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PRIMER VOLUMEN
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE PRIMER VOLUMEN
Arbitrajes internacionales
01. Abu Dhabi
02. Alabama
03. Aramco
04. Armadores noruegos contra los Estados Unidos
05. Cayugas, indios
06. Chamizal
07. Delimitacin martima entre Francia y Gran Bretaa
08. Eastern Extension, Australia and China Telegraph Co. Ltd.
09. Georges Pinsn
10. Gentini
11. Goldemberg
12. Isla de Palmas
13. Isla Timor
14. Laudos arbitrales entre Chile y Argentina
15. Laudo arbitral entre Chile y Per
16. Laudo arbitral entre Chile y Francia
17. Laudo arbitral entre Costa Rica y Nicaragua
18. Laudo arbitral entre Estados Unidos y Francia
19. Laudo arbitral entre Francia y Holanda
20. Lena Goldfields
21. Maziua y Naulilaa
22. Pablo Njera
23. Pesqueras del Atlntico
24. Reclamos de Gran Bretaa en Zona Espaola de Marruecos
25. Rhodope Bosques
26. Ro Martn
27. Shufeldt
28. Tinoco
29. Yuille - Shortridge
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Tribunales chilenos
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LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE PRIMER VOLUMEN
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NOTA PRELIMINAR
EL AUTOR
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PRLOGO
A LA PRIMERA EDICIN
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CAPTULO I
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
DEFINICIN Y BREVE RESEA HISTRICA
INTRODUCCIN
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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. DEFINICIN Y BREVE RESEA HISTRICA
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CUESTIONARIO
a) Podra Ud. identificar los principales elementos contenidos en cada
una de las definiciones transcritas?
b) Seale cules son las definiciones ms restrictivas y tambin las ms
amplias.
c) Est Ud. de acuerdo con lo que expresa T. E. Holland cuando escribe:
Las definiciones de Derecho Internacional, que se encuentran en los me-
jores tratadistas, son ms similares que lo que podra esperarse, considerando
los diferentes puntos de vista que exhiben cuando empiezan a discutir cada pun-
to de l detalladamente? 8
d) Cul es, a su juicio, la definicin que ms se ajusta al concepto de
un Derecho Internacional contemporneo? Lea, al efecto, Wolfgang Friedmann,
La nueva estructura del Derecho Internacional, pp. 81 a 94.
e) Analizadas estas definiciones, elabore Ud. una definicin de Derecho
Internacional que contenga sus propias reflexiones personales.
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CAPTULO II
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO
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19Al respecto expresaba: ...no hay ningn agente coaccionador que pueda ga-
rantizar la observancia del derecho, especialmente contra un agresor poderoso. En
otros trminos, la aplicacin coactiva del derecho no depende del poder de un go-
bierno central, sino de los participantes individuales en la controversia jurdica. [...]
Permtanme recordarles el hecho que una controversia muy pequea surgi entre los
Estados Unidos y Mxico, hace ms de un siglo, en relacin con los lmites entre las
dos naciones: el llamado caso Chamizal. A comienzos de este siglo una Corte arbitral
decidi en favor de Mxico; pero hasta 1967 Estados Unidos no cumpli con la deci-
sin de la Corte. Si la decisin hubiera sido acordada a favor de los Estados Unidos,
hay muy pocas dudas de que no se habra demorado casi setenta aos el cumplimien-
to de la sentencia arbitral... No puede haber orden poltico estable, no puede haber
paz permanente, no puede haber ningn orden legal viable sin un gobierno.... (Inter-
national Law and International Politics: an Uneasy Partnership. Proceedings of the 68 th.
Annual Meeting American Society of International Law, 1974, p. 333).
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piar bienes cuyo valor fuera superior en varias veces al que hubiesen
perdido sus sbditos; aun menos facultado resultara para matar o de-
tener a sbditos del Estado A.
La retorsin y las represalias ofrecen la desventaja de que el Esta-
do que las impone puede resultar tan perjudicado como el Estado con-
tra el que van dirigidas. Esto resulta particularmente cierto cuando un
Estado interrumpe sus relaciones comerciales con otro pas. Pero lo
mismo ocurre con otros tipos de sanciones; por ejemplo, en el Dere-
cho ingls, cuando un hombre de negocios demanda a un cliente para
el cobro de una deuda puede acabar pagando a sus abogados hono-
rarios muy superiores al valor de la deuda originaria. Un inconveniente
aun ms grave de la autoayuda es que slo puede ser utilizada de modo
eficaz si el Estado agraviado es ms fuerte o decidido que el Estado
que ha causado el dao; es improbable una intervencin de terceros
Estados a menos que se haya producido una violacin seria del Dere-
cho Internacional. Existe tambin el peligro de que los Estados pode-
rosos acusen injustamente a Estados dbiles de violar el Derecho
Internacional y recurran a la autoayuda contra ellos.
No es sorprendente, en consecuencia, que se manifieste reciente-
mente una tendencia a la imposicin de sanciones por grupos nume-
rosos de Estados, que actan a travs de organizaciones internacionales
como las Naciones Unidas. Pero las Naciones Unidas fueron estable-
cidas para mantener la paz internacional, y no para aplicar el Dere-
cho Internacional; constituyen un rgano poltico, no judicial. Sus
facultades para imponer sanciones son limitadas, y estos poderes son
raramente ejercitados debido al veto en el Consejo de Seguridad. En
otros supuestos, las Naciones Unidas slo pueden emitir recomenda-
ciones. Estas no son obligatorias, pero constituyen una forma de insti-
tucionalizacin de la opinin pblica y pueden ejercer importante
presin poltica; sin embargo, las Naciones Unidas, al no ser un rga-
no judicial, pueden basar sus recomendaciones en consideraciones
puramente polticas y prestar escasa o ninguna atencin a los aspec-
tos jurdicos de la disputa.
Otras organizaciones internacionales con funciones especializadas
pueden ejercer un control ms efectivo sobre sus miembros, en espe-
cial si prestan servicios esenciales, como el Fondo Monetario Interna-
cional; un Estado que resulte excluido del Fondo se encontrar ante
la imposibilidad de obtener oro y divisas de ste para enfrentarse con
una crisis en su balanza de pagos. Las organizaciones regionales pue-
den ejercer una disciplina aun ms estricta sobre sus miembros; por
ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas goza
de jurisdiccin obligatoria sobre los Estados miembros presuntamen-
te culpables de infraccin de las normas del Mercado Comn.
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Ahora bien, hemos de reconocer que las sanciones son menos efi-
caces en Derecho Internacional que en Derecho interno. Los Estados
son pocos en nmero y desiguales en poder, y siempre existen uno o
dos Estados tan poderosos que los restantes Estados suelen ser dema-
siado dbiles, tmidos o desunidos para imponer sanciones contra ellos.
Esto no quiere decir que el Derecho Internacional en su conjunto fun-
cione en forma menos eficaz que el Derecho nacional, sino tan slo
que lo hace en forma diferente. No hay por qu exagerar la impor-
tancia de las sanciones. No constituyen stas la razn principal de obe-
diencia a las leyes en un sistema jurdico. Si la gente se abstiene de
cometer homicidios, esta abstencin no es imputable generalmente
al miedo al castigo sino a una educacin que hace impensable el ho-
micidio; el hbito, conciencia, moralidad, afecto o tolerancia juegan
un papel mucho ms importante que las sanciones mismas. Las san-
ciones slo son eficaces si los infractores constituyen una pequea mi-
nora; de no ocurrir tal cosa, las sanciones resultan impotentes para
conseguir la observancia del Derecho, como lo prueba la generaliza-
da violacin de los lmites de velocidad en las carreteras inglesas. Re-
sultara irracional el estudio de un sistema jurdico en trminos de
sanciones. Es preferible, por el contrario, estudiar el Derecho como
un conjunto de reglas que son usualmente obedecidas, en vez de con-
centrarse exclusivamente en lo que ocurre cuando son infringidas. No
debemos confundir la patologa del Derecho con el Derecho mismo.
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CUESTIONARIO
a) Explique brevemente el pensamiento que exponen los distintos autores
citados.
b) Qu opinin le merece a Ud. el parangn que formula Akehurts entre
el Derecho Internacional y el Derecho interno (ingls)? Se da igual situacin
en Chile?
c) Puede sealar alguna situacin actual que guarde similitud con las
distintas posiciones expuestas por los autores citados?
d) Est Ud. de acuerdo con el juicio de Akehurst que la falta de un po-
der legislativo constituye paradjicamente un elemento que refuerza el Derecho
Internacional? Podra extender igual afirmacin respecto a la falta de san-
ciones y de una autoridad ejecutiva por sobre los Estados, que se le crtica al
Derecho Internacional?
e) Hackworth, en su Digest of International Law, volumen 1, p. 12,
1940 20 expone: Sea que la respuesta a la pregunta cmo hacer ms efectivo el
Derecho Internacional, puede ser encontrada en la voluntad del Estado, en la
responsabilidad final que le cabe por su propia accin o fracaso de actuar, en
su temor a la guerra o la represalia, en el efecto de la opinin mundial o en la
combinacin de todos estos factores es innegable que los Estados, sus soberanos,
sus parlamentos y funcionarios normalmente se sienten obligados por las nor-
mas comnmente aceptadas de Derecho Internacional o sometidos a la necesi-
dad de explicar su alejamiento de ella. Cualesquiera sean las sanciones sobre
las cuales descansa el Derecho Internacional, su efectividad aumenta cuando
las naciones del mundo se percatan de que no es slo para su beneficio sino
para el beneficio de toda la humanidad conducir sus relaciones de acuerdo a
ciertas conductas generalmente aceptadas como posibles de cumplir y que son,
al mismo tiempo, adecuadas y razonables.
Cree Ud. que la actual situacin mundial conduce a la mayor efectivi-
dad del Derecho Internacional?
Seale ejemplos que fundamenten su opinin.
f) A qu poderes atribuye Karl W. Deutsch el respaldo al Derecho Inter-
nacional? Lea las pp. 192 a 196 de su obra El anlisis de las relaciones
internacionales, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1968.
g) Brierly, en su obra Outlook for International Law, 4-5, 1944 21 ex-
pone: La mejor evidencia de la existencia del Derecho Internacional es que
cada Estado reconoce que existe y que est obligado a observarlo. Los Estados
pueden a menudo violar el Derecho Internacional, as como los individuos a
menudo violan el Derecho interno, pero los Estados, no ms que los individuos,
defienden sus violaciones argumentando que estn sobre dicho Derecho...
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CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Los Estados pueden defender su conducta por todos los medios, sea negan-
do el carcter legal de la norma que han desconocido, o invocando un supues-
to Derecho de autoconservacin superior al precepto vigente...
Pero ellos no utilizan la excusa que obviamente sera lo natural si hu-
bieran dudas de que el Derecho Internacional tiene una existencia real y obli-
gatoria.
Indique algunos ejemplos que sealen una transgresin de las normas in-
ternacionales. Exponga los hechos y los motivos dados por los Estados involu-
crados. Comprelos en relacin a lo afirmado por Brierly.
h) Como lectura complementaria, debe leerse a W. Friedmann, La nueva
estructura del Derecho Internacional, pp. 67 a 70 y 72 a 76, Mxico,
1967.
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CAPTULO III
FUNDAMENTOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO
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FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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TEORAS VOLUNTARISTAS
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FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
EL POSITIVISMO CRTICO
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gados a hacer o no hacer tal o cual cosa y pueden formular las pre-
tensiones correspondientes.
Estas normas expresan una exigencia de la conducta de los gru-
pos sociales a los que se refieren, afirman un deber ser cuyo valor es
independiente del hecho de que este deber ser se realice o no a con-
tinuacin. La fuerza obligatoria de estas normas deriva del principio
de que los Estados deben respetar los acuerdos concluidos entre ellos:
pacta sunt servanda. Este principio, precisamente porque constituye la
base de las normas de que hablamos, no es susceptible de demostra-
cin posterior desde el punto de vista de estas mismas normas: debe
ser tomado como un valor objetivo absoluto o, en otras palabras, como
la hiptesis primera e indemostrable a la que se conecta de manera
necesaria este orden, como cualquier otro, de conocimientos huma-
nos. Ello no significa que este principio no sea susceptible de demos-
tracin desde otros puntos de vista (punto de vista moral, poltico,
etc.), pero esto es irrelevante en relacin con la disciplina basada en
esta norma. Lo mismo sucede con la norma constitucional que man-
da obedecer las rdenes del soberano o del Parlamento: estamos ante
una norma indemostrable desde el punto de vista del orden pblico
que se fundamenta en esta norma y cuyo valor, en tanto que orden
jurdico es independiente de las razones morales, polticas, histricas,
sobre las que reposa la autoridad de un soberano o de un Parlamen-
to determinado.
Todo ordenamiento jurdico consiste en un complejo de normas
que obtienen su valor obligatorio de una norma fundamental, a la que
se reconducen todas, directa o indirectamente. La norma fundamen-
tal determina, en consecuencia, cules son las normas que componen
el ordenamiento jurdico determinado y les proporciona unidad. Lo
que distingue al orden jurdico internacional es que, en este orden
internacional, el principio pacta sunt servanda no descansa, como en
el derecho interno, en una norma superior; l mismo constituye la
norma superior. La norma segn la cual los Estados deben respetar
los acuerdos concluidos entre ellos, constituye, en conclusin, el cri-
terio formal que distingue las normas de que hablamos de las dems
y les concede la unidad: todas las normas, y nicamente las normas
que se reconducen a este principio, como fuente necesaria y exclusi-
va de su valor obligatorio, pertenecen a la categora de las que aqu
nos ocupamos. Estas normas constituyen el Derecho Internacional, es
decir, el ordenamiento jurdico de la comunidad de los Estados.
La concepcin del Derecho Internacional que acaba de esbozarse
afirma de nuevo la necesidad de fundamentar el derecho positivo en
un principio metafsico, por esta razn se aleja tanto de la teora de la
autolimitacin del Estado, como de la voluntad colectiva de los Esta-
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FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
dos, opuesta a la voluntad del Estado aislado. Ni una ni otra teora pue-
den, a decir verdad, explicar el carcter obligatorio del Derecho Inter-
nacional. La primera no puede porque si la sujecin del Estado al
Derecho Internacional tiene su fundamento en un acto de voluntad
del propio Estado, no hay esfuerzo dialctico capaz de demostrar que
el Estado no puede, por otro acto de voluntad, desvincularse de la obli-
gacin. La segunda tampoco puede porque la ius obligandi de la volun-
tad colectiva de los Estados es, bien entendido, un problema que no
es susceptible de solucin en el campo del empirismo puro.
EL NORMATIVISMO
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
LA DOCTRINA IUSNATURALISTA
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CUESTIONARIO
a) Explique, con sus propias palabras e ideas, las distintas teoras que
fundamentan el Derecho Internacional. Con cul de ellas se identifica Ud.?
D razones que expliquen su posicin.
b) Qu crtica le formulara a la doctrina expuesta por Jellinek?
Puede Ud. citar algn ejemplo que demuestre la aplicacin prctica de
esta doctrina? Observa Ud. alguna dificultad prctica en la aplicacin de la
teora expuesta por Triepel?
c) De acuerdo a lo expuesto por el positivismo el principio pacta sunt ser-
vanda constituye el fundamento obligatorio del Derecho Internacional.
Si entre dos Estados, por ejemplo, se suscribe un tratado con un claro obje-
to ilcito trfico de estupefacientes, aplicara Ud. esta doctrina?
d) Algunos autores han impugnado la doctrina iusnaturalista, argumen-
tando que hay normas de derecho positivo que no tienen fundamento en una
norma moral o de justicia natural y que, por otra parte, lejos de explicar la
validez del Derecho Internacional, lo deja sometido a apreciaciones subjetivas e
interesadas, lo que podra llevar a su completa violacin. De aqu que toda
norma positiva de derecho es obligatoria aun cuando sea injusta y deba, en
este caso, propenderse a su revisin por medios pacficos.
D su opinin sobre el particular.
e) Podra Ud. aplicar el normativismo a todos los Estados que integran
la sociedad internacional?
f) Supngase que hoy nace un nuevo Estado, cmo fundamentara en
dicha doctrina la aplicacin a este Estado de las normas internacionales que
rigen la comunidad internacional?
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CAPTULO IV
FUENTES FORMALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL22
22 En oposicin a las fuentes materiales, que son los elementos histricos, socia-
les y econmicos que influyen en la formacin del Derecho Internacional.
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
I. TRATADOS
1. DEFINICIN24
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
27 CPJI, Serie A/B N 41, p. 47. Citado por FABIN N OVAK TALAVERA Y LUIS GARCA-
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CUESTIONARIO
a) Identifique los principales elementos que contienen las definiciones trans-
critas.
b) Haga un ordenamiento de las definiciones, segn las caractersticas
que ellas tienen.
c) Elabore una definicin de tratado que incluya aquellos elementos co-
munes que Ud. identifica en las definiciones.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
2. CLASIFICACIN DE TRATADOS
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
30 IVN SERGIO I NSUNZA BASCUN con MANUEL CONTRERAS y otros, que declar
no ha lugar al recurso de inaplicabilidad interpuesto por Insunza.
31 Las relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno ante los tribu-
nales chilenos, en: Nuevos enfoques del Derecho Internacional, de Santiago Benadava y otros.
Editorial Jurdica de Chile, 1992, pp. 42-43.
32 Fallos del Mes N 311, octubre de 1984, pp. 591-592.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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tados bilaterales, por los cuales se crea una norma individual, esta-
bleciendo solo una obligacin de un Estado y un derecho de otro Es-
tado como, por ejemplo, un tratado de cesin. Los llamados
tratados-ley son tratados que crean normas generales, mientras que los
otros son tratados-ley que crean normas individuales.36
Finalmente, desde el punto de vista de su conclusin, como lo ve-
remos ms adelante, los tratados se clasifican en tratados solemnes o for-
males y acuerdos en forma simplificada.
CUESTIONARIO
Busque un ejemplar de los distintos tratados as clasificados y haga un
anlisis completo de sus caractersticas principales.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
las declaraciones orales efectuadas por los agentes de los Estados ante la Corte. As lo
determin respecto del agente de Gran Bretaa, en el caso Mavrommatis (serie A, N 5,
p. 37); del agente polaco, en el caso de la Alta Silesia (serie A, N 7, p. 13) y del agen-
te suizo, en el caso de las Zonas Libres (serie A B, N 46, pp. 169 y 170).
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
43JUAN CARLOS PUIG, Derecho de la Comunidad Internacional, 1974, pp. 134 y 135.
Algunos autores ven en esta decisin slo un reconocimiento del estoppel.
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CUESTIONARIO
Desde el punto de vista chileno, podra Ud. argumentar la validez jur-
dica de este tipo de acuerdo verbal, basndose en la Convencin de Viena? O
en el caso Ihlen?
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
PARTE DISPOSITIVA
Contiene los derechos y deberes de los Estados contratantes. Su
redaccin consta generalmente de artculos.
CLUSULAS FINALES
Se refiere a las modalidades que afectan al tratado, tales como dis-
posiciones relativas a su ratificacin, su entrada en vigencia, denun-
cia, reservas, etc.
ANEXOS
Pueden agregarse al tratado mapas, documentos explicativos.
de Derecho Internacional) esto es, el que tiene la capacidad para celebrar tratados.
Subsisten las dudas respecto si el trmino Estado, utilizado por la Convencin, se re-
fiere slo a los Estados soberanos o incluye tambin a los dependientes, los que tam-
bin pueden llegar a celebrar tratados.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
a) Negociacin
1) De un tratado bilateral se desarrolla entre el Ministro de Rela-
ciones de un Estado y el agente diplomtico del otro Estado, asistidos
ambos por expertos y tcnicos; 2) de un tratado multilateral, se ela-
bora normalmente en el seno de una conferencia internacional o de
una organizacin internacional, como las Naciones Unidas o la Orga-
nizacin de Estados Americanos.
En estos tratados la complejidad de los temas permite la concurren-
cia de numerosas delegaciones con varios integrantes que deben po-
nerse de acuerdo, antes de iniciarse las negociaciones propiamente
tales, en las reglas de procedimiento a las que debern ceirse los de-
legados. Entre dichas reglas deberemos mencionar la forma de traba-
jo que adoptar la conferencia, por ejemplo, varias comisiones a cargo
de los diferentes temas, designacin de autoridades que la presidirn:
plenario y comisiones; votacin para la adopcin del texto, etc.
La Constitucin Poltica chilena de 1980, en su artculo 32, N 17
establece como atribucin especial del Presidente de la Repblica la
de ...llevar a cabo las negociaciones....
Generalmente, los tratados son negociados por diplomticos o por
agentes tcnicos los plenipotenciarios provistos de plenos poderes.47
Establece la Convencin de Viena de 1969, sobre el derecho de los
tratados, lo siguiente:
cional de Justicia, sobre reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones Uni-
das, que confirm la personalidad internacional de dicha organizacin (1949).
47 No hay norma en Derecho Internacional que requiera que un Estado otorgue
plenos poderes slo a sus nacionales. As, el gobierno de Hait se los otorg al Emba-
jador de los Estados Unidos en Londres para firmar, en su representacin, la prolon-
gacin, ms all del 31 de agosto de 1944, del acuerdo de 1937 referente a la regulacin
de la produccin y comercio del azcar... Nicaragua y Paraguay se lo otorgaron al Em-
bajador de los Estados Unidos en Roma, Italia, para firmar el Protocolo del 30 de marzo
de 1946, que cre el Instituto Internacional de Agricultura. Marjorie Whitcman, Digest
of International Law, Washington, 1970, vol. 14, p. 39.
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
CUESTIONARIO
Averige en qu consiste el trmite de la verificacin de poderes.
Busque algn ejemplo en la prctica internacional, en que a raz de la
verificacin de los poderes se haya controvertido la representatividad del Esta-
do que los otorg.
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Idioma
CHARLES ROUSSEAU, Droit International Public,49 tome I, Pars,
1970, pp. 81 a 83.
La negociacin concluye normalmente con la redaccin de un
texto escrito: el tratado. Durante mucho tiempo complicada por con-
troversias de las cuales no estaban ausentes las consideraciones polti-
cas y que an se mantienen en el momento actual, la eleccin del
idioma a emplear en las negociaciones y en los tratados dio lugar en
el pasado a numerosas dificultades. En efecto, las controversias se am-
pliaron debido a un falso concepto de la igualdad de los Estados, rei-
vindicando cada Estado su idioma nacional y perdiendo de vista que
el problema no se coloca en el terreno de la preeminencia poltica,
sino en el de la superioridad tcnica: se trata, en efecto, no de reco-
nocer una ventaja particular a un Estado, sino de determinar el idio-
ma que mejor puede servir para expresar claramente lo que ha sido
acordado.
Descartando la hiptesis en que los Estados contratantes emplean
el mismo idioma, el problema ms frecuente consistir, cuando los Es-
tados utilizan idiomas distintos, en llegar a un arreglo prctico. Las
modalidades varan.
El sistema tradicional, sin duda preferible, consista en redactar
el tratado en un solo idioma. La eleccin de este idioma nico, que
en el pasado fue a menudo el latn, recaa a partir del siglo XVIII casi
exclusivamente en el francs en razn de las cualidades tcnicas pro-
pias de este idioma [...] La mayora de los grandes tratados polticos
celebrados despus de esta fecha han sido redactados exclusivamente
en francs... Pero este uso ha desaparecido casi por completo a con-
tar de 1914.
49 Traduccin libre.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
b) Firma
Art. 11 de la Convencin de Viena.
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado po-
dr manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que cons-
tituyen un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la
adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
Art. 12:
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
se manifestar mediante la firma de su representante; cuando el tra-
tado disponga que la firma tendr ese efecto, cuando conste de otro
modo que los Estados negociadores han convenido que la firma ten-
ga ese efecto; o cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la
firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin....
Este ltimo artculo se refiere a aquellos casos en que el Estado
mediante su sola firma, y sin la etapa posterior de la ratificacin, que-
da vinculado definitivamente por el tratado.
La Constitucin Poltica chilena de 1925, en su art. 72, N 16, es-
tableca como atribucin del Presidente de la Repblica lo siguiente:
Conducir la negociacin, hacer las estipulaciones preliminares,
concluir y firmar los tratados de paz, de alianza, de tregua, de comer-
cio, concordatos y otras convenciones. Los tratados, antes de su ratifi-
cacin, se presentarn a la aprobacin del Congreso.
De acuerdo al artculo 32 N 15, de la Constitucin Poltica de la
Repblica, son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica;
Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intere-
ses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Con-
greso conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1. Las discusiones
y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de
la Repblica as lo exigiere.
El artculo 54 N 1 establece que son atribuciones exclusivas del
Congreso:
Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presenta-
re el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aproba-
cin de un tratado se someter a los trmites de una ley.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CUESTIONARIO
De acuerdo a nuestro rgimen legal, qu comentarios puede Ud. formular
respecto a la aplicacin en Chile del citado art. 12 de la Convencin de Viena?
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
CUESTIONARIO
Qu efectos produce, entonces, la firma de un tratado formal?
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Caso Ambatielos
(Grecia con Gran Bretaa, Corte Internacional de Justicia,
que ilustra un problema de ratificacin)63
En este caso hubo en realidad dos pronunciamientos del tribunal:
con respecto a la competencia y al fondo. En este lugar nos interesa
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Prueba evidente de la intencin de las partes est dada por los ins-
trumentos de ratificacin canjeados entre el Reino Unido y Grecia.
El instrumento de ratificacin de Grecia est concebido de la siguien-
te forma: Declaramos que el Tratado de Comercio y Navegacin que
fue firmado en Londres el 16 de julio del corriente ao entre Grecia
y Gran Bretaa, con la Lista Aduanera y la Declaracin anexas, cuyos
textos son los siguientes (siguen los textos, griego e ingls, del Trata-
do, la Lista y la Declaracin). Aceptamos, aprobamos y ratificamos el
Tratado, la Lista Aduanera y la Declaracin en todas sus clusulas, pro-
metiendo observarlas lealmente y no violarlas o permitir su violacin
por cualquier otra persona, etc.
As, este instrumento no hizo ninguna distincin entre el Trata-
do, por una parte, y la Lista Aduanera, que sin duda forma parte del
Tratado, y la Declaracin anexa al Tratado, por la otra. Est claro, por
tanto, que Grecia consideraba la Declaracin como una parte del Tra-
tado.
El instrumento de ratificacin del Reino Unido todava es ms ex-
plicito. Dice: JORGE, por la Gracia de Dios [...] salud. Considerando
que entre nosotros y nuestro buen amigo el presidente de la Repbli-
ca helnica se ha concluido un Tratado relativo al comercio y la nave-
gacin, firmado en Londres a diecisis das del mes de julio del ao
del Seor de mil novecientos veintisis por nuestro plenipotenciario
y los del dicho nuestro buen amigo debida y respectivamente autori-
zados al efecto; Tratado cuyo texto es palabra por palabra, como si-
gue (siguen el texto, ingls y griego, del Tratado, de la Lista y la
Declaracin).
Habiendo visto y considerado dicho Tratado lo hemos aprobado,
aceptado y confirmado en todos y cada uno de sus artculos y clusu-
las, etc..
De los trminos Tratado cuyo texto es, palabra por palabra, como
sigue: y del texto mismo que se transcribe a continuacin, surge cla-
ramente que el Reino Unido tambin consider a la Declaracin y a
la Lista Aduanera como incluidas en el Tratado. La ratificacin de un
Tratado que prev su ratificacin tal como sucede con el Tratado de
1926 es condicin indispensable para que el Tratado entre en vigor.
No se trata entonces de un mero acto formal, sino de un acto de
vital importancia. Puesto que el gobierno del Reino Unido dice, en
su propio instrumento de ratificacin, que el Tratado es palabra por
palabra como sigue, y luego incluye la Declaracin en el texto trans-
crito a continuacin, resulta imposible a la Corte decidir que la De-
claracin no forma parte del Tratado.
Tambin la naturaleza de la Declaracin lleva a la misma con-
clusin.
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CUESTIONARIO
a) Explique los aspectos tanto de hecho como procesales del caso analizado.
Cmo pudo conocer la Corte el problema? En razn de qu se atribuy
competencia?
b) Haga una sntesis del problema discutido y de la posicin legal de am-
bos pases.
c) Qu valor juega la ratificacin en el caso planteado?
d) De acuerdo a lo que Ud. ya ha estudiado sobre la ratificacin, qu
opinin le merece el tratamiento que le da a ella la Corte?
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CUESTIONARIO
a) De acuerdo a las definiciones de ratificacin transcritas, cul es la
que ms se ajusta al sistema legal chileno?
b) Puede Ud. explicar el porqu de la existencia de regmenes constitu-
cionales que exigen la intervencin de otro poder del Estado para aprobar o
desechar un tratado internacional?
c) Puede Ud. explicar el sentido de la disposicin constitucional chilena
que limita la facultad al Congreso de aprobar o rechazar el tratado en su tota-
lidad?
d) Explique el alcance legal de los trminos aceptacin y aprobacin
que utiliza la Convencin de Viena.
e) Explique, con sus propias palabras, el contenido del juicio Banco Ale-
mn Transatlntico. Sintetice los aspectos legales all planteados y exprese su
opinin respecto al fallo dictado.
CUESTIONARIO
Ubique Ud. ratificaciones recientes en Chile de tratados que han sido sus-
critos hace ya largo tiempo. Determine el porqu de la demora de Chile en rati-
ficarlos.
Busque Ud. casos histricos tanto en Chile como en el extranjero, en que el
Poder Legislativo haya rechazado tratados sometidos a su aprobacin.
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Ratificacin o Firma?
Es siempre necesaria la ratificacin para la validez de un tratado
o slo cuando se la exige en forma expresa? Adquieren los tratados
validez con su sola firma?
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CUESTIONARIO
a) Qu conclusiones extrae Ud. de estos dos fallos?
b) Qu rol juegan en ellos la ratificacin y la firma?
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71 Nota del autor. Esta ley se refiere a los tratados de comercio que deben, por cier-
to, entrar en vigencia lo ms rpidamente posible, lo que no ocurre normalmente con
las prcticas parlamentarias.
72 Nota del autor. Se trata s de una vigencia provisional, ya que se habla de conve-
nios no ratificados y mientras ellos no lo estn. Adems, legisla respecto de ciertos de-
rechos fijados en el Arancel Aduanero, aunque en la prctica se han puesto en vigencia
tratados que se refieren a un sinnmero de materias, no solo relativas a Aranceles Adua-
neros.
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73 Como ejemplo de estas leyes puede citarse la N 14.171, que fij normas para la
reconstruccin y fomento de las provincias afectadas por los sismos de 1960, la que en
sus artculos 7 y 8 autoriz al Presidente de la Repblica para contratar directamente
con Gobiernos, Organizaciones Estatales, o con Instituciones Bancarias o Financieras ex-
tranjeras o nacionales, prstamos a corto o largo plazo, hasta por una suma de US$ 500.000
o su equivalente en moneda corriente (Diario Oficial de 26 de octubre de 1960).
74 La Ley de Presupuestos N 17.881 (Diario Oficial de 2 de enero de 1973) facul-
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15 de junio de 1996.
88 Sesin N 61 de la Cmara de Diputados, de 3 de abril de 1996, p. 13.
89 d., p. 14.
90 d., p. 27.
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petando las normas legales que las regulen. Indican los recurrentes
que las diversas actividades econmicas tienen en la Ley N 18.525 so-
bre Normas de Importacin de Mercaderas al Pas un marco regu-
latorio legal, que otorga certeza jurdica y a la cual deben someterse
para desarrollar su actividad.
Con la dictacin del Decreto Supremo N 1.412, sostienen, el Pre-
sidente de la Repblica pretende modificar ese marco regulatorio le-
gal, situacin que afecta la garanta constitucional en comento, puesto
que los derechos constitucionales se pueden regular o limitar por nor-
mas de rango de ley propiamente tal, mas no por disposiciones de ran-
go menor como son los decretos.
c) Artculo 19, Nos 2 y 22. La Constitucin Poltica consagra en
el artculo 19 N 2, el principio de igualdad ante la ley, y en su N 22,
en armona con el anterior, asegura la no discriminacin arbitraria en
el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econ-
mica, y establece que slo en virtud de una ley y siempre que no sig-
nifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios
directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geo-
grfica.
Sostienen los reclamantes que el Decreto Supremo N 1.412 im-
pugnado infringe esa preceptiva constitucional, pues sin autorizacin
del Congreso Nacional el Presidente de la Repblica, mediante sim-
ple acto de administracin, ha concedido preferencias arancelarias
unilaterales a Bolivia, estableciendo discriminaciones arbitrarias caren-
tes de fundamento, lo que importa sacrificar algunas actividades agrco-
las e industriales, cual sera el caso de la produccin de oleaginosas
en el pas, situacin que como consecuencia forzara el cierre de las
plantas elaboradoras y refinadoras de aceite, lo que afectara a muchas
personas y a extensas zonas geogrficas.
Concluyen los seores diputados solicitando que se tenga por in-
terpuesto el presente requerimiento y que ste sea acogido en defini-
tiva, declarndose que es inconstitucional el Decreto Supremo
N 1.412, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por reso-
lucin de 7 de diciembre pasado, se acogi a tramitacin el requeri-
miento y se dispuso ponerlo en conocimiento del Presidente de la
Repblica, del Senado, de la Cmara de Diputados y del Contralor
General de la Repblica. Con fecha 26 de diciembre ltimo el Con-
tralor General de la Repblica, seor Arturo Aylwin Azcar, formula
su respuesta con los alcances y observaciones que le merece el reque-
rimiento. En primer lugar, manifiesta que el Organismo Contralor
tom razn del Decreto Supremo N 1.412, que promulg el Dcimo
Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica con Bolivia N 22, por estimarlo ajustado a derecho. En cuan-
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tuye una excepcin. Concluye reiterando que los tratados van al Par-
lamento por va de excepcin, en el caso de que aborden materias pro-
pias de ley; de lo contrario, quedan cubiertos por la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica. Refirindose al Acuer-
do de Complementacin Econmica con Bolivia, expresa que l se en-
marca en el fortalecimiento del proceso de integracin de Amrica
Latina, que constituye el objetivo del Tratado ALADI, sealado en su
prembulo y en las disposiciones que menciona, y se inserta en el re-
conocimiento de Bolivia como pas de menor desarrollo relativo, sien-
do su objetivo fomentar, diversificar y ampliar el intercambio comercial
de bienes y servicios y las actividades productivas (artculo 1 letra g);
se confieren a Bolivia preferencias arancelarias sin reciprocidad y se
establece que las preferencias son profundizables de comn acuerdo,
y adems una liberacin de derechos aduaneros y otros recargos equi-
valentes (artculo 2, letra g, y artculo 3).
Refirindose al Dcimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Com-
plementacin Econmica N 22 con Bolivia, destaca que entre sus ca-
ractersticas se puede sealar que es un tratado bilateral, regido por el
Derecho Internacional; en consecuencia, est regulado por la Conven-
cin de Viena de 1969 y por la Resolucin N 2 del Consejo de Minis-
tros de la ALADI de 1980. En cuanto a la impugnacin que efectan lo
requirentes al Decreto Supremo N 1.412, por el que se aprob el D-
cimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin
Econmica N 22, manifiesta el Presidente de la Repblica que se olvi-
da que ese Protocolo se basa en el Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica vigente, el N 22, que reconoce la existencia de nueve protocolos
anteriores y que el programa de liberacin que contiene el Dcimo Pro-
tocolo slo se refiere a la eliminacin de estacionalidades y cupos pre-
ferenciales, lo que significa que los productos a los cuales se les aplicaban
esos elementos ya fueron regulados por el Acuerdo de Complementa-
cin sealado e incorporados como parte de la progresiva eliminacin
de las trabas para el comercio con la Repblica de Bolivia.
De esta manera, agrega, lo que hacen los requirentes es impug-
nar el contenido del Acuerdo de Complementacin Econmica N 22
y los protocolos anteriores al Dcimo, y en consecuencia, buscan que
el Tribunal Constitucional se pronuncie implcita o explcitamente so-
bre actos jurdicos vigentes, no impugnados antes y, por lo tanto, con
plena validez jurdica, lo cual le est vedado a este Tribunal. A conti-
nuacin, el Ejecutivo destaca la preponderancia que le asigna la Cons-
titucin Poltica al Presidente de la Repblica en la conduccin de las
relaciones internacionales, siendo manifestacin de ello lo que esta-
tuye en el artculo 32, N 17, que le entrega el poder exclusivo de lle-
var a cabo las relaciones internacionales y de negociar, concluir, firmar
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fija los principios y determina los objetivos a los que deben sujetarse los
Estados partes, para promover la cooperacin y el desarrollo econmi-
co de sus miembros con el fin de alcanzar su integracin, al mismo tiem-
po que establece un rea de preferencias econmicas compuesta por
una preferencia arancelaria regional, contemplando mecanismos ade-
cuados para ese objeto constituidos por los acuerdos de carcter re-
gional y de carcter parcial que autoriza, facultndose la inclusin de
clusulas que contengan tratamientos diferenciados, preferencias y
desgravaciones arancelarias, de lo que resulta que estos acuerdos de
complementacin econmica vienen a constituirse en los instrumen-
tos de mayor envergadura integracionista que ofrece a los miembros
de la ALADI el Tratado de Montevideo, como se advierte de la sola lec-
tura y contenido de sus artculos 2, 4, 5, 7, 9 y 11;
12. Que no est de ms expresar, en lo que concierne a Acuer-
dos de Complementacin Econmica celebrados por Chile, que ade-
ms del Acuerdo de Complementacin suscrito con Bolivia, vigente
desde el 30 de junio de 1993; al cual se agrega o adiciona el Dcimo
Protocolo Adicional que promulga el Decreto N 1.412, motivo del re-
querimiento, que de conformidad con los antecedentes que propor-
ciona el seor Contralor General de la Repblica en su escrito de
observaciones, el Estado de Chile, en el marco del Tratado de Monte-
video de 1900, ha celebrado anteriores Acuerdos de Complementa-
cin Econmica con Uruguay, Argentina, Mxico, Venezuela,
Colombia y Ecuador, los que se encuentran actualmente vigentes, sin
haber tenido necesidad de aprobacin parlamentaria o legislativa;
13. Que de lo expuesto, en funcin de la lnea de razonamiento
que se ha venido siguiendo, aparece de manifiesto que para una ade-
cuada resolucin del conflicto en estudio se hace necesario examinar
el contenido del Acuerdo de Complementacin Econmica, celebra-
do por Chile con Bolivia, aprobado por Decreto N 402, de 22 de abril
de 1993, y publicado en el Diario Oficial de 30 de junio de ese mismo
ao;
14. Que, en la fundamentacin de ese Acuerdo, los Gobiernos
de Chile y Bolivia dejan constancia que concurren a l considerando
la posibilidad de fortalecer el proceso de integracin de Amrica La-
tina dentro de los objetivos del Tratado de Montevideo de 1980, la ac-
tiva participacin de los celebrantes en la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI), la necesidad de aprovechar al mximo las ven-
tajas previstas en el Tratado, en especial las que reconocen a la Rep-
blica de Bolivia un tratamiento especial ms favorable como pas de
menor desarrollo econmico relativo. En lo que interesa, el Acuerdo
de que se trata establece un programa de preferencias arancelarias a
favor de Bolivia, sin reciprocidad para productos originarios de esa
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artculo 62, al disponer en el inciso segundo que las leyes sobre tribu-
tos de cualquier naturaleza que sean slo pueden tener origen en la
Cmara de Diputados y al establecer en el N 1 que la iniciativa exclu-
siva para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier
clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y
determinar su forma, proporcionalidad o progresin corresponde al
Presidente de la Repblica, disposiciones ambas que armonizan ple-
namente con lo que establecen los numerales 2 y 14 de su artculo 60,
que respectivamente disponen que son materias de ley: Las que la
Constitucin exija que sean reguladas por una ley y Las dems que
la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del Presiden-
te de la Repblica.
9. Que la ponderacin conjunta, detenida y armnica de los an-
tecedentes de hecho y de derecho consignados, permite sentar las si-
guientes premisas:
a) En materia de tratados internacionales nuestro sistema consti-
tucional establece como norma o regla general que todo tratado debe
ser sometido a la aprobacin del Congreso Nacional, con la sola ex-
cepcin de que las medidas que el Presidente de la Repblica adopte
o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vi-
gor no requieren de dicha aprobacin, a menos que incidan en ma-
terias propias de ley;
b) El Dcimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementa-
cin Econmica N 22 con Bolivia, que promulga el decreto impug-
nado, es un acuerdo celebrado para el cumplimiento de un tratado
en vigor, el Tratado de Montevideo;
c) El Tratado de Montevideo no delega en el Presidente de la Re-
pblica atribuciones legislativas;
d) El citado Protocolo se acord en forma simplificada, o sea, no
cont con la aprobacin previa del Congreso Nacional, y
e) El mismo Protocolo modifica tributos y contiene, en consecuen-
cia, materias propias de ley.
10. Que si se considerara que las medidas que el Presidente de
la Repblica adopta o los acuerdos que celebra para el cumplimien-
to de un tratado en vigor no necesitan de la aprobacin del Congre-
so Nacional cuando se refieren a las mismas materias ya contenidas
y reguladas en el tratado marco que los genera en la especie el Tra-
tado de Montevideo o en alguno de sus acuerdos de ejecucin tam-
bin vigentes en el caso el acuerdo de Complementacin Econmica
con Bolivia N 22, sin alterarlas o introducirles alguna modificacin,
aunque las materias en que todos inciden correspondieran a las pro-
pias del dominio legal y respecto de los primeros no se hubieren de-
legado facultades legislativas por el Congreso al Presidente de la
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de la Corte para recurrir a esta va, toda vez que los convenios con
Argentina y Per, que exigan el trmite de la ratificacin, tardaron
alrededor de 23 y 11 aos, respectivamente, en entrar en vigor. Por
oficio N 2.576, de 9 de septiembre de 1969, la Corte Suprema comu-
nica al Ministerio de Relaciones Exteriores, en respuesta a su consul-
ta, que el Tribunal Pleno de la Corte haba adoptado una resolucin,
conforme al informe del Sr. Fiscal, en el sentido de que no vea in-
conveniente para que se procediera en la forma sealada, efectuando
el referido cambio de notas sin otra formalidad. El acuerdo fue apro-
bado por D. S. 214,91 teniendo como fundamento el oficio citado de
la Corte Suprema (anexo VII).
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CUESTIONARIO
a) Cmo se clasifican los acuerdos simplificados? D a lo menos dos ejem-
plos, extrados de la prctica chilena, de cada clasificacin de acuerdos simpli-
ficados que se ha estudiado, y sus fundamentos legales.
b) Cul ha sido la actitud de la Contralora General respecto de los dis-
tintos tipos de acuerdos simplificados?
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segn ella aparece manifiesto que su tenor literal transgrede las nor-
mas constitucionales a que se ha hecho referencia.
...En la prctica han sido numerosos los acuerdos internacionales
que el Gobierno de Chile ha concluido sin aprobacin legislativa, me-
diante un simple cambio de notas. An ms, algunos de dichos acuer-
dos han sido promulgados por decreto supremo (lo que hace presumir
que la Contralora General de la Repblica ha tomado razn de ellos)
y posteriormente publicados en el Diario Oficial...
El valor y la eficacia de estos acuerdos en forma simplificada que
adquieren fuerza obligatoria con su sola suscripcin ha sido plenamen-
te reconocido por prcticamente todos los internacionalistas (ver Ch.
Rousseau, Derecho Internacional Pblico, p. 137; H. Accioly, Tratado de De-
recho Internacional Pblico, p. 601; L. Oppenheim, H. Lauterpacht, Dere-
cho Internacional Pblico, p. 498; De Visseher, Les tendances internationales
des Constitutions Recueil des Cours, 1952, I, p. 537).
La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en
su informe sobre el proyecto de Derecho de los Tratados elaborado
en 1962, ha otorgado plena validez a los acuerdos en forma simplifica-
da. El artculo 12 del mencionado proyecto establece:
Ratificacin.
1. En principio los tratados requerirn ratificacin, salvo que es-
tuviesen comprendidos en algunas de las excepciones prescritas en el
siguiente prrafo.
2. Se presumir que el tratado no queda sujeto a la ratificacin
de un Estado signatario:
a) cuando el tratado fuera en forma simplificada....
En Chile, el problema de que si conforme al Derecho Constitu-
cional positivo todos los acuerdos internacionales deban necesariamen-
te ser aprobados por el Congreso, no ha sido an suficientemente
analizado, salvo por algunos profesores de Derecho Constitucional.
El profesor y ex funcionario de la Contralora Mario Bernaschina
Gonzlez consigna en una de sus obras:
...En el hecho, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Con-
tralora han entendido que el trmite de la aprobacin rige solamen-
te para los tratados y que no se requiere ese trmite para otras
convenciones internacionales (Manual de Derecho Internacional, 1953,
tomo II, p. 284).
Del mismo parecer es el profesor Alejandro Silva, quien observa,
a fin de que no se rompa la armona del ordenamiento jurdico, que
es necesario que ...si el mecanismo de perfeccionamiento de un tra-
tado hace intervenir a los mismos rganos colegisladores, en el Con-
greso su aprobacin se sujeta a los trmites de las leyes, y promulgados
tienen valor de ley, su mismo rango exige lgicamente que no versen
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CUESTIONARIO
a) Cmo clasificara usted el acuerdo simplificado transcrito?
b) Se suscribe un acuerdo simplificado para la creacin de un instituto
que ser financiado por una cuota anual obligatoria de los Estados miembros.
Puede este acuerdo prescindir de autorizacin legislativa?
c) La Subsecretara de Transportes solicita se ratifique un acuerdo sobre
trfico ferroviario internacional suscrito el 5 de mayo de 1972 entre la Empre-
sa de Ferrocarriles del Estado chileno y los Ferrocarriles de Argentina. El acuer-
do ha sido concluido por el Presidente de los Ferrocarriles de Argentina y por el
lado chileno, ad referndum, por el Director de la Empresa de Ferrocarriles del
Estado.
Cmo clasifica usted este convenio?
A su juicio, falta algn trmite legal para perfeccionar este convenio?
d) Se ha suscrito un convenio suplementario de un acuerdo bsico sobre
asistencia tcnica entre Chile y Alemania. El convenio proyectado tiene por ob-
jeto formalizar la transferencia, al gobierno chileno, de los equipos, materiales,
suministro y otros bienes aportados por Alemania a los proyectos que realiza
Chile. El convenio bsico fue aprobado por la Junta de Gobierno.
Cul es el procedimiento legal que debe seguir el convenio suplementario?
e) Se proyecta celebrar con Argentina un cambio de notas para oficializar
un convenio suscrito entre el ferrocarril trasandino de Chile y el ferrocarril Bel-
grano de Argentina.
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ber destruir o desviar hacia fines pacficos, antes de 9 meses, todos los elemen-
tos mencionados y colaborar con los dems Estados Partes en la Convencin y
con el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en la aplicacin de las
medidas referidas. El art. 4 establece que cada Estado Parte adoptar en con-
formidad con sus procedimientos constitucionales las medidas necesarias para
prohibir dentro de su territorio el desarrollo, produccin, almacenamiento, ad-
quisicin o retencin de los elementos antes mencionados.
Deben todas las clusulas mencionadas obtener aprobacin legislativa?
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93d., p. 219.
94Se refiere a los qurum para aprobar el tratado: 4/7, mayora absoluta o sim-
ple mayora.
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agosto de 1989.
98 En el Seminario Internacional sobre Derechos Humanos, Constitucin y Trata-
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slo son tales los regulados por la Constitucin y por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y vigentes, sino todos los que sean
necesarios para proteger la dignidad humana, teniendo en cuenta lo
dispuesto por el artculo 1 incisos 1 y 4, artculo 5 inciso 2, ambos
Bases de la Institucionalidad, y el artculo 19 inciso 1 y N 26.
Por lo dems, si se ha asimilado el tratado a una ley, y si los trata-
dos de derechos humanos fueron incluidos en la modificacin consti-
tucional citada, se infiere que estos ltimos necesariamente han de
tener una mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico nacional que
el resto de los tratados internacionales.
Como lo seala Humberto Nogueira,100 el constituyente, a travs de
estas disposiciones se refiere al artculo 1 inciso 4, artculo 5 inciso 2,
y artculo 19 inciso 1 y N 26 de la Constitucin Poltica de la Repbli-
ca, en una interpretacin armnica y finalista, reconoce que los dere-
chos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos emanan
directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por lo tan-
to, el constituyente slo se limita a reconocer tales derechos y a asegu-
rarlos, a darles proteccin jurdica, a garantizarlos. Si tales derechos
emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por el solo
hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la caracters-
tica de ser universales, absolutos e imprescriptibles. Puede sostenerse,
adems, que los derechos que emanan de la naturaleza humana no pue-
den ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por cuanto
los seres humanos en el desarrollo histrico y de su conciencia podrn
ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. De ello se
dej expresa constancia en las actas oficiales de la Comisin de Estudios
de la Nueva Constitucin, en su sesin 203 de mayo de 1961: La pro-
teccin constitucional se refiere no slo a los derechos establecidos en
ella, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana,
como asimismo se reconoci que tales derechos no son slo los enume-
rados en el texto de la Constitucin, en los captulos segundo y tercero,
sino tambin los que formen parte del acervo cultural de la humani-
dad y que son propios de la naturaleza humana. Una afirmacin simi-
lar hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su
artculo 5, pudiendo ser ampliados los derechos contenidos a otros que
establezcan otros pactos posteriores. As, la Constitucin establece en su
artculo 5 inciso 2, en forma expresa, dos modalidades de instituciona-
lizacin de derechos naturales, la propia norma constitucional y el tra-
tado internacional, siendo esta ltima la modalidad que permite
incorporar a la constitucin material los derechos naturales que no es-
tn expresamente contenidos en el texto constitucional o no se hayan
incorporado formalmente a ella a travs del procedimiento de reforma
100 Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno. En Revis-
ta Chilena de Derecho, vol. 23, N os 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, pp. 351 y sigs.
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104 Serie C N 4, prr. 166, pp. 68-69; Serie C N 5, prr. 175, p. 72.
105 Serie C N 4, prrafo 172, pp. 70-71; Serie C N 5, prrafos 181-182, pp. 73-74.
106 Opinin Consultiva OC-82. Serie A N 2, prr. 29.
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inaplicabilidad.
110 Confirma sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que otorg liber-
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111 Jae Jin Yoo Lee con Centro de Salud Gnter Mund Ltda.
112 Citada por Humberto Nogueira en su trabajo no publicado Los derechos esen-
ciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el or-
denamiento jurdico nacional. Doctrina y Jurisprudencia, pp. 30-31.
113 NN con Osvaldo Romo Mena.
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114 Fallos del Mes. N 446. Seccin criminal, p. 2066, Considerando 4, citada por
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lar a todos los tratados, sin hacer distincin alguna entre ellos, con lo
cual tuerce, en forma sesgada, el verdadero sentido y alcance de la re-
forma constitucional de 1989.
Es as que, en el fallo en que objeta la constitucionalidad del Esta-
tuto de la Corte Penal Internacional, y sin que nadie se lo hubiera con-
sultado, el Tribunal Constitucional se desliza a analizar el tema de la
jerarqua de los tratados internacionales.*
Sostiene, al efecto, la siguiente opinin restrictiva:
VI. La jerarqua de los tratados.
59. Que, por la reforma constitucional de 1989, se modific el
artculo 5 de la Constitucin Poltica, agregando un inciso segundo.
Esta disposicin dice:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respe-
to a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales dere-
chos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
60. Que, como consecuencia de esta reforma se ha suscitado una
controversia respecto a la interpretacin que debe darse al inciso se-
gundo del artculo 5 de la Constitucin.
La nueva redaccin ha llevado a algunos a pretender que los tra-
tados sobre derechos humanos tendran rango constitucional, de ma-
nera que podran modificar disposiciones de la Carta Fundamental.
Dada la estrecha relacin entre este tema y el que se analiza en
esta causa, se hace necesario dilucidar esta controversia, mxime cuan-
do en la fundamentacin de las observaciones formuladas por el Pre-
sidente de la Repblica subyace la idea que el Derecho Internacional
convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitucin;
61. Que, con anterioridad a la reforma de 1989, haba opinin
unnime en el sentido de que los tratados internacionales estaban su-
jetos al principio de supremaca constitucional;
62. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque apa-
rezca obvio, la norma constitucional reformada no consagr que los
tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerar-
qua igual o superior a la Ley Fundamental;
63. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto an-
terior.
En el Informe de la Comisin Conjunta de la Junta de Gobierno,
de 12 de junio de 1989, se dej expresa constancia que:
En virtud de este nmero se agrega una oracin final al inciso
segundo del artculo 5 de la Constitucin, que dice: Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
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rechos Humanos. Ed. Universidad Diego Portales, N 6, septiembre de 1996, pp. 62 y ss.
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cin son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado. (Ac-
tas de la Comisin de la Nueva Constitucin, sesin 203);
47. Que, de lo expuesto, se concluye que si los tratados de dere-
chos humanos fueron incluidos en la modificacin constitucional ci-
tada, se infiere que esos ltimos necesariamente han de tener una
mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico nacional que el resto de
los tratados internacionales.
48. Que, como lo seala Humberto Nogueira: El constituyente, a
travs de estas disposiciones se refiere al artculo 1 inciso 4, artcu-
lo 5 inciso 2, y artculo 19 inciso 1 y N 26 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, en una interpretacin armnica y finalista, reconoce
que los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos ema-
nan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por
lo tanto, el constituyente slo se limita a reconocer tales derechos y a
asegurarlos, a darles proteccin jurdica, a garantizarlos. Si tales dere-
chos emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por
el solo hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la
caracterstica de ser universales, absolutos, e imprescriptibles. Puede sos-
tenerse, adems, que los derechos que emanan de la naturaleza huma-
na no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre,
por cuanto los seres humanos en el desarrollo histrico y de su con-
ciencia podrn ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros
nuevos. De ello se dej expresa constancia en las actas oficiales de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, en su sesin 203 de
mayo de 1961: La proteccin constitucional se refiere no slo a los de-
rechos establecidos en ella, sino que a todos los que son inherentes a la
naturaleza humana, como asimismo se reconoci que tales derechos
no son slo los enumerados en el texto de la Constitucin, en los cap-
tulos segundo y tercero, sino tambin los que formen parte del acervo
cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana.
Una afirmacin similar hace el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos en su artculo 5, pudiendo ser ampliados los derechos
contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores.
De acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los derechos
humanos asegurados en el tratado se incorporan al ordenamiento ju-
rdico interno, formando parte de la constitucin material y adquirien-
do plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no pudiendo ningn
rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y
promoverlos, como asimismo protegerlos a travs del conjunto de ga-
rantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los
derechos... Esta obligacin no slo se deriva del artculo 5 de la Cons-
titucin, sino tambin de los mismos tratados internacionales, entre s-
tos del artculo 1 comn a los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949,
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58. Que, en todo caso, esta Corte deja claramente establecido que
la norma del artculo 141 del Cdigo Penal comprende, como consecuen-
cia del secuestro, la desaparicin forzada de Personas y que por ello la
aplica en la forma ya dicha, entendiendo que la normativa aprobada en
sus primeros trmites constitucionales dentro del procedimiento legisla-
tivo, tiene el mrito de precisar su punibilidad, pero ello no desvirta su
comprensin en la actual norma legal y, por lo mismo, su vigencia;
59. Que, igualmente, se deja establecido que la vigencia interna-
cional y nacional de los cuerpos legales antes citados, los hacen direc-
tamente aplicables por las autoridades del Estado, entre ellas el Poder
Judicial pues, de lo contrario, como se ha dicho, se compromete la
responsabilidad internacional de nuestro pas y ello posibilitara que
cualquier Estado reclame el juzgamiento de la conducta omitida de
sancin;
...........................................
76. Que en cuanto a la procedencia de la amnista y prescripcin
alegada en estos autos, deben hacerse las siguientes consideraciones:
a) Que el Decreto Ley 2.191 concedi la amnista, en su artcu-
lo 1, a todas las Personas que, en calidad de autores, cmplices y en-
cubridores, hayan incurrido en ciertos hechos delictuosos durante la
vigencia de la situacin de estado de sitio, comprendida entre el 11
de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978;
b) Que, como ha quedado de manifiesto durante el curso del pro-
ceso, se encuentra acreditado el delito de secuestro calificado de Mi-
guel ngel Sandoval Rodrguez en Villa Grimaldi, desconocindose
hasta ahora el lugar donde se encuentra, sin que se haya podido te-
ner noticias de su deceso, sea por propia confesin de los encausa-
dos, o por el testimonio de los testigos que, igualmente, fueron
secuestrados y torturados en el centro de detencin clandestino de Vi-
lla Grimaldi, o por hallazgo del cuerpo de Sandoval Rodrguez;
c) Que, en razn de lo expuesto, y teniendo dicho delito de se-
cuestro el carcter de permanente, al seguirse prolongando en el tiem-
po, no procede, en el caso de autos, la aplicacin de la mencionada
Ley de Amnista, ya que sta se refiere a delitos consumados en el pe-
rodo de tiempo que seala, esto es, entre el 11 de septiembre de 1973
y el 10 de marzo de 1978; como tampoco la prescripcin de la accin
penal, pues la accin ilcita no ha cesado en sus consecuencias para
la vctima, la que se encuentra an desaparecida;
77. Que, sin perjuicio de lo anterior, esta Corte se referir a la
aplicacin de los Convenios de Ginebra, de 1949, que fueron ratifica-
dos por Chile, en 1951, y que constituyen hoy Ley de la Repblica;
78. Que el artculo 3 de dicho Convenio seala: En caso de con-
flicto armado sin carcter internacional y que surja en el territorio de
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una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las partes conten-
dientes tendr la obligacin de aplicar por lo menos las disposiciones
siguientes: 1) Las personas que no participen directamente en las hos-
tilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan de-
puesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, herida, detencin, o por cualquier otra causa, sern,
en todas circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin algu-
na de carcter desfavorable basada en la raza, el color, la religin o
las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro cri-
terio anlogo.
A tal efecto, estn y quedan prohibidos para cualquier tiempo y
lugar, respecto a las Personas arriba mencionadas: a) los atentados a
la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en to-
das sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios;
b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, espe-
cialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dicta-
das y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un
tribunal regularmente constituido, provisto de garantas judiciales re-
conocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y enfermos sern recogidos y cuidados.
Este Instrumento Internacional dispone, adems, en el artculo 49:
Las Altas Partes contratantes se comprometen a tomar todas las me-
didas legislativas necesarias para fijar las adecuadas sanciones penales
que hayan de aplicarse a las personas que cometen, o den orden de
cometer, cualquiera de las infracciones graves al presente Convenio,
definidas en el artculo siguiente.
Cada una de las Partes contratantes tendr la obligacin de bus-
car a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer,
cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer
ante sus propios tribunales, sea cual fuere la nacionalidad de ellas. Po-
dr tambin, si lo prefiere, y segn las prescripciones de su propia le-
gislacin, pasar dichas personas para que sean juzgadas, a otra Parte
contratante interesada en la persecucin, siempre que esta ltima haya
formulado contra ellas cargos suficientes.
Cada Parte contratante tomar las medidas necesarias para que
cesen los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio,
aparte de las infracciones graves definidas en el artculo siguiente.
En todas circunstancias, los inculpados gozarn de las garantas
de procedimiento y de libre defensa que no podrn ser inferiores a
las previstas en los artculos 105 y siguientes del Convenio de Gine-
bra del 2 de agosto de 1949, relativo al trato de los prisioneros de
guerra;
79. Que el artculo 50 de dicho Convenio establece lo siguiente:
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Las infracciones graves a que alude el artculo anterior son las que
implican algunos de los actos siguientes si son cometidos contra per-
sonas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio internacional,
tortura o tratos inhumanos, incluso las experiencias biolgicas, el cau-
sar de propsito grandes sufrimientos o realizar atentados graves a la
integridad fsica o la salud, la destruccin y apropiacin de bienes no
justificadas por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de
manera ilcita y arbitraria.
Y el artculo 51 seala: Ninguna Parte Contratante podr exone-
rarse a s misma, ni exonerar a otra Parte Contratante de las respon-
sabilidades en que incurre ella misma y otra Parte Contratante respecto
a las infracciones previstas en el artculo precedente;
80. Que, como lo afirmaron los Ministros de la Excma. Corte Su-
prema, seores Chaigneau y Cury, y el abogado integrante seor Bu-
llemore Recurso de Casacin en el Fondo Criminal. Corte Marcial.
Rol N 973-97. Osvaldo Romo y otros. En Fallos del Mes N 477,
p. 1520, que todo lo expuesto (se refieren a las disposiciones del Con-
venio de Ginebra, transcritas precedentemente) en el motivo anterior
impone al Estado de Chile la obligacin de garantizar la seguridad de
las Personas que pudieren tener participacin en conflictos armados
al interior de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedan-
do vedado el disponer medidas que tiendan a amparar los agravios
cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus
autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacio-
nales deben cumplirse de buena fe; en caso contrario, el Estado tiene
el derecho de denunciar dicho acuerdo internacional.
En cuanto este Convenio Internacional persigue el objeto de ga-
rantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma-
na, tiene aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema en
reiteradas sentencias ha reconocido:
Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental, queda
claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile
reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza hu-
mana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo
que impide sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, Seccin Cri-
minal, p. 2066, considerando 4);
81. Que, adems, los disidentes estiman que si los tribunales apli-
can la amnista que concede el Decreto Ley 2.191, de 1978, a lo me-
nos deben establecerse las circunstancias en que ocurrieron los hechos
y determinar la persona del responsable, con el fin de no burlar el
espritu de la Convencin Internacional antes referida, que dispone:
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
83. Que, por otra parte, no procede tampoco aplicar, en este caso,
la prescripcin a un delito permanente, que es aquel en que la accin
que lo consuma crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiem-
po mientras subsiste la lesin del bien jurdico afectado; en l persis-
ten la accin y el resultado, a diferencia de los delitos instantneos en
que la accin dura tanto como el resultado;
84. Que debemos referirnos a un importante fallo dictado el 14
de marzo de 2001, por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, Corte en la que es parte Chile incluso la integra un juez chile-
no, en el caso Barrios Altos, seguido en contra del gobierno del Per
(Chumbipuma Aguirre y otros v. Per), caso en el que la Corte se re-
firi expresamente a las instituciones de la amnista y de la prescrip-
cin, considerndolas ambas incompatibles con las disposiciones de
la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Seal la sentencia lo siguiente: Esta Corte considera que son in-
admisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescrip-
cin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de
las violaciones graves de los derechos humanos, tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desaparicio-
nes forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos indero-
gables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
La Corte, conforme a lo alegado por la Comisin y no controver-
tido por el Estado, considera que las leyes de amnista adoptadas por
el Per impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas so-
brevivientes en el presente caso fueran odas por un juez, conforme a
lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a
la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin;
impidieron la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y
sancin de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos,
incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el es-
clarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las
leyes de autoamnista incompatibles con la Convencin incumpli la
obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el artculo 2
de la misma.
La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligacio-
nes generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin
Americana, los Estados Parte tienen el deber de tomar las providen-
cias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin ju-
dicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los
trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los
Estados Parte en la Convencin que adopten leyes que tengan este
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sable por los crmenes que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo
su mando y control efectivo en razn de no haber ejercido un con-
trol apropiado sobre esas fuerzas, cuando:
a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momen-
to, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos cr-
menes o se proponan cometerlos;
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables
a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asun-
to en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de
su investigacin o enjuiciamiento.
Ser igualmente responsable el superior por crmenes cometidos
por sus subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn
de no haber ejercido un control apropiado;
95. Que el artculo 33 de dicho Estatuto establece que quien hu-
biere cometido un crimen en cumplimiento de una orden emitida por
su gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser eximido de res-
ponsabilidad, a menos que:
Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el go-
bierno o el superior jerrquico, no supiera que la orden era ilcita y
la orden no fuera manifiestamente ilcita;
Se entender que las rdenes de cometer genocidio o crmenes
de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas;
96. Que, al ser Chile Estado suscriptor del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, est obligado por la Convencin de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, que se encuentra incorporada al de-
recho interno de nuestro pas, a no frustrar, de acuerdo a su artcu-
lo 18, el objeto y fin de dicha Convencin, antes de su entrada en vigor;
97. Que, en consecuencia, si las diversas situaciones descritas por
el Estatuto de la Corte Penal Internacional artculos 27, 28 y 33, en-
tre otros quedaran impune en Chile, se vulnerara el objeto y fin de
esta Convencin Internacional;
98. Que, a mayor abundamiento, el Cdigo de Justicia Militar tra-
ta en sus artculos 334 y 335 la situacin de la obediencia a las rde-
nes impartidas.
As, el artculo 334 establece que todo militar est obligado a obe-
decer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso
de sus atribuciones legtimas, le fuera impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden
las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el
cumplimiento de una orden de servicio.
Y el artculo 335 agrega: No obstante lo prescrito en el artculo
anterior, y si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior
al dictarla no ha podido apreciar suficientemente la situacin, o cuan-
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
La ratificacin imperfecta
Es aqulla efectuada por un rgano incompetente, o por uno com-
petente pero con exceso de poder, en defecto o en violacin de una
norma constitucional.
En los acuerdos simplificados el problema se plantea cuando, en
ausencia de una ratificacin, sta es exigida por el ordenamiento cons-
titucional.
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
123 O sea, las disposiciones constitucionales internas de cada Estado tienen rele-
vancia o efectos en Derecho Internacional. Esta teora, que parece haber sido acogida
por la Convencin de La Habana de 1928, alentara la intromisin de un Estado en
los asuntos de otro, al tener que constatar continuamente la facultad de los negocia-
dores, como tambin la regularidad seguida frente a las disposiciones legales internas
de cada Estado.
Los sostenedores de esta teora, en cambio, arguyen en su defensa que de otra
manera se estara apoyando la violacin de los llamados principios democrticos de
conclusin de los tratados, que incluyen la intervencin de los parlamentos, que sir-
ven de contralor a un poder ejecutivo excedido en sus atribuciones.
Otros autores abogan por la nulidad del tratado si la violacin ha sido manifies-
ta, esto es, notoriamente conocida. As Lauterpacht y McNair, entre otros, proponen
que, anulado un tratado por violacin de sus disposiciones constitucionales, se debe
resarcir de perjuicios al Estado co-contratante que actu de buena fe.
224
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
124 La Convencin de Viena de 1969 establece lo siguiente: Art. 27: Una parte
no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del in-
cumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 46.
Art. 46. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado de obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podra ser alegado por di-
cho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifies-
ta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Es-
tado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
La CDI, en un esquema que no coincide con el de Rousseau, seala tres tenden-
cias frente al problema de la ratificacin imperfecta:
a) El Derecho interno prima sobre el Derecho Internacional, ya que a l corres-
ponde determinar los rganos y procedimientos que deber seguir el Estado al obli-
garse por un tratado. Si el consentimiento de obligarse en un tratado viola una norma
constitucional, dicho consentimiento es nulo (esta opinin coincide con el segundo
grupo que seala Rousseau).
En apoyo a esta corriente de opinin se menciona el fallo del Presidente Cleve-
land, de los Estados Unidos, que en su calidad de rbitro entre Costa Rica y Nicara-
gua, determin la nulidad del tratado ratificado en violacin del derecho interno.
Los impugnadores de esta tesis arguyen que los pronunciamientos que se citan
en este fallo no estn en ste, sino en un informe del Secretario del rbitro, Sr. George
Rives;
b) Una segunda corriente se pronuncia por la seguridad de los tratados. El Esta-
do que los impugna por razones constitucionales slo puede invocar aquellas disposi-
ciones internas que sean patentes y evidentes a los dems Estados co-contratantes;
c) Un tercer grupo defiende la posicin de que si un representante es competen-
te para obligar a su Estado, de acuerdo al Derecho Internacional, este solo hecho hace
vlido el consentimiento otorgado. El incumplimiento de los requisitos internos slo
invalida al tratado como ley interna. (Este grupo comprende los sealados en las le-
tras a) y c) mencionadas por Rousseau.)
Apoyan a los sostenedores de esta corriente de opinin, los siguientes casos juris-
prudenciales:
a) Caso del rgimen aduanero Franco-Suizo, de 1912. Este arbitraje establece que
las disposiciones del derecho interno no tienen efecto en la esfera internacional.
Aunque McNair dice que no se trat sobre el problema de la ratificacin irregu-
lar, la CDI fue de parecer que se rechaz el planteamiento de que los problemas lega-
les de carcter interno tuvieran efecto en la rbita internacional.
b) Caso de las Zonas Francas de 1932. La Corte Permanente de Justicia Interna-
cional se pronunci sobre las facultades de un Agente del Gobierno suizo ante la Cor-
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
te, rechazando las dudas respecto del carcter obligatorio de su declaracin. Se decla-
raron vlidas estas declaraciones, haciendo caso omiso de las observaciones que dicho
agente tena, segn su derecho interno.
Dijo la Corte:
A lo largo de las exposiciones orales hechas ante el Tribunal, el agente del Go-
bierno suizo ha declarado en nombre de su Gobierno que si se mantuviesen las zonas,
el Gobierno Federal aceptara el arreglo de las condiciones de los intercambios de mer-
cancas entre la zona y Suiza por expertos, a falta de un acuerdo a este efecto entre las
Partes, y en el caso de que Francia lo desease. La decisin de los expertos vinculara a
los dos Estados y por lo que concierne a Suiza, no estara sometida a ratificacin.
Si el Gobierno francs quiere aprovechar esta oferta, podr obtener a favor de
los habitantes de las zonas un arreglo, concerniente a la admisin en Suiza de sus pro-
ductos, que no depender exclusivamente de la voluntad del Gobierno suizo.
Es cierto que a lo largo de las audiencias recientes el agente del Gobierno fran-
cs ha declarado inaceptable la propuesta del Gobierno suizo. Pero es igualmente ver-
dad que la ha considerado como oferta de concluir un compromiso, oferta para la
que no tena poder de aceptar en esta forma. En fin, el agente del Gobierno francs
ha expresado ciertas dudas en cuanto al carcter obligatorio, desde el punto de vista
constitucional, de la declaracin del Gobierno suizo, habida cuenta de las circunstan-
cias en que se ha hecho esta declaracin; el Tribunal debe, sin embargo, considerarla
obligatoria para Suiza.
(CPJI, serie A/B, nm. 4G, pp. 169 y 170).
c) Caso de Groenlandia Oriental, o caso Ihlen, de 1923, que se suscit entre No-
ruega y Dinamarca. y que ya fue mencionado ms arriba.
d) Caso del Ro Martn. Se refiere a un arbitraje entre Gran Bretaa y Espaa
efectuado por el juez suizo Max Huber, quien se pronunci en favor de la validez in-
ternacional de los tratados irregularmente ratificados.
e) Caso de los nacionales polacos en Dantzig ante la Corte Permanente de Justi-
cia Internacional: Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitucin
con miras a evadir obligaciones que le incumben por el Derecho Internacional.
Ver tambin casos referentes a las sentencias arbitrales en los asuntos Montijo (26
de julio de 1875) y George Pinson (18 de octubre de 1928).
Sobre la base de la segunda corriente, la CDI elabor un proyecto de articulado
que estableca que el Estado no podr alegar como vicio de su consentimiento la vio-
lacin de una disposicin de su derecho interno respecto a su competencia para cele-
brar tratados, a menos que la violacin de su derecho interno fuera manifiesta.
Se redact en forma negativa la norma, para darle un carcter excepcional. CDI
no explic qu se entenda por el trmino manifiesta y slo coment que la viola-
cin fuese manifiesta objetivamente para cualquier Estado que se ocupe del asunto
normalmente y de buena fe. Era una frmula de compromiso: el Derecho Interna-
cional prima sobre el derecho interno, salvo si la violacin de ste es manifiesta.
Posteriormente, dicha proposicin fue modificada con el consiguiente agregado:
a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de su
derecho interno; se le agreg, adems, un nuevo prrafo: 2. Una violacin es mani-
fiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la mate-
ria conforme a la prctica usual y de buena fe.
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
d) La adhesin
Establece la Convencin de Viena, en su artculo 15, lo siguiente;
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se ma-
nifestar mediante la adhesin: a) cuando el tratado disponga que ese
Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin;
b) cuando consta de otro modo que los Estados negociadores han con-
venido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante
la adhesin; c) cuando todas las partes hayan convenido ulteriormen-
te que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la
adhesin.
Se define la adhesin como el acto jurdico por el cual un Estado
vaya a ser parte de un tratado, del cual no es signatario, mediante una
declaracin hecha en virtud de una disposicin del tratado que as lo
permite.
La diferencia con la firma o ratificacin es que el Estado adhe-
rente no particip en las negociaciones que dieron origen al tratado,
sino que es invitado por los negociadores a participar en un tratado
ya elaborado por ellos. Produce, s, iguales efectos que la ratificacin.
El sentido verdadero de la adhesin ha sido, sin embargo, desvir-
tuado por la prctica internacional. Esto sucede en el caso de los tra-
tados en que el Estado negociador no lo firma durante el perodo que
queda abierto a la firma de los Estados interesados. Si desea ser par-
te en el tratado, expirado ya el plazo, slo lo puede hacer mediante
el procedimiento de la adhesin.
En consecuencia, existen actualmente dos modos de adherirse a
un tratado internacional: el del Estado no signatario de un tratado y
126 De hecho, la citada clusula, que sealaba como fecha para su entrada en vi-
gor la del 1 de septiembre de 1930, no lleg a ser puesta en prctica por oposicin
momentnea de Cuba. Es as que el protocolo no entr en vigor hasta el 1 de febrero
de 1930, esto es, con cinco aos y medio de retraso sobre el plazo previsto.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
POR CUANTO,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . se suscribi en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
la Convencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
POR CUANTO,
dicha Convencin fue aprobada por el Honorable Congreso Nacional, en
uso de la facultad que me confiere la Constitucin Poltica de la Repblica
he venido en aceptarla tenindola como Ley y comprometiendo en su ob-
servancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Adhesin, sellado con el sello de las Armas
de la Repblica y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento
de Relaciones Exteriores, a los . . . . . . . . . das del mes de . . . . . . . . . . . . . .
de dos mil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.......................
Presidente de la Repblica
.............................
Ministro de Relaciones Exteriores
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Adhesiones imperfectas
Tienen lugar cuando se efectan sin el consentimiento legislati-
vo, siendo ste necesario. Se plantean idnticos problemas a los ya ana-
lizados en el captulo de las ratificaciones imperfectas.
Ejemplos de estas adhesiones imperfectas en la prctica interna-
cional son la de Ecuador, que se adhiri a la Convencin de Unin de
la Propiedad Industrial el 20 de marzo de 1883, y que tuvo que denun-
ciar dicho tratado el 26 de diciembre de 1885, al negarse el Congreso
a prestar su aprobacin. Argentina se adhiri al Pacto de la Sociedad
de las Naciones, el 16 de enero de 1920, sin consultar al Congreso. Pos-
teriormente, se vio obligada a regularizar esta situacin, por ley de 27
de septiembre de 1937. En este caso, Argentina haba sostenido la in-
validez de su adhesin, principalmente por motivos polticos. El Con-
sejo de Seguridad de la Liga de las Naciones acept la validez de una
adhesin imperfecta. Este Consejo tambin neg validez a las disposi-
ciones legales internas, en el caso de la adhesin imperfecta, al Pacto
de la Sociedad de Naciones, del Estado de Luxemburgo.127
Otro caso digno de mencionarse es el de la solicitud presentada
en 1929, por Suiza, con el fin de retirar su adhesin a una Resolucin
adoptada en la Conferencia de Washington.
Prctica chilena
a) Informe jurdico N 83 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1973, pp. 40 a 42. Sobre vigencia de cuatro convenios elaborados
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CUESTIONARIO
a) Cul es su opinin legal sobre el informe recin transcrito? Qu dis-
posiciones de la Convencin de Viena puede usted aplicar a este problema?
b) Se suscribe un Convenio, en Lima, entre Per, Bolivia, Uruguay y Ve-
nezuela, con el objeto de establecer un Centro Regional de Sismologa para la
Amrica del Sur.
En el artculo 6 se establece: Los recursos de este Centro estarn forma-
dos por las cuotas que los Estados miembros voluntariamente se comprometan
a aportar.
El artculo 7 establece: Los Estados miembros otorgarn al Centro y a sus
directores y funcionarios facilidades de ingreso, de egreso, privilegios e inmuni-
dades que correspondan al personal de un organismo internacional, reconoci-
do como tal.
Chile desea adherirse a este Convenio.
Qu trmites legales debe seguir para hacerlo?
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
POR CUANTO,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . el Gobierno de la Repblica de Chile
suscribi en . . . . . . . . . . . . . . . . . la Convencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Y POR CUANTO,
dicha Convencin fue aprobada por el Honorable Congreso Nacional, en
uso de la facultad que me confiere la Constitucin Poltica de la Repblica
he venido en aceptarla tenindola como Ley y comprometiendo en su ob-
servancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Ratificacin sellado con el Sello de Armas
de la Repblica y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento
de Relaciones Exteriores a los . . . . . . . . das del mes de . . . . . . . . . . . . . . . .
de dos mil . . . . . . . . . . . . . .
.......................
Presidente de la Repblica
.............................
Ministro de Relaciones Exteriores
Prctica chilena
Hace un tiempo se suscitaron algunas dudas respecto de la vigen-
cia de las convenciones o acuerdos tripartitos de 1952, en considera-
cin a que no se efectu el canje de los instrumentos de ratificacin de
los aludidos acuerdos. Sobre el particular, el Asesor Jurdico del Minis-
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
CUESTIONARIO
Se plante ante la Cancillera la vigencia del Acuerdo de Cooperacin Tc-
nica y Cientfica suscrito entre los gobiernos de Chile y de Francia, el 14 de
septiembre de 1972.
Dicho Acuerdo fue aprobado por el Congreso chileno y promulgado por el
Poder Ejecutivo como ley de la Repblica por decreto N 169, de 2 de abril de
1964, y publicado en el Diario Oficial del 14 de mayo de dicho ao.
Estableca el artculo IX: Cada Estado contratante notificar a la otra
parte del cumplimiento de los trmites exigidos por su respectiva Constitucin
para ponerlo en vigencia. El presente acuerdo comenzar a regir a partir de la
fecha de la ltima de estas notificaciones.
El problema radicaba en que dicha notificacin an no haba sido enviada.
Est vigente este tratado?
Vincula internacionalmente a Chile?
f) Registro
Establece la Convencin de Viena en su artculo 80;
1. Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn
a la Secretara de las Naciones Unidas para su registro o archivo e ins-
cripcin, segn el caso, y para su publicacin....
Por su parte, establece el artculo 102 de la Carta de las Naciones
Unidas lo siguiente: Todo tratado y todo acuerdo internacional con-
certados por cualquiera de los miembros de las Naciones Unidas des-
pus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados en la secretara y
publicados por sta a la mayor brevedad posible.
131 Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, ao 1963, pp. 65 a 67.
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134 CPJI, Serie B. 13. Desaparece la firma, ya que lo hace el Presidente de la Con-
ferencia y tambin la ratificacin. Ser el Ministro de Relaciones Exteriores quien no-
tifica que el Poder Legislativo acept el proyecto que se le haba sometido (no
interviene el Jefe del Estado).
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CUESTIONARIO
a) La siguiente clusula se insert en tres Convenios de Cooperacin Eco-
nmica y Tcnica, de Pago y de Crditos de mercaderas, suscritos por Chile, y
que estipulaban responsabilidades financieras para ste:
Estos Convenios entrarn a regir despus del cumplimiento de las dispo-
siciones jurdicas vigentes y del canje de las notas de ratificacin. Entre tanto,
el convenio ser vlido provisionalmente, a partir del da de su firma.
Qu validez tiene para Chile esta clusula?
Encuentra usted alguna diferencia, en cuanto a sus efectos legales para
Chile, si se hubiese insertado esta otra clusula: Los Convenios sern ratifi-
cados por cada una de las partes contratantes conforme a las exigencias de su
propia legislacin. Mientras est pendiente la ratificacin, ambas partes los apli-
carn provisionalmente a contar del momento de la firma, de acuerdo con sus
respectivas facultades legales y administrativas?
b) En un convenio comercial a celebrarse con China, se estableca en el
artculo 2 el trato a la nacin ms favorecida en todo lo concerniente a tari-
fas aduaneras y otros impuestos.
El proyecto de convencin estableca una vigencia provisoria a partir del
da de su firma, agregndose que entrar definitivamente en vigencia cuan-
do ambas partes se notifiquen oficialmente.
Cul es el sentido o alcance de esta disposicin legal?
Qu validez legal tiene para Chile?
c) En un convenio sobre transporte areo celebrado por Chile con Per, el
7 de agosto de 1947, se estableci en su clusula XII lo siguiente:
La convencin y sus anexos entrarn en vigencia el da del canje de su
ratificacin.
El convenio no fue ratificado y se ha estado cumpliendo de hecho.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
dicamente a las Partes. Por eso Marcel Sibert (ob. cit., p. 225) afirma que en
estos casos, para desligarse, es necesario denunciarlo, y por eso el artculo 25
de la Convencin de Viena expresa que la aplicacin provisional terminar para
el Estado que no desee perseverar en ella, si ste notifica a los otros en tal sentido.
Las normas expuestas y el Convenio en estudio
Considerando el caso del Convenio sobre Transporte Areo con el Per a
la luz de los principios que se han expuesto, puede a juicio de la Asesora Jur-
dica llegarse a algunas conclusiones concretas.
La primera de todas es que los actos y contratos ejecutados en virtud de
las estipulaciones de dicho Convenio, tales como el pago de derechos de aero-
puerto estimados en tasas preferenciales, las importaciones de combustibles y re-
puestos hechas por una Parte al territorio de la otra bajo un rgimen aduanero
de excepcin, etc., son actos y contratos vlidos, consumados e irrevocables.
En cuanto a los derechos que las Partes han creado de acuerdo con el Con-
venio en favor de ellas mismas o de terceros, tambin tienen plena validez.
Por ejemplo, habiendo las Partes designado, de conformidad con los artcu-
los 1 y II de dicho instrumento, las lneas areas que servirn las rutas contempla-
das en los anexos del mismo, y autorizado para operar sobre sus territorios a las
lneas que la otra Parte design, se ha generado en favor de dichas lneas el dere-
cho definido en los artculos IV, V, VI y VII del Convenio. Si este derecho no cadu-
care por culpa del artculo VII, no podr darlo por terminado la Parte que otorg
el permiso, sino en conformidad a las clusulas de dicho permiso o con aviso pre-
vio de un ao, segn lo prescribe el artculo VIII. Pero sea cual sea, de estas dos
razones, la que haya operado, la Parte afectada tiene en todo caso el derecho a
designar la lnea area en cuyo favor debe otorgarse el nuevo permiso. Tal es el
alcance de los artculos I y II, inciso primero, que (en trminos equvocos en la
letra pero inequvocos en su espritu) dan a cada una de las Partes el derecho a
designar y a autorizar a una lnea area pera servir las rutas contempladas
en los Anexos, expresando que la otra Parte estar obligada a otorgar a la lnea
o lneas areas interesadas el permiso de funcionamiento correspondiente.
Esto, que es lo que hizo el Per el 28 de marzo de 1960, mediante la Reso-
lucin Suprema N 162 a que antes se aludi, es lo mismo que debera hacer
nuestro pas, si terminara en el da de maana el permiso que tiene LAN para
operaren territorio peruano.
Cierto es que, si le invocamos el Convenio sobre Transporte Areo que est
en aplicacin provisional, el Per podra denunciarlo, como dice Sibert, o po-
nerle trmino notificndonos su intencin de no llegar a ser Parte en el mismo,
como dice el artculo 25 de la Convencin de Viena. Tiene el derecho de hacerlo.
Pero en ningn caso podra este gesto del Per poner trmino abruptamente
a la aplicacin provisional del Convenio. Esta tesis puede sostenerse, a juicio de
la Asesora Jurdica, por dos razones: a) Porque el propio Convenio ha previsto
su denuncio en el artculo IX, segn el cual cualquiera de las Partes podr darle
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
c) Promulgacin
Debido a una costumbre nacional influida por la prctica france-
sa, los tratados en su acepcin constitucional, luego de haber sido apro-
bados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la Repblica,
eran promulgados mediante un decreto supremo.
Esta promulgacin slo tena importancia para la validez interna
de los tratados, ya que serva para certificar la regularidad de su con-
clusin y para ordenar su ejecucin dentro del territorio nacional.
El decreto promulgatorio individualizaba el tratado, fecha y lugar
de su firma, aprobacin por el Congreso y fecha y lugar de la ratifi-
cacin.
Adems, ordenaba su cumplimiento y que se llevare a efecto en
todas sus partes como ley de la Repblica. Es el decreto supremo
N 132, de 21 de junio de 1926, el que reglament la promulgacin
de los acuerdos internacionales aprobados por el Congreso Nacional,
disponiendo que ello se efecte luego de la ratificacin del Presiden-
te de la Repblica y del canje de los respectivos instrumentos.
Los acuerdos simplificados no se promulgaban. Sin embargo, con
el objeto de darle publicidad, la prctica chilena hizo que habitual-
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Decreto promulgatorio
PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE CHILE
POR CUANTO,
el Gobierno de la Repblica de Chile suscribi la Convencin . . . . . . . . . . .,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Y POR CUANTO,
dicha Convencin ha sido ratificada por m, previa aprobacin del Hono-
rable Congreso Nacional, segn consta del Oficio N . . . . . . . . . de . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de la H. Cmara de Diputados, y el Instrumento
de Ratificacin ha sido depositado ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
POR TANTO,
en uso de la facultad que me confiere el Artculo 32 N 17 de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica, dispongo y mando que dicha Convencin se
cumpla y lleve a efecto en todas sus partes como Ley de la Repblica y que
se publique copia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi despacho y refrendado por el Ministro de Estado en
el Departamento de Relaciones Exteriores, a los . . . . . . . . . . das del mes
de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . . . . . . . . .
ANTESE, TMESE RAZN, REGSTRESE Y PUBLQUESE.
.......................
Presidente de la Repblica
.............................
Ministro de Relaciones Exteriores
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136 Esta situacin cambi temporalmente con la dictacin del D.L. 247, ya derogado.
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como sus efectos son internacionales, situacin que tambin ocurre con
el canje o el depsito del instrumento de ratificacin.
37. Por lo dems, cuando la Convencin de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados se refiere a la ratificacin, lo hace segn ha sido
definida en la letra b) del N 1 de su artculo 2 y no considera para
ello si en las legislaciones de los Estados Parte se requiere o no apro-
bacin parlamentaria del mismo. Y esto porque en Derecho Interna-
cional es perfectamente concebible un Convenio que no requiera de
ratificacin y no obstante, segn la legislacin nacional de una o de
ambas o de varias de las Partes, sea necesaria la aprobacin parlamenta-
ria pertinente. No puede ser, por lo dems, de otra manera. En mri-
to del principio de soberana, piedra angular del Derecho Internacio-
nal, en casi todos los casos el tratado sigue procedimientos distintos
de aprobacin interna, segn sea el Estado de que se trate. El ejem-
plo reciente que, sobre el particular, podemos evocar es lo aconteci-
do con el tratado que crea el Consejo de los Estados Unidos y Chile
sobre el Comercio y la Inversin, suscrito en Washington D.C. el 1 de
octubre de 1990. El Supremo Gobierno, estimando que dicho trata-
do se haba suscrito en el marco de su potestad reglamentaria (artcu-
lo 32, Nos 8 y 17 de la Constitucin Poltica de la Repblica) y consi-
derando que en el artculo ocho del instrumento se dispone que
comenzar a regir el da de su firma, dict el Decreto Supremo
N 1283, de 1990, el cual fue reparado por el rgano contralor adu-
ciendo que, como no se encontraba en la situacin prevista en el inci-
so 2 del N 1 del artculo 50 de la Constitucin Poltica de la Rep-
blica, esto es, no se trata de un tratado celebrado en cumplimiento
de otro en vigor, requera someterse al rgimen general de los trata-
dos previsto en el inciso 1 de la disposicin citada, vale decir, la apro-
bacin del Congreso Nacional previa a la ratificacin por parte del Pre-
sidente de la Repblica. De esta postura de la Contralora dan cuenta
los oficios Nos 003035 y 002949, de 1 de febrero de 1991 y 31 de ene-
ro de 1992, respectivamente. En razn de lo anterior, el Supremo Go-
bierno remiti el sealado acuerdo al Congreso Nacional, donde an
se encuentra en tramitacin. En sntesis, lo acaecido con el Convenio
que crea el Consejo de los Estados Unidos y Chile para el Comercio y
la Inversin es ilustrativo. De acuerdo a su artculo ocho, se encuen-
tra en vigor internacional y as lo estiman las Partes, pero no tiene vi-
gencia interna por una discrepancia entre el Ejecutivo y el rgano con-
tralor y porque, derivado de ello, tuvo que remitirse al Congreso
Nacional, el cual an no lo aprueba. Los Estados Unidos de Amrica
podran alegar que Chile convino en que el tratado entrara en vigor
desde el da de su firma y, por tanto, no desde que se cumplieran los
trmites internos o la ratificacin y que, en todo caso, para aquel Es-
tado se trata de un acuerdo en forma simplificada.
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no puede ser cumplido pues falta cumplir con una disposicin del de-
recho interno, como sera por ejemplo, la toma de razn del Decreto
Supremo promulgatorio de ese Convenio. Lo dispuesto en el artcu-
lo 26 recientemente citado significa, entonces, que el Estado que no
es sinnimo de Gobierno sino que involucra a todos sus rganos que
otorga el consentimiento en obligarse por el tratado, se compromete
de buena fe a cumplirlo, por lo que no procede que dicho consenti-
miento se conceda sin tener la certeza de si va a poder o no cumplir-
lo por faltar un trmite interno, cual sera el de la toma de razn del
Decreto Supremo que lo promulga.
45. En definitiva, establecido que la ratificacin no forma parte de
las formalidades internas para aprobar tratados sino que, muy por el con-
trario, ella, al igual que el canje o el depsito del instrumento de ratifi-
cacin, es un acto de orden externo o internacional con consecuencias
externas o en el mbito internacional, que los Estados, en virtud de lo
que disponen sus propios ordenamientos jurdicos, pueden efectuar siem-
pre y cuando cumplan previamente con las mencionadas formalidades
internas, sin que su incumplimiento tenga, empero, efectos de acuerdo
al Derecho Internacional, salvo en el caso por l previsto en el artcu-
lo 46 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pro-
cede interrogarse acerca de cundo y con qu consecuencias se realiza
el control de los actos del Jefe del Estado en materia de Tratados.
IV. Naturaleza y rol del Decreto Supremo Promulgatorio de un Tratado
46. Como ya se ha expresado, de acuerdo a lo dispuesto en los
artculos 87 y 88 de la Constitucin Poltica de la Repblica, le corres-
ponde a la Contralora General de la Repblica fiscalizar la legalidad
de los actos de la Administracin y, en funcin de tal control de lega-
lidad, tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformi-
dad a la ley, deben tramitarse por ella. Por su lado, la Ley N 10.336,
en su artculo 1, dispone que la Contralora General de la Repblica
tendr por funcin, entre otras, pronunciarse sobre la constituciona-
lidad y legalidad de los Decretos Supremos.
47. En razn de las normas evocadas, es evidente que compete a
la Contralora General de la Repblica fiscalizar la constitucionalidad
y legalidad de los Decretos Supremos promulgatorios de los tratados.
Empero, el problema no radica en ello, sino ms bien en la naturale-
za de tales decretos promulgatorios y en las consecuencias y alcances
de la accin de la Contralora General de la Repblica a su respecto.
48. Para abordar tal faceta del asunto, preciso es recordar que me-
diante el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado, el Presidente
de la Repblica efecta un acto explcito y privativo, por el que ordena,
por lo general, que el Convenio de que se trate se cumpla y lleve a efec-
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CUESTIONARIO
a) Coincide usted con las opiniones dadas por el M. de Relaciones Exte-
riores? O respalda la tesis de la Contralora General de la Repblica?
b) Haga una sntesis del Informe Jurdico N 2 de 1968. Est usted de
acuerdo con sus conclusiones? Observa en l alguna contradiccin con el In-
forme Jurdico N 83 de 1964?
c) Est de acuerdo con las consideraciones expuestas en el Informe Jur-
dico N 74 de 1972?
d) Qu pasos aconsejara usted para obviar las irregularidades anota-
das en la ratificacin chilena del Tratado de Mosc? Qu efectos legales trae
para Chile la publicacin del decreto promulgatorio antes de depositarse el ins-
trumento de ratificacin? Sera Chile parte del Tratado de Mosc pese a ha-
ber omitido la exigencia legal establecida en el artculo III?
6. LAS RESERVAS
282
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
a) Oportunidad
La reserva se puede formular: 1. Al momento de la firma del trata-
do, sea en el mismo tratado, sea en un instrumento anexo. Esta oportu-
nidad presenta la ventaja de que la reserva ser conocida por todos los
Estados contratantes. Deber, s, confirmarse al ratificarse el tratado.143
Dice el artculo 23 de la Convencin de Viena: ...la reserva que
se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser
objeto de ratificacin, aceptacin o aprobacin, habr de ser confir-
mada formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar su
consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso se considerar
que la reserva s ha sido hecha en la fecha de su confirmacin....
2. Al momento de la ratificacin. Presenta el inconveniente de
ser conocida la reserva tardamente. Es frecuente que se plantee en
esta oportunidad debido a razones constitucionales que posibilitan al
legislativo formularlas, cuando se somete el tratado a su aprobacin.
3. Al momento de la adhesin. Es la oportunidad ms inconve-
niente, ya que el tratado es definitivo para los otros contratantes. Se
est imponiendo con ello una modificacin unilateral del tratado a
los dems Estados contratantes.
Siendo la reserva un derecho fundamental del Estado, slo caben
las tres excepciones que seala el artculo 19. La situacin establecida
en la letra c) depender de lo que resuelvan los Estados contratantes.
Deben s sealarse sobre el particular las opiniones disidentes en el
caso de Plataforma Continental del Mar del Norte sometido al cono-
cimiento de la Corte Internacional de Justicia.144
y no la excepcin.
143 El Acuerdo Econmico de Bogot, firmado el 2 de mayo de 1948, fue objeto
283
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
b) Procedimiento
Tanto la reserva como su aceptacin y objecin deben constar por
escrito y comunicarse a los dems Estados (art. 23, p. 1). La misma exi-
gencia debe seguirse en caso de ser retirada la reserva y su objecin
(art. 23, p. 4).
284
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
145 Ver Cap. III, 5 El derecho convencional; Cap. IV, 2. Antecedentes y texto
285
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
147 Para una sinttica y clara relacin sobre el tema, ver Informe CDI, 37/38; para
ms detalle, Holloway, cit., nota 625, 133/181; Ruda 29/42, etc.
148 La Resolucin 478 (V) invit tambin a la CDI a que en su trabajo de codifi-
cacin del derecho relativo a los tratados, estudie la cuestin de las reservas a las con-
venciones multilaterales desde el punto de vista del desarrollo progresivo del Derecho
Internacional. Esto dio lugar a un informe especial de Brierly sobre el tema, en virtud
del cual la CDI termin pronuncindose a favor de la integridad a travs de la unani-
midad (Yearbook ILC, 1951, II; Holloway, cit., nota 625, 191/195; Ruda, 46/49).
286
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
287
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
288
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
289
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objecin a una re-
serva podr ser retirada en cualquier momento.
3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:
a) El retiro de una reserva slo surtir efecto respecto de otro Es-
tado contratante, cuando ese Estado haya recibido la notificacin;
b) El retiro de una objecin a una reserva slo surtir efecto
cuando su notificacin haya sido recibida por el Estado autor de la
reserva.
Recapitulando todo lo dicho, podramos hacer el siguiente resumen:
1. Todo Estado tiene derecho a formular reservas (las que deben
ser escritas) siempre que sean compatibles con el objeto y propsito
del tratado o que ste no las haya prohibido;
2. Las reservas no requieren aceptacin unnime en los tratados
multilaterales salvo en los restringidos, y ni siquiera aceptacin si la
reserva est autorizada;
3. Los efectos de una reserva son relativos;
4. La objecin a una reserva no impide al reservante ser parte del
tratado;
5. El retiro de una reserva o de su objecin no exigen consenti-
miento, pero s notificacin.
290
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
291
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
de 1988.
157 Opinin Consultiva OC-2/82, 24 de septiembre de 1982, y Opinin Consulti-
292
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
158 CARLOS LPEZ HURTADO, obra citada, p. 256. El Comit se bas en su propia
Observacin General 24.
159 d., p. 258. El Relator Especial de la Comisin de Derecho Internacional para
el tema de las reservas adhiere a esta frmula de coexistencia de los mtodos de con-
trol, aunque ello no refleja la opinin unnime de la CDI.
160 Se estima, sin embargo, un vaco de la Convencin al no prever el papel de
los rganos de supervisin para evaluar la validez de las reservas en tratados de dere-
chos humanos.
293
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Prctica chilena
Chile firm el Convenio sobre Represin del Apoderamiento Il-
cito de Aeronaves con una reserva, la cual se tuvo en vista por el Con-
greso Nacional al prestarle su aprobacin. Se ratific y promulg el
tratado sin mencionarla.
Lo que el Departamento de Tratado y el propio Convenio deno-
minan una reserva, no es propiamente tal...
La declaracin que Chile formul no pretende abrir una excep-
cin en favor nuestro, sino que se atiene estrictamente a lo que el Con-
venio prev ejercitando respecto del art. 12 una opcin que all se
ofrece a quienes lo firmen o le otorguen su adhesin.
El referido art. 12 establece en su prrafo 1 la jurisdiccin obli-
gatoria de la Corte Internacional de Justicia para las controversias que
surjan entre dos o ms Estados Parte y que ellos no pueden resolver
mediante negociaciones directas o arbitraje.
En su prrafo 2 autoriza a todo Estado para declarar que no se con-
sidera obligado por el prrafo anterior, en cuyo caso ste tampoco obli-
gara respecto de dicho Estado a los dems Estados contratantes.
Optando entre estas dos alternativas, nuestro embajador ante el
Reino Unido firm ese Convenio, el 14 de julio de 1971, y declar so-
bre su firma que el gobierno de Chile no se considera obligado por
el prrafo 1 del art. 12. Como ambas alternativas son inseparables del
Convenio, la que Chile eligi, al igual que la otra, cuenta por antici-
pado con la aceptacin de todos los Estados contratantes.
161 Loizidou v. Turqua, European Court of Human Rights, fallo del 23 de marzo
de 1995.
162 OC-4/84, prrafo 24.
294
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
CUESTIONARIO
a) Est usted de acuerdo con el informe recin transcrito?
Hay en este caso una reserva?
b) Suponiendo que hubiera una reserva, cul habra sido el problema
planteado y cmo podra solucionarlo?
c) En un discurso pronunciado en el Senado por el Ministro de Relacio-
nes Exteriores de Chile, en 1948, a raz de la aprobacin de la Carta de las
Naciones Unidas, dijo lo siguiente:
Ha sugerido el Honorable Senador por Concepcin que la Carta sea aproba-
da con declaracin que no se acepta el derecho a veto que se otorga en ella a cier-
tas naciones y en la clara inteligencia que tal tratado no confiere ni a la Asamblea
General ni al Consejo de Seguridad, la facultad para avocarse el conocimiento de
las resoluciones sobre los tratados o convenciones suscritas por la nacin chilena.
La mocin del Honorable Senador en caso de ser aprobada, tendra insos-
pechables repercusiones.
En efecto, si es posible introducir reservas o declaraciones en un pacto bi-
lateral, cuando ellos recaen en un tratado multilateral como es la Carta de
San Francisco, se producen situaciones ambiguas o peligrosas derivadas de
la desigualdad en que se encontraran las diversas partes contratantes. En el
caso que nos ocupa, cualquier reserva por parte de Chile debera ser previa-
mente sometida a la consideracin de cada uno de los otros 49 Estados firmantes,
porque significara en la prctica una oferta para celebrar otro tratado con clu-
sulas diferentes a los acordados en San Francisco. En virtud del principio de
reciprocidad, cada Estado tendra la facultad de hacer la misma u otras reser-
vas con relacin a Chile, muchas de las cuales no podramos aceptar.
La redaccin que se dio a la Carta de las Naciones Unidas y el espritu con
que fueron elaboradas sus disposiciones, demuestran que no cabran reservas
en el momento de su firma y, en el hecho, ninguno de los 50 Estados contratan-
tes hizo uso de ellas al suscribirla. El artculo 110, referente a la ratificacin,
no prev tampoco que los Estados signatarios puedan ratificar la Carta con re-
servas, aceptando slo en parte las obligaciones consignadas en ella.
295
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
296
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
POR CUANTO,
dicha Convencin y el mencionado Acuerdo fueron aprobados por el Congreso
Nacional el Gobierno de la Repblica de Chile viene en ratificarlo, con la si-
guiente Declaracin:
1. La Repblica de Chile reitera ntegramente lo expresado en su decla-
racin formulada al suscribir la Convencin de Naciones Unidas sobre el De-
recho del Mar el 10 de diciembre de 1982, en cuanto se refiere a la naturaleza
jurdica sui generis y a la caracterizacin de la zona econmica exclusiva.
Asimismo, reitera la declaracin de la misma fecha relativa a los estrechos uti-
lizados para la navegacin internacional.
2. La Repblica de Chile declara que el Tratado de Paz y Amistad suscrito
con la Repblica Argentina el 29 de noviembre de 1984 y que entr en vigor el 2
de mayo de 1985, define los lmites entre las respectivas soberanas sobre el mar,
suelo y subsuelo de la Repblica Argentina y de la Repblica de Chile en el Mar
de la Zona Austral, en los trminos que establecen sus artculos 7 a 9.
3. Respecto de la Parte II de la Convencin:
a) Conforme al artculo 1.3 del Tratado de Paz y Amistad de 1984, la Re-
pblica de Chile, en ejercicio de sus derechos soberanos, otorga a la Repblica Ar-
gentina las facilidades de navegacin a travs de las aguas interiores chilenas
descritas en dicho tratado, que se especifican en los artculos 1 al 9 de su Anexo 2.
Adems, la Repblica de Chile declara que en virtud de este tratado los
buques de terceras banderas podrn navegar sin obstculos por sus aguas inte-
riores siguiendo las rutas indicadas en los artculos 1 y 8 del mismo Anexo 2,
sujetndose a la reglamentacin chilena pertinente.
En el Tratado de Paz y Amistad de 1984 ambas Partes acuerdan el rgi-
men de Navegacin y Practicaje en el Canal Beagle que se especifica en el refe-
rido Anexo 2, artculos 11 al 16.
Las estipulaciones sobre navegacin contenidas en dicho Anexo sustituyen
cualquier acuerdo anterior sobre la materia que existiere entre las Partes.
Reiteramos que los regmenes y facilidades de navegacin aludidos en este
prrafo han sido establecidos en el Tratado de Paz y Amistad de 1984 con el
solo propsito de facilitar la comunicacin martima entre puntos y espacios
martimos especficos por vas tambin especficas que se indican; por lo cual
no se aplica a otras vas existentes en la zona no pactadas expresamente.
b) La Repblica de Chile reitera la plena validez y vigencia del Decreto
Supremo N 416 de 1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que confor-
me a los principios del artculo 7 de la Convencin del Mar plenamente reco-
nocidos por Chile, estableci las lneas de base rectas, lo que fue reiterado por el
artculo 11 del Tratado de Paz y Amistad de 1984.
c) En aquellos casos en que algn Estado establezca limitaciones al dere-
cho de paso inocente para los buques de guerra extranjeros, la Repblica de
Chile se reserva el derecho de aplicar similares medidas restrictivas.
4. Respecto a la Parte III de la Convencin, cabe sealar que conforme a
su artculo 35 c), las disposiciones de esa Parte no afectan el rgimen jurdico
297
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
a) Irretroactividad
Establece la Convencin de Viena, en su artculo 28: Las disposi-
ciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto
o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada
en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo.
La regla general es que un tratado adquiere fuerza obligatoria des-
de el momento en que entra en vigor, a menos que una intencin di-
ferente se haya establecido en el tratado o se infiera de ste. As, en el
caso Ambatielos, ya citado, la Corte permiti la posibilidad de una
clusula que exigiera una interpretacin retroactiva, lo que se dio tam-
bin en el caso Mavrommatis.
La regla general expresada no impide que se pueda aplicar el tra-
tado a situaciones que, planteadas o existentes cuando l ha entrado
300
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
b) mbito territorial
Establece el artculo 29 de la Convencin de Viena: Un tratado
ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la
totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se despren-
da de l o conste de otro modo.
Puede ocurrir s que un tratado sea aplicado slo al territorio me-
tropolitano, lo que ocurre si se incluye la clusula colonial, que fa-
culta a cada Estado para extender o no el tratado a sus colonias. De
no mediar esta clusula, el principio general es que los acuerdos cele-
brados por los Estados no se extienden de pleno derecho a sus colo-
nias salvo, por cierto, si el tratado interesa slo a stas.
301
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Efectos frente al rgano judicial. ste deber cumplir una doble funcin:
aplicar e interpretar el tratado. Ambas situaciones se vern ms ade-
lante.
Efectos frente a los particulares. Pueden ser los particulares titulares de
derechos y obligaciones emanados de un tratado?
Por regla general, un individuo se ve afectado por las reglas del
Derecho Internacional a travs de la incorporacin de ste al dere-
cho interno, problema que se estudiar particularmente ms adelan-
te. Pero siempre les ser posible a los Estados establecer que un tratado
constituya una fuente directa de derechos y obligaciones para los par-
ticulares: tratados sobre libertad de comercio; tratados sobre protec-
cin industrial; sobre pesca en las aguas territoriales de los Estados
contratantes; etc.
ii. EFECTOS FRENTE A TERCEROS. La regla general es que los trata-
dos slo producen efectos respecto a las partes contratantes. Por apli-
cacin de la regla res inter alios acta, los tratados slo producen un
efecto relativo: no perjudican ni benefician a terceros.
As lo ha establecido la Corte Permanente de Justicia Internacio-
nal siguiendo antecedentes arbitrales.164
En el asunto intereses alemanes en la Alta Silesia, la Corte consign:
A este respecto se debe destacar en primer lugar que en opinin
del Tribunal, Polonia no es parte contratante ni en la Convencin de
Armisticio (del 11 de noviembre de 1918) ni en el Protocolo de Spa.
En el momento de la conclusin de estos dos acuerdos, Polonia no
estaba reconocida como beligerante por Alemania; nicamente sobre
la base de semejante reconocimiento se hubiese podido concluir un
armisticio entre estas dos potencias...
Una adhesin o accesin tcita ulterior por parte de Polonia a la
Convencin de Armisticio y al Protocolo de Spa, no tuvo lugar en opi-
nin del Tribunal. Se ha alegado que se haba efectuado aquella como
consecuencia de las declaraciones de reconocimiento de iure por Po-
lonia hechas por las potencias aliadas y por Alemania en el curso de
las negociaciones de paz o en el Tratado de Paz; pero los actos en cues-
tin no prevn la facultad para otros Estados de adherirse a ellos. Con
todo, semejante facultad se presume tan difcilmente en todo caso
164 Sentencia arbitral de 25 de mayo de 1891, dictada por el zar en el litigio fran-
co-holands de las fronteras de La Guayana; decisin de la Comisin de reclamacio-
nes franco-mexicana en el asunto Pablo Njera (19 de octubre de 1928); sentencia del
tribunal arbitral mixto rumano-hngaro de 8 de julio de 1929; sentencia arbitral en el
asunto de los bosques de Rhodope (29 de marzo de 1933); sentencia del Tribunal Per-
manente de Arbitraje en el asunto de las islas de Palmas o Mianga (4 de abril 1928).
302
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
167CPJI, Serie A/3. N 46, pp. 96-238. Ver tambin sentencia sobre el asunto Pla-
taforma Continental del Mar del Norte (Recueil, 1969, 18, 19, 25, 26-41).
304
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
mercio, OMC.
174 Sorensen pone en duda que esta clusula sea un ejemplo de derechos en fa-
vor de terceros, ya que los beneficiarios de estos derechos los disfrutan en virtud de
los propios tratados que contienen dichas clusulas (obra citada, p. 235).
306
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CUESTIONARIO
a) En el caso de la Compaa de Petrleos Anglo-Iranian, sometido
a la Corle Internacional de Justicia, el Reino Unido, en orden a establecer una
jurisdiccin obligatoria contra Irn, invoc la clusula que estaba contenida
en dos tratados 1857 y 1903 entre Gran Bretaa e Irn, con el propsito de
obtener el beneficio de una obligacin que Irn tena en un tratado con Dina-
marca, de 1934, sobre amistad y comercio. Mediante este tratado cada parte se
oblig a considerar a los sbditos de la otra, en su territorio y en lo referente a
su persona y propiedad, de acuerdo a los principios y prcticas del Derecho In-
ternacional consuetudinario.
Dijo la Corte: Segn la tesis del gobierno del Reino Unido, la conducta
del gobierno de Irn respecto a la Anglo-Iranian Co. constituye una violacin
de los principios y de la prctica del Derecho Internacional que en su tratado
con Dinamarca, el Irn se ha comprometido a respetar respecto a los sbditos
daneses y que, por el juego de la clusula de nacin ms favorecida contenida
en los tratados entre el Irn y el Reino Unido, est obligado a observar el Irn
respecto a los sbditos britnicos. En consecuencia, segn este argumento, la
diferencia que el Reino Unido ha sometido al Tribunal se referira a situacio-
nes o hechos que tienen directa o indirectamente relacin con la aplicacin de
un tratado, el tratado de 1934 entre Dinamarca y el Irn, aceptado por el Irn
tras la ratificacin de su declaracin.
El tribunal no puede aceptar este punto de vista. La expresin tratados o
convenciones que figura en la declaracin del Irn se refiere evidentemente a
los tratados y convenciones de los que puede prevalerse contra el Irn la parte
que somete una diferencia al tribunal, y no comprende todos los que el Irn pueda
haber concluido con un Estado cualquiera, pues para prevalerse de un tratado
entre el Irn y un tercer Estado fundndose en la clusula de nacin ms favo-
recida contenida en un tratado concluido por el Reino Unido y el Irn, es preci-
so que el Reino Unido tenga derecho a invocar este ltimo tratado. El tratado
que contiene la clusula de la nacin ms favorecida, es el tratado base que el
Reino Unido debe invocar. Es este el tratado que establece la relacin jurdica
entre el Reino Unido y un tratado con un tercer Estado, y el que confiere al Rei-
no Unido los derechos de los que goza el tercer Estado. Un tratado con un tercer
Estado, independiente y aisladamente del tratado base, no puede producir nin-
gn efecto jurdico entre el Reino Unido y el Irn; es res inter alios acta.
El Reino Unido sostiene que, cuando el tratado entre el Irn y Dinamarca
entr en vigor el 6 de marzo de 1935, el Irn se encontr obligado, por el juego
de la clusula de nacin ms favorable, a tratar sobre su territorio a los suje-
tos britnicos conforme a los principios y a la prctica del Derecho Internacio-
308
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CUESTIONARIO
a) Cul fue el problema planteado ante la Corte? Indique lo resuelto por
sta y los fundamentos en que se bas su dictamen.
312
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Prctica chilena
a) La firma Rayonhil y Rayn-Said solicita la denuncia de los tra-
tados de comercio suscritos por nuestro pas con Cuba el 13 de mar-
zo de 1937 y el 31 de marzo de 1952 o, en subsidio, una interpretacin
restrictiva de la clusula de la nacin ms favorecida.
La Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile, en su Informe N 123, de 1968, pp. 391 a 394, expres sobre el
particular lo siguiente:
1. Con fecha 3 de marzo de 1937, Chile y Cuba suscribieron, en
La Habana, un Convenio de Comercio y Navegacin, publicado en el
Diario Oficial de 24 de febrero de 1938. Este convenio fue abrogado
expresamente por el convenio de comercio firmado por esos mismos
pases el 31 de marzo de 1952, promulgado por decreto N 172, de
25 de marzo de 1953, el que dispone en su prembulo que ...han re-
suelto concertar un convenio de comercio que sustituir a los que, des-
de 1937 a la fecha, se han venido concertando entre ambos pases....
El tratado de 1937, en consecuencia, fue abrogado en 1952.
2. El problema que motiva la presentacin de las firmas Rayonhil
y Rayn-Said se origina en el hecho de que en el Convenio de Comer-
cio de 1952, todava vigente pero suspendido, Chile otorg el trata-
miento de la nacin ms favorecida a los productos procedentes de
Cuba (art. X). Pero como Chile es, adems, Parte Contratante en el
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), se
encuentra ligado por el artculo X de este Acuerdo, que dispone en
su parte pertinente que ...cualquier ventaja, favor, privilegio o inmu-
nidad que haya concedido una Parte Contratante a cualquier produc-
to procedente del territorio de otro pas o destinado a l, se conceder
inmediata e incondicionalmente a todo producto similar procedente
313
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Por los motivos expuestos estima esta Asesora que Chile no tiene
el deber de otorgar en forma automtica al algodn boliviano las fran-
quicias que concede a ese mismo producto originario y procedente
del Per (Informe Jurdico N 153 del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores de Chile, ao 1967).
179 Para un estudio sobre el particular vase Seyid Muhammad, obra citada, nota 29.
317
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
180 49 Stat 3805 (1935), E.A.S. Nm. 81 (en vigor a partir del 13 de julio de 1935).
Vase Domke & Hazard, State Trading and the Most Favored Nation Clause, 52 Am. J. Int.
L. (1958), 55, 57 y siguientes.
181 Lord Runciman en 2R6 II. C. Deb. (5 ser.) 1291-1292 (1934).
182 Hazard, Commercial Discrimination and International Law, 52 Am. J. Int. L. (1958),
495.
183 Mxico, 1974, pp. 103 y 104. En Francisco Orrego; Derecho Internacional Econmico.
318
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
319
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
tenciario de Mxico (127), es que en nuestros tratados con las potencias extranjeras
nos reservamos el derecho de conceder unos a otros favores y protecciones particula-
res. Por este medio se lograr no slo fomentar la industria de todas, que tanto lo ne-
cesitan, sino perpetuar y fortificar en ellas el sentimiento de fraternidad que la
naturaleza ha prendido en su seno y de que una sana poltica pueda sacar recursos
inapreciables para su mutuo sostenimiento. Aunque los pactos celebrados ya entre al-
gunas de ellas y la Inglaterra, y destinados a durar perpetuamente se hallan en oposi-
cin a este principio, el Gobierno crea su deber recomendarlo a quienes se encuentren
libres de semejantes empeos.
La dicha clusula fue incluida en el tratado entre Chile y los Estados Unidos, 1832,
haciendo especial mencin en la Convencin Adicional y Explicatoria a dicho trata-
do, celebrada al ao siguiente (128).
2.4. Dificultades de interpretacin: a) La interpretacin de la clusula se tradujo
en fuente de inacabables disputas, especialmente entre Francia y Chile. Pretenda el
gobierno francs que los Estados deben gozar de pleno derecho de todas las franqui-
cias, inmunidades y privilegios de cualquier especie que hayan de consentirse a las na-
ciones ms favorecidas. Frente a tal punto de vista Bello afirma que el pas se reserva,
en realidad, la facultad de conceder privilegios especiales de excepcin, siempre y ni-
camente que fuese a cambio de un correlativo trueque de privilegios muy determina-
dos (129).
b) Precisamente la no incorporacin de la clusula Bello en algunos tratados, per-
miti a algunas potencias europeas protestar por el otorgamiento de alguna ventaja o
privilegio en favor de repblicas latinoamericanas. Alemania reclam con motivo del
tratado Argentino-Chileno, de 1857. El acuerdo de libre cambio suscrito entre Argen-
tina y Paraguay, de 1916, ocasion la protesta de Gran Bretaa. Francia e Italia impug-
naran en 1932 el modus vivendi entre Argentina y Chile, lo que condujo a la
modificacin del instrumento y la consiguiente eliminacin de las concesiones recla-
madas.
3. El comercio exterior y la clusula de la nacin ms favorecida en el siglo XIX.
3.1. Como una lgica consecuencia del carcter precario del comercio exterior
en aquella poca, la orientacin de los tratados y negociaciones internacionales se diri-
gi, en primer trmino, a la idea de proteger y estimular la colocacin de bienes prima-
rios en los centros mundiales. A esta idea respondieron los tratados Argentino-Britnico,
de 1825, y Franco-Argentino, de 1853. En ellos se incluy la clusula de la nacin ms
favorecida en su forma incondicional, y sin contemplar excepcin alguna a su aplica-
cin (130).
sta parece igualmente ser la explicacin de la falta de solidaridad que observ
Andrs Bello en la no adopcin de la clusula Bello consagrada en el Tratado Chile-
no-Estadounidense de 1832, por los otros patios latinoamericanos, en sus tratados con
las grandes potencias. Concretamente el Mexicano-Britnico, el que vincul a Centro-
320
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
amrica con los EE.UU. y los suscritos por Venezuela, Nueva Granada y Ecuador con
la Gran Bretaa (131).
(127) Ibd., t. HI, p. CLXXXIX. Documento N 38.
(128) Ibd., t. III, p. CXC.
(129) Documento N 217 cit.
(130) Vase Estudio de Comercio Interlatinoamericano. Naciones Unidas, E/
CN.12/369. Rev. 1. 1956, p. 65.
(131) A. BELLO, Obras completas, tomo I, p. 601.
321
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
186 El texto del artculo 1 del Acuerdo General seala que con relacin a los dere-
chos aduaneros, otras cargas de importacin o exportacin y con relacin a todas las
reglas y formalidades vinculadas con el comercio internacional:
- Cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad que se otorgue por cualquier
parte contratante en relacin con cualquier producto originado en o destinado a cual-
quier otro pas, se conceder inmediata e incondicionalmente al producto similar ori-
ginario o destinado al territorio de las dems partes contratantes.
Indica con razn Flory* que esta formulacin de la clusula de la nacin ms fa-
vorecida regula una materia mucho ms extensa que la prevista en los acuerdos ante-
riores. La norma comprende no slo los derechos de aduana, sino tambin ventajas,
favores, privilegios e inmunidades de cualquier naturaleza. Asimismo, la regla se apli-
ca tanto a las prcticas de importacin como a las de exportacin.
* FLORY, ob. cit., pp. 14-15.
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CUESTIONARIO
a) Defina la clusula Bello y explique las razones de su falta de apoyo en
la comunidad internacional.
b) Explique los orgenes y propsitos de la clusula de la nacin ms fa-
vorecida.
c) Haga una sntesis de los argumentos que favorecen su general aplicacin.
d) Est usted de acuerdo con la afirmacin de sus detractores de que ella
ha muerto para los pases en desarrollo?
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192 Se trataba de decidir si los Estados Unidos, como sucesores de ciertos territo-
rios espaoles, tenan soberana sobre una isla descubierta originalmente por Espaa,
pero ocupada y controlada materialmente por la Netherlands East India Company.
El rbitro decidi que la isla formaba parte del territorio de Holanda (1928, Informe
sobre Resoluciones arbitrales internacionales, 829).
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194 CPJI, 1932, serie A/B, nm. 50, pp. 377 y 378.
195 CIJ Reports, 1950, p. 8.
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204 CIJ, Recueil, 1949, pp. 24 y 25. El problema se refera a una controversia so-
bre la responsabilidad de Albania a causa de las explosiones del 22-X-1946, de las que
resultaron daos y prdidas humanas para los ingleses.
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219 Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. XIX, p. 239.
220 Integrado por cinco rbitros latinoamericanos, de nacionalidad salvadorea,
colombiana, venezolana, chilena y argentina. Emiti su Laudo Arbitral el 21 de octu-
bre de 1994, y por 3 votos contra 2 la tesis chilena fue derrotada y Argentina obtuvo la
totalidad del rea disputada.
221 Su superficie total es de alrededor de 2.000 km2. Se encuentra ubicada en la
Cordillera de los Andes, que separa parte de la Undcima Regin con parte del terri-
torio argentino.
222 Expres lo siguiente: No se puede atribuir al rbitro de 1898-1902 conocimien-
tos geogrficos que no tuvo ni pudo tener por la sencilla razn que nadie los tena, ni
procede aplicar conocimientos posteriores para entender el sentido de hechos pasa-
dos. Cada cosa en su tiempo y en su lugar.
223 Affaire Tyrer. Sentencia del 25 de abril de 1978. Serie A-32.
224 Opinin Consultiva, OC-10/89.
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CUESTIONARIO
a) Dictamen relativo a la interpretacin de los tratados de paz con Bul-
garia, Hungra y Rumania.
Antecedentes: Los artculos 36, 40 y 38, respectivamente, de los trata-
dos de paz concertados con Bulgaria, Hungra y Rumania al finalizar la 2
Guerra Mundial, por las potencias aliadas y Estados asociados, despus de es-
tablecer que las controversias referentes a la interpretacin y ejecucin de dichos
tratados que no hubieran sido solucionadas a travs de negociacin directa de
las Partes interesadas, seran remitidas a los tres Jefes de Misin, contina:
...Cualquier disputa no resuelta por ellos en el plazo de dos meses ser, a me-
nos que las partes en la controversia acuerden mutuamente otros medios de arre-
glo, sometida a peticin de cualquiera de las partes en la disputa, a una
comisin compuesta de un representante de cada parte y un tercer miembro ele-
gido de mutuo acuerdo por las dos partes de entre nacionales de un tercer pas.
Si las dos partes no se pusieran de acuerdo en el perodo de un mes sobre la
designacin del tercer miembro, una u otra parte podr reclamar al Secretario
General de la O.N.U. dicha designacin.
Ante las primeras medidas de socializacin adoptadas en los pases del Este,
los Estados Unidos y Gran Bretaa estimaron que se haban violado los dere-
chos reconocidos por los tratados. Por su parte, los tres pases del Este se nega-
ron a nombrar sus representantes en las comisiones de conciliacin previstas
por los tratados. La Asamblea General de las Naciones Unidas adopt el 22
de diciembre de 1949 una resolucin en la que solicitaba al Tribunal Interna-
cional de Justicia un dictamen sobre diversas cuestiones relacionadas con este
asunto. Una de ellas era si, en el caso de que el Tribunal estimara que los otros
gobiernos deban nombrar un representante en las comisiones previstas en los
tratados y se negaran a hacerlo durante un determinado tiempo, el Secretario
General poda proceder al nombramiento de un tercer miembro de la comisin
a instancia de las otras partes.
...El Tribunal considera que el texto de los tratados no permite esta inter-
pretacin. Aunque el texto en su sentido literal no excluye totalmente la posibi-
lidad de que se nombre un tercer miembro antes de que hayan sido nombrados
ambos comisarios nacionales, sin embargo, la verdad es que segn el sentido
natural y ordinario de los trminos se pretenda que ambos miembros naciona-
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cho penal cometidas por un ciudadano protegido de los Estados Unidos contra
otro ciudadano o protegido de los Estados Unidos.227
Seale la regla de interpretacin seguida por la Corte.
c) Se ha citado igualmente la prohibicin que hace la Convencin Inter-
nacional de 1906 de utilizar el fsforo blanco en la fabricacin de cerillas: con-
forme a los trminos del artculo primero de esta convencin las altas partes
contratantes se comprometen a prohibir en sus territorios la fabricacin, intro-
duccin y venta de cerillas que contengan fsforo blanco (amarillo). Es cierto
que en los argumentos expuestos ante el Tribunal apareca un cierto desacuer-
do en cuanto a los motivos que inspiraron la adopcin de esta ltima disposi-
cin. Pero en cuanto se trata de la cuestin especfica de competencia actualmente
debatida, basta observar que el Tribunal, al determinar la naturaleza y la ex-
tensin de una disposicin, debe considerar sus efectos prcticos ms que el mo-
tivo predominante por el que se la supone haber sido adoptada.228
Indique el procedimiento de interpretacin seguido por la Corte.
d) El Tribunal estima que ni la tesis belga ni la tesis holandesa pueden
ser aceptadas ntegramente. Si se recuerda que las disposiciones del Tratado de
1863 fueron adoptadas con la finalidad de solucionar ciertas dificultades con-
cretas, ligadas a la alimentacin de los canales aguas debajo de Maesiricht, es
imposible aislar el artculo primero e interpretarlo sin referencia a estas dificulta-
des. Este artculo debe ser interpretado de hecho conjuntamente con los otros, con
los que forma un todo. Adoptar la tesis belga, segn la cual ninguna esclusa,
cuando sirve a la navegacin, ni cantidad alguna de agua que pase a travs
de esta esclusa si es as utilizada, puede constituir infraccin al artculo 1, ha-
ra imposible la construccin de trabajos y la salida de agua en tales proporcio-
nes que las intenciones del tratado se encontraran enteramente frustradas. Por
otra parte, adoptar la tesis holandesa y estimar que cualquier agua que pase al
Zuid-Willemswaart por la esclusa de Neerhaerem y no por la reguera convencio-
nal debe implicar una infraccin al artculo primero y esto sin considerar las
consecuencias que podra ejercer la salida de agua sobre la velocidad de la co-
rriente en el Zuid-Willemswaart o sobre la navegabilidad de la Meuse mediane-
ra equivaldra a dejar de lado los fines para los que se concluy el tratado.229
Seale la regla de interpretacin aplicada.
e) De acuerdo a los diferentes fallos que han sido transcritos, est de
acuerdo con la tendencia general, en materia de interpretacin de los
tratados, la siguiente opinin del juez chileno Alejandro lvarez?: En
cuanto a la interpretacin de los preceptos del Derecho Internacional (...) no
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
hay que sujetarse al tenor literal del texto, sino a su espritu y a la considera-
cin del fin perseguido.230
f) El mismo juez lvarez, en opinin disidente de la opinin consulti-
va de la Corte Internacional referente al Status Internacional del frica Sud-
Occidental, expres:
Un texto aislado puede parecer claro, pero termina de serlo cuando se le con-
sidera en relacin a otros textos sobre el mismo problema y con el espritu general
de la institucin que se analiza. En este ltimo caso el espritu debe prevalecer.
Tambin suele suceder que un texto contenga expresiones de una clara y
definida situacin legal, pero por razones de la naturaleza de la institucin
dichas expresiones pueden ser tomadas en un sentido diferente.
Este es exactamente el caso del problema que enfrenta la Corte.
Las expresiones mandato y fideicomiso tienen un diferente significado
en el Convenio y en la Carta que el que tienen en el derecho interno.231
Qu sistema de interpretacin est aplicando el juez lvarez?
g) El artculo 1 del Protocolo Complementario, que es parte integrante del
Tratado de 1929, expresa:
Los Gobiernos de Chile y del Per no podrn, sin previo acuerdo entre
ellos, ceder a una tercera potencia la totalidad o parte de los territorios que, en
conformidad al Tratado de esta misma fecha, quedan bajo sus respectivas so-
beranas, ni podrn, sin ese requisito, construir, a travs de ellos, nuevas l-
neas frreas internacionales.
El artculo 1 del Tratado dice:
Queda definitivamente resuelta la controversia originada por el artculo
tercero del Tratado de Paz y Amistad de veinte de octubre de 1883, que era la
nica dificultad pendiente entre los Gobiernos signatarios.
A su vez, el artculo 2 aade en su primer inciso:
El territorio de Tacna y Arica ser dividido en dos partes: Tacna para el
Per y Arica para Chile.
Chile, en cumplimiento de lo estipulado en el artculo 1 de dicho Protoco-
lo Complementario, consult al gobierno peruano sobre la concesin de un co-
rredor a Bolivia, para solucionar la mediterraneidad de sta:
Santiago, 19 de diciembre de 1975.
AL EXCELENTSIMO SR.
DON MIGUEL NGEL DE LA FLOR VALLE,
MINISTRO DE R ELACIONES EXTERIORES DEL PER, LIMA.
Excelentsimo Seor:
El Gobierno de Bolivia, con el fin de precisar los lineamientos para una
negociacin que permita alcanzar una solucin a la situacin de mediterra-
230 El nuevo Derecho Internacional en sus relaciones con la vida actual de los pueblos, San-
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PRCTICA CHILENA
a) El tratado de lmites chileno-argentino de 1881 y su aplicacin
El tratado de 1881 dispuso lo siguiente:
Artculo 1 El lmite entre Chile y la Repblica Argentina es de
norte a sur, hasta el paralelo 52 de latitud, la Cordillera de los An-
des. La lnea fronteriza correr en esa extensin por las cumbres ms
elevadas de dichas cordilleras que dividan aguas y pasar por entre las
vertientes que se desprenden a un lado y a otro. Las dificultades que
pudieran suscitarse por la existencia de ciertos valles formados por la
bifurcacin de la cordillera y en que no sea clara la lnea divisoria de
las aguas, sern resueltas amistosamente por dos peritos, nombrados
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233 Arbitraje de lmites entre Chile y Argentina, Pars, 1902, pp. 42 y 43.
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CUESTIONARIO
a) Explique los problemas procesales del caso expuesto.
b) Cul fue el problema suscitado por el tratado de 1881?
c) Exponga la posicin sostenida por el gobierno chileno.
d) Qu reglas de interpretacin se plantearon en el conflicto citado?
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rro de la Virgen de que no hay otras partes del lmite que se hayan
fijado desde 1903; y que, desde este ao, no ha sucedido nada que
privara de fijeza las partes del lmite que entonces se fijaron. No obs-
tante, el asunto que debe analizarse ahora es el significado de cum-
plimiento en la frase interpretacin y cumplimiento que aparece
en la ltima parte de la pregunta que se ha formulado a la Corte.
Chile afirma que la palabra cumplimiento, como aparece en el
artculo I (1) del Compromiso, principalmente se refiere al cumpli-
miento por las Partes y no por la Corte. Argentina, sin embargo, aun
cuando admite que cumplimiento no es, por cierto, una expresin
jurdica,238 le atribuye el significado que figura en el Shorter Oxford
English Dictionary: completar, proveer lo que falta a algo. El Go-
bierno de Argentina prosigue as: En tal sentido, puede estimarse que
cumplimiento constituye una forma convincente de expresar preci-
samente lo que la Repblica Argentina pide que haga la Corte en la
parte intermedia del lmite en el sector (Memoria de Argentina, p-
rrafo 220). Debe entenderse que esta ltima frase se refiere a la lnea
que, segn el Gobierno de Argentina, debera trazarse entre el Cerro
de la Virgen y la naciente del Encuentro que, segn dicho Gobierno,
se encuentra un poco al norte del Portezuelo de las Races. Chile re-
plica que la palabra cumplimiento no puede tener el significado que
Argentina pretende atribuirle.
El origen de la locucin interpretacin y cumplimiento, tal cual
figura en el Compromiso, es el artculo II del Tratado General de Ar-
bitraje entre Argentina y Chile del 28 de mayo de 1902, que reza como
sigue:239
No pueden renovarse en virtud de este Tratado las cuestiones que
hayan sido objeto de arreglos definitivos entre las Partes. En tales ca-
sos el arbitraje se limitar exclusivamente a las cuestiones que se sus-
citen sobre validez, interpretacin y cumplimiento de dichos arreglos.
El Tratado se redact en espaol y las palabras pertinentes eran
interpretacin y cumplimiento (Memoria de Argentina, prrafo 91).
La Corte, a la que de todos modos obliga el Compromiso, cuyo texto
autntico se encuentra en ingls, est convencida de que aqu no existe
un problema de traduccin: el problema consiste ms bien en dar un
significado preciso a la frase interpretacin y cumplimiento.
La Corte cree que esta frase es equivalente a interpretacin y apli-
cacin que figura en muchas clusulas compromisorias. La adicin
238 N. del T.: La afirmacin argentina se refiere, por cierto, al vocablo ingles ful-
filment y no al trmino espaol cumplimiento.
239 N. del T.: Se ha suprimido la frase que menciona el origen de la versin ingle-
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241 Retiradas del Congreso del Per por el Presidente Alberto Fujimori, a raz de
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CUESTIONARIO
a) Qu reglas de interpretacin invocaron Chile y Argentina en este con-
flicto?
b) Cual fue la opinin de la Corte sobre el particular y qu reglas de in-
terpretacin aplic?
c) Qu comentarios le merece el procedimiento empleado por los gobier-
nos de Chile y Per para solucionar los problemas pendientes del Tratado de
1929? A su juicio, qu norma constitucional, en materia de tratados se apli-
c por el gobierno de Chile?
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244 Ver supra, p. 190, Normas constitucionales sobre los tratados en Chile, jerar-
qua de los tratados sobre derechos humanos; y p. 289, las Reservas y los tratados de
derechos humanos.
245 ANTONIO AUGUSTO C ANADO TRINDADE, La interpretacin de tratados en el
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Reports (1971), pp. 31-32, prr. 53. Citado en Antonio Augusto Canado Trin-
247 ICJ
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248 Judgement of 25.04.1978, series A, n. 26, pp. 15-16, prr. 31, d., p. 769.
249 Opinin Consultiva OC-10/89. Interpretacin de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, de 14.07.1989, pp. 20-21, prr. 37. Citado en Anto-
nio Augusto Canado Trindade, obra citada, p. 770.
250 Obra citada, p. 772. No existe, sin embargo, antagonismo entre la regla gene-
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CUESTIONARIO
a) Cul tratado prevalece entre dos Estados Partes en ambos tratados?
b) Entre un Estado que es parte en ambos tratados y un Estado que slo
es parte en el primer tratado?
c) Entre un Estado que es parte en ambos tratados y un Estado que slo
es parte en el segundo tratado?
d) Disee un problema en el que haga jugar las distintas disposiciones
analizadas del artculo 30.
e) Considera justa la solucin dada al problema analizado por la Con-
vencin de Viena?
f) Coincide usted con la opinin de que los tratados de derechos huma-
nos deben ser interpretados en forma diferente de los otros tratados de tipo cl-
sico? Por qu? D razones.
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260Debe hacerse notar que esta disposicin no corresponde a una prctica con-
suetudinaria recogida por la Convencin de Viena.
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CUESTIONARIO
Para levantar las sanciones impuestas por la OEA a Cuba se requeran 14
votos dos tercios de los Estados Partes, segn lo dispone el artculo 17 del
TIAR Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, de Ro de Janeiro
(1947).
Un grupo de 12 Estados americanos, de los 21 Estados ratificantes del
TIAR, propici la modificacin de dicho qurum de dos tercios, por la mayora
absoluta de votos, a fin de poder levantar las sanciones aplicadas a Cuba.
Varios Estados se oponan a ello Chile, entre otros, arguyendo que el le-
vantamiento de las sanciones relajara las condiciones de seguridad del hemis-
ferio.
El TIAR no contempla normas para su modificacin ni prev el retiro de
los Estados, salvo por el mecanismo de la denuncia, que surte efectos dos aos
despus de ser notificada.
En la Conferencia de Plenipotenciarios para la reforma del TIAR, celebra-
da en julio de 1975, en San Jos de Costa Rica, se introdujeron, por una ma-
yora de Estados que las aprob, varias reformas al TIAR.
a) Verifique las principales modificaciones introducidas al TIAR.
b) Para introducir dichas modificaciones, qu artculos de la Conven-
cin de Viena aplicara Ud. y por qu?
c) De acuerdo a lo que Ud. ha estudiado del derecho de los tratados, es-
tara en armona con la Convencin de Viena la siguiente disposicin del TIAR?:
El Tratado Interamericano de Asistencia Recproca continuar vigente
entre los Estados Partes en dicho Tratado. Una vez que entre en vigencia el
Protocolo de Reformas, el tratado enmendado regir entre los Estados que ha-
yan ratificado este Protocolo.
261 La CDI, autora del proyecto, se basaba en un fallo arbitral del 22 de diciem-
bre de 1963, entre Estados Unidos y Francia, sobre un Convenio de Servicio de Trans-
porte Areo, en el que dos miembros integrantes de la CDI haban aceptado la
modificacin del Convenio por la prctica ulterior.
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1. El error
Se distingue entre el error de hecho, que es vicio del consentimien-
to, salvo en ciertos casos, y el error de derecho, que nunca lo es.
El error, dice McNair, debe ser de tal naturaleza que sin l la par-
te afectada no habra celebrado el tratado.262 Generalmente el error
que se ha invocado, y sobre el cual han recado pronunciamientos ju-
diciales o arbitrales, ha sido el referente a mapas o descripciones geo-
grficas. Las partes han encontrado que en ocasiones una localidad
determinada, descrita en un tratado, no exista, o que una lnea de
delimitacin fronteriza estaba a una distancia considerable de la que
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266 Caso fronterizo Zona de Palena Argentina-Chile. Informe del Tribunal arbi-
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267 d., pp. 119, 135 y 139. Chile sostena que la corriente del ro Encuentro esta-
ba en el Pico Virgen y que el lmite deba pasar por ste.
268 CPJI, Serie A N 5, p. 30. Citada por McNair, obra citada, p. 212.
269 d., p. 213.
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2. El dolo
Segn Vitta, es el error debido al fraude de otro, esto es, toda es-
pecie de maniobras o artificios dirigidos a inducir a una parte para la
conclusin de un tratado, sea provocando el error dolo positivo, o
aprovechando el error existente: dolo negativo.270
La alegacin del dolo es escasa en Derecho Internacional, salvo
en pocas coloniales, ya que los Estados, al concluir un tratado, toma-
rn todos los medios para evitarlos.
Dice el artculo 49 de la Convencin:
Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la con-
ducta fraudulenta de otro negociador, podr alegar el dolo como vi-
cio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Bartos seala que el caso tpico se da cuando una parte es vctima
del error y la otra parte conoce del error, pero no hace nada para des-
engaar a la primera.271
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
4. Coaccin
Se puede manifestar de dos maneras:
i) Coaccin sobre el representante de un Estado. Dice el artculo 51 de
la Convencin:
La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado que haya sido obtenido por coaccin sobre su repre-
sentante mediante actos o amenazas dirigidos contra l carecer de
todo efecto jurdico.
La CDI en su comentario sobre esta disposicin seala: La histo-
ria posee numerosos casos de empleo de la coaccin no slo contra
los negociadores sino contra miembros de las legislaturas a fin de ob-
tener la firma o la ratificacin de tratados. Es verdad que en ciertas
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
NAIR, The Law of treaties, p. 129; OPPENHEIM (ed. Lauterpach), vol. 1, pp. 802-803; F ER-
NAND DE VISSCHER, Revue de Droit International et de Legislation compare, 1931, p. 513;
Verziji, Revue de Droit International (Pars), 1935, tomo XV, pp. 324-327; J. L. BRIERLY,
Regles du droit de la paix, Recueil A-D.L., volumen 58 (1936), pp. 203-210.
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do son impuestos por los Estados beligerantes sobre los Estados que
han sido derrotados en la guerra, la libertad de consentimiento por
las partes es condicin esencial de los tratados.283
Vattel igualmente reconoce que los tratados de paz constituyen una
excepcin a la regla general de libertad de consentimiento. Sin em-
bargo, Vattel admita que era posible concebir tratados de paz tan in-
justos y opresivos que la peticin de nulidad estara justificada.284
Por su parte, Bishop, comentando la validez de los tratados im-
puestos sobre los Estados derrotados en una guerra, deca:
Al menos hasta aos recientes, los Estados no han diferenciado
entre la validez de un tratado impuesto sobre un Estado derrotado por
la guerra, o bajo la coaccin de una amenaza de fuerza, obtenida de
un Estado ms dbil por otro ms fuerte de un tratado libremente con-
sentido por las dos partes. El inters de la comunidad internacional
por la estabilidad y por el respeto de las formalidades externas que se
han seguido, ha sido superior, en efecto, a consideraciones acerca de
una justicia abstracta. Sea que hubiera habido consentimiento real o
no de la parte vencida o del Estado ms dbil, el resultado de las vic-
torias de la guerra, o de la sumisin a las amenazas de fuerza, ha sido
forjado en forma de tratados y los tribunales y Ministerios de Relacio-
nes han considerado tales tratados como teniendo la misma validez
legal de otros tratados.285
El artculo 52 de la Convencin de Viena ya citado, dice que es
nulo todo tratado que se haya obtenido por la amenaza o el uso de la
fuerza en violacin de los principios de Derecho Internacional incor-
porados en la Carta de las Naciones Unidas.
La Carta, por su parte, establece en el artculo 2, N 4, lo siguiente:
Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacio-
nales se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza con-
tra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de
las Naciones Unidas.286
En consecuencia, la situacin actual es la siguiente, en virtud de
lo establecido en la disposicin citada de la Carta de las Naciones Uni-
406
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
287 El problema de los tratados desiguales, a que alude Waldock, esto es, aquellos
en que no existe equivalencia en las prestaciones a que se obligan las partes, ha sido
objeto de grandes discusiones, ya que ha enfrentado muchas veces los intereses de las
grandes potencias, con los de los pases en desarrollo: en Amrica Latina, el caso ms
ilustrativo es el Tratado del Canal de Panam.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
288 JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO, Soberana del Estado y Derecho Internacional,
Madrid, 1969, pp. 220 a 223.
289 M. A KEHURST, obra citada, p. 211.
290 d.
291 CARRILLO SALCEDO , d., p. 211.
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CUESTIONARIO
a) Qu alcance tiene el trmino coaccin usado en el artculo 52 de la
Convencin de Viena?
b) Qu se entiende por tratados desiguales?
c) Est Ud. de acuerdo con la opinin de Waldock, que excluye del tr-
mino coaccin las presiones polticas y econmicas?
d) Realice una investigacin sobre el antiguo Tratado del Canal de Pana-
m, hoy sin efecto, y verifique si ste constituy un ejemplo de tratado desigual.
e) Haga una investigacin sobre el problema llevado a la Sociedad de las
Naciones por Bolivia, en el que se solicit la revisin del tratado de 1904. Sin-
tetice los principales problemas legales planteados y formule sus conclusiones
personales al respecto.
f) M. Akehurst, refirindose a la Declaracin de la Conferencia de Vie-
na, arriba transcrita, dice: Cabe poner en duda que esta Declaracin pueda
ser utilizada en apoyo de la tesis de que la coaccin poltica o econmica inva-
lide un tratado. Si los Estados representados en la Conferencia de Viena hubie-
sen compartido este punto de vista lo habran dicho as de modo expreso y
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CUESTIONARIO
a) Defina el jus cogens.
b) D ejemplos de jus cogens existentes y de jus cogens emergentes.
c) Est de acuerdo con la afirmacin de De Luna sobre las razones que
ha tenido la escuela positivista para negar la existencia de normas imperati-
vas de Derecho Internacional?
d) En qu basa Carrillo su afirmacin sobre la dificultad que existe en
hallar un consenso unnime para determinar qu principios de Derecho Inter-
nacional tienen carcter de jus cogens? Ve Ud. alguna alternativa que obvie
tal dificultad?
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del curso del ro que nace junto al Herrero, a la que Chile atribua
cardinal importancia, slo habra tenido la virtud de determinar di-
cha frontera si se hubiera aceptado la ubicacin del hito 16, lo que
no ocurri en aquella oportunidad.
La defensa chilena hizo presente que la circunstancia de ignorar
Chile el error geogrfico del Laudo, que estaba en conocimiento de
Argentina razn por la cual haba dejado de percibir la verdad con-
tenida en la declaracin contraria en nada afectaba la aplicabilidad
del principio allegans contraria non audiendus. Este principio es in-
dependiente de todo acuerdo y su base es la buena fe. Al igual que
Dickson, Chile crey sin reservas mentales, que el hito 16 concordaba
con la traza del Laudo...
13) El estoppel que Chile haca derivar del incidente de 1952, se
fundamenta, sustancialmente, en el reconocimiento que hiciera la Casa
Rosada del status existente en cuanto al ro Encuentro y de que Cali-
fornia era chilena, tal como lo establece la recordada nota confirma-
toria del embajador Vergara Donoso. De contrario, se sostuvo que en
la correspondencia originada por dicho incidente tanto Argentina
como Chile entendan que el curso superior occidental esto es el cur-
so Lpez-Mallines era el ro Encuentro y que la referencia a Califor-
nia sealaba una zona situada al poniente de cualquiera rea disputada
y por tanto en territorio chileno no cuestionado (OH, III p. 94).
La realidad en el terreno y con ello dejamos para ms adelante
el examen de los mapas de la regin era distinta. La colonizacin y
los consistentes y numerosos actos de gobiernos chilenos alcanzaban
a la zona situada al oriente del Lpez-Mallines, sin que hasta 1952 se
hubiera manifestado oposicin argentina alguna. An ms, en 1947,
con ocasin de los levantamientos del agrimensor Carvajal en el rea
inmediatamente al sur del Encuentro, la gendarmera argentina acan-
tonada en Carrenleuf intent presionar a los colonos para que impi-
dieran la labor de aqul.
La nota de La Moneda a que dieron origen estos hechos puso de
relieve que el topgrafo operaba en territorio chileno, respondiendo
Argentina que despus de una investigacin haba llegado a la con-
clusin que la gendarmera no haba impedido la labor de Carvajal
ni haba obstaculizado en forma alguna a los colonos chilenos del lu-
gar (OH, II p. 161).
Los antecedentes diplomticos relativos al incidente de 1947 re-
fuerzan, pues, las bases del estoppel derivado del cambio de notas de
1952 y desdicen la argumentacin argentina en cuanto pretende de-
mostrar que al tiempo de aquel incidente, la Casa Rosada habra pro-
pugnado la lnea Encuentro-Lpez-Mallines. Es del caso recordar que
en aquel entonces Argentina orden una investigacin en el terreno,
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que no advirti el error del mapa, por lo que era incuestionable que
no poda informar de l a Siam, y la conducta de Argentina que, co-
nociendo los errores del mapa arbitral, nada dijo sino que, por el con-
trario, basada en su conocimiento de la geografa, pretendi obtener
el asentimiento de Chile para que el hito 16 se removiera desde la boca
del Encuentro y se colocara frente al Salto.
15) Para terminar con el anlisis de los aspectos tcnicos propia-
mente tales del estoppel es del caso examinar la diferente naturaleza de
la preclusin basada en la correspondencia diplomtica de 1913-1915
y de la que se asienta en el incidente de 1952. La primera tiene carc-
ter positivo, pues impedida Argentina de negar que la traza fuera la
que corre a lo largo del verdadero Encuentro, como lo sostena Chile,
al acogerse el estoppel su efecto ltimo habra sido, seguramente, la acep-
tacin de la tesis chilena en esa parte. A primera vista, el precedente
del Templo podra abonar este aserto toda vez que, acogida la preclu-
sin de Cambodia, se neg lugar al reclamo de Tailandia, sin que se
entrara a dilucidar si la lnea fronteriza del mapa corresponda o no a
la divisoria de las aguas que deba seguir. En el caso del Palena los su-
puestos eran menos claros. Mientras en el Templo, como lo hemos di-
cho, el mapa era geogrficamente correcto y slo errnea la
representacin de la divisoria de las aguas que determinaba la fronte-
ra, la carta arbitral de 1902 adoleca de fundamentales errores, en tr-
minos tales que ella no traduca la realidad geogrfica. De aceptarse el
estoppel chileno, basado en el ro que cae al Palena frente al hito 16,
cuyo origen est en las cercanas del Herrero, preconizado por Argen-
tina en la correspondencia de 1913-1915, nos habramos encontrado
con que ese ro no nace precisamente en las cercanas del Herrero,
sino que en los faldeos orientales de otro macizo, actualmente llama-
do por Chile Pico de la Virgen. En consecuencia, para que pudiera
construirse una lnea fronteriza habra sido necesario, adems de los
antecedentes que pudiera suministrar el basamento del estoppel, acudir
a otros para complementarlo y darle aplicacin.
Aparte de argumentar en contra de la procedencia de la preclu-
sin chilena, la defensa argentina sostuvo, con mucho nfasis, el ca-
rcter de mera excepcin del estoppel, negndole todo efecto positivo.
Los mapas chilenos, que en el sentir del memorialista argentino con-
figuraban un estoppel en su favor, no tenan por qu contener una l-
nea fronteriza exactamente igual a la que Argentina reclamaba. No
se les invocaba como prueba de que esa traza hubiera sido aceptada
por ambas partes. El estoppel no tendra esa funcin jurdica, no es prue-
ba, no representa un medio para acreditar el derecho que se recla-
ma, sino que un impedimento para que la contraparte sustente otra
traza, incompatible con la que figuraba en sus mapas. En las palabras
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CUESTIONARIO
a) Defina con sus propias palabras e ideas el principio del estoppel, y ex-
plique en qu forma l ha sido invocado en los casos expuestos.
b) Analice la decisin del rbitro en el caso Palena. Est Ud. de acuerdo
con ella? Qu rol jug el caso del Templo en el problema chileno-argentino?
Ayud l a la tesis chilena?
c) Podra invocarse el estoppel en los siguientes casos?:
i) En la opinin consultiva relativa a la Competencia de la Organiza-
cin Internacional del Trabajo, la Corte, al afirmar la competencia de esta
ltima, atribuy importancia al hecho de que por un perodo de dos aos des-
pus de la firma del Tratado ninguna de las Partes Contratantes plante la
cuestin de si el trabajo agrcola caa dentro de la competencia de la OIT. Todo
esto podra bastar para inclinar la balanza en favor de la agricultura, si hu-
biera alguna ambigedad.318
316 Citado por Jos Pastor Ridruejo en Curso de Derecho Internacional Pblico y orga-
nizaciones internacionales, Ed. Tecnos, 9 ed., 2003, p. 146.
317 d., p. 147.
318 Serie B, N 2 (1922), p. 41.
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pp. 417-418.
321 d., p. 418.
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323 Los tratados que constituyeron la OMS y la OIT, y el Tratado sobre la Antrti-
limitacin de armamentos. Se extingui por denuncia del Japn (29 de diciembre de 1934).
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26. Por una segunda nota del mismo 12 de julio, Ref. CDH-
11.760/003, la Corte inform al Estado que dispona de 30 das para
designar Juez ad hoc.
27. Mediante nota de 16 de julio de 1999, recibida en la Secreta-
ra de la Corte el 27 de los mismos mes y ao, la Secretara General
de la OEA inform que, con fecha 9 de julio de 1999, el Per haba
presentado un instrumento en el que comunicaba el retiro de su de-
claracin de reconocimiento de la clusula facultativa de sometimiento
a la competencia contenciosa de la Corte.
Asimismo, transmiti copia del original de dicho instrumento, fe-
chado en Lima el 8 de julio de 1999. En ste, el Ministro de Relacio-
nes Exteriores del Per sealaba que el Congreso de la Repblica,
mediante Resolucin Legislativa N 27.152 de la misma fecha, haba
aprobado el retiro en los siguientes trminos: ...que, de acuerdo con
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Repblica del
Per retira la Declaracin de reconocimiento de la clusula facultati-
va de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, hecha en su oportunidad por el
gobierno peruano.
Este retiro del conocimiento de la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana producir efecto inmediato y se aplicar a to-
dos los casos en que el Per no hubiese contestado la demanda in-
coada ante la Corte.
28. El 16 de julio de 1999, el Embajador del Per ante el Gobier-
no de Costa Rica compareci en la Secretara de la Corte Interameri-
cana, y manifest que proceda a devolver la demanda y los anexos
del caso del Tribunal Constitucional, de lo cual la Secretara levant
un acta de recibimiento.
29. El Per es Estado Parte en la Convencin Americana desde el
28 de julio de 1978. En su instrumento de ratificacin de la Conven-
cin, el Gobierno seal que sta haba sido aprobada por Decreto-
Ley N 22.231 de 11 de julio de 1978 y que la tena como Ley del
Estado, comprometiendo para su observancia el honor de la Rep-
blica. El 21 de enero de 1981, por su parte, el Per acept la compe-
tencia contenciosa de la Corte en los siguientes trminos:
de acuerdo con lo prescrito en el pargrafo 1 del artculo 62 de
la Convencin antes mencionada, el Gobierno del Per declara que
reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin espe-
cial, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de
la Convencin.
Este reconocimiento de competencia se hace por plazo indeter-
minado y bajo condicin de reciprocidad.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
89 and 15318/89, Chrysostomos et alii v. Turkey (1991), Decisions and Reports, Strasbourg,
C. E. (1991), vol. 68, pp. 216-253.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Application N 788/60, Austria vs. Italy case, Yearbook of the European Convention
on Human Rights, The Hague, M. Nijhoff, 1961, p. 140.
331 Eur. Court HR, Ireland vs. United Kingdom case, Judgment of 18 January 1978,
prr. 87.
452
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
333 Eur. Court of HR, Case of Loizidou vs. Turkey (Preliminary Objections), judg-
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
335 ICJ, Nuclear Tests case (Australia vs. France), Judgment of 20 December 1974,
ICJ Reports (1974) p. 268, prr. 46; ICJ, Nuclear Tests case (New Zealand vs. France),
Judgment of 20 December 1974, ICJ Reports (1974) pp. 473 y 267, prrs. 49 y 43, res-
pectivamente.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
336 Cf. ICJ, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Ni-
caragua (Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Application - Nicaragua vs.
United States, Judgment of 26.11.1984), ICJ Reports (1984) p. 420, prr. 63, y cf. p. 418,
prrs. 59 y 60.
337 Obra citada, p. 273.
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CUESTIONARIO
a) Cul cree Ud. que es el fundamento de aquellos tratados que no con-
templan clusula de denuncia?
b) Encuentra Ud. alguna base a la afirmacin de Oppenheim, que dis-
tingue entre diversos tipos de tratados para los efectos de la denuncia?
c) Qu rgano esta facultado en Chile para denunciar los tratados? Por
qu?
d) A la luz del fallo de la Corte Interamericana sobre el caso del Tribunal
Constitucional del Per, est Ud. de acuerdo con la declaracin de competen-
cia de la Corte?Podra haberse resuelto lo mismo en tratados que no tuvieran
la naturaleza de los tratados de derechos humanos? Encuentra Ud. una con-
tradiccin en que por una parte se alienta a los Estados, por las Naciones Uni-
das, a la adhesin universal a los tratados de derechos humanos y, por otra
parte, los Estados no pueden retirarse de ellos una vez que los ratifiquen?
Prefiere Ud. la solucin dada por la CIJ y no la de la Corte Interameri-
cana?
e) El tratado de 26 de febrero de 1921 entre Persia hoy Irn, Polonia y
la ex Unin Sovitica, estableca en su artculo 5 lo siguiente:
Las Partes se obligan a prohibir la constitucin o presencia en sus terri-
torios de cualquier organizacin, grupo de personas, tropas o ejrcitos cuyo
objetivo sea emprender actos de hostilidad contra Persia o Rusia o contra los
aliados de Rusia; a evitar el trfico fronterizo de materiales que puedan ser
usados contra la otra parte, y a evitar la presencia, dentro del territorio de
cada Parte o de sus aliados, de ejrcitos de terceros Estados o de fuerzas que
puedan ser consideradas una amenaza para las fronteras, intereses o seguri-
dad de la otra Parte.
El artculo 6 permita a la ex Unin Sovitica enviar ejrcitos dentro del
territorio persa a fin de llevar a cabo operaciones militares consideradas nece-
sarias para la defensa, en caso de que una potencia extranjera pretendiese rea-
lizar una intervencin armada en Persia, o el uso del territorio de sta como
base de operaciones contra Rusia.
Irn anunci el 2 de marzo de 1959 que los artculos 5 y 6 del tratado
de 1921 eran nulos y obsoletos, por cuanto pretendan aplicarse a amenazas
inexistentes en 1959. Por lo tanto, manifest, el tratado de 1959 ya no era
aplicable.
338 Case concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua
( jurisdiction), ICJ Reports, 1984, prrafo 63.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
p. 106.
351 La Corte estim que el cambio invocado por Francia no afectaba a la totali-
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TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
derechos tales como los conferidos a Suiza por los tratados de 1815
y 1816.352
Podramos sealar que la Corte consider el principio invocado,
ya que estudi si la estipulacin del tratado analizado fue pactado en
vista y debido a la existencia de un conjunto determinado de hechos,
y si este conjunto de hechos ha desaparecido ahora.
Al no resultar la argumentacin sostenida por los hechos, la Cor-
te no entr a considerar, de acuerdo a lo arriba transcrito, ninguna
de las cuestiones del principio....
Como seala Sorensen, el caso es de inters slo por la forma como
la Corte enfoca el problema. Esta forma sugiere que para que tenga
xito el argumento de cambio de circunstancias no basta que nica-
mente se demuestre que stas han cambiado. Porque es, precisamen-
te, por la misma razn que las circunstancias pueden cambiar y que
un Estado puede, por lo tanto, desear cambiar un curso de conducta
que en alguna ocasin est dispuesto a seguir, por lo que otros Esta-
dos tratarn de obtener de l una promesa obligatoria de mantener
dicha conducta. Lo requerido adicionalmente es que el tratado se haya
celebrado sobre la base de las circunstancias cuyo cambio se alega, de
manera tal que se d a su continuacin la eficacia de una condicin
previa para la celebracin del tratado.353
La doctrina sealada fue tambin invocada por Francia ante la
Corte Permanente en el caso de los Decretos franceses de nacionali-
dad en Tnez y Marruecos sin que la Corte emitiera decisin sobre el
particular.354
Este principio ha sido invocado tambin en las Naciones Unidas.
Es as que el Secretario General de esta Organizacin, en un estudio
realizado sobre la validez de los tratados sobre minoras, concertados
en la poca de la Sociedad de las Naciones, acept sin reservas la exis-
tencia del principio rebus sic stantibus en Derecho Internacional, pero
sealando su carcter limitado y excepcional. La conclusin alcanza-
da en este estudio, sometido a la Comisin de Derechos Humanos en
1950, fue que todo el sistema sobre minoras ces de existir debido a
los cambios de circunstancias ocurridos entre 1939 y 1947.355
En 1941, muy poco tiempo antes que los Estados Unidos entraran
como beligerantes a la Segunda Guerra, el gobierno estadounidense
352 CPJI (1932), Series A/B, N 46, pp. 156 a 158, citado por CARRILLO SALCEDO ,
p. 196.
353 Obra citada, p. 150.
354 Para otros casos en que la clusula ha sido invocada, ver OPPENHEIM, obra ci-
tada, nota 12, p. 534.
355 WHITEMAN, obra citada, p. 490.
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CUESTIONARIO
a) Defina el principio de la clusula rebus sic stantibus. Cul es su fun-
damento? Qu problemas acarreara su aplicacin?
b) Qu establece la doctrina sobre el particular? Fue ella recogida por
la Convencin de Viena?
c) Cul fue el problema planteado en el caso de las zonas francas?
Seale las posiciones legales de Francia y Suiza, y el dictamen de la Corte.
d) Qu requisitos exige la Convencin de Viena para invocar el princi-
pio analizado?
e) Bolivia ha sostenido reiteradamente la modificacin del tratado de
1904, suscrito con Chile. Existira, en esta peticin, alguna base para alegar
la clusula rebus sic stantibus?
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Violacin de un tratado
Hay que distinguir entre efectos de una violacin en un tratado
bilateral y en un tratado multilateral.
1. Tratado bilateral. Dice la Convencin de Viena en su artculo 60:
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363 Puede la parte hacer uso de otros derechos: solicitar el cumplimiento del tra-
tado, o una indemnizacin sea monetaria o de otra clase, sin perjuicio de que pue-
da intentar tambin un acto de represalia.
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CUESTIONARIO
a) Cuales son los efectos de una violacin en los tratados bilaterales y
multilaterales, segn la Convencin de Viena?
b) Se ajusta la prctica internacional y la jurisprudencia, en cuanto a
los efectos que acarrea una violacin, a lo sealado por dicha Convencin?
c) Qu constituye una violacin grave? Se ha dado sta en los casos
sealados en la prctica internacional?
d) Por qu invoc Per una violacin, por parte de Chile, del Tratado
de Ancn? Qu efectos habra producido ella, de haberse as declarado por el
rbitro?
e) Cabra invocar el artculo 60 de la Convencin, en los diferentes ca-
sos extrados de la prctica internacional?
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As, por ejemplo, se ajustan a ella los dos informes legales transcritos, de
los asesores jurdicos del Departamento de Estado de los Estados Unidos?
378 Durante gran parte de la historia del Derecho Internacional ella extingui to-
dos los tratados entre los beligerantes. As, la mayor parte de los tratados entre los aos
1871 y 1914 consagran el principio del efecto derogatorio de la guerra sobre los trata-
dos anteriormente suscritos entre los beligerantes.
No obstante, hay un fallo aislado de la Corte Permanente de Arbitraje, que en el
caso de las Pesqueras del Atlntico dictamin, el 7 de septiembre de 1910, refirindo-
se al punto de si la guerra de 1812 haba abrogado los derechos de pesca en las aguas
inglesas de Terranova acordados a los sbditos norteamericanos por el artculo 3 del
tratado de 3 de septiembre de 1783, que el Derecho Internacional en su desarrollo
actual reconoca que un gran nmero de obligaciones resultantes de tratados no son
anuladas por la guerra sino, a lo ms, suspendidas por ella (R.G.D.I.P., 1912, p. 453).
379 La decisin de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Karnuth v.
los Estados Unidos, que declar extinguidos todos los tratados, duramente criticada,
se contradice con otros fallos, v. gr. Techt v. Hughes.
En general, se sostiene que terminan los tratados polticos. Ejemplo de alianza,
en los que los beligerantes son las nicas partes, y los tratados de extradicin.
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Prctica chilena
a) Refirindose al Tratado de Comercio y Navegacin suscrito con
Cuba en 1937 al que habra que agregar el Convenio de Comercio de
1952 la Direccin Econmica de la Cancillera consult qu efectos
ha producido sobre su vigencia la ruptura de relaciones diplomticas
y la interrupcin del intercambio comercial con ese pas, dispuestos
Para un mayor examen del problema ver WHITEMAN, obra citada, pp. 490 a 510,
y MC NAIR, obra citada, pp. 695 a 728.
382 Artculo incluido en la Convencin a proposicin, entre otros pases, de Chile.
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Desuso
Denota que una norma jurdica ha caducado sin que medie una
obligacin formal. Se discute si el simple lapso de tiempo hace caer
en desuso un tratado, o hace perder completamente su sentido. De
aqu que, en general, los tratados muy antiguos sean de imposible apli-
cacin, por lo que se sostiene que el desuso viene a significar, en la
prctica, una causal de terminacin del tratado.383
La Convencin de Viena, sin embargo, no lo recogi en su articu-
lado, y la prctica jurisprudencial es escassima a este respecto.
Como precedente jurisprudencial se puede sealar el caso Yuille-
Shortridge, recado en un problema entre Gran Bretaa y Portugal,
llevado ante un rbitro, quien fall el 21 de octubre de 1861.
Se refera el problema a la pretendida caducidad de los privile-
gios jurisdiccionales acordados a los sbditos britnicos en Portugal,
por el artculo 7 del Tratado de Paz y de Alianza, de 10 de julio de
1654, y por el Tratado de Amistad y de Comercio anglo-portugus, de
19 de febrero de 1810. La sentencia observ con gran justicia que aun
suponiendo que estos privilegios no se usaran, para que este desuso
tuviera valor debera declararlo as el gobierno, nico competente para
abrogar un tratado o suspender su aplicacin.384
Dijo el rbitro, rechazando el argumento portugus de que un de-
recho nacido de un tratado poda terminar al no ser invocado por los
individuos.
Sin embargo, por el hecho de que muchos ingleses (cualquiera sea
su nmero) no hayan querido invocar sus privilegios, no puede por ello
deducirse una actitud contraria a aquellos que los reivindican. Aqu-
llos no tienen el derecho de establecer una costumbre que se impon-
dra obligatoriamente a los dems. La situacin cambiara de aspecto si
el gobierno real de Gran Bretaa reiteradamente rehusara su interce-
sin en vista de que el tratado ha cado en desuso, o se desistiera por la
383 Esto es muy controvertido ya que se argumenta que no hay principio objetivo
de derecho que establezca la terminacin de un tratado por el solo hecho de su edad,
obsolescencia o desuso. Adems, en la prctica puede ser muy poco poltico confir-
mar tal desuso aunque haya una aceptacin tcita de las partes de que ha cesado de
tener efectos jurdicos. Tal es as, que cuando India ocup la colonia portuguesa de
Goa, en 1961, Inglaterra no ayud a Portugal, no obstante que exista entre ambos un
Tratado de Alianza que vena del siglo XIV. Sin embargo, ninguno de los pases y ello
por razones polticas haba tomado la iniciativa de denunciarlo, pese a que, por cier-
to, era dudoso que se le aplicara, sobre todo si se consideran otros compromisos que
ambos haban asumido, v. gr., el Tratado del Atlntico Norte, la Carta de las Naciones
Unidas, etc.
384 ROUSSEAU, obra citada, pp. 217 y 218.
484
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386 Compare estos efectos con los de la nulidad del tratado, analizados anterior-
mente.
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387 La notificacin deber hacerse por escrito (art. 67, p. 1). Dice el prr. 2:
Todo acto encaminado a declarar la nulidad de un tratado, darlo por terminado,
retirarse de l o suspender su aplicacin (...) se har constar en un instrumento que
ser comunicado a las dems partes. Si el instrumento no est firmado por el Jefe del
Estado, el Jefe del Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores, el representante del
Estado que lo comunique podr ser invitado a presentar sus plenos poderes.
388 O sea, el recurso a la Corte puede interponerse en este caso, en forma excep-
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. LA PRCTICA392
392 Siendo la prctica la principal fuente de la costumbre, han nacido de ella re-
glas de Derecho Internacional, como son las que rigen la jurisdiccin territorial, las
inmunidades, la responsabilidad de los Estados, etc.
393 PAUL R EUTER, obra citada, p. 38.
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394 JUAN CARLOS PUIG, obra citada, pp. 98 y 99, CIJ, Recueil, 1950, pp. 276 a 278.
Ver tambin sobre el particular inexistencia de una costumbre el caso de los
nacionales de Estados Unidos en Marruecos (Reports, 1952, pp. 176, 199 y 200). Dijo
la Corte: La sexta aseveracin de los Estados Unidos es que su jurisdiccin consular y
otros derechos capitulares en Marruecos estn basados en costumbres y usos....
La segunda consideracin se refiere a la cuestin de la prueba. El Tribunal ha
declarado, en el caso del derecho de asilo, respecto al establecimiento de una costum-
bre local propia de los Estados de Amrica Latina (CIJ, Recueil, 1950, pp. 276, 277):
La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha consti-
tuido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte. El gobierno co-
lombiano debe probar que la regla de la que se prevalece est de acuerdo con un uso
constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestin, y que este uso traduce
un derecho perteneciente al Estado que concede el asilo y un deber del Estatuto del
Tribunal que hace mencin de la costumbre internacional como prueba de una prc-
tica generalmente aceptada como derecho.
En el caso presente no se ha suministrado prueba suficiente que permita al tribu-
nal concluir que se haba establecido un derecho al ejercicio de una jurisdiccin con-
sular fundado sobre la costumbre o sobre el uso, de tal manera que se hubiese hecho
obligatoria para Marruecos.
395 R.G.D.I.P., 1968, p. 484, citado por ROUSSEAU, obra citada, p. 318.
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396 Serie AB, N 25, p. 105, citado por R OUSSEAU, obra citada, p. 318.
397 Serie AB, N 5, p. 25, citado por ROUSSEAU, obra citada, p. 318. Luego la Cor-
te Internacional, en el caso del asilo, 1950, ya citado, exigira tambin un uso cons-
tante y uniforme.
398 Serie AB, N 38, p. 12. Citado por R OUSSEAU, obra citada, p. 318.
399 ROUSSEAU, obra citada, p. 318. Solucin criticada por cuanto se sostiene que
los derechos estatales sobre la plataforma continental han llegado a constituir una nor-
ma consuetudinaria de Derecho Internacional.
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gla y que otros han dado su aquiescencia a tal forma de actuar, sino
que tambin resulta necesario probar que los Estados consideran obli-
gatoria tal forma de actuacin y no puramente facultativa.406 Es, pues,
primordial la existencia de un conjunto de circunstancias: sucesin de
hechos anlogos, existencia de una prctica uniforme y constante, etc.
En el caso de la plataforma continental del Mar del Norte, la Cor-
te determin las condiciones de existencia de la opinio iuris.
Los gobiernos de Dinamarca, Repblica Federal de Alemania y
Holanda acordaron someter al tribunal Internacional de Justicia las
diferencias existentes entre ellos referentes a los criterios que debe-
ran presidir la delimitacin de la plataforma continental en el Mar
del Norte.
Esta delimitacin presentaba especiales dificultades debido a que
la plataforma continental en dicho mar no alcanza una profundidad
superior a los 200 metros y a las concavidades y convexidades que for-
man las costas de los pases ribereos.
Dinamarca y Holanda alegaron la existencia de una norma obli-
gatoria llamada equidistancia-circunstancias especiales, inspirada en
el artculo 6 del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la plataforma con-
tinental que estipula que en defecto de un acuerdo entre las partes
que empleen otro mtodo (...) toda delimitacin de la plataforma con-
tinental debe seguir la lnea de equidistancia, salvo en la medida en
que se reconozca la existencia de circunstancias especiales (que am-
bos pases negaban se dieran en este caso).
La Repblica Federal de Alemania rechaz la obligatoriedad de esta
norma respecto a los pases que no eran partes del Convenio de Gine-
bra, estimando que deba acordrsele una parte justa y equitativa de
la plataforma continental proporcional a la longitud de su litoral.
Dinamarca y Holanda sostuvieron, entre otros argumentos, que la
norma establecida en el Convenio de Ginebra era aplicable respecto a
Alemania Federal en virtud de consagrar una norma consuetudinaria
406 d., p. 55. As, la Corte Internacional en el caso del asilo, al referirse a la argu-
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CUESTIONARIO
a) Cmo se define la costumbre internacional?, qu requisitos debe sa-
tisfacer y qu duracin debe tener la prctica general para dar origen a una
costumbre internacional?
b) Exprese, con sus propias palabras, el fallo de la C.I.J. en el caso del
asilo. Existe en este caso y en el de los nacionales de Estados Unidos en Ma-
rruecos alguna similitud?
c) Explique el rol jugado por la opinio iuris, en el caso Lotus. Sintetice,
con sus propias palabras, las fundamentaciones legales expuestas, por cada
parte, en dicho caso, y el rechazo o aceptacin de ellas, por la Corte.
d) Establezca un paralelo de los aspectos probatorios de la opinio iuris en
los casos Lotus, del asilo y de los nacionales de Estados Unidos en Marruecos.
e) Explique, de acuerdo al caso de la plataforma continental del Mar
del Norte, las condiciones que debe cumplir la opinio iuris. Concuerdan ta-
les condiciones con las establecidas por la Corte en el caso Lotus?
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411 Cf. la decisin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso The
debemos exagerar, sin embargo, las consecuencias de que gran parte de la prctica
estatal no se encuentre publicada, pues las recientes publicaciones de prcticas de los
Estados no han hecho sino confirmar, en gran medida, lo que ya sabamos al respec-
to. Ahora bien, al quedar pendiente de publicar tal cantidad de prctica estatal, no
podremos nunca demostrar de forma absoluta la existencia de una regla de Derecho
consuetudinario, sino slo en forma relativa; es decir, que slo podremos probar que
la mayor parte de la prueba disponible va en apoyo de la regla invocada.
413 Cf. la decisin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso The
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Del mismo modo, los tratados pueden constituir prueba del De-
recho consuetudinario, pero hay que observar sumo cuidado en la de-
duccin de las reglas consuetudinarias de los tratados. Por ejemplo,
los tratados relativos a una cuestin determinada pueden contener
a, con sus respectivas barcas, en cualquier lugar del mar y orden que por tanto no
se molestara a tales pescadores, siempre que se comportaran en forma debida y no
hicieran nada, basados en esta concesin, que ocasionara perjuicios al rey, a su reino
de Inglaterra o a sus sbditos (Rymer, Foedera, t. 8, pp. 356 y 451).
(El Tribunal analiza luego otros tratados, edictos y ordenanzas puestos en vigor
por los Estados europeos con el mismo efecto, as como tratados concertados por los
Estados Unidos y la prctica de este pas, y expresan que si bien en la historia del prin-
cipio puede notarse una interrupcin, puesto que durante las guerras entre Francia y
Gran Bretaa que tuvieron lugar despus de la Revolucin Francesa no se exceptu
de captura a los buques de pesca, el principio fue restablecido expresamente en vir-
tud de las Orders in council de 1806 y 1810. A partir de entonces no se encuentra
ningn precedente en ese sentido; incluso el Imperio del Japn, el ltimo Estado ad-
mitido en las filas de los Estados civilizados, al comenzar la guerra con China en 1894
exceptu la captura, en virtud de una ordenanza especfica, a todas las embarcaciones
que se dediquen a la pesca costera). Luego el tribunal se refiere al problema en la
doctrina, de la siguiente forma:
El Derecho Internacional forma parte de nuestro Derecho y debe ser determi-
nado y aplicado por los tribunales competentes, siempre que cuestiones jurdicas que
con l se relacionan lleguen debidamente hasta ellos para ser dilucidadas. En este sen-
tido, cuando no existe tratado, acto ejecutivo o legislativo o decisin judicial que pue-
da aplicarse, debe recurrirse a las costumbres y usos de las naciones civilizadas y, para
comprobarlos, a las obras de los juristas y comentaristas quienes, merced a muchos
aos de labor, investigacin y experiencia, lograron familiarizarse con los temas que
tratan. Los tribunales recurren a tales obras, no en cuanto contienen especulaciones
de sus autores con respecto a lo que el Derecho debera ser, sino en cuanto constitu-
yen palmaria evidencia de lo que el Derecho es realmente.
Wheaton incluye entre las fuentes principales del Derecho Internacional a los
tratadistas autorizados, que escriben la costumbre indiscutida de las naciones, o la opi-
nin general con respecto a su conducta mutua, con las definiciones y modificaciones
introducidas por acuerdo general. Con respecto a ellos observa enfticamente: sin
pretender exagerar la importancia de estos escritores, o de ninguna manera sustituir su
opinin a los principios de razn, cabe afirmar que por lo general son imparciales en
sus juicios. Son testigos de los sentimientos y uso de las naciones civilizadas y la gravita-
cin de su testimonio aumenta en la medida en que su actitud es invocada por los esta-
distas y en que pasan los aos sin que se impugnen las reglas establecidas en sus obras
por el sostenimiento de principios opuestos (International Law, 8 ed., prrafo 15).
(A continuacin, el tribunal cita opiniones de internacionalistas de diversas na-
cionalidades: francesa, argentina, inglesa, alemana, suiza, holandesa, austriaca, espa-
ola, portuguesa e italiana; todos ellos coincidentes en afirmar la existencia del
principio de la exencin de captura de barcos pesqueros). Luego expresa:
Nos parece que esta exposicin de precedentes y opiniones doctrinales demues-
tra en forma fehaciente que en la actualidad, merced a la aquiescencia general de las
naciones civilizadas del mundo, e independientemente de tratados u otros actos p-
blicos expresos, existe una norma admitida de Derecho Internacional, fundada en con-
510
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
414 Esto es cierto incluso cuando el tratado no ha recibido las ratificaciones nece-
sarias para su entrada en vigor; como ejemplo, infra, p. 84 y ss. Sobre la ratificacin y
entrada en vigor de los tratados en general, infra, pp. 242-280. Cabe preguntar por qu
los Estados se muestran tan poco propicios a ratificar un tratado que se limita a codifi-
car el Derecho consuetudinario existente. La explicacin se puede encontrar en la fuer-
za de la inercia, o la falla de tiempo del Parlamento, cuando la ratificacin exige la
participacin del poder legislativo, cosa que ocurre en muchos pases. Adems, es po-
sible que slo una parte del tratado codifique el Derecho vigente, y que un Estado se
niegue a ratificarlo porque tenga objeciones contra las restantes partes.
511
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415 Salvo raras excepciones, no son obligatorias; y, todo lo ms, slo constituye prue-
ba del Derecho consuetudinario.
416 Dice Sorensen, obra citada, pp. 168 y 169: Puesto que las instituciones inter-
nacionales son ellas mismas sujetos de Derecho Internacional (ver 5.04), es evidente
que su prctica puede contribuir a la creacin de la costumbre. Pero la posibilidad de
esto da lugar a un gran nmero de problemas.
Se debe tener presente la prctica de las instituciones como sujetos de Derecho
Internacional como, por ejemplo, cuando celebran tratados con Estados o con otras
512
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
CUESTIONARIO
a) De acuerdo a la C.I.J., cundo puede existir una costumbre local?
Cmo se la define?
b) Indique algunos actos que prueban la existencia de un Derecho con-
suetudinario.
c) Constituyen las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas prueba de una costumbre internacional? Cite algunas resoluciones que
ilustren su punto de vista. Para esto, estudie las resoluciones de los ltimos
cinco perodos de sesiones de la Asamblea General y examine detenidamente el
contenido de cada una de ellas.
513
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
CHARLES ROUSSEAU: Droit Internatioual Public. Pars, 1970, pp. 342 a 344.
El tratado y la costumbre tienen igual valor jurdico
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional (C.PJ.I. en 1920
y C.I.J. en 1915) desech el procedimiento utilizado por el artculo 7
de la XII Convencin de La Haya, de 18 de octubre de 1907, que con-
sista en enumerar las fuentes en un orden jerrquico decreciente. A
pesar de las crticas del jurista italiano Ricci-Busatti, el Comit de ju-
ristas encargado de la elaboracin del Estatuto se pronunci en 1920
por la adopcin de un orden sucesivo. Pero ante la Subcomisin de
la Primera Asamblea de la Sociedad de las Naciones, esta mencin fue
suprimida sin que se dieran las razones de su supresin. Parece que
los miembros del Comit se inspiraron en la idea de que la costum-
bre constituye en la mayora de los casos una norma jurdica general
mientras que el tratado enuncia ordinariamente una norma jurdica
particular; este criterio se traduca lgicamente en la preeminencia del
tratado sobre la costumbre, aplicando el principio en virtud del cual
las disposiciones especiales derogan a las disposiciones generales.
Pero la doctrina hace prevalecer por lo comn el criterio que otorga
al tratado y a la costumbre la misma fuerza legal y, consecuencialmente,
un valor derogatorio recproco (en este sentido Scelle, Verdross, Se-
feriades, Spiropoulos, Chailley, etc.).
En realidad el problema de cul es el valor respectivo de las dos
fuentes del derecho de gentes debe formularse no como un proble-
ma de jerarqua en el valor de las fuentes, sino como un problema de
primaca en su aplicacin: la norma incompatible no es la norma sub-
sidiaria o subordinada, es la norma ms antigua; y si es descartada, no
es en razn de su inferioridad intrnseca, sino en razn de que ha ce-
sado de reflejar el acuerdo de voluntades de sujetos de derecho, puesto
que el mayor positivismo internacional radica en la norma ms recien-
te. Este fenmeno se explica por la norma lex posterior derogat priori, nor-
ma cuyo alcance se ha exagerado a veces para resolver los conflictos
la que debe usarse en todo esto, quiz sea suficiente recalcar que no puede surgir nin-
guna costumbre si no es como resultado de una prctica constante e indiscutible.
Sin embargo, no obstante las reservas que aqu sean necesarias, es evidente que
la existencia de las instituciones internacionales compuestas como lo estn por mu-
chos Estados y regidas por procedimientos que permiten a los representantes de los
miembros formular y tomar posicin con respecto a los principios nuevos, debe faci-
litar el logro de un acuerdo general sobre esos principios. Si despus ellos llegan a
confirmarse por la prctica constante, pueden entonces adquirir el carcter de reglas
consuetudinarias, siempre que, como es usual, no se encuentren a la vez incorpora-
dos en tratados multilaterales.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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sostuvo que una determinada regla no era reconocida con carcter general, pero aa-
di: De todos modos, la regla (...) aparece como no oponible a Noruega, al haberse
sta siempre opuesto a todo intento de aplicarla a la costa noruega (Recueil CIJ, 1951,
pp. 116, 131; aadimos bastardilla). Vid. tambin La sentencia del asilo, ibd., 1950,
pp. 266, 277-8.
Una vez que una regla ha sido aceptada por la gran mayora de los Estados con
inclusin de las grandes potencias, los restantes Estados se adaptarn, casi siempre, a
la prctica de la mayora, por lo que la presuncin de Tunkin resulta razonable).
519
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
420 PELEZ MARN , J. M., La crisis del Derecho Internacional del desarrollo, Servicio de
Publicaciones, Universidad de Crdoba, 1987, pp. 51-59; Rodrguez Carrin, A., El De-
recho Internacional en la sentencia de la Corte Internacional en el asunto Nicaragua-
Estados Unidos. Cursos de Derecho Internacional de Vitoria. Gastis. Citado por Milln,
Luca: La opinio iuris en el Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, 1990, p. 24.
421 CPJI, Serie A, nm. l, p. 28.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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national Public, 1989, pp. 573, 575 y 587; VERHOEVEN, J., Le droit, le juge et la violen-
ce (les arrts Nicaragua c. Estados Unidos); 91 Revue Gnrale de Droit International
Public, 1987, pp. 1204 y 1208, en MILLN, LUCA, obra citada, p. 33.
525
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Journal of International Law, 1987-1, pp. 160-166; Verhoeve, obra citada, p. 1237.
448 Ver Some observations on the ICJ s Procedural and Substantive Innovations,
526
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
cional regula las relaciones entre Estados independientes. Las normas jurdicas que vincu-
lan a los Estados proceden de la voluntad de stos, voluntad manifestada en las convenciones
o en los usos generalmente aceptados como pacto tcito de los Estados, por lo que es muy
difcil conseguir as la universalidad de las normas jurdicas consuetudinarias....
456 Vers une normativit relative en Droit International, 86 Revue Gnrale de
in Honour of Shabtai Rosenne, Nijhoff, 1989, Dordrecht, Boston, Londres, pp. 722-723.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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2 ed., Tecnos, pp. 135-136; RODRGUEZ CARRIN, A., Lecciones de Derecho Internacional
Pblico, Madrid, 1987, Tecnos, p. 181.
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493 La bibliografa general sobre la actitud de los nuevos Estados ante el Derecho
Internacional es muy abundante. Una obra importante es la del profesor Rling, Inter-
national Law in an expanded world, Amsterdam, 1960. Una excelente sntesis puede ver-
se en dos aportaciones del profesor Oliver: Lissitzyn, International Law Today and
Tomorrow, en especial pp. 72 y ss., e International Law in a divided world, en Inter-
national Conciliation, nm. 542, marzo 1963, pp. 37 y ss.
Entre las valoraciones de conjunto, R. P. Anand, Attitude of the Asian-African
States toward certain problems of International Law, en The International and Com-
parative Law Quarterly, 1966, pp. 55 y ss.; M. Sahovic, Influence des tats nouveaux
sur la conception du Droit international inventaire des positions et des problmes,
en A.F.D.L, 1966, pp. 30 y ss.; Edward McWhinney, The new countries and the new
International Law: The United Nations Special Committee on Friendly Relations and
Cooperation among States, en A.J.I.L., 1966, pp. 1 y ss.
Un inventario de problemas existentes en el curso-programa de R.A. Falk en la
Academia de La Haya de Derecho Internacional: The new states and international
legal order en R.C.A.D.L, vol. 118, 1966-11, pp. 7 y ss.
Sobre los tratatados desiguales, vase Ingrid Detter, The problem of unequal trea-
ties en The International and Comparative Law Quarterly, 1966, p. 1060.
538
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494 M. FLORY, Dcolonisation et succession dtats, en A.F.D.I, 1966, pp. 577 y ss.
539
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
495 Sobre sucesin de Estados, una de las obras bsicas es la de OConnell: The
Law of State Succession, Cambridge, 1956.
En la doctrina espaola, vase Julio D. Gonzlez Campos, Algunas consideracio-
nes sobre el problema de la sucesin de Estados, en R.E.D.I, volumen XVI, 1963,
pp. 551 y ss.
Una visin de conjunto, con buena informacin, en el curso de Karl Zemanek,
en la Academia de La Haya de Derecho Internacional: State Succession after Decolo-
nization. R.C.A.D.I., vol. 116, 1965, pp. 187 y ss.
496 Documento A/CN. 4/148, prrafo 73. La documentacin que el secretariado
540
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
541
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
territory to the persons or property of foreigners, en A.J.I.L., vol. 24, 1930, p. 500; E.
M. BORCHARD, Responsability of States at the Hague Codification Conference, en
A.J.I.L., 1930, pp. 517 y ss.
League of Nations. Conference for the Codification of International Law. Bases
of Discussion drawn up for the Conference by the Preparatory Committee, vol. 3 (Doc.
C. 75. M. 69. 1929. V), y Acts of the Conference for the Codification of International
Law, vol. 4, Minutes of the Third Committee (Doc. C. 351 M. 145 1930. V).
Sin ser oficiales, son importantes los dos proyectos preparados por la Universi-
dad de Harvard: i) Responsability of States for damage done in their territory to the
persons or property of foreigners en A.J.J.L., vol. 23, 1929, pp. 131 y ss. ii) Internatio-
nal responsability of States for injuries to aliens (Revised Harvard Draft Convention)
(A.J.I.L.. vol. 55, 1961, pp. 548 y ss.).
499 International Court of Justice: Anglo-Iranian Oil Co. Case. Memorial of the
542
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
500 IAN BROWNLIE , Principles of International Law, Oxford, 1966, pp. 432 y ss.
501 Sobre la Declaracin relativa a la soberana sobre recursos permanentes, G.
Fischer, La souverainet sur les resources naturelles, en A.F.D.L, 1962, pp. 516 y ss.
Vase, igualmente, la obra de OBED Y. ASAMOAH, The legal significance of the Declarations
of the General Assembly of the United Nations, La Haya, 1966, pp. 79 y ss. Sobre el proble-
ma, en general, vase captulo XI de este libro.
543
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
la, en algunas de las dos caras que ofrece la Declaracin sobre el de-
recho de los pueblos a la soberana permanente sobre sus riquezas y
recursos naturales.502
En el debate que precedi a su adopcin, el problema se centr
en torno a la indemnizacin que haba de corresponder a los inver-
sionistas extranjeros a los que afectasen las medidas de nacionaliza-
cin, expropiacin, socializacin o requisa. Las posiciones extremas
estuvieron representadas por las intervenciones de las delegaciones de
Afganistn y Estados Unidos de Amrica; la primera rechaz el prin-
cipio de la indemnizacin automtica, y sostuvo que slo deba ser abo-
nada cuando y donde resulte adecuada, insistiendo en la necesidad
de distinguir entre las inversiones extranjeras que los nuevos Estados
han recibido despus de su independencia y las realizadas cuando
aquellos pases estaban sujetos a dominio extranjero. La delegacin
norteamericana, aparte de prescindir de la anterior diferenciacin en
cuanto a la fecha de las inversiones, sostuvo que la indemnizacin est
regida por el Derecho Internacional y no por el Derecho interno, y
que aqulla deba ser apropiada, rpida, suficiente y efectiva.
La solucin de compromiso intentada por la Resolucin 1803
(XVII) resulta as aun ms evidente, y su carcter transaccional expli-
ca la imprecisin existente acerca del significado jurdico de la refe-
rencia al Derecho Internacional contenida en el prrafo 4 de su Parte
dispositiva: si muchos de los comentaristas occidentales insisten en que
la indemnizacin ha de ser pronta, adecuada y efectiva, y subrayan
que una enmienda sovitica que negaba tal principio haba sido re-
chazada, desde mi punto de vista es innegable que la vigencia de la
regla clsica es muy dudosa y que un nuevo principio ha comenzado
a afirmarse en Derecho Internacional: el derecho de los pueblos a dis-
poner de sus riquezas y recursos naturales en inters de su desarrollo
nacional.503
Sin embargo, el problema sigue en pie como ponen de manifies-
to los debates sobre el mismo en la VI Comisin de la Asamblea Ge-
neral y en el Comit Especial para el examen de los principios de
Derecho Internacional, en torno al principio de la igualdad soberana
de los Estados. En la ltima sesin del Comit Especial, hasta el mo-
mento en que estas lneas se escriben, hubo acuerdo sobre la conve-
502 La Resolucin 1803 fue invocada por el gobierno chileno para proceder a la na-
cionalizacin del cobre. Ver HUGO LLANOS MANSILLA, La nacionalizacin del cobre,
en Organizacin de Estados Americanos. Comit Jurdico Interamericano. Primer Curso
de Derecho Internacional, septiembre-octubre de 1974, Washington, 1975, pp. 281 y ss.
503 ADOLFO MIAJA DE LA MUELA, El derecho de los pueblos a sus riquezas y recursos natu-
544
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
504 Vase Documento A/6799, prrafos 425-429 (Informe del Comit Especial de
545
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
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CUESTIONARIO
a) Explique el sentido y alcance de la teora consensual de la costumbre
internacional.
b) Suponga que Bolivia obtenga de Chile una salida al mar, le sera opo-
nible a Bolivia el derecho consuetudinario del Mar? Si ella lo rechazara, qu
argumentos podra Ud. invocar para imponrselo?
c) En qu campos del Derecho Internacional y por qu se puede sostener
que estamos en presencia de nuevas normas internacionales consuetudinarias?
d) Qu conclusiones puede Ud. extraer de la lectura del texto de Carrillo
Salcedo?
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510 W. FRIEDMANN, obra citada, p. 232. No debemos olvidar que la Corte requiere
del consentimiento de los Estados para que su jurisdiccin sea aceptada.
511 Obra citada, p. 371.
512 Los soviticos utilizaban la expresin principios generales del derecho en for-
ma diferente: eran los principios fundamentales del Derecho Internacional, por ejem-
plo, la guerra de agresin, establecidos por los tratados y la costumbre (AKEHURTS, obra
citada, p. 62).
513 SORENSEN, obra citada, p. 175.
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514 Para PAUL REUTER, la diferenciacin con la costumbre podra basarse en dos
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522 Rousseau, obra citada, pp. 393 y 394. Para Schwarzemberg, los principios fun-
damentales del Derecho Internacional son seis: los que rigen la soberana, el recono-
cimiento, la buena fe, la legtima defensa, la responsabilidad internacional, la libertad
de los mares (The fundamental principles).
523 CPJI, Serie A, N 9, p. 31.
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527 Se identifica en la prctica como una entidad social con identidad y caracte-
rsticas que le son propias.
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da, p. 152.
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p. 156.
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537 Ha sido citado con acentuada aprobacin y se le considera como un gran paso
en la evolucin del Derecho Internacional, entre otros, por los siguientes autores: Jes-
sup, Transnational Law (1956); MCNAIR, The General Principles of Law Recognized
by Civilized Nations, obra citada, pp. 12 y ss.; y MANN, The Proper Law of Contracts
Concluded by International Persons, obra citada, pp. 52 y ss.
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541 Como ejemplo, vase la exposicin de los conceptos bsicos del derecho musul-
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CUESTIONARIO
a) Asunto Gentini
(Italia c. Venezuela).
El superrbitro Ralston: En este caso, referido al superrbitro debido a la
diferencia de opinin entre los honorables Comisarios por Italia y Venezuela, se
manifiesta que el reclamante, de nacionalidad italiana, era residente en Truji-
llo en 1871, cuando, segn se dice, su almacn fue cerrado temporalmente y
perjudicado el negocio por la presencia de gran nmero de soldados; el recla-
mante fue enviado a prisin por orden del jefe, su establecimiento saqueado y
posteriormente fue constreido a hacer prstamos de dinero bajo la amenaza de
prisin. Al ao siguiente se recogieron elementos de prueba y desde entonces hasta
el mes pasado parece ser que nada se hizo en relacin con la reclamacin, in-
cluso no se llev el asunto a conocimiento de la legacin del Reino de Italia.
Por parte de Venezuela se alega que la reclamacin es inadmisible por pres-
cripcin, aunque se admite que contra tal reclamacin no puede invocarse nin-
guna ley nacional.
En cambio, se insiste por parte de Italia que la prescripcin no puede ser
reconocida en tribunales internacionales, basndose este alegato en la senten-
cia arbitral dictada por el Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya en el
caso de los fondos de la Obra Pa de California. (Para el caso de los fondos de
la Obra Pa de California, entre Estados Unidos y Mxico, consltese Scott,
Hague Court Reports, 1 [1916]).
Si esto fuera cierto no ser necesario proseguir la discusin. Examinmoslo
detenidamente... (El superrbitro procede al examen del alcance de la senten-
cia arbitral antes mencionada).
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aplicarse para impedir que prospere una reclamacin internacional. Pero la ra-
zn subyacente en la raz de tales leyes, ese gran principio de paz, es tan obli-
gatorio en la administracin de justicia por un tribunal internacional como
obligatorias son las leyes para los tribunales internos.
...(En) el presente caso nada se hizo en los 31 aos que siguieron a la
preparacin de las pruebas e incluso hasta hace muy poco tiempo la Real Le-
gacin Italiana ignoraba su existencia. Ninguna explicacin de esta conducta
ha sido ofrecida por el reclamante.
El superrbitro, al tiempo que rechaza la reclamacin, no se manifiesta res-
pecto al nmero de aos que podran constituir un plazo suficiente de prescrip-
cin para rechazar reclamaciones presentadas contra un Gobierno ante un
tribunal internacional. Cada reclamacin deber ser resuelta segn sus carac-
tersticas especficas.
Llama la atencin el hecho que el perodo (de prescripcin) es en las legis-
laciones de tradicin romanista, segn los casos, de 10, 20 y 30 aos; en In-
glaterra, desde hace tiempo, de seis aos para los contratos; en los Estados
Unidos, de seis aos para los contratos celebrados con la Administracin, y en
los Estados (de la Unin), de tres a seis aos en las acciones personales.
Baste decir que en el presente asunto el reclamante olvid por tanto tiempo
sus supuestos derechos que justifica creer en su inexistencia. (Italia (Gentini)
c. Venezuela. Ralston, Venezuela Arbitrations of 1903, pp. 724-730).543
A qu problema se aboc el superrbitro en este caso? Cul principio es-
taba en juego y por qu?
b) La respuesta a estas cuestiones se debe buscar en las caractersticas
particulares que presenta la Convencin sobre genocidio. Los orgenes y el ca-
rcter de la Convencin, los fines perseguidos por la Asamblea General y por
las partes contratantes, las relaciones que presentan las disposiciones de la Con-
vencin entre ellas y con sus fines, suministran elementos de interpretacin de
la voluntad de la Asamblea General y de las partes. Los orgenes de la Con-
vencin revelan la intencin de las Naciones Unidas de condenar y reprimir el
genocidio como un crimen de Derecho de Gentes, que implica la negacin del
derecho a la existencia de grupos humanos enteros, negacin que ofende a la
conciencia humana, inflige grandes prdidas a la humanidad y que es contra-
ria a la vez a la ley moral, al espritu y a los fines de las Naciones Unidas
(resolucin 96 (I) de la Asamblea General, 11 de diciembre de 1946). Esta con-
cepcin implica una primera consecuencia: los principios que fundamentan la
Convencin son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obli-
gatorios para los Estados, incluso fuera de todo vnculo convencional.
(CIJ, Recueil, 1951, pp. 23 y 24).
Qu principios aplica la Corte?
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
544 Dice el artculo 59: La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las par-
Internacional en los pases del Common Law que en los de derecho codificado, en
razn de su propia tendencia jurdica nacional y la importancia que tienen en el De-
recho interno los precedentes judiciales, que crean normas generales de Derecho.
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548 PUIG, obra citada, pp. 105 a 108. Se ha sostenido al respecto que fueron los
intereses econmicos de los pueblos costeros noruegos los que impusieron las lneas
de base recta, que ampliaron considerablemente la extensin de la zona exclusiva de
pesca del pas nrdico.
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CUESTIONARIO
a) Qu finalidades pueden cumplir las decisiones judiciales?
b) Por qu se dice que las decisiones judiciales son una fuente subsidiaria?
c) Puede un fallo de la Corte basarse nicamente en las decisiones ante-
riores del mismo tribunal?
d) Crean los fallos de los tribunales internacionales, normas de Derecho
Internacional? Qu rol juegan los fallos de los tribunales nacionales?
e) Explique con sus propias palabras e ideas el contenido del caso de las
pesqueras y el rol que jug en l la Corte Internacional.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
V. LA DOCTRINA
nal o a su doctrina.
553 Se debe a Gidel la elaboracin del concepto de zona contigua, adyacente al
mar territorial.
554 Actualmente, por ejemplo, la CDI proporciona un aporte doctrinario muy va-
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CUESTIONARIO
a) Asunto The Paquete Habana
Cuando no hay tratado o acto del Ejecutivo, del Legislativo o sentencia
aplicable, hay que recurrir a los usos y costumbres de las naciones civilizadas;
y, como medio de determinacin de stos, a las obras de los juristas y comenta-
ristas, que tras aos de trabajo, investigacin y experiencia, se han convertido
en personas especialmente versadas en los temas que tratan. A tales obras recurren
los tribunales, no por las especulaciones de sus autores acerca de lo que el Derecho
deba ser, sino por su testimonio fidedigno acerca de lo que es realmente....
Wheaton coloca entre las principales fuentes del Derecho Internacional a
los autores de renombre, que sealan lo que es uso admitido por las naciones
o la opinin general relativa a su condicin recproca, con las concreciones y
modificaciones que aquellas han creado mediante consentimiento general.
Respecto a stos (autores), afirma vigorosamente: Sin querer exagerar su
importancia o sustituir, en ningn caso, su autoridad por los principios de la
razn, se puede afirmar que generalmente son imparciales en sus juicios. Son
testigos de los sentimientos y usos de las naciones civilizadas y el peso de su testi-
monio aumenta cada vez que su autoridad es invocada por los estadistas y por
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
cada ao que pasa sin que las reglas que ellos sentaron en sus escritos sean im-
pugnadas por la advocacin de principios contrarios. Wheatons International
Law (8 ed.), prrafo 15 (The Paquete Habana, 175, U. S. 677, 1900).557
Exprese con sus propias palabras e ideas el contenido de esta sentencia.
Qu papel se le otorga en ella a la obra de los publicistas?
b) Asunto Queen c. Keyn
Porque, incluso si existiera absoluta unanimidad respecto a los importan-
tes extremos a los que me he referido en vez de tantas diferencias de opinin, to-
dava quedara en pie la cuestin de en qu medida el Derecho proclamado por
los autores ha recibido la aceptacin de las naciones civilizadas del mundo. Por-
que los iusinternacionalistas, por muy valiosos que sean sus esfuerzos en diluci-
dar y averiguar los principios y normas jurdicas, no pueden crear Derecho.
Para que sea obligatorio, el Derecho tiene que haber recibido la aceptacin
de las naciones que han de someterse a l. Esta aceptacin puede ser expresa,
como en el caso del tratado o la manifiesta concurrencia de los gobiernos, o
puede inferirse del uso establecido un ejemplo del cual se puede encontrar en el
hecho de que los buques mercantes en alta mar slo se hallan sometidos a la ley
de la nacin bajo cuyo pabelln navegan, mientras que en los puertos de un
Estado extranjero estn sujetos a la ley local lo mismo que a la de su propio
pas. En la ausencia de una prueba de esta aceptacin que se derive de una u
otra de estas fuentes ni siquiera la unanimidad por parte de la doctrina po-
dra justificar la aplicacin judicial del Derecho basada nicamente en la fuerza
de sus opiniones o declaraciones (Queen c. Keyn, 2 Ex. D. 63, 202. Cr. Cas.
Res. 1876).558
Cul es el papel de la doctrina en este caso? Ve alguna diferencia a este
respecto en el fallo del asunto The Paquete Habana?
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cuarta, pp. 112 y siguientes. C. Suprema, 26 de abril de 1963. Rauff Walter (extradi-
cin pasiva). Sentencia definitiva del 21 de febrero de 1963.
563 d., p. 400. El problema se haba suscitado por las requisiciones de barcos no-
ruegos efectuadas por los Estados Unidos, durante la Primera Guerra Mundial (Sen-
tencia 13 de octubre de 1922).
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inserta la clusula ex aequo et bono es necesario el acuerdo expreso de las partes, lo que
no ocurre cuando las decisiones judiciales aplican el Derecho Internacional, que in-
cluye la equidad. En el primer caso, los jueces, para decidir, pueden ir ms all del
campo legal, liberndose a la Corte de decidir conforme a derecho.
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FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
CUESTIONARIO
a) Asunto de las aguas del Mosa (opinin individual del juez Hudson)
Desde hace tiempo se ha estimado que las normas ampliamente conocidas
bajo el nombre de principios de equidad forman parte del Derecho Internacio-
nal y, en este sentido, frecuentemente han sido aplicadas por los tribunales in-
ternacionales. En la jurisprudencia internacional no cabe formular una
distincin tajante entre derecho y equidad, tal como se halla prevista en la ad-
ministracin de la justicia en algunos Estados; incluso en ciertos sistemas ju-
rdicos nacionales se manifiesta una poderosa tendencia a fusionar el derecho
y la equidad. A algunos tribunales internacionales se les encomienda expresa-
mente en el compromiso que rige sus actividades aplicar el derecho y la equi-
dad. Vase el asunto de los indios Cayuga, Nielsens Report of the United
States-British claims arbitration (1926), p. 307. En relacin con una disposi-
cin de este tenor, un tribunal especial del Tribunal Permanente de Arbitraje
deca en 1922 que la mayora de los iusinternacionalistas parecen estar de
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textes mais selon les textes) y en este mbito es, precisamente, una norma jur-
dica la que reclama la aplicacin de principios equitativos (C.l.]., Affaires
du Plateau Continental de la Mer du Nord, Recueil, 1969, p. 48).
Tiene la equidad, en este caso, el mismo sentido que el dado por el juez
Hudson?
c) Qu conclusin puede Ud. extraer, luego de la lectura de este captu-
lo, acerca del papel que le corresponde jugar a la equidad como fuente del Dere-
cho Internacional? Cmo se la define?
d) Puede Ud. explicar, con sus propias palabras e ideas, lo que entiende
por la clusula ex aequo et bono?
572 Pueden ser actos pertenecientes a la rbita del Derecho interno, que afecten
al Derecho Internacional: una ley que ampla el mar territorial, por ejemplo.
573 El silencio, como se manifest en el caso Lotus, tambin puede ser incluido
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574 Los actos unilaterales, por lo general, son escritos; pueden s, ser tambin orales.
575 ROUSSEAU, obra citada, p. 421.
576 Se ha sostenido, con cierta razn, que la notificacin es un simple acto de pu-
blicidad, ya que no es ella la que produce los efectos jurdicos sino el propio acto que
se notifica.
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598 CIJ, Recueil, 1986, p. 103. Citado por PASTOR RIDRUEJO, en obra citada, p. 153.
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