CONASS

para entender a gesto do SUS

2015

DIREITO SADE

Artigo
A MEDIAO SANITRIA COMO NOVO PARADIGMA
ALTERNATIVO JUDICIALIZAO DAS POLTICAS
DE SADE NO BRASIL

Maria Clia Delduque

 2015 1a Edio
CONSELHO NACIONAL DE SECRETRIOS DE SADE CONASS

permitida a reproduo parcial ou total deste artigo, desde que citadas a fonte e a autoria.

Este artigo faz parte da publicao Direito Sade, da coleo Para Entender a Gesto do SUS
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Coordenao do Livro
Alethele de Oliveira Santos

Edio
Adriane Cruz
Tatiana Rosa

Reviso Ortogrfica
Sem Fronteira Idiomas

Projeto Grfico e Diagramao

Marcus Carvalho
 A Mediao Sanitria como novo paradigma alternativo
judicializao das polticas de sade no Brasil

Maria Clia Delduque1

A famosa obra O Acesso Justia de Cappelletti e Garth (1996) nos conta que o acesso
justia teve seu primeiro conceito forjado nos estados liberais burgueses em que a soluo dos
litgios e o acesso justia eram basicamente compreendidos como o direito do indivduo de propor
ou contestar uma ao. Portanto, uma concentrao exclusiva na justia praticada nos tribunais
judiciais, uma prtica forense.
Com o aparecimento do Welfare State e a conquista dos direitos sociais, o aparecimento
do sujeito empregado, consumidor, inquilino e cidado fez que o acesso justia passasse a ser
uma preocupao do Estado garantidor dos direitos sociais. O acesso efetivo justia passou a ser
considerado como um requisito mais bsico um direito humano mais fundamental no sistema
legal da modernidade, que pretendia garantir e no somente proclamar esse direito bsico de todos
(CAPPELLETTI e GARTH, 1972).
O acesso justia para os autores pode ser explicado por movimentos ou ondas. Tais
ondas, embora sucessivas, convivem harmoniosamente no tempo, valendo-se uma das outras
para a completa fruio do direito universal justia para todos. Assim, para os autores, as trs
ondas que representam os principais movimentos processualsticos para indivduos e grupos ao
pleno acesso justia no so processos que deixaram no passado suas prticas, para serem
sucedidas por solues mais novas de ampliao e garantismo de acesso a um sistema de justia,
mas movimentos que se ampliaram para abarcar um nmero maior de possibilidades de justia
para alcanar a todos os cidados.
So trs ondas de acesso justia. A primeira onda, ou a primeira soluo de garantia
de acesso, o assessoramento legal, ou seja, a ajuda legal aos mais pobres; a segunda onda se
caracteriza pelas reformas cujo objeto dar representao legal aos interesses difusos; e a mais
recente, a terceira onda, a que se prope ao enfoque do acesso justia de uma forma mais
articulada e completa. Esta, objeto deste artigo.
Para os autores, a assistncia judiciria aos mais carentes, a primeira onda do acesso
justia, foi, em verdade, os primeiros esforos importantes, para incrementar o acesso justia
nos pases ocidentais e concentram-se mais adequadamente, em proporcionar servios jurdicos
aos pobres (op.cit., p.24).
Essa forma de propiciar o acesso justia desenvolveu-se em muitos pases2. No Brasil,
a assistncia judiciria gratuita prestada por inmeras entidades, mas especialmente pela Defen-
soria Pblica3.
nico pas do mundo a dar tratamento constitucional para a garantia do acesso das
pessoas pobres justia, o Brasil ainda padece de organizao de forma definitiva e concreta da
Defensoria Pblica em alguns estados brasileiros, alm de manter um crnico dficit de aproxi-
madamente 10.578 defensores pblicos, em todo o pas, o que acarreta, em consequncia, um

1 Advogada, Doutorado em Sade Publica pela FSP/USP e Ps-Doutorado em Direito pela Universidad de Cantabria,
Espaa. Pesquisadora adjunta do Programa de Direito Sanitrio da Fundao Oswaldo Cruz Braslia.
2 Segundo Cappelletti e Garth (1972, p.27): Na Inglaterra, em 1949 surge o Judicare. Um sistema gratuito de assis-
tncia onde o cidado escolhia numa lista, com o nome dos advogados inscritos, um patrono para defend-lo. Esses
advogados eram remunerados pelo Estado. Tratava-se de um sistema por meio do qual a assistncia judiciria
estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrem nos termos da lei. Os advogados particulares,
ento, so pagos pelo Estado. A finalidade do sistema Judicare proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma re-
presentao que teriam se pudessem pagar um advogado. (op.cit., p. 28). O Judicare espcie do gnero assistncia
judiciria gratuita, foi criada com o escopo de atender a uma parcela significativa da populao, com remunerao
prestada pelo Estado.
3 Art. 5 LXXIV CF/1988 o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia
de recursos.
3
 impeditivo acesso justia daqueles que dependem da assistncia judiciria gratuita prestada pelo
Estado (IPEA, 2003).
A segunda onda a representao dos direitos difusos.
Os chamados direitos difusos esto dentro da ideia de novos direitos, que, alis, no so
to novos assim; a maioria deles nasceu na Revoluo Francesa, e outros tantos se incorporaram
no ordenamento jurdico ptrio, bem antes de 1988.Caracterizam-se pela indefinio da titularidade
e da indivisibilidade do direito perseguido.
O fato que os conflitos envolvendo interesses difusos tm chegado ao Judicirio e esbar-
rado em julgadores que no contam com uma tradio legal, porque o direito difuso um direito novo.
Tampouco contam com acervo doutrinrio, pois ainda h pouca produo intelectual sobre o tema e,
muito menos, com precedentes de decises pretorianas que representem um pensamento jurdico
novo, fazendo que as decises aconteam em uma seara absolutamente recente e no consensual.
Surgem as classaction, cuja deciso teria efeito sobre todos os indivduos afetados,
mesmo aqueles que no tivessem participado do processo. Na legislao brasileira a Ao Civil
Pblica o instrumento processual cabvel para ajuizar aes junto ao Poder Judicirio para deman-
dar por direitos difusos. Mas tambm o Ministrio Pblico tem outros instrumentos extrajudiciais
para a proteo dos direitos difusos como o Termo de Ajustamento de Conduta. Igualmente as
agncias reguladoras tm a funo de regular um mercado em que sujeitos indefinidos de direito,
podem sofrer danos em seus direitos difusos e coletivos.
A terceira e ltima onda de acesso representao legal e a mais ampla concepo de
acesso justia um novo enfoque que deve ser levado a efeito fora do circuito jurisdicional. Isso
porque, assim como surgiram direitos materiais de terceira gerao como defende Bobbio (2004),
tambm surgiram direitos como participao na deciso do conflito e no acesso justia, que se
constituem em direitos processuais de terceira gerao (CAPPELLETTI e GARTH, 1996).
O conceito de mediao, segundo a Diretiva 2008/52 da Comunidade Europeia : um
procedimento estruturado, seja qual seja seu nome ou denominao, em que dois ou mais partes
em litgio tentam voluntariamente alcanar por si mesmos um acordo sobre a resoluo de um lit-
gio com a ajuda de um mediador4.
Para Vazquez de Castro (2010), essa maneira de resolver conflitos pela autocomposi-
o, em que as partes contam com um terceiro neutro, mas que pode desempenhar um papel ativo
no processo de adoo de acordos no sentido de superar o litgio a mediao.
A mediao, como mtodo de gesto pacfica de conflitos, pretende evitar a abertura de
processos judiciais de carter contencioso e por fim aqueles iniciados ou reduzir o seu alcance.
Assim, a mediao espcie do gnero Mtodos Alternativos de Resoluo de Conflitos (Marc)5 e
representa um esforo em todos os nveis para gerar um efetivo acesso justia, representando
um novo mecanismo que pode ser considerado e tenha o mesmo valor que os tribunais.
Os tribunais esto sobrecarregados e demonstram que este modelo de resoluo de
disputas encontra-se esgotado, sendo necessrias buscas alternativas.
A mediao um processo privado, voluntrio, confidencial, informal em que as partes
podem discutir seus conflitos. A conversa pode ser facilitada por uma terceira pessoa neutra que
ajuda as parte na obteno de uma resoluo do conflito (STOLLER, 2008).

4 Publicacin por la Unin Europea Directiva 2008/52/CE art.3 a) la mediacin es un procedimiento estructurado, sea cual sea su
nombre o denominacin, en el que dos o ms partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por s mismos un acuerdo sobre
la resolucin de su litigio con la ayuda de un mediador del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008. [Traduo
livre da autora]
5 Tambm conhecidas como ADR (Alternative Dispute Resolutions). Nos anos 1970, surgiu na Universidade de Harvard, um
sistema de pensamento denominado Critical Legal Studies, que tendo como representante o Doutor Derek Bok, antigo decano da
Faculdade de Direito, constitua um movimento crtico sobre a situao do sistema judicial americano provocada pelo aumento
de causas inconclusas ante os tribunais e gerando, ademais, uma oposio frente tendncia legislativa federal de normativismo
excessivo. A Pound Conference de 1976 deu oportunidade de colocar a primeira pedra na construo do movimento da
ADR, que se prope a defesa de meios extrajudiciais e a resoluo de conflitos modificando o monoplio dos tribunais
(CEBOLA, 2013, p.34)

4
 Para os autores Durkheim, Parsons e Pareto (apud WEHERMANN e DUARTE, 2002, p.
107), o conflito pertinente vida conjunta dos seres humanos, um componente to fundamen-
tal da associao humana quanto cooperao.
Silva (apud CEBOLA, 2009, p.19) dispe que:

O direito de acesso ao Direito, pilar fundamental do Estado de Direito, vem sofrendo pro-
fundas transformaes. Deixou de ser um direito de acesso ao Direito atravs do direito de
acesso aos tribunais para passar a ser um direito de acesso ao Direito, de preferncia sem
contato ou sem passagem pelos tribunais.

Reconhecido o direito de acesso justia como um direito a recorrer a todos os meios

legtimos, legais e vlidos para solucionar conflitos, sejam judiciais ou extrajudiciais, resta analisar
se esta orientao contraria a Carta Brasileira de 1988, na inteno de saber se tais modelos alter-
nativos de resoluo de conflitos esto albergados na Constituio.
Ante a previso do artigo 5, XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito, que implica o poder de acudir-se de um tribunal para a resoluo de
um conflito jurdico oportuno questionar, se nesse contexto, h admissibilidade dos meios extra-
judiciais.
O fato que os Modelos Alternativos de Resoluo de Conflitos (Marc) representam a
adeso cultura da pacificao, em oposio cultura hoje existente em torno da necessidade de
uma deciso judicial para que a lide possa ser resolvida. Isso porque a soluo pacfica sempre
prefervel, inclusive economicamente, deixando por derradeiro a busca do aparato Judicial. H
uma atmosfera favorvel para os Marc entendidos como instncia legitimada para a soluo de
conflitos sociais pelo prprio meio social, gerando maior conscientizao poltica e participao
popular. Boaventura Santos (2005, p. 157) costuma afirmar que: no me parece to pouco que
esses mecanismos de resoluo dos litgios margem do controle do Estado sejam intrinsicamente
negativos ou atentatrios da democracia. Podem, pelo contrrio, ser agentes de democratizao
da sociedade.
Desse modo, tm-se trs formas de resolver os conflitos: a) as resolues estatais, ou
a heterocomposio dos conflitos, como hoje conhecidas as decises judiciais; b) as resolues
estatais negociadas com as partes, ou a autocomposio, realizada no mbito jurisdicional, prvia
ao incio do processo ou no mbito de rgos auxiliares da justia, como o Ministrio Pblico, De-
fensoria Pblica e a Advocacia Geral da Unio; e c) as resoluo dos conflitos ou autocomposio
dos conflitos, em mbitos extrajudiciais, privados ou no6.
Segundo Martins (2008), o conhecimento dos mtodos alternativos de resoluo de con-
flitos apresenta-se superficial e confinado no compartimento de uma disciplina do conhecimento,
requerendo expandir-se para novas plataformas sociais, politicas e jurdico-culturais. Concorda-se
integralmente com a autora, especialmente diante do fenmeno da judicializao no campo da
sade, em que alm de ser um movimento que assoberba o prprio Poder Judicirio, tem encon-
trado no setor da sade um campo frtil para solapar todo o planejamento do sistema nico que o
organiza.
Dados da Consultoria Jurdica do Ministrio da Sade (AGU, 2012) indicam que h cres-
cente nmero de aes judiciais em matria de sade, nos ltimos anos, sendo que, apenas em
2011, o total de novas aes atingiu o nmero de 12.811, apenas em nvel federal (op. cit.). Isso
equivale a um aumento de 15% se comparado ao nmero de processos iniciados no ano anterior.
So aquisies no programadas, no pertencentes ao normal planejamento do Setor
da Sade e acaba por implicar gastos extraordinrios com processos administrativos de dispensas
de licitao. Tais situaes acabam por concorrer com o normal abastecimento do Sistema nico

6 Denominam-se autocompositivos os meios em que os sujeitos ativos da composio so os prprios indivduos que
se encontram em conflito, ao passo que os heterocompositivos se caracterizam pelo conflito que se resolve por obra de
terceiros (GUASP, 1956, p.17 apud CEBOLA, 2013, p.29 apud).

5
 de Sade, que acarretam uma irregular diviso de esforos materiais, humanos e oramentrios
para atender judicializao.
O mesmo se passa no Poder Judicirio. O novo afluxo de processos na rea de direi-
tos sociais, entre eles o da sade, fez que a jurisdio tivesse um aporte maior no j sobrecarre-
gado sistema judicial. Segundo Serbena et al. (2013, p.80), em 2010, ingressaram no cmputo
geral 24,2 milhes de novos processos na Justia, somando-se aos 59,2 milhes de processos
pendentes de sentena. Ademais, no h pesquisas especficas sobre o custo unitrio de um pro-
cesso judicial em matria de sade, mas o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), em
trabalho pioneiro sobre o custo de um processo judicial de execuo fiscal pode dar uma ideia do
custo individual de uma ao judicial para o Estado. Segundo o estudo, o valor individual de um
processo de execuo fiscal na justia federal, em primeiro grau de R$ 7.063,74, o que poderia
ser usado como parmetro para o custo de um processo judicial na rea da sade, no mbito do
Poder Judicirio.
No Brasil, os litgios em matria de sade que possuem mais evidncia so aqueles
em que o acesso o objeto material da demanda. De um lado est o cidado enfermo, deman-
dando aes ou insumos de sade contra o Estado provedor de servios pblicos de sade, que
por razes de ausncia do servio ou no previsibilidade do mesmo em polticas pblicas o deixa
de oferecer. Trata-se de um enfrentamento social que ganhou propores epidmicas e que os
mecanismos clssicos de resoluo dos conflitos acabaram por produzir externalidades negativas
para o Sistema nico de Sade, j debilitado por razes diversas.
A mediao, como mtodo de gesto pacfica de conflitos, pretende evitar a abertura de
processos judiciais de carter contencioso e por fim aqueles iniciados ou reduzir o seu alcance.
Assim, a mediao espcie do gnero Marc e representa esforo em todos os nveis para gerar
um efetivo acesso justia, representando um novo mecanismo que pode ser considerado e tenha
o mesmo valor que os tribunais.
A questo ganha maior importncia frente Resoluo n. 127 do Conselho Nacional de
Justia (CNJ), conhecida como Poltica Judiciria Nacional, que entre outras, prev o movimento
pela conciliao.
Desde 2006, a Secretaria de Reforma do Judicirio (SRJ) do Ministrio da Justia, em
ao conjunta com o CNJ, vem capacitando mediadores por meio da Escola Nacional de Mediao
e Conciliao (Enam), com o intuito de realizar uma lenta transformao da sociedade brasileira no
sentido de criar a cultura do consenso e da cooperao na composio das disputas, aceitando-se
um polissmico conceito de justia. Os sucessivos cursos de mediadores so voltados para opera-
dores do Direito, membros da academia e da sociedade civil.
A Mediao Sanitria um modelo alternativo de resoluo de conflitos na rea da sa-
de. As relaes em sade transcendem a tica bilateral do mdico com o paciente, para envolver
muitos outros atores presentes em um sistema de sade, da advindo conflitos de toda a ordem,
internos e externos ao sistema, criando condies para a judicializao. Conflitos internos como os
assistenciais, organizativos e conflitos entre profissionais geram desgastes e judicializao como
tambm os conflitos gerados fora do sistema, mas com reflexos diretos dentro dele, como os con-
flitos sociais e conflitos legais, igualmente geram judicializao.
Assim, para alm da resoluo dos conflitos pela mediao sanitria, possvel tambm
antever os conflitos, precavendo-se de seus efeitos, por intermdio da construo e permanente
ateno ao mapa dos conflitos no mbito do SUS, fazendo que o sistema deixe de operar na qua-
lidade de bombeiro, apagando chamas, quando no verdadeiros incndios que pem em risco de
turbulncia a normal execuo das polticas pblicas e seus oramentos respectivos.
Para tanto, preciso incutir uma nova prtica, uma nova cultura no mbito do SUS. Uma
vigilncia permanente dos conflitos sanitrios, que podem ocorrer de muitos modos. A construo
de ncleos de Mediao Sanitria, no mbito das Secretarias de Sade, em todos os nveis, para
operar a mediao interna ao sistema e externa com seus usurios, h de ser um novo paradigma
a substituir a litigncia e a judicializao.
Podem ser mediadores profissionais distintos dos operadores do Direito, o que alta-
mente recomendvel, em vista das questes especializadas como as que podem surgir no mbito

6
da sade, e disseminando esse conhecimento para os demais profissionais no mbito do SUS,
ser estabelecida uma nova e importante mudana de cultura dentro do sistema da sade.
Recomenda-se, tambm, aos rgos do Poder Judicirio que tm se esforado enor-
memente para diminuir a litigncia na sade que implementem, igualmente, a conciliao prvia,
como j previsto no Cdigo de Processo Civil, bem como a Defensoria Pblica que invista com mais
nfase nessa processualstica de resoluo dos conflitos sanitrios e que, o autor, ao ajuizar uma
ao em sade, possa comprovar ao juzo que tentou, de alguma forma, solucionar pacificamente
o conflito e que s est levando aquela causa ao Poder Judicirio porque no obteve sucesso em
suas tentativas.
preciso questionar a formao do bacharel em Direito que se submete ao concurso de
juiz, o membro do Ministrio Pblico ou o Defensor Pblico sobre o seu modo tradicional litigioso
e adversarial de operar o Direito, tambm o gestor pblico. preciso uma nova postura, para uma
nova necessidade social, especialmente na sade, de resolver conflitos e afastar de vez, esse abis-
mal modelo tradicional de julgar e adotar a Mediao nos litgios da sade.

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