Revue internationale de droit

compar

J. Schacht, An Introduction to Islamic Law

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J. Schacht, An Introduction to Islamic Law. In: Revue internationale de droit compar. Vol. 17 N3, Juillet-septembre
1965. pp. 807-810.

http://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1965_num_17_3_14390

Document gnr le 09/09/2015

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personne). Les rgles en vigueur pouvaient devenir de plus en plus

fluides et imprcises, mais elles constituaient tout de mme une sorte
de frein ; il fallait donc progressivement les relier une morale parti
culire au rgime, morale des dlinquants. On pratiquait donc l'analogie
et on imposait mme la justice la dcision concrte ad casum. Si la
situation lgale empirait volutivement, c'est dj au dbut du rgne
d'Hitler que l'Etat de Droit a disparu.
Il est hautement regrettable que le manque d'un rsum en franais
empche le lecteur de langue franaise de connatre ce livre qui semble
unique dans son genre : sans passion, en pur juriste, le professeur
Ryszka explique clairement comment en plein xx" sicle un tel monstre
tatique omnipuissant a pu s'installer pour un temps au cur de l'Eu
rope, comment il a su utiliser son profit les conceptions juridiques
universellement admises et comment son action criminelle, reconnue
comme telle par le Tribunal de Nuremberg, a fait natre le plus grand
gnocide des temps modernes.
Georges Langrod.

Joseph Schacht. An Introduction to Islamic Law, Oxford, Clarendon

Press, 1964, VIII et 304 pages.
Le professeur Joseph Schacht, actuellement l'Universit Columbia,
aux Etats-Unis, est bien connu, mme de ceux qui ne s'intressent au
droit musulman qu'occasionnellement, ou par incidence. On sait, en
effet, que c'est lui que l'on doit l'abandon des vieilles ides sur les
quelles, tout le monde y compris le monde savant a toujour vcu, tou
chant la naissance et les premiers dveloppements du droit musulman.
L'ouvrage qu'il vient de faire paratre, sous le titre d'Introduction
to Islamic Law, comprend deux grandes parties nettement distinctes.
Ce n'est pas qu'elles n'aient pas entre elles des rapports trs troits,
et mme parfois de dpendance, mais, tandis que la premire, consacre
l'histoire du droit musulman, est de bout en bout, l'expos des concept
ionsoriginales de l'auteur, la deuxime est une adaptation d'un ma
nuel de droit hanafite du xvie sicle, la Multaqa, d'Ibrhm al-Halab,
ouvrage d'poque tardive, qui contient, par consquent, la dernire
expression de l'enseignement de cette cole. Ajoutons tout de suite que
le professeur Schacht a apport l'uvre de Halab de nombreux r
emaniements dans la forme.
Uhistorical section, c'est--dire la premire moiti du livre, reprod
uit, dans sa majeure partie, le texte d'un ouvrage que l'auteur avait
publi en franais, en 1953, sous le titre d'Esquisse d'une histoire du
droit musulman, fruit d'un enseignement la Facult de droit d'Alger.
On y retrouve, par consquent, les qualits de science, de clart, et de
non-conformisme qui avaient assur le succs de YEsquisse. Il ne s'agit
pas, cependant, d'une simple rimpression, car, en maints endroits, *e
professeur Schacht a enrichi son premier texte, de supplments et de
mises au point tirs des nombreux articles que, depuis lors, il a crits.
Rappelons trs brivement les thses qui ont valu l'auteur la place
eminente qu'il occupe parmi les juristes islamisants. On ne s'tait gure
proccup aprs la mort du Prophte, de crer un corps de droit inspir
de la nouvelle idologie instaure par l'Islam. La norme lgale dans les
pays nouvellement conquis par les Arabes fut recherche, durant un
bon demi-sicle, dans les institutions dj existantes. Au dbut du
deuxime sicle de l'Hgire, apparaissent les premiers embryons d'coles
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juridiques dont la tradition vivante , disons, l'ensemble des coutu

mes locales que chacune d'elles tente de faire prvaloir, commence
prendre forme de systme, grce au zle religieux de pieux person
nages qui s'emploient donner une coloration islamique aux matriaux
de toute origine dont ils disposaient.
Contre cette tendance faire de l'opinion individuelle (ra'y) de
ces juristes la norme lgale, ragirent les traditionnalistes qui mirent
en circulation un grand nombre de prceptes juridico-religieux, les fai
sant remonter jusqu'au Prophte lui-mme. Ce n'est qu'au dbut du
troisime sicle de l'Hgire que la doctrine classique de l'Islam, relative
aux quatre sources du droit musulman prend, sous l'influence de
Chfei, le fondateur d'une des coles encore existantes, les contours
qu'elle a conservs depuis lors. Ensuite, dix sicles se passent dans un
relatif assoupissement, qui contraste avec l'intense activit lgislative
des deux sicles antrieurs, et nous en arrivons au modernisme
juridique pratiqu aujourd'hui par un grand nombre d'Etats musulmans,
dans le dessein d'adapter la norme hrite du pass aux conditions de
la vie contemporaine ; modernisme l'gard duquel le professeur
Schacht prouve une mfiance qu'il ne cherche pas dissimuler.
Ceux qui n'ont pas dj lu ses savantes tudes sur la question ne
peuvent se faire une ide par ce pauvre rsum, fatalement approximatif,
du fait de sa concision, de la richesse d'informations et de l'originalit
de pense qui caractrisent, non seulement ses travaux antrieurs sur
la question, mais aussi les quinze premiers chapitres de cet ouvrage.
La deuxime partie intitule Systematic section a, comme il a t
dit plus haut, un tout autre caractre, dans la mesure o le fond s'ins
pire d'Ibrahim al-Halab (est bas sur lui, crit Schacht). Nanmoins,
l'attention du lecteur, quand celui-ci est dj un peu initi au droit
musulman, sera attire par l'agencement des chapitres, et le plan gnral
qui sont du professeur Schacht. L'un et l'autre, plus savants que ceux
de Halab, laissent deviner certaines prises de position de l'auteur,
auxquelles on ne saurait demeurer indiffrent. Comment le serait-on,
quand on songe qu'il s'agit de l'opinion d'un des plus grands matres,
sinon le plus grand, de la science juridique de l'Islam ?
N'insistons pas sur le fait que tout ce qui a trait au Rituel ait t
dlibrment omis. Ceci parat tout fait normal, encore que certains
aient soutenu que pareille amputation dformait la physionomie du
Fiqh, qu'ils tiennent pour un bloc indivisible, et qui, effectivement dans
les uvres arabes, commence toujours par le Rituel.
En revanche, on ne pourra s'empcher d'tre frapp par l'absence
a peu prs complte de dveloppements concernant la thorie des
usls. Celle-ci embrasse l'tude des quatre prtendues sources du droit
musulman et de sa mthodologie. Cette science verbeuse et artificielle
a notamment pour objet d'attribuer au droit musulman une quadruple
origine, la rgle de droit ayant t d'aprs les tenants de cette thse
successivement tire du Coran, de la Sunna ou tradition prophtique,
de Yljm ou consensus de la communaut musulmane, et enfin, du ra
isonnement par analogie ou Qiys.
Il est vident que l'auteur, ayant suivi, pas pas, les tapes de la
formation du droit musulman, qui ne rappellent en rien ce processus
cher aux classiques arabes, ne pouvait faire prcder les rgles du droit
positif contenues dans la deuxime partie de son livre, d'une tude de
ces sources .
L'omission est cependant d'une trs grande signification, car elle
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corrige la position de la plupart des auteurs contemporains de manuels

de Fiqh ou d'introduction au droit musulman qui, tout en reconnaissant
en passant, si l'on peut dire, l'exactitude des vues de Schacht sur la
question, et en admettant que cette science des usls n'ait t qu'une
tentative de justifier rtrospectivement des solutions lgales acquises
bien antrieurement sa naissance et presque toujours sans son con
cours, parfois contre ses impratifs, ne s'attardent pas moins l'tude
de ces sources , non pas pour des raisons de terminologie ce qui
serait en soi dfendable mais en laissant entendre qu'elles ont t,
quand mme, l'outil qui a forg la norme lgale dans l'Islam.
Autre originalit de cet ouvrage, l'expos des diffrentes institutions
du droit musulman s'ouvre sur un chapitre intitul : General concepts,
dans lequel l'auteur a group quelques principes gnraux du Fiqh,
principes qui ne sont pas formuls par les auteurs classiques, tout au
moins de la mme faon, mais que les juristes contemporains se sont
employs ces dernires annes dgager de mentions parses dans
l'uvre immense des classiques.
Le chapitre qui suit expose le droit des personnes. L'auteur a
tudi sous ce titre imprvu la capacit, le statut juridique de l'esclave
et celui du non-musulman. La Proprit (chap. 19) a donn l'occasion
au professeur Schacht de runir un ensemble de notions habituellement
parpilles dans les ouvrages de Fiqh. Le tout est d'une belle venue.
La matire des obligations fait l'objet de deux chapitres distincts :
Obligations in general qui, notre sens, aurait pu tre soud au premier
chapitre sur les General concepts, et Obligations and contracts in parti
cular, o sont tudis la Reconnaissance (de dettes ou de droit), la Vente
sous toutes ses formes, le Louage, la Socit et la srie des contrats et
des actes juridiques auxquels tous les auteurs classiques consacrent
quelques dveloppements.
A partir du droit de la famille, nous retrouvons le plan qui nous
est familier.
Le dernier chapitre sur The nature of islamic law est le digne pen
dant de l'Introduction gnrale. L'auteur revient aux considrations d'or
dre philosophique, sociologique et historique par lesquelles dbutait
son ouvrage.
Il importe, avant de terminer, de signaler tout spcialement la
bibliographie analytique qui s'tend sur 71 pages, soit peu prs le
quart du livre. On ne saurait trop admirer le soin et l'intelligence
apports dans le choix des titres. Ceux-ci comprennent surtout des arti
cles de revues qui sont bien souvent ngligs dans les bibliographies
de ce genre. En revanche, les travaux prims, introuvables, ou d'une
valeur scientifique douteuse ont t impitoyablement exclus, ainsi du
reste que les publications qui, parce qu'elles traitent de questions juri
diques intressant tel ou tel pays musulman, sont retenues, dans leur
bibliographie, par des auteurs occidentaux, qui imaginent avoir affaire
des ouvrages de droit musulman, quand, en ralit, il s'agit d'uvres
o sont tudies des matires qui ne sont plus rgies par les rgles du
droit musulman* mais par une lgislation nouvelle directement issue des
lgislations occidentales.
Cette bibliographie, jour et bien classe, sera d'un prcieux se
cours, non seulement aux tudiants, comme le dclare modestement
le professeur Schacht, mais aussi aux matres chevronns. La mme
remarque s'applique l'ensemble de l'uvre, dont il est superflu de
vanter la valeur scientifique, mais dont il n'est peut-tre pas inutile
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de signaler la densit de l'criture, ce qui lui donne un contenu beau

coup plus riche que ne le laisseraient souponner, a priori, les dimens
ions de l'ouvrage.
Nous ne saurions trop recommander la lecture de ce livre tous
ceux qui tiennent avoir du monde musulman une vue qui ne soit ni
folklorique, ni dpasse, car rellement, comme l'crit le professeur
Schacht, ds les premires lignes de son Introduction, la connaissance
de son systme juridique est encore le plus sr moyen de pntrer l'es
prit de l'Islam et d'en comprendre la profonde originalit.
Y. Linant de Bellefonds.

Alan H. Schechter. Interpretation of Ambiguous Documents by Inter

national Administrative Tribunals, Londres, Stevens and Sons Ltd.,
1964, XVIII et 183 pages.
Cet ouvrage est le rsultat d'une analyse trs fouille de la juri
sprudence des tribunaux administratifs internationaux.
L'auteur attire tout d'abord l'attention sur le rle fondamental que
peuvent jouer et que jouent en fait ces juridictions dans la ralisation
de l'idal poursuivi par les organisations internationales. Elles peuvent
aider atteindre des objectifs de paix, par exemple en recherchant la
totale indpendance des fonctionnaires internationaux ou de l'organisa
tion elle-mme par rapport aux pays d'origine.
C'est dans ce but qu'avait t cr le Tribunal administratif de la
Socit des Nations, puis que furent institus le Tribunal administratif
des Nations Unies, celui de l'Organisation internationale du travail, et
plus rcemment la Cour de justice des Communauts europennes.
L'auteur note alors que bien que ces juridictions aient dans de trs
nombreux cas t amenes interprter des documents, personne n?a en
core cherch analyser comment sont abords ces problmes d'interprt
ation, l'attention sur ce point s'tant plutt concentre sur les travaux
de la Cour internationale de justice ou de la Cour permanente de jus
tice internationale.
Aussi nonce-t-il dans son premier chapitre les buts poursuivis
par son tude : cerner le problme, rechercher les ressemblances et les
diffrences dans l'approche utilise par ces diffrents tribunaux pour
traiter des problmes soulevs par l'extension croissante de leurs com
ptences et jeter les fondements d'un dveloppement futur des thories
juridiques.
A partir de l, un chapitre est consacr l'examen de l'utilisation
des prcdents dans la jurisprudence administrative internationale.
L'auteur y constate qu'il n'existe pratiquement pas de prcdents dans
le domaine de l'interprtation des documents, chaque question tant
traite et rsolue de manire autonome. Cette tendance a une cons
quence nfaste : c'est que la continuit dans l'interprtation est dlib-
raent sacrifie.
L'ouvrage est ensuite structur en trois parties, respectivement con
sacres l'interprtation des contrats, l'interprtation des rgles rela
tives au personnel des organisations internationales et l'interprtation
des traits. Dans chaque partie, aux termes d'une analyse trs approfon
die de la jurisprudence des trois tribunaux, l'auteur procde une com
paraison entre eux.
Aprs cet examen, peut-tre un peu fastidieux, vient une importante
conclusion qui est la partie la plus intressante de l'ouvrage.