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II Blanca
HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO
Y DE LA JUSTICIA
IV Blanca
JOS RAMN NARVEZ HERNNDEZ
HISTORIA SOCIAL
DEL DERECHO
Y DE LA JUSTICIA
EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENTINA 15
MXICO, 2006
Primera edicin: 2006
Copyright 2006
JOS RAMN NARVEZ HERNNDEZ
Derechos reservados
ISBN 970-07-????-?
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO
INTRODUCCIN
La historia social del derecho como fruto del paulatino, pero constante
acercamiento de la historia del derecho hacia la historia general, tal vez
iniciado en el Encuentro de estudio celebrado en Florencia los das 26 y
27 de abril de 1985,1 donde Paolo Grossi y Jaques Le Goff, discutieron
los posibles alcances metodolgicos de un virtual trabajo de colabora-
cin entre estos dos campos del saber histrico y que dio por resultado
la sensibilizacin en los estudios histrico-jurdicos, hoy ha adquirido
gran importancia en nuestro continente y especialmente en Mxico, y es
que era imprescindible, otorgar una dimensin ms humana y social a
una ciencia jurdica que en el siglo XX haba llegado a concebirse como
pura y por tanto indolente de los problemas empricos y cotidianos que
involucraban a los diferentes personajes que la constituan.
Esta llamada de atencin que la historiografa florentina hizo tras-
cender a otros pases de Europa y Amrica Latina, fue la que motiv la
redaccin de los ensayos que hoy integran esta publicacin, los cules
son la manifestacin de una preocupacin histricosocial a travs de
algunos de los tpicos iushistoriogrficos.
El comn denominador de los temas que a continuacin se presen-
tan, es la bsqueda del destinatario del orden jurdico, no slo la cons-
truccin formal que lleva a configurar un sistema que parece del todo
acabado, sino por el contrario dar respuesta a la incgnita sobre la dis-
funcionalidad de nuestro derecho o dicho de otro modo, la falta de
conexidad entre la realidad y el derecho plasmado en las leyes, entre
una imagen (la del Estado) y la otra (la de la sociedad). Un problema
cultural que deja de manifiesto el desinters de una cultura (la interna
manejada por los operadores del derecho) por la otra (la externa, la de
la sociedad) ambas jurdicas.
Afortunadamente, esta convocatoria, de la que hablbamos en
prrafo anterior, hecha desde la historia general para descubrir faltan-
VII
VIII INTRODUCCIN
tes y hacer notar descuidos en los temas tratados por nuestra ciencia,
ha sido acogida por los juristas que combativa o dialgicamente, sugie-
ren a los historiadores puntos de debate que en la medida que se desa-
rrollan aportan atalayas inhspitos y aperturas enriquecedoras para el
jurista, as como conocimientos y conceptos ms tcnicos y sistemticos
para el historiador.
En cualquiera de los casos antes sealados, la historia del derecho
resulta beneficiada pues se nutre de un ejercicio dialctico que la man-
tiene ms viva que nunca y adems la renueva.
Definida como la otra historia, o contrahistoria, la historia social,
en este caso de aquello que llamamos derecho y aquello que llamamos
justicia, en sus manifestaciones institucionales, conceptuales, cientfi-
cas; resulta redimensionadora, en la medida en que permite observar
aquella dimensin oculta o menos clara que es, no slo la construccin
positiva sino la repercusin social y la posible discrepancia con una
imagen social diferente. Todo con la finalidad no de continuar mar-
cando la diferencia sino de establecer cules podran ser las causas de
la disociacin de lenguajes y cules los puntos an en comn.
A este punto creemos que sera oportuno explicar que entendemos
por lo social, y porqu decimos que la presente obra constituye una
historia social. Societas del latn sociedad, significa un conglomerado,
la unin de los socii. En el problema aristotlico planteado en el primer
libro de la Poltica, los seres humanos por necesidad (porque ven en
esto un bien) buscan asociarse, acompaarse,2 unirse, el resultado de
esta unin es la sociedad, al menos el concepto que da origen a una
organizacin humana Porque sociedad es casi todo tipo de organiza-
cin3 para algunos traductores: Estado, ciudad o corporacin (en
griego Polis).4 Lo cierto es que habra dos momentos que distinguir, uno
natural y casi espontneo tendiente a la asociacin y que explica el
orden y otro posterior en el que dicha unin busca organizarse y enton-
ces se funda una sociedad y surgen reglas de organizacin.
Ahora bien El hombre en relacin con otros hombres y unido para
un fin operativo, genera indefectiblemente relaciones estructuradas de
jerarqua, de idoneidad y adecuacin funcional de sus miembros a las
tareas necesarias y como no, estructuras de relaciones afectivas, de
5 Idem.
X INTRODUCCIN
1
2 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
5 Ibid. p. 162.
6 CLAVERO, B., Cdigo como fuente de derecho y desage de constitucin, en: Co-
dici. Una riflessione di fine millennio. Atti del incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre
2000, p. 98.
7 Ibidem. pp. 98-99.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 3
8 Ibidem, p. 100.
9 Ibidem, p. 105.
10 ARNAUD, A.J., Los desechos del derecho, en: Metodologas y derecho privado,
Anales de la Ctedra Francisco Surez, no. 22, Universidad de Granada, (1982), pp.
329-344.
11 CLAVERO, op. cit. p. 117.
4 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
12 Ibidem. p. 141.
13 El contrato de trabajo sobre el cual se basa el nuevo derecho laboral tiene sus an-
tecedentes en el derecho privado que en un inicio daba algunas soluciones alternativas,
justamente faltaba una visin social del asunto.
14 Un trabajo nuestro: NARVEZ, J.R., El Cdigo Privado-Social (Influencia de Fran-
cesco Cosentini en el Cdigo Civil Mexicano de 1928), en: Anuario Mexicano de Historia
del Derecho, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxi-
co, Mxico 2004.
15 GLCK, F., Commentario alle Pandette, Libro primo, dott. Leonardo Vallardi edit.,
Milano, 1888, p. 479.
16 RESTA, E., Derecho fraterno, igualdad y diferencia en el sistema de derecho, en:
Anales de la Ctedra Francisco Surez, no. 31, Universidad de Granada, (1994), p. 189.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 5
17 CIMBALI, E., La nuova fase del diritto civile, Utet, Torino 1885, p. 15.
18 CIMBALI, La nuova fase op. cit., p. 11.
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c) MULTIPLICACIN DE SUJETOS
39 Ibid, p. 32.
40 CLAVERO, B. Ama Llunku, ABYA Yala: Constituyencia Indgena y Cdigo Ladino
por Amrica, Centro de Estudios polticos y constitucionales, Madrid 2000, p. 231.
41 Frase de V. Polacco (Le Cabale del mondo legale, p. 60) cuando se refiere a este
tipo de excepciones como lo podra ser una clusula general en donde la doctrina, sobre
todo alemana ve estas ventanas por donde la buena fe y la costumbre van flexibilizando
el rigor de la ley.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 13
49 Una imagen literaria dir ms que un buen discurso acadmico: Uno de los dic-
tadores griegos, que entonces se llamaban tiranos, envo un emisario a otro dictador
para pedirle consejo sobre los principios de gobierno. El segundo dictador condujo al
mensajero a un campo de grano, y all cort con su bastn la copa de los tallos que sobre-
salan un par de centmetros por encima del nivel general. La moraleja era evidente: no
tolerar preeminencia alguna entre los sbditos, no permitir que viva nadie ms sabio, me-
jor, ms famoso y ni si quiera ms hermoso que la masa, cortarlos todos por el mismo ni-
vel, todos esclavos, todos ceros a la izquierda, todos don nadies, todos iguales. As podra
el tirano ejercer la democracia en cierto sentido. LEWIS, C.S. El diablo propone un brn-
dis y otros ensayos, Rialp, Madrid, 1995, p. 44.
16 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
a) ONTOLOGA JURDICA
50 MARCHAL, Sylvain, Opinion dun Homme sur ltrange procs intent au Tribun du
Peuple et a quelques autres crivains dmocrates (Paris, Imp., des Patriotes, 1796), en: BRUNA
CONSARELLI (coord.) Democrazia ed eguaglianza. Utopia di una rivoluzione (1788-1798), Tri-
mestre, Bolzano 1990, p. 129.
51 Ensayo publicado en la revista Relaciones, no. 104, Zamora, otoo 2005, vol.
XXVI Nosotros y los otros: dispositivos de identidad, pp. 30-55.
52 Ya lo ha puesto en evidencia Michel Foucault en su libro La verdad y las formas
jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1996, pues no corresponde necesariamente la verdad ontol-
gica con la verdad que a veces mueve a la ley.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 17
53 COSSIO, J.R. Problemas del Derecho indgena en Mxico, Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, Mxico, 2002, p. 23.
54 PAYNO, M. Bandidos de Ro Fro, Porra, Mxico, 1945, Vol. 1 p. 6.
55 CLAVERO, B., Ama Llunku, Abya Yala: Constituyencia Indgena y Cdigo Ladino por
Amrica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
56 Fue hasta la Constitucin de 1857, en el artculo 34 que se elimin la odiosa cifra
para adquirir la ciudadana, ahora se solicitaba un honesto modo de vivir.
18 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
Para la otra ley (la privada), el Cdigo Civil, todos seran personas, no
obstante la suposicin de inicio era el conocimiento uniforme del
idioma castellano, as como de ciertos conocimientos mnimos de algu-
nas nociones de derecho continental europeo.
Es por ello que no corresponde en nada la realidad mexicana del
siglo XIX con una poblacin multicultural, con un sujeto indgena que
particip poco o mucho, pero particip en la revolucin para obtener
un nuevo orden de cosas. Choque ontolgico que hemos venido arras-
trando, porque a lo largo de casi dos siglos a nivel jurdico hemos
hecho una ficcin por la cual deslegitimamos un derecho vlido (an si
bien no vigente), a travs de frmulas modernas como la soberana o el
principio de representacin, generando en nuestra identidad jurdica
nacional una especie de doble personalidad con miles de mexicanos
que no existen segn registro oficial, pero si existen en la prctica, que
no tienen derecho pero que siguen teniendo una vida jurdica. Los hemos
condenado a una ausencia civil arrogndonos el derecho a representar-
los legalmente, hasta aquel da en que se apersonaron ante el Congreso
de la Unin para exigir su reconocimiento, para exigir su emancipa-
cin. Lograron lo que tantos pueblos han anhelado: el acuerdo. Podran
ser, y de hecho son ejemplo57 y esperanza en lugares tan remotos como
Pakistn o Palestina.58
59 Cfr. Eckhard & Theewen, Maria, Napoleon Anteil am code civil, Berlin, Duncker
& Humblot, 1991.
60 Portalis idelogo del Code deca: En voyant enfin une grande nation, compose de
tant dhommes divers, navoir plus quun sentiment, quune pense, marcher et se conduire
comme si tout entire netait quun seul homme! Citado por M. Long y J.C. Monier Porta-
lis. LEspirit de justicie, Pars, 1997.
61 Cfr. GUIBERT-SLEDZIEWSKI, E. Linvention de lindividu dans le droit rvolutionai-
re, en: La Revolution et lordre juridique priv. Rationalit ou Acandale?, Actes du Colloque
dOrleans, 11-13 septiembre, 1986, Pars, 1988.
62 FRAMOS NUEZ, Carlos El Cdigo napolenico cit. p. 98-99.
63 Cfr Nuestro trabajo sobre La Crisis de la Codificacin y la Historia del Derecho, en:
Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no. XV, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2003.
64 Cfr CLAVERO, B., Ama Llunku, op. cit.
20 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
65 Para ampliar el tema vid: BUSSI, Emilio Meditazioni sullo Allgemeines Landrecht
fr die preussichen staaten en: Historia del derecho privado trabajos en homenaje a Fe-
rran Valls I. Taberner, tomo X, Promociones, Publicaciones Universitarias, Barcelona,
1993.
66 DEZZA, Ettore Lezioni di Storia della Codificazione civile. Il Code Civil (1804) e
lAllgemeines Brgerliches Gesetzbuch (ABGB, 1812) Torino, G. Giappichelli Editore,
1998.
67 WIEACKER F., Historia del derecho privado de la edad moderna, Madrid, Aguilar,
1957, p. 317.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 21
c) IGUALDAD JURDICA
d) ALQUIMIA JURDICA
83 CARONI, P., Saggi sulla storia della Codificazione Per la storia del Pensiero Giuri-
dico Moderno, no. 51, Giuffr, Milano, 1998, p. 29.
84 TRAFFANO, D., Indios, curas y nacin. La sociedad indgena frente a un proceso de
secularizacin, Nova Americana, Otto editore, Turn, 2001, p. 219.
85 Ibidem, p. 220.
86 ORTIZ URQUIDI, R., Oaxaca cuna de la codificacin iberoamericana, Porra, Mxi-
co, 1974.
26 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
91 Ibidem p. 24.
92 FLORESCANO, E., citado por: COSSIO DIAZ, Problemas del p. 32.
93 BENITO JUAREZ, Documentos, Discursos y Correspondencia, seleccin y notas de
Jorge L. Tamayo, t. I, pp. 527-528, Mxico, 1964, citado por ORTIZ URQUIDI, op cit, p. 38.
94 El semanario ilustrado, 23-X-1868 en: FERRER MUOZ, Pueblos indgenas, cit.
p. 166.
28 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
95 Votos que como presidente de la Suprema Corte de Justicia dio en los negocios ms
notables resueltos por este tribunal de 1 de enero al 16 de noviembre de 1882, Imprenta tes-
tamentaria de Ontiveros, 1897, en: FERRER MUOZ, Pueblos indgenas cit., p. 170.
96 El planteamiento del problema se lo omos a Paolo Zatti profesor de la Universi-
dad de Padua en una Conferencia que llevaba el ttulo Variaciones sobre privado razo-
nando de derecho de familia, Facultad de Jurisprudencia, Universidad de Florencia, Flo-
rencia, 16-XII-2002. As el termino latino privus que significa aquel que est delante
representa la raz de palabras como particular y privilegio; mientras que privatus signi-
fica exentado de aquello que vale para un grupo; de ambos trminos se deduce que el
privado es un poder ante el cual otro poder, el pblico, se detiene el problema es que al
poder pblico se le pide al igual que detenerse de tutelar, y entonces el Estado debe obrar
la liberacin del individuo de un sector privado tal es el caso del menor que viene mal-
tratado por sus padres, el Estado vulnera la familia para tutelar al menor; no obstante nos
dice Zatti, existen aun lugares del privado de mas privacidad, delante a los cuales el
Estado se detiene por ejemplo de frente al mar amnitico para llegar al nasciturus que es
un sujeto a proteger.
97 TODOROV, T., La Conquista dellAmerica. Il problema dellaltro, Torino, 1992. Es
una traduccin de un jurista blgaro que estudia la conquista de Amrica, le llama la
atencin el encuentro entre dos sistemas de derecho y la posibilidad de entender al otro
el problema de cmo considerar al otro, el Indio: Cmo una bestia?, Cmo un objeto
de propiedad?, Cmo un ser intermedio entre hombre y otros gneros naturales?, Cmo
un hombre disminuido? el instrumento que entonces se utiliz fue la capacidad jurdica
que segn Todorov revela un diseo muy avanzado para la poca la capacidad jurdica
nos ayuda, dice, ha tener criterios de diferenciacin de las personas y estos variaran de-
pendiendo la poca histrica, el espacio, el grado de democracia, etctera.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 29
Entre los seres humanos median tantas diferencias que un trato por
igual puede ser injusto y opresivo. La igualdad ha significado comodi-
dad, como ya vimos, porque implica un solo esfuerzo: una poltica
igual, un derecho igual, un trato igual; mientras que la diversidad
implica trabajo, primero para entenderla y situarla y despus para agre-
garla tal y como es.
Ya vimos tambin que Mxico estuvo del lado de la comodidad y
parece que este criterio se extiende a toda Amrica Latina De las dife-
rentes masas de derecho que rigieron en Indias estuvo ausente en el
proceso de la codificacin iberoamericana la integrada por los derechos
indgenas, vale decir, por aquellos de naturaleza consuetudinaria pro-
pios de los pueblos aborgenes que habitaban en Amrica despus de la
llegada de los espaoles, y que la Corona confirm para que siguieran
en vigencialos codificadores olvidaron los derechos indgenas y los
cancelaron mentalmente, como sino hubieran existido.100
La codificacin elimin la costumbre como fuente de derecho,
enunciando como nica fuente la ley misma, es fcil intuir todo el per-
juicio causado a los pueblos indgenas que por siglos se haban regido
de este modo En los Cdigos civiles hispanoamericanos del siglo XIX, la
costumbre no es admitida como fuente de Derecho, a veces con el sim-
ple silencio como en el modelo francs y otras veces mediante
declaracin expresa. Se le excluye o se le somete a la leyla exclusin
se hace ms patente en lo relativo a las costumbres indgenas que desa-
parecen de los cdigos de pases con importante poblacin aborigen
98 Testamento de despedida del Pensador Mexicano, 1 parte, en: FERRER MUOZ, Pue-
blos indgenas cit. p. 263.
99 Y an en este plano tendramos problemas porque el trmino indgena abstrae
una riqusima gama de culturas que en Mxico ondean entre casi sesenta pueblos diferen-
tes. De hecho el termino INDIGENADO sera de algn modo otra construccin jurdica
moderna para definir a un amplio sector de la poblacin mundial La ciudadana, o na-
cionalidad, o indigenado, como se quiera decir, es de hecho el vnculo que liga al indivi-
duo con el Estado, que define los derechos y deberes que al hombre conciernen como per-
teneciente a un Estado y que constituye, por lo tanto la suma de todos los derechos del
individuo integrando la personalidad jurdica (CONTUZZI, voz. Cittadinanza-diritto italia-
no e legislazione comparata, en: Digesto italiano, VII, 1929, p. 222).
100 GUZMAN BRITO, A., La Codificacin Civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX, Edito-
rial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2000, pp. 274-276.
30 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
101 TAU ANZOATEGUI, V., El poder de la Costumbre. Estudios sobre el derecho Consuetu-
dinario en Amrica Hispana hasta la emancipacin, Instituto de Historia del Derecho,
Buenos Aires, 2001, p. 22.
102 BOLAOS CACHO, M., Los derechos del hombre (integridad personal y real), Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2002, pp. 225-226.
103 Remitimos a nuestro trabajo: La Crisis de la Codificacin y la Historia del Dere-
cho, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, No. XV, Universidad Autnoma de M-
xico, Mxico, 2003.
104 A nivel italiano recogida por P. GROSSI, Assolutismo Giuridico e Diritto Privato,
Giuffr, Milano, 1998.
105 BOLAOS CACHO, op cit. p. 326.
106 Intervencin del diputado Pastrana Jaimes. Diario de Debates de la Cmara de
Diputados, Legislatura Constituyente, periodo nico, 26-12-1916. Diario 36, p. 688.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 31
mente importante debido a que los temas sociales fueron el eje de ese
Congreso Constituyente. Vistos como sujetos los trabajadores y los
campesinos obtuvieron el reconocimiento de ciertos derechos sin
embargo, los indgenas no lo lograron.107
Tambin durante el periodo que va desde el 1917 hasta la elabora-
cin del Cdigo Civil de 1928 sabedlo bien, que el Cdigo Penal es el
Cdigo de los pobres, es el pual que los ricos hunden constantemente
en el corazn de los pobres; este Cdigo que, (no es) como el civil, (que) es
el Cdigo de los ricos para que nunca se les castigue.108 En el mismo
ao otro diputado nos lo vuelve a recordar Por eso alguien dijo, no s
que abogado mexicano, que el Cdigo Penal y el de Procedimientos
eran el ltigo, el azote que caa eternamente sobre las espaldas de los
pobres, y que el Cdigo Civil era el Cdigo de los ricos.109 Diez das
despus nosotros sabemos que es necesario reformar el contenido
del Cdigo Civil, porque no ignoramos que el Cdigo Civil es cdigo de
los ricos, y es necesario hacer que el Cdigo Civil sirva tambin para los
pobresmientras que las conquistas revolucionarias no cristalicen en
cdigos, solamente existirn en nuestras mentes y en nuestros
deseos.110
Llegamos al Cdigo de 1928 La realidad de una presencia indgena
que trasluca por Mxico desde un inicio, con el Cdigo de Oaxaca, y
ante la que ha venido a cerrarse a los ojos, vuelve a detectarse por el
mismo Mxico en la sucesin de unos ttulos preliminares, de unas defi-
niciones que se quieren operativas del propio ordenamiento, tan slo a
la altura del Cdigo de 1928. Por el tratamiento especial que le dedica
a la ignorancia de la ley, no es que se ponga exactamente de relieve,
pero realmente se detecta una realidad indgena, una determinada ima-
gen suya, la que se hace el Cdigo mismo.111
El artculo al que se refiere Bartolom Clavero es el artculo 21 del
Cdigo Civil del Distrito Federal de 1928, que seala, como hemos indi-
cado antes, que la ignorancia de las leyes no excusa de su incumpli-
miento.
La lectura de este artculo nos invita a la reflexin, el artculo por s
slo pareciera una feliz concesin, un derecho social, justo lo que
La culpa en parte es del Cdigo, por eso nos dice Jos Ramn Cos-
so que difcilmente se hace un planteamiento serio del problema ind-
gena.114 El Cdigo cre un dogmatismo jurdico y un sistema de homo-
logacin de sujetos que origin un normativismo los juristas analizan
las normas sin mayor consideracin de los postulados tericos.115 Es
119 Dentro de estos entendemos tambin a los juristas que por vocacin deberan te-
ner este inters.
120 Publicado en Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana, Mxico, no. 35, 2005, pp. 395-406.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 35
121 Suele hablarse de liberismo cuando se refiere al plano econmico. Cuando se con-
vina con la poltica entonces se convierte en Tecnocracia El despotismo se da tambin en
los contextos liberales-democrticos inagotable inventor de modos para arraigarse y ejer-
cerse en las estructuras polticas, administartivas y culturales, favorecido en todo por el
fenmeno de los complejos y las tcnicas de la gestin de los recursos, de la justicia distri-
butiva; lo cual, mientras por una parte impone siempre ms sofisticadas competencias
tcnicas, por otra parte concurre fatalmente a colocar el rea de las decisiones polticas,
en el cuarto de controles ms all de las posibilidades de informacin y efectivo control
por parte de los destinatarios. Es bien notable, que el especfico germen totalitario inserto
en la idea tecnocrtica, con su tirana hecha mas de cosas que de personas; de hecho la
razn tecnocrtica es por definicin planamente objetivada, impersonal, y por extensin
imparcial: justa pero helada. DAL POZZO, Francesco, Libert, societ liberal, liberalismo.
Una proposta didattica, Dipartimento di Teoria e Storia del Diritto, Universit di Firenze,
Firenze, 1984, p. 64.
36 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
122 Cfr. HOBSBAWM, Eric J., Il Trionfo della borghesia (1848-1875), Laterza, Roma-
Bari, 2003, p. 43.
123 Ibid., p. 57.
124 Caso particular y peculiar es el de Brasil, pues su emancipacin fue promovida
por un rgimen no liberal, transicin que dur casi un siglo, tal vez sea por esto el pas
que formalmente tard ms en abolir la esclavitud, tal vez el menos hipcrita de todos los
latinoamericanos por muy cruda que pueda parecer esta aseveracin.
125 Cfr. COOPER, Frederick, et al, Beyond Slavery: explorations of Race, Labor, and Citi-
zenship in Postemancipation Societies, Chapel Hill, University of North Carolina, 2000.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 37
b) ESCLAVITUD MODERNA
126 GROSSI, Paolo, Le molte vite del giacobinismo giuridico (ovvero: la carta di Nizza il
progetto di Costituzione europea, e le insodisfazioni di uno storico del diritto) en: Rivista di
scienze giuridiche Jus, no. 3, 2003, pp. 405- 422.
127 HOBSBAWM, op. cit. pp. 301-302.
38 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
c) CODIFICACIN Y ESCLAVITUD
El gran civilista francs Pothier, inspirador del Code hace una dis-
tincin natural entre los hombres que puede influir en lo jurdico, la
raza132 (que en este autor no se mezcla con la distincin de la casta,
la cual corresponde ms bien a nobleza o a la falta de esta, cuando una
noble se casa con un roturier persona del estado llano pierde la
casta133) se refiere a las colonias y sobre todo a la raza negra, as una
persona que llega a Francia con la calidad de esclavo puede adquirir la
libertad siempre y cuando el dueo no solicite la expatriacin, argu-
mento interesante que se ver ms adelante porque si bien la esclavi-
tud134 haba sido abolida en Francia pas, en la Francia negra, en la
Francia colonial sigui vigente an con la entrada en vigor del Code y
de sus reglas igualitaristas.
Una perspectiva poco estudiada y casi ignorada es la de la aplica-
cin del Cdigo Civil en aquellas zonas en las que todava exista la
esclavitud. Como es bien sabido en la mayora de los casos la codifica-
131 Gaspar Barlu recoge un relato de la poca colonial: Con grandes ganancias de
espaoles y portugueses son transportados de quellas costas (de frica) hacia Brasil y las
Indias Occidentales para que all trabajen principalmente en la fabricacin de azucar y
en las Indias Occidentales trabajen en las minas. Muy tolerantes en las labores, se alimen-
tan con poco. Nacidos para sufrir la inclemencia de la naturaleza y miseria de la servi-
dumbre, por mucho dinero son vendidos los esclavos Historia dos feitos recentemente pra-
ticados durante oito anos no Brasil, Itatiaia, Sao Paulo, 1974, pp. 64-65.
132 POTHIER, R. J., Oeuvres, Paris, 1830, Tomo IX, p. 24.
133 Ibid., p.11.
134 Sobre el problema de la esclavitud antes y despus del Cdigo en: Schiavit anti-
ca e moderna. Problemi, storia e istituzioni, Livio Schirollo (coord.), Guida, Napoli, 1979.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 41
135 CARBONNIER, J., Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore,
Giuffr, Milano, 1997, p. 184.
42 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
146 Para ver el antdoto de los esfuerzos abolicionistas NAVARRO AZCUE, La abolicin
de la esclavitud negra en la legislacin espaola (1870-1886), Madrid, 1987.
147 DEL ARENAL FENOCHIO, Jaime, Un modo de ser libres, Colmich, Zamora (Michoa-
cn), 2002, p. 79.
148 RAMOS NEZ, Carlos, Historia del derecho civil peruano siglos XIX y XX, tomo IV:
Legislacin, abogados y exegetas, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003,
p. 126.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 45
149 STAVENHAGEN, R., Clases, colonialismo y aculturacin, en: Las Clases sociales en
Mxico, Editorial Nuestro Tiempo, Mxico, 11 ed., 1982, p. 156.
46 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
150 KENNETH, John, Mxico brbaro, Editores Mexicanos Unidos/Mxico, 2002, p. 59.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN MXICO 47
e) LIBERTAD?
Dicen que no hay mal que por bien no venga, en el caso del Estado
moderno este dicho popular a veces no es del todo seguro aplicarlo, se
dice que conquistamos libertades al menos en el plano legal aunque las
hayamos perdido en el plano sustancial. Alguna vez le omos decir a la
gran pensadora Agnes Heller que en la modernidad el hombre es lan-
zado al mundo desnudo con nada en las manos ms que su libertad. La
seguridad tan anhelada y despus alcanzada da paso a una insatisfac-
cin a un vaco existencial que produce a veces el efecto contrario:
egosmos llamados nacionalismos, interpretaciones racistas escondidas
bajo el velo de la seguridad pblica, la desconfianza hacia el otro, el
enclaustramiento del hombre moderno que tiene su seguridad en el cen-
tro del castillo fortificado de la acumulacin y proteccin de sus rique-
zas mientras en otros espacios otros mueren de hambre, mientras otros
continan a sufrir esclavitud; porque es verdaderamente irnico que
mientras escribimos estas lneas haya personas que estn ideando como
disfrazar la esclavitud bajo otra vestimenta, que permitamos con el pre-
texto democrtico atrocidades travestidas de libertad. Pareciera que el
hombre occidental, el hombre propuesto como posmoderno ha bebido
de su propia sopa y se encuentra ms esclavo de sus necesidades de
welfare state ciego a las demandas de su tiempo.
48 Blanca
2. TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL
DE LA JUSTICIA EN MXICO
a) ANTECEDENTES SEDUCTORES
49
50 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
que afectaron en la vida privada,3 tal vez sea sta la razn de la explo-
sin de casos de rapto en los archivos penales y en concreto en el
Archivo de Asuntos Penales de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin. Pero nos llama la atencin de inmediato que la mayora de las
causas se concentran en el periodo 1864-1865,4 es decir, en el periodo
del Segundo Imperio cuando gobernaban los Austrias, Maximiliano y
Carlota, figuras rodeadas de cierta mistificacin y materia de historias
romanceadas y coloreadas por la poesa de la poca. Pero adems los
casos se concentran en el que entonces eran los Distritos 1 y 2, hoy
estado de Mxico y algunas zonas del estado de Hidalgo, Toluca,
Otumba y Temascaltepec, son los poblados con ms casos de mujeres
seducidas y robadas, Tal vez la imposibilidad de un control eficaz de
las autoridades en un periodo turbulento y de conatos de guerra civil?,
Quiz la efervescencia de la poca afrancesada que trasmita en nove-
las y poesas los ideales de una edad del triunfo del amor libre e
intenso?
En muchos de los asuntos revisados observamos que al rapto
sucede el estupro y no la violacin (salvo en un caso pero no se lleg a
comprobar como veremos) el rapto suele apellidrsele de seduccin, tal
vez para que no diera origen a confusiones con el secuestro (en un caso
encontramos que se utiliz tambin esta palabra para designar al rapto)
al menos en Mxico en el mbito legal y coloquial el rapto5 significaba
siempre la sustraccin ilegal de una persona de la casa paterna o de
quien tena a su cargo la guarda o custodia de la persona sustrada as
que se las robaban seducindolas, aqu los mrgenes son amplsimos
porque para que al menos se presuma el rapto basta la sustraccin
sea consentida o contra la voluntad de la sustrada, es decir que basta
el robo para presumir el rapto, y basta el rapto para presumir la
seduccin.
Es una poca en el que las doncellas se suponen todas castas e inge-
nuas y el varn asume toda la carga de la prueba en contrario, que la
b) VIEJOS ARGUMENTOS
6 An si bien Foucault haya dejado ver que en cierta medida es una sociedad hip-
crita que se debate entre el descubrimiento del sexo, la mala interpretacin de la libertad
y una conciencia mas moraloide que moral, vid. entre otras obras de FOUCAULT, M., Gli
anormali: corso al Collge de France (1974-1975) Milano, Feltrinelli, 2000. Sobre la condi-
cin sexual del XIX entre el rosa del romanticismo y el rojo del erotismo burgus vid.
HOBSBAWM, Eric J., Il Trionfo della borghesia (1848-1875), Laterza, Roma-Bari, 2003.
7 Concepto propuesto por Mara del Refugio Gonzlez (El derecho civil en Mxico
1821-1871. Apuntes para su estudio, Mxico, UNAM, 1988) es el derecho que rige en una
etapa en la que la percepcin del mismo derecho, del sistema jurdico y poltico y de la
misma sociedad, comienza a cambiar por lo que se elabora una estructura jurdica ad hoc
para despedir el derecho anterior y recibir el que ha de llegar. La transicin en sentido
amplio corresponde al modernismo y la transicin en sentido estricto corresponde al de-
52 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
recho moderno a la poca que llambamos modernsima. Muchas veces se puede encon-
trar el trmino modernismo referido a la modernizacin en Amrica Latina y que no nece-
sariamente se da en el XIX (ver: BENEDETTI, Mario, Subdesarrollo y letras de osada,
Alianza Editorial, Madrid, 1987)
8 Las Siete Partidas glosadas por el licenciado Gregorio Lpez, Salamanca, Andrea
Portinariis, 1555, ed. facsimilar, Setena Partida, Ttulo XIX, pp. 70-71. Adecuamos la es-
critura para su mejor comprensin al castellano contemporneo.
9 Idem. Ley I. De las razones porque yerran los hombres gravemente que yacen con las
mujeres sobredichas.
10 Idem. Ley II. Quin puede acusar al que gozara con alguna de las mujeres
sobredichas.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 53
c) SEDUCCIONES Y ENGAOS
17 Encontramos legislado en rapto algunas veces como Delito contra las buenas
costumbres y el orden de la familia como en el caso de Uruguay, como un delito contra la
libertad en: Italia, Alemania y Holanda; en Austria como delito de violencia pblica, en
Francia y Blgica como delito contra el orden familiar.
18 MALDONADO DE ELIZALDE, Eugenia, Lex Iulia de Maritandis Ordinibus. Leyes de fami-
lia del emperador Csar Augusto, en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho vol. XIV,
2002 (DE, 30 de mayo de 2002, http://w.w.w.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/his-
der/cont/14/dr/dr13.pdf)
19 IRUPETA GOYENA, Jos, Del Rapto, en: Delitos contra la libertad de cultos, rapto y es-
tado civil, Montevideo, Casa A. Barreiro y Ramos, 1932, p. 37.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 55
20 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2144, Caja 41, f. 9 y ss.
21 ESCRICHE, Diccionario razonado de legislacin civil, penal, comercial y forense con
citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodrguez de San Miguel, facs-
mil, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional, 1993, voz:
seductor.
22 Citado por PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Ensayo dogmtico sobre el delito de
estupro, Mxico, Porra, 1982, p. 30.
23 Citado por IRUPETA GOYENA, Delitos contracit., p. 65.
56 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
24 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2322, Caja 43, f. 5 y ss.
25 Semanario judicial de la Federacin, tomo XCIII, p. 2076.
26 PORTE PETIT, Ensayo dogmtico (estupro) cit., p. 31.
27 Semanario judicial de la Federacin, tomo XCIII, p. 2076.
28 Ibidem., Sexta poca, Volumen XII, p. 125.
29 Ibidem., Sexta poca, Segunda Parte, tomo XXIV, p. 58.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 57
30 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1853, Expediente 1133, Caja 23, f. 5 y ss.
31 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2227, Caja 42, f. 6 y ss.
32 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2234, Caja 42, f. 8 y ss.
33 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2298, Caja 43, f. 5 y ss.
58 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
34 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2078, Caja 40, f. 8 y ss.
35 PORTE PETIT, Ensayo dogmtico (estupro) cit., p. 32.
36 Semanario judicial de la Federacin, Sexta poca, Segunda Parte, tomo VI, p. 142.
37 Ibidem., Sexta poca, Segunda Parte, tomo XXXIV, p. 40.
38 An la sentencia conocida de S. Jernimo Todo le es posible a Dios, menos reha-
cer una virginidad aprovechamos para aclarar que doncella en estos casos (y en muchos
cdigos modernos formalmente) equivale a virgen.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 59
e) ARGUMENTACIONES JUDICIALES
45 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2429, Caja 44, f. 5 y ss.
46 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 1960, Caja 39, f. 7 y ss.
47 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2261, Caja 43, f. 4 y ss.
48 Cfr. GIDE, Paul, tude sur la condition prive de la femme, Paris, L. Larose et For-
cel, 1885.
49 Cfr. Lo que hemos escrito en: Cuando la mujer no exista. La mujer mexicana y la
Codificacin, Quaderni fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno, no. XXIX,
2000.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 61
50 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2371, Caja 44, f. 8 y ss.
51 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 1978, Caja 39, f. 16 y ss.
62 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
f) DE NOVELA
en el mismo ao Cornelio Miln se hizo ayudar por unos amigos para raptar a una chica
de Toluca AHSCJN, Asuntos Econmicos, Sentencia, Ao 1865, Expediente 1373, Caja 12,
f. 6 y ss.). De la misma ciudad para nuestro mapa Jos Roberto acusado de rapto y estu-
pro AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2057, Caja 40, f. 7 y
ss.).Por ltimo para conformar esta geografa del crimen en la misma zona (entonces per-
tenecan a la misma demarcacin) Tulancingo, Antonio Olvero y algunos amigos fueron
acusados de rapto (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2296, Caja
43, f. 7 y ss.)
55 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2098, Caja 44, f. 9 y ss.
64 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
venga en algn modo fundada en la ley mosaica, tal vez como patrimo-
nio moral y jurdico no slo de occidente sino universal.56
El siguiente caso sucedi tambin en el mismo territorio en el que
nos movemos, nada menos que la capital del ahora estado de Mxico,
Toluca: Catarino Martnez fue acusado de rapto y estupro de la seorita
Manuela Santana de las constancias resulta que la Santana se separ
voluntariamente de la casa de sus padres y se fue a vivir con el acusado
quien la estupro y en cuyo delito est confeso. El reo y la estuprada
quieren contraer matrimonio y el padre de sta est conforme con ello.
Otra historia de enamorados que llega a buen fin a pesar de los incon-
venientes y la necesidad de hacerlo a escondidas de los padres. Una
cuestin nos llam la atencin y fue que a pesar de la decisin de los
futuros esposos y el consenso del padre el tribunal crey oportuno con-
signar en la sentencia de 31 de octubre de 1865, textualmente, que se
impona al reo la obligacin de casarse prontamente con la estu-
prada.57 Nuevamente el derecho antiguo se antepone al garantisimo
moderno, a ojos de un contemporneo esto pudiera resultar una aberra-
cin, un atentado contra la libertad de elegir estado civil, tal vez se
podra argir que as como existe una pena privativa de la libertad en
este caso podra aplicar la reconvencin, pero estas son slo disquisicio-
nes jurdicas al margen de una love story del siglo XIX.
Y nos quedamos en Toluca en donde Manuel Barrn fue acusado
del rapto y estupro de Julia Piedrasanta. Pero en el mismo proceso
obraba causa contra Esteban Benitez por rapto y estupro de Dolores
Piedrasanta, a la segunda hermana le fue menos bien porque consta en
actas que Benitez haba ya cometido estupro inmaturo en Catarina
Gonzlez y haba ya raptado con anterioridad a una tal seorita
Dominga N.
La otra historia lleg a buen fin porque Manuel y Julia se casaron
con el consentimiento de los padres de ella. La historia tuvo un final
que tiene ms bien matices de arreglo y disimulo segn la sentencia a
Esteban y Dolores no se les pudo probar que l la sacara o que ella se
saliera a buscarlo y no habiendo acusacin formal y visto que las dos
ya no son impberes la causa se sobresey el 3 de mayo de 1865.58
Tambin en las inmediaciones del primer Distrito de Mxico,
Otumba:59 el seor Apolinar Austria fue acusado del rapto de Mara
56 Cfr. VILLORO TORANZO, Luis, Del Derecho Hebreo al Derecho Sovitico. Ensayos de
filosofa de Historia del Derecho. Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1989.
57 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2404, Caja 44, f. 5 y ss.
58 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2449, Caja 45, f. 5 y ss.
59 Punto geogrfico escogido por los raptores, en 1864 Jos Genaro fue acusado de
rapto y estupro (AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2157, Caja
41, f. 6 y ss.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 65
60 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1865, Expediente 2505, Caja 46, f. 6 y ss.
61 AHSCJN, Asuntos Penales, Sentencia, Ao 1864, Expediente 2577, Caja 47, f. 5 y ss.
62 Sobre la conciencia de clase y estatus en el Mxico decimnico: Las Clases socia-
les en Mxico, editorial nuestro tiempo, Mxico, 1982.
63 Sobre la relacin pena y dignidad humana a lo largo de la historia la luciente
obra de CATTANEO, Mario A., Pena, diritto e dignit umana, Giappichelli, Torino, 1990.
64 Aconsejamos ampliamente la obra de Paolo Grossi, Prima Lezione di Diritto,
Roma-Bari, Laterza, 2003. Donde se observa perfectamente como nace el derecho de la
sociedad y como producto de sta refleja sus valores.
66 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
g) DE LA REALIDAD A LA LITERATURA
69 Ibidem., p. 69.
68 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
a) PROLEGMENOS
Una historia de la justicia sin ms delimitaciones que aquella gra-
matical o cronolgica sera amplsima, no slo porque el trmino es
polismico, sino porque es poliabarcante: la justicia como imagen, la
justicia como idea o concepto, la justicia como instrumento, la justicia
como gobierno, la justicia como actualizadora del derecho, etctera.
Ahora bien, hablar de tica judicial es ya algo ms especfico, sobre
todo si se le pone en el contexto de una historia de las prcticas judi-
ciales; una historia desde esta ptica significa hablar del sujeto activo
de la justicia, es decir, del juez (iudex); y una historia del juez y su modo
de hacer justicia es una historia humana y social; humana porque el
hacedor de justicia es hombre; social, porque de su actividad se benefi-
cia o perjudica una comunidad que persigue vivir ms justamente.
Pero para hablar de tica judicial es necesario que exista el con-
cepto, y para que exista el concepto fue necesario que la tica y la justi-
cia se disociaran, porque en Grecia, en Roma, en el ordo iuris medieva-
lis y aun en el derecho indiano, hablar de tica judicial sera una
tautologa; el juez debe ser siempre tico si no, no es juez, necesitare-
mos que Leibnitz, Kant y Hegel hagan sus planteamientos demostrando
que la tica y el derecho estn desvinculados para que se plantee que el
juez puede carecer de tica, pero adems, para fortalecer esta desunin,
debemos presenciar otro divorcio igual de trascendente entre derecho y
justicia,70 en donde el primero se ve como un medio, en donde el dere-
fama (Ley III Cules deben ser los jueces y qu bondades han de
haber en s. Ley IV: Cules no pueden ser jueces, por embargos que
hayan en s mismos).
Ya las Ordenanzas Reales de Castilla, en su Ley XII, prevean un
Cdigo de tica judicial:
los corregidores y alcaldes y otros jueces de las ciudades y villas y luga-
res, cada uno en su jurisdiccin, haga cada uno una tabla, que tenga puesta
en la pared de su juzgado, en que estn puestos y declarados por escrito los
derechos que se han de llevar, as por juez como por escribanos y por sus
alguaciles y merinos. Y aquella tabla siempre est puesta all donde se vea
pblicamente, y no se lleve ms de aquello.74
La tica medieval, y por tanto la castellana, est implcita en la acti-
vidad humana como objetivo necesario de todo ejercicio profesional; es
ms, no se distinga entre moral y tica, las dos al final de cuentas, se
mezclaban en un concepto general de comportamiento correcto; de
igual modo lo ha entendido el mundo anglosajn medieval (behavior)
para la doctrina de los contratos;75 el compromiso, la obligacin, la
moral se encuentran en un crculo concntrico; algunas formas de com-
portamiento podrn ser exigidas jurdicamente; pareca que con la divi-
sin tajante entre moral y derecho, esta conmixtin se resolvera, pero
se perdi la calidad humana intrnseca en la obligacin, la voluntad se
cosific y todo aquello vinculado a la formacin de la conciencia, el cri-
terio y las virtudes se dej en un plano metajurdico, intentando la peli-
grosa esterilizacin de las relaciones jurdicas.
Sarmiento Donate nos dice que una de las caractersticas del dere-
cho indiano era su profundo sentido tico77 ligado seguramente a una
visin de salvaguarda de los valores religiosos, que la Corona se haba
impuesto como defensora de la catolicidad en crisis en el mundo occi-
dental. La legislacin indiana muestra cmo estos parmetros irn
empapando cada vez ms la cultura jurdica americana, en un engra-
naje entre la responsabilidad derivada de la virtud personal y la crea-
cin de nuevos estndares en la administracin pblica, en donde
corrupcin equivale, en primer lugar, a falta de virtudes y, posterior-
mente, a ejercicio indebido del cargo.
La Recopilacin de Leyes de Indias de 1681, que es por lo menos la
que nos ha llegado con ms detalle e informacin, dice en el Ttulo
Diez, Ley II, que La buena administracin de justicia es el medio en
que consisten la seguridad, quietud y sosiego de todos los estados. La
justicia indiana persigue corregir estos agravios y excesos (de jueces)
en cuanto fuere posible, y se conformen con nuestros Corregidores,
guardando lo dispuesto por derecho, leyes y provisiones de estos Reinos
de Castilla.78
Cules eran las obligaciones ticas de los jueces en esta Recopila-
cin? Pues bien, encontramos una serie de disposiciones de varia ndole
como: contravenciones al nepotismo en el Consejo de Indias: Que para
una Audiencia no se propongan parientes, deudos, ni allegados (Libro II,
Ttulo segundo, Ley XXXV); la prohibicin de la venta de oficios en el mis-
mo Consejo (idem, Ley XXXVII); la obligacin del secreto profesional:
Que los del Consejo y sus Ministros y Oficiales guarden el secreto.
(Idem, T. tercero, L. XIIII sic). Como lo ha estudiado Salvador Crdenas,79
80 Tambin se solicita a los Procuradores de las Audiencias que no dilaten las causas
en que procuran so pena de perder el oficio (T. veintiocho, L. VIII).
74 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
81 Algunos autores consideran este silogismo innecesario es obvio que el juez debe
juzgar vid. Grossi, P., Assolutismo giuridico e diritto privato, col. Per la storia del pensie-
ro giuridico moderno no. 51, Milano, Giuffr, 1998, en castellano Absolutismo jurdico y
Derecho privado en el siglo XIX, en Derecho y Sociedad 11, 1996.
82 Cfr. Bobbio, Norberto, Il modelo giusnaturalista, en: La formazione storica del
diritto moderno in Europa, Firenze, Olschki, 1977. Vol. I pp. 73 y ss. Es tambin la posi-
cin de Tarello, G., Le ideologie della codificazione nel secolo XVIII. Corso di Filosofia del
Diritto, Ecig, Genova, 1972.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 75
83 Riva Palacio pone este discurso en boca de Payno, tratando de imitar el estilo que
este ltimo maneja cuando habla delante al Congreso mexicano, Los Ceros. Galera de
Contemporneos, Imprenta de F. Daz de Len, 1882.
84 Por eso dentro de una teora de la alteridad en la relacin jurisdiccional, sera
viable pensar tambin en un Cdigo de tica para el justiciable.
85 El Crepsculo de los dolos, Alianza Editorial, Madrid, 1973.
76 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
86 Son los que Alchourrn y Bulygin llaman caracteres normativos cosa muy dife-
rente a los caracteres de conducta; estos ltimos parte de la proposiciones normativas
con esto queran demostrar cmo Kelsen haba instrumentalizado la idea de permisin -
todo lo que no est prohibido est permitido, el juez de este modo no debe crear derecho
pues no existen lagunas en el mismo, pues si no est en la ley es porque est permitido,
esta falacia que lleva a la idea de un sistema cerrado impide pensar en una justicia ti-
ca, toda la justicia es tica en la medida en que permite, hoy sera inexcusable no plan-
tearse esta incomplitud del sistema, pero adems, es evidente que tambin existen lagu-
nas axiolgicas (Goldschmidt), es decir, falta de justicia por resoluciones injustas o malas
por una carencia de tica, Cfr Basterra, Marcela, El problema de las lagunas en el dere-
cho, en: Revista de Derecho Constitucional Latinoamericano, vol. IV, 2003, julio-septiem-
bre, Historia Constitucional Latinoamericana (www.comhist.org DE: 04 de julio de 2005).
87 Es justamente la preocupacin de los tericos actuales, pues ahora el juez no so-
lamente puede no aplicar la ley injusta sino que debe hacer lo posible por combatirla,
ante la discrecionalidad del juez de frente a los principios de derecho la doctrina est
planteando parmetros que los jueces puedan utilizar en estos casos uno de ellos es la ti-
ca. Entre otros: Guastini, Ricardo, Pricipi di diritto e discrecionalita giudiziale, en: Di-
ritto & Diritti Electronic Law Review, http://www.diritto.it/articoli/processuale_civile/guas-
tini.html, DE: 04 de julio de 2005; Ragusa y De La Torre Martnez, Carlos, La Recepcin
de la filosofa de los valores en la filosofa del derecho, Instituto de investigaciones jurdi-
cas de la UNAM, Mxico, 2005.
88 Como lo ha demostrado en casos documentados Salvador Crdenas, El delito de
prevaricato y la defensa de la honra judicial, 9 Congreso de Historia del Derecho Mexi-
cano, en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, volumen XVIII, 2006, Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, en prensa.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 77
94 Bando del gobernador del Distrito, Decreto del gobierno para corregir la vagan-
cia 20 de agosto de 1853, Dubln y Lozano, citado por Vzquez Mantecn, lvaro, La Re-
pblica Ludens, en La Rueda del azar. Juegos u jugadores en la historia de Mxico, Prons-
ticos para la Asistencia Pblica, Mxico, 2000, pp. 93-125, pp. 111-112.
95 Bando del gobernador del Distrito, Sobre juegos prohibidos 27 de septiembre de
1856, en Dubln y Lozano, citado por Vzquez Mantecn op. cit. p. 113. En el mismo sen-
tido el Bando del gobierno del Distrito de 17 de enero de 1861 en el que se Se prohben
los juegos de azar.
96 AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente 19029, caja
187, Mxico, Ao 1856.
97 AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente 12127, Caja
129, Mxico, Ao 1851.
98 AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente 15088, Caja
151, Mxico, Ao 1854.
99 En algunos casos se solicit que dicho juramento se prestara todos los das a las
once de la maana. AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente
20009, Caja 191, Mxico, Ao 1856.
100 AHSCJN, Circular, Asuntos Econmicos, Tribunal Pleno, Expediente 20993, Caja
198, Mxico, Ao 1857.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 83
fue una constante durante todo el siglo XIX,101 lo que nos hace suponer
que haba muchas recadas en este sector.
Durante el Segundo Imperio, el prefecto poltico de Quertaro enva
al Ministerio de Justicia el estado que guarda la elaboracin de un
informe con las hojas de servicio de jueces, abogados y escribanos; la
dificultad se ha presentado porque algunos ni si quiera se dignaron a
contestar la circular en donde se les solicitaban las mencionadas hojas
de servicio. Otro factor fue el tiempo pues, si bien la circular en que tal
ministerio solicitaba el informe en fecha 27 de julio de 1863 no lleg a
Quertaro sino hasta febrero de 1864, mes en el que se peda ya la remi-
sin de los informes, de este documento sabemos que otros departa-
mentos del Imperio tambin tuvieron problemas para cumplir en
tiempo. El prefecto solicita ms tiempo para hacer el informe y que se
le condone el extraamiento que estaba previsto en caso de incumpli-
miento; la Segunda Repblica no dio tiempo para que supiramos si el
prefecto de Quertaro cumpli o no su promesa. Sin embargo, se anexa
a la respuesta un informe de la conducta moral y conceptos pblicos
de los jueces de dicho Departamento; tal informe fue elaborado no sin
temor de padecer alguna equivocacin en tan delicada materia, pero
queda la satisfaccin de haber procurado llenar este precepto que se me
impuso con la imparcialidad y justificacin con que en su desempeo
deba proceder. Desgraciadamente el expediente no contiene dicho
informe; nos quede como consuelo saber que para entonces existi la
preocupacin por conocer la moralidad de los jueces.102
Ya a finales del siglo XIX y sobre todo en los inicios del siglo XX, los
juristas vislumbraron el repliegue del legalismo; se habl entonces de
socializar el derecho y por qu no, socializar la Justicia, o Justicia con
rostro humano, como concluy el Primer Congreso Internacional de la
Asociacin de Derecho Procesal, celebrado en Gante a principios del
siglo pasado. Uno de los mximos exponentes de la tica judicial es
Piero Calamandrei, el florentino que se rehusara a firmar la sumisin al
rgimen fascista. Calamandrei, el soador, quien en todos sus escritos
optimistas anhela la convivencia entre jueces y abogados, a sus treinta
aos escribi Demasiados abogados para sugerir que se mejorara la
101 Dubln Y Lozano, op. cit., Tomo I, P. 527 Y AHSCJN, Asuntos Econmicos, Tribu-
nal Pleno, Expediente 19474, caja 189, Mxico, Ao 1856, cuestin que tambin prohiban
la Ley de 11 de septiembre de 1820 en su artculo 16, la Ley de 14 de febrero de 1826 en
el 47 respectivo, y el 61 del Estatuto orgnico de la Repblica.
102 AGN, Grupo Documental: Justicia Imperio, Expediente 52, Ao 1864, fojas 88-89.
84 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
103 Il Ponte, Revista Mensile di Politica e Letteratura, Anno X, No. 1, Gennaio 1954,
pp. 95-100, p. 100.
104 Las Pasiones del jurista. Amor, memoria, melancola, imaginacin, Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1997.
105 Una reduccin al absurdo es el caso Daniel Paul Schreber, presidente de la Corte
de Apelaciones de Dresde, que a principios del siglo pasado escribiera unas memorias es-
tando enfermo de esquizofrenia, la cual lo haca tener visiones, pero conservando por de-
cirlo de algn modo, su lucidez en el plano reflexivo. De ciertas consideraciones que hace,
podemos extraer la preocupacin que tena, como juez, del enorme peso que cargaba, al
sentirse vinculado a un orden sobrenatural del cual l era pieza importante, por lo que el
impartir justicia se transformaba en una actividad cosmolgica.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 85
106 Lvinas, Emmanuel, Tra noi, saggi sul pensare allaltro, Jaca Book, Milano, 1998,
pp. 50-60.
107 La intersubjetividad entendida como la entiende Corradini: El ego no existe sin el
alter, el sujeto no existe sin otro sujeto, el ser-para-s no existe sin el ser-para-otro, el alma
no existe sin la historia. Y la relacin entre el alma y la historia es la relacin entre el pri-
vado y el pblico. Una relacin en la cual se consuma toda la vida: con su perenne dialc-
tica entre la voz del individuo, que de vez en cuando sale del coro para tentar la ser solis-
ta, y el coro contina su canto sin disturbarseNo se nos puede encerrar en la dimensin
meramente privada de la existencia, en el individualismo obsesivo. Pero ni mucho me-
nos cancelar el privado a favor del pblico, de la sociabilidad invasiva. No basta una mu-
tacin de la conciencia para cambiar el mundo. Pero ni mucho menos se puede creer que
los problemas privados dependan enteramente de la poltica. El alma debe reclamar su
derecho a la autonoma, el derecho a la autonoma del privado. Pero no puede dejar que
la historia vaya por su lado, como un barco a la deriva. Sobre ese barco estamos tambin
nosotros. Y si naufragara, tambin nosotros naufragaremos. Corradini, Domenico y Pa-
lombella, Gianluigi, Unit E Sapere Del Soggetto, Giuffr, Milano, 1983, pp. 162-163.
86 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
108 Lvinas, Emmanuel, Tra noi, saggi sul pensare allaltro, Jaca Book, Milano, 1998,
p. 230.
109Ibid., p. 231.
110Tenemos en mente los trabajos que est realizando la seccin respectiva de la
Cumbre Judicial Iberoamericana para la elaboracin de un Modelo de Cdigo de tica
Judicial para la regin.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 87
111 Del libro de Paul Ricoeur, La Memoria, la historia, el olvido, Fondo de Cultura
Econmica, Buenos Aires, 2004, concretamente el captulo II, nmero 1, seccin III El
Historiador y el Juez, pp. 412-433, p. 413.
112 Ibidem, p. 415.
113 Ibidem, p. 416.
114 Ibidem, p. 418.
88 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
a) STATUS CRIMINALIS
115 Este artculo fue publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, no.
XVII, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005, pp. 303-320.
116 El ttulo lo inspir una escena de la Galera de Arte Moderno de Florencia: en la
esquina de una sala conviven una obra pictrica de Bezzuoli y una escultrica de Dupr
de finales del XIX, ambas toman por sujeto a Can, los rasgos de Can son los mismos en
dos diferentes artistas y en dos artes plsticas diversas, es un Can con la frente amplia,
barbado, cabellos risado y oscuro, es un Can malechor, es la imagen del malo decimon-
nico. Adn tendra dos hijos Abel el normal, el justo y Can el envidioso el asesino, la he-
rencia de Can pasa de generacin en generacin originando dos tipos de hombres noso-
tros los buenos (al menos hasta que no descubramos el tener la herencia negativa) y todos
los otros: delincuentes por naturaleza, descendientes de Can.
117 Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora Levi y Aarn Lom-
broso, comerciantes israelitas, estudia medicina en Pava, tiempo despus contina sus
estudios en Padova y Viena, finalmente se titula en Pava en 1858; un ao despus se con-
vierte en cirujano por la Universidad de Gnova y en el mismo ao entra al ejercito como
mdico militar. Los aos posteriores entre la milicia, los primeros escritos y participacio-
nes en clnicas e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del Real Insti-
tuto Lombardo de Ciencias y Letras. Se casa con Nina Debenedetti en 1870 ao en el que
descubre el atavismo en el crneo del ladrn Villela, en 1878 su libro Genio y Locura est
en la tercera edicin, y el Hombre Delincuente tiene un xito internacional, es profesor de
la Universidad de Gnova. En 1880 funda con Garofalo el Archivo de psiquiatria, antropo-
loga criminal y ciencias penales. En los siguientes diez aos aumenta su produccin li-
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 89
tan bien cierto que sufri otros giros menos saludables como el determinismo de las teo-
ras darwinistas o el complejo de inferioridad cientfico y por tanto la urgencia a veces
desmedida y salvaje de justificar todo con un mtodo cientificista copiado a las denomi-
nadas ciencias naturales.
122 Hacemos notar desde ahora que el uso del trmino escuela es un elemento pro-
pio del positivismo cientfico para individuar los sectores tericos, las corrientes o los dis-
cursos generales, pero a nuestro parecer es siempre arriesgado hablar de escuela sobre-
todo en este caso de la escuela clsica penal que en este caso significa todo aquello
anterior a la escuela positiva.
123 La hija y biografa de Lombroso nos dice al respecto Lombroso, an no consin-
tiendo el programa mximo de los socialistas, ni siquiera en aquello de la lucha de clases,
ni siquiera en tantas partes del programa mnimo, no estaba en contra de aqul movi-
miento que traa, en el fondo el cinismo universal, un nuevo ideal el cual quitaba a los j-
venes el egosmo cerrado y pequeo en el cul estaban envueltos LOMBROSO, Gina, Cesare
Lombroso. Storia de la vita e delle opere narrata dalla figlia, Bocca, Torino, 1915, p. 314. Si
bien es cierto Lombroso slo fuera implcito socialista, no sucedi lo mismo con Ferri, el
otro gran exponente de la criminologa positica, Ferri era declaradamente socialista y
postivista.
124 La obra de Comte es traducida en Italia como Corsi de filosofia positiva (1831-
1842), y Sistemi di politica positiva (1851-1854), Lombroso siempre tuvo muy presente el
slogan comtiano: Saber para prever, prever para prevenir.
125 Uno de los elementos caracterizantes del positivismo criminal es su planteamien-
to a travs de metforas mdicas, as la sociedad sera una especie de cuerpo humano con
tendencia a sufiri enfermedades sociales, ya uno de los padres de la sociologa De
Saint-Simon haba intentado el paralelismo patologa socialaquellos que cultivan las
ciencias sociales deben aprender que los problemas como en la fisiologa son cuestiones
de higiene Mmoire sur la science de lhomme, (1813) en: Oeuvres de Claude Henry de
Saint-Simon, t. V, dition Anthropos, Paris, 1966, p. 29. Ferri definir en estos trminos el
delito: un sector de la patologa humana cfr. E. FERRI, Socialismo e scienza positiva:
(Darwin, Spencer, Marx), Casa editrice italiana, Roma 1894.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 91
126 El origen de las especies, se publica en italiano en 1864, cinco aos despus de su
aparicin en lengua original, su xito fue indiscutible. La obra mxima de Lombroso
Luomo delinquente, aparece en 1871, Lombroso aprovecha la popularidad y el prestigio
de Charles Darwin para delinear una estructura evolutiva que consintiera clasificar los di-
ferentes grupos sociales con base al xito en la lucha por la existencia: los no-criminales
respecto a los criminales, los hombres respecto a las mujeres, los adultos respecto a los
nios, los blancos respecto a los negros. En lugar de la estratificacin social del antiguo
rgimen, la antropologa criminal postulaba una jerequa biolgica que aseguraba el po-
der y el control al hombre adulto europeo, blanco. GIBSON, Mary, Nati per il crimine.
Cesare Lombroso e le origini della criminologia biologica, Bruno Mondadori, Milano,
2004, p. XVI.
127 La degeneracin se presenta como un movimiento de difusos lmites entre medici-
na, literatura y psiquiatra, a veces se mezcla con las posturas de la decadencia de un
Thomas Mann o las posturas de Bnedict-Augustin Morel y Marx Nordaw (1899), la exis-
tencia de Bestias, de hombres que parecen normales pero que en el fondo de su subcon-
ciente se encuentran llenos de fobias y manas que se demuestran en algunos comporta-
mientos especficos y hay quin afirma que esta neurosis podra ser identificada en la
orina. Es la ltima dcada del siglo XIX, Loise Mont escribe en 1884 el itinerario de un de-
generado, sufriran la influencia Pio Baroja, Orson Wells, De Roberto. Es el tiempo de los
catlogos de manas, se mezclan la ciencia y los medios populares; es el tiempo de las le-
yendas urbanas del Dr. Jekyll y Mr. Hyde de Stevenson, el tiempo de Norris y la bestia hu-
mana, del Bruto de Vandover (LA VERGATA, Antonello, Bestie, idioti e degenerati. Follie ot-
tocentesche. Ciclo de conferencias: Sapere e narrare, figure della follia. 14 de noviembre,
del 2003, Centro Fiorentino di Storia e filosofia della scienza, Pallazzo Strozzi, Firenze,
Italia) En este contexto el ser atvico lombrosiano es uno ms, Lombroso no hizo ms que
adaptarse y agregar que a las condiciones genticas se suman tambin las degeneraciones
sufridas en la vida intrauterina y las posteriores inducidas por el ambiente.
92 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
sufrido ciertos factores que lo han conducido por la senda del crimen,
el atavismo y la degeneracin no se excluyen, se complementan.
La cuestin que queremos poner en evidencia es la referente a una
catalogacin que oper la ciencia jurdica decimonnica y de inicios
del XX sobre el ser humano; el sujeto jurdico moderno en el derecho
penal, el destinatario del castigo, el criminal, tiene especficas caracte-
rsticas deducibles o al menos as se pensaba cientficamente; se
puede as demostrar que la frase ms bien de corte ideolgica que
fctica progreso de la ciencia no es siempre indefectible, en este
punto en particular la ciencia moderna a nuestro parecer disolvi
al hombre por decirlo en palabras de Levi-Strauss, en el caso de la cien-
cia jurdica moderna,128 sta tom las reglas rgidas de la ciencias fsi-
cas las adapt a la interpretacin de la realidad social sin darse cuenta
de que la sociedad, la historia no son fenmenos inmviles y materiali-
zables, o el deseo de un objeto nico el cul el cientfico moderno poda
medir y controlar; por otro lado encontramos una paradoja porqu el
cientfico moderno se dej influenciar por teoras pseudocientficas, tal
vez resultado de un exceso de la abstraccin cientfica, el ejemplo ms
claro de esto es Freud quin lograba convencer a la Academia de Cien-
cias austriaca basando sus teoras a veces slo en uno o dos casos aisla-
dos, la Academia no dudaba ni un momento y proceda despus de las
intervenciones freudianas a la elaboracin de principios fundadores de
la novel ciencia psiquitrica.
La antropologa criminal,129 tambin conocida como criminologa
130 Cfr. C. LOMBROSO, Essistenza di una fossa occipitale mediana nel cranio di un de-
lincuente, criminale, en: Rendiconti del Reale Istituto lombardo di scienze e Lettere, s. II,
1871, vol. IV, pp. 37-41.
131 Della fossetta cerebellare mediana in un criminale, cit., p. 1060.
132 C. LOMBROSO, LUomo Delinquente, Hoepli, Milano, 1876, pp. 13 y 56.
133 Ibid, pp. 1-2.
134 Prelezione al corso di clinica di malattie nella Regia Universit di Pavia, Chiusi,
Milano, 1863, pp. 7- 12.
135 SANTORO, Emilio, Carcere e societ liberale, Giappichelli editore, Torino, 2004, 2.
ed, p. 25.
136 Prelezione al corso di clinica cit. pp. 7-12.
94 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
b) CRIMINOLOGA POSITIVA
146 E. FERRI, Il diritto di punire como funzione sociale, en: Archivio di psichiatria, an-
tropologia criminale e scienze penali per servire allo studio delluomo alienato e delinquente,
1882, vol. III, p. 54.
147 FRIGESSI, Delia, La scienza della devianza, en: C. LOMBROSO, delitto, genio, follia.
Scritti scelti, Bollati Boringhieri, Torino, 2000, pp. 333-373, p. 361.
148 Editado por Zanichelli de Boloa.
149 R. GAROFALO, Criminologia: stduio sul delitto, sulle sue cause e sui mezzi di reores-
sione, Bocca, Torino, 1885.
150 Garofalo (1852-1934) estaba en contra del Cdigo Zanardelli y de Ferri por que di-
cho Cdigo haba abolido la pena de muerte y Ferri cuestin apoyada por Ferri. Garofalo
se consideraba a diferencia de Lombroso y Ferri menos anticlerical y menos de izquiera y
pensaba que la religin podra favorecer la moralizacin de la sociedad en cambio la socia-
lizacin exagerada llevaba a una supersticin a veces ms pesada que aquella de la religin,
opinaba que el afn de ciencia que envolva a los socialistas no eran ms que una msca-
ra (R. GAROFALO, La superstizione socialista, Roux-Frassati, Torino-Roma, 1895, pp. 5 y ss.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 97
nal hereditario cuyos tericos son Carlos Daz Infante y Profirio Parra,
el primero nos dice si la herencia mrbida es un hecho, tambin lo es
la herencia que transmite inclinaciones o tendencias al crimen.168 el
segundo detalla la calsificacin: individuos cuyo sistema nervioso pesa,
como fardo abrumador, la dursima ley de la herencia morbosason
una faz de la evolucin regresiva en el ser humano,169 el status crimi-
nalis puede heredarse quiz no en la generacin sucesiva pero algn
da salta, as lo pone de manifiesto Martnez Baca sabido es que no
todos los miembros de la prole que proceden de un criminal son crimi-
nales, y que los exceptuados pueden reproducirse en varias generacio-
nes sin que aparezca la tendencia la crimen; pero despus de varias
generaciones, reaparece un delincuente cuyas tendencias al vicioson
resultado de la herencia de vuelta.170
Martnez Baca vuelve a la carga esta vez trae consigo a Agustn Ver-
dugo El aspecto feroz y provocante que tienen la mayor parte de los
delincuentes, en cuyo rostro se reflejan las pasiones malvadas, es aque-
llo que distingue al hombre delincuente del hombre honesto, y la marca
con que la naturaleza lo seala para distinguirlo de otros hombres.171
El propsito es englobar en una categora al delincuente sea por su
aspecto fsico o por su comportamiento brbaro as Daz Infante opi-
naba que sin duda el criminal ofrece con frecuencia, una fisonoma
que le es especial y propia por lo repulsiva; tanto es as que su fealdad
ha pasado a ser proverbial.172 Y Rafael Zayas asegura que el criminal
tiene: rasgos (que) no son los del obresro que ejecuta una insdutria
honrosa, ni los de un agricultor, ni los de un empleado del camino de
hierro. El rostro de este tipo es grosero, anguloso, estpido: el color
sucio. Las mujeres son feas de formas, de facies y de movimientos;
todas tienen una expresin de fisonoma y de actitud tan siniestra como
repulsiva.173 Se podra deducir de estas observaciones que el delicuente
antes que otra cosa era feo, tan feo que causaba repulsin. En cuanto al
nimo Porfirio Parra detalla: Son de inteligencia escasa, aunque a
veces no carezcan de imaginacin y de locuacidad, de carcter irasci-
ble, de trato dificil, de nimo apocado, de afectos movibles y variables,
estn sujetos a innumerables antojos y a indecibles caprichos, y su con-
168 DAZ INFANTE, C., La escuela positiva de derecho penal, RLJ, 2 poca, 1895 ene-
ro-junio, IX, p. 281.
169 PARRA, P., Segn la psiquiatra puede admitirse la responsabilidad parcial o ate-
nuada? En: Anuario de Lagislacin y Jurispruedencia, ao XII, 1895, pp. 225-237, p. 232.
170 MARTNEZ BACA, Los tatuajes, cit. p. 111.
171 MARTNEZ BACA y VERGARA, Studi di antropologia, cit. p. 76.
172 DAZ INFANTE, La escuela positiva, cit., IX, p. 290.
173 DE ZAYAS ENRQUEZ, Rafael, Fisiologa del crimen. Estudio jurdico-sociolgico,
Imprenta de R. Zayas, Veracruz, 1885, p. 133.
TEMAS PARA UNA HISTORIA SOCIAL DE LA JUSTICIA EN MXICO 101
d) CRIMINOLOGA Y DEMOCRACIA
(A modo de conclusiones)
El peligro es bien claro la discriminacin que respecto a los ele-
mentos poltico-jurdico e histrico, es evidente es ms dbil desde el
punto de vista terico, tiene ms bien la ventaja de ser multiplicado
desde un instrumento real de sancin y de exclusin. La medicina como
poder y el hospital psiquitrico (o la prisin) como sancin consagran
de hecho la operacin de discriminacinel problema de Lombroso
era, reducido al extremo, parte de movimientos sociales o anrquicos.
Cmo separar, es estos primeros movimientos aquello que podemos
considerar vlido de aquello que, en cambio, debemos criticar, excluir y
castigar?Lombroso que era republicano, anticlerical, positivista,
nacionalista, buscaba evidentemente de establecer la discontiunidad
entre los movimientos en los cules se reconoca y aquellos de los que
se consideraba enemigo y era necesario descalificarLa ciencia biol-
gica, anatmica, psicolgica, psiquitrica, permitirn de reconocer
inmediatamente en un movimiento poltico que se puede realmente con-
validar y que es necesario descalificar.178
Descalificaciones de algunos para conseguir seguridades de otros
que pueden gozar de la democracia Primero en Estados Unidos y des-
pus en Europa, nos dimos cuenta que para crear una sociedad libe-
ral-democrtica estable, era necesario apurar una serie de instituciones
no slo las prisiones sino tambin los manicomios y hospitales, escue-
las, etc. en grado de producir el tipo de ciudadano apto al nuevo sis-
tema poltico. El control social y la poltica penal en particular estaban
declaradamente encaminadas a reforzar, o crear la responsabilidad
individual. Las clases sociales fueron empujadas (u obligadas?) a adap-
tarse a nuevas condiciones sociales a travs de la predicacin y la trans-
fusin institucional de una virtud capaz de tomar el lugar de aquella
tradicional ya en crisis.179
Nos hemos referido aqu a un status, es decir a una posicin, a una
situacin dentro de un sistema legal y de polticas criminolgicas, por-
qu en el juego democrtico de nuestras sociedades occidentales existen
claramente reglas y roles, antiguamente el linaje y la genealoga deter-
minaban estos, en la modernidad se buscan otros sistemas por los cu-
les establecerlos, una vez hecho esto, se fijan en cdigos: el principio
democrtico se enuncia todos podemos votar y ser votados todos parti-
cipantes de la direccin de nuestro destino nacional, pero sabemos que
esto es slo un derecho difuso porqu es evidente que no todos sere-
a) PREMBULO
La historia de Mxico2 en mucho ha estado ligada a una nocin de
propiedad,3 que va de una rerum natura muy relacionada a las caracte-
rsticas de los derechos antiguos, caractersticas que pueden sobrevivir
hoy en da como lo ha demostrado la antropologa a travs de los traba-
105
106 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
cin social de un instituto o figura jurdicas, digamos que es una contrahistoria o una his-
toria de la que vemos el negativo para imaginarnos la fotografa, el concepto formal es ne-
cesariamente rgido y anticuado respecto de su referente real. Ciertamente la propiedad
es uno de los conceptos jurdicos fundamentales ms plurvoco y equvoco ver Honfeld,
W.N., Conceptos jurdicos fundamentales, Fontamara, Mxico, 1995, 3 ed., p. 32 y ss;
como lo demuestra este autor las concepciones jurdicas pueden apartarse de las imge-
nes sociales, la historia que pretendemos es una historia social de la propiedad en la que
los conectores entre la cultura jurdica ese conjunto de imgenes sobre el derecho segn
Friedman y la ciencia jurdica estn muy abiertos. La posesin en la antigedad tiene que
ver ms con una mentalidad como lo dice Grossa, que con un concepto preestablecido.
4 MALINOWSKI, B., Crime and custom in savage society, RKP, Londres, 1978, en cas-
tellano: Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Ariel, Barcelona 1982.
5 EVANS-PRITCHARD, E.E., The Nuer, Oxford University Press, Oxford, 1978, en caste-
llano: Los Nuer, Anagrama, Barcelona.
6 Un matiz casi escolstico, propiedad comunitaria: que pertenece a una sociedad,
grupo o cuerpo; propiedad colectiva: que pertenece al Estado nico representante de una
sociedad homognea, pero tal vez sea ms preciso hablar de propiedad nacional, aunque
a grandes rasgos lo que distingue a una de la otra es la pluralidad de destinatarios, las
propiedades (comunitarias), la propiedad (colectiva o nacional) ver Grossi, P., La propie-
dad privada y las propiedades. Una anlisis histrico, Civitas, Madrid, 1992.
7 GONZLEZ, M. del R., Del seoro del rey a la propiedad originaria de la nacin,
en: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, V, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1993, pp. 129- 150.
8 Es justo el estudio de Guzmn Brito El Derecho privado constitucional de Chile,
Universidad Catlica de Valparaiso, Valparaiso, 2001, sobre la constitucionalizacin del
derecho de propiedad ver el captulo V, 4, p. 269.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 107
El caso del pueblo de la Asuncin Malacatepec en el siglo XVIII, en: Relaciones, 95, XXIV,
COLMICH, Mxico, 2003.
18 La situacin de la tierra en Nueva Espaa es a grandes rasgos la siguiente: Repar-
ticin o repartimiento de las tierras, la regla marcada por la ley parece ser la siguiente:
1. Tierras pertenecientes a los pueblos y a los particulares indios, por ttulo anterior a la
conquista; propiedad respetada por los Reyes de Espaa y confirmada por cdulas espe-
ciales. 2. Tierras de fundos de reducciones o nuevos pueblos. 3 Peonas y caballeras
mercedadas a los pacificadores, con las encomiendas de indios. 4 Compras a la Real Co-
rona de terrenos baldos; y 5 Composiciones por excesos y posesiones sin ttulo.
19 Sobre el trmino y su historia: PRIEN, Hans-Jrgen y MARTNEZ de Codes, Rosa
Mara (coord.) El Proceso Desvinculador y Desamortizador de Bienes Eclesisticos y Comu-
nales en la Amrica Espaola Siglos XVIII y XIX, Asociacin de Historiadores Latinoame-
ricanistas Europeos, Cuaderno no. 7, Netherlands, 1999.
20 Otros de los grandes temas pendientes de la teora del derecho, ya analizado en
sentido antropolgico por BORDIEU, P., Esquisse dune theorie de la pratique, Genve,
Droz, 1972.
110 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
25 Es caracterstica comn del derecho liberal segn Clavero, B., Razn de Estado,
razn de individuo, razn de historia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
p. 159 y ss.
26 RABASA, E.O. (coord.), De las garantas individuales artculo 27, Coleccin Nues-
tra Constitucin. historia de la libertad y soberana del pueblo mexicano no. 11, Instituto
Nacional de Estudios Histricos de la Revolucin Mexicana, Mxico, 1990, p. 27.
112 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
27 AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 6747, Caja 71, Colima, Ao 1878,
f. 7 y ss.
28 AHSCJN, Sentencia, Tribunal Pleno, Expediente 7406, caja 78, Morelia, Ao 1878,
f. 6 y ss.
114 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
Vallarta est molesto de que se les deje una y otra vez interponer
Amparo, como lo dice claramente est cansado de exponer siempre los
mismos y extensos argumentos a favor de su cliente es as que un:
nuevo Amparo estaba ya interpuesto contra los actos del juez que ejecu-
taba la sentencia del tribunal de Michoacn, trayndose esta vez al debate
esas mismas cuestiones resueltas, casi con las mismas palabras, con iguales
pruebas, con idnticos fines: nulificar esa sentencia pasada con anteriori-
dad de cosa juzgada. En 26 de julio del mismo ao 1883 fall el Juez de
Distrito de Michoacn el nuevo recurso, negndolo tambin y venidos los
autos a ese Tribunal, volv yo a molestar su atencin con mi alegato de 28
de septiembre, alegato que escrib, no para tornar a disentir esas cuestiones
resueltas, sino por el contrario para hacer ver a la luz del claro precepto
del art. 10 de la ley de 14 de Diciembre de 1882 que ellas no podan
traerse otra vez a juicio: me empe, pues en demostrar que el segundo
Amparo no era ms que una reproduccin, una segunda edicin del pri-
mero, y cre evidencia la malicia de quienes lo haban entablado, conti-
nuando su curso aun despus de haberse desistido de ese primero. Obraron
con tal eficacia mis razones en el nimo de los quejosos sin duda, que tuvie-
ron que volver a desistirse de este recurso en que estaban vinculadas sus
esperanzas. Este Tribunal en 6 de Octubre del ao de que he hablado
mand sobreseer en el segundo Amparo dando por desistidos a los quejosos
a su perjuicio. Y de este modo si por dos veces el desistimiento ha librado a
los promoventes de las penas con que la ley castiga la temeridad en los que
litigan por dos veces, tambin l ha dejado ejecutoriadas las sentencias del
juzgado de Distrito que han declarado que no existen las violaciones de
garantas en ambos Amparos reclamadas. Los testimonios de esas senten-
cias que acompao y las constancias que obran en los Foros respectivos de
esa Suprema Corte justifican los hechos que acabo de referir.32
31 Idem.
32 Idem.
116 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
33 Para ahondar en este tema ver el abundante material de Mara del Refugio Gon-
zlez Notas para el estudio de las ordenanzas de minera en Mxico durante el siglo
XVIII, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo XXVI, enero- junio de 1975, nos.
101-102. La legislacin minera de los siglos XVI y XVII, Minera Mexicana, Mxico, Comi-
sin de Fomento Minero, 1984, pp. 61-77, La reforma de 1793 a las Ordenanzas de la
Nueva Espaa, Minera Mexicana, pp. 193-207, La legislacin minera durante el siglo
XIX, Minera Mexicana, pp. 249-263; Panorama de la legislacin minera en la historia de
Mxico, Jurdica, nm. 12, 1980, Mxico, pp. 791-811 (Escuela de Derecho, Universidad
Iberoamericana). La supervivencia de la legislacin minera colonial en el Mxico inde-
pendiente, Revista Jurdica Veracruzana, tomo XXVIII, no. 3, julio-septiembre de 1977,
La minera en las Leyes de Indias, en colaboracin con Roberto Moreno, Recopilacin
de Leyes de los Reynos de las Indias, Estudios Histrico-Jurdicos, Mxico, Miguel Angel
Porra Editor-Escuela Libre de Derecho, 1987, pp. 313-329.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 117
34 AHSCJN, Expediente 18972, Caja 188, Tribunal Pleno, Morelia, Ao 1884, f. 29 y ss.
35 Idem.
118 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
37 REINA, Leticia (coord.), Las luchas populares en Mxico en el siglo XIX, Mxico,
CIESAS, 1983.
120 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
39 AHSCJN, Expediente 58019, Caja 484, Asuntos Econmicos, San Luis Potos, Ao
1906, f. 4 frente.
122 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
tros intereses. En tal virtud ocurrimos a esa Suprema Corte en solicitud del
Amparo contra tal despojo as como de que se nos importa proteccin a
nuestros intereses y vidas, pues los sres. Que actualmente se dicen dueos
de la Sauceda llegan a las casa y despus de golpear a sus moradores las
incendian dejando de esta manera sin alojamiento alguno a mis represen-
tados.40
43 Por ejemplo Oscar Morineau, Los derechos reales cit., pp. 199 y ss.
44 Comos antecedentes de la Constitucin de 1917 encontramos los siguientes: El
presidente no podr ocupar la propiedad de ningn particular ni corporacin, ni turbarle
en la posesin, uso o aprovechamiento de ella, y si en algn caso fuere necesario para un
objeto de conocida utilidad general, tomar la propiedad de un particular o corporacin,
no lo podr hacer sin previa aprobacin de senado y en sus recesos del consejo de gobier-
no, indemnizando siempre a la parte interesada, a juicio de hombres buenos, elegidos por
ella y por el gobierno Seccin 4, artculo 110 de la constitucin de 1824; Constitucin
de 1857: La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino
por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. La ley determinar la autoridad que
debe hacer la expropiacin, y los requisitos con que esta deba verificarse.
45 Los Derechos reales son a saber, no limitativamente: La Propiedad, el Usufructo,
la Servidumbre, la Hipoteca, la Prenda, la Enfiteusis y la Superficie; aunque es cierto que
la Propiedad constituye el mejor ejemplo de Derecho Real. Quedaran adems pendientes
las definiciones de ius utendi, fruendi y abutendi; sobre todo en esta poca en el que los
valores burstiles tienen gran peso; adems de las nociones de inalienabilidad e
inembargabilidad.
124 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
a) PREMISAS
Ante el aumento de la problemtica que suponen los movimientos
demogrficos, el derecho moderno se confronta con la paradoja demo-
cracia/libertad que se estrella de frente con los principios fundadores
como los de la soberana y la ciudadana.48
La historia mexicana an no ha hecho cuentas en este sentido con
aqul al que por mucho tiempo hemos llamado mojado, aqul que cru-
zando por el Bravo, por el desierto, saltando fortalezas de metal, por
subterrneos y pasadizos; por cielo, mar y tierra. Nuestras rspidas
relaciones con el pas del norte, jams aclaradas, en donde hizo falta
la crtica que se contuvo por cuestiones diplomticas o por filoameri-
canismo. Justo en el momento en que buscamos aceptar nuestra res-
ponsabilidad o nuestra irresponsabilidad hacia aquellos que han hecho
el Mxico fuera de Mxico.49
La historia de una condicin jurdica supone como podr intuirse,
grandes dificultades: entre dos ordenamientos jurdicos que adems dis-
47 Publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mxico, no. 18, 2006,
pp. 487-503.
48 Durante mucho tiempo se habl de tolerancia al estilo de Voltaire, pero ya desde
hace algn tiempo se ha visto la problemtica que generan los lmites de esta pues se ha
tornado en una perniciosa indiferencia que poco a poco se transforma en tolerancia re-
presivaque me parece tirnicaya que la existencia de la autoridad que tiene el poder
de tolerar, atenta contra la liberad de pensamiento por el hecho mismo que tolera y que
por tanto podra no tolerar ms MARRAMAO, Giacomo, Passaggio a Occidente. Filosofia e
Globalizzazione, Bollati Boringhieri, Torino, 2003, p. 200 y ss.
49 Justo en estos das en un avin que viajaba de Oaxaca a Ciudad de Mxico pude
conversar con el sr. Leoncio Quintas Velasco oriundo de Puerto Escondido, quien naci
en 1953 y tiene 16 aos en EE.UU. en donde ha procreado a tres hijos ya nacionalizados,
que hablan tres lenguas, don Leoncio tiene la residencia y la credencial consular; durante
el viaje me platic su sorprendente historia de cmo lleg hasta el otro lado con un cas-
tellano escaso y nada de ingls. La comunidad chatina se encuentra hoy arraigada al me-
nos en las ciudades de San Francisco, Los ngeles, Florida y Virginia, en donde adems
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 127
c) UN POCO DE HISTORIA
tuvieron los programas de repatriacin que operaban detrs de una poltica nacionalista
que invirti poco pero lo cacare mucho.
132 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
53 En el tema de migracin y el temor que genera tal fenmeno vase: LONNI, Ada,
Immigrati, Mondadori, Milano, 2003, en especial el primer captulo, para el caso especfi-
co norteamericano la cinematografa documental y literatura de MOORE, Michel, pero
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 133
f) MEXICANOFOBIA
En un informe de los mexicanos muertos en los EE.UU.72 se
informa del homicidio de veinte mexicanos quemados vivos con gaso-
lina en el Paso, Texas. En 1911, Antonio Gamez, menor de 14 aos fue
linchado por vecinos de Thorndale, condado de Miln, en Texas por
considerar que las autoridades judiciales no lo juzgaron con severidad
como cmplice de un homicidio, sustrayndolo a la autoridad judicial
lo lincharon salvajemente sin que hubiera ninguna investigacin contra
los responsables.73 Felicitos Gonzlez fue asesinado por el capataz
Henry Shirley por una cuestin de salarios. Santos Sagasta fue asesi-
nado por un gendarme de nombre Kirk en los ngeles, Ca., por no
darle aclaraciones concretas sobre qu haca en la calle a las dos de la
maana. Pablo Ramos, asesinado por un polica de Macksville, Kansas,
que intentando aprehender a una mujer disparo e hiri de muerte a
Ramos. Francisco Rubio fue aprehendido en estado de ebriedad al ser
conducido por un polica de Arizona a la crcel y resistindose este en
los pasillos de la misma prisin fue golpeado brutalmente por este poli-
ca de nombre Murphy, hasta que muri, el Departamento de polica
niega los hechos, a pesar de las evidencias y los golpes. F. Bracamonte
muri en manos del Sheriff de Winkelham, Arizona, porque se resisti a
la aprehensin. Quirino Caldern y Juan Gutirrez, golpeados por el
Sheriff de Yuma, Arizona y asistentes al resistirse a ser aprehendidos
por estar en estado de ebriedad.
74 Vid. APPLEYARD, Reginald (ed), The Human Rigths of Migrants, Internacional Orga-
nization for Migration (OIM) United Nations, 2001.
75 Cfr. CICERO FERNNDEZ, Jorge, Proteccin extranjeros en los Estados Unidos de
Amrica. La Ley Federal de 1789, sobre responsabilidad civil por violaciones al derecho in-
ternacional, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1992.
138 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
a) LA PALABRA Y EL DERECHO
76 Publicado en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mxico, no. 19, 2007.
77 La misma palabra juicio cuya etimologa latina es iudicium acto de decir el dere-
cho, est ligada a la oralidad.
78 El estudio del origen del lenguaje es relativamente nuevo, en 1866 la Sociedad
Lingstica de Pars, acord no conceder ningn valor a estudios de este gnero por con-
siderarlos dotados de conclusiones irracionales, algunos autores contemporneos que han
tratado el tema son Bickerton y Chomsky, Bickerton, D. Lenguaje y especies, Alianza, Ma-
drid, 1994 versin original: Language and Species, University of Chicago, Chicago, 1990;
Chomsky, N., El conocimiento del lenguaje. Su naturaleza, origen y uso, Alianza, Madrid,
1989, version original Knowledge of Language: Its Nature, Origins and Use, Praeger, New
York, 1986.
79 Para el profesor Alejandro Guzmn Brito la fijacin es un fenmeno natural de la
historia del derecho puesto que despus de ciertas temporadas largas de derecho consue-
tudinario se presenta la necesidad de tener seguridad en cul es el derecho vigente, por lo
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 139
que es indispensable fijar el derecho Guzmn Brito, A., Puntos de orientacin para el
estudio histrico de la fijacin y codificacin del derecho en Iberoamrica, en: Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, no. 86, Madrid, 1983.
80 ECO, U., Segno, ISEDI, Milano, 1973, en castellano: Signo, Labor, Barcelona,
1988, p. 108.
81 Se entiende que para la ciencia jurdica moderna la existencia del derecho es slo
a partir de su convalidacin formal, a lo que se llama vigencia, generndose una paradoja
entre un no-derecho vlido y un derecho vigente pero a veces injusto como lo ha estudia-
do Jean Carbonnier, (Flessibile diritto. Per una sociologia del diritto senza rigore, Giuffr,
Milano, 1997) pedimos por tanto al lector que abra su mente a formas ms histricas y
antropolgicas del derecho sino ser difcil ver con claridad la funcin de la oralidad y se-
guir siendo una odiosa copia extranjera.
82 VALADS, Diego La lengua del derecho y el derecho de la lengua. Discurso de ingreso
a la Academia Mexicana de la Lengua, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Univer-
sidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005. p. 5 Valads resume muy bien nuestra met-
fora la palabra es el instrumento de trabajo del literato y del jurista.
140 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
83 GAGARIN, M., Ecriture et oralit en droit grec en: Revue Historique de droit fran-
ais et tranger, octobre-dcembre, 2001, no. 4.
84 GAGARIN, M., Early greek law, University of California Press, Berkeley, 1986, pp.
12 y ss., 143 y ss.
85 Es el trmino en latn (brocardae) para denominar un instrumento hermenutico
medieval que consiste en la memorizacin de refranes jurdicos que adems de contener
un principio general del derecho tienen una cierta rtmica que facilita mnemotcnicamen-
te su aprendizaje.
86 Citado por MALAGN, Barcel, J., Historia Menor, SepSetentas, Mxico, 1976, no.
239, p. 52.
87 Entre otros: Hinojosa, Relaciones entre la poesa y el Derecho, Madrid, 1905; Hell-
wig, Die poetish Literatur als Quelle des Rechtskenntis, 1905; Fehr, Das Recht in der Dich-
tung, Berna, 1931; y recientemente en nuestro pas ya mencionbamos a Diego Valads,
La lengua del derecho y el derecho de la lengua, op cit.
88 Es una antigua rama de los pueblos ibricos, asentada en la Pennsula desde an-
tes de la llegada de los romanos a ella, considerados los sucesores de los tartesios habita-
ban en todo el valle de Guadalquivir. Limitaban con bstulos y bastetanos al sureste, y
con carpetanos y oretanos al norte. Pueblo muy culto del que no nos ha quedado casi
nada, fundaron centros poblacionales muy importantes como Obulco, Carmo y Corduba.
89 Historia Menor. cit., p. 52.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 141
94Ver FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1996.
95Sobre todo los estudios de PREZ-PRENDES, J. M., Breviario de Derecho Germnico,
Universidad Complutense, Madrid, 1993.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 143
96 MORN MARTN, R., Historia del derecho privado, penal y procesal, Universitas, Ma-
drid, 2002, t. I, pp. 483 y ss.
97 Tal es el caso de los Fueros de Aragn a travs de la prueba De Fide
instrumentorum.
144 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
108 AGN, Bandos, Vol. 20, Exp. 8 Bis, Foja 9, enero 18 de 1799.
109 Cesto o canasto de esparto, mimbres o madera, para llevar frutas u otras cosas.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 147
110 AGN, Bandos, Vol. 19, Exp. 36, Foja 50, julio de 1797.
111 AGN, Bienes Nacionales, Vol. 9, Exp. 20, Foja 5, ao 1839 (aunque el documento
va de la Foja 1 a la 9).
112 Ibid. Foja 8.
148 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
113 DUBLN, M. y LOZANO, J. M., Legislacin mexicana o coleccin completa de las dis-
posiciones legislativas expedidas desde la independencia de la Repblica, disposicin no.
312, Agosto 23 de 1822.Orden del Supremo Congreso.todo acorde con el decreto de las
Cortes espaolas (supletorio en este caso) de 11 de septiembre de 1820 sobre arreglo en
la sustanciacin de las causas criminales, que le parece muy justo y conveniente que el
fiscal de la causa de que se trata. cualquier juez que necesite saber alguna cosalo pre-
gunte por escrito; debiendo contestarse del mismo modo con juramento o sin l, segn el
caso lo exija.
114 PALLARES, J., El poder judicial o tratado completo de la organizacin, competencia y
procedimientos de los tribunales de la repblica mexicana, ed. fcs. (1874), Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, 2003.
115 Ibid. p. 329.
116 DUBLN Y LOZANO, op cit., Decreto del gobierno. n. 4149.Ley para el arreglo de la
administracin de justicia. Diciembre 16 de 1853, art. 82.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 149
117 PALLARES, op. cit. p. 212, este jurista adems nos dice que la prctica en juicios
criminales cuando exista acusacin formal, era seguirlos por escrito.
118 Ibid. p. 388, ver nica nota al pie.
119 DUBLN Y LOZANO, op cit., Decreto del gobierno. n. 4149.Ley para el arreglo de la
administracin de justicia. Diciembre 16 de 1853, art. 103.
120 DE LA PEA Y P., M., Lecciones de prctica forense mejicana, Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nacin, Mxico, 2002, t. I pp. 3 y 4.
121 DUBLN Y LOZANO, op cit,. Decreto del gobierno. n. 4149.Ley para el arreglo de la
administracin de justicia. Diciembre 16 de 1853, art. 111.
150 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
demanda del actor y de las excepciones del reo, retirados stos, oir el
mismo alcalde juez de paz el dictamen de aquellos, y en seguida,
dentro de ocho das lo ms, pronunciar su determinacin definitiva,
que se mandar ejecutar por los mismos alcaldes jueces, por cual-
quiera otra autoridad quien se presente la debida constancia de la
propia determinacin.122
Se lleg a distinguir entre los juicios verbales y las soluciones por
conciliacin en la segunda mitad del siglo XIX.
Ligada a la idea de juicio verbal est tambin la del jurado que exis-
ti materialmente en Mxico hasta principios del siglo XX, Sobre el
Jurado Popular en Mxico escribi en su momento Emilio O. Rabasa,
quien nos explic su instauracin en las Constituciones de 1857 y 1917,
su eficacia en los aos veinte del siglo pasado y su desuso en el dere-
cho contemporneo;123 Manuel Gutirrez de Velasco nos explica que
guardaron cierta importancia hasta el momento en que juzgaron a
los funcionarios y empleados pblicos federales, cuando infringan la
norma penal, mas al cambiar el sistema procesal, sometiendo a tales
individuos a jueces de derecho, el quehacer relativo decay notable-
mente, llegando prcticamente a su desaparicin en la actualidad. En
efecto, si bien se mantiene la competencia de dichos Jurados, respecto
de los delitos cometidos por medio de la prensa contra el orden pblico
o la seguridad exterior o interior de la Nacin, segn prescribe el
artculo 71 de la Ley en cuestin, como de hecho no se producen juzga-
mientos de la naturaleza aludida o, al menos, jams hemos tenido noti-
cia de los mismos, cae en notorio desuso el funcionamiento de los jura-
dos; al grado de que no se tiene conocimiento de que las actividades
preliminares, como son la elaboracin y publicacin de las listas que
deben hacer las municipalidades y el Departamento del Distrito Fede-
ral, se hayan verificado normalmente. Preguntados muchos jueces de
Distrito al respecto, han contestado que no saben cosa alguna de tales
documentos. Adems, an cuando el precepto en cuestin deja abierto
ese sistema de juicio para los dems que sealen las leyes, no se tiene
razn de que subsista otro ordenamiento que sujete determinados deli-
tos al Jurado Popular Federal.124
125 DE PIA, R. y DE PIA VARA, R., Diccionario de Derecho, Porra, Mxico, 2003.
p. 238.
126 RODRGUEZ BETANCOURT, G., voz: Oralidad en: Derecho Procesal. Diccionarios ju-
rdicos temticos, vol. 4, Oxford, Mxico, 2004, 2 ed., pp. 184-186.
127 El XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal (UNAM, Mxico, 1998) puso mucho
nfasis en este sentido, la oralidad como un derecho humano aconsejamos la lectura de
152 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
dos ponencias en especial Herrera Trejo, S., Propuesta de reformas para simplificar la le-
gislacin procesal penal, pp. 587-620, en la cual se destaca que el principio de brevedad
como garanta procesal, est implcito en la oralidad; y Gonzlez lvarez, D., La oralidad
como facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal, el autor nos dice
que el procedimiento oral en el ordenamiento internacional de los pactos y convenios es
el mejor (no el nico) que permite hacer justicia y a la vez respetar la libertad y la digni-
dad del hombre (p. 639) pp. 639-670.
128 Citado por RODRGUEZ BETANCOURT, G., Oralidad
129 REDENTI, citado por idem.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 153
130 Un manual prctico sobre esta institucin en nuestro derecho vigente en Sols
Martnez, A., La justicia de paz, PAC, Mxico, 1996.
131 ORDEZ CIFUENTES, J.E.R., Justicia y pueblos indgenas. Crtica desde la antropo-
loga jurdica, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, 2000,
pp. 25 y ss.
132 ROSAS BLANCO, M. La vida comunitaria: el sentido y administracin de la justi-
cia ponencia presentada por el expresidente municipal de Mazatln Villa de Flores en el
Congreso Nacional indgena, Mxico, 1999, p. 21.
133 Ibidem, pp. 28 y ss.
154 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
138 Trabajo incluido en Juripolis. Revista del Departamento de Derecho del Tecnolgico
de Monterrey, Mxico, ao. 5, no. 8, septiembre-diciembre 2005, pp. 77-89.
139 Es la famossima tesis de Adam Smith en la Riqueza de las Naciones escrita en
1776.
140 Ver nuestro trabajo: Las comunidades indgenas y el poder judicial en Mxico des-
pus de las leyes de reforma, Mxico, SCJN, 2005 (en prensa).
141 Aislamiento dira Paolo Grossi: GROSSI, Paolo, Dalla societ di societ alla insula-
rit dello Stato fra medioevo ed et moderna, Istituto Universitario Suor Orsola Benincasa,
Napoli, 2003, ahora en espaol en: Derecho, sociedad, Estado. Paolo Grossi en Mxico,
ELD, Mxico, 2005.
142 Cfr. HELLER, Agnes, Beyond Justice, Basil Blackwell Ltd., 1987.
156 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
Hoy la soberana afronta el mayor de sus retos desde que fue creada
por Maquiavelo en el siglo XV,143 la Globalizacin144 significa redes,
conexiones, pactos que trascienden fronteras que suponen autonoma,
esta hijo mo es una realidad ya experimentada por el hombre aquella
en la que la ciencia del derecho marcaba el paso de la organizacin
social, esa poca en la que el Estado no exista y el comercio fomentaba
la creatividad del jurista con nuevos y eficaces contratos. Y es que el
derecho en trminos soberanos no puede ser declarado por la realidad
debe ser declarado por quien se ostenta garante de la soberana, el
Estado Ser este el pueblo? Ser como aquella portada del libro de
Hobbes: The Leviatn, aqul grande hombre compuesto de muchos
cuerpecillos que somos nosotros, Dnde est ese gran hombre? Yo veo
pequeos y limitados hombres que intentan crear derecho y lo que
crean son leyes inaplicables e injustas, y en cambio veo un sin fin de
otros hombres que da a da van viviendo el derecho, es ms van cons-
tituyendo derecho resolviendo conflictos, mientras aquellos otros bus-
can la manera de hacer prevalecer sus intereses personales y partidis-
tas. Dnde est esa voz del pueblo? Tal vez ahogada entre el debate
poltico, los medios y la arrogante visin legalista. No es cierto que el
pueblo hace sus leyes Cuntos realmente estn involucrados en los
procedimientos legislativos? Cuntos de los involucrados conocen el
problema que legislan?145
Hijo, querrn engaarte, seguramente te harn pensar que la ley es
buena porque es ley, que es justa porque la dictan unas personas que te
representan, porque representan la voluntad popular de la que te dirn
eres parte; no creas todo lo que te dicen, no es cierto que el Estado est
ah desde siempre, alguien lo ha creado con fines muy especficos: con-
trolar al derecho, hacer a los jueces meros enunciadores de la ley y a
nosotros juristas simples gestores lleva papeles, aplicadores del silo-
gismo. Para que me entiendas mejor, te lo explicar con una metfora:
146 Hijo, este trmino nada tiene que ver en su origen con malos programas televisi-
vos o reality shows, fue George Orwel en su novela 1984 el primero en utilizar el trmino
de gran hermano, segn este escritor ingls, el Estado en el futuro que l prevea, con-
trolara todo a travs de sistemas de vigilancia ptica ojos, aquella sociedad ideal estara
regulada en su actuar por el temor a ser vista, irona y ciencia ficcin si quieres, pero al
final del da eso es el Estado hoy, y esa la cultura jurdica, las personas piensan que si son
vistas actuaran conforme a derecho sino, buscarn el modo de dar la vuelta a la regla es-
perando el parpadeo del gran hermano.
147 Sobre la tendencia ldico-sistmica que jerarquiza dentro de las leyes diferentes
niveles de status legales ver: ARNAUD, A.-J., Essai Danalyse structurale du Code Civil Fran-
cais. La rgle du jeu dans la pax bourgeoise, Pars, L.G.D.J., 1973, tambin de l en caste-
llano : Los desechos del derecho, en: Metodologas y derecho privado, Anales de la Ctedra
Francisco Suarez, no. 22, Universidad de Granada, 1982, pp. 329-344.
Adems la reflexin colectiva en: Codici. Una riflessione di fine millennio. Atti del
incontro di studio, Firenze, 26-28 ottobre, 2000.
148 Cfr. FERRARESE, Rosamaria, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti ne-
lla societ trasnazionale, Bologna, Il Mulino, 2000; la tesis contraria en: Miguel Carbonell.
Estado Constitucional y Globalizacin, Porra, Mxico.
149 Una pequea bibliografa bsica: Saxe Fernndez, John Globalizacin o insercin
colonial; Altez, Yara Polticas de identidades y diferencias sociales en tiempos de globaliza-
cin; Garca Canclini, Nstor, Consumidores y Ciudadanos. Conflictos multiculturales de
la globalizacin, Mxico, 1995; Ekins P., A New World Order. Grassroots movements for
global change, Routledge, London, 1992; Held, D., Democracy and the Global Order. From
the Modern State to Cosmopolitan Governance, Polity Press, Cambridge; Octavio Ianni, La
sociedad global, Siglo XIX, 1992; Malgesini, Graciela (Comp.). Cruzando fronteras. Migra-
ciones en el sistema mundial, Barcelona, Icaria-Fundacin Hogar del Empleado, 1998;
Tomlinson, John. Globalizacin y cultura, Oxford.
158 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
150 Interesante en este mbito son las acertadas reflexiones de Emilio Rabasa, La
Tentacin Paradigmtica. El Debate sobre el nuevo orden internacional en: Jurpolis, no.
1, pp. 30-49; la idea es resistir a la fascinacin simplista con la que llega la globalizacin
presentndose como un elemento taumatrgico, como un nuevo orden internacional,
fuerte despus de la guerra fra y vulnerable y dudoso despus del 11 de septiembre
americano.
151 Cfr.L. GALLINO, Globalizzazione e disuguaglianze, Roma-Bari, 2000.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 159
152 GALZIGNA, Mario, Lo spazio e il limite, en: Il Centauro, Rivista di filosofia e teoria
politica, Spazio/Politica, n. 11 y 12, mayo-diciembre, 1984, Napoli. pp. 117-128, p. 122.
153 Ibidem. p. 128.
154 La obra ms completa sobre sistema jurdico, destinatario del sistema, teora
pura del derecho, ciencia jurdica y arquitectura civilistica es sin duda: CAPPELLINI, Paolo,
Systema iuris. Genesi del sistema e nascita della scienza delle pandette, 2 vols., Giuffr, Mi-
lano, 1984/85.
155 SIGNORELLI, A., Antropologia urbana. Introduzione alla ricerca in Italia, Guerini,
Milano, 1996.
160 HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO Y DE LA JUSTICIA
c) LA VORACIDAD JURDICA
d) LA JUSTICIA MULTINIVEL162
162 Llamaba nuestra atencin el tema de la globalizacin judicial tratado hace poco
por Antoine Garapon y Carlo Guarnieri La globalizzazione giudiziaria en: Rivista Il Mu-
lino, enero-febrero, 2005, no. 1, Bologna, Italia, pp. 165-176, en donde el papel que le vie-
ne encomendado al juez en la participacin de rganos supranacionales disean nuevos
escenarios de sociedades ms responsables. (p. 165)
163 Problema que intuy Roland Robertson y que Giaccomo Marramao suele explicar
como una acentuacin artificial de diferencias inducidas por el global, comunidades
imaginadas como las llama Benedict Anderson, como lo es la misma comunidad global.
Aqu se plantea la diatriba moderna de homogeneizacin/respeto de las tradiciones, en
este caso de los lenguajes. Porque como sera ilgico e injusto anhelar que todos hablra-
mos ingls, como sera ilgico e injusto que una comunidad o minora retomara dialectos
perdidos para construirse una identidad artificial. Encuentro: Individuo globale e comu-
nit locali, Giaccomo Marramao Elena Pulcini, Istituo Gramsci Toscano, Firenze, 21
marzo 2003. MARRAMAO, G., El orden desencantado, en: Anales de la ctedra Francisco Su-
rez, no. 30, 1990, Universidad de Granada, pp. 83-111.
164 PARSONS, T,. Il sistema sociale, Milano, 1981, p. 491.
LA HISTORIA SOCIAL DEL DERECHO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO 163
e) EL MEJOR CONSEJO
Pg.
INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII
167
168 NDICE
f) De Novela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
g) De la Realidad a la Literatura . . . . . . . . . . . . . . 66
h) Algunas reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2.2. De la justicia recta a la justicia tica pasando por la tortcolis
legal Apuntes para una historia tica judicial en Mxico . . . . 68
a) Prolegmenos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
b) La justicia recta bajomedieval en Castilla . . . . . . . . . 69
c) La Justicia novohispana y los controles ticos . . . . . . . 71
d) La legalidad como paradigma tico . . . . . . . . . . . . 74
e) De la legalidad a la altertica judicial . . . . . . . . . . . 83
2.3. Bajo el signo de Can (El ser atvico y la criminologa positiva
en Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
a) Status criminalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
b) Criminologa positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
c) De los criminales mexicanos y cosas peores . . . . . . . . 97
d) Criminologa y Democracia (A modo de conclusiones). . . . 102
3. La historia social del derecho en el mundo contemporneo . . . . . 105
3.1. De la posesin y la propiedad en el Mxico decimonnico (una
breve reflexin desde la justicia) . . . . . . . . . . . . . . 105
a) Prembulo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
b) La posesin eficaz novohispana . . . . . . . . . . . . . 108
c) Presupuestos modernos de la propiedad privada . . . . . . 109
d) Los problemas de la propiedad colectiva y las comunidades
indgenas en el siglo XIX . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
e) La defensa y proteccin de indgenas . . . . . . . . . . . 121
f) La propiedad en el Mxico contemporneo . . . . . . . . 122
g) Una conclusin histrica . . . . . . . . . . . . . . . . 125
3.2. Wet History. Itinerario histrico de la condicin jurdica del
mexicano emigrado a Estados Unidos . . . . . . . . . . . . 126
a) Premisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
b) Planteamiento del Problema . . . . . . . . . . . . . . . 128
c) Un poco de historia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
d) Apuntes para la historia del status migrandis: un caso entor-
no a los censos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
e) Proteccin mexicana a mexicanos . . . . . . . . . . . . 134
f) Mexicanofobia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.3. Oralidad y justicia en la historia de Mxico . . . . . . . . . 138
a) La palabra y el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
b) El juicio en el derecho antiguo . . . . . . . . . . . . . . 141
c) La oralidad y la justicia en el mundo prehispnico . . . . . 144
d) La palabra, el Derecho y la justicia en Nueva Espaa . . . . 146
e) Los juicios verbales en la justicia mexicana . . . . . . . . 148
f) Los retos actuales de la oralidad en Mxico . . . . . . . . 152
3.4. La soberana en tiempos de globalizacin explicada a mi hijo . 155
a) Soberana vs. Autonoma . . . . . . . . . . . . . . . . 155
NDICE 169
XII+172=184/32=5.75