CMO SE DETERMINA UNA EXPROPIACIN INDIRECTA BAJO TRATADOS

INTERNACIONALES EN MATERIA DE INVERSIN? UN ANLISIS CONTEMPORNEO

I. Expropiacin directa vs expropiacin indirecta

Expropiacin directa. Es la transferencia obligatoria del ttulo de propiedad o la inmediata

ocupacin o confiscacin de un derecho de propiedad por parte del Estado.

En el caso de la expropiacin directa la intencin del Estado es manifiesta, abierta, clara e

inequvoca (que se refleja en un decreto formal y/o en una conducta positiva).

Ahora bien, el rol moderno de los Estados en las economas es mucho menos intrusivo, por lo
que las expropiaciones directas son muy raras hoy en da.

Por lo que se ha dado paso a la expropiacin indirecta. Se trata de situaciones que los
derechos de propiedad podan ser sujetos a una interferencia tal donde se poda afirmar
que dichos derechos haban sido expropiados, aun cuando el Estado no tena la intencin
de expropiar.

Definicin de expropiacin indirecta. Situacin que se presenta cuando las medidas

tomadas por un Estado pueden interferir con los derechos de propiedad a tal magnitud que
dichos derechos quedan intiles y deben ser considerados como expropiados, a pesar que el
Estado no haya tenido la intencin de expropiarlos y que el ttulo legal de propiedad permanezca
con el dueo

Caractersticas de la expropiacin indirecta.

1) Es un acto atribuible al Estado.

2) Implica una interferencia sobre derechos de propiedad, de tal magnitud que deja dichos
derechos intiles, evitando su uso, goce o disposicin.
3) A pesar de que el dueo permanezca con la propiedad legal o posesin del bien.

Si bien la expropiacin directa se considera un acto de apropiacin de un bien; en el caso de

la expropiacin indirecta hay ms bien un acto de privacin

A menudo los particulares argumentan la existencia de una expropiacin indirecta en virtud de

que la actividad regulatoria interfiere, de una forma total o parcial con los derechos de
propiedad de los particulares.

En este sentido, el principal reto radica en distinguir entre las expropiaciones indirectas y
el ejercicio legtimo del poder regulatorio

II. Qu se puede expropiar?

Bajo los sistemas nacionales slo los derechos de propiedad in rem son susceptibles de
expropiacin.

No obstante, bajo derecho internacional la nocin ha sido mucho ms amplia, incluyendo

derechos contractuales, patentes, licencias
o En este sentido, el derecho internacional ha definido que la obligacin de
compensar nace independientemente de si la propiedad es tangible, como bienes
races, o intangible, como derechos contractuales.
o El DIP ha llegado a la conclusin que la expropiacin no se limita a derechos
tangibles de propiedad.

Ahora:

Una cosa es adoptar una visin amplia de derechos de propiedad a efecto de incluir
derechos contractuales e intangibles
- Y otra cosa muy distinta es afirmar que cualquier inters con valor econmico
puede ser expropiado

III. Qu tipo de medidas pueden generar una expropiacin indirecta?

Mientras que las expropiaciones directas normalmente son producto de un decreto

administrativo.

Las expropiaciones indirectas suelen derivar de una amplia gama de medidas de muy
distinta naturaleza:
- Puede ser, por ejemplo, mediante la intervencin de compaas mediante
administradores nombrados por el Estado, arresto o expulsin de funcionarios clave,
revocaciones de concesiones, licencias o permisos, impuestos desproporcionados, dao
sufrido en cortes locales y diversos tipos de regulacin, desde decretos ambientales
hasta medidas financieras

IV. Determinando una expropiacin indirecta

1. Impacto econmico o nivel de interferencia

Dado que las expropiaciones indirectas tienen efectos equivalentes a los de una expropiacin
directa

El impacto tiene que ser tal que deje a los derechos de propiedad intiles
O bien privar al dueo de cualquier uso, beneficio o utilidad econmica.
- La interferencia tiene que acercarse a una total privacin

La interferencia tiene que ser lo suficientemente restrictiva para concluir que la propiedad ha
sido tomada

a) Prdida de valor
Analizar si la medida ocasiona una prdida de valor total o cuasitotal.

b) Prdida de control

Puede ser una prdida de control sobre una empresa (independientemente de la prdida de
valor) si el inversionista est impedido para obtener los beneficios econmicos asociados a
la inversin.

Teora de sole effects (examen nico de efectos)

Esta teora propone que el impacto o nivel de interferencia de la medida estatal sobre el
derecho de propiedad debe ser el nico factor o factor determinante, para determinar la
existencia de una expropiacin.

Pero en la prctica de los Estados y la jurisprudencia moderna muestran un claro rechazo

a esta doctrina
- El mero hecho de que una medida ocasione un impacto econmico adverso en la
inversin no puede, en s mismo, ser concluyente para determinar que ha ocurrido una
expropiacin indirecta.

Expropiacin regulatoria. Debe determinarse equilibrando factores como

1) Severidad en el impacto. Esta es fundamental, sin embargo no se puede afirmar que ah

se agota el anlisis como lo propone la doctrina de sole effects
2) Legtimas expectativas del dueo
3) La naturaleza de la regulacin

Se tiene que hacer un balance entre los derechos de los inversionistas y el derecho del Estado
a regular.

No se puede quedar nicamente en los efectos de la medida, sino que hay que tomar en
cuenta el contexto y propsito del Estado al dictarla.

El poder de polica de los Estados en el siglo XXI

La nocin de expropiacin en principio no debera afectar ni disminuir los poderes regulatorios

del Estado.

El ejercicio del poder regulatorio puede ser sujeto a un tribunal, sin embargo debe existir
la presuncin de validez respecto de los actos del tribunal.
Las medidas pueden afectar intereses de particulares sin considerarse expropiacin.
- El estado no es responsable por la prdida de propiedad u otras desventajas
econmicas que resultan del ejercicio normal de sus poderes regulatorios u otra accin
que es comnmente aceptada como parte del poder de polica del estado y que estn
dirigidas a atender el bienestar general.
 o Por lo que no est obligado a pagar alguna clase de compensacin
- La operacin normal de las leyes en principio NO es ilcita.

2. Segundo paso: anlisis sobre la naturaleza de la medida

Se tiene que identificar si la regulacin cae dentro del ejercicio legtimo del poder de polica o
regulatorio de los Estados (no compensable).

Analizar si se trata de una regulacin extraordinaria o ilegal por parte del Estado.

Si un mercado sin control general efectos adversos al inters pblico, una regulacin por parte
del Estado s puede afectar a los particulares que estn generando esas fallas de mercado, pero
la regulacin sigue siendo legtima

Por ejemplo, en el caso de monopolios, abusos de poder dominante, externalidades,

asimetras de informacin

Las expropiaciones en cambio son medidas extraordinarias, que no son una herramienta del
quehacer ordinario de los Estados

Sino que la medida se tiende a focalizar a un individuo o empresa.

V. Cmo es compensada una expropiacin indirecta?

Los Estados tienen derecho de expropiar cualquier derecho de propiedad, sin embargo sta debe
de proceder nicamente:

1) Por causa de inters pblico

2) Sobre bases no discriminatorias
3) Bajo debido proceso
4) Mediante una compensacin

Frmula Hull como estndar de compensacin. Compensacin pronta, adecuada y efectiva. Es

decir, sin demora, a valor de mercado, convertible y transferible.

Valor de mercado. Lo que un comprador en el curso de una transaccin normal estara

dispuesto a pagar.

Expropiaciones ilegales.

En el caso de las expropiaciones ilegales ya no se habla de compensacin sino de

reparacin
- La reparacin siempre ha de ser mayor a la compensacin toda vez que incluye el valor
de propiedad ms los daos ocasionados por el acto ilcito.