidade da prestao, em especial quanto sua exigibilidade e
razoabilidade, no que concerne perspectiva prpria e peculiar do titular do direito.
Todos esses aspectos vinculam-se entre si e com outros princpios constitucionais,
exigindo, assim, uma soluo sistemtica e constitucionalmente adequada, para que, na
perspectiva do princpio da mxima eficcia e efetividade de todos os direitos
fundamentais, no sirvam como barreira instransponvel, mas como ferramental que se
soma s demais garantias de proteo dos direitos fundamentais (e sociais) como na
hiptese de conflito de direitos em que se tiver a invocao, e desde que observados os
critrios da proporcionalidade e da garantia do mnimo existencial, da indisponibilidade
de recursos com o intuito de salvaguardar o ncleo essencial de outro direito
fundamental.
Por tudo isso, possvel sustentar a existncia de uma obrigao, por parte dos rgos
estatais e dos agentes polticos, de maximizarem os recursos e minimizarem o impacto
da reserva do possvel, naquilo que serve de obstculo efetividade dos direitos sociais.
Se a reserva do possvel h de ser encarada com reservas, tambm certo que as
limitaes vinculadas reserva do possvel no so em si mesmas uma falcia; o que de
fato falaciosa a forma pela qual o argumento tem sido por vezes utilizado entre ns,
como bice interveno judicial e desculpa genrica para uma eventual omisso
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estatal no campo da efetivao dos direitos fundamentais, especialmente daqueles de
cunho social.
Para alm de outros aspectos a serem levados em conta (especialmente no que diz com
a aplicao dos princpios da proporcionalidade, razoabilidade, subsidiariedade e
isonomia), constata-se uma tendncia por parte da doutrina e da jurisprudncia,
inclusive no mbito dos Tribunais Superiores (e as decises selecionadas bem o
demonstram), de reconhecer a exigibilidade dos direitos sociais a prestaes, tanto
como direitos derivados a prestaes (como tais compreendidos os direitos sociais cujo
objeto foi regulamentado por lei e que j se insere num determinado sistema de
prestaes sociais disponibilizado pelo Estado) quanto como direitos originrios a
prestaes, priorizando, todavia, especialmente neste ltimo caso, prestaes
indispensveis sobrevivncia da pessoa e vinculadas garantia do mnimo
existencial. Neste sentido, a prtica jurisprudencial brasileira, ainda que se possa
controverter a respeito do acerto das decises em cada caso, de certo modo busca
implantar a noo difundida por Robert Alexy (e recepcionada por farta doutrina) de que
tambm em matria de direitos sociais a prestaes h que distinguir um direito prima
facie de um direito definitivo, que implica um dever juridicamente vinculante de
fornecimento da prestao estatal reclamada.
De qualquer modo, a garantia efetiva de uma existncia digna abrange mais do que a
garantia da mera sobrevivncia fsica, situando-se, portanto, alm do limite da pobreza
absoluta e no se reduzindo mera existncia. Tal linha de argumentao tem sido
privilegiada no direito ptrio, excetuada alguma controvrsia em termos de
fundamentao liberal ou social do mnimo de existncia e em relao a problemas
quanto determinao do seu contedo. Nessa direo, cumpre-nos insistir em que o
contedo do mnimo existencial ultrapassa a noo de um mnimo meramente vital
ou de sobrevivncia, para resguardar no s a vida humana em si, mas uma vida
saudvel e com certa qualidade. No se pode negligenciar que o princpio da dignidade
da pessoa humana tambm implica uma dimenso sociocultural que no pode ser
desconsiderada, mas que lhe constitui elemento nuclear a ser respeitado e promovido,
razo pela qual determinadas prestaes em termos de direitos culturais (notadamente,
embora no de modo exclusivo, no caso da educao fundamental) devero integrar o
contedo do mnimo existencial.
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IAD: JUDICIALIZAO DA POLTICA: Concebida, em breve sntese, como um processo
de expanso decisria do Poder Judicirio em direo a reas de competncia
tradicionalmente exercidas pelo Poder Executivo e Legislativo. Trata-se de uma nova
relao entre o judicirio e o campo poltico. O que antes era decidido pela esfera
poltica, agora acaba sendo tratado no mbito do judicirio. Outra possibilidade
conceitual: meno do suprimento das omisses, mas esta apenas uma vertente do
ativismo judicial (fazer o link com o estado de coisas inconstitucional).
Tentativa de conceito de ATIVISMO JUDICIAL: 1: para Garrido, o ativismo judicial
constitui uma atitude ou comportamento dos juzes no sentido de participar da

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elaborao de polticas que poderiam ser deixadas ao arbtrio de outras instituies mais
ou menos hbeis (...) e, por vezes, substituir decises polticas deles derivadas por
aquelas derivadas de outras instituies. Tentativa de conceito 2: Utiliza-se a
expresso ativismo judicial em um sentido amplo: compreende o papel ativo do STF na
determinao do significado do texto constitucional e a sua atuao no puramente
tcnica, mas tambm poltica, que envolve, em outras palavras, a judicializao da
poltica. (GARAPON, 1999).
CONDIES SCIO-POLTICAS PARA O ATIVISMO. a) contexto de democracia e
separao de poderes (tirania evita o ativismo; no possvel compatibilizar governos
autoritrios e a expanso do poder judicial); b) existncia de direitos polticos
formalmente reconhecidos em uma Constituio (com fora normativa; antes eram
apenas programticos); c) surgimento de grupos de interesses e de oposio (enviam
todas as questes para o judicirio, que muitas vezes poderiam ser resolvidas no mbito
do CN). Daniel Sarmento afirma que a sistemtica de jurisdio constitucional de 1988
favoreceu, em larga medida, o processo de judicializao da poltica, na medida em que
conferiu a qualquer partido poltico com representao no Congresso, s representaes
nacionais da sociedade civil organizada e s principais instituies dos Estados-
membros, dentre outras entidades, o poder de provocar o STF. Conclui o Min. Gilmar
Mendes: Assim, alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o STF, ao
longo de sua histria, tem entendido que a discricionariedade das medidas polticas no
impede o seu controle judicial, desde que haja violao a direitos assegurados pela
Constituio. Mantendo essa postura, o STF, na ltima dcada, tem atuado ativamente
no tocante ao controle judicial das questes polticas, nas quais observa violao
Constituio. Os diversos casos levados recentemente ao Tribunal envolvendo atos das
Comisses Parlamentares de Inqurito corroboram essa afirmao. (MS 26.915-MC).
Legislador x jurisprudncia (movimento inverso): SUPERAO LEGISLATIVA OU
ATIVISMO CONGRESSUAL. O legislador pode modificar uma compreenso do Poder
Judicirio. possvel e espervel. Teoria do Dilogo Interinstitucional. No pode ser
o Judicirio o superego dessa sociedade. Confira-se o INFO 801/STF: Caberia
perquirir, portanto, quais os limites de reaes legislativas a decises proferidas pelo
STF, tendo em vista o impacto na esfera de liberdade de conformao do legislador.
Nesse sentido, o Tribunal deteria a ltima palavra no que se refere interpretao da
Constituio, imune a qualquer controle democrtico. No se ignoraria, entretanto, a
legitimidade, em algumas hipteses, do ativismo congressual, ou seja, de reverso
legislativa a decises da Corte, desde que observadas algumas balizas constitucionais.
Nesses casos, o Legislativo buscaria reverter situaes de autoritarismo judicial ou de
comportamento antidialgico, incompatvel com a separao de poderes. Ao legislador
seria, assim, franqueada a capacidade de interpretao da Constituio, a despeito de
decises de inconstitucionalidade proferidas pelo STF. Seria possvel extrair as seguintes
concluses a respeito do tema: a) o Tribunal no subtrai ex ante a faculdade de
correo legislativa pelo constituinte reformador ou pelo legislador ordinrio; b) no caso
de reverso jurisprudencial via emenda constitucional, a invalidao somente
ocorrer nas hipteses estritas de ultraje aos limites do art. 60 da CF; e c) no
caso de reverso jurisprudencial por lei ordinria, excetuadas as situaes de
ofensa evidente ao texto constitucional, a Corte tem adotado comportamento
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de autorrestrio e de maior deferncia s opes polticas do legislador. O
Tribunal assinalou que seria prudente no se atribuir a qualquer rgo, fosse do
Judicirio, fosse do Legislativo, a faculdade de pronunciar, em soluo de definitividade,
a ltima palavra sobre o sentido da Constituio. O prprio texto constitucional
desafiaria esse entendimento. Em primeiro lugar, os efeitos vinculantes das decises
proferidas em sede de controle abstrato no atingem o Legislativo (CF, artigos 102, 2;
e 103-A), de modo a ser perfeitamente possvel a edio de emendas constitucionais ou
leis ordinrias acerca do assunto objeto de pronunciamento judicial. Em segundo lugar, o
dever de fundamentao das decises judiciais (CF, art. 93, IX), impe que o STF, mesmo
nas hipteses de correo legislativa de sua jurisprudncia, enfrente a controvrsia luz
dos novos argumentos expendidos pelo legislador para reverter o precedente. Alm
disso, desconsiderar que as demais instituies sejam intrpretes autorizados da
Constituio poderia propiciar certa acomodao ou desinteresse nos demais atores em
interpretar o texto constitucional. Ademais, a perspectiva juriscntrica de hermenutica
constitucional tambm estimula comportamentos irresponsveis na conformao da
Constituio pelo legislador. Assim, o STF deveria proceder como catalisador
deliberativo, promovendo a interao e o dilogo institucional, de modo a maximizar
a qualidade democrtica na obteno dos melhores resultados em termos de apreenso
do significado constitucional. Portanto, o legislador poderia, por emenda constitucional
ou lei ordinria, superar a jurisprudncia, reclamando posturas distintas da Corte. Se
veiculada por emenda, altera-se o prprio parmetro amparador da jurisprudncia.
Nessas situaes, a invalidade da emenda somente poder ocorrer nas hipteses de
descumprimento do art. 60 da CF. Se, porm, introduzida por legislao ordinria, a
norma que frontalmente colidir com a jurisprudncia do Tribunal nasce com presuno
de inconstitucionalidade, de sorte que caberia ao legislador o nus de demonstrar,
argumentativamente, que a correo do precedente se afigura legtima, e que o
posicionamento jurisprudencial deve ser superado, tendo em conta novas premissas
fticas e jurdicas. Assim, a novel legislao que frontalmente colidisse com a
jurisprudncia se submeteria a um escrutnio de constitucionalidade mais rigoroso. ()
Em tese, a nova legislao que afrontasse decises do Tribunal nasceria com presuno
relativa de inconstitucionalidade, mas, na espcie, a inconstitucionalidade da lei seria
evidente. (ADI 5105/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1.10.2015).
POLTICAS PBLICAS: o termo poltica pblica pode ser compreendido como o meio
adequado para atingir as finalidades do Estado. Busca a concretizao dos fins sociais
escolhidos e escritos na Constituio. Por poltica estatal - ou polticas pblicas -
entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com
metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos
(Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos fins
primordiais do Estado. Exemplo: o CNJ implementa polticas pblicas no mbito do
Judicirio.
1 corrente (minoritria): o judicirio no foi criado para implementar polticas
pblicas, por ser ilegtimo constitucionalmente (incompetncia no sentido jurdico) e
incompetente para fazer isso, no sentido de no saber faz-lo (h necessidade de
construo de uma agenda poltica; depois, de formulao da poltica; a seguir, deciso
de implement-la ou no; por fim, avali-la). (a sntese est na ADPF 45-MC). Teses:
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 separao de poderes;
dficit democrtico - o juiz no eleito;
a implementao da poltica pblica complexa: "o juiz no tem como fazer
uma investigao completa com todo o tempo necessrio sobre o assunto,
muito menos levar a cabo um planejamento global da atuao dos Poderes
Pblicos" (GARCIA, 2009);
sero deslocados "recursos de polticas pblicas gerais para demandas
especficas de quem possui capacidade de informao e organizao"
(GARCIA, 2009).
2 corrente (adotada): apenas em caso de violao a direitos fundamentais.
Sobre o tema, Min. Celso de Mello: A colmatao de omisses inconstitucionais: um
gesto de respeito pela autoridade da Constituio da Repblica. Nem se alegue,
finalmente, no caso ora em exame, a ocorrncia de eventual ativismo judicial exercido
pelo STF, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse
comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao
jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da
Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espcie,
por pura e simples omisso dos poderes pblicos. Na realidade, o STF, ao suprir
omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivem
restaurar a Constituio violada pela inrcia dos Poderes do Estado, nada mais faz seno
cumprir sua misso constitucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito
incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica. (ADI 4.277 - o
caso da unio homoafetiva). Barroso afirma: quando tenha havido atuao do
Legislativo ou do Executivo, o Judicirio deve ser deferente. Os primeiros tm uma
preferncia geral prima facie para tratar de todas as matrias de interesse do Estado e
da sociedade. Porm, quando o Legislativo no tenha atuado, em situaes nas quais a
Constituio impunha alguma providncia, a a situao muda de figura, sobretudo se
estiver em jogo algum direito constitucional ou fundamental que dependia de
intermediao legislativa para ser plenamento desfrutado.
PARMETROS PARA OBJETIVIZAR O ATIVISMO JUDICIAL. (Ada Pellegrini): a) o
limite fixado pelo mnimo existencial a ser garantido ao cidado; b) preservao da
reserva do possvel, vale dizer, a existncia de disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas (Ada sugere uma inverso do
nus da prova); e c) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do
Poder Pblico e a irrazoabilidade da escolha do agente pblico.
VIOLAO DA SEPARAO DE PODERES. a principal alegao do Estado. Todavia,
h objetivos que so fundamentais (art. 3). Se o poder pblico se desvia do objetivo, o
Judicirio pode readequar o caminho (O judicirio no pode governar, mas pode evitar o
desgoverno). O povo escreveu os fins na Constituio e o poder pblico deve segui-lo.
Possibilidades de determinao judicial ante a negativa do poder pblico:
aplicao de multa (astreintes por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio); instaurao
de processo de improbidade administrativa; interveno federal ou estadual; e
responsabilizao por crime de responsabilidade.

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