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255 - 300
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Una propuesta de anlisis y regulacin del aborto en
Chile desde el pensamiento feminista
Yanira Ziga Aazco
1. Introduccin
El aborto es uno de los temas que genera mayor polarizacin en nuestras
sociedades contemporneas porque supone una verdadera encrucijada de
tradiciones ticas y opciones regulativas desde las cuales se aspira a construir
1
As, por ejemplo, Alemania, Austria, Blgica, Francia, Dinamarca, Espaa, Grecia, Italia, y Suecia
permiten la interrupcin voluntaria del embarazo sin justificacin, en general, hasta la semana 12, y
Holanda hasta la semana 24.
2
Cabe mencionar que el rgimen de indicaciones o permisos ha resultado ampliado en las ltimas
dcadas incorporando otras causales como la adolescencia o la edad avanzada de la madre o la
infeccin por VIH.
3
As, en todos los estados mexicanos se considera legal el aborto en casos de violacin, y se permite en
general (salvo la legislacin penal de Guanajuato, Guerrero y Quertaro) cuando hay riesgo para la vida de
la mujer. En catorce de los treinta y un estados mexicanos, la permisin se extiende, adems, a las defor-
midades fetales graves y en el estado de Yucatn desde 1922 comprende los factores econmicos cuando
la mujer ya ha dado a luz a tres o ms nios. Para una revisin sinptica y relativamente actualizada de la
regulacin del aborto en el derecho comparado y en Mxico, puede verse Carpizo, Jorge y Valads, Diego,
Derechos humanos, aborto y eutanasia, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2008.
4
Cook, R., Leyes y polticas sobre el aborto: retos y oportunidades, Debate feminista, marzo 1991,
pp. 89-129.
5
Una muestra de ello es la reciente sentencia de la Corte Suprema argentina de 13 de marzo de 2012
recada en una causa que involucraba la peticin de una menor de 15 aos representada por su madre
violada por su padrastro para interrumpir su embarazo y en la que se valid una interpretacin extensiva
de la regla de excepcin que se refera explcitamente a una incapaz mental. Vase Corte Suprema de
Argentina, CSJN, F.A.L /medida autosatisfactiva, 13 de marzo de 2012. Un comentario sobre la misma
puede encontrarse en Fernndez Valle, Mariano, El debate legal sobre aborto en la Argentina: avances,
reacciones y perspectivas, Gnero, sexualidades y derechos humanos, Revista Electrnica Semestral del
Programa Mujeres, Gnero y Derechos Humanos. Vol. I, N 1, enero 2013, pp.19-24.
6
Vase al respecto Bascun R., A., La licitud del aborto consentido en Chile, Revista Derecho y
Humanidades, N 10, 2004, pp. 143-181.
Estado por su normativa sobre el aborto. Se trata del Dictamen del Comit de
Derechos Humanos en el caso KL v. Per emitido en el ao 2005. En este caso el
Estado peruano, a travs del Director de un hospital pblico, le neg el servicio
de aborto teraputico a una menor de 17 aos, a la que se haba diagnosticado
un embarazo de feto anenceflico, o sea, que morira indefectiblemente durante
el embarazo, el parto o al poco tiempo de nacer. En su Dictamen el Comit de
Derechos Humanos determin que el Estado peruano viol el artculo 7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (derecho a no ser sometido
a tratos crueles, inhumanos o degradantes), al someter a la adolescente al su-
frimiento de tener que continuar la gestacin de un embarazo inviable, y el art.
17 del mismo tratado (derecho a no sufrir interferencias arbitrarias en la vida
privada), ya que el Estado peruano se neg a actuar conforme a la decisin de
abortar de la adolescente. A esto se sumaron sendas violaciones a los arts. 24
(derecho a medidas especiales de proteccin para los menores) y 2 (derecho a
recurso judicial efectivo) puesto que la menor no cont con un recurso adecuado
para impugnar la decisin del Estado de no prestarle el servicio referido7.
De manera abstracta, el Comit de Derechos Humanos, a travs de su Ob-
servacin General N 28 artculo 3, La igualdad de derechos entre hombres
y mujeres, ha establecido sobre qu aspectos se extiende el deber de informar
que tiene cada Estado en relacin al cumplimiento de tal derecho. Al respecto,
este Comit ha indicado que los Estados deben aportar datos respecto de las
tasas de natalidad y el nmero de casos de muertes de mujeres en relacin con
el embarazo o el parto y en relacin con las medidas que hubiesen adoptado
para ayudar a la mujer a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan
que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida (prrafo 10).
Adicionalmente, deben aportar informacin que clarifique si el Estado de que
se trate da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una
violacin, acceso al aborto en condiciones de seguridad y acerca de las medidas
para impedir el aborto o la esterilizacin forzados (prrafo 11).
Por su parte, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer o Comit de la CEDAW se ha pronunciado, indirectamente, sobre la regu-
lacin del aborto en sus Recomendaciones Generales N 21 sobre La igualdad
en el matrimonio y en las relaciones familiares y N 24 sobre el artculo 12 de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer - La mujer y la salud. En la Recomendacin N 21, a propsito del
derecho de las mujeres a no ser discriminadas en el matrimonio y las relaciones
familiares y, con nfasis en el derecho a decidir libre y responsablemente el
7
Para un comentario de este dictamen puede verse Ziga, Yanira, Dictamen del Comit de Derechos
Humanos recado sobre la comunicacin n 1153/2003 contra Per en materia de aborto teraputico,
Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XIX N1, julio 2006, pp. 253-267.
8
Vase, Byrnes, Andrew, El uso de las normas internacionales de derechos humanos en la interpretacin
constitucional para el adelanto de los derechos humanos de las mujeres, Facio, Alda y Fries, Lorena.
(Eds.) Gnero y Derecho, LOM Ediciones/La Morada, Santiago de Chile, 1999, pp. 325 -406.
rganos son ms o menos amplias en relacin con las competencias que les
han acordado los propios Estados. As, el sistema de quejas y denuncias slo
est disponible para los ciudadanos de aquellos Estados que han ratificado las
normas convencionales que los instituyen. De manera que para los Estados
que no lo han hecho como ocurre con Chile respecto del protocolo de la
CEDAW la nica interpelacin posible (y difusa) es a travs del mecanismo
de observaciones y recomendaciones. Este mecanismo es una competencia
bsica de los rganos de control, que si bien busca establecer parmetros
generales de cumplimiento de los derechos de cada tratado supervisado, su
potencial de tutela de los derechos es escaso porque se orienta ms a garan-
tizar un rgimen de autocontrol estatal que a vertebrar una herramienta de
control externo. De ah que buena parte de la preocupacin de los Comits
en sus observaciones o recomendaciones se dirija a definir el alcance de la
informacin que deben contener los informes peridicos que estn obligados
a proporcionar los Estados.
Soy consciente de que se podra contra argumentar que las particularida-
des del sistema universal en lo concerniente a la garanta de su cumplimiento
(descentralizacin y dficit de coercitividad) no prejuzgan la cuestin de la
existencia en l de una norma que proscriba la penalizacin del aborto. Dicho
en trminos rawlsianos, no descartan el surgimiento de una suerte de consen-
so internacional traslapado. Concedo este punto. El problema es que, en mi
opinin, no hay demasiados elementos sobre los que apoyar la existencia de
semejante norma. No, al menos, con un contenido tan amplio. Por un lado,
el surgimiento de obligaciones internacionales sigue siendo prevalentemente
voluntarista, por mucho que la prctica de los rganos de control de tratados
haya hecho notables esfuerzos para desprenderse de esta especie de pecado
original. Las controversias sobre la admisibilidad de reservas en los tratados
sobre derechos humanos y los diferentes modelos de recepcin y jerarqua
de los tratados en el nivel interno, ilustran bien el estado de esta cuestin.
Por otra parte, un examen de los pronunciamientos sobre el aborto de estos
rganos de control, atento al lenguaje utilizado en los mismos, desestabiliza
la tesis de la existencia de una obligacin general de despenalizar el abor-
to, particularmente en lo relativo al aborto a demanda. En efecto, qu otro
sentido puede tener la frmula en la medida de lo posible, que utiliza el
Comit de la CEDAW al recomendar la enmienda de la legislacin que castiga
el aborto, que no sea el de relativizar esta exigencia y entregarla nuevamente
a la voluntad de los Estados?
La situacin no es demasiado distinta en el mbito de los sistemas regio-
nales, no obstante contar con rganos de control con competencias jurisdic-
cionales. En el mbito europeo, la Corte Europea de Derechos Humanos (en
adelante, la Corte EDH) ha sido especialmente vacilante en su jurisprudencia
9
En el caso contra Irlanda, la condena se funda en la inexistencia de un procedimiento efectivo y
accesible que permitiera determinar si una de las demandantes cumpla las condiciones que la propia
legislacin irlandesa prev como excepcin a la criminalizacin del aborto (riesgo para la vida de la
madre), lo que, en opinin de la Corte, configura un incumplimiento del art. 8 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos (derecho al respeto de la vida privada y familiar). En el primer caso citado contra
Polonia, la condena se sustent, primero, en la reticencia de mdicos polacos en orden a realizar test
genticos para demostrar la existencia de una grave malformacin del feto de la demandante y, luego
(una vez practicados estos exmenes y demostrada la mal formacin), en la negativa de los facultativos
de realizar un aborto a la semana veintitrs, dado que la ley polaca prohbe que la interrupcin del
embarazo se realice antes de que el feto sea capaz de sobrevivir fuera del vientre materno. En el ltimo,
la Corte estableci que Polonia infringi el art. 8 ya citado, y, adems, los arts. 3 y 5 del Convenio
(derecho a la libertad y seguridad, y prohibicin de tratos inhumanos y degradantes, respectivamente)
al haberse obstaculizado a una adolescente embarazada producto de una violacin el acceso a la
interrupcin temprana de su embarazo debido a la inexistencia de un cuadro normativo claro, las
tergiversaciones de informacin provenientes del personal mdico y al acoso sufrido por la vctima
derivado del incumplimiento del secreto mdico, por parte del personal respectivo.
10
El tratamiento de la prohibicin de discriminacin por razn de orientacin sexual no ha sido lineal
en la jurisprudencia de la Corte EDH. Si bien en el asunto Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal (1996)
la Corte EDH consider que la decisin de un tribunal nacional de retirar a un padre homosexual la
custodia de su hija menor de edad, con el argumento que la nia debera vivir en una familia portuguesa
tradicional, careca de relacin razonable de proporcionalidad entre la medida tomada (retiro de la cus-
todia) y el fin perseguido (proteccin del inters superior de la menor de edad), lo cierto es que respecto
del acceso al matrimonio en el caso de las parejas homosexuales, la Corte se ha mantenido fiel a su
doctrina del margen de apreciacin, mientras que ha reconocido este derecho a las personas transexuales
(Caso Goodwin v. Inglaterra, 1997). En su sentencia de junio de 2010 (caso Schalk v. Kopf contra Austria)
la Corte Europea volvi a aplicar la doctrina del margen de apreciacin para descartar la alegacin de
infraccin a la prohibicin de discriminacin contenida en el Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (art.14) derivada de la exclusin de las parejas ho-
mosexuales del rgimen del matrimonio, considerando entre otras cosas la proliferacin de regmenes de
reconocimiento de uniones civiles. De manera que el sistema europeo se ha venido vertebrando en esta
materia sobre la base del reconocimiento a los Estados de una esfera de interpretacin y aplicacin ms
o menos flexible. Alcanza en mayor o menor medida a la vida privada y no necesariamente al derecho
a fundar familia y deja fuera el derecho igual al matrimonio legitimando las regulaciones diferenciadas
de parejas de hecho. Es precisamente en este punto donde la Corte Interamericana se aparta de su ho-
mloga europea. En el caso Atala v. Chile (sentencia de 24 de febrero de 2012) la Corte IDH rechaz el
intento del Estado chileno en orden a introducir el estndar del margen de apreciacin bajo el alegato de
que el Sistema [Interamericano de Derechos Humanos] requiere de la credibilidad y confianza de los
Estados miembros [ que] puede ser afectada si la Corte toma un rol demasiado regulador, sin otorgar
consideracin al sentir mayoritario de los Estados y aludiendo a que la orientacin sexual no era una
categora sospechosa de la cual hubiera un consenso durante el ao 2004 (fecha en la que se dicta la
sentencia de la Corte Suprema chilena que priv a Karen Atala de la tuicin de sus hijas). Al respecto
la Corte fue enftica al sostener que si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a
condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientacin sexual de una persona los Estados no
pueden utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados estn interna-
cionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
establecidos en la Convencin, como se estipula en el artculo 2 de dicho instrumento interamericano,
por lo que deben enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la
exclusin o negacin de una determinada condicin. No contenta con ello la Corte IDH calific el
principio de igualdad como norma de ius cogens.
11
Un listado bastante completo de las cartas y columnas publicadas en diarios de circulacin nacional
chilena puede encontrarse en http://www.eticayreproduccionhumana.udp.cl/fallo.html.
por personas carentes de las habilidades necesarias o en un ambiente que no conforma los estndares
mdicos mnimos, o ambos.
Cifras elaboradas por Womens Link Worldwide a partir de estadsticas de la OMS. Vase Wo-
13
14
Para una caracterizacin de esta situacin en el caso chileno, puede consultarse Casas, Lidia, Mujeres
procesadas por aborto, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, Santiago, 1996, y Serventy-
Gleeson , Molly, Mujeres en las sombras. Un estudio sobre aborto en Chile, Independent Study Project
(ISP) Collection Yale University. Paper 860, 2010. En: http://digitalcollections.sit.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1862&context=isp_collection.
15
Htun , Mala, Sexo y Estado. Aborto, divorcio y familia bajo dictaduras y democracias en Amrica
Latina, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago (Chile), 2010.
del embarazo. Podra contentarme con calificar esta anomala como lo hacen
varios informes sobre el aborto de hipocresa social, pero me parece ms til
para el anlisis que desarrollar en lo sucesivo, proponer una hiptesis que
explique este comportamiento.
16
He tomado la metfora del cautiverio del extenso trabajo de Marcela Lagarde que busca decodificar
el fenmeno de la opresin femenina a travs de la observacin y anlisis de una serie de tipologas
antropolgicas. Lagarde, Marcela, Los cautiverios de las mujeres. Madresposas, monjas, putas, presas
y locas, Horas y Horas la Editorial, Madrid, 2011.
17
Un interesante y documentado anlisis de esta cuestin, aplicado al caso argentino entre los aos
1890 y 1940, puede encontrarse en Nari , Marcela, Polticas de maternidad y maternalismo poltico,
Editorial Biblos, Buenos Aires, 2004.
18
Vase Badinter, Elizabeth, La mujer y la madre. Un libro polmico sobre la maternidad como nueva
forma de esclavitud (traduccin de Montse Roca), La esfera de los libros, Madrid, 2011.
19
As, por ejemplo, la prensa chilena informaba recientemente del embarazo de Katherine Orellana,
una ex participante de un concurso de talentos, exaltando su decisin de no abortar pese a su soltera.
El Diario la Nacin presentaba la noticia de la siguiente manera: No me importa que la gente me
apunte con el dedo, dijo clara y con total orgullo la cantante Katherine Orellana sobre su embarazo
en el matinal de Canal 13 Bienvenidos. La ex integrante de voz rasposa del programa Rojo cont
detalles de su dulce espera como madre soltera, el cual, segn confes, decidi llevar a trmino a
pesar de que su ex pareja le pidi que abortaran, tras lo cual opt por cortar todo tipo de lazos con el
hombre (los destacados son mos). Extracto de La Nacin, Edicin digital, 04/12/2012.
Tamayo y Salmorn , Rolando, El sujeto de derecho, Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del
20
21
Para una sntesis de la doctrina chilena en esta materia, puede verse Figueroa, Rodolfo, Concepto
de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto, Revista de Derecho de la Universidad Austral
de Chile, Vol, XX, N 2, diciembre 2007, pp. 95-130.
22
Finnis, John, Pros y contras del aborto, VVAA, Debate sobre el aborto. Cinco ensayos de filosofa
moral, Ediciones Ctedra, Madrid, 1992, pp. 108-142.
necesita tratamiento mdico para salvar su vida, lo obtiene, aunque se sepa que
el tratamiento matar al nio no nacido, ya que, despus de todo, su cuerpo es su
cuerpo [] Cul es la condicin? Que el tratamiento mdico no consista en un
ataque directo o intervencin directos contra el cuerpo del nio ya que, despus
de todo, el cuerpo del nio es el cuerpo del nio, no de la mujer23 .
Como advierte Garca Pascual, la doctrina del doble efecto es eminentemente
problemtica. Entre otras cosas, por su dificultad para condensar coherentemente
la variada casustica mdica en materia de aborto teraputico. Esta casustica
es bastante menos estricta de lo que plantea esta doctrina y tiende, en cambio,
a presentar la muerte del feto siempre como una consecuencia indeseada,
diluyendo las fronteras entre una interrupcin del embarazo producida como
medio para salvar la vida de la madre o como fin directamente24.
Por otra parte, si bien la doctrina del doble efecto busca proveer a la mujer
embarazada de una justificacin moral para salvar su propia vida, utilizando
la interrupcin del embarazo como medio para tal fin, dicha justificacin no
alcanza, necesariamente, al tercero. En efecto, si consideramos que la mujer y
el feto son igualmente personas, resulta forzoso concluir que ser difcil para
un tercero discernir a quin se debe salvar y a quin se debe dejar morir, sobre
todo, si el feto ocupa normalmente, en este esquema, la situacin de vctima o
parte ms dbil. Este dilema se transforma en una verdadera piedra en el zapato
si advertimos como lo ha hecho notar Judith Jarvis Thomson que al analizar
moralmente el aborto, no es posible obviar, desde el punto de vista prctico, la
situacin del tercero, porque no contar con la ayuda ajena pone a la mujer en la
posicin de tener que interrumpir su embarazo en condiciones extremadamente
riesgosas para su propia salud.
Thomson, en el marco de su polmica con Finnis, propone un ejemplo que
busca poner de relieve la fragilidad e imprecisin de un criterio fundado en la
inocencia de un sujeto, como gua u orientacin de la moralidad de las decisio-
nes sobre la vida o muerte que pueden adoptar otros25. Su ejemplo consiste en
un lanza misiles que slo puede ser activado por nios y, a travs del cual, una
nacin beligerante amenaza con atacar a otra. La destruccin del misil por parte
de la nacin amenazada implicara la muerte de los nios que son utilizados
para activarlo. Hasta aqu, el ejemplo de Thomson se encuadra fcilmente en
la doctrina del doble efecto. Para complejizar la cuestin, entonces, la autora
Finnis, John, Pros y contras, cit. nota n. 22, p. 136. Los destacados son del texto citado.
23
24
Garca Pascual, Cristina, Cuestiones de vida y muerte. Los dilemas ticos del aborto, Derechos y
Libertades, Nmero 16, poca II, enero de 2007, pp. 181-209.
Thomson , Judith, Derechos y muertes, VVAA. Debate sobre el aborto. Cinco ensayos de filosofa
25
moral Ediciones Ctedra, Madrid, 1992, pp. 143-159. El ejemplo comentado en el texto se desarrolla
en las pginas 152 y 153.
26
Ferrajoli , Luigi, La cuestin del embrin: entre el derecho y la moral, Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, N 245, 2006 , pp. 255-275.
27
Dworkin , Ronald, El dominio de la vida: una discusin sobre el aborto, la eutanasia y la liberal
individual, Editorial Ariel, Barcelona, 1993.
Dworkin , Ronald, El dominio, cit. nota n. 27, pp. 203- 206.
28
matriz ideolgica de este ltimo fallo parece derivar del cambio de direccin
que el mismo imprime en el anlisis, en relacin con la aproximacin liberal
clsica. En efecto, en Roe v. Wade la Corte Suprema de EE.UU. no slo des-
carta que, desde un punto de vista jurdico, el no nato sea persona sino que
desplaza el foco de atencin desde este eje (que ha monopolizado el debate)
a los derechos de las mujeres. Retomando la metfora de los personajes de la
obra teatral, puede decirse que en el discurso del aborto, lo tradicional ha sido
entender que las mujeres son las antagonistas de los embriones/fetos y que son
estos ltimos los que son sujetos u objetos de proteccin. La Corte Suprema
de EE.UU., en Roe v. Wade invierte este enfoque y parte, en cambio, de la
autonoma de las mujeres. Con este fallo la jurisprudencia estadounidense
(que ha sufrido matizaciones importantes con posterioridad)31 se aparta de la
tradicin constitucional europea que pese a no suscribir, en general, la tesis de
la personalidad del no nato, sigue anclada en la premisa extrajurdica de que
ste constituye per se un objeto de tutela32.
El cambio de direccin planteado por Roe v. Wade es, sin duda, impor-
tante, pero no alcanza a configurar por s solo un nuevo paradigma. Si bien la
Corte Suprema de EE.UU. con este clebre fallo contribuy a darle forma a la
escurridiza subjetividad femenina, reconociendo explcitamente la autonoma
reproductiva de las mujeres, lo hizo sobre la base de un expediente tpicamente
liberal: la comprensin de la intimidad como no interferencia. En la seccin 3,
a propsito de la concepcin feminista de la autonoma, tendr la oportunidad
de explicar con detencin este matiz.
31
Un detallado examen de la evolucin de la jurisprudencia norteamericana en lo relativo al aborto
puede encontrarse en Shapiro, Ian, El derecho constitucional al aborto en los Estados Unidos: Una
introduccin, Doxa. N. 31, 2008, pp. 437-463.
32
Para un anlisis de este tema, puede verse Rodrguez Ruiz, B., Gnero en el discurso constitucional
del aborto, Revista de Estudios Polticos del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, nmero
156, Espaa, abril/junio 2012, pp. 49-83.
En 2006, la Cmara Baja rechaz la decisin de legislar en relacin con un proyecto de despe-
33
nalizacin del aborto presentado por Marco Enrquez-Ominami, a la sazn militante del PS, y Ren
Alinco, del PPD.
34
La indicacin que el proyecto presentado, entre otros, por el Senador Girardi, califica como indica-
cin tico social es un supuesto cuya denominacin ms apropiada es indicacin criminolgica. ste
permite la interrupcin del embarazo cuando el embarazo es consecuencia de un hecho constitutivo
del delito de violacin. Este proyecto contemplaba tambin una indicacin eugensica, es decir, per-
mita el aborto en caso de que se estableciera clnicamente que el feto presenta (o presentar) graves
taras o malformaciones fsicas o psquicas. Por su parte, el proyecto Mathei Rossi, adems de la indi-
cacin teraputica, contemplaba una indicacin ms estricta que la indicacin eugensica prevista
en el proyecto anterior. Autorizaba el aborto solo en el caso de certificacin mdica de la inviabilidad
fetal. Por ltimo, el proyecto presentado por el senador Escalona era el ms conservador de los tres.
Contemplaba nicamente la reposicin del aborto teraputico en un solitario artculo que rezaba de la
siguiente manera: se podr interrumpir el embarazo, slo con fines teraputicos, mediante intervencin
mdica, cuando sta sea documentada por dos mdicos cirujanos.
dad de una legislacin de este tipo con la Constitucin, para enmascarar sus
componentes ideolgicos. Como lo han hecho notar, entre otros, Aldunate35 y
Bascun36, la simple utilizacin de los mtodos gramatical, histrico y siste-
mtico (a los que ordinariamente tiene tanto apego la dogmtica constitucional
chilena) revelan que ni en la letra ni en la historia de la Constitucin chilena
de 1980, hay rastros de la existencia de una convencin que haya conferido al
no nato, de manera excepcional, el estatus de persona.
Todava ms, la propia historia de la ley N 18.826 que reemplaz el antiguo
art. 119 del Cdigo Sanitario que, como es sabido, permita el aborto teraputico
desde la dcada de los 30 en Chile demuestra que la Junta de Gobierno el ao
1989 (esto es, en las postrimeras del gobierno militar) no cumpli ningn mandato
programtico del constituyente del 80 al modificar la referida disposicin rigidi-
zndola. Hizo, ms bien, todo lo contrario: injert una regla prohibitiva derivada
de la teologa moral catlica (la doctrina del doble efecto que ya revisamos) que
el propio constituyente haba desechado, segn consta en las actas respectivas.
Al respecto el texto del proyecto de la ley N 18.826 es elocuente. Dentro de sus
objetivos esenciales menciona (seccin II, N 5): reemplazar la actual disposi-
cin del Cdigo Sanitario sobre el denominado aborto teraputico por otra que
exima de sancin slo a aquellas situaciones en que se causa la interrupcin del
embarazo en forma indirecta e involuntaria, con un doble efecto de una accin
mdica necesaria desarrollada en la gestante enferma de gravedad 37.
Cualquiera que sostenga que del mandato que el constituyente confa al le-
gislador en orden a proteger la vida del que est por nacer (art. 19 N1 inciso 2
de la Constitucin) se deriva una necesaria prohibicin del aborto, contradice la
historia fidedigna de establecimiento de esta norma y, de paso, transgrede reglas
lgicas de argumentacin. Despus de todo, nada indica que la nica va que el
legislador tenga para promover y proteger la vida del que est por nacer sea la
penalizacin prcticamente absoluta del aborto, ms an si como hemos visto la
utilizacin de la herramienta penal no logra erradicar el aborto sino solo relegarlo
a la clandestinidad. Podra el legislador proteger la vida del que est por nacer
a travs de una adecuada poltica de incentivos a la maternidad? La respuesta a
esta pregunta es, sin duda, afirmativa. No por casualidad las tasas de natalidad en
otros pases particularmente del continente europeo han empezado a describir
una curva ascendente cuando se han elaborado y puesto en prctica polticas
37
Los destacados son mos. La historia completa de esta ley puede encontrarse en el sitio web del
Congreso Nacional de Chile. Para un anlisis crtico de la misma y de la evolucin de la normativa e
interpretacin del aborto teraputico en Chile, Vase Bascun R., A., La licitud, cit. nota n. 6.
38
Bordal , Andrs y Ziga, Yanira, Anlisis del fallo del Tribunal Constitucional sobre la pldora del
da despus, Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, N 5, julio 2009, pp. 173-182.
39
Thomson , Judith, Una defensa del aborto, VVAA, Debate sobre el aborto. Cinco ensayos de filosofa
moral, Editorial Ctedra, segunda edicin, 1992, pp. 9-32.
40
El desarrollo de esta misma lnea de anlisis en relacin con el Derecho penal puede encontrarse
en Bascun R., La licitud, cit. nota n. 6.
41
Varias pensadoras advierten el problema que implica criticar teoras anteriores, como la liberal,
sirvindose de conceptos que han sido acuados por dichas teoras y que han servido para excluir a
las mujeres. Es decir, del uso de conceptos que estaran contaminados.
Amors, Celia, La gran diferencia y sus pequeas consecuencias para las luchas de las mujeres.
43
Basics Books, 1989. Hay, tambin, una versin en francs: Moller Okin , Susan, Justice, Genre et famille,
Champs Essais, Pars, 2008.
46
Por de pronto, la sustraccin de la familia que se presupone situada en la esfera privada de los
criterios de imparcialidad que se aplican a lo pblico. As, o se estima aparentemente por razones de
continuidad histrico-conceptual que la familia se sita en el mbito de lo privado y como tal queda
fuera de la esfera de aplicacin del principio de imparcialidad que regira las relaciones situadas en lo
pblico; o se considera que la familia por su naturaleza resulta regida por principios ticos diversos
y ms nobles que el de imparcialidad; a saber, el amor, el altruismo, la abnegacin, la solidaridad,
etc. Esta ltima lectura es til advertirlo constituye una reedicin contempornea de la vieja idea de
complementariedad de los sexos.
47
Cabe recordar que Mackinnon es una de las promotoras ms encarnizadas de la prohibicin de
la pornografa. En lo relativo al aborto, vase MacKinnon , Catharine, Hacia una teora feminista del
Estado, Ediciones Ctedra-Universidad de Valencia. Madrid, 1995, pp. 329-348.
sacrifican no slo los intereses de los fetos sino tambin de los varones-padres
los que devienen, ahora, nuevas vctimas48.
De ah que, con importantes matices, Okin, Mackinnon, Pitch, Benhabib49,
Phillips50, Fraisse51 y otra larga lista de tericas feministas vengan sosteniendo
con insistencia que la articulacin liberal moderna y contempornea de la
autonoma, con eje en el sujeto abstracto, no es til como nico criterio para
la atribucin igualitaria de derechos. Al contrario, ha sido un obstculo para la
construccin de la subjetividad de las mujeres en la medida de que stas siguen
siendo simbolizadas como un remedo o negativo de esta figura.
Esta crtica, de nuevo, es especialmente certera en lo concerniente al aborto.
La forma cmo el pensamiento conservador se ha servido de la idea moderna
de sujeto, radicalizando su abstraccin para hacerla extensiva al nascituris
y excluyendo, en contrapartida, los derechos reproductivos de las mujeres;
demuestra que una concepcin de autonoma como la moderna, difcilmente
puede cimentar la tutela de los intereses femeninos. Entre nosotros, el artculo
de Jorge Fbrega, en el que retoma la tesis de Michael Tooley que apunta a la
dificultad de establecer, a partir de un modelo conceptual como el referido,
fronteras ntidas que justifiquen la diferencia de tratamiento del aborto y el in-
fanticidio52, es un buen ejemplo de lo que aqu comento. A partir de esta tesis,
el autor de este trabajo termina transfiriendo la carga de justificacin a las tesis
defensoras del aborto y concluyendo que los derechos abortivos de las mujeres
deben ser reevaluados53.
Creo que, a estas alturas, se puede concluir que un concepto de autonoma
enraizado en el sujeto abstracto tiene, un potencial emancipador limitado, de-
bido a que ha sacralizado un modelo bifronte y generalmente contradictorio
de relaciones. As, las relaciones que se desarrollan en la esfera pblica son
Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construccin jurdica del gnero, sexo y sexualidad, Trotta,
48
1991, y de la misma autora Los dos gobiernos: la familia y la ciudad, Ediciones Ctedra-Universidad
de Valencia, Madrid, 2003.
52
Tooley, Michael, Aborto e infanticidio, VVAA. Debate sobre el aborto. Cinco ensayos de filosofa
moral, Ediciones Ctedra, pp. 69-107.
Fbrega, Jorge, El aborto y los lmites de la autonoma, Estudios Pblicos, 128, primavera 2012,
53
pp. 61-87.
54
Blanca Rodrguez Ruiz, comentando la regulacin constitucional del aborto a nivel comparado,
advierte que esta construccin de gnero est detrs de los discursos que urgen al ordenamiento jur-
dico a proteger a las mujeres frente a sus propias decisiones, apelando a su irracionalidad, necesidad
de cuidado o destino natural. Vase Rodrguez Ruiz, Blanca, Gnero en el discurso, cit. nota 32.
En el caso chileno, hemos podido apreciar este repertorio discursivo de cerca en las discusiones que
rodearon la creacin del postnatal parental y los proyectos recientes de despenalizacin parcial del
aborto. En el primer caso, se justific la irrenunciabilidad parcial del permiso postnatal parental sobre
la base de la proteccin de la mujer en la relacin laboral y en el segundo caso, se apel a la necesidad
de proteger a las mujeres del sndrome post-aborto.
55
En este esfuerzo, las tericas feministas no han estado solas. Muestra de ello es la proliferacin re-
ciente de trabajos sobre el cuerpo en la que, sin duda, ha influido determinantemente la atencin que
Foucault prestara a este asunto, en sus tres volmenes sobre la Historia de la sexualidad.
56
Cornell, Drucilla, El corazn de la libertad, Feminismo, sexo e igualdad, Ediciones Ctedra-Univer-
sidad de Valencia, Madrid, 2001.
57
Fraser, Nancy y Honeth, Axel, Redistribucin o reconocimiento?, Ediciones Morata Fundacin
Paideia, Madrid, 2006.
58
En esta lnea de anlisis, sobresalen los influyentes trabajos de Judith Butler. En especial, Butler, Judith,
El gnero en disputa. El feminismo y la subversin de la identidad. (Traduccin de Mara Antonia Muoz).
Paids, Barcelona, 2007, y Butler, Judith, Deshacer el gnero, Editorial Paids, Barcelona, 2006.
Dado que hay pocas cosas como la maternidad que incidan tan profunda-
mente sobre el plan de vida de una mujer, la autonoma procreativa no implica
simplemente una decisin sobre el cuerpo, sino, ms bien, una decisin que
atraviesa los proyectos de vida de cada mujer. No por casualidad, el pensamien-
to feminista ha trazado diversos puentes entre la esfera privada (reproduccin
y cuidado) y la pblica (poltica y trabajo remunerado) que han dado forma a
gran parte del acervo explicativo contemporneo de fenmenos aparentemente
inconexos como la baja presencia de mujeres en puestos de representacin
poltica o las brechas salariales entre hombres y mujeres.
As las cosas, la discusin sobre el aborto es necesariamente una discusin
sobre la autodeterminacin que debe partir de una reflexin sobre las condi-
ciones fcticas en que el sexo, la sexualidad y la reproduccin se desarrollan e
interactan. Dicho de otra manera, la discusin sobre el aborto reenva a otra
discusin ms amplia que el Derecho moderno ha rehuido por mucho tiempo:
la relacin entre el cuerpo y el sujeto.
Como hemos visto aqu, el cuerpo femenino es, al mismo tiempo, un esce-
nario complejo de poder (continente del poder biolgico de la reproduccin y de
las fuerzas sociales que intentan disciplinarlo) como un terreno de individuacin.
Esa es la razn por la que en la agenda poltica feminista el reconocimiento
del control sobre la sexualidad y la procreacin resulta tan estratgica para la
vertebracin de la igualdad.
La relacin cuerpo-sujeto tiene variadas repercusiones y algunas de ellas
se proyectan tambin sobre el vnculo entre la madre y el embrin/feto. Como
apunta Pitch, el vnculo entre la madre y el embrin/feto no es susceptible de
construirse ni en trminos de propiedad ni como una relacin entre dos sujetos
autnomos. Antes bien, se trata de una relacin simbitica en la que la posi-
bilidad misma de desarrollo fsico y psquico de uno est inextricablemente
entrelazada con el cuidado, el deseo y el imaginario de la otra59. De ah que la
proteccin de los intereses de uno no pueda realizarse al margen de la protec-
cin de los intereses de la otra.
Veamos, entonces, sobre qu elementos podra concretarse una propuesta
normativa, de inspiracin feminista, sobre la mejor manera de abordar las deci-
siones en materia reproductiva, y que pueda servir de base para una regulacin
de este tema en Chile.
minacin procreativa con la tutela del valor de la vida. Por lo mismo, ms que
ensayar reglas especficas y detalladas que regulen esta cuestin, mi propsito
aqu es referir cules debieran ser sus ejes conceptuales bsicos. En otras pala-
bras, quiero bosquejar una cartografa feminista sobre este asunto, alternativa
a la que revisamos a propsito del debate en torno a la personalidad del no
nato y que pueda servir de base a una reforma a la actual regulacin del aborto
en Chile, o al menos, al surgimiento de una interpretacin constitucional ms
adecuada.
En primer lugar, una propuesta feminista sobre la regulacin del aborto
ser como es obvio siempre crtica de las normativas e interpretaciones que
nieguen a las mujeres la calidad de sujetos dotados de autonoma moral. La
forma en que se ha justificado recientemente la negativa a discutir una reforma
a la estrechsima regulacin del aborto teraputico en Chile, es testimonio de
que, en realidad, las mujeres no somos simbolizadas como sujetos en el sistema
chileno. Como se puede comprobar a partir de un simple repaso de prensa,
parte de las ideas maestras que justificaron esta renuencia giraron en torno a la
negacin de la existencia de un alto riesgo o peligro para la vida de la madre
y/o la afirmacin de que, en la prctica, tal hiptesis (el aborto teraputico)
estara, en realidad, permitida. Las declaraciones del ministro de Salud Jaime
Maalich ilustran este enfoque. El titular de salud asever repetidamente que
no es necesario legislar sobre el aborto porque hoy da a las mujeres que
tienen riesgo de vida por continuar un embarazo, la doctrina mdica, moral
tica es clara y el ejemplo ms reiterativo es el embarazo tubario, donde en
todos los casos se ha actuado en favor de la madre aunque eso ha significado
la interrupcin del embarazo (La Tercera, 22.03.12).
Este argumento que varios polticos y columnistas presentaron como con-
tundente, tiene dos graves defectos. En primer lugar, sustrae la discusin sobre
el aborto de la deliberacin pblica que, como sabemos, en los sistemas demo-
crticos se radica en las instituciones representativas; y la entrega, en contrapar-
tida, a la decisin de un gremio. Desde una perspectiva poltica, supone una
clara regresin. Y, en segundo trmino, minusvalora la proteccin de la vida y
salud de las mujeres dado que pone sta en una situacin ms precaria que la
proteccin de otros derechos. Voy a explicar este punto mediante la extensin
del mismo argumento a la garanta de otros derechos.
Suponga el lector, por ejemplo, que el Ministro de Justicia le dice a usted
que no es necesario que la ley garantice su derecho de propiedad porque la
gran mayora de las personas no tiene el hbito de robar, segn demuestran
todas las estadsticas delictuales. Seguramente, usted pensar que el valor que
usted mismo y la sociedad le asignan a la propiedad privada, justifican que
la ley garantice su proteccin, incluso si el riesgo de atentado a este derecho
es estadsticamente menor que su respeto espontneo, por parte de los otros
60
Toda esta jurisprudencia es referida en la primera parte de este trabajo. Vase, en particular las notas
nmeros 5 y 9.
Una aproximacin como la que propongo aqu, excluye, por ende, todo
planteamiento normativo que codifique el aborto como una lucha antagnica
entre la madre y el feto, respecto de la cual el Estado tiene que tomar partido por
el ms dbil, haciendo uso de su herramienta ms poderosa: el castigo penal.
Como advert antes, tal esquema analtico, permite hacer hueco a la ideologa
de la maternidad y coloca, a menudo, a las mujeres que deciden interrumpir
un embarazo en la posicin de agresoras. Una lectura antagnica del aborto,
omite considerar que la maternidad es un proyecto comnmente valorado por
las mujeres y que, siendo as, la decisin de interrupcin de un embarazo est
ordinariamente ligada a factores que difcilmente pueden calificarse como ca-
prichosos. A saber, la incompatibilidad con otros proyectos de vida valiosos, la
afectacin de otros derechos como la propia vida, la falta de control respecto de
la propia sexualidad (como en el caso del embarazo producto de una violacin)
o la falta de viabilidad del propio proyecto de maternidad (como en los casos de
inviabilidad fetal). Sin embargo, sera igualmente simplista como desmenuza
Veggetti pensar que la mujer que aborta, necesita hacerlo; no elige, no juzga.
Sera no hacer justicia a esa inteligencia de la maternidad que nos esforzamos
en movilizar e implicara tratar a la mujer gestante como una verdadera incapaz.
Si hay una confrontacin en el aborto es aquella que se desarrolla en la propia
psiquis de las mujeres, entre fuerzas promotoras y fuerzas negadoras de la ma-
ternidad, que termina resolvindose de manera favorable a estas ltimas61.
Abordar esta variada tipologa de una manera estandarizada y dicotmica
no parece adecuado desde una perspectiva de los derechos compatible con un
modelo situado de la autonoma. En muchos sentidos, la propuesta feminista
sobre la autonoma implica un desafo que excede a la regulacin del abor-
to y reenva a cuestiones ms amplias como la comprensin y praxis de los
derechos. Implica reformular la idea de que los derechos son portadores de
una concepcin esttica de proteccin del ms dbil hacindola permeable
a los fenmenos sociales de interdependencia, que afectan especialmente a
las mujeres y las constituyen en una identidad genrica, pero que, al mismo
tiempo, las individualizan en funcin de sus propias especificidades. La clave
de un concepto de autonoma situado es reconocer no slo las semejanzas
genricas sino tambin las diferencias que distinguen a las mujeres entre s.
Retomar este punto ms abajo, a propsito de la concrecin de mi propuesta
normativa.
El enfoque antagnico feto/madre es tambin simplista desde la perspecti-
va del rol del Estado, porque omite considerar seriamente las obligaciones de
61
Veggeti , Silvia, El aborto, una derrota del pensamiento, Debate Feminista, ao 10, vol. 20, 1999,
pp. 96-101.
ste respecto de los sujetos e intereses implicados. Parece difcil admitir que el
compromiso del Estado con la individuacin de las mujeres en el marco de una
concepcin fuerte y exigente de la autonoma pueda traducirse sencillamente
en la mera prohibicin de interferencia o, peor an, en la actividad de un Es-
tado gendarme. Este dficit normativo puede apreciarse tanto en regulaciones
permisivas de la interrupcin del embarazo, como en sus antpodas, esto es, en
las respuestas punitivas absolutas. Tomemos un ejemplo de cada uno de estos
tipos: la regulacin en Roe v. Wade y la regulacin chilena.
Recordemos que la tesis central de la Corte Suprema de EE.UU. en dicho
fallo, incardina la decisin sobre interrupcin voluntaria del embarazo en un
derecho no interferencia (la intimidad), sin perjuicio de reconocer un legtimo
inters del Estado en proteger la vida del feto, a partir del tercer mes de ges-
tacin. Esta aproximacin parece, en principio, compatible con la autonoma
de las mujeres. No obstante, ni aqu ni en fallos posteriores la Corte Suprema
norteamericana se preocupa por reflexionar seriamente sobre las obligaciones
positivas que debieran correlacionarse con tal inters estatal en proteger la vida
emergente. Dichas obligaciones suponen ir ms all de la sola prohibicin de
interferencia. Implican la produccin de un contexto socio-jurdico amable
con el embarazo y la maternidad, que permita que las mujeres que optan por
este proyecto o incluso aquellas que estn constreidas a llevarlo a cabo, lo
hagan de una manera acorde con el desarrollo de otros proyectos, definidos
por ellas de manera individual como tan o ms valiosos. En Roe v. Wade, en
cambio, el inters de proteger la vida del feto se limita a obligar a las mujeres
gestantes, despus del primer trimestre, a llevar a trmino sus embarazos; des-
entendindose de los costos y cargas que esto conlleva.
Por su parte, la manera cmo el legislador nacional ha resuelto concretar
el mandato constitucional de proteccin de la vida del que est por nacer, no
difiere demasiado de este planteamiento, pese a que como hemos visto, en
el caso chileno ha supuesto, adems, una interpretacin favorable a la sub-
jetivacin del nasciturus. La regulacin punitiva chilena se traduce tambin
en la sola imposicin de la gestacin completa a las madres sin involucrar el
establecimiento de una poltica de promocin y proteccin de la maternidad,
que sea coherente con el estatus privilegiado que, en la ptica chilena, se le
acuerda a la vida del no nato.
Visto todo lo anterior, creo que una poltica de regulacin del aborto compa-
tible con el modelo de autonoma propuesto por el feminismo, desde el punto
de vista prctico, debiera articularse de una manera multidimensional.
En primer lugar, debiera partir de una orientacin preventiva ms que puniti-
va. Para ello es necesario vertebrar una poltica basada en una educacin sexual
robusta y un adecuado suministro de medios anticonceptivos, combinada con
una poltica de incentivos a la maternidad que considere subsidios y ayudas a
Bibliografa
Aldunate, Eduardo, La titularidad de los derechos fundamentales, Estudios
Constitucionales, ao/vol. 1, N 001, Centro de Estudios Constitucionales,
Santiago, Chile, 2003, pp. 187-201.