ANTONIO BOGGIANO

MANUALES UNIVERSITARIOS

Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos

Sptima edicin actualizada

Antonio Boggiano, 2015

de esta edicin, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-950-20-2677-0
SAP 41838497
Boggiano, Antonio
Derecho internacional privado. - 7a ed. - Ciudad
Autnoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015.
1168 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2677-0
1. Derecho Internacional Privado.
CDD 341
 ANTONIO BOGGIANO

Profesor titular ordinario por concurso, Derecho Internacional Privado en la Universidad

de Buenos Aires (1971, 1982, 1998, 2014-2015). Representante ante la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Nueva York, Viena
(1979-1986). Representante ante la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado. Miembro honorario del Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la
Unificacin del Derecho Privado, UNIDROIT, Roma. Fellowdel Instituto Max-Planck para
el Derecho Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo.Miembro del British
Institute of International and Comparative Law, Londres. Asociado del Instituto Hispano-
Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of International Business
Law and Practice of the International Chamber of Commerce, Pars. Miembro del Consejo
Argentino de Relaciones Internacionales (CARI). Profesor invitado por el Instituto Suizo de
Derecho Comparado.Profesor invitado por la Academia de La Haya de Derecho
Internacional (1981, 1992). Profesor invitadopor la Universidad de Ginebra (1982, 1985),
por la Universidad de Navarra (1983), por la Universidad Autnoma de Madrid (1985), por
las universidades Autnoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad de
Florencia (1990), contratado por la Universidad de Npoles (1990), invitado por el King's
College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting Scholar por la Harvard
Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna, Florencia (1999), LUISS, Roma
(2000). Miembro de las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP
III, La Paz, 1984 y jefe de la Delegacin argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. Delegado a la Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderas, Viena, 1980. Representanteante las
conferencias diplomticas de La Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento
(1984), sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas (1985) y sobre Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvi en las diversas
comisiones especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000. Jefe de la
delegacin argentina a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena (1993). Ex
rbitro ad hoc de la Cmara de Comercio Internacional, Pars.Ex presidente del Tribunal
de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Ex secretario letrado de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ex juez de Primera Instancia y de la Exma.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Ex juez y ex
presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1991-2006). Ex miembro de la
Corte Permanente de Arbitraje Internacional de La Haya. Presidente emrito de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Fellow, Universit de Fribourg, Suiza (2015). Profesor
titular, designacin renovada por Resolucin de la Universidad de Buenos Aires N
2882 del 8 de julio de 2015.
 Presentacin de la sptima edicin

I - El retorno de la Argentina al mundo (Argentina back to the common world)

La Argentina ha pasado un perodo de "encierro insoportable" del 2003 al 2015. El
nuevo y controvertido Cdigo Civil y Comercial de la Nacin aprobado por la ley
26.994 deroga el Cdigo de Vlez, llamado arbitrariamente "oligrquico" (v. nuestro "El
Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y el derecho internacional pblico y
privado", L.L. del 8/5/2015).
Las nuevas disposiciones de derecho internacional privado auspician la vuelta de la
Argentina al mundo de las naciones.

II - La infiltracin de los derechos humanos en el derecho internacional privado

Desde el ya ampliamente conocido fallo de la Corte en el caso "Ekmekdjian" del 7 de
julio de 1992, la jurisprudencia de la Corte y la reforma constitucional de 1994 han
posibilitado que todo el derecho internacional pblico se hiciera de cumplimiento
obligatorio en el derecho interno argentino (arts. 75, incs. 22, 24 y conc.,C.N.); ver J.
Oyhanarte, La visin universalista de la Corte Suprema, L.L. 1995-D-1606; Vinuesa, R. E.,
"Direct aplicability of Human Rights Conventions whitin the Internal Legal Order: The
Situation in Argentina", en B. Conforti y F. Francioni (dir.), Enforcing Human Rights in
Domestic Courts, 149-173; Ferdinandusse, Out of the Black Box?; The International
Obligations of States, Brooklyn Journal of International Law, 2003 n 1, 115-11; Gross
Espiell, H., L'application du droit international dans le droit interne de l'Amerique latine, en
Studi di diritto internazionale in onore de Gaetano Arangio-Ruiz, Npoles 2003, 529-549;
Tigroudja, H., Le droitinternational dans les Etats d'Amerique latine, regards sur l'ordre
juridique argentine, Revue International de Droit Compar, 2008 n 1, 89-119; el magnfico
curso de Evelyn Lagrange en la Academia de La Haya, "L'Efficacit des
normes internationales concernat la situation de persones prives dans les ordres
juridiques internes", Recueil des Cours, v. 356, 2011; nuestro "La Corte Suprema y el
derecho de los tratados internacionales", L.L. del 31/3/2015).
Como dijo Julio Oyhanarte el impacto de "Ekmekdjian" lleg a reformar la Constitucin
en 1994. Su repercusin ha sido considerable en todo el mundo. Y tambin en el nuevo
Cdigo, cuyo art. 1 manda resolver los casos "conforme con la Constitucin Nacional y
los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte".
Las disposiciones de derecho internacional privado (arts. 2594 a 2671) fluyen
naturalmente con magistral concepcin y redaccin, en general, de aquel rico hontanar.
Ya el art. 2594 demuestra su referencia a los ordenamientos y no slo nacionales sino
tambin de otros sujetos del derecho internacional como lo demuestra el clebre caso
"Harrods (Buenos Aires)" juzgado en Londres que alcanz la instancia supranacional de la
Corte Europea de Justicia y que en definitiva se trans, en cuyas instancias las
partes invocaron recprocamente la obra del autor en su primera edicin de 1978 acerca
de la relacin entre los arts. 118 y 124 de la ley de sociedades no modificados por el
nuevo Cdigo. El caso "Harrods (Buenos Aires)" puede verse aqu, pgs. 539 y sigs., y en
los libros de jurisdiccin inglesa. Dicey Morris && Collins, The Conflict of Laws, 15 ed. Y
First Supplement 2014, "The prince of legal text books" per Lord Goff of Chieveleley, y
todos los lugares en que aparece citado de 11-028 a 30-093 el caso "Harrods (Buenos
Aires) Ltd.". Ello significa que un caso anglo-argentino pudo alcanzar la instancia de una
jurisdiccin supranacional europea. Lo mismo ocurri con el caso argentino "Micheletti". Y
con casos talo-argentinos que atravesaron las jurisdicciones de la Rota Romana de la
Santa Sede, la Corte de Casacin Italiana y la Corte Europea de Justicia (v. nuestro "La
Reforma del Derecho Privado", L.L. del 26/3/2010).
Ello significa, a todas luces, que la jurisprudencia internacional y comparada muestra
que nuestra materia trata de casos transordenamientoso simplemente trans que se
relacionan con ordenamientos jurdicos nacionales y tambin de otros sujetos del
derecho internacional. En algunos casos estos sujetos se basan en ordenamientos
nacionales como las organizaciones internacionales. En otros no, como la Iglesia Catlica
o la Santa Sede. Y cabe predecir que cada da sern ms los casos vinculados con
ordenamientos de Estados nacionales y de organizaciones internacionales como lo
demuestra la jurisprudencia de nuestra Corte.
El art. 2595 contiene la doctrina de la aplicacin del derecho extranjero segn la foreign
court theory inglesa que Goldschmidt elabor como teora del uso jurdico y que Picone
hizo clebre con su tan citada doctrina de la "referencia al ordenamiento jurdico
competente" que la Corte argentina aplic, al parecer, como fundamento en los casos de
reconocimiento de la jurisdiccin de la Iglesia Catlica (v. nuestro "La Corte Suprema y el
derecho de los tratados internacionales", cit., L.L. del 31/3/2015).
Nos parece de muy feliz redaccin la introduccin del problema de las adaptaciones en
el art. 2595 inc. c, con una impronta teleolgica, funcional y flexible. Con la creacin en
definitiva de una norma material (v. nuestro cap. V sobre adaptaciones).
Es ntida la distincin entre normas de conflicto con sus problemas fundamentales
ligados entre derecho extranjero y reenvo (arts. 2595 y 2596), fraude a la ley (art. 2598),
orden pblico (art. 2600) y clusula de excepcin (art. 2597); normas materiales (art.
2595, inc. c) y normas internacionalmente interpretativas (art. 2599).
Previamente debe leerse el captulo II sobre jurisdiccin internacional (arts. 2601 a
2612).
La validez del matrimonio sigue sujeta a la ley del lugar de celebracin. Personalmente
he propuesto una solucin de conexin ms fuerte y realista que la tenue y formal del
lugar de celebracin. Pero reconozco que dos razones avalan la teora conservadora. Por
un lado la tradicin y el quieta non movere. Por otro, el favor matrimonii, i. e. que las
partes pueden elegir el derecho aplicable al matrimonio, generalmente a favor de la
validez, segn la leyenda anglo-escocesa que nos relataba Goldschmidt, a quien cabe
recordar como el padre intelectual de muchos de nosotros.
Tambin me parecen bastante conservadoras las elecciones del derecho del primer
domicilio conyugal para regir las convenciones matrimoniales (art. 2625). Se deca que
son normas para proteger a la mujer. Si fuera as, hoy podra ser vista como norma
discriminatoria, pues actualmente no siempre la mujer es ms "vulnerable" que el hombre.
Ver art. 402 del nuevo Cdigo. Es preferible interpretar el texto con el fin de proteger a
cualquiera de los cnyuges considerando incluso los matrimonios entre personas del
mismo sexo (ver nuestro Matrimonio unisexual y plural, La Ley, 2/10/2015).
 Ms realistas parecen las soluciones para la unin convivencial (arts. 2627 y 2628).
Es de gran valor la orientacin material "ms favorable al inters del acreedor
alimentario" (art. 2630) y las "soluciones ms satisfactorias a los derechos fundamentales
del hijo" (art. 2632) o "el inters superior del nio" (art. 2634, prrafo 2, 2637, 2638,
2640).
En diversas normas se reciben criterios de conexin flexibles con posibles
orientaciones materiales (vnculos estrechos, vnculos relevantes).
Hay que distinguir dos metodologas muy buenas. Una es la de dar una orientacin
material determinada a la norma (v.gr. a favor del inters superior del nio). Otra es dar
conexiones flexibles que tanto pueden concretarse en elecciones materiales como en
elecciones de localizacin, v.gr. agrupando conexiones locales. Najurieta y Uzal son
magistrales manejando estos mtodos.
Un artculo merece la mayor consideracin. Es el art. 2642. La primera lectura puede
dar la impresin de "excesiva latitud", en el lenguaje de la Corte de un tiempo. Pero
estudindolo bien tiene potencialidades extraordinarias. Y tan fuera de lo ordinario son
que requieren cierta explicacin introductoria.
Cuando las Convenciones no sean aplicables segn su mbito, "los jueces argentinos
deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando
el inters superior del nio". Veamos las lecturas de esta clusula.
Primero. Hay que garantizar el inters del nio que es superior a otros. Pero no a todo.
No se puede poner el inters del nio por encima del principio del debido proceso formal y
sustancial. De modo que no hay absolutismos. Empero, aquel inters es una orientacin
material fundamental.
Segundo. Hay que descubrir bien los principios de tales convenciones, pues ellos son
orientadores.
Hay un principio fundamental en la materia que es el de la cooperacin internacional,
tanto en sentido administrativo como material civil. Los jueces deben estar abiertos,
y exigir que las autoridades administrativas tambin lo estn, a los ordenamientos de
otros pases, en el sentido integral, tomando en cuenta incluso, las normativas materiales
civiles. Habr que respetar normas sobre la patria potestad, sobre tenencia, acuerdos de
tenencia, acuerdos de visitas y otros aspectos de la convivencia multicultural de las
familias. Los casos son muchos. Slo podemos manejarnos con ejemplos de la
jurisprudencia en la materia y asuntos que han requerido nuestro dictamen. Es bueno que
se confeccione para los jueces una recopilacin de casos y dictmenes y sentencias. La
casustica auxilia. Los precedentes orientan pero no gobiernan. Sera crueldad no hacer
justicia en el caso o decisin actual porque nunca se hizo justicia antes. La
cooperacin interjudicial debe ser tanto formal como material en este mbito (v.
nuestro Relaciones Judiciales Internacionales, International Judicial Relations, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1993).
Tercero. Habr que "adaptar al caso" (art. 2642), es decir, crear para el caso una
norma a medida para una sentencia a medida. Aqu, como en toda la materia, los jueces
desarrollarn la equidad como justicia para el caso (v. nuestro "Justicia y
Equidad", L.L. del 6/6/2014). Se autoriza expresamente a crear una sentencia ms
ajustada al derecho del caso.
Por cierto que la metodologa del art. 2642 debera ser generalizada en todo lo posible.
Es importante que se aleje el uso de la fuerza y se induzcan conductas espontneas que
no dejen "las huellas del rencor" (Kovadloff). A esto se refiere el segundo prrafo al decir
que se han de fomentar cumplimientos voluntarios de las decisiones, para "asegurar la
proteccin del nio o adolescente, como tambin la de su acompaante" (tercer prrafo).
Advirtase que esta norma flexible es a la vez exigente con las autoridades y los jueces.
Veremos su funcionamiento, porque como bien lo sabe el legislador y sobre todo los
jueces, la norma legal es un proyecto jurdico que hay que hacer realidad. No exagero al
decir, me parece, que el art. 2642 contiene una poltica de estado en las
relaciones exteriores de nuestro ordenamiento jurdico.
Nadie se escandalice por or que una norma legal es un proyecto jurdico. Todos saben
que hay normas legales y aun constitucionales que nunca se han aplicado. Pero lo
esencial es que el verdadero sentido y alcance de las normas se define en su aplicacin
jurisprudencial.
En materia de contratos el Cdigo ha hecho, para decirlo con palabras de los clsicos
italianos "un gran capolavoro"!
Me limito aqu a sugerir directamente la lectura de los arts. 2650 a 2655 y compararlos
con la doctrina de las precedentes ediciones de esta obra y de la que fue la primera
edicin de 1978. En nuestro Derecho Internacional Privado, tomo II, la materia est ms
desarrollada. Est en curso una nueva edicin de la obra ms exhaustiva, en tres tomos,
que, segn la editorial, ver la luz el ao prximo. El nuevo Cdigo tiene normas sobre
contratos de consumo (art. 2655) que hemos tratado en Derecho aplicable a los contratos
de consumo y entre empresas. A propsito del contratante dbil y el derecho internacional
privado, L.L. del 18/10/2010.
Sugiero ahora mismo la lectura del pargrafo sobre la forma del matrimonio en el
captulo X. Sugiero un ir y venir de la norma a los casos all tratados y viceversa.
All se tendr la vivencia del derecho y comenzar a conocer la jurisprudencia, o sea, el
derecho. Es la ley del lugar de celebracin la que rige la validez formal del matrimonio?
La respuesta afirmativa es correcta, pero no del todo satisfactoria.
Porque la norma legal no dice todo el derecho. Slo pronostica, proyecta. Luego habr
que ver si se cumple y cmo se cumple o no.
Primero hay que interpretar la norma y establecer su alcance. Qu significa que se
aplica la ley del lugar de celebracin? Se aplica imperativa y exclusivamente, o
alternativa y facultativamente? Y as surgen preguntas. La doctrina est llamada a
estudiar todas las cuestiones de interpretacin y eventual determinacin, si hubiera
conceptos indeterminados como por ejemplo "la conexin ms estrecha, prxima o
genuina" que contiene la clusula de excepcin (art. 2597).
Finalmente la doctrina debe estudiar la aplicacin de la norma en contacto con la
jurisprudencia y el caso a resolver.
En materia de responsabilidad civil el Cdigo parece adoptar una norma de conflicto
rgida (art. 2657, primer prrafo).
Pero hay dos cosas que decir aqu. Una excepcin ya est dada por el segundo prrafo
del art. 2657. Y puede haber otras en virtud de la clusula de excepcin del art. 2597.
No se ha regulado en materia de personas jurdicas ni de sociedades comerciales. El
art. 150 del nuevo Cdigo incorpora los arts. 118 a 124 de la Ley de Sociedades como
aplicables. Subsisten las interferencias que las normas administrativas han ejercido sobre
las normas legales vigentes de los arts. 118 a 124 de la ley de sociedades. Como en
anteriores ediciones no tratamos las citadas normas administrativas aunque si las
jurisprudenciales. Ha habido una abundante y valiosa doctrina nueva sobre esos artculos.
Tampoco se ha regulado la materia del reconocimiento y ejecucin de las
sentencias extranjeras. Hay algo fundamental que destacar y es el carcter federal de las
normas de jurisdiccin internacional de los jueces argentinos, las normas de derecho
aplicable, sean ellas de conflicto, materiales o de polica
(disposiciones internacionalmente imperativas) y de reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras.
El fundamento de su naturaleza federal radica en que esas normas delimitan la
soberana jurisdiccional argentina desde el punto de vista del derecho internacional
universal y convencional, "Flores Mndez y Mndez Valles" (Fallos, 318:2639). Ello es as
tanto en la jurisdiccin para dictar normas generales en causas transordenamientos
(jurisdiction to legislate) para juzgar (jurisdiction to adjudicate) y jurisdiccin para ejecutar
(jurisdicton to enforce).
Estas materias requieren normas uniformes en toda la Nacin (art. 75, inc. 1 de
la C.N.) Las atribuciones del Congreso son para dictar, en principio, normas federales,
salvo las de derecho comn. Pero las normas de derecho internacional privado, por su
conexin esencial con el derecho internacional pblico, son federales (vase arts.
75, incs. 4, 5, 7, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, C.N.). Por ello, en la
Comisin de reformas del Cdigo Civil y del Cdigo Comercial de 1995 propici una ley
federal de derecho internacional privado. No obstante, an en el actual Cdigo de 2015,
las disposiciones de derecho internacional privado tienen naturaleza federal (ver C.S.J.N.,
"Mndez Valles", L.L., 1996-C-501 y nuestro, La Corte Suprema, cit. caps. II y III).
Hay una nueva materializacin del derecho internacional privado en virtud de
la influencia de los derechos humanos.
Se elige el juez que mejor pueda garantizar el debido proceso. En ocasiones
se autolimita la jurisdiccin porque la defensa se puede garantizar mejor en otro foro
(forum non conveniens).
Todo el proceso est presidido por esa garanta de tutela jurisdiccional.
Se elige el derecho aplicable a un caso porque lo soluciona del modo ms satisfactorio
para la tutela de los derechos humanos.
En ciertas materias se elige el derecho que mejor tutele el inters superior del nio.
Muchos reciben tutela o proteccin especial. Tanto el consumidor como la parte dbil.
Antes se daba el favor debitoris. Ahora el favor al dbil. A veces la validez de los actos.
Otras, la invalidez.
Si revisamos los principios de los tratados internacionales de derechos humanos,
aquellos principios configuran el orden pblico excluyente del derecho extranjero en la
aplicacin de las normas de conflicto.
As, en mltiples incidencias aparecen los derechos humanos.
En el desarrollo de este libro lo iremos destacando. Es un nuevo modo de pensar el
derecho internacional privado?
Al tiempo de elegir el juez, el derecho aplicable o reconocer una sentencia extranjera
sugiero el siguiente mtodo de estudio. Comparar los resultados de la aplicacin de las
normas de jurisdiccin, de conflicto, materiales e imperativas y las normas de
reconocimiento de sentencias extranjeras con los principios de derechos humanos.
 Bien podra decirse que este mtodo es una perogrullada. Y as es. Porque siempre
que se aplica una norma legal habr que ver si est de acuerdo con la Constitucin, que
ahora se refiere, no "incorpora", como se dice por error, a los tratados de derechos
humanos.
En este sentido, con respeto, el art. 1 del nuevo Cdigo es una perogrullada.
Es cierto que aparece una nueva metodologa, nueva y vieja, tan nueva como los
tratados de derechos humanos y tan vieja como "Vlasov" (Fallos, 263:7) y "Potos" (Fallos,
256:263). Y tan antiguo como el principio de defensa en juicio de la persona y de los
derechos (art. 18 de la Constitucin).
Al hablar del derecho constitucional de los derechos humanos no hablamos de algo
nuevo. Alguien podra decir: es el viejo derecho natural. Otros, es la nueva hermenutica.
El principio del debido proceso es el mismo.
Los derechos humanos se basan en la dignidad de la persona humana y,
positivamente, en el proceso democrtico de su regulacin.
En el Prembulo de nuestra Constitucin se invoca la proteccin de Dios, invocacin
que expresa una concepcin testa. Ni atea ni neutra. Tampoco confesional. "Es la fe en
un Dios, nico, personal y providencial, 'fuente de toda razn y justicia', la invocada al
momento de dictar la ley de leyes y que se convierte, as, en el fundamento de orden
legal" (M.A.Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina, t. I, pg. 5). Gelli dice: "la axiologa
comn de la humanidad, plasmada adems en la concepcin de los derechos humanos
que, segn lo entiendo, constituye una nueva lectura del iusnaturalismo" (ob. cit., pg. 39).

III - Del precedente a la norma y de la norma al precedente en la elaboracin

jurisprudencial
En materia de formas el nuevo Cdigo sigue a Goldschmidt y el autor tambin con
algunas adiciones o descubrimientos jurisprudenciales. La relacin entre la ley que rige la
forma del matrimonio, esto es, la ley del lugar de celebracin y su funcionamiento es
esencial para que el lector saque su propia idea acerca de la simbiosis entre la norma
legal y la jurisprudencia.
El lector, sea el alumno, el profesional, el legislador y el juez pueden sacar enseanzas
valiossimas de lo antes expuesto sobre la relacin entre la norma y la jurisprudencia a su
respecto.
La doctrina debe hacer una crtica razonada de la norma y su funcionamiento. Y la
sentencia debe ser una derivacin razonada de la norma aplicable al caso considerando
sus circunstancias y contexto.
La doctrina es criterio y no slo repeticin de otras doctrinas. Por cierto hay que saber
lo que dicen los otros autores. All se miden prestigios, a veces notorios y a veces no.
A las normas hay que verlas funcionar. Su mera lectura por la apariencia de su
claridad, puede llevarnos por mal camino. Hay que saber qu significa cada palabra de la
norma.
 A veces un solo caso puede iluminar la norma. Recurdese el caso Vlasovsobre el
concepto de domicilio conyugal. Ruego estudiar Vlasov como irradiacin de la norma
aplicable, en rigor, varios artculos del Cdigo Civil y de la ley de matrimonio
constituyeron, por armonizacin judicial, la norma aplicable. Lo mismo cabe decir del
tambin clebre caso Potos S.A. y Cccaro, Abel F. (Fallos, 256:263). Sugiero meditar
bien esto como parte de la teora general del derecho, que, a mi juicio, debera dedicar
muchas horas al estudio de la relacin entre el precedente y la norma en la jurisprudencia
argentina y comparada. Vlasov est plasmado en el nuevo Cdigo (arts. 2602, 2621,
2626).
Para el investigador y para el abogado cuando llega "el caso" llega la hora del
"investigador", el ejercicio del estudio de la forma del matrimonio con la jurisprudencia que
hemos sugerido se hace mtodo obligado.
Debe estudiarse artculo por artculo y ver sobre cules hay jurisprudencia, aunque sea
slo un fallo, y sobre cules no hay sentencias. Sobre estos ltimos slo tenemos
proyectos. El Cdigo recin nacido es un proyecto. Pero con un transfondo de
jurisprudencia. Si las partes lo interpretan de modo concordante ajustarn
sus conductas a esa interpretacin comn de las partes. Pero si difieren, deben resolver
el conflicto. Si no pueden hacerlo por otros medios, irn al juez y entonces tendremos
una sentencia. Se dice que una sentencia no hace jurisprudencia. Esto es relativo:
vase Vlasov.
De modo que las normas al funcionar deben alcanzar la solucin justa del caso. He
aqu las dimensiones normativas y axiolgicas o dikelgicas como deca mi primer
maestro Goldschmidt. Pero he dicho solucin justa. Se requiere conductas de solucin
efectiva o lo que algunos llaman dimensin sociolgica. Me inclino por un lenguaje ms
tradicional: el de un sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los
casos.

IV - Indicaciones prcticas
Este libro no es un manual para aprender de memoria. Esto no se puede hacer y por
ello tampoco se debe. Este es un libro para pensar, para ayudar a pensar la materia que
es lo que los estudiantes y los estudiosos deben hacer. Al menos ello es lo que este libro
propone. Ms que informacin ha provedo y provee ideas, argumentos, teoras para
pensar. No para aceptar ni obedecer. Para pensar. Un motor de pensamiento y crtica. No
solo un sitio informtico. Hoy vivimos en un punto de la Tierra y en el ciberespacio. El
ciberespacio tiene algn o algunos puntos de conexin con la Tierra territoriales? Hay que
citar y agradecer en este contexto al profesor Crdoba de Catamarca por su valiosa
contribucin (www.deprargentina.com). Lo tendremos siempre presente y recomendamos
su uso y su cita. Este tambin es un libro electrnico, un e book, que podr cambiar
continuamente.
Este libro debe usarse segn la metodologa antes expresada sobre la relacin entre
las normas y los precedentes. Es por ello que las nuevas disposiciones de
derecho internacional privado estudiadas y redactadas por un grupo
de expertos integrados por Adriana Dreyzin de Klor, Mara Susana Najurieta, Mara Elsa
Uzal y Marcelo Iiguez, requieren su comparacin con el derecho judicial anterior para
elaborar un derecho transitorio entre el Cdigo de Vlez y el nuevo que este no desarrolla
salvo en su art. 7. En los casos que se presenten habr que determinar si se aplica el
Cdigo anterior o el nuevo.
Algunos artculos que podran ser aplicables en algunos casos tienen aquel trasfondo
de doctrina y jurisprudencia establecidos reiteradamente en los ltimos aos, por ejemplo,
los relativos a los contratos.
Otros tambin cuentan con el respaldo de precedentes.
Las normas nuevas que no tienen precedentes jurisprudenciales, sern de aplicacin
futura.
Por ello, como mtodo de enseanza aconsejo el estudio de los textos de los captulos
del libro y luego la comparacin con las disposiciones que en cada captulo
correspondiente se han incorporado transcriptas como Apndices, luego de un
estudio introductorio en aquellos captulos.
As podr compararse lo viejo y lo nuevo considerando siempre presente que en el
transcurso se debe hallar el hilo conductor de la jurisprudencia que atraviesa los campos
del ayer y del maana de tal modo que, si me es consentida la expresin, el poder de los
jueces garantice la corriente continua en la que el pasado es presente y futuro.
El estudioso o el estudiante ver la continuidad conservadora de la jurisprudencia
elaborada por un poder que, en sabias palabras de nuestra Corte, constituye "un sistema
de designacin de magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nacin establecido en
la Constitucin Nacional, en tanto exige la participacin del Poder Ejecutivo Nacional y del
Poder Legislativo, encierra la bsqueda de un imprescindible equilibrio poltico pues, tal
como lo ha enfatizado muy calificada doctrina, el acuerdo del Senado constituye
"un excelente freno sobre el posible favoritismo presidencial..., pero tambin entraa el
propsito de obtener las designaciones mejor logradas: "el Senado ensea Estrada
presta o no su acuerdo, segn reconozca en la persona propuesta las cualidades y
mritos requeridos para el fiel desempeo de las difciles cuestiones que est llamado a
resolver" (Fallos, 330:2361 y sus citas) "(in re "Aparicio, Ana Beatriz y otros", sentencia del
21 de abril de 2015) y "amortiguar la gravitacin poltico-partidaria en ese proceso"
("Rizzo, Jorge Gabriel", sentencia del 18 de junio de 2013). As, pues, el nombramiento de
los jueces "se erige en uno de los pilares esenciales del sistema de divisin de poderes
sobre el que se asienta la Repblica" ("Aparicio", cit. consid. 17). Y ello "con el objeto de
impedir el predominio de intereses subalternos sobre el inters supremo de la justicia y de
la ley" (ibidem).
Lo de "intereses subalternos" vena como anillo al dedo en tiempos en que se intenta
dividir al Poder Judicial entre la "llamada Justicia Legtima" partidaria del gobierno y el
"Partido Judicial" llamado por el mismo gobierno "destituyente". Esta divisin era creada
por el Poder Ejecutivo, para el cual, el juez deba ser hombre de partido, de lucha por la
"justicia partidaria". Si el peligro de una justicia partidaria llegase a concretarse, se
correra el grave riesgo de que las sentencias argentinas careciesen de reconocimiento en
los pases extranjeros que exigen que las sentencias forneas provengan de un estado de
derecho en el cual las partes no se vean abandonadas a la total discrecin judicial
precisamente partidaria.
La Corte record adems que "los tratados sobre derechos humanos establecen el
derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial" ("Aparicio", consid. 18). "Ello es as pues uno de los objetivos principales que
tiene la separacin de poderes pblicos es la garanta de independencia de los jueces.
Dicho ejercicio autnomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su
faceta institucional, esto es, en relacin con el Poder Judicial como sistema as como
tambin en conexin con su vertiente individual, es decir, en relacin a la persona del juez
especfico" ("Aparicio", consid. 18, tercer prrafo y presentacin del autor de este libro
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos causa P-1247-06 que puede
leerse en su ensayo, Por qu una teora del derecho. Inconstitucionalidad de las
"soluciones notoriamente injustas" o la democratizacin de la justicia, 2 ed., 2013, pgs.
107 a 184).
Tal objetivo radica en evitar que los jueces "...se vean sometidos a posibles
restricciones indebidas en el ejercicio de su funcin por parte de los rganos ajenos al
Poder Judicial..." ("Aparicio", cit., consid. 18, cuarto prrafo, con cita de jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
En las presentes circunstancias, y en la esperanza de que jams llegue la hora de que
las sentencias argentinas no se reconozcan en el extranjero por ausencia de estado de
derecho en el pas, recuerdo, con tristeza, esta "aliada del enemigo", mi voto en disidencia
en el caso de los seores jueces de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
doctores Osvaldo D. Mirs y otros, resuelto por nuestra Corte el 3 de diciembre de 2004 ,
disidencia que fue precedente de "Aparicio". Por razones histricas, y en defensa del
estado de derecho argentino, corresponde evocar aquella resolucin que luce en Fallos,
327-4-5507.

V - Definicin del derecho internacional privado argentino

El derecho internacional privado argentino trata de casos que presentan un
elemento extrao, extranjero al derecho argentino. Un "elemento extrao o extranjero"
significa un contacto con un ordenamiento jurdico que no sea argentino. Por
consiguiente, puede ser un contacto con el ordenamiento de un Estado extranjero, de una
organizacin internacional, de la Iglesia Catlica segn jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema o de otro sujeto del derecho internacional pblico. Un elemento extranjero
significa un elemento no argentino, en el sentido del mbito espacial y temporal de validez
del derecho argentino.
Un caso de derecho internacional privado argentino debe estar conectado con el
ordenamiento argentino y con uno o ms ordenamientos extranjeros. Por simplificar, los
llamamos casos transordenamientos o, brevemente, casos trans.
Las cuestiones que se presentan en nuestra materia son generalmente tres. La primera
es si un juez argentino tienen jurisdiccin para juzgar un caso trans. Tiene que haber un
contacto razonable entre el caso y el juez.
Si tiene jurisdiccin, la segunda concierne al derecho aplicable al caso, sea argentino
o extranjero. Debe haber un contacto razonable entre el caso y el derecho.
La tercera se divide en dos. Una radica en el reconocimiento o ejecucin de una
sentencia extranjera que se pretende hacer reconocer o ejecutar en la Argentina. La otra,
en el reconocimiento o ejecucin de una sentencia argentina en el extranjero.
Esta tercera cuestin no siempre se presenta.
 Si un tribunal argentino aplica derecho extranjero, lo hace no por respeto o cortesa con
un Estado extranjero u otro sujeto del derecho internacional, sino por respeto a las
razonables expectativas de las partes en que se aplique ese derecho y de ste derivar
algn efecto til. Es crucial destacar que tal respeto a aquellas razonables expectativas de
las partes constituye un elemento del debido proceso sustantivo y, consiguientemente, si
no se respetara, se violara el derecho humano a la tutela efectiva de la persona y de sus
derechos y se provocara una denegacin de justicia sustancial. As, pues, advertimos,
con original nfasis, que el derecho internacional privado argentino y comparado se basa
esencialmente en el derecho humano a la defensa en sentido sustancial, esto es, a
obtener garantas de que sus expectativas sobre el derecho que le confiere tutela, sern
respetadas y observadas ante los tribunales de cualquier lugar.
El quebrantamiento de aquellas expectativas se producira si los jueces argentinos
o extranjeros aplicaran en todos los casos su lex fori.
Como el derecho humano referido est garantizado por los tratados de derechos
humanos con jerarqua constitucional, el derecho internacional privado se funda tanto en
el derecho internacional cuanto en el derecho constitucional.
Expectativa es la esperanza de conseguir una cosa. En Roma, era una especie de
futura dada a una persona para obtener un beneficio.
En los tres grandes problemas antes puntualizados el principio de defensa en juicio de
la persona y de los derechos, en sentido material y procesal, cobran decisiva importancia.
As, tanto para afirmar la jurisdiccin internacional del juez argentino, cuanto para
resolver un conflicto de litispendencia, cuanto para determinar la jurisdiccin del juez que
dict una sentencia extranjera, habr que respetar cuidadosamente el principio de
defensa. Y tambin para determinar el derecho aplicable. Tanto al aplicar una norma de
conflicto, una norma material o una norma internacionalmente imperativa han de
considerarse las razonables expectativas de las partes.
Antonio Boggiano Cruz Gloriosa, Pascua, 2016
 Presentacin a la sexta edicin

Hacer y deshacer el derecho internacional pblico y privado y el Estado de derecho

Hacer y deshacer. Como juez y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires en la que ingres como ayudante de segunda hace 40 aos, he tratado
de contribuir a la elaboracin del derecho y he puesto todas mis fuerzas en defender lo
que hice como una propiedad comn a mi pas. En relacin con este aserto pueden ser
considerados un comentario de Julio Oyhanarte, una recensin del profesor Rainer
Hofmann, de Colonia, Alemania y una editorial del diario La Nacin. Para cierta
comodidad del que leyera, aqu estn.

La visin universalista de la Corte Suprema(1)

Por Julio Oyhanarte

1. La editorial La Ley acaba de publicar un libro del que es autor el ministro de la Corte
Suprema Dr. Antonio Boggiano. Ha sido presentado como una Introduccin al Derecho
Internacional y versa sobre las "relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos".
La obra analiza y desarrolla un conjunto de fallos de la Corte Suprema sesenta y seis
en total que dan cuenta de una progresiva y recta evolucin conceptual, concerniente a
las relaciones que median entre el derecho internacional y el derecho estatal interno.
Contiene ella, claro est, mltiples aspectos singularmente valiosos, que han de
convertirse, con seguridad, a corto plazo, en insustituibles puntos de referencia y fuentes
de orientacin y de enseanza para los estudiosos de la materia y para el comn de los
abogados.
2. Entre esos aspectos hay uno que segn mi modo de ver las cosas me parece
sobresaliente y sobre el cual deseo escribir un comentario para que sea debidamente
percibido y valorado.
En un artculo periodstico que hace ya muchos aos escrib para la revista que por
entonces diriga el historiador Flix Luna, expliqu que la Corte Suprema, adems de la
misin especficamente judicial que le incumbe, desempea tambin otras funciones
relevantes. Entre ellas se encuentra una actividad que conduce de manera directa
e inmediata a la creacin de normas propiamente dichas, cuya sancin, en los hechos,
es inducida por la jurisprudencia del Alto Tribunal. Puse all como ejemplo la sentencia
dictada en el caso "Fernndez Arias" (Fallos, 247:647 L.L., 100-63) que
declar inconstitucionales a las Cmaras Paritarias de Arrendamientos y Aparceras
Rurales. Ante el pronunciamiento de la Corte, el gobierno de la poca suprimi por ley las
referidas Cmaras y atribuy su competencia a determinados rganos judiciales de las
provincias. Con parecido alcance la sentencia de la Corte en el caso "Siri"
(Fallos, 239:459 L.L., 89-532) indujo a la sancin de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C-
1491), reglamentaria de la accin de amparo. En estas dos oportunidades y en otras
equivalentes las decisiones judiciales actuaron, con toda evidencia, como inductoras de
la creacin de normas, referidas estrictamente al plano legal.
Y bien, el libro del ministro Boggiano muestra un nuevo supuesto de induccin
normativa atribuible a la jurisprudencia de la Corte Suprema, dotado esta vez de mayor
relevancia que los anteriores, por cuanto se proyecta ni ms ni menos que sobre el plano
constitucional. No se trata ahora de una jurisprudencia de la Corte Suprema que se
legaliza, sino de una jurisprudencia que se constitucionaliza. Lo que, desde luego, implica
la ms importante magnificacin imaginable de una sentencia judicial.
La materia concreta de esa magnificacin tiene mxima significacin institucional y
concierne al orden jerrquico de relaciones que en nuestro ordenamiento jurdico existe
entre los tratados internacionales y las leyes del Congreso. El problema resuelto es ste:
a cul de esos dos rdenes normativos ha de asignarse prioridad en caso de
contradiccin? Es decir: una ley posterior que desconoce un tratado precedente, lo
deroga o, en cambio, lo viola y es, por tanto, invlida?
El interrogante, por supuesto, deriva de la circunstancia de que el art. 31 de
la Constitucin Nacional establece que "las leyes de la Nacin" y "los tratados con las
potencias extranjeras" son "ley suprema de la Nacin", pero nada dispone en cuanto a la
relacin jerrquica dada entre un tipo y otro de normas. Y ante la pasividad del Poder
Legislativo, que omiti ocuparse del asunto, la responsabilidad de hacerlo fue asumida
como tantas otras veces por el Poder Judicial y, particularmente, por la Corte Suprema.
3. Como lo recuerda Boggiano, la primera definicin judicial vinculada con la materia
fue la que aparece expresada en las clsicas sentencias de los casos "Sociedad Annima
Martn y Ca. Ltda." (Fallos, 257:99 L.L., 113-458) y "Sociedad Annima Petrolera
Argentina Esso" (Fallos, 271:7 L.L., 131-773), en la que se dijo que la Constitucin
Nacional no atribuye "prelacin o superioridad" a los tratados internacionales sobre las
leyes del Congreso y, por tanto, no existe "fundamento normativo" alguno "para acordar
prioridad de rango" a aqullos sobre stas. Lo que quiere decir que media una relacin de
igualdad jerrquica entre ambos tipos de normas y rige el principio de que la posterior
deroga a la anterior.
sta fue la doctrina jurisprudencial imperante hasta el 7 de julio de 1992, fecha en que
se resolvi el caso "Ekmekdjian" (L.L., 1992-C-543), y el fallo respectivo produjo una
mutacin sustancial, excepcionalmente valiosa, que ms tarde apareci reafirmada en los
casos "Fibraca" (7/7/1993), "Hagelin" (22/12/1993) y "Cafs La Virginia S. A."
(10/10/1994), entre otros.
E interesa destacar que si bien la lnea jurisprudencial iniciada el 7 de julio de 1992 fue
establecida por el voto de la mayora del tribunal, tambin lo es que los votos disidentes
se fundaron en razones vinculados con la falta de legitimacin del actor, con los alcances
del "derecho de rplica" y con la operatividad de la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos y no discreparon con la tesis central relativa a la superioridad
jerrquica de los tratados. A lo que cabe aadir que la sentencia ratificadora del caso
"Hagelin" lleva la firma de los ministros (antes disidentes) Levenne, Belluscio y Molin
O'Connor.
4. La mutacin jurisprudencial a que hago alusin, y que tengo especial inters en
subrayar, es la que surge de los considerandos 17 a 20 del fallo del caso "Ekmekdjian".
Con apoyo en lo dispuesto en el art. 27 de la Convencin de Viena, aprobada por la ley
19.865 (Adla, XXXII-D-6412), la Corte Suprema declar, con precisin y parquedad, que
en la actualidad tiene "fundamento normativo" e "integra el ordenamiento jurdico
argentino" la primaca del derecho internacional convencional sobre el derecho interno
(consid. 18). El rgimen en vigor se dijo asigna "prioridad a los
tratados internacionales frente a la ley interna" y reconoce "la primaca del
derecho internacional que prevalece" sobre las leyes del pas (dem).
La mutacin es evidente y sustancial. La relacin de "igualdad jerrquica" sealada en
Fallos 257:99 se ha convertido en una relacin de explcita superioridad de los tratados.
5. El punto que me he propuesto destacar, como un justo reconocimiento, es que al
dictar la sentencia del caso "Ekmekdjian", la Corte Suprema, seguramente sin
proponrselo, ejerci nuevamente su funcin inductora de normas jurdicas, con
la extraordinaria particularidad de que esta vez esa funcin repito no apareci referida
al plano legal como antes, sino nada menos que al constitucional. En efecto, la
doctrina de aquel caso fue constitucionalizada en diciembre de 1994, y actualmente el art.
75, inc. 22 de la Constitucin Nacional dispone: "Los tratados y concordatos tienen
jerarqua superior a las leyes".
Este precepto ha sido redactado por el legislador constituyente, claro est. Lo que debe
saberse es que la idea jurdica subyacente y fundante fue generada por la Corte Suprema
en julio de 1992. Es decir que fue el pensamiento de la Corte Suprema el que gui la
mano que escribi el art. 75, inc. 22.
6. Creo, por lo dems, que la idea jurdica ahora constitucionalizada es valiosa en
grado superlativo. Porque, en fundamental medida, reemplaza la visin instilar
digamos propia de algunas concepciones jurdicas envejecidas del pasado, por una
visin ecumnica que tiene en cuenta la insercin de nuestro pas en el conjunto universal
de las comunidades polticas. La Argentina no es una isla ni puede vivir aislada,
encerrada, abrazada con absurdo egosmo a una incivilizada vocacin de
enclaustramiento, por cuanto, como nos ense Juan XXIII en su Encclica Pacem in
Terris: "El bien comn de la respectiva comunidad poltica no puede separarse del bien
que es propio de la entera familia humana", esto es, del "bien comn universal" (pargs.
98 y 100).
Pienso que los principios fundamentales en que se inspira la jurisprudencia de la Corte
Suprema a que estoy refirindome nacen de esta excelsa concepcin de la doctrina
poltico-social de la Iglesia.
Para un pas soberano, estar en el mundo supone el sometimiento a deberes de
solidaridad, de justicia y de cooperacin econmica, social y poltica, que se expresan a
travs de lo que Boggiano llama "las relaciones exteriores de los ordenamientos jurdicos"
y que sustentan el principio de la superioridad de los tratados. En la inteligencia de que,
como es natural, el "bien comn universal" no debe sacrificar al bien comn nacional de
los pases dbiles, sino integrarse armnicamente a l para complementarlo y
enriquecerlo.
A lo que ha de agregarse, todava, la reflexin de que, como lo sostuvo el juez Miller de
la Corte Suprema de Estados Unidos en su voto del fallo de 112 US 589, 1884, la recta
observancia de un tratado compromete "el inters y el honor" de los gobiernos que lo
firman. Y, segn la expresin del clebre John Marshall en "Foster v. Neilson", 27 US 253,
1829, los tratados tienen la fuerza que deriva "de la obligacin de buena fe" que somete
los Estados contratantes.
En resumen, el bien comn universal, los deberes inherentes a la condicin
de integrantes de la comunidad de naciones, la preservacin del honor nacional y la
fidelidad a la palabra dada, son algunos de los valores esenciales que se expresan a
travs de la doctrina jurisprudencial que he comentado. Y por eso es merecida y
comprensible la elevacin de esta doctrina a la categora de norma constitucional.
Por alguna razn especial, que nunca pude explicarme, en el mbito de la Corte
Suprema, no obstante la presuncin de que es estrictamente recoleto, en sus despachos
y oficinas y patios y pasillos nada puede ser mantenido en secreto. All todo se
sabe, inevitablemente. Y por eso es cierto que en la Corte Suprema nadie ignora que el
voto de la mayora del caso "Ekmekdjian" y las sentencias que de l derivan fueron
pensados y escritos en lo atinente al derecho internacional por el ministro Boggiano,
a quien es justo reconocer, ms que "cierto protagonismo", como l mismo admite,
la autora exclusiva.

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL. RELACIONES EXTERIORES DE

LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS(2)

Por Prof. Dr. Rainer Hofmann, Colonia, Alemania

Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la creciente disposicin de la
sociedad internacional a codificar reglas jurdicas del derecho de gentes, y a crear un
derecho vinculante de los tratados internacionales, no ha advertido que el actual derecho
de gentes tambin es en gran medida derecho consuetudinario. Para determinar qu
reglas de derecho deben ser tomadas en consideracin es necesario, junto a la praxis de
las relaciones exteriores de un Estado, tomar en cuenta, en primer lugar, los rganos
competentes y la correspondiente y decisiva jurisprudencia del superior tribunal nacional.
Cada letrado del foro y cada estudioso que alguna vez tuvo que responder a la pregunta
sobre si determinada norma jurdica deba ser considerada de hecho como derecho
consuetudinario, y que probablemente tuvo que investigar la praxis y la jurisprudencia de
muchos Estados, conoce el problema de los tan frecuentes y difciles accesos a las
fuentes verdaderas.
En lo que interesa a la Argentina, uno de los ms importantes actores internacionales
no slo en el mbito de Amrica Latina, es de destacar que el libro aqu presentado ha
zanjado, por de pronto, lo concerniente a la jurisprudencia. Su autor, Antonio Boggiano, ex
presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, y al mismo tiempo
jurista de derecho internacional conocido ms all de las fronteras de su pas, estaba
predestinado para sealar de un modo impecablemente logrado el aporte argentino a un
problema clsico del derecho internacional pblico: la correspondencia del
derecho internacional pblico con el ordenamiento jurdico nacional, especialmente la
pregunta sobre si y en qu medida este derecho es aplicable por los tribunales estatales,
y la primaca que le corresponde frente al derecho interno.
El trabajo contiene su primera parte (pgs. 1/129) una introduccin concisa y analtica a
los problemas fundamentales del D.I.Pr. y del derecho internacional pblico, que incluye la
correspondiente jurisprudencia de la Corte Suprema. Este resumen logra considerable
valor no solamente gracias a la capacidad de su autor y sus amplios conocimientos
relativos a la jurisprudencia de otros ordenamientos jurdicos que son comparados con las
soluciones argentinas.
El particular valor de este libro para los lectores no argentinos reside en la completa
impresin de 65 sentencias de la Corte Suprema (incluidos eventuales votos particulares),
que comienzan con la inmunidad de un diplomtico frente a los tribunales del Estado que
lo recibe como regla del derecho internacional pblico, decisin recada en el caso "Marin
c. Matienzo" del 1 de junio de 1865, y terminan con la sentencia del 20 de marzo de 1995
en el caso "Priebke", en el cual la Corte Suprema confirma su anterior jurisprudencia, en
el sentido que, en el proceso de extradicin, las facultades del tribunal del Estado
requerido estn constreidas a la prueba sobre la concurrencia de las condiciones
de extradicin previstas en las normas que motivan la imputacin penal por parte de los
tribunales del Estado requirente.
En resumen, hay que reconocer que el autor ha logrado un trabajo que tambin fuera
de la Argentina, por los motivos mencionados, merece la mayor consideracin. En la
espera de una futura y elaborada jurisprudencia en una segunda edicin, se sugiere la
creacin de un registro sistemtico de decisiones que faciliten el acceso del lector de una
cuestin determinada al fallo correspondiente.

UN PAS SIN JUSTICIA(3)

La anmala destitucin del juez Boggiano, quien integraba la Corte Suprema, configur
una suerte de golpe institucional
En beneficio de las instituciones, por razones de estricta justicia, no es posible olvidar
cmo se concret en su momento la anmala destitucin de un juez de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, el Dr. Antonio Boggiano, claro ejemplo de una suerte de
golpe institucional materializado en un Estado de derecho. Cabe recordar que el Senado
suspendi al juez Boggiano de su cargo el 22 de junio de 2005 slo por aplicar la ley en
un determinado caso. Boggiano interpuso entonces un recurso ante la propia Corte
Suprema, que el 27 de septiembre de 2005 orden suspender los efectos de la resolucin
del Senado, reponer a Boggiano en su cargo y requerir al Senado las actuaciones del
juicio poltico.
El Senado no cumpli con ninguna de las disposiciones de la Corte Suprema y, muy
por el contrario, al da siguiente, "destituy" al juez Boggiano. De esa forma, el Senado
impidi al mximo tribunal de justicia juzgar sobre las graves violaciones de la defensa en
juicio planteadas por Boggiano.
Junto con el caso recientemente comentado en estas columnas del procurador del
Tribunal Superior de Santa Cruz Eduardo Sosa, el de Boggiano constituye otra flagrante
desobediencia a la Justicia y un freno al ejercicio de la jurisdiccin de la Corte Suprema.
No son, por cierto, los nicos casos que reflejan enormes conflictos de poderes en los
cuales la Corte y, por ende, la Justicia resultaron perdedoras. Pueden mencionarse, en tal
sentido, las numerosas sentencias en favor de reajustes jubilatorios que han
sido incumplidas, al igual que los fallos sobre el saneamiento del Riachuelo.
 La aberracin cometida en este caso no termin ah. Boggiano recurri otra vez a la
Corte Suprema contra la "destitucin" decidida por el Senado. Fue entonces cuando
ocurrieron hechos de violencia poltica inusitada contra la Corte. Dos de los conjueces que
haban fallado en favor de Boggiano, Toms Inda y Mario Lezana, fueron, a su vez,
sometidos a juicio poltico por el manipulado Consejo de la Magistratura. Inda, por un
supuesto mal desempeo en el caso "Margarita Beln", y Lezana, por una sentencia que
le fue cuestionada. El Consejo de la Magistratura, con la nefasta influencia del diputado
Carlos Kunkel y de la senadora Diana Conti, suspendi al juez Inda, y as lo excluy del
caso Boggiano. Por la presin del juicio poltico renunci, por su parte, el juez Lezana,
quien tambin fue entonces apartado del caso.
La Corte Suprema, con los reemplazantes de los conjueces excluidos, dict sentencia
rechazando el recurso de Boggiano. Esa otra "Corte" en realidad fue subrepticiamente
convertida en una "comisin especial" en el sentido que da a ese vocablo el artculo 18 de
nuestra Constitucin Nacional: un tribunal ad hoc para un caso particular.
Con ese golpe institucional contra el ms alto tribunal de la Nacin, Boggiano fue
finalmente privado de su cargo. En la actuacin de este juez vale la pena destacar que,
como lo demostr el talentoso jurista Julio Oyhanarte, a quien Boggiano sucedi en la
Corte, fue Boggiano quien redact el voto mayoritario en 1992 en el caso "Ekmekdjian c.
Sofovich", en el que reconoci a los tratados internacionales jerarqua superior a las leyes.
Esa decisin inspir la reforma constitucional de 1994 y sent las bases jurisprudenciales
de la jerarqua del derecho internacional en la Constitucin Nacional.
No hay que olvidar tampoco el caso del terrorista etarra Lariz Iriondo, en el cual el juez
Boggiano, con enorme coraje moral, pues estaba ya sometido a juicio poltico, vot en
disidencia. Sostuvo que es tan delito de lesa humanidad el cometido por actos de
terrorismo de Estado como aquellos cometidos por el terrorismo subversivo. Muchos
atribuyen a esa correcta disidencia de Boggiano la causa real de su arbitraria expulsin
del ms alto tribunal. Su remocin haba sido alentada por elementos prximos al
gobierno de entonces, empeados en prolongar el espectro siniestro de la subversin
revolucionaria de una dcada de terror.
Boggiano tiene planteado su caso ante la Comisin y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y no est excluida la posibilidad de que en algn momento pueda ser
repuesto en el cargo del que fue privado con las artimaas reseadas. Restituirlo en sus
funciones constituira una leccin reparadora luego del vergonzoso ultraje al que, como en
otras resoluciones de la Corte Suprema incumplidas, se someti a las instituciones de la
Repblica.
La Nacin
Este libro es un breviario, breve y rpido como un curso. Luego de la quinta edicin se
ha legislado sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y si bien esta sustancial
ampliacin conceptual del matrimonio no ha dado lugar todava a jurisprudencia sobre sus
potenciales conflictos, una cosa es clara para nuestra materia. El matrimonio homosexual
celebrado en el extranjero no contradice el orden pblico internacional argentino actual,
cualquiera sea el tiempo de su celebracin.
sta es una novedad importante de orden legislativo y poltico.
Hay otra: es una novedad institucional. Los fallos judiciales se cumplen slo si cuentan
con el placet del gobierno. Se cumplirn si placen (vase el editorial del diario La
Nacin del 6 de febrero de 2011, "Incumplimiento de las sentencias judiciales"). Eficaz
mtodo "micropoltico" de deshacer el Estado de derecho.
 Antonio Boggiano
wwww.antonioboggiano.com
antonioboggiano@fibertel.com.ar
Santsima Trinidad, 2011
 Presentacin a la quinta edicin

El derecho internacional privado en la estructura jurdica del mundo

Este curso de derecho internacional privado se basa en la estructura jurdica del mundo
que consiste en un derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos. sta es
nuestra visin del mundo jurdico (ver nuestro estudio La estructura jurdica del
mundo, The Legal Structure of the World, LexisNexis, 2007).
El derecho internacional privado es parte del derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos, que tiene por fin armonizar los ordenamientos para lograr una
justa solucin uniforme de los casos que trascienden un ordenamiento y se conectan con
varios.
La paz es obra de la justicia. Opus iustitiae pax. Y la justicia en las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos es tambin una gran misin pacificadora. La bsqueda de la
armona, acuerdo, compatibilizacin, complementacin, unin, orden, es propia de la
razn.
La arbitrariedad, la irrazonabilidad y la violencia, que es consecuencia de aqullas,
imponen una solucin o decisin sin razn. Una solucin sin razn alguna, violenta,
decan los clsicos, es una tirannide. Una tirana.
En cambio, la razonabilidad tiene profundas races en la unidad misma del gnero
humano. Y aquellos valores inspirados en ella responden a la universalidad de la vida
social. La unidad social de los hombres los hace conscientes de pertenecer a una
comunidad mundial, fundada en la misma dignidad natural de la que surgen,
precisamente, los derechos humanos. De aqu que la armonizacin de los ordenamientos
sea una exigencia del bien universal.
El bien de las naciones es inseparable del bien universal. Las diferencias y
particularidades han de ser armonizadas. No suprimidas ni imperializadas, si es posible
usar esta palabra. Ello requiere superar las fuerzas reaccionarias de los nacionalismos,
materialismos, unilateralismos o cualquier modo de opresin del hombre por el hombre.
Existen normas del derecho internacional pblico sobre las relaciones de los
ordenamientos jurdicos. As, por ejemplo, normas sobre la nulidad de los
tratados internacionales por violacin de normas del derecho interno de los Estados (art.
46, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Existen normas de
derecho interno de los Estados, generalmente normas constitucionales, sobre las
relaciones entre los ordenamientos especialmente entre el derecho interno de los Estados
y el derecho internacional. Y es dable reconstruir algunos criterios y principios generales
del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos que pueden inferirse de
los ordenamientos internos y del ordenamiento internacional: un tertium genus.
Hoy se presentan nuevos fenmenos de uniones extramatrimoniales htero y
homosexuales, de fecundaciones con nuevos mtodos, de filiaciones con paternidades de
donantes de espermatozoides annimos e irresponsables y maternidades que excluyen la
presencia del padre de la vida de la madre y de los hijos. Tambin puede haber exclusin
de madres.
Otro gran problema actual es la erosin del principio de confianza mutua. Cuando la
base de confianza se fractura, lo jurdico y lo social pierden consistencia.
Empero, la multiplicacin global de las relaciones jurdicas hace cada vez ms
necesario el reconocimiento de valores comunes.
 Podra llamar la atencin del lector, y del autor, que la privatizacin de las normas
jurdicas del comercio internacional haga del derecho internacional privado un instrumento
de la global governance.
Sin embargo, los intereses estatales, an fuertes, interfieren en el
comercio internacional con sus normas de polica internacionalmente imperativas. Al
parecer los intereses privados globales podran superar los intereses pblicos estatales, al
menos, en determinados contextos jurdicos de la governance.
Para nosotros no es tan as. El campo argentino ve intensamente restringido su
comercio internacional por el Estado interventor sin que los particulares puedan superar
tales restricciones. Otro tanto podra decirse de la industria argentina. Pero, obviamente,
la industria se deslocaliza ms que el campo. Tambin los servicios se deslocalizan con
mayor flexibilidad. El poder de la autonoma de las partes va ganando terreno en el
derecho de familia y sucesiones, al vaco que dejan el relativismo axiolgico y la huida del
orden pblico. Tambin esto es relativo: en el derecho islmico parece no haber global
governance.
Todos los estudios de los poderes del mercado como fuente normativa del
comercio internacional naturalmente admiten la influencia de los poderes estatales sobre
los mercados. Vase nuestro estudio "Lex mercatoria non est lex", RDCO, 226-373 (D),
2007.
Es impensable la paz si no se reconoce un conjunto de principios y normas comunes.
Se requiere superar el relativismo absoluto que genera arbitrariedad, esto es, la violencia
del ms fuerte.
Sin un ncleo firme de objetividad universalmente aceptado, la idea misma del derecho
se torna balad, jocosa. El violento esconde su violencia en la norma que puede dictar y
ejecutar sin razn ni fundamento. As, por ejemplo, es impensable el delito de lesa
humanidad sin un ius cogens imperativo universal. Es una contradiccin escandalosa
sostener a la vez un relativismo tico y la existencia de delitos de lesa humanidad.
Para nosotros no hay norma jurdica sin fundamento "en la norma moral basada en la
naturaleza de las cosas".
Si prevalecen el relativismo, el procedimentalismo o las ideologas materialistas, es
lgico que aumente la carrera armamentista. No se necesitan razones. Se necesita
fuerza. Se sacrifican alimentos para pensar por armas para matar.
Los derechos humanos ganan ms consideracin en la materia: vase F.
Merchadier, Les objectif gnraux du droit international priv l'preuve de la Convention
Europenne des Droits de l'Homme, Bruselas, 2007.
Se plantea la cuestin de si los derechos humanos procesales tienen implicancias en
nuestra materia. Por ejemplo, se podra desconocer una sentencia extranjera por falta
de independencia del juez? (Skrine && Co. c. Euromoney Publications Ple, 2002 EMLR
15; Recherches Internationales Qubec c. Cambior Inc., 1998, Carswell Que 4511 72,
Cour Suprme de Qubec).
Una demora de la justicia podra aparejar una denegacin de justicia y una lesin al
derecho a un juicio justo (Konamanem c. Rolls-Royce Industrial Power [India] Ltd., 2002
WLR 1269 [175] [177] y Salesi c. Italia, Corte Europea de Derechos Humanos, 26/2/1993,
series a 57-e [1998] 26 EHRR 187).
Podra incluso llegarse al extremo, sin precedentes, de considerar que un juicio
tramitado en un pas extranjero constituye una conspiracin contra el gobierno propio.
 Antonio Boggiano
Natividad del Seor 2007
Santa Mara, Madre de Dios 2008
 Presentacin a la cuarta edicin

NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA INTERACCIN ENTRE EL DERECHO DE LAS

RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS Y EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
La Corte Suprema ha dictado algunos fallos en la materia despus de la tercera edicin
de este Curso. Se ha pronunciado en las causas: "Avellanal Lairihoy c. Delegacin
argentina ante la Comisin Tcnica", el 9 de agosto de 2001; "Alianza Frente para la
Unidad s/oficializacin listas de candidatos", el 27 de septiembre de 2001; "Gmez
Gmez, Alfredo y Gonzlez, Sebastin s/extradicin", el 16 de octubre de 2001;
"Stancanelli, Nstor Edgardo y otro s/abuso de autoridad y violacin de los deberes de
funcionario pblico s/incidente de apelacin de Yoma, Emir Fuad" causa nro. 798/95,
el 20 de noviembre de 2001; "Compaa Azucarera Los Balcanes S.A. c. P.E.N.", el 18 de
diciembre de 2001; "Autolatina ArgentinaS.A. c. D.G.A.", el 12 de febrero de 2002; "Portal
de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. Ministerio de Salud y Accin Social de la
Nacins/amparo", el 5 de marzo de 2002; "Maure, Macarena s/guarda, el 12 de marzo de
2002; Mera Collazos, Julio y Silvia Daz, Mara s/extradicin", el 16 de abril de 2002;
"Holiday Inns Inc. c. Exportadora Buenos Aires S.A.", el 30 de abril de 2002; "Pfizer Inc. c.
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 21 de mayo de 2002; "Adidas Argentina y
otros c. Estado Nacional - Min. Eco. s/amparo", el 21 de mayo de 2002; "Blasco, Juan
Roberto", el 15 de agosto de 2002; "Alonso, Jorge Francisco", el 19 de septiembre de
2002; "Arla Pita Tamara y otros s/extradicin", el 31 de octubre de 2002; "Banco del
Sol S.A. c. Misiones, Provincia de s/cobro de pesos", el 31 de octubre de 2002; "American
Home Products Corporation c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 2 de
noviembre de 2002; "F. Hoffmann La Roche AG c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "Glaxo Inc. c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", el 5 de noviembre de 2002; "The Wellcome Foundation Limited c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 del noviembre de 2002; "Autolatina
Argentina, S.A. c. Administracin Nacional de Aduanas", el 5 de noviembre de 2002;
"Coventry University c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", el 5 de noviembre de
2002; "American Cynamid Company c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial s/denegatoria de patente", el 5 de noviembre de 2002; "Embajada de Estados
Unidos", el 3 de diciembre de 2002; "Pompas, Jaime y otros s/p.ss.aa. de defraudacin
calificada" causa nro. 17/2000, el 3 de diciembre de 2002; "Applied Research
Systems Ars Holdings NV c. Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual", el 12 de
diciembre de 2002; "Trusso, Francisco Javiers/incidente de excarcelacin", el 18 de
diciembre de 2002; "Zeballos, Fernando", el 6 de febrero de 2003;
"Sicamericana S.A. s/quiebras/incidente de invalidez de transferencia de catlogo
fotogrfico", el 6 de febrero de 2003; "Eli Lilly and Company c. Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial", el 18 de febrero de 2003; "Batlle, Hernando s/abuso deshonesto -
mod. ley 25.087", el 25 de febrero de 2003; "Binotti, Francisco Julio Csar c. Loblein,
Karlheinz s/ejecucin de alquileres", el 20 de marzo de 2003; "Georgitsis de Pirolo,
Catalina c. Amato Negri, Mara Palmira", el 25 de marzo de 2003; "Bez, Hctor
Antonio s/arresto preventivo", el 3 de abril de 2003; "Autolatina Argentina S.A. (TF 7919-
A) c. Direccin General de Aduanas", el 3 de abril de 2003; "Autolatina Argentina S.A. (TF
7879-A) c. D.G.A.", el 10 de abril de 2003; "Cruz Pacheco, Francisco s/denuncia por robo
en consulado chileno", el 10 de abril de 2003; "Luna, Mario Alfredos/robo", el 13 de mayo
de 2003; "Consulado de Espaa", el 2 de junio de 2003; "Gruntzig, Oto Alfredo", el 4 de
julio de 2003; "Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro", el 15 de julio de
2003; "Compagnie Nationale Air France c. D.N.M.", el 15 de julio de 2003; "Autolatina
Argentina, S.A. c. A.N.A.", el 5 de agosto de 2003; "Videla, Jorge Rafaels/incidente
de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin", el 21 de agosto de 2003; "Cantos",
el 21 de agosto de 2003; "Faria, Juan Carlos", el 8 de septiembre de 2003;
"Cibasa S.A.", el 8 de septiembre de 2003; "Hagelin, Ragnar Erland", el 8 de septiembre
de 2003; "Marer, S.A. c.A.N.A.", el 8 de septiembre de 2003; "Patagonian
Rainbow, S.A. c. Neuqun, Provincia del", el 8 de septiembre de 2003; "Simn, Julio y del
Cerro, Juan Antonio s/sustraccin de menores de 10 aos" causa nro. 8686, el 30 de
septiembre de 2003; "Vzquez Ferr, Evenlin Karinas/incidente de apelacin", el 30 de
septiembre de 2003.
En el trans-Curso se har referencia al sentido de estos fallos.
Como novedad cabe tener presente la resolucin general 7/2003 de la Inspeccin
General de Justicia del 19 de septiembre de 2003 (B.O.,25/9/2003) sobre sociedades
constituidas en el extranjero, que les impone ciertas obligaciones registrales. Tales
normas deben subordinarse, obviamente, a la ley 19.550.
Advirtase la renovada importancia del derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos. Tanto el derecho internacional cuanto el derecho constitucional
argentino sobre derechos humanos han influido considerablemente en el
derecho internacional privado, especialmente en el derecho penal internacional y, en
realidad, en todo el ordenamiento jurdico interno. Los principios generales inherentes a
los derechos fundamentales impregnan valorativamente todas las decisiones jurdicas.
Las normas de derecho comn han de interpretarse a la luz de los derechos
fundamentales.
Las vicisitudes del orden pblico tambin ponen en juego principios fundamentales de
los ordenamientos jurdicos.
La relatividad del orden pblico y sus efectos atenuados, como as su actualidad, sus
diversos matices culturales, de poltica legislativa, de extranjera axiolgica son elementos
de configuracin cada vez ms radicales y los derechos humanos integrados en
la excepcin del orden pblico muestran un amplio desarrollo de jurisprudencia valorativa.
En reciente y resonante caso el autor consider que: "Al parecer se estableci una
poltica judicial por encima de la verdad, creadora de la verdad. Empero, la verdad no es
producida por la poltica. Una poltica es considerada justa si realiza una escala de valores
y, en las circunstancias del caso, si sujeta la sentencia judicial a los principios
constitucionales de congruencia, veracidad material y formal, juzgando sobre hechos y no
sobre hiptesis. Hiptesis, adems, a las que se pretende sujetar al principio de una
suerte de cosa juzgada omnicomprensiva en virtud de cierta poltica productora de una
verdad jurdica simblica. Es claro que los inculpados tenan derecho a que se les
comunicara previa y detalladamente la acusacin formulada (art. 8.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). No es posible reconocer como sentencia judicial
un acto poltico desvinculado del tratamiento congruente de acusaciones concretas. Tal
acto poltico como libre decisin autnoma no es ley para s misma ni puede erigirse en
fuente de justicia. Aquel decisionismo no puede fundar verdad alguna, tampoco en lo
atinente a la existencia de un plan estatal sistemtico de sustraccin de menores, sobre el
cual slo puede haber una insaciable sed de conocer la verdad frente a la cual no es
posible hacer prevalecer cualquier construccin pragmtica, aunque aparezca bajo una
argumentacin procesal conveniente.
"Frente al mal intrnseco de un plan llevado adelante por el estado para cualquier
manipulacin con nios recin nacidos no pueden oponerse privilegios ni excepciones.
Todos los hombres, desde el ms fuerte hasta el ms dbil, son iguales ante la fuerza
irresistible de la ley moral. Ms all de las intenciones, a veces buenas, y de las
circunstancias, a veces difciles, las autoridades civiles y los individuos particulares jams
estn autorizados a violar los derechos fundamentales e inalienables de la persona
humana. Por lo cual, slo una moral que reconoce normas vlidas siempre y para todos,
sin ninguna excepcin, puede garantizar el fundamento tico de la convivencia social,
tanto nacional como internacional.
"Ninguna alianza entre democracia y relativismo tico o teortico puede
justificar excepciones, privilegios o la negacin implcita de la ley natural. Ni puede
admitirse una separacin radical entre verdad y poltica, ni afirmarse que la democracia
slo es compatible con el relativismo ni, menos an, pretenderse la supremaca de la
democracia sobre la verdad y la justicia, que podra reconocer tan slo derechos prima
facie graduales o progresivos. Los derechos y los valores no valen en virtud del consenso
social, que, segn la experiencia, puede cambiar en poco tiempo. No puede concebirse
que esto ocurra, entre muchos otros, con el caso de un plan de sustraccin de menores
ejecutado por los que gobiernan un Estado" (Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
sentencia pronunciada en la causa "Videla, Jorge Rafael s/incidente de excepcin de cosa
juzgada y falta de jurisdiccin", el 21 de agosto de 2003).
Finalmente, es dable hacer el siguiente vaticinio: la actualidad del orden pblico como
principio tanto del derecho internacional privado cuanto del derecho intertemporal puede
adquirir inusitada trascendencia en asuntos futuros.
Octubre 22, 2003
XXV Aniversario del Pontificado del Papa Juan Pablo II
 Presentacin a la tercera edicin

La Corte Suprema ha dictado algunos fallos en la materia despus de la segunda

edicin de este Curso. Se ha pronunciado en las causas "Plenkovich, Liliana", el 3 de abril
de 2001, "Durante, Eugenio", el 21 de junio de 2000 (Fallos, 323:1669), "Romero Lpez,
Marciana v. D'Auria", el 10 de octubre de 2000 (Fallos, 323:2898), "Moka S.A. v. Graiver,
David", el 7 de marzo de 2000 (Fallos, 323:287), "La Meridional Compaa Argentina de
Seguros v. American Airlines", el 21 de noviembre de 2000, "Dr. Karl Thomae
Gesellschaft mit beschrnkter Haftung v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial y
otros", el 13 de febrero de 2001, "Unilever NV v. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial", el 24 de octubre de 2000 (Fallos, 323:3160) y "New Zealand Rugby Football
Union v. Ceballos, Anbal Germn", el 3 de abril de 2001. Y en las
siguientes extradiciones: "Meli, Jos Osvaldo", el 4 de mayo de 2000 (Fallos, 323:892),
"Grilli, Emilio Martn", el 4 de mayo de 2000, "Drach, Thomas", el 27 de junio de 2000
(Fallos, 323:1755), "Ralph, Nelson Eliseo", el 19 de octubre de 2000 (Fallos, 323:3055),
"Re, Ivo", el 9 de noviembre de 2000 (Fallos, 323:3356), "Vera Maldonado, Juan Luis", el
14 de noviembre de 2000 (Fallos, 323:3680), "Fabbrocino, Mario", el 21 de noviembre de
2000, "Fabbrocino, Giovanni", el 21 de noviembre de 2000, "Gorostiza, Guillermo Jorge",
el 15 de mayo de 2001, "De Sousa Nunes, Joao", el 15 de mayo de 2001, "Foucaut
Concha, Lautaro", el 9 de agosto de 2001 y "Xu Zichi", el 4 de septiembre de 2001.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado produjo un nuevo
anteproyecto de Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias
Extranjeras en materia Civil y Comercial durante la primera parte de la Conferencia
Diplomtica celebrada en junio de 2001 (ver cap. VII, 5. Summary of the Outcome of the
Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference 6-20 june
2001).
Tampoco hemos terminado nuestro anteproyecto de ley de derecho internacional
privado inspirado originariamente en la ley italiana de 1995.
Fiesta de Santiago apstol, 2001
 Presentacin a la segunda edicin

Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos y Derecho Internacional

Privado
El Estado nacional preservar su posicin poltica clave en el mundo de la
globalizacin. Pero algunos Estados desaparecern. No podrn seguir aterrorizando a sus
propias sociedades ni a la sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalizacin.
Retirndose de ciertas actividades no esencialmente estatales por va de la privatizacin
de empresas estatales y la desregulacin de la actividad econmica. Unindose a otros
Estados mediante mltiples modos de cooperacin hasta la asociacin con transferencia
de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo ms
desarrollado de esta asociacin es la Unin Europea. El Mercosur est en vas de
constitucin definitiva. Pero aun en las ms avanzadas organizaciones de integracin el
Estado sigue siendo el ncleo poltico: las decisiones fundamentales las toman los
Estados, y siempre requerirn la disposicin de los Estados para hacer efectivas las
decisiones de la organizacin. De ah la importancia de las jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pblica que la Internet significa el fin
del derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 13 ed., editor
general Lawrence Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se deslocalicen cada vez ms.
Pero aun as ser menester la previsin de mtodos de solucin de controversias, aun las
arbitrales-jurisdiccionales, pues no existe arbitraje puro. El arbitraje est siempre
conectado a una o ms jurisdicciones estatales. De modo que el pluralismo metodolgico
del derecho internacional privado subsistir, en esencia, aun cuando predomine el
sustancialismo con ciertas restricciones de normas de polica estatales. Muchas veces
ser necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma aplicable al caso.
Y esto se har mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I, IV) ms all del mbito
comercial. La doctrina del favor negotii se generaliza y el favor matrimonii, el favor
divortium, el favor filiationis, el favor filii, el favor adoptionis, el favor testamentii, el favor
operarii. Se advierte una tendencia general a proteger la validez de ciertos actos y a
proteger ciertas personas dbiles, por ejemplo los menores, los consumidores, los
adultos indefensos, los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeas
empresas. Son mbitos donde la lex mercatoria no da ni podra dar respuesta. El derecho
en todo el mundo buscar siempre la proteccin del indefenso. La reciente ley de divorcio
suiza, incorporada al Cdigo Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada.
Estas valoraciones son tenidas en cuenta luego para afinar las soluciones materiales de
derecho internacional privado.
Los procesos de unificacin o armonizacin de derecho privado e internacional privado
recibirn una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta de
Cooperacin Tcnica de UNIDROIT a la secretara del MERCOSUR sobre el impacto de
la regionalizacin y de la integracin econmica regional diversificada en la armonizacin
y la unificacin del derecho privado del 1 de diciembre de 1999. En la segunda puede
considerarse la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional. En este
sentido est orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho
Internacional, The Contribution of The Hague Conference to the Private International Law
in Latin America. Universality and genius loce, Recueil des Cours, 1992-II, vol. 233, 107.
Sobre el as llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del
Mercosur, ver un panorama en Jrgen Samtleben, Das Internationale Proze und
Privatrecht des Mecosur, Ein berblik RabelsZ, T. 63 (1999), pgs. 1-69.
La globalizacin del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los
Estados intervienen en el comercio internacional con normas estatales internas aplicables
a casos o relaciones que trascienden un ordenamiento jurdico. Los jueces del Estado que
dictan estas normas deben aplicarlas. Son llamadas normas de polica imperativas en
casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados respetan normas de este tipo
dictadas por Estados extranjeros. De modo que es necesario prever la eventual aplicacin
arbitral o judicial de estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar. Fuera de
este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los
comerciantes. stos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a
casos internos. Los Estados fijan los lmites con las normas de polica y los principios de
orden pblico internacional. He aqu la estructura del derecho internacional privado actual.
Normas de jurisdiccin internacional que definen el juez nacional competente. Normas de
derecho aplicable, sean stas normas de conflicto, normas materiales o normas de
polica, y normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. Cada Estado
tiene normas sobre estas cuestiones. Los problemas cada vez se plantean ms en
cuestiones de jurisdiccin y de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Como miembro de la Comisin Decreto 685/95 para la Reforma del Cdigo Civil
prepar un proyecto de normas de derecho internacional privado. Este proyecto no est
terminado.
En el ao 2001 se celebrar la conferencia diplomtica en el mbito de la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre Jurisdiccin, Reconocimiento y
Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial (ver el
anteproyecto incorporado en esta edicin en pgs. 315 y sigs.).
El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito universal. Con todo,
este Curso desarrolla las principales soluciones normativas del proyecto.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado juntamente con la
Universidad de Ginebra celebr una mesa redonda para discutir sobre jurisdiccin y
derecho aplicable en materia de comercio electrnico y transacciones por Internet, del 2 al
7 de septiembre de 1999. El informe sobre esta mesa redonda puede verse en
el website de la Conferencia de La Haya http://www.hcch.net.
Este fenmeno se conecta a los problemas de las comunicaciones en el mbito
jurdico. Hace omnipresente el mundo. Aunque no suprime los conflictos de jurisdiccin y
de leyes. Los hace ms difciles. Como medios de comunicacin tambin tendrn una
importancia enorme en el proceso judicial y arbitral internacional. Por nuestra parte ya
hemos anticipado las posibilidades de "procesos interjurisdiccionales" con participacin
directa de los tribunales de diversos pases (ver nuestro estudio The Continuance of
aLegal System, Mlanges en l'Honneur d'Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, pg. 3). Las
comunicaciones electrnicas facilitan la realizacin de esta propuesta (ver cap. II, VIII y
las ediciones precedentes). En el proceso penal internacional ya hemos considerado que
"la extradicin como mtodo de cooperacin penal internacional no deja de parecer un
tanto arcaico. Hoy la cooperacin judicial penal bien podra hacerse sin que el acusado
necesariamente est presente en el lugar del delito o del proceso" (ver Apndice I, VII
sobre extradicin).
El proceso penal internacional puede lograr grandes avances por medio de las
comunicaciones electrnicas, por telefona mvil, vinculada a Internet o por los medios
que puedan surgir en el futuro de los desarrollos de las comunicaciones.
 Tambin hemos adelantado que igual cooperacin se requiere, con mayor razn, para
enjuiciar los delitos iuris gentium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un
proceso multijurisdiccional basado en la cooperacin judicial. As como hay un derecho
comn sobre estos delitos debe haber un proceso comn". Este proceso se perfeccionar
el da en que funcione una Corte Penal Internacional. Nos hacemos cargo de las
implicaciones de estas doctrinas.
Los procedimientos de cooperacin judicial internacional avanzan. Cabe recordar la
sentencia de nuestra Corte en el clebre caso "Osswald" (Fallos, 318:541) y vase la
resonante extradicin de "Priebke" (Fallos, 318:2148). Vase la autonoma de las partes
en los contratos internacionales reconocidas en "Tactician" (Fallos, 317:182). Vase la
naturaleza federal de las cuestiones de jurisdiccin internacional en "Mndez Valles"
(Fallos, 318:2639).
En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde su instalacin en 1863 al
2000 en la materia puede verse nuestro Derecho Internacional Pblico y Privado y
Derecho del Mercosur. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y nuestro Derecho Internacional A.D. 2000, Buenos
Aires, 2000.
Esta segunda edicin del Curso de Derecho Internacional Privado debe ubicarse en el
marco general de la teora del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos
que hemos expuesto en nuestros libros antes citados. La Introduccin presenta aqu una
sntesis general. El derecho internacional privado debe verse desde aquella perspectiva.
Unas palabras finales. En la presentacin de la primera edicin de este Curso en 1993,
luego de ilustrar el cambio de la jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales
dijimos: "las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del
derecho argentino". Y cambi. La reforma constitucional de 1994 adopt esa
jurisprudencia de la Corte.
Hoy la Argentina puede considerarse un "paraso del derecho internacional". Muchos
son los llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino,
claro est. Pero no slo los que quieran habitarlo, sino tambin los que quieran estar en
contacto con l. Entrar, estar, salir, hacer negocios, gozar de la propiedad... Ojal este
libro sea un medio de propaganda del derecho internacional en la Argentina del nuevo
milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso constitucional del Mercosur, an en
curso.
Buenos Aires, 22 de febrero, Cathedra Petri, 2000
Antonio Boggiano
 Presentacin a la primera edicin

Los tratados internacionales en el derecho argentino

ste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un derecho internacional
privado de corrida. Un camino o carrera que por los lugares o captulos elegidos haremos
como corsarios acosados por el tiempo.
Este curso es tambin un acompaante de la tercera edicin de mi Derecho
Internacional Privado, publicado en 1991 por Abeledo-Perrot en tres tomos. Un
compaero en el sentido ingls de companion como, por ejemplo, The Oxford Companion
to the Supreme Court of the United States, editado por Kermit L. Hall, compaero que
tambin podra tener nuestra Corte. Con este acompaante de urgencias se puede ir
rpidamente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al ms detenido tratamiento
que de ellos se hace en aquellos tres tomos.
El Estado nacional difcilmente puede esgrimir hoy una pretensin de plenitud social.
Cada vez ms frecuentes relaciones entre los hombres hoy trascienden las fronteras de
los Estados. Hay una interdependencia econmica, biolgica y fsica. El conocimiento
necesario puede requerir y requiere, especialmente para los hombres de algunos pases,
tomar informacin, estudio, aprendizaje en o de otros pases. La vida humana
se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesin, las relaciones de amistad, el
comercio, la economa, la educacin, la salud, la justicia, la religin... Todo trasciende las
fronteras de los Estados. Parece sencillamente impensable la ciencia acantonada en un
pas.
La nocin de bien comn, o de bienestar general o de Estado de Derecho no puede
referirse slo a la comunidad nacional. Hay un bien comn internacional. En el sentido de
que el bien de las personas slo se puede alcanzar y garantizar en la
comunidad internacional. A sta hay que reconocerle fines propios y la necesidad
de instrumentos para realizarlos (R. Ago, La Comunit Internazionale, 1970, 454).
Ahora bien, quiz de un modo incipiente, los distintos sistemas nacionales de
derecho internacional privado implican el reconocimiento de la comunidad internacional.
Los matrimonios y los hijos se reconocen internacionalmente. Las obligaciones y las
sociedades tienen un desarrollo internacional gracias a aquellos sistemas. El
reconocimiento y ejecucin de actos y sentencias extranjeros prueba tambin esa
comunidad.
En los diversos sistemas jurdicos internos se produce una recproca apertura entre
ellos que busca su coordinacin para garantizar su continuidad. Los hombres no se
limitan, digamos as, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacionado con
diversos sistemas jurdicos querrn garantizar la finalidad esencial del contrato en su
realidad internacional. Si una empresa planifica la produccin y
comercializacin internacional de un producto requerir que su plan pueda realizarse. Una
empresa con actividades multinacionales tendr, no slo que prever cuestiones de
derecho societario vinculadas a diversos sistemas, sino tambin cuestiones de derecho
fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se presenten algunas cuestiones
de derecho comunitario ms o menos desarrollado.
En realidad, se plantean problemas que originariamente son de derecho interno de los
distintos pases, pero destinados todos ellos a resolver cuestiones o
casos internacionales. Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren para
dar solucin a relaciones internacionales.
 En ocasiones, los diversos pases se ponen de acuerdo para celebrar un
tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de derecho fiscal o sobre extradicin o sobre
normas de derecho privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de
sentencias.
Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos para
asuntos internacionales y un derecho internacional, generalmente convencional, sobre los
mismos casos. As, un tratado sobre doble imposicin internacional es
derecho internacional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el transporte areo
o sobre compraventa internacional.
Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad internacional asume la
regulacin de los casos internacionales que conciernen a las personas. La regulacin no
se limita a unificar normas. Tambin establece procedimientos de coordinacin
entre autoridades de aplicacin que se comunican internacionalmente para el
funcionamiento adecuado de las normas. As, las Convenciones de La Haya sobre
Sustraccin Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Obtencin de
Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en la Conferencia en materia de
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. La simbiosis entre
derecho internacional pblico y privado se hace progresivamente intensa al comps de la
multiplicacin de las relaciones privadas internacionales y de los tratados internacionales
que las rigen.
Los tratados internacionales van adquiriendo una extraordinaria relevancia jurdica
actual.
En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin Nacional prevalecen frente a
las leyes nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse establecida segn un
reciente desarrollo de la jurisprudencia de la Corte por va de una interpretacin
sistemtica y dinmica de los artculos 27, 31 y otros de la Constitucin Nacional.
Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurisprudencias de la Corte. La
primera, en el caso "Martn && Ca. Ltda. S.A. c. Administracin General de Puertos",
fallado por la Corte el 6 de noviembre de 1963, juzg que corresponde establecer que ni
el artculo 31 ni el 100 de la Constitucin Nacional (arts. 31 y 116, luego de la reforma
de 1994) atribuyen prelacin o superioridad a los tratados con potencias extranjeras
respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin. Ambos leyes
y tratados son igualmente calificados como suprema ley de la Nacin, y no existe
fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
La Corte reiter esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera Argentina c. Nacin
Argentina" el 5 de junio de 1968.
En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el 7 de julio de 1992, la Corte
consider "que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su
ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y
firma tratados (art. 86, inc. 4,C.N.), el Congreso Nacional los desecha o aprueba
mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los
tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La
derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de
competencias impuesta por la mismaConstitucin Nacional, porque mediante una ley se
podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituira un
avanceinconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder
Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva yexcluyentemente, las
relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14,C.N.).
"La Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por ley
19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27
de enero de 1980 confiere primaca al derechointernacional convencional sobre el
derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino.
La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del
derechointerno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derechointernacional por el
propio derecho interno.
"Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino
contemplada en los dos precedentes antes citados, pues ya no es exacta la proposicin
jurdica segn la cual no existe un fundamento normativo para acordar prioridad al tratado
frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artculo 27 de la Convencin de
Viena segn el cual una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado.
"La necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin de Viena impone a los
rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria, o con la omisin de dictar normas que, en sus efectos,
equivalgan alincumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado artculo
27.
"La violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la
omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas
situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado,
dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las
consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
"Ello resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin
eintegracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previenen la eventual
responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es
ajena la jurisdiccin de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente evitarla pues debe
velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de
hechos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen
cuestin federal trascendente.
"En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nacin ratifica un
tratado que firm otro, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que
hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una
situacin de la realidad en la que puede operarinmediatamente, sin necesidad
de instituciones que deba establecer el Congreso".
Un ao despus, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta de
Salto Grande", el 7 de julio de 1993, la Corte juzg que "la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo
Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 es un
tratadointernacional, constitucionalmente vlido, que en su artculo 27 dispone: 'Una parte
no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado'. La necesaria aplicacin de este artculo impone a los
rganos del Estado argentino una vez asegurados los principios de derecho pblico
constitucionales asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier
normainterna contraria.
"Esta conclusin resulta la ms acorde a las presentes exigencias de cooperacin,
armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina ha hecho propias y
elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos.
"Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta aplicable al caso toda vez
que, en dicho precedente, el Tribunal declar lainconstitucionalidad del artculo 4 de
la ley 21.756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdiccin amparado por
nuestra Constitucin Nacional en razn de que, al momento de los hechos, la
organizacininternacional no contaba con procedimientos apropiados para dirimir los
conflictos.
"Por el contrario, en el sub-exmine, la obligacin que trae aparejada lainmunidad de
jurisdiccin de contar con procedimientos convenientes para la solucin de las
controversias en las cuales sea parte la organizacin encuentra adecuada satisfaccin en
el tribunal arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse vlidamente
privacin de justicia ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas
y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos an, pretender que esta
Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la
decisin del tribunal arbitral, pues ello entra en contradiccin con el espritu de la
norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones del apelante,
que slo estn dirigidas a cuestionar la no aplicacin de determinado rgimen legal al
estimar su remuneracin por la tarea pericial desarrollada, no pueden ser atendidas pues
su tratamiento presupone la existencia de una jurisdiccin nacional.
"Que, en consecuencia, descartada la hiptesis que justific la solucin
de Fallos, 305:2150 y no habindose impugnado constitucionalmente ni los tratados
constitutivos de la organizacin intergubernamental, ni el acuerdo de sede, slo cabe
concluir que la inmunidad de jurisdiccin de que goza la Comisin Tcnica Mixta de Salto
Grande impide la revisin del laudo por este Tribunal".
Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho
argentino.
Buenos Aires, 2 de octubre de 1993, memoria de los Santos ngeles Custodios
Antonio Boggiano

Introduccin - Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos ius inter iura

I. Derecho internacional (ius inter gentes) y derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos (ius inter iura)
El derecho internacional pblico, que aqu llamaremos a secas derecho internacional,
rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las
relaciones entre los ordenamientos jurdicos rige las relaciones entre los ordenamientos
jurdicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin embargo, esta distincin
est erizada de dificultades. En primer lugar, esta distincin es convencional, esto es, la
sugerimos nosotros, aunque inspirados en Oppenheim's International Law, 9 ed., Sir
Robert Jennings y Sir Artur Watts, vol. I, pgs. 7 y 8: "...public international law arises out
of the juxtaposition of states, private international law out of the juxtaposition of legal
systems". Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos del
derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius inter gentes. Nosotros
proponemos el nombre, a falta de otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientos
jurdicosinternos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura para regir todos los
asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurdicos.
Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero tambin hay
normas de derecho interno de los sujetos del derecho internacional que rigen las
relaciones exteriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un
ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilaterales. No hay un derecho
universal que rija todas esas relaciones con una autoridad superior a cada uno de los
ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor no existe un derecho
positivo universal y supranacional sobre esas relaciones. Pero se advierten ciertos
criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos
estudios: Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los
Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995, comentado por Julio
Oyhanarte, L.L., 1995-D-1606 y La Nacin, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann,
Zeitschrift fr Auslndishes ffenthiches Recht und Vlkerrecht, 1995, pg. 1246; Teora
del Derecho Internacional. Las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos. Ius Inter
Iura, Buenos Aires, 1996, ver Jayme, RabelsZ 61 (1997) 3 pgs. 581 y 582 n 4; Derecho
Internacional y Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos, Buenos
Aires, 1997 y Derecho Internacional Pblico y Privado y Derecho del Mercosur. En la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina,Buenos Aires, 3
vols. 1998-1999; The Law of the Relations between Legal systems. A methodological
analysis, Liber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000.

II. Derechos internos sobre relaciones entre los ordenamientos jurdicos

A) Distinciones conceptuales
Existen normas positivas en los derechos internos de los sujetos del
derecho internacional que se refieren a materias, relaciones o casos que trascienden un
ordenamiento interno y se relacionan o conectan con otro u otros. Podramos llamar a
estos casos trascendentes porque trascienden un ordenamiento. En rigor, no son
casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque no son slo casos entre
derechos estatales. Tal vez se podra usar abreviadamente el nombre de casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u
ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los
casos transordenamientos comprenden tambin los casos transnacionales o
multinacionales. Un caso que relaciona el ordenamiento cannico y un ordenamiento
estatal es trascendente en el sentido aqu expuesto como lo son los que ponen en
relacin ordenamientos de organizaciones internacionales o el de una de stas y un
derecho estatal. Aqu equiparamos ordenamiento jurdico y derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de
ordenamientos jurdicos da origen al derecho de las relaciones entre los ordenamientos
jurdicos.

B) Derecho constitucional internacional y derecho internacional constitucional

La Constitucin Nacional contiene disposiciones sobre las relaciones exteriores de la
Repblica, incluso relaciones de integracin y principios sobre relaciones internacionales
entre personas privadas. De ah que la Constitucin tenga incidencia sobre cuestiones de
derecho internacional pblico, privado y derecho de la integracin. Sera apropiado iniciar
estudios ms detenidos de lo que podra llamarse el derecho constitucional de las
relaciones internacionales.
El derecho constitucional internacional trata del posible alcance extraterritorial de la
constitucin de un Estado o de otro sujeto del derecho internacional, en otros
ordenamientos jurdicos, sean stos estatales, de organizaciones internacionales o el
propio ordenamiento internacional. En cambio, el derecho internacional
constitucional trata de la constitucin del ordenamiento internacional mismo, esto es, de la
Carta de las Naciones Unidas y, probablemente, de sus relaciones con el tratado de la
OTAN y su funcionamiento.
Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los derechos humanos
reconocidos y garantizados por las constituciones nacionales. Y se suscita la cuestin de
la eficacia de las clusulas orgnicas de las constituciones en otros ordenamientos
jurdicos.
Por ejemplo, en nuestro pas, el Presidente nombra y remueve a los embajadores,
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art.
99, inc. 7, Const. Nac.). Tambin "recibe sus ministros y admite sus cnsules" (inc. 11).
Declara la guerra y ordena represalias, con autorizacin y aprobacin del Congreso (inc.
15). Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin (inc. 12). Negocia,
concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las
naciones extranjeras (inc. 11).
El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El Congreso los aprueba o
desecha. Su aprobacin es un acto por el cual el Congreso autoriza al Presidente a
ratificar el tratado y ponerlo as en vigencia tanto en el orden internacional como en el
mbito interno para la Nacin. Cuando el tratado alcanza su vigencia internacional recin
es parte del derecho nacional (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac.). Con la ratificacin o
adhesin en la esfera internacional los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a
las leyes. Aun firmado por el Presidente y aprobado por el Congreso un tratado no es tal
sin su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presidente en virtud de los actos
de ratificacin o adhesin. De ello se desprende que sin estos ltimos
actos internacionales el tratado no es fuente de derecho internacional ni de
derecho interno para la Nacin. No puede tener jerarqua superior a las leyes, pese a ser
aprobado por el Congreso, sencillamente porque an no es un tratado. Ni tampoco ley,
pues la aprobacin del Congreso no es una ley en sentido material sino formal. Es un acto
del Congreso que podra caracterizarse como acto administrativo que autoriza al
Presidente a ratificar o a adherir al tratado y as ponerlo en vigencia. El
Presidente, autorizado a hacerlo, no est obligado a hacerlo.
El Presidente tambin puede firmar negociaciones que suelen llamarse tratados
ejecutivos sin autorizacin o aprobacin del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22,
Const. Nac.) y sin ratificacin o adhesin. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha
reconocido a estos tratados ejecutivos la misma jerarqua normativa que los tratados
aprobados por el Senado. En la Argentina la cuestin no ha llegado a la Corte.
Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.
y aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara, gozarn de jerarqua constitucional. As es que, como
las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarqua normativa que
la Constitucin.
El Congreso est facultado para aprobar tratados de integracin en los trminos del art.
75, inc. 24 de la Constitucin. Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente
como los dems. Empero, los tratados de integracin requieren de la aprobacin del
Congreso y no pueden celebrarse en forma simplificada como los tratados ejecutivos.
Las normas derivadas de los tratados de integracin dictadas en su consecuencia
tienen jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 24). La aprobacin y denuncia de estos
tratados de integracin requerir las mayoras contempladas en el mismo inc. 24.
La especial previsin de los concordatos con la Santa Sede (art. 74, inc. 22) responde
naturalmente al sostenimiento por el gobierno federal del culto catlico apostlico romano
(art. 2). De ah que la Nunciatura Apostlica en la Argentina pueda caracterizarse como
una pequea Curia Romana que ejerce una doble representacin de la Santa Sede: ante
la Iglesia en la Argentina y ante el gobierno federal.
En cuanto al Congreso, ste autoriza al Presidente para declarar la guerra y hacer la
paz, y ordenar represalias; fija las fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite
la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin y la salida de las fuerzas
nacionales fuera de l; legisla en materia aduanera, establece los derechos de
importacin y exportacin con carcter uniforme para toda la Nacin; crea o suprime
aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras; reglamenta el comercio con las
naciones extranjeras; arregla y establece los correos generales de la Nacin; arregla los
lmites del territorio nacional; provee a la seguridad de las fronteras; promueve
la inmigracin, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de
capitales extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75,
Const. Nac.).
La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitucin en los trminos de su art. 116. De all recibe su jurisdiccin para
decidir en causas que versen sobre relaciones internacionales. Sobre la prctica de la
Corte en esta materia desde su instalacin hasta hoy puede verse nuestro
estudio, Derecho Internacional Pblico y Privado y Derecho del Mercosur en la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 3 vols., La Ley, 1998-9.
 La violacin manifiesta de una norma fundamental del derecho interno como lo sera
una norma constitucional, puede causar la nulidad de un acto en el derecho internacional
(art. 46, Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Las provincias podrn celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades
delegadas al gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del
Congreso Nacional (art. 124, Const. Nac.).
No es fcil establecer si los convenios internacionales que pueden celebrar las
provincias son tratados internacionales regidos por el derecho internacional, pues las
provincias argentinas no son sujetos del derecho internacional. No son estrictamente
aplicables a tales convenios internacionales las normas de la Constitucin Nacional sobre
la formacin de los tratados internacionales, siquiera por analoga. Habr que aguardar el
desarrollo de la prctica en esta materia.
El gobierno federal interviene en las provincias incluso para repeler
las invasiones exteriores (art. 6, Const. Nac.).
Las provincias, como la Nacin, garantizan a los habitantes el derecho de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino. En rigor, el gobierno federal interviene
en el territorio de las provincias para garantizar los derechos humanos reconocidos en la
Constitucin y los tratados internacionales, pues integran la forma republicana de
gobierno (art. 6, Const. Nac.).
El art. 20 de la Constitucin establece los principios generales del derecho
de extranjera, entre los que se mantiene el fomento de la inmigracin europea (art. 25,
Const. Nac.).
Es obligacin del gobierno federal "afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios
de derecho pblico establecidos en esta Constitucin" (art. 27).
Ahora bien, todas las relaciones internacionales pblicas o privadas deben ser regidas
por el derecho ms razonablemente conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus
leyes reglamentarias (art. 28, Const. Nac.). Este principio general de conexin
razonable tiene tanto raz constitucional como fundamento en el derecho internacional.
As, debe haber conexin razonable tanto para asumir jurisdiccin a fin de regular o
decidir acerca de esas relaciones internacionales, como para determinar el derecho
aplicable a ellas, y para reconocer o ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por
jueces con contacto suficientemente prximo con el caso. Sobre este fundamento debe
sustentarse la reforma de las normas de derecho internacional privado argentino que
habr de tomar en cuenta los tratados universales ms recientes negociados en la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

C) Jurisprudencia de la Corte sobre el artculo 7 de la Constitucin Nacional

El principio del art. 7 de la Constitucin se ha aplicado, en numerosos y recientes
precedentes de nuestra Corte (Fallos, 329:49; 318:1266; 314:147). En el caso "Molina,
Isaac Ral c. Provincia de Buenos Aires" la Corte consider que "el territorio de la
Repblica debe considerarse sujeto a una soberana nica. Si los actos, contratos,
sentencias, procedimientos judiciales, fueran a ser a tantas legislaciones distintas como
jurisdicciones provinciales existan en el pas, se haban desvirtuado no slo el art. 7 de la
Constitucin sino tambin el art. 67" (Fallos, 308:2588).
Esta sentencia parece contradecir el principio constitucional segn el cual las
provincias se han reservado la interpelacin y aplicacin de las leyes nacionales
comunes.
Juzg que son vlidas todas las actuaciones anteriores a la decisin de la inhibitoria,
en virtud del art. 7 (Fallos, 298:312).
Tambin juzg que no se vulnera el art. 7 de la Constitucin al decidir que una
sociedad constituida en la Provincia de Crdoba donde public el cambio de sede
principal a la Provincia de Santa Fe, debe publicar en esta ambos instrumentos negada la
validez de aquel acto que se impona formalidades locales para la seguridad del trfico
(Fallos, 244:57).
No lesiona el art. 7 una sentencia que niega valor probatorio de una filiacin legtima
en otro juicio sucesorio (Fallos, 244:249).
Se juzg contraria al art. 7 una sentencia que declar la nulidad de un juicio de
apremio provincial ya concluido para hacer prevalecer la ejecucin en un concurso
(Fallos, 236:41).
Tambin juzg que el exhorto de un juez provincial tendiente a obtener la rectificacin
de partidas extranjeras ordenadas en un juicio sucesorio debe ser cumplido por el juez del
lugar del Registro Civil a la que estn incorporadas aqullas. Por va del
recurso extraordinario revoca, en virtud del art. 7, la sentencia que deneg el
cumplimiento de la rogatoria (Fallos,234:649).
No se consider lesionado el art. 7 en Fallos, 223:413.
Tambin se juzg que el art. 7 y las leyes federales 44 y 5133 no acuerdan a los actos
pblicos de las provincias efectos extraterritoriales que alteren la legislacin dictada por
las dems en ejercicio de sus facultades propias (Fallos, 210:460). Se advierte un
conflicto entre actos y dictadas en virtud de "facultades propias" cuando stas podan
estar en cuestin.
Tampoco se encontr violado el art. 7 interesante caso que no puedo resear aqu
(Fallos, 205:576).
Procedi el recurso extraordinario contra una sentencia de la Capital Federal que
desconoci actuaciones iniciadas en la Provincia de Buenos Aires (Fallos, 201:417;
203:407).
Tambin se ha controvertido el art. 7 sobre impuestos de justicia (Fallos,149:637).
Las actuaciones de un Tribunal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires deben
reconocerse en toda la Repblica (Fallos, 194:317).
La filiacin juzgada por sentencia firme no puede ser negada para otorgar una pensin
(Fallos, 190:402).
La exigencia de protocolizacin de escrituras pblicas de dominio se juzg contraria al
art. 7 (Fallos, 186:97). Tambin se aplic el art. 7 para establecer que los efectos de los
actos deben ser los mismos que en la provincia de que emanaren (Fallos, 183:76).
La partida de nacimiento rectificada por orden judicial no puede desconocerse por
las autoridades nacionales (Fallos, 184:207).
 El juez exhortado debe cumplir la rogatoria en virtud del art. 7 sin que ello signifique
renuncia a su jurisdiccin (Fallos, 180:381).
La personera que debe reconocerse en todo el pas (art. 7) no libera de los requisitos
de funcionamiento e impuestos (Fallos, 180:364).
La autorizacin a un sndico tiene efectos en todo el pas (Fallos,178:166).
Se juzga contraria al art. 7 y a la ley federal 44 de de actos pblicos, en exigencia
provincial de protocolizacin de un ttulo para acreditar el dominio y estar en juicio
(Fallos, 174:105; 165:192; 155:407).
Las cuestiones de dominio juzgadas en una provincia no pueden desconocerse en la
Nacin (Fallos, 148:335).
Esta jurisprudencia de la Corte refleja la importancia del art. 7 de la Constitucin en la
consolidacin nacional y la unidad de los actos juzgados en el pas en relacin con los
estrados extranjeros.
Empero, no siempre lo ha aplicado de modo sencillo. Especialmente cuando ha
entrado a juzgar sobre las competencias provinciales o no en virtud de las cuales se
dictaron los actos. Si tal competencia es nacional o federal, al parecer, los actos dictados
en las provincias no se reconocen en las dems.
Pero siempre debe estar a salvo la interpretacin de normas comunes nacionales que
las provincias se han reservado. Una sentencia provincial en materia puede desconocerse
en otra provincia por interpretacin contraria de la misma materia nacional comunal (v.gr.
Cdigo Civil y Comercial).

D) Derecho eclesistico y derecho cannico

Puede entenderse por derecho eclesistico la parte del derecho estatal que regula las
relaciones del ordenamiento estatal con las iglesias y los fenmenos religiosos en
general. La Iglesia Catlica tiene un ordenamiento interno propio que es el derecho
cannico. Es universal en su mbito personal y material. El derecho cannico tambin
contiene cnones que regulan la relacin del derecho cannico y los derechos estatales
en algunas materias. Puede contemplarse las relaciones entre el derecho de un Estado,
por ejemplo, el Estado argentino con el derecho de la Iglesia Catlica.
Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina
tiene jerarqua superior a las leyes, segn la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc.
22, Const. Nac.) por consiguiente, jerarqua superior al Cdigo Civil, con las mltiples
implicancias que esto tiene.
El artculo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al derecho cannico como
sistema jurdico de la Iglesia en las materias propias de su jurisdiccin. De modo que las
partes de aquel tratado internacional han convenido el reconocimiento y la garanta "del
libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y pblico ejercicio de su culto, as como de su
jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la realizacin de sus fines especficos".
Tanto est reconocida la jurisdiccin interna de la Iglesia y su eficacia en el
ordenamiento argentino cuanto la jurisdiccin internacional con eficacia en el territorio
argentino. Tambin habrn de reconocerse los actos obrados en el ejercicio de su
jurisdiccin reconocidos en otros ordenamientos jurdicos. Las cuestiones de competencia
de la Iglesia se regirn por su derecho. No por el derecho argentino. Es difcil prever
cules podran ser los actos regidos por el derecho cannico que susciten cuestin de
orden pblico nacional consagrados por la Constitucin Nacional (voto de la mayora de la
Corte en la causa "Rybar, Antonio c. Garca, Rmulo y/o Obispado de Mar del Plata" del
16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294).
Del art. 14, inc. 1 del Cdigo Civil de Vlez se desprenda que el derecho de la Iglesia
no era considerado simplemente como derecho extranjero desde el punto de vista del
orden pblico argentino. Si bien esta norma no tiene correlato en el nuevo Cdigo, ste
confiere a la Iglesia Catlica personalidad pblica con arreglo al derecho internacional
pblico (art. 146, inc. c). Este artculo reconoce a los estados extranjeros, a las
organizaciones internacionales y a la Iglesia Catlica personalidad conforme al
derecho internacional universal.
Ahora bien, el artculo I del Acuerdo supera a mi juicio enteramente la doctrina de la
jurisprudencia sentada en el caso "Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893
(Fallos, 53:207).
La Corte, por mayora, consider en el caso "Correa" que es insostenible que la Iglesia
Catlica constituya un poder poltico en nuestra organizacin, con potestad de declarar
leyes de carcter civil como son las que estatuyen el "rgimen del matrimonio" (consids.
1 y 2). La Corte se crey en la necesidad de decir que la Iglesia no tiene jurisdiccin
legislativa en la Argentina.
El artculo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconocimiento de su jurisdiccin que
no produce ni podra producir una invasin de jurisdiccin en la esfera de competencia del
Estado argentino.
La gran diferencia despus del Acuerdo es que existe una relacin de referencia o
remisin al derecho cannico de la Iglesia establecida por un tratado internacional y un
reconocimiento de su actividad jurisdiccional. sta es una relacin particular que coloca al
Acuerdo por sobre las leyes argentinas, lo cual no significa que todas las normas del
derecho cannico, como derecho referido, tengan jerarqua superior a las leyes argentinas
(art. 75, inc. 22, Const. Nac.).
En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el orden pblico del derecho
argentino. La mayora de la Corte juzg que no corresponde la intervencin o tutela por
parte del Poder Judicial si no aparece lesionado el orden pblico. En rigor este modo de
ver las relaciones entre ambos ordenamientos es contradictoria, porque para ver si el
celibato lesiona el orden pblico, en realidad la Corte ejerci el control jurisdiccional,
implcitamente la mayora y explcitamente la minora.
Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Venado Tuerto" donde la Corte
estableci la tesis de la referencia al ordenamiento cannico. Y consider el artculo I del
Acuerdo como la norma de referencia. Esta norma, que reenva al derecho cannico,
permite el reconocimiento de las personas, actos o bienes del derecho cannico salvo el
orden pblico o la invasin de la jurisdiccin argentina.
La estructura de la norma de referencia contiene una reserva de orden pblico que
puede funcionar contra ciertas normas del derecho cannico. As, v.gr., el art. 230 del
Cdigo Civil contiene un principio del orden pblico que niega la indisolubilidad del
matrimonio cannico (ver nuestra disidencia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de
1998, Fallos, 321:92).
 Las relaciones personales con las instituciones propias del derecho cannico han de
ser calificadas, caracterizadas y regidas por las normas atinentes a los vnculos sagrados
y no puede desconocerse esa calificacin cannica para subsumirlas en las relaciones
laborales del derecho estatal argentino (vase el precedente de E.D., 127-306).
Algn eminente tratadista parece calificar "los bienes de la Iglesia afectados al culto
con bienes privados de la misma pero sujetos al rgimen diferencial propio de todo bien o
cosa afectada a la prestacin de un servicio pblico" (Marienhoff, Tratado de Derecho
Administrativo, 2 ed., t. V, pg. 87). Tambin sostiene que "el culto catlico, atendido por
la Iglesia, desde el punto de vista jurdico implica la prestacin de un servicio pblico"
(pg. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de un fallo de la Corte de Fallos, 7:329 en el que se
trataba de una ejecucin de sentencia por cobro de pesos sobre "las habitaciones
adheridas al templo destinado al servicio pblico como oficinas del curato", pg. 329, fallo
13/VII/1869).
Parece del todo inapropiado calificar el culto catlico como servicio pblico. Basta
advertir que todos los actos de culto se rigen por el derecho de la Iglesia y jams podra el
Estado interferir en ellos bajo la exorbitante nocin del servicio pblico. A menos que se
piense en el concepto de un servicio pblico cannico que, si existiese, sera ajeno al
derecho estatal y, por ende, administrativo.
En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las distinciones de bienes
eclesisticos, sagrados y dems bienes de la Iglesia slo pueden desprenderse del
derecho cannico, que rige en todos sus aspectos esos bienes, incluso el rgimen de la
nulidad de los actos jurdicos relativos a ellos.
Por lo dems, segn la doctrina del fallo de la Corte en la causa "Lastra" el vnculo que
relaciona a los fieles catlicos con la Iglesia se rige exclusivamente por el ordenamiento
cannico y, eventualmente, por el derecho particular de las instituciones a las que
pertenezcan.
Segn el ordenamiento cannico, cabe a su vez distinguir el mbito de aplicacin
espacial y temporal de sus normas. No siempre rige el principio territorial en aquel
ordenamiento. Cabe pues la referencia ms plena al todo sistemtico del derecho
cannico tal como lo aplicarn probablemente sus autoridades y jueces competentes. No
se aplicar como lo entiendan las autoridades del Estado sino las de la Iglesia,
especialmente la Comisin de Interpretacin.
Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias Episcopales, los Ordinariatos
militares, las Prelaturas personales. Todas las normas emanadas de estas fuentes se
derivan de las normas cannicas que les atribuyen competencia.

E) Derecho administrativo internacional y derecho internacional administrativo

Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento interno que regulan
casos trans son normas de derecho interno. Por ejemplo, las normas internas sobre
pasaportes, entre muchas otras. En cambio, puede haber normas de
derecho internacional de ndole administrativa. Por ejemplo, un tratado sobre sanidad, o
un tratado de cooperacin administrativa internacional, por ejemplo, el Convenio de la
INTERPOL .
F) Derecho fiscal internacional y derecho internacional fiscal
Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen tratados internacionales
sobre doble imposicin. Puede tambin haber normas estatales sobre doble imposicin.

G) Derecho penal internacional y derecho internacional penal

Existen normas de derecho estatal interno sobre extradicin, por ejemplo, y
tratados internacionales sobre extradicin o sobre delitos de derecho internacional.

H) Derecho privado internacional y derecho internacional privado

Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho privado y normas de
derecho internacional sobre esos casos. Aqu seguimos el nombre de
derecho internacional privado para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que
unifican normas de jurisdiccin internacional, normas de conflicto, normas materiales,
normas de polica, de cooperacin judicial internacional, de reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras en materias civiles y comerciales. Cabe destacar la labor de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional de ndole universal y las Conferencias
Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado realizadas en el mbito
de la Organizacin de Estados Americanos.
Tambin existen tratados internacionales que unifican normas materiales de derecho
privado, por ejemplo la Convencin de Viena sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderas de 1980 y las convenciones que se originan en
el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI.
De este derecho trata este curso.

III. Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos

A) Derecho internacional
 Existen normas de derecho internacionales sobre estas relaciones; por ejemplo, las
causas de nulidad de los tratados por violacin de normas de derecho interno
(Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 46).

B) Derecho interno
Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre las relaciones entre
ordenamientos especialmente con el derecho internacional.

C) Tertium genus
Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales del derecho de las
relaciones entre los ordenamientos jurdicos que pueden inferirse de los derechos internos
y del derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la pg. 2)(1).
El ttulo de una conferencia dada en la Academia de la Haya parece tener cierto
parecido con nuestra tesis (Van Gersen, W. Plaidoirie: le "droit des conflits d'ordres
jurisdiques" dans le prolongiment du "droit de conflit de regles". Pero el parecido es slo
aparente y lo all expuesto adolece de cierta anarqua metodolgica.
 Captulo I - Concepto y sistema del derecho internacional privado

I. Introduccin al concepto del derecho internacional

privado

A) El fenmeno de la frontera
La manifestacin fenomenolgica de la vida internacional de las personas ha sido
captada con la simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la
Universidad de Ginebra: "La reflexin comienza desde que uno se enfrenta al fenmeno
de la frontera. El nio que viaja por primera vez percibir del otro lado, concretamente, las
diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente de horarios, todos signos
o smbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un nio comprenda instintivamente
que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' sobre el
territorio: comprender tan fcilmente que no siempre es suficiente atravesar la frontera
para escapar al efecto de las leyes de su pas o para beneficiarse con las facilidades
ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se
empieza a pensar sobre la diversidad de derechos, se tropieza con la vieja oposicin
entre los dos grandes principios de la "territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes
(P. Lalive, "Tendances et mthodes en droit international priv (Cours general)", Recueil
des Cours de l'Academie de Droit International de La Haye, 1977-II-155, pg. 15).

B) Cundo un caso es multinacional? Concepto y sistema

El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. He aqu el mbito de la realidad social en que persigue instaurar un
orden justo: las controversias jusprivatistas multinacionales. Nada ms adecuado a la
prudencia jurdica, entonces, que introducirnos en el conocimiento preciso y objetivo de la
realidad de aquellos casos o controversias. La vida internacional de las personas da lugar
a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con diversos
territorios jurdicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio
derecho interno. Debido a la vinculacin del caso con una pluralidad de sistemas jurdicos
nacionales, aqul aparece social y normativamente multinacionalizado. Ahora bien:
cuadra precisar con algn rigor desde ya, los modos y caractersticas de aquellas
relaciones o conexiones nacionales mltiples de los casos en examen.
Trascender significa ir ms all de un ordenamiento. Este ir ms all o trascender se
realiza por la relacin, el vnculo, la conexin el contacto trascendente que el caso
presenta con varios ordenamientos. La conexin puede consistir en una cualidad o
atributo de las personas, por ejemplo, el domicilio o la nacionalidad. En una conexin de
las cosas por su situacin en diversos lugares. En una conexin de las conductas por su
realizacin en determinados lugares. Estas son conexiones espaciales de localizacin.
Pero hay otras conexiones no espaciales sino sustanciales. Puede ocurrir que el caso se
considere conexo o relacionado con un ordenamiento por la cualidad substancial de la
solucin que ese ordenamiento da al caso. Por ejemplo, porque favorece la validez de un
acto, porque protege mejor a una parte dbil, porque protege mejor a un nio o a
cualquier persona necesitada de proteccin especial. Ahora bien, todos necesitamos
proteccin. Pero algunos necesitan una proteccin especial. Puede ocurrir que un
ordenamiento d al caso una solucin espacial justa y otro una "solucin
notoriamente injusta". La eleccin y/o preferencia no ser por la localizacin de los
contactos sino por una cualidad ideal o axiolgica; la solucin ms justa.
Se puede observar que determinado ordenamiento pretende tener un inters poltico
especial por el caso para defender su salud pblica, su economa, su seguridad, la
educacin de su poblacin.
Los contactos entonces empiezan a teirse de coloraciones materiales de justicia, de
poltica estatal, de fines de proteccin. A veces una localizacin espacial se prefiere por
un resultado material o sustancial. As, la ley del lugar de celebracin generalmente
favorece la validez del acto. Pero hay tambin una preferencia por la nulidad de
proteccin o libertad del protegido.
Puede ocurrir que un derecho proporcione a una de las partes un remedio material, por
ejemplo, el derecho a vender un paquete accionario, como ocurra en Harrods, que otro
derecho u ordenamiento estatal no otorga.
Puede ocurrir tambin que la conexin con un ordenamiento se justifique porque las
partes tienen inters en que su caso sea resuelto all por la calidad de su sistema judicial.
No les importa el derecho que aplicar ese sistema judicial, les interesa el sistema judicial
en s porque creen que en l se dar la solucin justa o conveniente. El sistema judicial es
pues la conexin relevante.
As, consiguientemente, distingo, de un lado, conexiones por razones espaciales o
geogrficas neutras, de otro, conexiones por razones materiales o substanciales debidas
a la solucin de fondo que determinado ordenamiento da al caso solucionndolo mejor
que otro. Y de otro, conexiones por razones procesales porque se elige un sistema judicial
que se considera mejor o ms apropiado que otro. En ocasiones se produce una
concurrencia o acumulacin de conexiones.
No s si esta clasificacin o distincin de contactos es nueva o no. Porque hoy no
puedo revisar toda la literatura sobre la materia. No tengo pretensiones de novedad sino
de avance.
Otra distincin importante que hay est en la cualidad substancial de los
ordenamientos comparados. Hay materias que comparativamente son disponibles para
las partes, con matices de diversidad de la amplitud de la disponibilidad. Pero estos
mbitos de disponibilidad se van ampliando por influjo de los derechos humanos. Los
mbitos de derecho imperativo se reducen.
Tambin el derecho comunitario trae como consecuencia ms libertad. El mtodo de
reconocimiento, as llamado en el derecho europeo, trae ms libertad, por la libertad de
movimiento de cosas y personas. Aparentemente, si una filiacin est establecida en un
ordenamiento estatal europeo se reconocer automticamente en los dems.
 Tambin el rgimen de bienes del matrimonio y otras uniones gana en
disponibilidad, aunque con lmites.
Lo mismo ocurre con los pactos sucesorios (ver H. Bonomi).
Hemos propuesto un desdoblamiento del derecho aplicable a las sociedades
comerciales. Los socios pueden elegir el derecho aplicable al contrato social. Pero la
personalidad y la responsabilidad frente a terceros de la sociedad se rige por su ley
propia, la lex sociltatis. Tratndose de la ley del lugar de constitucin, la libertad de las
partes se hace ms amplia en la prctica. An as los socios, pueden someter el contrato
social y sus relaciones entre ellos a determinado rgimen contractual material segn
la autonoma de la voluntad material y conflictual. Y adems elegir el lugar de constitucin
de la sociedad (art. 118, Ley de Sociedades, que rige frente a terceros).
En materia de acuerdos concursales internacionales parece haber una tendencia a la
mayor autonoma.
En nuestra materia, en general, se pueden distinguir las cuestiones que
admiten autonoma de las partes con sus lmites propios en cada una de aqullas y las
materias absolutamente indisponibles. En estas ltimas pueden aparecer normas de
jurisdiccin exclusiva, como en el divorcio e inmuebles. Pero todas las materias quedan
actualmente abiertas a la crtica. Poco interesa los aspectos estrictamente reales de
un inmueble, interesa su valor econmico.
Conectar es unir, juntar. El domicilio une un caso al derecho del lugar del domicilio.
Conectar es tambin relacionar. Por ejemplo, l es un mdico a quien conecto con la
ciruga ms que con la clnica. Los conecto porque son muy parecidos. Aqu conectar
significa relacionar, con un sentido distinto de unir fsicamente. No est conectado por
sangre sino slo por matrimonio. Conectarse telefnicamente o electrnicamente es un
modo que significa comunicacin. Llego a Roma para conectarme con el vuelo a Londres.
Aqu la conexin alude al transporte. La palabra contacto puede significar comunicacin.
Relacionarse es conectar no en sentido material sino inmaterial.
Puede decirse pues que tanto una conexin como una relacin puede ser material o
fsica, v. gr. la situacin de una cosa, o inmaterial como la conexin con el derecho ms
justo y apropiado. Aqu hablo de material en sentido fsico.
Pero material tambin significa importante. Implicancias materiales de una ley:
Importante o relevante.
Material tambin significa sustancial en el sentido de derecho civil o comercial.
Con ello quiero destacar que conexin, contacto o punto de conexin no slo tienen un
significado fsico como el domicilio, la situacin de un inmueble o la de una conducta.
Tambin tienen un sentido inmaterial. No fsico. Algo que va ms all de lo fsico.
Podramos llamarlo un contacto metafsico o substancial. Pero en el doble sentido de ser
un contacto con la solucin de derecho material civil o comercial o un contacto con una
jurisdiccin o sistema judicial.
Podemos usar cualquiera de las palabras sabiendo que tienen esa pluralidad de
sentidos. Las palabras de los lenguajes naturales (espaol, ingls, francs) tienen
sentidos diferentes. Por eso la interpretacin o hermenutica estudia el contexto de los
significados. La teora de la interpretacin o hermenutica estudia los textos y los
contextos. La palabra hermenutica viene de Hermes que era considerado el "mensajero
de los dioses". El mensajero era, as, el primer intrprete de los dioses. Actualmente son
importantes los estudios de G. Gadamez sobre la hermenutica como comprensin
histrica.
Para abreviar, llamaremos a nuestros casos transordenamientos, casos trans o
analgicamente, casos cross, en el sentido de que cruzan los ordenamientos. Parece
mejor usar algunas de estas abreviaturas ya que el giro "caso iusprivatista multinacional o
transnacional" es muy farragoso.
Un sistema judicial es la institucionalidad del derecho o, en otras palabras, el
derecho institucionalizado. De modo que a la pregunta acerca del derecho de un pas
es inexorable la referencia al sistema judicial y, en definitiva, al derecho judicial.
As, por ejemplo, y en lo que aqu interesa, las disposiciones de derecho internacional
privado del nuevo Cdigo tienen una larga historia doctrinal y jurisprudencial, salvo en sus
novedades, como por ejemplo, la clusula de excepcin general (art. 2597) que
deberemos verla funcionar, especialmente en su aplicacin jurisprudencial.
Distinguimos aqu lo siguiente acerca de las nuevas disposiciones. Algunas son
recepticias y perfeccionan criterios jurisprudenciales ya establecidos, con la reiteracin
que cabe esperar en nuestra materia. Otras disposiciones tienen antecedentes en normas
del Cdigo Civil de Vlez o de los Tratados de Montevideo, aun cuando no tengan
antecedentes jurisprudenciales. Y otras son nuevas sin antecedentes legales ni
jurisprudenciales. Adems, hay materias no reguladas en las que siguen vigentes las
leyes especiales (v. gr. la Ley de Sociedades, la Ley de Concursos, la Ley de
Navegacin). As en las novedades o disposiciones sin antecedentes en el derecho
argentino habr que estudiar la nueva doctrina y esperar la nueva jurisprudencia.

C) El contexto jurisdiccional
Aqu se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso, desde
la ptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla, pues segn
uno u otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional o no,
por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.I.Pr. de aquel contexto
jurisdiccional. Y ello conduce a incluir la siguiente cuestin que no puede ser escindida de
la anterior: un tribunal nacional, para considerarse o no competente, examinar
previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y podr ocurrir que
una conexin poco significativa sea suficiente para que el tribunal se considere con
jurisdiccin. En cambio, una conexin muy significativa puede ser insuficiente para abrir
una jurisdiccin nacional. Desde la caracterizacin misma de los casos multinacionales se
ve cun ntima relacin existe entre las conexiones jurisdiccionales y las determinantes
del derecho aplicable. El nuevo Cdigo de 2015 autoriza a convenir la sede del arbitraje
en el extranjero o en el pas, sin distinguir (art. 1658, inc. a). Ello puede calificar una
controversia jurisdiccionalmente internacional.

D) La multinacionalidad objetiva
 Desde otro punto de vista, la alegacin de una de las partes afirmando la existencia de
una relacin internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero, basta
para examinar esta alegacin del caso multinacional. As ocurri en el caso
"Cistern S.R.L. c. Jos Piccardo S.A.I.C.", en el cual la actora demandaba una diferencia
de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La demandada
aleg no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la nica compradora fue la
sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, segn la
comisin reconocida documentadamente por la sociedad holandesa a la actora y por la
clusula de embarque, en donde apareca el comprador legitimado para indicar el vapor
que transportara la carne. Haba que examinar, pues, si la sociedad de Rotterdam
apoder a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de voluntad en su nombre. Ello, en
buena metodologa, requera examinar qu derecho era aplicable a la representacin
alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese derecho, la existencia o no de la
procura. La controversia sobre la representacin aducida era incuestionablemente
multinacional, considerando que mediaban elementos objetivos susceptibles de plantear
la cuestin de resolver si hubo o no representacin internacional. No se trataba de una
arbitraria o antojadiza afirmacin, sino de una defensa sustentada en los elementos
objetivos del caso, antes referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la
mera afirmacin de parte, configuraron una situacin, controversia o caso multinacional. Y
ello as aunque luego resultara, conforme al derecho competente, que la representacin
no exista.

E) Multinacionalidad objetiva y jurisdiccin

El carcter internacional de la controversia adquiere relevancia decisiva respecto de la
facultad de las partes para prorrogar la jurisdiccin en jueces o rbitros extranjeros segn
el art. 2605 del Cd. Civ. y Com. Tan slo en casos de ndole internacional aquella norma
concede dicha facultad de prrroga. Consiguientemente, es decisivo determinar si el caso
reviste ese carcter a tal efecto. Si se puede considerar que un negocio posee elementos
objetivos relevantes para suscitar un eventual conflicto de jurisdiccin internacional, cabe
afirmar la internacionalidad del caso ya desde esa primera perspectiva
jurisdiccional. Ordinariamente, esos elementos o conexiones de suficiente intensidad
para internacionalizar el caso suelen tambin presentar relevancia para caracterizar, por
ejemplo, la multinacionalidad de un contrato cuando su sinalagma funcional esto es, el
desarrollo de su funcin econmica mediante el cumplimiento de sus prestaciones pone
en contacto dos o ms mercados nacionales. O, incluso, cuando su sinalagma gentico
esto es, el equilibrio de las promesas contractuales se relaciona, mediante las
negociaciones, la oferta y la aceptacin, con diversos sistemas jurdicos nacionales. No
basta la mera afirmacin dogmtica de las partes, declarando que el caso
es internacional, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccionales o
sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos jurdicos
nacionales independientemente de la sola voluntad de las partes, quienes pueden elegir
el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden determinar
subjetivamente la multinacionalidad del caso.
En el caso "Cistern S.R.L. c. Jos Piccardo S.A.I.C.", la multinacionalidad de la
controversia era objetiva, pues resultaba incontrovertible que una sociedad con sede en
Holanda haba reconocido documentadamente una comisin a la actora, con sede en la
Argentina.

F) Multinacionalidad objetiva y derecho aplicable

La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones multinacionales del caso pueden
depender de diversas apreciaciones valorativas de las normas convencionales, legales o
jurisprudenciales.

G) Multinacionalidad objetiva y reconocimiento y ejecucin de

sentencias extranjeras
La internacionalidad objetiva influye tambin sobre el reconocimiento y ejecucin de
una sentencia extranjera. Para apreciar la jurisdiccin del juez extranjero a los fines de
reconocer o ejecutar su sentencia ser decisivo establecer si exista una conexin
suficiente del caso con la jurisdiccin del juez extranjero.
Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga la jurisdiccin, ser difcil el
reconocimiento de dicha jurisdiccin prorrogada a la luz del art. 2605 Cd. Civ. y Com que
requiere internacionalidad objetiva del asunto para que proceda la prrroga. Hoy se
advierte una tendencia ms flexible sobre la internacionalidad que podra llevar a una
revisin del citado art. 1 (ver art. 1658, inc. a del nuevo Cdigo)

H) Sistema jurdico
El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los
casos jusprivatistas multinacionales en el mbito de una jurisdiccin estatal, de una
pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdiccin internacional. He aqu una
concepcin amplia del D.I.Pr., que considera todos los posibles mtodos de soluciones
justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios jurdicos. Hay que
huir de la confusin en que se incurre, paradjicamente por un exceso de geometra
jurdica, cuando se identifica el D.I.Pr. con uno de sus mtodos el conflictualista, o
cualquier otro. No sin satisfaccin recordamos nuevamente a Lalive, quien participa de
una concepcin amplia del D.I.Pr., pues "no hay ninguna razn convincente, ni prctica ni
terica, para limitar su objeto slo a los conflictos de leyes"; su funcin consiste en
"aportar, o en contribuir a aportar, una reglamentacin adecuada a las cuestiones
suscitadas por las situaciones multinacionales" (El financiamiento externo argentino
durante la dcada de 1990, Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento y la aplicacin de las diversas clases de normas, con el
fin de realizar las soluciones de los casos, vincula la realizacin de dichas soluciones a las
circunstancias condicionantes de la jurisdiccin internacional, de los eventuales conflictos
de jurisdiccin, del procedimiento a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal
generalmente nacional, del auxilio judicial internacional y del reconocimiento y ejecucin
de sentencias judiciales y arbitrales, o de actos administrativos que directa
o indirectamente incidan en la solucin del caso. Aqu tambin parece adecuado a la
naturaleza de los problemas adoptar una visin integral del objeto del D.I.Pr. Esta idea
tambin es sostenida hoy por un clsico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte en
absoluto el inters o la ventaja que hay en aislar de tal modo el derecho
judicial internacional, o el procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes
privadas y de problemas anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y cuyas
relaciones parecen interesar ms y ms a la doctrina contempornea" (ob. cit., pg. 34).
De ah que los casos no siempre, y ms bien con poca frecuencia, puedan ser
resueltos ntegramente, es decir, efectivamente, en el mbito de una sola jurisdiccin
estatal. Muy a menudo se requerir una coordinacin en el mbito de diversas
jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdiccin de un tribunal internacional
podr dirimir un caso jusprivatista multinacional. As ocurri, sin embargo, en el clebre
caso "Boll", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958, al rechazar el reclamo
de Holanda dirigido a que Suecia dejase sin efecto el rgimen de "educacin protectriz", al
cual estaba sujeta, en este ltimo pas, una menor residente en l, hija de padre holands
y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la aplicacin de la Convencin de La Haya del
12 de junio de 1902 sobre tutela de menores, entonces vinculante para ambos pases,
segn la cual la tutela de menores est sujeta al Derecho del pas al que pertenecen y
las autoridades de ese Estado tienen competencia para proceder a su organizacin
definitiva. En cambio, el rgimen sueco de vigilancia protectriz atribua la proteccin
efectiva a los abuelos maternos suecos. La Corte sostuvo que la Convencin de La Haya
enfoca la proteccin y educacin de los menores, y la ley sueca tiende a salvaguardar a la
sociedad de los peligros de la mala educacin de los menores, de la delincuencia de los
menores, etc. Por eso esta ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros habitantes
en Suecia, con prescindencia de la aplicacin de las normas de conflicto de la Convencin
de La Haya de 1902. La nueva Convencin de La Haya de 1961 no determina ya la ley
aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judiciales como administrativas", de la
residencia habitual del menor (art. 1) que pueden adoptar todas las medidas previstas
por la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2). En este caso es fcil advertir
la incidencia no slo de los intereses privados, sino tambin de los intereses generales de
un pas, y aun de la sociedad internacional (v. sentencia de la Corte en "I.C.J. Reports",
1958, pg. 55, y en Revue Critique de Droit International Priv, 1958, pg. 713).
Sera imprudente estudiar las soluciones materiales de los casos escindiendo dicho
estudio de otros, a saber: quin realiza, y cmo, dichas soluciones.
Un sistema jurdico no es meramente una suma o conjunto de normas. Un sistema
jurdico requiere interrelaciones estructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las
normas sean reconocidas como jurdicamente vlidas y aplicables institucionalmente. Los
jueces generalmente hacen esto. Hay jerarqua de jueces. La Corte es el intrprete final
de las normas. Hay institucionalizacin de la fuerza. El sistema implica coordinacin de
actividades hacia ciertos fines. El sistema es finalista. Ello requiere proceso y
funcionamiento. Por ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y funcin buscar la
solucin justa de los casos multinacionales. Esto parece muy difcilmente dudoso. Aunque
la palabra "justicia" traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurdico. Los
principios tambin, aunque no sean normas. Y la justicia es condicin sine qua non de la
continuidad de un sistema jurdico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance
of a Legal System in Private International Law", en Liber Amicorum Prof. Alfred E. von
Overbeck, Friburg, 1990).

I) Derecho internacional pblico, derecho natural y derecho

internacional privado
Como principio general, al parecer, es probable que el derecho internacional pblico
imponga a los Estados la obligacin de tener un sistema de D.I.Pr. de modo que stos
no excluyan absolutamente la aplicacin del derecho extranjero en sus territorios. Es
verdad que slo se trata de un principio general que indica cierta tendencia a seguir por
los Estados. No es, ni podra serlo, una regla precisa con determinadas consecuencias
jurdicas. No expresa qu reglas o normas de conflicto u otras de D.I.Pr. deben adoptar
los Estados. No indica v.gr. criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con
palabras de Lipstein "It merely reflects obedience to the general principles of Public
International Law wich requires the observation of minimum standars of justice and
abstention from illegal discrimination" (Recueil des Cours, t. 135, 1972-I-1695).
Aparentemente se reconoce la existencia de "mnimos standards de justicia" que deben
observarse. Adems, los Estados deben abstenerse de discriminaciones ilegales.
La doctrina de la jurisdiccin legislativa en derecho internacional pblico se relaciona
con el contenido y alcance de las normas de D.I.Pr. El principio de proximidad de contacto
del derecho internacional pblico limita el alcance de jurisdiccin legislativa en D.I.Pr.
imponiendo adoptar una eleccin.
Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicacin de cualquier otro derecho
que no sea el propio cometera un ilcito internacional. Trtase de un principio, es de
esperar, generalmente aceptado, invocando las enseanzas de Martin Wolff desde 1933.
As, el derecho internacional pblico ejerce una funcin limitativa en relacin con
el D.I.Pr. Los principios emergentes de tratados que probablemente constituyen
derecho internacional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen aquella funcin.
Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones por razn del sexo.
Tales limitaciones tambin se imponen en materia de jurisdiccin judicialde los Estados
y no slo respecto de su jurisdiccin legislativa. En ambas, el principio general limitativo
de derecho internacional pblico requiere un contacto razonable, un "mnimo standard de
justicia".
Tal principio se deriva, segn Mann, de la totalidad de las fuentes en que se funda el
derecho internacional segn el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Los tratados, la prctica universal de los Estados y substancial sustento acadmico
abonan aquel principio.
Ahora bien, el principio de contacto mnimo o razonable suscita varias cuestiones. Una
de ellas es su fuerza vinculante. Otra, su mbito o alcance. Ambas se implican.
Examinemos qu significa o puede razonablemente significar que el
derecho internacional pblico imponga, flexible e indeterminadamente, un cierto sistema
de D.I.Pr. que impida la aplicacin exclusiva de la lex fori a todos los casos, cualquiera
sea su vinculacin con derechos extranjeros.
 Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, deben establecer cundo se
aplica su lex fori y cundo se aplica un derecho extranjero. De aqu se sigue que los
Estados no deben aplicar siempre su lex fori como sistema cerrado. Pero cabe preguntar
si el principio impone aplicar un derecho extranjero en las mismas circunstancias en que
se aplica la lex fori. As v.gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al status de una
persona domiciliada en el Estado que por ello aplica su lex fori, el mismo Estado debe
aplicar igualmente la ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extranjero.
Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el principio, si se establece en qu
circunstancias se aplicar el derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece
conforme al principio acudir a la aplicacin de la lex fori siempre que exista una laguna en
el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna se impone investigar cul es el derecho ms
prximo a la cuestin a decidir. El contacto razonable debe prevalecer frente al contacto
con la lex fori. En casos de laguna hay que elegir razonablemente el derecho aplicable a
la cuestin jusprivatista multinacional. Tal eleccin razonable parece impuesta por el
principio general del derecho internacional pblico sobre jurisdiccin legislativa que
impone respetar el contacto razonable y requiere observar el "mnimo standard de
justicia".
Las discriminaciones tambin pueden afectar el principio de conexin razonable. Bajo
esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el pas el derecho
del domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al derecho de la
nacionalidad.
Adems, el derecho internacional pblico impone, segn ciertas normas, criterios
precisos que repercuten directamente en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohbe
la denegacin de justicia, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece
que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del
Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (art. 20). La misma
Convencin establece criterios sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de
circulacin y residencia (art. 22), proteccin judicial (art. 25).
Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta positiva a la pregunta relativa
al modo de integrar el sistema de D.I.Pr. No es suficiente acudir sistemticamente a la lex
fori en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el contrario, los jueces deben integrar
el sistema recurriendo a la analoga y a los principios generales del D.I.Pr. Estos
principios generales, entre los cuales el principio de armona internacional de las
decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo que puede caracterizarse como
un derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo de los distintos pases. Pero tambin y
simultneamente tales principios pueden verse desde la ptica del derecho internacional
pblico. Ello es as pues si los principios generales del derecho internacional pblico y la
prctica generalizada de los Estados imponen la exigencia de un contacto razonable del
derecho con el caso, este contacto debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la
armona internacional de las decisiones y las expectativas razonables de las partes. Es
decir que los principios del D.I.Pr. se orientan en la misma direccin que el principio del
derecho internacional pblico en materia de jurisdiccin legislativa, esto es,
la razonabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto est ligada a la proximidad de
contacto y a la idea del contacto suficiente o mnimo.
Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de
conflicto precisas ni de ningn otro tipo en el D.I.Pr. positivo. En ste se requiere una
concrecin o positivizacin de aquellos principios generales que se traduce en reglas
relativamente precisas, pues, en atencin al fenmeno de la "textura abierta del lenguaje
normativo" (Hart) tampoco las reglas producen siempre consecuencias jurdicas precisas
e inequvocas. As v.gr. muchas normas de conflicto contienen puntos de conexin que
son conceptos jurdicos indeterminados: dnde est el locus delicti en actos ilcitos
multinacionales? Dnde est el locus celebrationis o solutionis en contratos
multinacionales?
En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la eleccin por las partes del derecho
aplicable al contrato internacional puede caracterizarse como una prctica generalmente
aceptada por los Estados y por ello como una regla consuetudinaria internacional. Aquel
principio general puede recibir diferentes limitaciones en los distintos pases.
Luego del proceso moderno de codificacin en D.I.Pr., es posible establecer la prctica
general de los Estados hacia un sistema en el cual la lex fori es el principio y, la referencia
al derecho extranjero slo la excepcin. Por el contrario, las modernas codificaciones
tienden a la determinacin del derecho ms estrechamente conexo con el caso. Ello
as aun cuando se establezcan reglas particulares de autolimitacin de la lex fori. Para los
casos no regidos por la lex fori la tendencia es hacia la determinacin normativa del
derecho extranjero aplicable o la investigacin del derecho ms estrechamente conexo
por va de una clusula de escape que flexibiliza las conexiones generales. De modo que
la lex fori no puede ser considerada ya como posible recurso subsidiario inmediato para
establecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestin no especficamente
contemplada en una norma de D.I.Pr. En caso de laguna habr que indagar por analoga
qu regla de D.I.Pr. es ms prxima o qu derecho resulta conectado ms
razonablemente al aspecto a decidir.
En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lex fori puede extender su mbito de aplicacin
a casos multinacionales en virtud de normas de aplicacin innecesaria y exclusiva, o bien,
mediante normas materiales independientes de las normas de conflicto. Adems, los
principios fundamentales de la lex fori suelen aparecer como control del
derecho extranjero por el orden pblico del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario
despejar aqu cierta ambigedad que puede afectar a las palabras lex fori.
Tal ambigedad consiste en que generalmente se considera la lex foricomo el conjunto
de normas de derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos
nacionales, internos. Pero tambin puede entenderse por lex fori como comprensiva de
todas las normas del foro, inclusive las normas de aplicacin exclusiva y las normas
materiales de D.I.Pr. del foro. La aplicacin de ambas tambin requiere observar el
principio de contacto razonable o mnimo. El contacto o los contactos de las normas de
aplicacin exclusiva y el foro deben ser tambin razonables. As el art. 604 de la Ley de la
Navegacin adopta varios contactos alternativos: lugar de celebracin, lugar de
cumplimiento o jurisdiccin de los tribunales argentinos.
En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos
multinacionales, stas suelen determinar su propio mbito de aplicacin espacial
especfico, sobre todo en las normas convencionales. Aqu su adecuacin al Derecho
Internacional Pblico surge de los mismos tratados (v.gr. art. 1, Convencin de las
Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas).
Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer los contactosrelevantes. Si
no se establecen, el contacto est dado por la jurisdiccin del foro mismo. ste ha de ser
razonable internacionalmente.
Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso y entre el derecho aplicado
en la sentencia y el caso. La razonabilidad de tales contactos torna plausible el
reconocimiento de la sentencia en extraas jurisdicciones si tal reconocimiento y eventual
ejecucin resultan necesarias.
Segn lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al
derecho internacional pblico sobre jurisdiccin legislativa y al derecho natural subyacente
o inmanente al D.I.Pr.
Por esta va puede superarse la escisin entre positivismo y jusnaturalismo que
conduce a establecer la incomunicacin absoluta entre lo que el derecho es y lo
que debera ser. No es real una separacin total entre el derecho que es y el que debera
ser. En el proceso de establecimiento, interpretacin y aplicacin de las normas se
produce una continua reestructuracin y reelaboracin de los conceptos jurdicos. El
legislador hace las normas como estima que deberan ser. El juez al interpretar y elaborar
las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones conducentes a soluciones
que considera como deberan ser. La decisin se aplicar retroactivamente como si
siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el clebre caso "Vlasov" (Fallos, 246:87) la Corte redefini el concepto de "domicilio
conyugal" a los fines de la aplicacin del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil.
Tal reestructuracin normativa permiti respetar el "foro de necesidad" argentino
aventando una posible denegacin de justiciaque la Corte juzg contraria al
derecho internacional pblico. La temida grave dificultad de un procedimiento en
el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la actora. No
puede decirse que la Corte aplic en "Vlasov" la norma como era sino como ella estim
que debera ser.
Los principios generales del derecho internacional pblico y los principios generales
del D.I.Pr., integran el derecho positivo, y pueden tambin verse como un derecho
natural inmanente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit international
priv", Melanges Maury, t. I, Paris, 1960, pgs. 75 y sigs.).
La positivizacin de esos principios generales no slo se produce por va de regulacin
normativa sino tambin por obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el
caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego receptada por el nuevo art. 227 del
Cdigo Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como prctica internacional de los Estados la celebracin de
tratados sobre la determinacin de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el
principio general de razonabilidad de contactos. Adems, aquella prctica se extiende a
tratados sobre la determinacin de la jurisdiccin internacional de los tribunales
nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia
o exceso de jurisdiccin entre los Estados partes, lo cual supone necesariamente admitir
la bsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello implica un
reconocimiento inequvoco del principio de razonabilidad de contactos.
La literatura es enorme sobre la confluencia del derecho internacional pblico y
privado. He estudiado un libro de Millar que no hace referencia alguna a la literatura
latinoamericana. Sobre internet, ver Kohl, Jurisdiction and the internet, (2007). En general
v. Crawford, Brownlie's Principies of. Public Internacional Law, 8ed. P. 457 n. 1, 2012, ox.
 II. Concepto del derecho internacional privado

A) Los casos jusprivatistas multinacionales

1. Localizacin multinacional de los casos

El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos productores de una
situacin que requiere o reclama en justicia la realizacin de conductas encaminadas a
solucionar tal situacin. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista, puede
presentar hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas con varios Estados, cuyos
sistemas jurdicos resulten diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a
varios sistemas jurdicos nacionales, por lo que puede, en este sentido, llamrselo
"multinacional", suscitando un problema de derecho multinacional privado. La extranjera
de uno o de varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de sistemas
jurdicos estatales. La problemtica planteada por estos casos es complejsima, y a esa
complejidad no se la puede soslayar, porque ello implicara traicionar su realidad. Y
cuando esta realidad es traicionada por cualquier "teora simplificadora", se toma
venganza, pues entonces se cierran los caminos de las justas soluciones. El legislador, el
juez, el asesor quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la problemtica;
y como a ellos tambin, en su obrar, lo primero que se les pide es que sepan, se les
puede igualmente reprochar la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo.
Aunque eso sea obvio en cualquier problema jurdico, no parece del todo innecesario
destacarlo en esta materia.

2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales

parciales
Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se puede distinguir dos
dimensiones de su multinacionalidad. Una dimensin atiende a la multinacionalidad de
la situacin problemtica del caso, vinculada a varios sistemas jurdicos; otra alude a la
multinacionalidad de las conductasexigidas para su solucin, que tambin puede
prevrselas vinculadas a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional en
ambas dimensiones o slo en la primera, pues si no se da una situacin problemtica
multinacional, no ser menester una solucin de igual ndole.
Consiguientemente, a fin de ubicar un caso por su relacin con un sistema jurdico
nacional, parece prudente no slo la localizacin de los hechos problemticos del caso,
sino tambin la ubicacin de las conductas exigidas para su solucin. La localizacin de
las conductas que solucionan los casos podra obrar la localizacin del caso entero.
 En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de una realista localizacin de
los casos. Una es: dnde han ocurrido los hechos problemticos? Otra es: dnde
tendrn que acontecer las conductas de solucin?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan slo
en su dimensin temporal pasada, sino tambin en su proyecto de solucin futura. Tal
anlisis puede conducir a diversas perspectivas de localizacin espaciales. El caso real
presenta siempre un despliegue temporal, en el cual tanto aparecen los hechos ptreos
del pasado que originan el problema, cuanto las plsticas posibilidades de conductas que
debemos seguir para solucionarlo. Hay que seguir el desarrollo espacial del caso en su
historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurdica que impone
fidelidad a lo real de los hechos (memoria), flexibilidad para captar situaciones
problemticas nuevas (solertia), incluyendo su dimensin ordinativa, que orienta la mirada
hacia lo que an no existe y estudia las conductas concretas por cuyo medio se realizar
el fin de la solucin justa del caso (providentia) (cfr. Josef Pieper, Prudencia y templanza,
Rialp, especialmente pgs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distincin entre casos multinacionales que
requieren una solucin hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un territorio
nacional, y casos que reclaman una solucin por va de conductas a cumplir
multinacionalmente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificacin de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales. En los primeros,
tanto la situacin problemtica del caso cuanto su solucin real se hallan vinculadas a
varios sistemas jurdicos nacionales. En los segundos, slo la situacin problemtica es
multinacional, vinculada a mltiples sistemas jurdicos nacionales, pero su solucin real,
en cambio, es hacedera en el mbito de un solo sistema jurdico nacional, y slo a ste se
vincula.
Los ejemplos de la vida internacional de las personas son elocuentes. Supongamos
que un extranjero, domiciliado en el exterior, es dueo de un cuantioso patrimonio
multinacionalmente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse en el pas y
radicar todos sus bienes aqu. Si fallece dejando sus herederos domiciliados en
el extranjero, la sucesin mortis causae ser parcialmente multinacional, pues la
transmisin de la herencia podr cumplirse ntegramente en el territorio nacional, donde
se sita todo el patrimonio relicto. Qu distinta es la situacin de una herencia totalmente
multinacional cuyos herederos y bienes se domicilian y sitan en los lugares ms variados
del mundo! La solucin de este caso reclama conductas a cumplir en cada sistema
jurdico nacional de radicacin de bienes.
Podr tal distingo dejar de traer consecuencias prcticas concernientes a las vas de
solucin que se pueda seguir para hacer justicia en los diferentes tipos de casos
multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los casos
absolutamente internacionales que concibi Jitta, pues en stos lo multinacional puede
tambin estar circunscripto a la situacin problemtica del caso sin que su solucin deba
ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta) puede ser parcialmente
multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesin de herederos domiciliados en
el extranjero respecto de un patrimonio ntegramente radicado en el pas presenta un
caso cuya situacin problemtica es multinacional, aunque su solucin es operable
nacionalmente (caso parcialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su origen
(muerte del causante), se vincula con una pluralidad de sistemas jurdicos nacionales
(caso absolutamente internacional).
El caso parcialmente multinacional puede tener solucin nacional total; el caso
totalmente multinacional puede tener solucin nacional parcial. En el primero, la solucin
del sistema jurdico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solucin nacional
es insuficiente. Una solucin nacional es autosuficiente cuando puede hacrsela efectiva
plenamente; es insuficiente cuando slo puede hacrsela efectiva parcialmente. Las
soluciones nacionales que no se puede hacer efectivas siquiera parcialmente no son
soluciones, sino, a lo sumo, declaraciones abstractas que proyectan soluciones.
La clasificacin propuesta tiene tambin otra implicancia, relacionada con los casos
multinacionales totales. Existen casos de esta naturaleza que no requieren una solucin
multinacional mediante la ejecucin de conductas impuestas por una sentencia de
condena. Sin embargo, se requiere que una solucin sea reconocida al menos en
diversos sistemas jurdicos. No se trata ya de prevenir el fraccionamiento de una herencia
multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumplimiento de un pago que requiera
ser enjugado con la realizacin de bienes situados en distintos territorios jurdicos, sino,
simplemente, de obtener que determinada situacin jurdica sea reconocida de modo
uniforme en varios sistemas. As, puede resultar necesario que la validez de un
matrimonio, de una adopcin, de una fusin societaria, sea reconocida
multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopciones o
fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, vlidos en un pas e invlidos en otro.
Aun sealando la diferencia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud, pues
ese reconocimiento tambin supone una conducta de respeto y sumisin a la situacin
jurdica declarada o constituida, de modo que se pueda silenciar a quien se jacte en su
contra o la impugne.

3. Proyecciones virtuales de la clasificacin propuesta

Esta clasificacin, en cuanto atiende a las probabilidades multinacionales
de solucin del caso, se relaciona con la cuestin atinente a la jurisdiccin internacional
de los Estados a los cuales se vincula la probable solucin. Los casos multinacionales
parciales pueden ser solucionados en el mbito de una jurisdiccin estatal; pero los
totales requerirn una coordinacin de jurisdicciones estatales para su solucin. Tal
coordinacin se pone de manifiesto, principalmente, en el problema del reconocimiento o
ejecucin de sentencias extranjeras y en las exigencias del auxilio judicial internacional.
Advierto que en los casos multinacionales totales, la determinacin de los Estados
cuyos jueces asuman jurisdiccin internacional se hace importantsima. De ah que el
caso requiera la previa elucidacin del Estado con jurisdiccin internacional. Luego surge
el problema de la determinacin de la solucin sustancial del caso en virtud del derecho
aplicable. Adems, ulteriormente habr que indagar el reconocimiento multinacional y, en
su caso, la ejecucin de la solucin adoptada en una jurisdiccin nacional. En estos
casos, tanto el desarrollo del proceso de solucin, cuanto las cautelas que durante su
curso se adopte, podrn requerir el auxilio judicial en extraas jurisdicciones. Baste con
lo expuesto sobre el tema en este lugar. Volveremos a l desde otra perspectiva.
 4. Actualidad o eventualidad de los casos
Siendo el caso una controversia actual o eventual, su problemtica, como ensea
Goldschmidt, "surge ya si la controversia es eventual". Hay que agregar que aun cuando
la controversia sea extrajudicial, las partes no podran prudentemente prescindir de la
probable decisin judicial a su respecto. Es verdad que el derecho resulta aplicado en
mayor medida por los abogados en sus estudios que por los jueces, al menos en algunos
pases. Ciertamente, el derecho no slo se halla en las decisiones de los litigios judiciales.
Empero, aun los asesores jurdicos preocupados por prevenir controversias deben
considerar la posibilidad de conflictos. Consiguientemente, ante una eventual controversia
jusprivatista multinacional, la determinacin de la hipottica lex fori es decisiva para ubicar
el caso en el mbito de una o de varias jurisdicciones estatales. A fin de prever la
hipottica decisin judicial ser menester, previamente, determinar la
jurisdiccin internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede ser presentado
el caso. Esto, aun para el supuesto de que nadie quiera actualmente llevar el asunto a la
decisin de un tribunal estatal. De ah que se haya asignado tanto una funcin curativa
como profilctica a las normas de conflicto y de jurisdiccin internacional.
Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas de D.I.Pr. que ms
adelante examinaremos, sean de conflicto, materiales o de polica. Y sirven directamente
a las previsiones de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este contexto
destacamos es la necesidad de localizar la eventualcontroversia y, obviamente, tambin
la actual en una jurisdiccin estatal o en las concurrentes jurisdicciones estatales ante
las cuales se pudiera plantear directamente la decisin del caso o indirectamente el
reconocimiento o ejecucin de tal decisin. Esto es necesario porque cada jurisdiccin
tiene su propio sistema de normas para resolver el fondo de los casos jusprivatistas
multinacionales, aun existiendo algunas normas comunes. No existe hoy una jurisdiccin
judicial internacional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la
necesaria intervencin de tribunales nacionales. Y la necesidad de contar con hipotticas
decisiones judiciales nacionales no se excluye ni aun en los supuestos de laudos
arbitrales o contratos "legislativamente inmunizados".

5. Los intereses multinacionales controvertidos

Los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno de una
potencia, objeto de la controversia, en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido
por un interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida sociolgicamente como
un aumento del poder vital en cualesquiera de sus dimensiones espirituales o materiales.
De aqu que el concepto de bien de la vida como potencia no lleva consigo ninguna
apreciacin valorativa del enaltecimiento vital que se alcanza por medio de aquel "bien".
Si las controversias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es pretendida por
un inters, es necesario determinar el concepto de inters a que hacemos referencia y
analizar los conflictos que originan los encontrados intereses multinacionales en los
casos.
 Cabe precisar el concepto de inters, desde la perspectiva jurdica, como la
representacin de las potencias concretas que las partes pretenden alcanzar como
resultado de las controversias, sean stas actuales o se prevea la posibilidad de que se
actualicen en el futuro. Nuestro concepto de inters arranca de Heck, quien lo conceba
como "apetito o tendencia apetitiva" encaminado a la satisfaccin de una necesidad vital
(cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archiv fr die zivilistische
Praxis, 112, pg. 11). Sin embargo, halla su precisin exacta en el concepto de potencia
que ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y prolonga la vida"
(cfr. Introduccin filosfica al derecho. Teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes,
6 ed., 1981, pg. 54). Nuestra tesis con relacin a estos dos autores y conceptos
respectivos de inters y potencia afirma que el concepto jurdico de inters, segn Heck,
debe ser reducido a la categora jurdica sociolgica de potencia, segn Goldschmidt. Tal
reduccin conduce a la consecuencia metodolgica de no asignar al inters un valor de
criterio decisorio de las controversias. El inters no valora: es valorado; el inters no
proporciona el criterio de solucin del caso: es valorado por la justicia que ordenar
los intereses en conflicto. Hay que reducir el concepto de inters ordenador de soluciones
(Heck) al concepto de inters reducido a su dimensin sociolgica dentro del mundo
jurdico como apetito de una potencia. En este orden de conceptos, el inters no
es ordenador de soluciones; el inters es ordenado por la solucin justa del caso. Para
Heck, el inters manda; para nosotros, es mandado.
Ahora bien: el inters no es la potencia, sino la representacin de la potencia por la
parte que la pretende en una controversia. Tal concepto de inters slo puede funcionar
como categora jurdica sociolgica, indispensable para el anlisis realista de las
controversias, pero esencialmente inepto para indicar los criterios de valoracin del orden
que deben guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por consiguiente, de
la solucin justa de la controversia.
En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se hallan visualizadas
como intereses privados, esto es, pretendidas como "suyas" por personas privadas. Por
ello habr intereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen intereses
nacionales distintos. Empero, aqu los conceptos pierden nitidez y manejamos palabras
erizadas de multvocas imprecisiones. Si hemos definido el inters, ahora se trata de
acotar la idea de "inters nacional". Nuevamente hay que partir de las personas privadas.
Cabe entender que existe inters nacional si la persona que persigue una potencia
ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en determinado pas o ha radicado
capitales en un pas, o la potencia perseguida se vincula a la economa de ese pas.
Advirtamos desde ya la importante diferencia de matices. Si un exportador domiciliado en
Buenos Aires vende mercaderas a un importador de Mjico y se controvierte el pago de
las mercaderas vendidas, la potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos
Aires, puede ser calificada de "inters argentino"? Supongamos que nuestro exportador
es nacional argentino y dueo exclusivo de su empresa exportadora. Aun as, est en
juego un inters nacional argentino en la controversia? Parece indudable que est en
cuestin el inters de unnacional, argentino, aunque no es claro si tambin lo est
un inters nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organizacin del comercio exterior
e interior, inciden en los intereses privados de los comerciantes, limitndolos,
condicionndolos o prohibindolos en aras de intereses generales que los Estados
defienden, al menos en el mbito de sus jurisdicciones nacionales. De tal modo,
nuestro exportador podr verse impedido de enviar cierto tipo de mercaderas que
el inters general imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Paralelamente, el
importador emplazado en Mjico podra sufrir, por la preeminencia de intereses generales
mejicanos, una interdiccin de importar o, en otros casos, una prohibicin de transferir las
divisas necesarias para pagar el precio de las mercaderas al exportador de Buenos Aires.
stas y otras muchas repercusiones de los intereses pblicos de los pases sobre
los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una acumulacin de intereses
(pblicos y privados) de diversa nacionalidad, que designamos aqu como
"multinacionales".
La descripcin sociolgica de los intereses multinacionales que se controvierte en
el D.I.Pr. quedara desdibujada si no se advirtiera los modos tpicos y atpicos de
agruparse y fortalecerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama realista
de los supuestos sociolgicos del D.I.Pr., esto es, de los intereses que mueven la
casustica del "mundo multinacional de los negocios". Los comerciantes particulares se
asocian a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales comunes, en uniones
de muy diversa ndole. Entran en el escenario sociolgico, entonces, intereses privados
multinacionalmente asociados, cuyas fuerzas tambin inciden de modo significativo sobre
los negocios individuales del comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente
commerciale internationale, Paris, 1961, especialmente pgs. 17 y sigs.).
Los grupos econmicos se organizan por medio de participaciones societarias y de
negocios multinacionales entre sociedades tendientes a la celebracin de contratos de
dominacin, de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de arriendo,
de explotacin, de cesin de explotacin, de asociacin momentnea, de joint venture, de
agrupacin de inters econmico. La dimensin socioeconmica del D.I.Pr. debe contar
con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen tambin a fin de organizar sus fuerzas de control del
comercio internacional, guiados por necesidades de defensa de sus intereses generales.
Otras veces, adoptan conductas antagnicas frente a otros Estados.
Los Estados nacionales se han lanzado tambin a la prctica de las actividades
comerciales e industriales, y aparecen contratando con personas privadas extranjeras,
dando origen a controversias actuales o eventuales entre intereses generales de los
Estados nacionales e intereses privados de empresas extranjeras co-contratantes.
Los organismos internacionales celebran contratos con personas privadas que suscitan
casos en los cuales pueden entrar en colisin intereses privados con intereses de
aquellos "representantes de la humanidad".
Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multinacionales", a los que se debate
en la dimensin sociolgica del D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminologa
de "intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacionales". En este aspecto
del D.I.Pr., la palabra "multinacional" parece ms adecuada para sealar la mltiple
nacionalidad de los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan imprecisa la
descripcin que antecede de lo que se ha titulado "intereses multinacionales". A esa
realidad aluden estas palabras.
La dinmica concreta de los intereses que se vinculan a un "caso real", no puede
escindirse aislando los intereses privados de los pblicos. Se trata de una sntesis
concreta y total en la cual, slo de modo analtico, y no siempre con resultados claros, se
puede distinguir en aquella unidad real los aspectos "jusprivatistas" de los "juspublicistas".
En este orden de ideas, cabe la referencia a Aristteles: "El todo es una misma cosa con
lo que se compone de algo, pero no a la manera de un montn, sino a la de una slaba,
que tiene como un todo su propio ser pues la slaba no es las letras..." (cfr. Metafsica,
libro VII, cap. 17). As es el caso "jusprivatista" multinacional en su realidad, y no como
recorte ideal de la realidad impuesto por cualesquiera categoras normativas. Es forzoso,
pues, contemplar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses privados de los
casos jusprivatistas multinacionales, si es que se quiere ver su totalidad real. Djese
hablar dcilmente el jurista por la vida del caso! Y no quiera encerrarlo sbitamente en
categoras normolgicas, antes de que los hechos puedan comunicarle las misteriosas
fuerzas de su realidad incanjeable.
Las novsimas realidades del mundo jurdico jusprivatista multinacional obligan tambin
al jurista a enfrentarse con lo sbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar
sobre lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin de hallar soluciones
justas y crear las estructuras normativas adecuadas.

6. La incidencia de intereses generales en los casos

"jusprivatistas" multinacionales
Cabe hoy ms que nunca padecer la ilusin del siglo pasado, segn la cual el derecho
privado nada tendra que ver con los intereses generales, sino slo con los intereses de
las personas privadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar
juspublicistas muchos aspectos de la vida jurdica de las personas privadas influidos
por intensos intereses generales. Aqu sostenemos que el derecho privado no se
desentiende de regular incluso intereses generales, desde el momento en que el
legislador acta siempre que la sociedad y su bien comn estn comprometidos. Por
tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias eventualmente emergentes de
la vida internacional de las personas privadas porque en tales controversias incidan,
repercutan, intereses generales ms o menos intensos que alteren, limiten, suspendan o
de cualquier modo afecten la propia conducta debida por las partes en sus
relaciones internacionales. Lo dicho vale tambin para el derecho privado. En el D.I.Pr.
son frecuentes estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte de
novacin del derecho privado en derecho pblico. Siempre existe inters social en la
regulacin de las relaciones privadas. Empero, segn una feliz observacin de Henri
Batiffol, si con el pretexto de cierto inters social se acude a calificaciones juspublicistas,
desaparece el derecho privado.

B) El fin y los principios

1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales. Realizar las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso tiende
a su solucin justa, como todas las cosas tienden a su perfeccin. En la justicia que
pueden obrar los hombres aparece la escisin entre su esencia y su existencia, al modo
en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen (in potentia); ella 'se hace' lo que es
al realizarse". La realizacin de la justicia requiere ese llegar a ser quiz inalcanzable. La
justicia, como bien del caso, tiene carcter de meta y punto final. El bien o la justicia es,
pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es, entonces, el fin y la
perfeccin del caso. Pero no siempre; y en nuestra materia difcilmente este fin se
alcanza. La sindresis jurdica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo que
naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar la solucin justa de la
totalidad e integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden
naturalmente los casos, y no a su mutilacin en diversas partes o aspectos nacionales.
Tienden hacia una solucin de todo el caso. Por ello, a tal unidad de solucin integral
debe llegar. Sin embargo, frecuentemente slo es asequible la solucin de una parte
nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de l. Generalmente, los casos
multinacionales son decididos y regidos por autoridades nacionales de diversos pases. Si
no existe una coordinacin y cooperacin de estas autoridades nacionales, el
fraccionamiento ser un lmite obstativo al perfeccionamiento de una solucin del caso.
He aqu, pues, el principio de uniformidad de solucin del caso. La decisin ha de ser
siempre la misma, cualquiera que sea el pas donde la sentencia se hubiese pronunciado
("ohneUnterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde":
Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, vol. VIII, Berlin, 1849, pg. 27; trad.
francesa: Gunoux, Paris, 1881, pg. 30). Este principio fue descubierto por Savigny y
actualmente se lo llama "principio de armona internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mnimo de conflictos", "de seguridad". Slo l puede efectivamente
prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la
eleccin de una jurisdiccin nacional para sacar ventajas con la eleccin unilateral del
derecho aplicable. He aqu una justificacin objetiva de la aplicacin de un
derecho extranjero por un tribunal nacional. Ahora bien: tal uniformidad requiere
reciprocidad, pues sin recprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de
derechos, no habra unidad.

2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solucin, en rigor, expresa tambin, de modo implcito, el
principio de integridad de solucin, pues no habra una solucin del caso si no fuera de la
totalidad de l. De ah que resulte insuficiente entender, "desde el punto de vista
nacional", que la "verdadera finalidad del D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro
de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comunidad nacional
no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente multinacionales, tan frecuentes
en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en justicia una solucin, habra que
reconocer la insuficiencia sealada.
Una cosa distinta es determinar en qu medida es realizable la uniformidad de
soluciones, en las variables circunstancias histricas del derecho positivo. Destaco que no
siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo que muchas
veces la favorecen. No cabe, pues, necesariamente, adoptar una actitud pesimista o
escptica. Al menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto de
vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es de inspiracin internacional,
pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad
determina el principio de uniformidad. Al principio de la solucin justa en la comunidad
nacional (Goldschmidt) podra considerrselo suficientemente adecuado a los casos
multinacionales parciales, ya definidos; no a los casos multinacionales totales. Hemos de
ver luego que el advenimiento de convenios internacionales y los intereses en juego,
suficientemente poderosos para provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria,
impiden juzgar ya que el punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en
algunos asuntos, slo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solucin reclama tambin un punto
de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier
declaracin universalista meramente nacional sera abstracta sin una efectiva
coordinacin internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al principio de
efectividad no debe considerrselo slo como lmite al principio de uniformidad, sino
especialmente como su complemento necesario. La uniformidad efectiva: he aqu el
principio, pues de no haber efectividad en la solucin uniforme, sta no sera realizada.

3. Una justa solucin uniforme

Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solucin uniforme. Lo decisivo es
realizar una justa solucin uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solucin
sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el ideal, demasiado alto.
Y en verdad es as. Se trata de alcanzar un bonum arduum futurum con humilde
magnanimidad.
El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su fin.
Podra parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en el D.I.Pr.
Es en la excepcin de orden pblico, se dice, que aparece en casos excepcionales la
prevalencia del ideal de la solucin materialmente justa del caso, en detrimento de la
localizacin internacionalmente justificada. Pero en realidad no es as.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente la
solucin sustancial de los casos jusprivatistas internacionales (v.gr., transportes,
compraventa, pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localizacin a veces persiguen una finalidad
de justicia material. As, al lugar de celebracin del matrimonio se lo elige como criterio
localizador y selector del derecho aplicable a la validez de aqul con miras al favor
matrimonii y a la legitimidad de los hijos, al favor filiorum matrimonii. El mismo principio
conservatorio aparece guiando la eleccin del derecho aplicable a las formas
testamentarias (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cd. Civ. arg.).
Destaco el favor negotiorum patriae del art. 14, inc. 4, del Cdigo Civil argentino.
Generalmente, la ley personal en materia de capacidad cede frente a la ley del lugar de
celebracin del contrato a fin de proteger el comercio local. La exigencia de que los
derechos domiciliarios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) conduce al magis valet certitudo
quam favor adoptionis. En cambio, la eleccin de derechos alternativamente aplicables
tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimacin de los hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptacin sustancial de diversos derechos
aplicables a diferentes aspectos de un caso.
 Y, en definitiva, aun concibiendo el orden pblico como clusula de reserva en la
norma de conflicto, ciertamente los principios de orden pblico inherentes al derecho
vigente en una jurisdiccin estatal siempre rigen los casos, pues aun tratndose de la
aplicacin de un derecho extranjero, la solucin que ste asigne al caso debe respetar
aquellos principios. Siempre ser necesaria la comparacin material, entre la solucin
proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden pblico. Tal comparacin no
es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional ser la exclusin de la
solucin extranjera por contradecir los principios de orden pblico. Dicha exclusin del
derecho extranjero normalmente competente, y su sustitucin por el derecho
propio excepcionalmente competente, es lo que caracteriza la ndole excepcional de la
clusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, crticamente
y sustancialmente, la solucin del caso proyectada por el sistema jurdico extranjero
competente segn las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios
sealados, creemos poner en evidencia que ningn D.I.Pr. del mundo se desentiende de
la solucin sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta, mediante una norma
de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero.
Se podra decir, entonces, que el D.I.Pr. de un pas, cuando somete el caso a un
derecho extranjero, acepta la solucin fornea derivada de la reglamentacin del
derecho extranjero competente que se pueda juzgar como una conclusin o
determinacin derivada de los principios del derecho material propio: tanta es la
importancia valorativa de los principios fundamentales de la lex fori. Se requiere, pues,
una armona de principios materiales en la lex causae y la lex fori.
Invirtiendo la frmula conflictualista, podramos expresar que todos los casos
jusprivatistas multinacionales estn regidos por los principios fundamentales de la lex fori,
determinados e individualizados, segn las materias, por la solucin que adopte la lex
causae elegida en la norma de conflicto de la lex fori. Es ms: aquellos principios
prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de conflicto material.

4. Eleccin, creacin, autolimitacin

A fin de realizar una justa solucin uniforme del caso, caben tres posibles
determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general
es incompleto. Segn una determinacin, se puede buscar la justa solucin uniforme
mediante la eleccin justa del derecho ms estrechamente relacionado con el caso
multinacional, y la ulterior solucin material del caso en virtud de ese derecho. Segn otra
determinacin, se puede hallar la solucin mediante la creacin de un derecho
especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista
multinacional.
Es de advertir que aun la primera determinacin, que persigue la justa localizacin del
caso mediante el hallazgo de su "sede" (Savigny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o
del derecho con el cual el caso "est ms estrechamente conectado" (Westlake),
busca, indirectamente, la justa solucin material del caso. Esta idea localizadora se halla
presente tambin en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en la
justicia indirecta de la eleccin del derecho aplicable al caso, Internationales
privatrechtliche Gerechtigkeit, y en la investigacin del derecho que presenta la relacin
ms prxima con el caso. Todas estas concepciones pueden ser consideradas una
profundizacin de la tesis central de Savigny.
Todava cabe distinguir otra determinacin del principio general. Se trata de
la autolimitacin de los derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicacin a los
casos. Si esta autolimitacin fuese perfectamente coordinada, se podra alcanzar una
solucin uniforme. As, por ejemplo, si todos los pases autolimitasen su derecho aplicable
a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cd. Civ.), a un inmueble
siempre se le aplicara el mismo derecho.

C) Las normas y sus mtodos

1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de eleccin justa

La norma de conflicto se caracteriza por dar solucin al caso mediante la
eleccin indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material extranjero.
As, v.gr., cuando el art. 3283, Cdigo Civil argentino, ahora art. 2644 del nuevo Cdigo,
someta la sucesin multinacional al derecho del ltimo domicilio del causante,
eliga indeterminadamente el derecho competente. La eleccin se determinar o precisar
con la ubicacin concreta del ltimo domicilio del causante. Lo tpico de la norma de
conflicto radica en su eleccin alternativa e indeterminada del derecho aplicable,
eventualmente extranjero. Mediante dicha eleccin se localiza el caso
multinacional, indicndose el derecho competente para solucionarlo. Se puede llamar a
este mtodo, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto", porque
brinda indirectamente la solucin material designando el derecho que decidir
sustancialmente el caso. Tambin se lo puede llamar "mtodo de eleccin", siguiendo una
tradicin inglesa muy significativa (choice of law). No se trata de decidir la aplicabilidad
o inaplicabilidad del derecho material del juez (lex fori), sino la aplicabilidad del derecho
material del juez o la de un derecho material extranjero. La eleccin puede determinarse
tanto mediante la aplicacin de la lex fori cuanto mediante la de un
derecho extranjero. Lex fori y derecho extranjero estn en pie de igualdad para la
eleccin indeterminada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal eleccin es neutral.
Esta neutralidad de la eleccin indeterminada de la norma de conflicto ha sido
considerada una caracterstica esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se
refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos materiales que pueden
ser objeto de eleccin.
Ahora bien: pese a que la lex fori y la ley extranjera estn en pie de igualdad en cuanto
a la eleccin del derecho aplicable, en cuanto a la aplicacin del derecho competente la
ley extranjera est subordinada a los principios fundamentales de orden pblico de la lex
fori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurdicos nacionales.
Tales relaciones, empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace
necesario descubrir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado de aquellas
relaciones. Si un caso multinacional se relaciona esencialmente con un pas, a pesar de
sus mltiples relaciones con otros, a esa relacin "esencial" se le reconoce una suerte de
poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en un pas
de los varios vinculados a l. Desde esta ptica localizadora, "los casos pertenecen,
segn los diversos elementos que los componen, a un pas o a otro, o a varios a la vez".
Por tanto, el tratamiento de los casos debe considerar esa pertenencia. Hay que
encontrar, pues, la nacionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subrayar
este principio, segn el cual la solucin justa del caso multinacional debe ser buscada
comenzando por indicar con justicia la nacionalidad del caso. He aqu el principio de
nacionalidad de los casos multinacionales. Pero qu razones son las que justifican que
una relacin, un contacto esencial del caso, pueda erigirse en el imn rector de l?
Las partes o los terceros interesados en los casos pueden razonablemente considerar
que algn gnero de casos se vincula esencialmente a determinado pas, adoptando
soluciones prescriptas por el sistema jurdico de tal pas. He aqu el criterio de
nacionalizacin de las partes y algunos terceros que sirve de justificativo para no
apartarse luego de tal localizacin previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de
aqullos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas previsiones.
Adems, es evidente, desde el punto de vista del derecho internacional pblico, que
cada Estado tiene derecho al ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las
controversias que caen bajo su mbito de validez estatal.
Sin embargo, el que los diversos pases puedan adoptar independientemente los
criterios de nacionalidad de los casos multinacionales no deja de implicar una extraa
paradoja, por ms que el hbito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo nos haya
hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada pas adoptara sus criterios de
nacionalidad de los casos, podra ocurrir que un caso multinacional fuese considerado
como perteneciente a dos o ms pases; he aqu el caso fcticamente multinacional y
sometido a dos o ms derechos nacionales (jurdicamente multinacional). Puede tambin
acontecer que un caso multinacional no sea juzgado como perteneciente a ningn pas
(caso multinacional aptrida). Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una
acumulacin de soluciones o a un vaco de solucin; en ambos casos se carece de una
solucin. La raz de la paradoja reside en que por medio de criterios de localizacin
nacionales se busca dirimir controversias multinacionales.
El derecho natural impone, en esta materia, una eleccin justa del derecho nacional
aplicable al caso. Se trata de una eleccin, y no de varias. Y de una eleccin razonable.
He aqu un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo.
Tal principio, que seala lo justo natural, requiere el complemento de lo justo legal y
positivo. Su evidencia no alcanza a iluminar por s misma las soluciones particulares que
se debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de nacionalidad. Hay
que investigar para ello el orden del ser de los casos concretos, sean stos generales
o individuales. El principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de reparto de
los casos multinacionales entre los diversos pases, respetando la pertenencia esencial de
los casos a los pases. Asentado el principio de respeto al sistema jurdico nacional en
que gravita el caso, urge luego determinar los criterios especiales de gravitacin o
conexin en virtud del anlisis de la naturaleza concreta de los casos. Esa determinacin
del principio requiere la positiva decisin del arbitrio legislativo. La razonabilidad de la
determinacin se mide por la adecuacin de lo positivamente decidido al fin que persigue
el principio. La eleccin de una conexin irrelevante del caso con un sistema jurdico
destruira el fin que persigue el principio: la eleccin de un derecho prximo. He aqu,
tambin, un problema de gradualidad que admite un corte necesario para la decisin
legislativa.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor proximidad, ellas slo
requieren una probabilis certitudo, pues no es dable alcanzar en esta materia ms que
una certeza jurdica basada en la probabilidad. Si una determinacin del principio es tan
probable como otras, este equiprobabilismo de las diversas determinaciones del
principio autoriza una libre eleccin legislativa basada en la conveniencia prctica. Se
trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las
conexiones probables. Habr que estudiar concretamente por ejemplo, qu razones
fundan la conexin domiciliaria y compararlas con las que sostienen la conexin de
nacionalidad. Y as con las conexiones del lugar de celebracin, de cumplimiento, de
produccin de un hecho.
En cuanto a la unidad de eleccin antes requerida, cabe observar que ella se alcanza
por va de acuerdos multinacionales entre los pases sobre la eleccin comn de un
criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicacin del mismo
derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar de los pases
a fin de celebrar dichos acuerdos. He aqu un deber o una obligacin de celebrar tratados,
impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr.
Cuando el mtodo de eleccin es nacional, seguido por el D.I.Pr. de un solo pas, por
un conjunto de pases en convenios internacionales o por un tribunal internacional, se
presenta siempre una cuestin comn, que debe ser examinada previamente a toda otra
consideracin de perspectivas nacionales, internacionales o supranacionales del mtodo
de eleccin.
Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurdicos aplicables, se puede
comenzar por un estudio de la ndole de tales relaciones o vinculaciones del caso con
dichos sistemas, a fin de hallar la relacin o vinculacin, o el conjunto de relaciones, que
resulte de importancia o gravitacin decisiva para la solucin del caso. Seleccionada,
elegida, la relacin ms importante del caso con un sistema jurdico, la solucin del caso
puede ser alcanzada mediante la solucin que dara a un caso interno ese sistema
jurdico. La relacin elegida indica el sistema jurdico del cual se podr extraer la solucin
del caso. He aqu el mtodo localizador de las relaciones jurdicas debido a Savigny. Este
mtodo es indirecto, pues la solucin que asigna al caso proviene de la eleccin de un
derecho nacional, llamado a proporcionar la decisin de fondo, sustancial, del caso.
Lo decisivo radica en hallar la conexin ms esencial o prxima del caso con un
sistema jurdico, o, excepcionalmente, con ms de uno. Por ello se plantea ya, en este
aspecto, un problema de verdadera raz jusfilosfica en torno de la cuestin de saber si la
conexin o las conexiones esenciales del caso aparecen dadas en la naturaleza del
caso y, por consiguiente, slo faltar que el legislador las reconozca positivamente,
plegndose a la naturaleza del caso regulable, o, contrariamente, si tales contactos slo
se constituyen como relevantes por obra de eleccin normativa y su valor resulta
dependiente de la voluntad del legislador. Una concepcin jusnaturalista racionalista hace
reposar el fundamento de las conexiones concretas en normas particulares de derecho
natural (von Bar, Frankenstein).
 Sin intentar aqu una crtica exhaustiva de tales concepciones, es ste el lugar para
asentar la tesis segn la cual los principios del derecho natural slo imponen, en esta
materia, elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando librada, empero, la
determinacin de las elecciones al legislador positivo, que las seleccionar con miras a
las situaciones histricas de la casustica, con flexibilidad prudencial (solertia). Este punto
de vista clsico del jusnaturalismo puede esclarecer una cuestin importante de la
metodologa actual del D.I.Pr.: la que persigue la unificacin internacional de las
conexiones por medio de tratados.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender la
solucin de un caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificacin
razonable para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso o un
destrozo de l. Ninguna de ambas va destinada al fin de hacer justicia en el caso
multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurdico propio por considerar
que resulta preferible a cualquier otro relacionado con l, aunque sea ms prximo.
Empero, no se puede sustentar tales conexiones en criterio de justicia alguno.
Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre la eleccin arbitraria de
conexiones injustas de secuestro o fraccionamiento y la eleccin de conexiones que
persiguen la sumisin del caso al sistema jurdico propio por razones de inters nacional.
Frente a los casos multinacionales, los pases necesitan, en determinadas materias,
someter algn aspecto o todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses
nacionales vinculados a la organizacin poltica, familiar, econmica o social del pas,
cuya observancia es requerida en todos los casos y, con frecuencia, en casos
multinacionales precisamente. Estas conexiones de remisin al propio derecho hallan su
justificacin en los fines pblicos de los Estados nacionales con los cuales los casos
multinacionales se relacionan. Modernamente, los pases de la comunidad internacional
se reconocen incluso recprocamente este poder en la esfera interna, que repercute en la
casustica multinacional, ejercido para cumplir los fines enunciados.
En todos los supuestos considerados, el mtodo de eleccin, que culmina con la
sumisin del caso al sistema o a los sistemas jurdicos nacionales elegidos, resulta un
mtodo indirecto porque no proporciona directamente la solucin de justicia material
(jusprivatista) del caso, sino por medio de la seleccin del derecho justificado
multinacionalmente para darla. Por este mtodo se realiza la justicia sustancial
jusprivatista slo mediante la funcin instrumental que cumplen las conexiones justas. El
profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha llamado a esta
justicia instrumental Internationalesprivatrechtliche Gerechtigkeit. Decididamente, hemos
acogido la idea de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la justicia material
de la solucin del caso. Hemos traducido el giro alemn por la expresin castellana
"justicia indirecta", pues parece reflejar mejor su sentido original y, adems, no limita la
funcin de la justicia en el D.I.Pr. slo a la justicia indirecta, que a nuestro juicio es una
posible manera de operar la justicia en la materia, pero no la nica. Podramos tambin
llamarla una justicia de conexiones, para distinguirla de la justicia de la solucin material
conectada.
El fin del mtodo de eleccin es hallar una solucin del caso multinacional o de
alguno de sus aspectos mediante el funcionamiento del derecho nacional ms
justificado para brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multinacional pueda
alcanzar una solucin, y no dos o ms soluciones distintas, se requiere que los pases en
cuyo territorio se deba operar la solucin concuerden en la eleccin de un derecho
nacional aplicable. La eleccin uniforme no excluye que se elija dos derechos nacionales
aplicables. As, v.gr., se puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adopcin
a los derechos domiciliarios del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello
quebrante la unidad de solucin del caso, pues la adopcin ser vlida para todos los
pases que hayan acordado la eleccin acumulativa siempre que lo sea segn dos
derechos.
Si se persigue el hallazgo de una solucin, es indispensable que el caso sea resuelto
por el mismo o los mismos derechos aplicables en virtud de una eleccin nica o
convergente. En cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a varios
derechos distintos, segn las elecciones unilaterales de sistemas jurdicos nacionales
diversos, de modo que en un pas el caso sea solucionado por un derecho y en otro por
otro derecho, entonces no habr una solucin del caso, sino varias soluciones de partes
nacionales del caso multinacional. Paradjicamente, el caso multinacional total se
convertira, por medio de las elecciones nacionales divergentes, en un caso multinacional
partido, pero no exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solucin que se le
dara no sera del caso entero, como ocurre en este ltimo.
El caso multinacional partido sigue reclamando una solucin uniforme multinacional. Lo
que ocurre es que las elecciones nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales
se les aplicar las soluciones nacionales. Aparentemente, ya no existen ms que casos
nacionales. El caso multinacional se ha diluido bajo las aguas borrascosas de elecciones
nacionales contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podr meditar en su herencia
futura como si fuese una sola herencia (caso multinacional total). Tendr que sacrificar su
ptica unitaria y pensar en tantas herencias futuras cuantos pases de radicacin de
bienes relictos haya implicados. Ser mejor que abandone la ilusin de disponer de su
herencia multinacional y se atenga a la realidad del caso multinacional partido en que
aparecern los bienes relictos como herencias argentina, inglesa, alemana, italiana.
Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un caso nacional
absolutamente interno (v.gr., una herencia absolutamente argentina) y un caso
multinacional partido (parte argentina de la herencia multinacional). Aqul es realmente
nacional; ste es multinacional, pero despedazado en varios "casos" nacionales. El caso
multinacional roto no se podr convertir en una pluralidad de casos nacionales enteros,
as como una sociedad multinacional partida no es una pluralidad de sociedades
nacionales enteras. He aqu la causa de justificacin de las elecciones conducentes a una
solucin, pues una pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna solucin si
stas son contradictorias; si no son contradictorias, en rigor, existe unidad de solucin. Es
lrico suponer falta absoluta de contradicciones. Si hay concordancia internacional (entre
varios Estados) sobre la justicia de una eleccin, aunque esa concordancia sea relativa
valdr ms que una eleccin ms justa pero nacional. Adems, si una
eleccin internacional justa conduce a la aplicacin de un derecho nacional que se estime
materialmente injusto, siempre ser posible corregirla a posteriori.
Se observa elecciones nicas y elecciones convergentes. No hay dificultades en
comprender el funcionamiento de una eleccin nica (v.gr., se elige el derecho del lugar
de celebracin, el del domicilio). En cambio, la eleccin convergente opera mediante
elecciones diversas pero que conducen, por circunstancias especiales de los supuestos
de hecho, a la aplicacin de un mismo derecho y, por tanto, de una solucin nica del
caso. Supongamos que se considera nacional de un pas a quien se domicilia en l y
solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la nacionalidad y del domicilio de
esa persona conducen a la aplicacin de un mismo derecho elegido, aunque por vas
electivas diversas, pero convergentes. Se alcanza este resultado porque las cualidades
personales de la nacionalidad y el domicilio se conectan a un mismo pas en la realidad
concreta de personas que se hallan en esa situacin.
 Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos
multinacionales. De aqu que las elecciones de los contactos sean, en primer lugar,
nacionales, internas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio de
razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razonables, aunque diversas, de
modo que la eleccin de una u otra conexin sea fungible desde el punto de vista de la
justicia de su eleccin.
Si diversos pases acuerdan elecciones uniformes de derechos nacionales para
solucionar los casos multinacionales, los jueces de aquellos pases elegirn
concordantemente el mismo derecho nacional para desprender de sus normas la solucin
del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al derecho del lugar de su
celebracin por un grupo de Estados nacionales, el acto ser juzgado segn el mismo
derecho material privado por cualesquiera jueces nacionales competentes.
Desde esta perspectiva internacional (convencional), resulta operativa la distincin
formulada entre el principio de derecho natural que exige una eleccin razonable y las
determinaciones concretas que conducen a la eleccin particularizada en atencin a
circunstancias cambiantes. Si slo es exigible una justa y razonable eleccin, nada impide
adoptar las elecciones concretas que puedan facilitar una mayor unificacin internacional
de las referidas elecciones. As, las elecciones del derecho de la nacionalidad o del
domicilio de las personas son ambas razonables, y razonable sera unificarlas adoptando
una o la otra. Lo que interesa de modo preponderante no es ya defender la justificacin de
elecciones determinadas, sino la justificacin de una eleccin
uniforme internacionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una eleccin
razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones razonables. Es ms justificado
unificar las elecciones razonables que mantenerlas en conflicto. Est justificado que las
razones fundamentales de una eleccin cedan, no frente a las razones tan bien o mejor
fundadas de otra eleccin, sino frente a la razn que justifica la unificacin de las
elecciones justas. Sera ms razonable alcanzar la unificacin del estatuto personal
mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la dualidad de conexiones personales
nacionalidad-domicilio, a pesar de las quiz mejores razones que inspiran a la conexin
domiciliar.
No hay que descartar tampoco, en otro orden de elecciones, la posibilidad de un
acuerdo internacional entre Estados sobre la eleccin uniforme de un derecho aplicable
por razones de polica (incluso derecho pblico aplicable) de los distintos pases que
cooperan respetndose recprocamente determinadas normas de polica (v.gr.,
cambiarias). As, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un pas, contrarios
a las disposiciones de polica cambiaria del pas de la moneda de que se trata, pueden
ser ineficaces en otros pases en virtud de un acuerdo sobre la eleccin uniforme del
derecho cambiario aplicable.
Hasta aqu hemos considerado la razonabilidad de las elecciones uniformes por va de
convenciones internacionales. Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos
posibles problemas que pueden suscitarse en la metodologa uniforme de eleccin. Para
ello hemos de distinguir las elecciones rgidas de las elecciones flexibles. Ambas
categoras de elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales unilaterales
cuanto en soluciones internacionales uniformes. La eleccin rgida se hace con miras a un
conjunto de casos supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido (v.gr.,
derecho del lugar de realizacin de un hecho ilcito). En cambio, el mtodo de eleccin
flexible deja al intrprete la determinacin del derecho aplicable dndole slo una eleccin
flexible. Este mtodo consiste en elegir, en cada caso, el sistema jurdico nacional que
brinde la solucin ms justa del caso (equitativa), en consideracin de todas sus
circunstancias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la
solucin materialmente justa. He aqu la metodologa expuesta en el renombrado artculo
del profesor de la Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es el
abandono ms claro de la neutralidad electiva. La eleccin debe inclinarse por el partido
del sistema jurdico que proyecte la solucin ms justa de los casos concretos. He aqu la
eleccin flexible. Si el principio de eleccin razonable deja al legislador nacional decidirse
por las elecciones generales con flexibilidad, el principio de eleccin equitativa deja al juez
nacional decidirse por la eleccin individual con la flexibilidad que el mismo legislador le
permita.
En este orden de ideas, corresponde aludir al mtodo de agrupacin de las conexiones
mltiples en los casos concretos, a fin de ponderar la gravitacin de las conexiones
decisivas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insuficiencia de una
conexin rgida y general, como el lugar de comisin de un hecho ilcito, para decidir la
solucin sustancial de algunos casos conectados por un cmulo de vnculos a otro lugar
decisivo.
Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la gua de una finalidad que
imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones.
Brainerd Currie ha basado precisamente aquella finalidad en la aplicacin de polticas
legislativas tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado del
juez o de un Estado extranjero.
El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces, para defender
los intereses gubernamentales de sus pases, han de evitar "una determinacin
demasiado egosta y chauvinista".
Por nuestra parte, quisiramos llamar la atencin sobre las relaciones que existen entre
este mtodo de eleccin flexible y concreto y los mtodos de comparacin y creacin que
sern sucesivamente expuestos. No es posible hacer funcionar el mtodo de eleccin
flexible sin una adecuada tarea comparativa y una ulterior decisin sobre un criterio
material creador de una solucin del caso.
Ahora es importante sealar que el mtodo de eleccin flexible puede producir
fracturas interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genricas en
convenciones internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las
elecciones uniformes pero flexibles podrn precisarlas con criterios materiales diversos,
con lo cual habr desaparecido la uniformidad de eleccin tan perseguida.
Esta cuestin nos lleva al planteo del mtodo de eleccin supranacional. Sobre la
multivocidad del concepto jurdico de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus
von Lindeiner-Wildau, "La supranationalit en tant que principe de droit", Coleccin de
Estudios sobre Integracin Europea, Leyden, 1970, recomendado por el profesor Pierre
Pescatore en sus clases del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de
Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integracin: nuevo fenmeno de las
relaciones internacionales", Bid-Intal, 1973, pg. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos
mtodo supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y uniforme solucin de los
casos jusprivatistas multinacionalesindividuales en todos los territorios estatales a los
cuales se vincula el caso multinacional total. Es esta clase de casos la que el mtodo
supranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin tpico del mtodo es
proporcionar la uniformidad concreta de las soluciones aplicables a los casos
jusprivatistas multinacionales, superando as la uniformidad abstracta que consigue el
mtodo internacional por vas convencionales.
 Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalizacin, sino
una autonoma relativa de poder. Esto es, que ciertos poderes efectivos puestos al
servicio de objetivos comunes gocen de cierta autonoma. Observamos que generalmente
las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una controversia, pueden
efectivamente observar y cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los
poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad de esa autonoma de
poder radica en la necesidad de que las decisiones sean cumplidas por los interesados
con prescindencia de las instancias estatales de coaccin. Esta condicin relativiza
la autonoma de poder, pero no la suprime.
Tal autonoma relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un tratado
entre varios Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados directamente, puede
originarse en transferencias de poder estatal (tribunales internacionales) o de
poder extraestatal (rbitros e interesados). A las decisiones de los
tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden contar con "relevos
de ejecucin" estatales.
El mtodo supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios
coactivos para imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las
soluciones que aquel mtodo les asigna a los casos hace justamente prescindible la
coaccin estatal. La imposicin es efectiva para decisiones de tribunales internacionales.
La Argentina no comparte con otros Estados la constitucin de ningn
tribunal internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales. Las soluciones
supranacionales suelen producir en las partes una coaccin moral operativa, basada en
imperativos del propio inters.
Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones de eleccin de un derecho
nacional para dirimir la controversia. Supongamos la constitucin de un
tribunal internacional integrado por los pases ratificantes de los tratados de Montevideo
de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos multinacionales ocurridos en el
mbito territorial de aquellos Estados, las soluciones uniformes de eleccin que los
tratados contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones uniformes de los
tratados, realizara no ya una uniformidad abstracta de solucin, sino una concreta, pues
tales soluciones no podran fracturarse por interpretaciones nacionales discordantes.
El rbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, puede solucionar el caso segn
el derecho nacional elegido por las partes (eleccin nica y concreta por los interesados).
Podra tambin solucionarlo mediante la eleccin de un derecho nacional aplicable hecha
por el mismo rbitro.
La prctica parece demostrar que los rbitros acuden con ms frecuencia que la
imaginada al mtodo de eleccin. As lo demuestran los trabajos de Deby Grard citados
por Yvon Loussouarn en "Cours gnral de droit international priv", Recueil des Cours, t.
139, (1973), pgs. 301/302; de Yves Derain y Robert Thompson, "Chronique de
sentences arbitrales de la Chambre de Commerce International", en Clunet, 1974, pgs.
876 y sigs., y de J.D.M.Lew, "Applicable law in international commercial arbitration. A
study in commercial arbitration awards", 1978,Oceana Publication, Dobbs Ferry, New
York.
Queda patente que la decisin arbitral, por cierto en cuanto observada
espontneamente, da al caso una solucin supranacional uniforme y concreta.
Expuesto hasta aqu el mtodo de eleccin desde sus perspectivas
nacional, internacional y supranacional, se advierte que su justicia reposa en la
nacionalizacin del caso multinacional mediante la eleccin razonable de un sistema
jurdico nacional aplicable. Como el mtodo de eleccin obra la nacionalizacin del caso,
su justicia depende de la justa eleccin del derecho nacional que se considera
competente para regir el caso.
Sin embargo, la consideracin de elecciones flexibles nos introduce ya en una cuestin
de gran relevancia, al vincular la justicia de la eleccin de un derecho aplicable con la
justicia de la solucin material que atribuye al caso el derecho elegido. Habra que
destinar un estudio especial a las relaciones existentes entre las dos formas de justicia, la
justicia de la eleccin y la justicia de la solucin material elegida, en el D.I.Pr.
La justicia de las elecciones es condicin para alcanzar la justicia de la solucin
sustancial del caso? Desde luego que someter un caso multinacional a un derecho
nacional totalmente ajeno a l, mediante una eleccin arbitraria, compromete gravemente
las expectativas de previsin de los interesados y terceros. Adems, dicha sumisin
arbitraria podra comprometer el trfico jurdico e impedir el despliegue de la
vida internacional de las personas. Si los pases sometiesen los casos multinacionales a
derechos nacionales arbitrariamente elegidos y desconexos, por tanto, de aqullos,
ahuyentaran el comercio internacional de sus territorios o, al menos, lo excluiran de sus
rganos de justicia y administracin oficiales.

b) Rigidez o flexibilidad de la eleccin. De la sede (Sitz) a la

relacin ms significativa (the most significant relationship)
La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar una eleccin
relativamente rgida del derecho competente (v.gr., el derecho del "lugar en donde se
produjo el hecho lcito o ilcito" rige las obligaciones que nacen sin convencin: art. 43,
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Tal rigidez, en
cuanto aumenta la previsibilidad del derecho aplicable, favorece sin dudas la seguridad
jurdica internacional, y sta es ya justicia incipiente, porque, posibilitando la previsin del
derecho eventualmente aplicable en el mbito de una jurisdiccin nacional, garantiza la
defensa o tutela de los derechos (arts. 18, Const. Nac.). No se debera hacer soportar a
las partes la incertidumbre del derecho aplicable a sus relaciones internacionales, salvo
en supuestos excepcionales en que principios superiores hiciesen ceder o relajar la
rigidez de la eleccin.
De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excepcin al principio de eleccin
rgida y adoptar en la norma general el principio de derecho natural que impone una
eleccin razonable. As, el legislador puede omitir la determinacin del principio y
delegarla en la apreciacin prudencial de los jueces.
En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una eleccin flexible
e indeterminada que someta el caso al derecho con el cual se halle ms estrecha o
significativamente relacionado. Destaco que adoptando tal frmula, la norma de conflicto
positiva slo se limita a incorporar el principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr.
que exige una eleccin razonable. Se trata de un relajamiento planificado de la
vinculacin a la ley.
Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la eleccin flexible del derecho
aplicable. As, la Convencin sobre el Derecho Aplicable a las Obligaciones
Contractuales, abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en ausencia de
eleccin por las partes, la ley del pas con el cual el contrato presenta vnculos ms
estrechos. Empero, se precisa algunos criterios de localizacin (art. 4). En el
Anteproyecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del pas en donde se produce el
hecho daoso, elega la ley del pas de una "conexin preponderante" fundada
normalmente en una conexin comn a la vctima y al autor del dao y, eventualmente, a
un tercero responsable. Las convenciones de La Haya sobre la ley aplicable en caso de
accidentes de circulacin por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el hecho
del producto, tambin adoptan elecciones flexibles, subsidiariamente en la primera y
principalmente en la segunda. La convencin de Mxico (CIDIP) sigue esos lineamientos.

c) Neutralidad o preferencia de la eleccin

En ciertas materias, la eleccin se inspira en una valoracin sustancial de la solucin.
As, la eleccin acumulativa de los derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante
"en cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int. de Montevideo de 1940)
tiene en miras el magis valet certitudo quam favor adoptionis. La acumulacin de
derechos aplicables evidencia una eleccin guiada por la finalidad de mayor exigencia
material. Ello ocurre en la validez de la adopcin, de las participaciones societarias. En
cambio, el favor matrimonii inspira la eleccin de la lex celebrationis (art. 2622, Cd. Civ. y
Com.).
La eleccin alternativa de varios derechos aplicables suele perseguir la validez de un
acto (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.). La ley que favorece la validez formal del contrato es
preferida en el art. 1181, Cdigo Civil argentino. Y el favor negotiorum patriae inspiraban
la preferencia del derecho argentino en el art. 14, inc. 4, Cdigo Civil argentino.
Cabe sealar tambin, en este orden de ideas, que la eleccin flexible permite, como
antes se expuso, la preferencia del derecho ms adaptado para dar una solucin
equitativa del caso, porque esta mayor adaptacin material puede ser considerada la
"relacin ms significativa". La solucin material es, entonces, determinante de la relacin
ms estrecha, de la most significant relationship.

d) Adaptacin material de los derechos elegidos

Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se les aplique distintos
derechos (v.gr., arts. 2595, inc. c y 2651 ltima parte, del nuevo Cdigo v. Presentacin a
la sptima edicin). Esos derechos distintos parcialmente aplicables al caso pueden
conducir a una contradiccin lgica (Seinswiederspruch) o a un resultado injusto
(Sollenswiederspruch). Uno de los mtodos para corregir las inadaptaciones sealadas
no el nico consiste en una adaptacin correctora de un derecho material a fin de
armonizarlo sustancialmente con el otro u otros. Tal adaptacin requiere una modificacin
y, por ende, una elaboracin o creacin de derecho especial para el caso, cuya
multinacionalidad exige la equitativa correccin expuesta.
Es muy necesario advertir que el problema de la inadaptacin puede tambin ser
solucionado mediante correcciones en la eleccin de los derechos nacionales. Tal
solucin indirecta no se basa en una elaboracin material especfica. Kegel distingue
entre soluciones indirectas y materiales, directas. La solucin indirecta puede ser lograda
mediante la sumisin de los dos aspectos del caso (v.gr., sucesin del cnyuge y
disolucin del rgimen patrimonial del matrimonio) a un solo derecho, y no a dos. As se
modifican las normas de conflicto, dejando intacto el derecho material elegido por la
norma de conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt ltimamente pensaba "que los
problemas de la adaptacin no constituyen problemas de la norma indirecta, aunque s
son provocados por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto: el mtodo
sinttico-judicial se vincula indisolublemente a normas indirectas, pero no a una de ellas,
sino al problema de su convivencia armoniosa puesta en peligro por el mtodo analtico-
analgico". Por otro lado, en la concepcin de Goldschmidt el mtodo sinttico-judicial es
material.
A nuestro juicio, el problema de la adaptacin surge al configurarse la norma completa
como conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta
para solucionar acabadamente el caso. Tal norma completa se integra con las diferentes
normas de conflicto que eligen derechos materiales inadaptados. Y, adems, con la
norma material que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con la norma de
conflicto elaborada judicialmente para reelegir, digamos, el derecho aplicable. Ahora bien:
esta reeleccin, en el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabilidad del
resultado a que pueda conducir el derecho elegible. Destaco, pues, la naturaleza
sustancial de la adaptacin. Con ella se perfecciona la norma completa.
Tambin se advierte la posible adaptacin del derecho material extranjero a los
principios de orden pblico del derecho nacional.

e) Mtodo de anlisis y de comparacin en la norma de conflicto

El mtodo ms caracterstico, por decirlo de algn modo, de la norma de conflicto es el
mtodo localizador, indirecto, de eleccin del derecho aplicable. El mtodo de eleccin
resulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros mtodos que tambin ofician en la
elaboracin y funcionamiento de la norma de conflicto.
El mtodo de anlisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los casos
jusprivatistas multinacionales afronta la consideracin de conceptos jurdicos
pertenecientes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La elaboracin
conceptual de los tipos legales de las normas de conflicto suscita ya la calificacin de los
casos con miras a su multinacionalidad jurdica. El anlisis conceptual concierne tambin
a los conceptos jurdicos de los puntos de conexin y de los derechos extranjeros
eventualmente conectados.
El mtodo analtico de Goldschmidt descompone los distintos aspectos de un caso
para someter cada uno de ellos a su derecho propio.
A nuestro juicio, el mtodo analtico de Goldschmidt cumple una funcin ms
restringida que nuestro mtodo de anlisis. En Goldschmidt slo funciona para
descomponer los aspectos separables de los casos absolutamente internacionales en el
sentido de Jitta. Adems tal separacin analtica es tarea preparatoria de la eleccin del
derecho propio para cada aspecto del caso. El mtodo analtico aparece consustanciado
con el mtodo indirecto de Goldschmidt. En su orden de ideas, hablaramos ms bien de
un mtodo analtico-indirecto.
En nuestro orden de ideas, en cambio, el anlisis es requerible en todo caso
jusprivatista multinacional, pues siempre se presentar el problema de su calificacin. Por
otro lado, nuestro anlisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcional se extiende
a los puntos de conexin y a los derechos extranjeros eventualmente conectados. A
nuestro juicio, el mtodo de anlisis debe ser distinguido claramente del mtodo de
eleccin, y debe aplicrselo a toda la problemtica de caracterizacin conceptual del
caso.
Si el derecho nacional elegido para asignar la solucin material del caso resulta un
derecho extranjero, habr que comparar la solucin concreta que el derecho extranjero
(probable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso con los principios que
constituyen el espritu del derecho nacional (orden pblico). Esa comparacin es siempre
jusprivatista, sustancial, pues los trminos de comparacin son materiales. He aqu, pues,
la comparacin material como culminacin del mtodo de eleccin inicial.
La eleccin de un eventual derecho extranjero para solucionar un caso multinacional
conduce a la consecuencia lgica de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En
efecto: si un Estado elige legislativamente someter la decisin de un caso a un derecho
nacional indicado mediante una referencia abstracta (lugar de celebracin, de ejecucin,
etc.), es evidente que si esos lugares elegidos se sitan en un territorio extranjero, los
jueces de aquel legislador tendrn que aplicar un derecho extranjero. Sin embargo, el
derecho elegido no queda desvinculado de todo control por el derecho elector. Este
derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solucin de un caso multinacional que
el derecho elegido proyecte, si tal proyectada solucin contrara las valoraciones
sustanciales de justicia que emanan de los principios de orden pblico del derecho
elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente elector (cfr., v.gr., las normas de conflicto), es
tambin fiscalizador (art. 2600 del nuevo Cdigo). Este control que ejerce el orden pblico
del derecho elector es una valoracin de la solucin proyectada para el caso por el
derecho elegido segn los principios que expresan la concepcin de justicia que inspira y
sirve de ltimo sustento al derecho elector.
En razn del funcionamiento de los mtodos analtico y de eleccin, es posible que a
un caso deba resolvrselo mediante la aplicacin de diversos derechos nacionales a
distintos aspectos de l. Ello hace necesario comparar las soluciones que los diferentes
derechos asignan a los respectivos aspectos del caso, a fin de prevenir
eventuales incongruencias lgicas o resultados injustos producidos por la desarmona
entre las soluciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurdicos distintos,
que pueden no armonizar cuando se las desconecta de las restantes normas del mismo
ordenamiento.
Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un derecho nacional (propio
o extranjero) en atencin a su contenido material, es forzoso comparar los derechos
materiales aplicables a fin de saber cul de los implicados cumple con la condicin
material requerida. Si se elige como aplicable el derecho ms favorable a la validez de un
acto, si se escoge como decisivo el derecho ms favorable a una persona que se estima
justo proteger (art. 2655 del nuevo Cdigo), resulta ineludible el recurso al mtodo
comparativo material.
La comparacin material es indispensable a fin de elaborar conceptos
jurdicos autnomos para el D.I.Pr., de suficiente amplitud como para que en ellos queden
comprendidos conceptos nacionales ms especficos.
 Sin dudas, la comparacin material es previa a cualquier tarea de armonizacin y
unificacin internacional de normas sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun
para la creacin de un derecho nacional material especialmente aplicable a casos
multinacionales se puede recurrir a la comparacin entre varias soluciones.
La comparacin material se distingue de la comparacin de elecciones. En aqulla se
compara soluciones jusprivatistas sustanciales; en sta, elecciones distintas adoptadas
por varios derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un caso. En aqulla se
compara, v.gr., la validez o invalidez de un acto, la capacidad o incapacidad de una
persona; en sta se compara, por ejemplo, la eleccin del derecho del lugar de
constitucin de una sociedad comercial con la eleccin del derecho del lugar de su sede;
el lugar de celebracin de un contrato con el lugar de su ejecucin; la eleccin del
derecho domiciliar con la del derecho de la nacionalidad.
La comparacin de elecciones desde la perspectiva nacional conduce a que los jueces
de un pas comparen la eleccin del derecho aplicable que hacen las normas propias con
la que efectan las extranjeras a las cuales se remiten las propias. As, v.gr., si un
causante argentino fallece con ltimo domicilio en Italia, el juez argentino debera aplicar
el art. 2644 del nuevo Cdigo, que elige el derecho del ltimo domicilio del causante para
regir la herencia (derecho italiano). Empero, el juez argentino deber comparar su
eleccin con la eleccin que el derecho italiano propicia. Este derecho elige como
aplicable a dicha sucesin el derecho de la nacionalidad del causante (derecho
argentino). Las elecciones de los derechos italiano y argentino difieren. Cul de las
elecciones seguir en definitiva el juez argentino?
Desde la perspectiva internacional, el mtodo comparativo es camino obligado para
cualquier unificacin de elecciones en convenios internacionales o de unificacin de
soluciones materiales jusprivatistas.
Aun unificadas las elecciones por va convencional, la comparacin entre la solucin
que un derecho nacional, convencionalmente elegido, da a un caso y los criterios de
justicia material de un tribunal nacional, hace posible que la solucin del derecho elegido
sea desplazada por las concepciones de justicia (orden pblico) del juez nacional de
alguno de los Estados ratificantes del convenio unificador de elecciones.
Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones convencionalmente
unificadas. Pero esta observacin, precisamente, hace comprender que en un mtodo de
elecciones uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvo, slo comprensible en
presencia de elecciones nacionales diversas y encontradas que se envan y reenvan la
solucin del caso.

2. La norma material y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de creacin
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurdicos nacionales,
puede ser resuelto segn un derecho nacional elegido. Empero, puede tambin ser
solucionado mediante la creacin de un derecho nacional especialmente aplicable a
casos multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la aplicacin de un
derecho nacional comnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin
discriminacin. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado
especialmente a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatistas, exclusivamente
aplicable a stos.
Esta creacin de soluciones materiales puede ser general o individual. La creacin
general de soluciones materiales para casos multinacionales torna innecesario recurrir
previamente al mtodo de eleccin, pues al derecho aplicable se lo construye
directamente de modo genrico para un conjunto de casos futuros. Supongamos que se
crea una solucin general que resuelve la mayora de edad de las personas que siendo
mayores en el pas de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la Argentina sin
cumplir an dieciocho aos. La solucin es all material (mayora de edad), y no de
eleccin entre el derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicacin de diversos derechos nacionales a aspectos
distintos de un caso produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible
corregir tal resultado, creando, por adaptacin de los derechos nacionales parcialmente
aplicables, una solucin material especialmente adaptada al caso concreto y, por
ende, individual. Dado que es el legislador quien brinda soluciones para casos genricos,
sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La creacin judicial produce, en
cambio, soluciones individuales.
Hasta aqu hemos contemplado el mtodo de creacin desde la perspectiva nacional y
unilateral de cada Estado. Cabe ahora introducirnos en el camino de la
creacin internacional. Por esta va no se intenta ya unificar las elecciones de los
derechos nacionales que proveern la solucin del caso en sentido sustancial, sino crear
soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente aceptadas
por un conjunto de pases concordantes en las soluciones.
Esta unificacin material slo resulta practicable en determinadas materias, que
pueden ser unificadas en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en
ideas de justicia inconciliables (orden pblico).
Las justificaciones de esta creacin de soluciones materiales son de diversa ndole.
Una razn de ellas radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente para
los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean ms ajustadas a la
naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por determinacin en sus soluciones.
Otra causa de justificacin reside en su internacionalidad y uniformidad: al ser uniformes
sus soluciones en distintos pases, la totalidad del caso puede ser solucionada de modo
uniforme en cualquiera.
Adems, en algunos procesos de creacin material se persigue una justa limitacin de
la autonoma de reglamentacin contractual de las partes, mediante la incorporacin de
soluciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos lmites. He aqu una suerte
de polica internacional uniforme rgidamente impuesta por va convencional, tendiente a
la proteccin de la muchedumbre de contratantes desorganizados. Tales limitaciones slo
pueden ser efectivas si se las impone internacionalmente y de modo uniforme.
En otro orden de fundamentos, la simplificacin y la seguridad de las soluciones
materiales uniformes garantiza el valor de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual
dinamiza y multiplica el comercio internacional. Los comerciantes organizados se asocian
y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones creadas por los mismos comerciantes
organizados generan un espontneo y ejemplar seguimiento, derivado de la razonabilidad
que dichas soluciones ostentan.
Sin embargo, el mtodo de creacin es limitado, aun desde esta
perspectiva internacional. La primera y decisiva limitacin de la creacin material uniforme
viene impuesta por su misma justificacin, esencialmente limitada por las siguientes
circunstancias.
La unificacin slo est justificada cuando en alguna materia existe un fondo comn de
principios. Si falta esa coincidencia de ideas de justicia material, no sera justo sacrificar
algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas desde la perspectiva de las
otras, en aras de estas ltimas. Se opone a la unificacin, entonces, la independencia e
igualdad de cada sistema jurdico nacional frente a los restantes. Muy agudamente,
Hubert Bauer observa que las diferencias ideolgicas de los derechos materiales de los
diversos pases hacen que normalement la solution d'un cas ne peut se faire par la
recherche de la loi matriellement la plus juste.
No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay que contemplar el
problema no solamente desde una perspectiva esttica. En realidad, las diferencias de
ideas materiales de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determinadas
sociedades, entran en el mbito de lo sociolgico y son, exactamente, valoraciones de
justicia. Ahora bien: estas valoraciones pueden ser objeto de trasformacin histrica. Es
sencillo y fecundo observar, a este respecto, cmo las mismas sociedades nacionales
cambian de valoraciones en determinadas materias jurdicas. Tales variaciones pueden
ser producidas por influencias valorativas, influencias que pueden ser externas.
El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio
de interdependencia de los sistemas jurdicos nacionales, si es que se persigue fines de
cooperacin internacional y solidaridad entre los pases. Tales influencias pueden generar
una asimilacin de soluciones ms justas. Hemos contemplado ya realidades
de integracin nacional de ideas de justicia. El Cdigo Civil suizo ha unificado leyes de
veinticinco cantones y semicantones. La Repblica de Turqua lo adopt como adecuado
a las necesidades de la vida econmica moderna.
Los valores de cooperacin y solidaridad no son absolutos, sino relativos al fin justo
que persigan aquella cooperacin y aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del
principio de independencia sustentado por el de soberana nacional. La soberana no es
un valor absoluto, sino relativo al valor absoluto de la justicia. Puede haber una
soberana injusta. Las soberanas nacionales no valen ms que el ius cogens del
derecho internacional pblico.
No parece exento de justificacin declinar recprocamente ciertas valoraciones
nacionales de justicia en aras de una valoracin nueva y comn a varios pases, que la
adoptan por razones de mayor justicia uniforme. No se trata aqu de la declinacin de una
valoracin nacional justa por adoptar otra injusta y contradictoria de principios intangibles,
sino de una suspensin de la justicia nacional por la adopcin de soluciones de justicia
ms elevada, slo practicables mediante su aceptacin uniforme. Meditemos en un pas
que tomase medidas laborales muy avanzadas en comparacin con otros pases de su
mismo nivel econmico: se hallara en condiciones de inferioridad, respecto de los
restantes pases, en su comercio exterior. De ah que la elevacin uniforme de las
mejoras laborales sea justificada, y en cambio sea injusto que un pas se perjudique
lesionando, por va oblicua, tambin los intereses laborales porque sus competidores
mantienen legislaciones menos favorables.
 Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la unificacin sustancial es difcil
de imaginar. En cuestiones familiares, arraigadas en costumbres y creencias locales,
hereditarias, inmobiliarias, sera imprudente una ambiciosa tarea unificadora.
En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho realidad
la creacin de soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de cambio,
compraventa, propiedad inmaterial. La naturaleza econmica de estas materias
proporciona bases fcticas uniformes, que habilitan la armonizacin y unificacin de
soluciones. No obstante, las influencias de las concepciones econmicas de mercado y
estatizadas, las situaciones desiguales de economas desarrolladas y en desarrollo,
conspiran contra la unificacin de soluciones multinacionales totales.
Si el mtodo de eleccin busca respetar la nacionalidad esencial de los casos
multinacionales, adoptando criterios de nacionalizacin de los casos por medio de
conexiones justas, respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas jurdicas
nacionales, urge ahora poner en contacto los valores nacionales, a fin de integrarlos,
armonizados, en una sntesis ms elevada. Es justo el respeto de las ideas de justicia
vigentes en los diversos pases pero tambin es justo armonizar esas valoraciones
nacionales a fin de crear un nuevo derecho comn. Esta posibilidad es limitada, pues
subsistirn valoraciones nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconciliables en
una poca pueden ser conciliadas en otras.
Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de los pases debe estar
encaminada a la realizacin de las soluciones uniformes ms justas de los casos
multinacionales. Slo para estos casos adquiere fuerza de justificacin suficiente la
armonizacin y conciliacin axiolgicas que sustenten la creacin de un nuevo derecho
comn. Los casos multinacionales son el material estimativo en el cual se abren los
dilogos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal realidad casustica se
construyen nuevas soluciones materiales consideradas por distintas sociedades
nacionales como justas.
Ahora bien: la creacin de soluciones generales directas y uniformes no garantiza, sin
ms, soluciones uniformes concretas de los casos, porque la aplicacin de aquellas
soluciones convencionales uniformes por tribunales nacionales puede introducir la
desunificacin jurisprudencial de las soluciones concretas, con lo cual aparecer una
nueva problemtica de conflictos, no de leyes, sino de jurisprudencias nacionales.
A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones, hemos de elevarnos a una
perspectiva supranacional del mtodo de creacin. Si las soluciones generales uniformes
fuesen aplicadas por tribunales internacionales con competencia especfica, se
garantizara la uniformidad de la solucin nica de cada caso multinacional concreto en
todos los territorios jurdicos a los cuales l se vinculara.
Tambin los rbitros pueden laudar soluciones concretas uniformes. Claro est que tal
concrecin de uniformidad slo sera real si los interesados observasen espontneamente
el laudo.
Como se advierte, la voluntad de las partes desempea un gran papel en la
consecucin de soluciones uniformes concretas de los casos, en virtud del cumplimiento
voluntario de lo acordado. Una aguda observacin del profesor Wilhelm Wengler viene a
iluminar el funcionamiento sociolgico de lo que aqu llamamos "perspectiva
supranacional del mtodo de creacin". Refirindose al cumplimiento espontneo de lo
acordado, dice: Cetteexcution volontaire rsultera rarement d'une dcision entirement
libre de toute considration des consquences possibles d'une non-excution. Ilexiste en
effet diverses possibilits de contrainte. S'il s'agit de contrats faisant obligation chacune
des parties de fournir des prestations pour une assez longue dure, cette rciprocit,
elle seule, entrane le plus souvent une contrainte dont les effets peuvent quivaloir la
crainte d'une saisie de tribunaux nationaux et d'une excution force par contrainte
tatique. Une pression efficace peut galement rsulter, pour la partie qui rompt l'accord,
du danger de perdre le capital de confiance ncessaire la conclusion de nouveaux
contrats l'avenir.

b) Mtodo de anlisis y de comparacin en la norma material

El mtodo de creacin es caracterstico de la norma material, as como el de eleccin
caracteriza a la norma de conflicto. Pero el mtodo de creacin resulta precedido,
tambin, por el mtodo de anlisis que describe tpicamente las situaciones jurdicas
multinacionales regulables directamente sobre la base del mtodo de creacin.
Tanto en las normas materiales nacionales como en las convencionales o
consuetudinarias es preciso definir con exactitud los casos multinacionales regulables. As
se construyen los supuestos tpicamente multinacionales.
Adems, tanto la adaptacin de los diversos derechos materiales aplicables al caso
cuanto la creacin de un nuevo D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los
casos en convenios internacionales, suponen una previa metodologa comparativa de los
principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales.

3. La norma de polica y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de autolimitacin
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un
derecho extranjero como aplicable al caso. As, por ejemplo, elige el derecho del lugar de
celebracin de un acto; si dicho lugar est en el territorio nacional, en el caso concreto
resultar aplicable el derecho nacional; si est en el extranjero, ser aplicable el
derecho extranjero del lugar de celebracin. En cambio, la norma de
polica autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitacin se produce mediante la exclusiva referencia a
circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en el
art. 604 de la ley de la navegacin argentina 20.094, segn el cual las disposiciones de
esta ltima sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su
equipaje "se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los
tribunales argentinos". He aqu las circunstancias que vinculan el caso al derecho
argentino. Si alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador
queda regida slo por el derecho argentino.
Tales normas no proceden metodolgicamente a la eleccin de un derecho
competente indeterminado y slo determinable con la aparicin de las conexiones
espaciales del caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero
queda excluida, as como la voluntad diversa de las partes. Estas normas son exclusivas
porque excluyen toda otra regulacin de la materia. Slo se ocupan de autolimitar la
esfera de aplicacin espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las
circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero.
Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio
radican en la consideracin del carcter insustituible de ciertas normas materiales internas
para proteger determinados intereses nacionales. Se trata de una concepcin de orden
pblico que considera determinadas normas internas absolutamente necesarias para
salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y,
consiguientemente, la exclusin inflexible de cualquier normativa diferente. Cabe decir
que la autolimitacin del derecho propio se alcanza mediante una eleccin
(autoeleccin) invariable del derecho local.

b) Mtodo de anlisis y de comparacin

La norma de polica se caracteriza por su mtodo de autolimitacin del derecho
material propio. Pero dicha autolimitacin se establece en virtud del anlisis de las
circunstancias vinculantes al propio pas que el caso multinacional pueda presentar,
considerando irrelevantes sus vinculaciones extranjeras. As, el art. 604 de la ley
20.094 contiene una norma de polica cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las
circunstancias que lo vinculan al pas. El anlisis de dichos elementos, localizados
hipotticamente en la Argentina, conduce a la sumisin del caso al derecho argentino. Se
desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjera no conmueve la
argentinizacin si podemos expresarnos as del caso. No interesa que el buque
sea extranjero, ni que lo sea el domicilio del transportador o su agente. Tampoco cuenta
que en otros pases el caso sea sometido a otro derecho. La armona internacional de la
solucin del caso no preocupa al autor de la norma de polica. Una norma como la del art.
604 de la ley 20.094 nunca podra erigirse en norma de validez universal para los
Estados, por las diversas alternativas que justifican la aplicacin de la lex fori.
Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de adoptar una norma de
polica, el contenido de los derechos extranjeros que juzgar implcitamente excluidos
al instaurar una norma "exclusiva". Pero tambin cabe pensar que juzgando
tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con otros forneos. Frente a
normas de polica, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que el indicado
por dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es as slo desde el ngulo visual
de la jurisdiccin del pas que ha dictado la norma de polica. Nuestra tesis considera que
esta ptica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos multinacionales totales.
 III. El sistema normativo

A) El sistema como instrumento

Este sistema no consiste en una unidad lgico-formal segn el modelo de la
matemtica, sino en un orden fundado en principios orientadores hacia el fin de las
soluciones justas. Estos principios fundamentales dirigen la equitativa correccin del
funcionamiento de las normas generales para alcanzar decisiones valiosas. Adems, los
principios generan el desarrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de elaboracin
de normas carentes. Aunque no cabe aqu desarrollar una teora del sistema, es
pertinente destacar que el sistema fundado en principios rectores establece normas cuyo
funcionamiento debe producir decisiones justas. No hay sistemas neutros. Hace falta
justicia y equidad tanto en la genrica eleccin, creacin yautolimitacin del derecho
aplicable cuanto en la decisin sustancial de los casos concretos. Seguidamente
presentamos una sntesis de las normas que rigen dentro del sistema (fuentes), un
estudio de la concurrencia de normas, y otro destinado a diagnosticar las carencias de
normas y a remediarlas mediante la elaboracin de normas con miras a integrar el
sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.

B) Fuentes

1. Normas de conflicto

a) Normas de fuente nacional

Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho interno se hallaban en
diversos preceptos del Cdigo Civil (arts. 6 a 12, 14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948,
950, 1180 a 1182, 1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635, 3638,
3825); de la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14 y 15); de la ley 24.452 sobre
cheque; del Cdigo Aeronutico, ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del
Cdigo Civil, sobre adopcin; de la ley 19.550, sobre sociedades comerciales (art. 118,
primera parte); de la ley 20.091, sobre entidades de seguros y su control (art. 5, primera
parte); de la ley sobre navegacin 20.094 (arts. 597 a 611). Ahora arts. 2616 y las
siguientes normas de conflicto del nuevo Cdigo. He aqu la regulacin normativa
argentina del mtodo de eleccin nacional.
 b) Normas de fuente internacional
Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Per rigen los tratados de Montevideo de
1889 sobre derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y artstica,
patentes de invencin, marcas de comercio y de fbrica, y ejercicio de profesiones
liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay rigen los tratados de Montevideo
de 1940 sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegacin comercial, procesal y
ejercicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicional. Entre estos tres pases
(Argentina, Paraguay y Uruguay) rigen an los tratados de Montevideo de 1859 sobre
derecho penal, patentes de fbrica, propiedad literaria y artstica, marcas de comercio y
de fbrica y el protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el
mtodo de eleccin internacional expuestas supra, I, C), 1., a) (pg. 54). Slo los
aplican las autoridades de los pases en que estn vigentes y, adems, nicamente a los
casos multinacionales conectados a los territorios de esos pases. Ello explica que las
normas de conflicto de los tratados no tornen prescindibles las normas de conflicto de
fuente nacional que rigen los casos no vinculados a los territorios de los Estados
ratificantes de los tratados, cuya significacin cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los
tratados de Montevideo estn basados, primordialmente, en el mtodo de eleccin, las
calificaciones autnomas de conceptos jurdicos se apoyan en sendos mtodos analtico y
comparativo; la valoracin de una solucin de derecho extranjero por el orden pblico del
juez (protocolos adicionales, art. 4) da lugar al mtodo de comparacin material. En su
lugar, examinaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en el mtodo de
creacin material.

2. Normas materiales

a) Normas de fuente nacional

Las normas materiales legislativas se hallaban en las siguientes disposiciones: el art.
34 del Cdigo Civil, en cuanto reconoce a las personas jurdicas extranjeras con iguales
condiciones a las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y 139 del Cdigo
Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad en derecho internacional privado, cit., n 174)
y, adems, los arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervencin de
cnsules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248,art. 7, sobre el nombre de las
personas; arts. 339 y 340 del Cdigo Civil, sobre adopcin, modificado por la ley 24.481
(cfr. su interpretacin en La doble nacionalidad, cit., n 185); la ley 24.481 y sus
modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13 y la ley
24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de fbrica de comercio y de agricultura
fue derogada por la ley 22.362, cuyo art. 8 se remite a los tratados firmados por nuestro
pas; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1 y 5); se hallan la ley 19.550, de
sociedades comerciales, art. 118, segundo y tercer prrafo (no hay que confundir la
naturaleza material de la norma del tercer prrafo del art. 118, que exige determinados
recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el pas, con las normas de conflicto y
de polica que se requieren cumplidas en los incs. 1 y 2, respectivamente, del mismo
prrafo tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer prrafo del art. 118
se incorpora al tercer prrafo en su inc. 1 con carcter material, pues su cumplimiento es
condicin de ejercicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de polica
del inc. 2, prrafo tercero, del art. 118); tambin son materiales las normas de los arts.
119, 120 y 123; la ley 20.091, sobre entidades de seguros (art. 5, segundo prrafo, sobre
representacin local); la ley de concursos 24.522, art. 4 (cfr. nuestro estudio
"Derecho extraterritorial de quiebras", J.A., 12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte
de toda importacin con destino al Estado argentino en buques de bandera nacional;
la ley 19.982, sobre identificacin de mercaderas (arts. 2 y sigs.).
Las normas materiales judiciales son tambin muy considerables. La jurisprudencia
argentina ha operado una suerte de "recepcin" de usos y prcticas uniformes sobre
compraventas multinacionales, crditos documentados y transportes martimos. Urge
desempolvar una importantsima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
que no obstante su trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se trata de la
sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa "Per, Gobierno de la Repblica
del c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de contrato" (Fallos, 236-404).
La Corte consider innecesario indagar si a una compraventa multinacional le era
aplicable el derecho peruano o el derecho argentino en virtud de las normas de conflicto
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1859, que rega la causa.
Juzg que "el convenio libremente pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la
improcedencia de la devolucin perseguida por la demandada". Este breve considerando
es de graves consecuencias. Significa que las partes pueden celebrar "contratos sin
ley", inmunes a cualquier legislacin nacional y slo regidos por las normas materiales
que aqullas acuerden? Me inclino a pensar que la Corte ha dado por supuesto que el
pacto sera aplicable en tanto no viole el orden pblico argentino.
Adems, los arts. 2595, inc. c) y siguientes normas materiales del nuevo Cdigo.

b) Normas de fuente internacional

1) Normas convencionales
La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales
aplicables a partes especiales de la casustica jusprivatista multinacional, principalmente
en materia de transporte martimo y aeronutico. As, por ley 11.132 se adhiri al
Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y Salvamento,
ambos de 1910. La ley 15.787autoriz la adhesin de la Argentina a las convenciones de
Bruselas sobre unificacin de ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre
unificacin de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas martimas, de 1926.
 El decreto-ley 12.359 adhiri a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre
reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprob el Convenio de Varsovia
sobre unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo, y por ley 17.386 se la
adhiri al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de 1929. La ley
17.404 ratific el Convenio de Roma de 1952, sobre daos causados a terceros en la
superficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprob el Convenio de Pars para la proteccin de la
propiedad industrial, y por ley 17.251 la Argentina se adhiri a la Convencin de Berna
para la proteccin de obras literarias y artsticas.
La ley 22.488 aprob la Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa
Internacional de Mercaderas, adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de
1974. Cabe destacar muy especialmente que en los fundamentos del mensaje que
acompa al proyecto de ley 22.488 se consider que la Convencin:
"...ha sido elaborada sobre la base del mtodo de unificacin de normas
materiales especialmente adaptadas a la prescripcin en materia de
compraventa internacional de mercaderas, con el fin de prevenir los graves
conflictos de leyes que se suscitan por las divergencias entre las normas de
los diversos derechos nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin
regulacin uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solucin a la ley
nacional aplicable y que la uniformidad convencional puede enervarse por
las interpretaciones y aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas
jurisdicciones nacionales, la unificacin promovera, sin duda alguna, la
mayor armona posible en la decisin de las controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2, que considera que un
contrato de compraventa de mercaderas es internacional cuando al tiempo
de su celebracin el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en
Estados distintos, como as tambin se prescinde de la nacionalidad de las
partes o del carcter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A travs de ella resulta una coordinacin adecuada del mtodo de
unificacin de ciertas normas materiales con el mtodo de eleccin del
derecho nacional competente, mediante normas de conflicto que diriman los
supuestos en que no se halla una solucin internacional sustancialmente
unificada por va convencional. La coordinacin de ambas metodologas
normativas en el D.I.Pr. tiende a instaurar soluciones uniformes preventivas
de conflictos de leyes y la determinacin del derecho competente para las
hiptesis en que subsista una pluralidad de soluciones nacionales en
colisin.
"La diversidad de plazos de prescripcin en los distintos derechos
nacionales torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las
controversias internacionales sobre compraventa de mercaderas. El que
establece el art. 8 y las dems disposiciones especiales resultan
conciliables con los principios fundamentales del derecho argentino.
"Es destacable tambin que los sistemas jurdicos nacionales difieren
respecto de la calificacin misma de la prescripcin. En algunos se la
considera como cuestin sustancial y sus disposiciones dependen entonces
de la ley aplicable al contrato. En otros se la califica como institucin de
ndole procesal, sometida por consiguiente a la ley del tribunal que entiende
 en la controversia. Tales conflictos de calificaciones tornan an ms
dificultosa la previsible determinacin del derecho aplicable a la
prescripcin, justificndose la unificacin de normas que directamente
resuelvan el problema convencionalmente con definiciones especficas y
unificadas adoptadas por los Estados partes.
"Por otra parte, la unificacin convencional no slo aumenta la seguridad
jurdica en el comercio internacional, sino que tambin promueve la justicia
y equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicacin
imprevista o imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una
pretensin razonable o mantenga abierta por un lapso excesivamente
prolongado la eventualidad de una controversia. La inadecuacin de dichas
normas internas a la naturaleza del negocio internacional puede conducir a
dichos resultados injustos.
"La Convencin se limita a regular la prescripcin en materia de
compraventa internacional de mercaderas y, por ende, adopta normas
precisas, completas y especficas. De este modo quedan reducidos a un
mnimo los peligros de una desunificacin por va interpretativa en la
aplicacin de la Convencin".
La ley 22.765 aprob, el 24 de marzo de 1983 (B.O., 30/III/1983), la Convencin de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas y el
Protocolo por el que se enmienda la Convencin sobre la Prescripcin en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderas, firmados ambos en Viena el 11 de abril de
1980, cuyos textos en idioma espaol forman parte de dicha ley (art. 1). Sobre esta
Convencin, ver en especial el captulo de esta obra relativo a los contratos, en particular,
a la compraventa.
La ley 22.718 aprob el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el
protocolo correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el 19 de
diciembre de 1976. Segn el art. 2, al adherir al Convenio se deber formular la siguiente
declaracin de aplicacin prevista por el art. 22: "La Repblica Argentina no aplicar el
Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean nacionales argentinos". En
la misma oportunidad se deber formular tambin la siguiente reserva: "La Repblica
Argentina rechaza la extensin de la aplicacin del 'Convenio de Atenas Relativo al
Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas
el 13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo correspondiente al Convenio de Atenas
Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la
ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976, a las Islas Malvinas, notificada por el
Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte al secretario de la Organizacin
Consultiva Martima Intergubernamental (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de
enero de 1980, bajo la errnea denominacin de Falkland Islands, y reafirma sus
derechos de soberana sobre dichas islas, que forman parte integrante de su territorio
nacional". La ley 22.718 fue publicada por el Boletn Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia de normas
materiales de D.I.Pr. en los tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los
arts. 2, 4 (segundo prrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo
prrafo) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889. Tambin son materiales las normas de los arts. 5 (segunda parte
del primer prrafo), 17 (segundo prrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, materiales son las normas de
los arts. 1, 3, 4 y 5 del Tratado sobre Patentes de Invencin de Montevideo de 1889;
las de los arts. 2, 3, 4, 5 (calificacin), 6, 7, 8, 9 y 10 del Tratado sobre Propiedad
Literaria y Artstica de Montevideo de 1889; las de los arts. 2 y 3 (calificaciones) del
Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica de Montevideo de 1889, y la del art. 2
del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones Liberales de Montevideo de 1889.
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen normas materiales los arts.
2, 4 (segundo y tercer prrafo), 23 (ltima parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48,
49 (segunda parte) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de Derecho Civil
Internacional. Tambin los arts. 8 (segunda parte), 9, 15, 18, 21 y 43 a 53 del Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional. Tambin los arts. 10, 18, 34, 35, 36, 38, 40,
41 y 42 del Tratado de Navegacin Comercial Internacional (1940).
Las calificaciones autnomas de los tratados son conceptos jurdicos materiales
aplicables a casos multinacionales regidos por los tratados.

2) Normas consuetudinarias
Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y
comerciantes internacionales crean usos especialmente adaptados para la resolucin de
casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la prctica
observada espontneamente por las partes. Es difcil negar a esta prctica la gravitacin
sociolgica que tiene en el mundo jurdico multinacional. Sera muy interesante estudiar
las influencias que esas costumbres internacionales ejercen sobre las
convenciones internacionales unificadoras de normas materiales. El profesor Batiffol ha
dicho "sin ningn sentido peyorativo", en su ltimo curso dictado en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los mtodos en el D.I.Pr., que la
IATA (International Air Transport Association), por ejemplo, ejerce una suerte de dictadura
sobre las condiciones del transporte areo, pues los contratos entre las compaas de
aviacin y los pasajeros son establecidos siguiendo las importantes
conferencias auspiciadas por la IATA.
Las condiciones generales de contratacin formuladas en los contratos privados
se incorporan materialmente a stos como un "derecho autnomo" creado por las partes.
No se trata ya de la autonoma de las partes que eligen un derecho nacional como
aplicable a un contrato, sino, directamente, de la adopcin de soluciones materiales por
ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplicable. Se
tratara de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-Doerth), de un
"derecho de la economa autosuficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economa
creado, no la economa.
Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averas comunes entendieron
proponer un sistema material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr.
Rodire, Trait gnral de droit maritime, pgs. 305 y sigs., segn cita de Batiffol en el
mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen tambin en la Argentina una gravitacin decisiva.
Ahora bien: "es difcil pensar que normas jurdicas imperativas protectoras de
los intereses de terceros, no partes en los contratos, se formen por el uso del comercio"
(cfr. Wilhelm Wengler, Immunit lgislative des contrats multinationaux, cit., pg. 655, nota
1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboracin de tales normas sino por
el legislador estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio internacional
constituyan un "conjunto coherente" capaz de prescindir por completo de los derechos
estatales.

3. Normas de polica

a) Normas de fuente nacional

Las normas de polica argentinas se hallaban en el Cdigo Civil (v.gr., arts. 160, 161,
166, en cuanto a los impedimentos matrimoniales); en los arts. 409 y 949 del Cdigo Civil;
y en el art. 2599 y conc. del nuevo Cdigo, en las normas de la ley 111 (art. 2) y de la ley
22.362, en cuanto someten la proteccin de patentes y marcas extranjeras a la ley
argentina; en la ley 19.550,arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091, sobre
sociedades de seguros, art. 5, primer prrafo.
Existen normas argentinas que disponen la aplicacin por los jueces argentinos de
normas de polica extranjeras (arts. 2599, 2651, inc. e) El inc. f) no impone aplicacin pero
las erige en antecedentes para privar de efectos al contrato; cf. nuestro estudio "El acto
administrativo extranjero", en J.A., 1973, Doctrina, pg. 485).
No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de transferencia de tecnologa
pueda ser calificado como derecho pblico de extranjera (Goldschmidt, ob. cit., prlogo,
pg. X).
Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas inversiones y transferencias,
si bien influido por normas de polica destinadas a asegurar la proteccin de intereses
generales de orden econmico nacional. Pero no puedo coincidir en que tales
legislaciones tengan exclusivamente "en mira el beneficio del elemento patrio". Qu es el
elemento patrio? Si se entiende por elemento patrio los intereses generales de la
economa argentina o los intereses de empresas o personas locales, entonces
resulta indudable que las normas de polica de las leyes de inversiones extranjeras
persiguen la proteccin de tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean
pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el respeto positivo a los intereses
del inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de
capitales extranjeros para complementar la inversin local, unido al aporte de tecnologa
que trae consigo, pueden ser aprovechados por el pas sin temor de que su soberana o
poder de decisin nacional sufra mengua alguna, siempre que las normas de la ley sean
claras y justas, dado que el Estado moderno tiene a su disposicin instrumentos tan
poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de la nacionalidad que fuere, que
pueda contrariarlo dentro de los mrgenes establecidos por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de polica econmica, dentro del mbito
del D.I.Pr., persiguen una regulacin materialmente justa y equitativa de los casos
jusprivatistas multinacionales que presentan las inversiones extranjeras en el pas.
 Slo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de derecho pblico y
derecho internacional pblico, como las inversiones de Estados extranjeros o personas
jurdicas extranjeras de derecho pblico. Es innegable, adems, que en las leyes
de inversiones extranjeras se incluye normas de naturaleza fiscal y de ndole
administrativa. Pero stas, en cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y
efectos de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
As, por ejemplo, se sancion la nulidad de las inversiones que debiendo obtener
aprobacin previa del Poder Ejecutivo, no cuenten con ella (art. 4, ltimo prrafo, de
la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de polica de D.I.Pr. argentino,
porque regula la validez sustancial de la inversin, estableciendo como condicin de
validez y eficacia un acto administrativo de aprobacin del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendra sentido regular las inversiones extranjeras, "segn su procedencia
poltica, como francesa, inglesa, etc."; sencillamente, porque ello significara no poder
reglamentarla, pues no cabra una remisin conflictualista al derecho del domicilio
del inversor. La conexin razonable es el lugar de radicacin de la inversin. Ahora bien:
tampoco sera imaginable que la ley argentina regulase la inversin de modo distinto
"segn su procedencia poltica". Ello conspirara contra el principio constitucional de
igualdad ante la ley, por las discriminaciones arbitrarias a que dara lugar. Se impone una
regulacin material argentina y uniforme para todas las inversiones extranjeras radicadas
en el pas.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las
relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de polica destinadas a un
trato retorsivo para capitales extranjeros de determinado origen (ver R.T.Alemann, La
poltica econmica durante el conflicto austral. Un testimonio, Academia Nacional de
Ciencias Econmicas, Buenos Aires, 1982).

b) Normas de fuente internacional

La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En virtud del art. VIII, 2, b, de
los estatutos del Fondo Monetario Internacional, los contratos de cambio que impliquen la
moneda de un Estado-miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones de cambio
de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas conforme a los trminos del acuerdo,
no sern ejecutorios en los otros Estados-miembros (Sobre este recproco respeto de las
normas de control de cambio nacionales, que son normas de polica, ver nuestro
libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).

C) Concurrencia de normas
 1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia
jurdica
El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resolver el caso configura la
norma completa.
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le sean aplicables varios tipos
legales de sus respectivas normas de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales
concurrentemente aplicables al caso pueden ordenar una sola consecuencia jurdica, o
distintas. Si ordenan exactamente la misma consecuencia jurdica, sta aparece fundada
mltiplemente por varias normas jurdicas. No existe aqu desplazamiento de normas, sino
aplicacin acumulativa de ellas. Es lo que ahora ocurre con el art. 2652 y siguiente del
nuevo Cdigo Civil y el art. 3 de la ley 20.744, sobre contrato de trabajo, modificada por
la ley 21.297. Los contratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella, que hay
que cumplir en la Repblica se rigen por la ley 21.297 del lugar de ejecucin del contrato.

2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias

jurdicas
En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias jurdicas, existen diversas
posibilidades. Una es la aplicacin de las dos normas jurdicas conjuntamente,
producindose tanto las consecuencias jurdicas de una cuanto las de la otra. Creo que se
puede aplicar acumulativamente, en ese sentido, los arts. 2651 y siguientes del nuevo
Cdigo Civil. Tambin es posible una aplicacin alternativa de normas, pudiendo las
partes elegir entre las consecuencias jurdicas de diferentes tipos legales. As, creo que
las partes pueden dejar que sus contratos multinacionales se rijan por los arts. 2652 y
siguiente, o bien elegir un derecho aplicable al contrato fundndose en la norma de D.I.Pr.
argentino que autoriza a las partes para obrar aquella eleccin (art. 2651).
Pero es posible que slo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si las
consecuencias jurdicas son recprocamente excluyentes. En este supuesto se plantea el
verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que slo puede ser resuelto dando
preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable cuando, segn su sentido, que se
habr de investigar mediante la interpretacin, desplaza a las otras o a la otra. Desde otro
ngulo visual, una norma es aplicable slo para el caso de que la otra no sea aplicable,
esto es, que sea "subsidiariamente" aplicable.

3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente

Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumulativa de normas,
distinguindola de la concurrencia excluyente, tarea propia de la interpretacin,
determinacin e integracin de las normas. As, parece razonable entender que si el
legislador ha formulado un tipo legal especfico frente a otro genrico, ha querido regular
la consecuencia jurdica del caso captado en el tipo especfico de un modo especial y
distinto del modo en que ha regido los restantes en las consecuencias jurdicas de los
tipos generales. Ahora bien: si las consecuencias jurdicas de los tipos generales y
especial son en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar sino la ordenada
para el especial, porque all el legislador ha evidenciado una voluntad concreta
de excepcionar la consecuencia general. En cambio, si la consecuencia jurdica del tipo
especfico puede aplicarse junto a la consecuencia del tipo genrico, no
hay incompatibilidad de consecuencias jurdicas. Aqu, aunque existe especialidad de
regulacin, no hay exclusividad de regulacin, pues la consecuencia especial no va
ordenada en lugar de la general, sino junto a sta. La consecuencia especial es,
entonces, tan slo complementaria de la general; no, en cambio, sustitutiva de sta.

4. Las normas de conflicto son generales; las normas materiales

y las normas de polica son especiales
Con lo expuesto, ahora podramos asentar la tesis de que las normas de conflicto
contienen tipos legales y consecuencias jurdicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto
de fuente nacional como internacional. Pero no generales slo en el sentido de lo futuro,
sino en su relacin con lo especfico. Gnero y especie se refieren, en este orden de
ideas, a la materia regulada: los casos o aspectos de ellos configurativos del themapropio
del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo ms amplio de la
materia; en rigor, tienen virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que en
determinadas materias especficas se establece mediante normas materiales y de polica.
En la materia especfica que regulan, las normas materiales y de polica son exclusivas
y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias jurdicas de estas ltimas
pueden remitir la solucin del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el
legislador forzosamente ignora y, por tanto, no puede juzgarse compatible con las
consecuencias jurdicas materiales de las normas de esta ndole ni con las consecuencias
jurdicas de las normas de polica, cuya remisin es siempre al derecho propio del
legislador, que al momento de dictar las normas de polica est en condiciones de
conocer concretamente. Ya se ha expuesto los fundamentos que pueden justificar ambas
clases de normas excepcionales dentro del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la
pauta interpretativa segn la cual toda excepcin legal debe ser entendida
restrictivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limitar lo menos posible el
mbito de aplicacin de las normas de conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la
ley de sociedades 19.550, cuya interpretacin restrictiva se justifica en razn de ser
norma de polica. Tal art. 124 desplaza la norma de conflicto general del art. 118, primer
prrafo.
Las normas de polica especficas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicacin
acumulativa de una norma de conflicto. As, por ejemplo, las normas de polica que
establecen determinados impedimentos dirimentes especficos, como aplicables a la
validez del matrimonio, admiten la complementaria aplicacin acumulativa de la norma de
conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar de celebracin
(art. 2622 y sus remisiones del nuevo Cdigo).
 5. Concurrencia de normas de conflicto
Frecuentemente, la solucin de un caso requiere la aplicacin concurrente de diversas
normas de conflicto. As, pues, en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad
de derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos domiciliarios (art. 2616 del
nuevo Cdigo); a su forma, el derecho elegido por las partes o el derecho que rige el
fondo, reglamentado, a su vez, por el derecho del lugar de celebracin (arts. 2651 y 2648
del nuevo Cdigo); a su validez sustancial, naturaleza y obligaciones, el derecho elegido
por las partes (art. 2651 del nuevo Cdigo), o el derecho del lugar de cumplimiento (art.
2652 del nuevo Cdigo), o el derecho del lugar de celebracin (art. 1205, Cd. Civ.), o los
derechos domiciliarios de los deudores a sus obligaciones respectivas (art. 1214, Cd.
Civ.). Aqu se trata de una aplicacin complementaria de normas de conflicto.

6. Concurrencia de normas de conflicto y de polica

Tambin pueden concurrir una norma de polica y una norma de conflicto. As, el art.
604 de la ley 20.094 se aplica inmediatamente a la responsabilidad del transportador con
respecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que contempla dicha norma de
polica. Empero, es de advertir que no todos los aspectos del contrato de transporte de
personas por agua estn regulados por la norma referida, que slo alcanza a la
responsabilidad del transportador. En tales condiciones, dado que la ley 20.094 carece de
norma de conflicto sobre transporte de personas ya que slo trae la norma de polica
del art. 604, cabe aplicar, analgica y complementariamente con el art. 604, el art. 26
del Tratado de Derecho Comercial de la Navegacin de Montevideo de 1940, que somete
el contrato de transporte de personas al derecho del puerto de desembarque. El art. 26
citado se aplica a los restantes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del
transportador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de polica
es exclusivamente aplicable en la materia que regula en el caso, la responsabilidad del
transportador, cuya regulacin queda excluida de la norma de conflicto general.

7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de polica

Una norma de polica puede excluir ntegramente la aplicacin de una norma de
conflicto. As, por ejemplo, el art. 124 de la ley 19.550 desplaza totalmente al art. 118,
primera parte, de la misma ley cuando aparecen configuradas las hiptesis tpicas del art.
124. Esta norma de polica especfica excluye a la norma de conflicto que somete el
estatuto personal de la sociedad a la ley de su constitucin.
 8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto
Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas concurrente y
complementariamente con normas de conflicto. En un contrato de transporte
terrestre internacional se puede aplicar complementariamente las normas materiales
creadas por la autonoma de las partes, la norma material legal sobre prescripcin del art.
855, inc. 2, del Cdigo de Comercio argentino, y las normas de conflicto que determinan
el derecho aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas materiales.

9. Concurrencia de normas de polica, materiales y de conflicto

Tambin es dable una concurrencia complementaria de normas de polica de
aplicacin exclusiva en el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de
conflicto. As, por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un
contrato internacional de prstamo celebrado entre "una empresa local de
capital extranjero" y la "empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de
esta ltima". Pueden regir las normas de polica del art. 20 de la ley 21.382 y de los arts.
35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas materiales creadas por
la autonoma de las partes y, complementariamente, la norma de conflicto que indica el
derecho subsidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede originar en
la autonoma conflictual de las partes que eligen el derecho aplicable, o en la ley que lo
elige a falta de tal eleccin de partes.

D) Carencia de normas

1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisin del legislador: as, el decreto-
ley 5965/63 careca de normas de derecho internacional cambiario. Esta carencia ha sido
suplida por las normas de los arts. 2658 a 2662 del nuevo Cdigo. Tambin se puede
deber a la imprevisibilidad del caso por el legislador; el autor del Cdigo Civil no pudo
prever el transporte areo internacional. Es tambin imprevisible la inadaptacin de los
diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la aplicacin concurrente de
normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptacin puede conducir a una carencia estricta por contradiccin lgica de los
derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente
justa aunque de posible aplicacin.
Adems, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no regular un
problema, como ocurri con la regulacin de las obligaciones internacionales en el Cdigo
Civil alemn. En ciertas convenciones internacionales que unifican normas materiales
de D.I.Pr. suele aparecer limitada la voluntad de reglar slo ciertos aspectos de los
contratos internacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables requieren una equitativa
correccin, que las torne conciliables con los principios de la Constitucin Nacional, como
aconteca en el clebre caso "Vlasov". Otro tanto podra acaecer por la aplicacin de la
norma del art. 2625 segunda parte del nuevo Cdigo. El derecho del primer domicilio
conyugal podra carecer de todo contacto razonable, con una controversia patrimonial del
matrimonio con un primer domicilio conyugal en el pas A y el actual en el pas B. El
primer derecho podra ser una eleccin injusta.

2. Elaboracin de normas
Ante una situacin de carencia normativa para resolver un caso jusprivatista
multinacional, no cabe recurrir a la aplicacin analgica de normas de polica ni de
normas materiales nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial, carecen
de vocacin para regir ms cuestiones que las contempladas en sus tipos legales.
Y ello se explica en razn del fin y los principios del D.I.Pr. No es posible perseguir la
uniformidad y armona internacional de soluciones mediante la elaboracin unilateral de
normas materiales o de polica que conduciran a un creciente enclaustramiento nacional.
No es dable esperar que tales normas puedan recibir acogimiento internacional. De modo
que no sera enderezada al fin de uniformidad la elaboracin analgica de tales normas.
Se ha de considerar que el legislador nacional slo como excepcin y por razones
particulares acude justificadamente a dictar aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la funcin integradora del D.I.Pr. est
a cargo de tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboracin de normas materiales
desde una perspectiva unilateral. Otra sera la conclusin si un tribunal internacional
elaborase las normas carentes. Sera adecuada, entonces, la creacin de nuevas normas
materiales especficas por dicho tribunal.
Consiguientemente, slo se justifica el recurso a la elaboracin analgica de normas de
conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboracin basada en los
principios fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que
regule el caso ms anlogo en la misma fuente interna (v.gr., nuevo Cdigo), el mismo
caso en las fuentes internacionales o el caso ms anlogo en las fuentes internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados internacionales debe
ser interpretada como la voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar sino
aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos no
reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por aplicacin directa o analgica
de las normas de fuente interna.

E) mbitos jurisdiccionales
 1. Jurisdiccin internacional argentina y reconocimiento o
ejecucin de sentencias o actos del Estado argentino en el
extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser solucionados eficazmente
en el mbito de la jurisdiccin estatal argentina, no ser necesario el reconocimiento o
ejecucin de la decisin argentina en el extranjero, pues la solucin del caso ser
ntegramente realizable en la esfera jurisdiccional del pas. En estos casos la jurisdiccin
argentina es autosuficiente para imponer la solucin, aun cuando dicha solucin se funde
en un derecho extranjero considerado aplicable en jurisdiccin argentina en virtud de una
norma de conflicto que lo elija. Lo importante es que la decisin argentina
ser autosuficiente, porque la localizacin de las personas, conductas o bienes afectados
por dicha decisin es argentina.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente multinacionales, esto es, slo
pueden ser objeto de solucin uniforme mediante la coordinacin de decisiones en una
pluralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen problemas de mayor
gravedad.
En primer lugar, se suscita la cuestin relativa a la existencia o no de
jurisdiccin internacional argentina para decidir el caso, pues si ste se relaciona tambin
con otras jurisdicciones estatales, se podra considerar insuficiente su vinculacin con el
pas para atribuirle jurisdiccin internacional. Adems, admitiendo la existencia de
jurisdiccin argentina, surge el problema de la exclusividad de nuestra
jurisdiccin internacional (v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con
otras extranjeras.
Ahora bien: tanto en la hiptesis de jurisdiccin internacional argentina exclusiva
cuanto en los supuestos de concurrencia, en los casos totalmente multinacionales se
plantea la cuestin de la uniformidad o armona internacional de las decisiones. Es verdad
que un pas, por diversas razones, puede desor las decisiones extranjeras sobre el caso.
Pero ello no hace desaparecer el problema subsistente de decisiones nacionales
contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la eventual frustracin del fin
del D.I.Pr. Desde otro ngulo visual, las partes, interesadas en la solucin del caso en
todas las jurisdicciones estatales conexas a l, no podrn prescindir, ciertamente, de una
prudente consideracin de las decisiones adoptadas en cada jurisdiccin estatal con
efectividad sobre la controversia. Mientras los pases pueden adoptar una ptica
puramente nacional y unilateral del caso, las partes no pueden limitarse a igual visin
porque sus intereses sern inexorablemente afectados por una pluralidad de decisiones
nacionales uniformes o contradictorias. En atencin a esta circunstancia, los pases
tampoco pueden desentenderse, en justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo,
las concepciones fundamentales de orden pblico pueden exceptuar la efectividad de
tal exigencia de decisiones uniformes.
En este orden de ideas, cuando una decisin argentina necesite ser reconocida o
ejecutada, as sea parcialmente, en una jurisdiccin extranjera, aquella decisin no podr
ser adoptada con absoluta prescindencia de las probabilidades de reconocimiento o
ejecucin requeridos segn el derecho extranjero de los lugares en que tales
reconocimiento o ejecucin deban ocurrir.
 El estudio de dichas probabilidades se har con miras a armonizar las soluciones
del D.I.Pr. argentino y extranjero vinculadas al caso. Los resultados sern frecuentemente
de armona relativa, segn tendremos ocasin de investigar en materia de herencia,
sociedades y concursos.
Lo importante ser configurar la decisin nacional armonizndola, hasta donde sea
posible, con las probables decisiones que habrn de ser adoptadas en
jurisdicciones extranjeras efectivas. A tal fin, ser necesario estudiar los sistemas vigentes
en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y actos
estatales extranjeros, en orden a establecer la probable extraterritorialidad de la decisin
argentina.

2. Jurisdiccin internacional extranjera y reconocimiento o

ejecucin de sentencias o actos de Estados extranjeros en la
Argentina
Anloga problemtica surge cuando una decisin adoptada en el mbito de una
jurisdiccin extranjera necesita de reconocimiento o ejecucin en la Argentina para
solucionar una controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una sentencia de
divorcio sea presentada para su reconocimiento en jurisdiccin argentina a fin de
posibilitar la celebracin de un nuevo matrimonio vlido en el pas, o para sostener la
validez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de la sentencia de divorcio.
Dichos reconocimientos argentinos sern necesarios porque las partes querrn vivir en la
Repblica. Resultara superfluo enunciar hiptesis de reconocimientos necesarios. Otro
tanto acontece cuando se pretende ejecutar parcial o totalmente una sentencia fornea,
ordenando conductas a cumplir en el pas o afectando bienes localizados en jurisdiccin
argentina. Tambin se podra tratar de la eficacia de reconocimiento o ejecucin de actos
administrativos de un Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos actos afecten la
solucin de un caso jusprivatista multinacional, debe considerrselos en el D.I.Pr. As, se
puede presentar la hiptesis de la disolucin de sociedades comerciales nacionalizadas
por un acto de Estado extranjero.
El derecho extranjero no slo se extraterritorializa mediante la aplicacin del derecho
forneo por el juez nacional. Tambin se extraterritorializa en virtud del reconocimiento,
por el juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros fundados en
derecho extranjero. Consiguientemente, dichas decisiones forneas, en tanto resuelven
casos jusprivatistas multinacionales vinculados a la jurisdiccin argentina, deben integrar
el mbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra aqu un desarrollo detallado del
sistema argentino sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y actos de
Estados extranjeros. Slo interesa fundar su incidencia en el concepto del D.I.Pr. en el
sentido antes expuesto.
Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los reconocimientos examinados no
dependen de que las autoridades extranjeras adopten normas de conflicto idnticas a las
vigentes en el D.I.Pr. argentino. As, por ejemplo, si en una sentencia extranjera se elige
como aplicable a un contrato internacional el derecho del lugar de su celebracin, cuando
al mismo contrato se le aplicara el derecho del lugar de cumplimiento en virtud de la
norma de conflicto argentina, tal divergencia de normas de conflicto no obsta al
reconocimiento de la sentencia en la Repblica (art. 517, C.P.N.).
 En tales condiciones, el rgimen para la solucin directa de controversias en
jurisdiccin argentina es diferente del rgimen para las soluciones indirectas en virtud del
reconocimiento o ejecucin de decisiones extranjeras en jurisdiccin argentina. Pero
ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales, deben quedar
comprendidos en el concepto del D.I.Pr.
Es lamentable que el nuevo Cdigo no contenga normas sobre reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras que son de naturaleza federal.

3. Las soluciones de los casos en el mbito de una jurisdiccin

estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una
jurisdiccin internacional
Segn lo expuesto, resulta necesario determinar en cada caso el mbito jurisdiccional
en que eventualmente habr de ser solucionado. Es verdad que no todos los casos,
felizmente, llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello no excluye la
eventual intervencin de dichos tribunales. Ahora bien: tal eventualidad debe
necesariamente ser considerada en todo prudente dictamen sobre la decisin de la
controversia.
La grave trascendencia de la jurisdiccin internacional, en orden a la solucin definitiva
de los casos, se manifiesta en que cada jurisdiccin estatal puede adoptar
y generalmente adopta un particular sistema normativo, destinado a realizar aquellas
soluciones, integrado por normas de conflicto, materiales y de polica. Ello significa que la
determinacin de la jurisdiccin internacional de los tribunales de un Estado ser cuestin
condicionante de la adopcin de tal o cual sistema normativo destinado a decidir la
controversia.

IV. Sistema y perspectivismo del derecho internacional

privado
La consideracin sistemtica de los problemas del D.I.Pr. ha de comenzar por
el examen de la jurisdiccin internacional propia para decidir casos multinacionales. Si
esta jurisdiccin existe, surgir despus el problema del derecho aplicable para solucionar
materialmente el caso, esto es, para darle una solucin definitiva. A veces esta solucin
se puede hacer cumplir ntegramente en la jurisdiccin local (casos parcialmente
multinacionales). Pero, cada vez ms frecuentemente, la sentencia nacional requerir un
reconocimiento o ejecucin en el extranjero. Este tercer problema no debe ser
desconsiderado porque el caso no podr solucionarse ntegramente y efectivamente sin
aquel reconocimiento o aquella ejecucin (casos totalmente multinacionales). El foro, en
estos casos, forzosamente debe considerar su decisin desde el punto de vista de un
ordenamiento o sistema jurdico extranjero o aun de varios sistemas. Todo depende de
dnde interese el reconocimiento o ejecucin de la sentencia local.
 Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras consideradas desde el
punto de vista de su reconocimiento o ejecucin en el foro requerido. Surge en primer
lugar, el problema de la jurisdiccin internacional del juez extranjero. Pero no desde el
punto de vista exclusivo del derecho del juez extranjero, sino desde el punto de vista del
juez al que se pide el reconocimiento o ejecucin de la sentencia extranjera. stos son
casos totalmente multinacionales. En segundo lugar surge el problema del derecho
aplicable al caso. Pero no ya desde el punto de vista de las normas que aplic el
juez extranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento. ste puede
controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el juez extranjero. Si existe algn control
habr que ver los criterios para realizar ese control. El control no necesariamente implica
sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el juez extranjero, por las normas de D.I.Pr.
del juez de reconocimiento. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable no son vistos
aqu desde la perspectiva del juez que decide directamente el caso, sino desde la ptica
del juez que reconoce o ejecuta la decisin. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable
se ven, digamos, indirectamente, segn los ojos del juez que cooperar o no con la
decisin del juez originario. As, el juez requerido se parece, respecto del juez originario, a
un juez apelado.
Como se ver, la interaccin entre substancia y procedimiento es intensa. Una decisin
no puede desconsiderar el problema de su posible necesidad de reconocimiento o
ejecucin en el extranjero. En otro sistema jurdico o en varios otros. ste es el carcter
contextual del sistema de D.I.Pr. Es un sistema necesariamente abierto que slo puede
verse desde una determinada perspectiva o, ms an, desde
diversas perspectivassimultnea o sucesivamente. Pinsese en los casos de sucesiones
o concursos multinacionales en los que simultneamente haya que tomar en cuenta
diversos puntos de vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una sociedad
comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o simultneamente en muchos
pases. O en un matrimonio que vive sucesivamente en diversos pases. O en una
persona cuyo estado civil tendr que reconocerse sucesivamente en varios pases.
Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivista, esto es, un sistema que
no pierde de vista el punto de vista de otros sistemas con los que necesaria o
eventualmente habr que contar.
Este perspectivismo internacional podra ser superado, al menos progresivamente, por
va de un proceso de actuacin supranacional directa. En el camino hacia un tribunal
supranacional se encuentran otros mtodos de accin directa posibles. En nuestra edicin
anterior hemos caracterizado cada una de stas como procesos interjurisdiccionales. En
su lugar apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora con advertir nuevamente la
posibilidad, que se abre ya con los instrumentos jurdicos actuales, de actuacin
concertada y directa de los tribunales nacionales de los pases a los que el caso se
vincula para darle una solucin supranacional. Los tribunales nacionales
pueden acordar soluciones para los casos multinacionales de modo que tal solucin o
decisin particular se reconozca y ejecute en todos los pases cuyos tribunales
han intervenido en la decisin.
Si bien esta ptica superara, a posteriori, el perspectivismo, ste sera necesario para
elaborar y alcanzar la decisin.
 V. Sistema y axiologa del derecho internacional privado

A) Jurisdiccin internacional, derecho aplicable y reconocimiento

de decisiones extranjeras
Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determinar en qu casos
multinacionales pueden asumir jurisdiccin sus jueces (normas de
jurisdiccin internacional). Si la asumen, debern decidir el fondo del caso por aplicacin
de normas conducentes a su solucin definitiva (derecho aplicable). Si una
decisin extranjera intenta ser reconocida en un pas, ste dispondr las reglas de
reconocimiento y eventual ejecucin. Como se ha visto este fenmeno complejo puede
tener que contemplarse desde mltiples perspectivas o contextos jurisdiccionales, segn
los casos.
Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trataremos de distinguir las
normas para la solucin de fondo que interese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas
pertenezcan al dominio conceptual de esta materia. Sirve la distincin para ver mejor,
pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho aplicable a un caso
multinacional. Ello demuestra tambin las relaciones entre el derecho material interno y
el D.I.Pr.
As podramos distinguir las siguientes clases de normas relativas al derecho aplicable.

B) Normas de derecho aplicables al fondo de la controversia

1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos

Estas normas dispositivas, porque estn a disposicin de las partes, pueden ser
derogadas en casos internos. Los ejemplos son muchos en materia contractual comn.

2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos

Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser
consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurdicos cuando aparecen en
contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte a las que la
otra slo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontrolle bei internationalen
Handelsgeschften", en Festschrift Kegel, pg. 623, esp. pg. 656.)
 3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos
Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos, carecen
de elementos de contacto que las haga aplicables a ciertos casos internacionales
tipificados. Son la mayora de las normas coactivas de los cdigos normalmente
aplicables a casos locales.

4. Normas de polica exclusivas aplicables a ciertos casos

internacionales
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por
conexiones especiales que extienden su campo de aplicacin. Son aplicables
con exclusin de las normas de conflicto. Se llaman normas de polica, de
aplicacin inmediata, de aplicacin necesaria, normas de aplicacin exclusiva o perentoria
(v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegacin).

5. Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideracin

en casos internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser tenidas en cuenta. As, v.gr., el
prrafo doce de la Ley Alemana de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No
resulta imperativa la aplicacin sino la consideracin de las normas alemanas (ver nuestro
"International Standard Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol.
170, (1981-I), pgs. 9/113).
Tambin el prrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio de 1980 requiere para
decidir una adopcin "tomar en consideracin" si la adopcin ser vlida en el Estado de
domicilio del adoptante o del nio, de sus nacionalidades o de cualquier manera tan
estrecha que se seguiran dificultades significativas si la adopcin no fuese all reconocida
(v. Picone, "La mthode de la rfrence l'ordre juridique comptent", Recueil des Cours,
1986-II t. pg. 197).

6. Normas materiales coactivas que excluyen una eleccin de

derecho extranjero si no existe un inters en la eleccin
As, v.gr., el pargrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de
1976 excluye la eleccin por las partes de un derecho extranjero aplicable si no existe un
justificable inters en la eleccin de ese derecho (ver nuestro "International Standart
Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, (1981-I), pgs. 9/113).
Es relevante la valoracin material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia
con el standard "inters justificable".

7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos

internacionales
Son muy variadas. As los INCOTERMS, las normas de la Convencin de Viena de
1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. Todas las condiciones generales
de contratacin. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas las normas
materiales precisas de la llamada lex mercatoria son dispositivas.

8. Normas materiales incorporadas por las partes en un contrato

internacional derogando normas coactivas del derecho
aplicable al contrato
Trtase de normas materiales elaboradas por la autonoma material de las partes.

9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un
derecho internacional aplicable a un caso multinacional. ste puede ser el propio o
cualquier extranjero conectado por un punto de conexin abstracto e indeterminado (v.gr.
domicilio).

10. Normas que excluyen la aplicacin de ciertas normas

imperativas a casos internacionales
As v.gr. la Seccin 27 (1) de la Unfair Contract Terms Act del Reino Unido de
1977 autodeniega o excluye la aplicacin de ciertas normas coactivas de aquella ley,
cuando el derecho aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna parte del
Reino Unido slo por la eleccin de las partes. En estos casos la ley restringe la
aplicacin de las normas imperativas (ver nuestro "International Standard Contracts", cit.;
tambin nuestro "The Continuance of a Legal System in Private International Law",
en Melanges von Overbeck, pg. 5).
 Comparar funcionalmente esta autodenegacin de la ley con la derogacin que opera
la autonoma material.

11. Delimitacin del mbito de aplicacin espacial de las normas

materiales
Idealmente, cada norma material debera establecer expresamente su propio mbito de
aplicacin en el espacio. Pero al no ocurrir esto una norma material sin aquella
determinacin slo se aplica cuando las normas de conflicto bilaterales indican como
aplicable el sistema normativo propio.
Ahora bien, si una norma material interna contiene su propia delimitacin de aplicacin
en el espacio, esta norma especfica delimitadora prevalecer frente a la norma de
conflicto general.
En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodologa de la limitacin por normas de
conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr. en
la solucin del caso.
La delimitacin espacial puede ser coactiva o no. Si es coactiva se trata de una norma
de aplicacin necesaria, inmediata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a
esa delimitacin especfica. Pero lgicamente no es necesario que sea as. Podra haber
una delimitacin espacial del campo de aplicacin de una norma material que fuese
derogable por las partes. As por ejemplo el art. 855 inc. 2 del anterior Cdigo de
Comercio argentino estableca una norma material de prescripcin de las acciones
derivadas de un transporte dirigido a cualquier lugar del exterior de la Repblica. Esta
norma especial, si bien desplazaba la norma de conflicto general del art. 1210 del Cdigo
Civil antes vigente, poda ser derogada tanto por la eleccinde otro derecho aplicable a la
prescripcin (autonoma conflictual) cuanto por una clusula de un plazo de prescripcin
distinto.
Recordemos que Savigny vio en el lugar de cumplimiento de la obligacin una
conexin que obedeca a la sumisin voluntaria de las partes (par. 370, pg. 206; par.
360, pg. 110). Y que Huber, seguido por Story, someta el contrato a la ley del lugar de
celebracin a falta de voluntad contraria de las partes: "si las partes tienen otro lugar en
mente" (si partes aluim in contrahendo locum conspexerint) la lex locus celebrationis no
prevaleca (ver Story, Conflict of Laws, 8 ed. 1853, cap. 8, s. 280).
No se trata de una norma de polica o de aplicacin exclusiva sino de una norma
material dispositiva de D.I.Pr.
Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lgica de delimitacin y conexiones
es independiente del carcter coactivo o dispositivo de aquella estructura de delimitacin
espacial.
Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto especial a una norma
material que contiene su propia definicin de mbito de aplicacin espacial. Pero no veo
conveniente entrar en querellas de estril nominalismo que no afecta lo esencial de los
conceptos.
 C) Orientaciones axiolgicas acerca de las normas previstas

1. El lugar de la norma de conflicto

Tras el examen precedente de las diversas clases de normas, que no pretende ni
podra pretender exhaustividad, cabe una ponderacin valorativa de esas tcnicas
normativas para el D.I.Pr.
A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en ediciones precedentes (Revue Crit.
dip., 1980, pg. 213; Rev. crit. dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto
bilateral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices que enseguida
pondremos de relieve.
En cambio, las normas de polica o de aplicacin exclusiva con estructura lgica
unilateral y carcter imperativo han de ser normas especiales, justificadas por intereses
nacionales fundamentales y por la certeza de que producen en materia de orden
pblico internacional, al acantonar este ingobernable concepto en ciertas normas precisas
que generan previsibilidad sobre puntos dudosos: por ejemplo vase nuestra propuesta
respecto de delimitar unilateralmente el carcter coactivo del art. 1277 del Cdigo Civil
argentino. Esta delimitacin precisa y especial del orden pblico por va de una norma de
aplicacin exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, imperativa: una norma de polica,
para traducir la loi de police. Con este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con
el forum non conveniens. Pero no tengo ninguna pretensin de ayudar a nadie con
nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La loi de police ha de ser lex specialis en
el sistema normativo. El art. 456 del nuevo Cdigo limita la indisponibilidad a "los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de esta, ni
transportarlos fuera de ella". La vivienda familiar no es ejecutable en los trminos del
mismo art. 456.
Adems, las normas materiales tambin han de ser especiales. Su campo ms
adecuado es el de los tratados internacionales. Las leyes internas slo han de acudir a tal
metodologa de modo excepcional cuando la regulacin de algn punto especfico lo
justifique.

2. Las orientaciones de la norma de conflicto

La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones. Por ejemplo fundadas en
privilegios de nacionalidad. Nuestro sistema parece a salvo de este peligro.
La norma de conflicto ha de ser ms especfica para ganar en precisin y equidad. Por
ejemplo, no se puede regular toda la materia de los contratos internacionales con unas
pocas normas de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cd. Civ. arg.). El nuevo
Cdigo es un gran avance (arts. 2657 a 2655 ambos inclusive). Es verdad que hubieran
podido preverse contratos con partes que requieren proteccin, adems del consumidor,
ver nuestro "Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propsito
del contratante dbil y el derecho internacional privado", La Ley del 29/03/2011. Pero ste
es un asunto de poltica legislativa. Est bien as. Lo dems queda en manos de la
jurisprudencia. Las soluciones del nuevo Cdigo tienen la ventaja de seguir la Convencin
de Roma y el Reglamento Europeo Roma I con la adicin de la autonoma material de las
partes (ver cap. Sobre contratos)
La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de conexin relativamente
precisos. Pero subsidiados por otros contactos razonables o por el principio de la
conexin ms estrecha o prxima. No hay que dejarse vencer por la lex fori, como tal.
Las normas de conflicto materialmente orientadas, que algunos llaman "normas de
conflicto materiales", suscitan consideraciones de diversa ndole.
En rigor aquellas normas orientadas por determinados fines materiales preferidos
ponen en tela de juicio la neutralidad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de
conflicto a secas.
Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una finalidad material (v.gr. art.
3638, Cd. Civ. arg.) tendiente por ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen
una estructura conflictualista basada en puntos de conexin alternativamente aplicables.
Otras normas de conflicto persiguen ms radicalmente an, la finalidad o el resultado
material. As, por ejemplo, una norma puede indicar genricamente una preferencia por la
ley local, la lex fori, si sta confiere validez a un acto (vase el art. 14, inc. 4, Cd. Civ.
arg. y el art. 2645 del nuevo Cdigo). Si bien los artculos del nuevo Cdigo (2649) no dan
preferencia a la validez formal, tal vez la jurisprudencia encuentre razonable aplicarlo en
algn caso. Empero, la invalidez del acto puede ser ms favorable a una persona dbil. El
problema es que la lex fori puede no tener ninguna conexin con el acto ms que la de
ser una ley convalidante. Se trata de una preferencia material puramente conectada por el
foro, esto es, por el contacto jurisdiccional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y
genricamente es harto dudosa.
Por qu preferir la validez y no la invalidez del acto? De cualquier acto.
En otro orden de ideas, la orientacin material puede estar influida fuertemente por las
concepciones materiales de la lex fori.
En materia de obligaciones alimentarias hay que observar con cautela que, mientras
algunos pases prefieren favorecer al acreedor alimentario otros pueden proteger al
demandado por alimentos.
Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con polticas legislativas divergentes,
no sera razonable dar preferencia a la que ms se aproxime a la lex fori. La proximidad
material no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno u otro derecho. Hay que
buscar una razn para elegir el derecho aplicable que no se inspire en el canibalismo
forista.
Anlogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si un derecho favorece a la
vctima y otro prefiere defender al demandado, la lex fori, por s, jams debera ser
dirimente.
Es indispensable el estudio comparativo de los derechos.
Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tendencia internacional en
determinado sentido material parecera razonable seguirla, especialmente si ya est
consagrada por convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia fuese
suficientemente generalizada y concreta podra tal vez hablarse de ciertos principios
comunes de derecho privado. Reconozco que estamos en una zona fronteriza. Podra
hablarse de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"?
Ello significa que estas normas de conflicto materialmente orientadas han de ser
establecidas con suma cautela y con carcter especial.
En este contexto cabe citar el art. 161, segundo prrafo del Cdigo Civil argentino
reformado por la ley 23.515, segn el cual "el matrimonio celebrado en la Repblica cuya
separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto
en el pas en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no
fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello cualquiera
de los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin
debidamente legalizada".
Aqu la norma de conflicto estaba materialmente orientada a obtener la disolucin.
Trataban oblicuamente de no condenar expresamente la ley extranjera como contraria al
orden pblico del D.I.Pr. argentino. Pero, tambin podra caracterizarse como una norma
de aplicacin inmediata o de polica que remitan a la ley local, el art. 216 del Cdigo Civil,
cuando el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera de los cnyuges
hubiese tenido domicilio en la Repblica. Estos dos contactos acumulativos justifican la
aplicacin inmediata del art. 216 y la exclusin de la ley extranjera.
Como estructura lgica se trata de una norma de polica; por su carcter imperativo
tambin. Pero, claro est, al menos uno de los cnyuges debe pedir la disolucin. Si
ninguno lo hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie de norma de
polica cuya imperatividad depende de la voluntad de una parte.
Por cierto, una norma as conduce conscientemente al matrimonio claudicante, disuelto
aqu y no en el Estado donde se decret la separacin.
Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura axiolgica.
Esta norma del art. 216 desaparece frente a la norma de conflicto del art. 2626 del
nuevo Cdigo.
En cambio, es nula la renuncia a pedir el divorcio (art. 436 del nuevo Cdigo). Esta
norma debe considerarse como una disposicin internacionalmente imperativa (art. 2599
del nuevo Cdigo), lo cual significa que aunque sea aplicable un derecho extranjero al
divorcio, este art. 436 no puede ser desplazado por la ley del domicilio conyugal ni por
cualquier otro derecho eventualmente aplicable.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "El pluralismo metodolgico en el
derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070 (ao 1995);
Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (jus cogens) en el nuevo
orden internacional", 147-863/874.
 Captulo II - Jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos

I. Relacin del caso con el foro

La jurisdiccin del foro para decidir un caso multinacional se funda principalmente en
las relaciones o contactos del caso con el foro. En primer lugar habr que ver la relacin
de las partes de la controversia con el foro. Tambin la relacin de las circunstancias de
hecho y las situaciones que sirvan de causa a la controversia. Y la relacin entre
el objeto de la pretensin con el foro. Adems, habr que examinar la relacin entre el
foro y el derecho aplicable al caso (forum et jus).
Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es apropiado o no para decidir un
caso siempre que en l sea posible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La
relacin con los hechos controvertidos puede ser muy importante para la actividad
probatoria. Los contactos procesales y substanciales con el foro son decisivos de la
jurisdiccin internacional. El valor en juego es el debido proceso que ha de resguardarse
en el caso multinacional.
ste es un principio general que naturalmente requiere una positivizacin en reglas o
normas generales. El sistema jurdico contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La
elaboracin e integracin es tarea importante en materia de jurisdiccin internacional
argentina. El principio que podramos llamar de justicia procesal internacional, a diferencia
de la justicia substancial internacional, sirve de orientacin para la elaboracin de las
normas pero tambin para su interpretacin y aplicacin. En suma, para todo el proceso
del funcionamiento de las normas de jurisdiccin internacional una interpretacin
restrictiva por razones de conveniencia puede conducir a considerar que el foro pese a
estar invertido de jurisdiccin internacional, carece de la estrecha relacin que tiene con el
caso un foro extranjero. El parecido con la doctrina del forum non conveniens es
manifiesta. La discrecin anglosajona puede ejercerse en sistemas de derecho civil por
va de una discreta interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional. En esencia,
se trata de una clusula de excepcin en las normas de jurisdiccin argentina
no exclusiva. As como se admite tal clusula en materia de derecho aplicable (ver art.
2597 del nuevo Cdigo) tambin, puede admitirse en materia de jurisdiccin internacional.
Es ms an, por va de interpretacin ms restrictiva o ms extensiva puede hacerse
valer aspectos de conveniencia. As es importante recordar que la Corte en "Eberth
Clemens c. Buque Paulo" consider:
"Por lo expuesto, en general, la jurisdiccin internacional es concurrente, no exclusiva.
En cambio el derecho aplicable tiende en general, a la unidad. La jurisdiccin puede
ser exclusiva en determinados casos porque influyen valoraciones materiales de solucin
de fondo del caso que el foro se considera con derecho o poder para imponer. Son
asuntos generalmente influidos por principios de orden pblico, normas de
aplicacin exclusiva o normas materiales imperativas".
Adems, el principio de concurrencia de jurisdicciones hace presente la necesidad de
reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras.
 Pero ha de haber siempre un contacto razonable entre el caso y el foro. De no haberlo,
la jurisdiccin sera abusiva o exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables,
siquiera mnimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata v. Stehlin").

II. Jurisdiccin argentina y derecho aplicable en

controversias multinacionales

A) Jurisdiccin internacional y derecho aplicable

Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdiccin internacional
que determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa
jusprivatista multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solucin material del
caso. Tan prximas son esas dos cuestiones distintas que no cabe excluir su tratamiento
de la parte general del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la
jurisdiccin internacional en el derecho procesal internacional. Es imposible dejar de ver
que las soluciones de los casos jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase
de normas de D.I.Pr., dependen mucho de quin sea el juez que individualizar la
solucin, cuestin, sta, regulada por las normas de jurisdiccin internacional.
Generalmente, a falta de normas uniformes de D.I.Pr., la determinacin del juez nacional
condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de D.I.Pr. Si un caso
taloargentino, por ejemplo, quisiera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas
a la solucin jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia, aqullas
deberan antespreguntarse por el juez nacional competente (italiano o argentino), y slo
luego de resolver esta cuestin, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la
solucin de fondo, podran determinar las normas nacionales italianas o argentinas
de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada juez nacional aplicar las que su legislacin le
ordene, a falta de tratado unificador.
Empero, segn se expondr ms adelante, ni aun la unificacin internacional de las
normas de D.I.Pr. (conflictuales o materiales) hace desdeables o superfluas las
cuestiones de jurisdiccin internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de estas
relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la parte general del D.I.Pr., sin que ello
signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de jurisdiccin internacional con
la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisamente a evitar esa confusin
tienden las siguientes consideraciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de
naturaleza y fundamentos distintos.

B) Fundamentos de las normas de jurisdiccin internacional

 1. Derecho Internacional Pblico y jurisdiccin internacional
La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir
casos jusprivatistas multinacionales. El derecho internacional pblico, como hemos visto,
no impone normas precisas de jurisdiccin internacional. Slo contiene principios de
orientacin. Se requiere una relacin razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un
mnimo de contacto razonable para que la jurisdiccin pueda asumirse sin caer
en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sancin ms importante es el
desconocimiento extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga una
jurisdiccin exorbitante. Cabe recordar tambin en este contexto el caso "Zapata c.
Stehlin".
No hay dudas sobre el carcter limitativo de la soberana jurisdiccional argentina que
tienen dichas normas de jurisdiccin internacional. Ese carcter fue inmediatamente
advertido en los primeros pronunciamientos de la Corte vinculados al problema. As, en el
caso "Marciano Molina c. Morton" (Fallos, 7:267) la Corte consider "que es un principio
de derecho internacional que los tribunales de un Estado slo ejercen jurisdiccin
directamente sobre las personas y cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera
de l carecen de poder para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gmez c. Baudrix,
s. ejecucin de sentencia" (Fallos, 7:282) confirm la sentencia de instancia que daba
lugar a la ejecucin de una sentencia uruguaya en virtud de los principios del
derecho internacional pblico y privado. Pero en el caso "Bustos c. Manterola" (Fallos,
8:58) volvi a negar eficacia a actos extranjeros sobre la base de principios de
territorialismo jurisdiccional. En igual sentido interpretando el Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argentina el 11/XII/1894,
se pronunci tambin el tribunal en el caso "Martinelli c. Panelo" (Fallos, 89:388).
Estas sentencias tienen el mrito de vincular el problema de la jurisdiccin internacional
al mbito del derecho internacional pblico que garantiza la soberana jurisdiccional
argentina. Ello conduce a replantear los fundamentos en que se apoyan las normas de
limitacin de la jurisdiccin interna nacional argentina. Por qu los tribunales argentinos
no habrn de considerarse dotados de jurisdiccin para entender en todas las
controversias jusprivatistas del mundo? Hay que responder muy cuidadosamente a
este interrogante si se quiere comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas
normas de jurisdiccin internacional. Surge a primera vista una consideracin sensata. El
Estado argentino coexiste con otros Estados extranjeros. stos tambin ejercen la
jurisdiccin. Desde un punto de vista lgicamente abstracto (normolgico puro), cada
Estado nacional podra declarar, en sus disposiciones internas, la pretensin de conocer
en todas las causas del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta (sociolgica),
ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensin. El lmite de la jurisdiccin propia viene
impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias
nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducir a limitar la
jurisdiccin propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales.
Tal desconocimiento extranjero tornara lricas las sentencias nacionales dictadas en
casos cuya realidad fctica escapase al imperio de los jueces que las hubieren
pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdiccin de
los Estados nacionales.
 2. Principios de independencia e interdependencia
A fin de superar las dificultades sealadas, los Estados suelen
obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a reconocer y, en su caso, ejecutar
sentencias extranjeras bajo determinadas condiciones. He aqu ya una limitacin positiva
impuesta por el derecho internacional pblico convencional. No obstante, y con
prescindencia de aquellos tratados internacionales, los Estados autolimitan por
normas internas su jurisdiccin internacional. Ya hemos considerado el principio de
efectividad como fundamento de autolimitacin jurisdiccional. Empero, otro principio
sustenta tambin dicha autolimitacin. Es el principio de independencia jurisdiccional.
Podramos afirmar que nuestra problemtica se encuentra signada por el juego
bidimensional de dos principios. Uno es el de independencia jurisdiccional. Segn ste,
los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdiccin en causas propias y,
recprocamente, se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo
jurisdiccional). Otro es el de interdependencia jurisdiccional. Segn ste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio
de extraas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce
aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de las decisiones
forneas.
Examinemos el principio de independencia. El Estado argentino tiene inters en que
sus rganos jurisdiccionales se abstengan de resolver controversias
enteramente extraas a la paz nacional. Supongamos que dos espaoles casados en
Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para demandar y contestar
demanda, en Buenos Aires, sobre la nulidad del matrimonio espaol. Es evidente que tal
controversia espaola nada tendra que ver con la vida social argentina. Imaginemos que
una empresa domiciliada en Nueva York celebrara un contrato con una sociedad
transnacional europea domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre ellas
la empresa domiciliada en Londres demandara a un representante en Buenos Aires de la
sociedad neoyorquina, que por lo dems no ha intervenido en el contrato. Supongamos
que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos Aires, solicitndose
embargo sobre bienes de la demandada sitos en Buenos Aires. Qu vinculacin tendra
aquel negocio con el mundo jurdico argentino? Como se advertir, los dos casos
propuestos son distintos en orden a los principios que limitan la jurisdiccin de los jueces
argentinos. En el caso del matrimonio espaol, evidentemente limita la jurisdiccin
argentina el principio de efectividad de las decisiones, ya que la sentencia de nulidad
argentina ninguna probabilidad de reconocimiento tendra en Espaa.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio no sera fundamento bastante
para limitar la jurisdiccin argentina, por la radicacin de bienes del demandado en el
pas, circunstancia que tornara ejecutable el fallo nacional. El lmite, en cambio, nacer
del inters del propio Estado argentino en no intervenir jurisdiccionalmente cuando la
controversia verse sobre asuntos completamente ajenos a su territorio.
Sera interesante preguntarse por la situacin creada si un tribunal argentino, a pesar
de los argumentos expuestos, se declarase dotado de jurisdiccin internacional para
entender en dicho caso.
 3. Principio de defensa: situacin de "grave dificultad de la
defensa en juicio"
Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de jurisdiccin internacional
podra conculcar, en circunstancias especiales, la garanta constitucional de defensa.
Precisamente en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos Aires no se
domicilia en sta, ni celebr en ella el contrato que causa la pretensin actora, ni se oblig
a cumplir en tal ciudad prestacin alguna por razn del negocio, puede configurarse una
sustancial privacin o grave dificultad de la defensa en juicio del demandado, que no ha
podido razonablemente prever la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por tanto, su
defensa en extraa jurisdiccin. Mxime si el agravio se concreta en la inminente
ejecutabilidad de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el lugar del juez. Podra, en
consecuencia, ponerse en "grave dificultad de la defensa en juicio" al demandado, en los
trminos de la jurisprudencia de la Corte (Fallos, 189:306; 192:240, 308; 193:487;
256:602).
Con independencia de la eventual privacin de defensa sustancial, es adems
razonable que la autoridad jurisdiccional superior del pas decida, revisndolos en cada
causa, los lmites externos de la soberana jurisdiccional de la nacin, esto es, los
precisos alcances de los principios de interdependencia e independencia jurisdiccionales
argentinos, sea interpretando normas internas, sea hacindolo con normas oriundas de
tratados internacionales.
Por su funcin delimitadora de la soberana jurisdiccional de los jueces argentinos,
aquellas normas de jurisdiccin internacional revisten naturaleza
federal autnoma, aun cuando se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde de la
jurisdiccin de los jueces argentinos frente a la de tribunales extranjeros configura, de por
s, cuestin federal. No interesa que el juez argentino cuya jurisdiccin internacional se
cuestiona sea un juez provincial, porque aun as est en juego la jurisdiccin argentina.
No es decisivo que las normas de jurisdiccin internacional se hallen incorporadas a un
tratado para que su interpretacin plantee cuestin federal, porque la cuestin federal
surge de la naturaleza propia de esas normas delimitadoras de la jurisdiccin argentina
frente a otras jurisdicciones extranjeras. No se trata de normas federales de extranjera:
se trata de la jurisdiccin argentina vista desde el exterior y hacia el exterior del pas, y de
la regulacin si nos es lcito acudir a esta metfora del "servicio exterior" de la
jurisdiccin argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza federal de dicha
reglamentacin en el derecho constitucional argentino, cualquiera que sea la dificultad de
hallar en la Constitucin Nacional un texto normativo explcito para sustentar aquella
afirmacin nuestra.
Es facultad implcita del Congreso Nacional dictar normas de jurisdiccin internacional.
Sera irrazonable que las autoridades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad
esencial de regulacin argentina uniforme. Todos los jueces argentinos deben aplicar las
normas nacionales de jurisdiccin internacional que revisten naturaleza federal.
En supuestos de carencia de normas de jurisdiccin internacional especficas, se
deber aplicar por analoga las normas nacionales de competencia territorial. A este fin
ser fuente de elaboracin muy importante la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre
cuestiones de competencia.
 Adems, las normas de jurisdiccin internacional argentinas debern ser aplicadas al
problema del reconocimiento de sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces
provinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecucin de
sentencias extranjeras apreciarn la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros
que las hayan pronunciado de conformidad con nuestras normas nacionales de
jurisdiccin internacional, siempre que no resulten aplicables normas de tratados.
Por otro lado, adems del inters de los Estados en no desplegar actividad procesal
destinada, desde el comienzo, a producir sentencias abstractas y carentes de efectividad,
el inters del actor tambin tiende a entablar sus pretensiones ante el juez del pas en el
cual prev razonablemente que la sentencia podr ser ejecutada. Tal pas ser aquel en
el cual el demandado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del demandado, lugar de
situacin de sus bienes). El principio de efectividad consulta, pues, los intereses del
demandante. Y tambin los del demandado, cuando ste tiene el centro de sus
actividades en el lugar en que es demandado, pues no puede, salvo excepciones,
alegar indefensin ante el foro de su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder
en las particulares circunstancias que seguidamente sern estudiadas. Resaltemos antes
otra importante relacin entre la proteccin de los intereses del demandante y la
denegacin internacional de justicia.
En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos materiales del demandante
quedara desvirtuada si ste no pudiese demandar ante algn tribunal del mundo a un
demandado nmade.

4. Principio de defensa: denegacin internacional de justicia

En el famossimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov" (Fallos, 246:87,
o J.A., 1960-III-216), la Corte resolvi un conflicto de jurisdiccin internacional no ya
basada en la interpretacin y aplicacin de normas incorporadas a un
tratado internacional, sino en virtud de normas internas incorporadas a una ley nacional
de derecho comn (art. 104, L. Matr.). La actora demand a su esposo por divorcio y
separacin de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del
hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio Vlasov haba sido celebrado en Rumania,
y en Buenos Aires constituyeron los cnyuges su domicilio tiempo despus. El esposo se
traslad luego a Europa y, segn l, haba constituido domicilio real en Gnova (Italia),
por lo que opuso la incompetencia de los jueces argentinos para conocer en la causa de
divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimonio, y 90, inc. 9, Cdigo Civil argentino.
El juez de primera instancia rechaz la excepcin de incompetencia. La Cmara de
Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogi declarando la incompetencia de los jueces
argentinos. La Corte revoc tal decisin y declar competentes a los jueces de Buenos
Aires. Un anlisis de las razones decisorias de la sentencia de la Corte muestra el
siguiente panorama, de profundos fundamentos. En primer lugar, la Corte recuerda una
vieja jurisprudencia suya, cuyos buenos oficios para la decisin del conflicto se evidencian
en los argumentos del fallo. Se trata de la interpretacin extensiva del art. 9, ley 4055, a
"otros conflictos insolubles entre jueces", que da lugar a la intervencin de la Corte para
dirimirlos (Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y otros). En segundo lugar, aplic el
criterio jurisprudencial (sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros)
segn el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una tpica cuestin de competencia,
le incumbira intervenir a la Corte si se llegara a producir una efectiva denegacin de
justicia por la declaracin de incompetencia de los jueces a los que se sometiera las
controversias. Adems, se fundament dicha intervencin en la necesidad de controlar la
garanta de la defensa en juicio comprometida (Fallos, 193:135). Es decir que el tribunal
desentra la ratiode la norma aplicada (art. 24, inc. 7, decr.-ley 1285/58) y sus
antecedentes definindola como finalidad de prevenir la denegacin de justicia. He aqu el
fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras descubrir dicha ratiogenrica, la
sentencia penetra en un aspecto especial y concreto de aquella razn: la finalidad de
impedir tambin la denegacin internacional de justicia. Como se advierte ya, tal fin
qued inescindiblemente vinculado a la garanta constitucional argentina de la defensa en
juicio. Efectivamente: en tercer lugar, la Corte sent el principio de concrecin del
concepto abstracto de privacin de justicia, al establecer que este concepto debe ser
contemplado con relacin a las circunstancias de tiempo (Fallos, 233:144; 244:67 y 467),
lugar y personas del caso planteado (en la propia sentencia "Vlasov", Fallos, 246,
especialmente pg. 115, consid. 14, no enumerado en el pronunciamiento).
Por la ndole de la materia aqu tratada, cabe considerar particularmente la concrecin
del concepto de privacin de justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este
orden de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que el demandado tena "sus
negocios en los centros financieros industriales y comerciales ms importantes del
mundo", especialmente en empresas de navegacin cuyos buques "pertenecen
actualmente a la matrcula inglesa, italiana, panamea y griega". Estos elementos
espaciales de juicio tornaban en extremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda
contra Vlasov en el extranjero y, en cambio, fcilmente previsible el cuestionamiento por
el demandado de la jurisdiccin internacional de cualquier tribunal forneo ante el cual
pudiese ocurrir la actora, ya que el denunciado domicilio en Gnova tambin poda
mudarse o haberse ya mudado. En fin, escuetamente introduce la Corte una advertencia
que en el caso parece razonable, aunque podra adquirir alcances muy extensos en otros.
Dice, al concluir el considerando 14, que aquella dificultad de radicar la demanda en
el extranjero se agrava, en el caso, ante la imprevisibilidad de la decisin del
juez extranjero sobre su propia jurisdiccin internacional.

5. Principio de derecho internacional pblico y de derecho

constitucional argentino
En el caso "Vlasov", la doctrina de la privacin de justicia aplicada en el orden
jurisdiccional interno fue extendida, por analoga de supuestos, a la esfera internacional.
Destaca la obvia irrevisibilidad de tal hipottica decisin por la misma Corte.
Y ello en virtud del anlisis de la probable sentencia del juez extranjero sobre su propia
jurisdiccin. El resultado negativo de la jurisdiccin extranjera condujo a la conclusin de
que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia si no se abra para ella un
foro nacional. Ahora bien: la sentencia conjuga admirablemente el principio de
derecho internacional pblico que proscribe la denegacin internacional de justicia con el
principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio.
Interesa destacar, adems, que en el conflicto de jurisdiccin internacional no existe,
estrictamente, una contienda entre jueces de distintos pases por la inexistencia de un
tribunal supranacional hasta hoy que pueda dirimir aquel conflicto entre un juez
argentino y otro extranjero, positivo o negativo, e insusceptible de decisin supranacional
imperativa. Es precisamente ante eventuales conflictos negativos de
jurisdiccin internacional que se agudiza el peligro para la defensa en juicio. No obstante,
segn intentaremos demostrar luego, tambin un conflicto positivo puede conculcar la
garanta de defensa.
Por ltimo, y con miras al estudio de eventuales conflictos negativos de jurisdiccin que
se pudiera plantear con jueces italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas
vinculadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en sesiones unidas del
18/VI/1965 (n 1259), en la causa "Schenardi c. Calestani di Schenardi", ha declarado la
falta de jurisdiccin italiana en un juicio de separacin entre cnyuges no residentes ni
domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76, Cdigo Procesal, cuyo primer apartado
dispone que "la demanda de separacin personal se presenta al tribunal del lugar en el
que tenga residencia o domicilio el cnyuge demandado". La misma Corte italiana, por
sentencia del 21/III/1967 (n 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard e
Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha decidido que la jurisdiccin italiana
subsiste aun en el caso en que slo el cnyuge actor tenga su domicilio o residencia en
Italia. He tomado noticia de estas decisiones en el libro utilsimo, elaborado segn el
modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad de Miln, Mario
Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo stranniero, en su segunda edicin ampliada,
revisada y puesta al da con la colaboracin del profesor Fausto Pocar (edicin Giuffr,
1970, pgs. 108, 109, 125 y 175). Ver tambin, al respecto, los trabajos de Marmo, "I limiti
della giurisdizione italiana nei giudizi di separazione personale", en Rivista di Diritto
Processuale (1948, II, pgs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e competenza
giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Diritto Internazionale (1966, pgs. 203 y
sigs.).
Tomando en cuenta las caractersticas de movilidad espacial continua del domicilio del
demandado en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como la
recada en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidi muy bien afirmar la jurisdiccin
argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cnyuge con domicilio
nmade. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera" con el fallo en la
causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasin el pronunciamiento en "Vlasov" (ver,
tambin, Bidart Campos, "Problemas de jurisdiccin internacional italiana en el
reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en J.A., secc. doctr., 1974-173).
El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado
estable. A ste le interesa, justamente ser demandado ante el juez de su fcil acceso,
ante el cual puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sensato protegerlo
ms que a su agresor. A ste no puede concedrsele que demande ante el juez que ms
lo favorezca, procesalmente o, con mayor razn, materialmente, sobre el mrito de su
pretensin (forum shopping).
La garanta de defensa del demandado se une al principio de independencia
jurisdiccional de los Estados.
Las cuestiones de jurisdiccin internacional estn resueltas en casi todos los pases
mediante normas especficas (cfr. Giuliano, ob. cit., pgs. 17 y sigs.) o por normas
derivadas de la competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., pgs. 10 y sigs.). Tales
disposiciones generales pueden provocar resultados injustos en algunos casos concretos.
Ya Aristteles nos ense sabiamente que "la causa de que no todo pueda determinarse
por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino que hace falta un
decreto. Porque para lo indefinido la regla debe ser tambin indefinida, como la regla de
plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se acomoda a la forma de la piedra y
no permanece la misma. Pues as tambin el decreto se acomoda a los hechos" (tica a
Nicmaco, V. X). He aqu la sabidura de la norma indefinida de jurisdiccin internacional
que deja a las partes "decretar" la eleccin del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan a las partes para que
stas decreten la eleccin del juez competente. En juicios que afectan el estado de las
personas, v.gr., el inters pblico prevalece sobre cualquier inters privado e impide la
prrroga de jurisdiccin internacional en jueces elegidos convencionalmente.
Se advierte, as, una coordinacin de intereses pblicos y privados que sirven de
sustento a las normas de jurisdiccin internacional.
Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 2626 en relacin con el art. 2602
del nuevo Cdigo.

C) Normas de jurisdiccin internacional y normas de conflicto

1. Paralelismo en la eleccin del derecho aplicable y del juez

competente
Si las normas de jurisdiccin internacional tienen preponderantemente en cuenta
la solucin que se persigue atribuir al caso, las normas de conflicto contemplan, sobre
todo, el problema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las normas de conflicto
toman en cuenta los hechos de la causa. Las normas de jurisdiccin internacional
consideran, adems, las conductas necesarias para la realizacin de las soluciones de la
causa.
En tales condiciones, ser posible justificar un paralelismo en la eleccin del derecho
aplicable y del juez competente? Es razonable atribuir jurisdiccin internacional a los
jueces del pas cuyo derecho se elige para solucionar el caso? Este interrogante no debe
ser confundido con otra cuestin estrictamente vinculada a l, pero diametralmente
opuesta, a saber: si tambin resulta justificado excluir la jurisdiccin internacional de los
jueces en un pas en razn de no ser aplicable al caso el derecho de ese pas. Si esta
ltima cuestin fuese respondida afirmativamente, es evidente que los jueces slo se
consideraran dotados de jurisdiccin internacional cuando su lex fori se aplicase para
decidir sobre el fondo del caso. Ello equivaldra a excluir radicalmente la posibilidad de
aplicacin de leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal radicalismo
es insostenible en la prctica de las soluciones para casos jusprivatistas multinacionales,
pues conduce a resultados harto aberrantes.
Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas.

2. Jurisdiccin dependiente del derecho aplicable (forum causae)

 En cuanto a la atribucin de jurisdiccin internacional concurrente a los jueces del pas
cuyo derecho resulta aplicable al caso, razones atendibles conducen a justificar la
jurisdiccin del forum causae (juez cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable al caso, las partes
puedan dirimir la controversia ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdiccin de los
jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros jueces extranjeros fundada en
consideraciones procesales independientemente del derecho aplicable. Adems,
aquel forum causaeargentino quedara plenamente justificado si el derecho argentino
fuera aplicable al caso no exclusivamente por va de las normas de conflicto argentinas
(aplicables siempre por los jueces argentinos), sino por la eleccin concordante de las
normas de conflicto vigentes en los pases a los cuales el caso se vincula
sustancialmente, por los hechos de su causa. Tal armona de elecciones convergentes
sobre el derecho argentino aplicable sera, sin duda, razn suficiente para abrir el forum
causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado slo por indicacin de las normas
de conflicto argentinas, es razonable admitir igualmente la jurisdiccin internacional
argentina, aunque sea concurrente?

3. Jurisdiccin razonablemente previsible

Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domiciliadas en pases cuyas
normas de conflicto eligen como aplicable al contrato el derecho del lugar de su
celebracin. Ese contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la Argentina.
Es razonable que una controversia sobre el contrato pueda ser decidida por los jueces
argentinos por la circunstancia de que, segn las normas de conflicto argentinas, el
contrato se rige por el derecho material argentino? A primera vista parecera que no. Sin
embargo, no es razonable exigir de las partes la previsin de que el contrato podra
sujetarse al derecho del lugar de ejecucin sobre la base de las normas de conflicto de tal
lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa previsin no carece de razonabilidad, pues
los intereses sustanciales de las partes y los terceros se han vinculado al lugar de
ejecucin en donde el contrato desarrollar su funcin econmica tpica, no resultando
plausible que aqullas se desinteresen del derecho vigente (de colisin y material) del
lugar que les interes econmicamente.
Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el legislador argentino atribuya
jurisdiccin internacional a sus jueces para decidir controversias multinacionales que
aqul considera sometidas al derecho material argentino. Ms justificado se presenta
aquel paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional cuando se establece
mediante acuerdos entre varios pases. En los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los pases ratificantes han convenido que "las
acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el
acto jurdico materia del juicio" (art. 56). Empero, los prrafos siguientes del mismo
artculo admiten otros foros concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva
convencional, la eleccin del derecho material aplicable es uniforme, de modo que todos
los pases concuerdan en la individualizacin del derecho aplicable y, por ende, del forum
causae. La uniformidad de la norma de jurisdiccin internacional queda asegurada por la
uniformidad de las normas de conflicto convencionales.
 No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales
discordantes, se abrira nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales
divergentes, a causa de que varios pases ratificantes podran juzgar aplicable al caso su
derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se considerara dotado de
jurisdiccin internacional, y podra acontecer que una de las partes entablase demanda en
un pas que se considerase con jurisdiccin, mientras que la otra entablara la accin ante
otro pas que tambin se atribuyese la jurisdiccin. En estos casos, esa
divergencia interpretativa sobre las normas de conflicto producira el peligro de sentencias
contradictorias.
Supongamos que los jueces argentinos consideran que la eficacia de la prestacin de
unos servicios contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces
uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer prrafo, del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada uno de
ellos se considerara con jurisdiccin internacional para dirimir la controversia sobre el
contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum causae pierde
relevancia prctica, pues quedar desplazado por el foro ms efectivo, esto es, por aquel
cuya sentencia tenga ms posibilidades de efectividad: de ordinario, el foro del domicilio
del demandado, en el cual ste, generalmente, posee bienes vulnerables.

4. El forum causae ms efectivo

Nuestra argumentacin no es enteramente ajena a la realidad jurisprudencial relativa al
Tratado de Montevideo de 1940.
En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha
15/III/1968, en la causa "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de la
ciudad de Montevideo" (Fallos, 270:151, o J.A., 1-1969-65), se trataba de un contrato
entre el actor y el banco demandado, celebrado por correspondencia, cuyo objeto era
gestionar la aceptacin por Yacimientos Petrolferos Fiscales de un prstamo ofrecido por
el banco que comision al actor para tal gestin. La mayora de la Corte juzg que el
contrato se rega por el derecho del lugar de su cumplimiento, que consider localizado en
Buenos Aires (art. 38, tercer prrafo, b), por la eficacia de los servicios vinculada al
domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los jueces vot en disidencia, con serios
fundamentos interpretativos del Tratado, aunque insuficientes para desvirtuar la
argumentacin de la mayora. El doctor Risola interpret que el art. 42 del Tratado es
especfico con relacin al 38 y lo desplaza en materia de contratos celebrados por
correspondencia. Tal norma especial hara aplicable a esos contratos la ley del lugar del
cual parti la oferta aceptada, pues la perfeccin de los contratos que contempla queda
implicada en el concepto de existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En
consecuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes quedara regido por la ley
elegida en el art. 42. Pero, adems, por si ello no fuera bastante, consider
que aun aplicando la norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimiento era
Montevideo porque la comisin pretendida por el actor deba pagarse en el domicilio del
demandado. De modo que para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por
ende, el forum causae tambin.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el Tratado en aquel sentido,
podran tambin hacerlo los jueces uruguayos. Cul sera el resultado? Supongamos
una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue absolutoria
(sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota
de Cassagne), dictada en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estaran obligados a
ejecutarla, pues gozara de la misma fuerza que en la Argentina (art. 5 del Tratado de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940), pero a condicin de que hubiera
sido dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5, inc. a, del mismo
Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdiccin internacional de los
jueces argentinos, deberan interpretar las normas de conflicto convencionales sobre
contratos. Si tal interpretacin condujese a los jueces uruguayos a considerar aplicable al
contrato el derecho material uruguayo, la sentencia argentina habra sido dictada por
jueces incompetentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que el domicilio del
banco demandado radicaba en Montevideo, y que el banco no consinti voluntariamente
la jurisdiccin argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional).
He aqu la dependencia de la jurisdiccin internacional respecto del derecho aplicable.
Tal dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de conflicto a las
normas de jurisdiccin internacional. Es razonable someter una cuestin procesal, que
debera ser decidida con reglas evidentes, a las dudas interpretativas propias del derecho
aplicable? Ello depende de un tema cada da ms atrayente: el de saber si las normas de
conflicto convencionales han de ser flexibles o precisas. Si han de ser flexibles, no cabe
abandonar la jurisdiccin internacional a las variantes determinaciones de las normas
flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella dependencia o
paralelismo de competencias. Las normas de conflicto de los tratados de Montevideo
sobre contratos son altamente precisas. Sin embargo, como qued expuesto, no
estn exentas de toda necesidad de precisin, tal como se advierte con la determinacin
del lugar especial al que la prestacin de los servicios se vincula. Vemos la importancia
que tiene la norma para resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la valiossima Convencin de
Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales
de los Estados miembros de la Comunidad Econmica Europea (cfr. proyecto y relato de
los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde y del director del Ministerio de Justicia de los
Pases Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e
Processuale, n 1, 1973, pgs. 189 a 260), que contiene ciertas normas de conflicto
flexibles, no reglaban la jurisdiccin internacional. Es claro que esas normas flexibles
mucho dependeran de las normas de jurisdiccin internacional de los diversos pases de
la Comunidad. No en vano el profesor Batiffol ha tratado las teoras del profesor Cavers
sobre normas de conflicto flexibles a continuacin de sus crticas a las ideas foristas de
Ehrenzweig, en el primer captulo, "Conflits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso
en la Academia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des mthodes en
droit international priv" (R.D.C.A., 1973-II, vol. 139, pgs. 100 y sigs.). Hay que destacar
que desde el 1/II/1973 estuvo en vigor la Convencin de Bruselas de 1968 sobre
competencia judicial y ejecucin de sentencias en materia civil y comercial en la
Comunidad Econmica Europea. Por ello, la precitada Convencin de Roma podra
descansar, digamos, sobre las soluciones de esta Convencin de Bruselas (cfr. Droz,
"Comptence judiciare et effets des jugements dans le March Commun", tude de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Dalloz, Paris, 1972). Actualmente rige en
el derecho europeo el Reglamento Bruselas I bis
 5. Pluralidad de derechos aplicables y forum causae
Cabe considerar aqu diversas cuestiones que se suscitan con motivo de la deduccin
de jurisdiccin internacional de los tribunales del pas cuyo derecho resulta aplicable al
fondo de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplicables varios derechos
nacionales, aunque por cierto a distintos aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes,
validez formal y sustancial del acto). En esta hiptesis, habr que considerar con
jurisdiccin internacional a cuantos pases resulten competentes para regir los diversos
aspectos del caso mediante sus derechos nacionales?

6. Incerteza sobre el derecho aplicable

Adems, al entablar las pretensiones y defensas no siempre es posible afirmar con
certeza el derecho aplicable al caso, que puede variar segn la investigacin de los
hechos en el curso del proceso de conocimiento. Cmo se podr, entonces, afirmar la
jurisdiccin internacional de un tribunal por la razn de ser aplicable su lex fori al fondo del
asunto?
Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada deduccin de la
jurisdiccin internacional de las normas de D.I.Pr.
Y as como puede resultar embarazoso desprender la jurisdiccin internacional del
derecho aplicable, tambin puede llevar a graves dificultades la interpretacin y aplicacin
de normas de jurisdiccin internacional que indiquen el tribunal competente por medio de
referencias que implican conceptos de derecho de fondo. Es lo que ocurra con el art.
3285, Cdigo Civil. Para determinar si corresponde dirigir las acciones al juez del domicilio
del nico heredero del causante, es necesario saber si sustancialmente un solo heredero
tiene derecho a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisin del mrito de las
pretensiones de herencia.

7. Interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional

segn el principio de certeza
Una dificultad anloga presentaba la interpretacin del art. 1215, cdigo civil, una de
las normas de jurisdiccin internacional en materia contractual multinacional. Dicha norma
abra la jurisdiccin argentina a los litigios relativos a contratos que deban ser cumplidos
en la Repblica, aunque el deudor no estuviera domiciliado en ella ni residiere aqu.
Qu se entenda por "lugar de cumplimiento" a los fines de la jurisdiccin internacional
de los jueces argentinos para entender en litigios contractuales vinculados a mltiples
sistemas jurdicos nacionales? No caba entender lo mismo que a los fines de conectar el
derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210, 1212 a 1214, Cd. Civ.). Goldschmidt
juzga obvia la razn del distingo: "En materia de derecho aplicable se evita, dentro de lo
posible, el fraccionamiento subjetivo del contrato (la petite coupure); al contrario, de la
rbita de la jurisdiccin internacional, cuantas ms jurisdicciones se ponen a disposicin
de los interesados, tanto ms cmoda se hace la realizacin de la justicia. Por ello, a los
efectos de los arts. 1215 y 1216, Cdigo Civil, 'lugar de cumplimiento' era cualquier lugar
de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor poda deducir la demanda
ante los jueces del pas en donde el comprador est obligado a pagar. Pero el actor no
poda entablar la demanda en el pas en el cual debi cumplir (y cumpli), sino que debe
demandar, o en el domicilio del demandado, o en el lugar en donde el demandado debi
cumplir" (cfr. Derecho internacional privado, 4 ed., 1982, n 315). En otro lugar de la
citada obra de Goldschmidt se expresa que "el actor no debe ir a los tribunales del pas en
donde se ejecutar (o se habr ejecutado ya) la prestacin caracterstica por ser la
caracterstica, sino que debe ir a los jueces del pas en donde el demandado debe llevar a
cabo la prestacin con miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por cierto,
coincidir con la prestacin caracterstica; ello es as por la sencilla razn de que slo en
este supuesto la localizacin del tribunal brinda la ventaja de la fcil realizacin de una
eventual condena" (cfr. n 321; la bastardilla es nuestra).
Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos fundamentos de la distincin
de conceptos de "lugar de cumplimiento". El primeramente enunciado, relativo a
la comodidad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo, concerniente a
la efectividad de una condena eventual. Sin perjuicio de las razones en que Goldschmidt
apoya el distingo, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarqua superior a aqullas. Es
perentorio formular el distingo para asignar al art. 1215, Cdigo Civil, un sentido acorde
con su funcin procesal de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en que
se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de entablarlas. ste es el primer valor
que interesa al orden jurdico en esta cuestin: la seguridad de hallar un juez con
jurisdiccin internacional en sitios preestablecidos con claridad y evidencia. En segundo
lugar, interesa brindar comodidad a las partes. stas, por lo dems, sabrn prever, segn
las circunstancias, el foro ms efectivo, o podrn organizar, con prudente previsin, las
garantas que tornen efectivo determinado foro. Por ende, la primordial finalidad del
distingo radica en la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de
cumplimiento" que requiere evidencia con el mismo concepto sustancial "lugar de
cumplimiento" que requiere proceso de conocimiento.
En tales condiciones, no hall razn para negarle al actor la posibilidad de entablar la
demanda en el pas en que l debi cumplir y cumpli, aunque su prestacin hubiese sido
la ms caracterstica, pues a los efectos del art. 1215, Cdigo Civil, "lugar de
cumplimiento" significa cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el
que incumbe a la prestacin tpica sustancialmente relevante para seleccionar el derecho
aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garanta o cautela en el lugar de la
prestacin caracterstica que l ya cumpli a fin de asegurar el cumplimiento de una
obligacin atpica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo garantas suficientes por el
pago de mercaderas vendidas. El vendedor-actor podra reclamar el pago del precio de
las mercaderas en el lugar de cumplimiento de la obligacin tpica que l ya ejecut
(transferencia del dominio de las mercaderas al comprador-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderas en Buenos Aires y un comprador de
Londres debe pagar el precio en Zurich, habiendo otorgado el comprador garantas
suficientes en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que el actor pueda
demandar en Buenos Aires el pago que no se cumpli como era debido en Zurich, sin
necesidad de demandar en el domicilio del comprador en Londres.
 En conclusin, es suficiente determinar cualquier lugar de ejecucin del contrato para
que se considere a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdiccin internacional.
Generalmente, el eventual actor tomar a tiempo garantas en algn lugar de ejecucin, a
fin de robustecer su efectividad convirtiendo un foro de cumplimiento en foro de
patrimonio. Esta solucin ha sido admitida por la jurisprudencia.
Esta doctrina ha sido recogida por la Corte en su sentencia el 20/10/1998 en
"Exportadora Buenos Aires S.A. c. Holiday Inns Worldwide Inc." L.L.,2000-A-404. Tambin
ha sido receptada en el art. 2650 inc. b) del CPCCN.

8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdiccin (forum

shopping)
Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados. Es razonable la regla
segn la cual, cuando los jueces de un pas se consideran dotados de
jurisdiccin internacional para decidir un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar,
sin ms, su lex fori? Es difcil desvincular esta cuestin del nombre de Ehrenzweig, quien
ha difundido, como principio general, la posibilidad aqu sealada con el interrogante de la
duda (cfr. Ehrenzweig, "Specific principles of private transnational law", en Recueil des
Cours, t. 124, (1968-II), pgs. 167/379).
La aplicacin de la lex fori fue difundida por Ehrenzweig como un standardjurdico,
como una tendencia general, mas no la lucidez y conocimiento del autor le impidieron
comulgar con un radicalismo tan aberrante como una regla inflexible, excluyente de la
posibilidad de aplicacin del derecho extranjero en forma sistemtica. Hemos
caracterizado su tendencia con el vocablo alemn Heim-wtsstreben, que Goldschmidt
traduce como "afn hacia los pagos" (La doble nacionalidad en derecho internacional
privado, Bs. As., 1973, n 150). No sera inmoderado calificar la tendencia a la lex
foricomo chauvinista.
Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicacin de la lex forivive an
vigorosamente en la conciencia jurdica de los jueces. Desde luego, la aplicacin del
derecho extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces inciertos y otras
veces injustos e inadmisibles en el foro. Las causas de aquella inclinacin general a la lex
fori son graves. Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las que conduce
la tendencia a la lex fori. El profesor Batiffol ha puntualizado sobria y magistralmente las
crticas a dicha tendencia (Le pluralisme des mthodes en droit international priv, lug.
cit., pgs. 88 y sigs.).

9. Jurisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicacin prctica de aquella concepcin radica en la
diversidad de normas nacionales de jurisdiccin internacional, en la falta de un sistema
uniforme de distribucin de la jurisdiccin de los jueces nacionales. Ello conduce a una
creciente multiplicacin de jurisdicciones exorbitantes. En materia contractual, por
ejemplo, puede haber jurisdiccin concurrente en los lugares de ejecucin del contrato, de
celebracin, del domicilio del demandado, de situacin de bienes del deudor. Ahora bien:
esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicacin cuasisistemtica de
la lex fori, incerteza sobre el derecho aplicable al contrato y, adems, la posibilidad de que
el actor elija unilateralmente, al momento de demandar, el juez competente y, por esa va,
nada menos que el derecho aplicable al fondo de su pretensin (forum shopping). La
primera consecuencia destruye la seguridad jurdica; la segunda, sumada a la primera,
arruina la justicia.
Bien es verdad que el actor podra prevalerse de la jurisdiccin ms favorable a su
demanda en razn de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos foros
y, por ende, el forum shopping no quedara exclusivamente posibilitado por la aplicacin
de la lex fori. Empero, no deja de facilitar ese forum shopping la tendencia de la lex fori.
Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la eleccin unilateral del derecho
aplicable es una posibilidad dudosa, tal eleccin por la aplicacin de la lex fori es una
posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdiccin exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589).

10. El forum shopping y la indefensin sustancial

Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lex
fori renunciaran razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas consecuencias.
Tendran que aceptar una excepcin al standardforista. Es que en tales supuestos la
aplicacin de la lex fori le causara indefensin sustancial al demandado, si ste no pudo
prever que sera agredido ante un tribunal completamente ajeno a las previsiones
razonables de las partes al momento de celebrar el negocio. No estara aqu en cuestin
tan slo la garanta de defensa en juicio procesal del demandado, sino precisamente su
garanta de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente
tutelados sus derechos subjetivos materiales jusprivatistas. Tal garanta sustantiva se
volatilizara, pues una de las partes (el actor) podra, por su sola voluntad procesal, dejar
al demandado sin normas materiales (lex causae) que resguardaran sus intereses, pues
regiran las inesperadas (para el demandado) normas materiales de la lex fori para decidir
una cuestin que jams se vincul a esas normas impuestas por el actor. Si el
demandado fuera vulnerable en el pas del juez, por tener bienes all, aqul sufrira un
menoscabo directo y concreto de su defensa material.
Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden pblico argentino, por
violatorio de la garanta de defensa consagrada en el art. 18, Constitucin Nacional (cfr.
nuestro estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen.
Carga de la prueba y defensa en juicio", en J.A., Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lex fori de los jueces argentinos no ser aplicable si con ello se lesiona
la garanta de defensa en sentido sustancial que la Constitucin Nacional confiere al
demandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la citada garanta es
reconocida en el moderno derecho constitucional de los Estados nacionales. He aqu
un interesante tema de investigacin comparativa, obviamente tangencial al objeto de las
presentes consideraciones. Tal vez como resultado de dicha comparacin quepa afirmar
aquella garanta como un "principio general de las naciones civilizadas", con el
consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho internacional pblico.
 Hay que admitir, adems (como se expondr ms detalladamente al considerar el
funcionamiento de la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas
cuestiones dudosas, el reenvo generalmente admitido al derecho propio y el despliegue
chauvinista del orden pblico (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, pg. 17)
contribuyen en buena medida a la preponderancia de la lex fori.

11. La lex fori como socorro

En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia inmediata tornen razonable la
eleccin de la lex fori para decidir ciertos casos. As, v.gr., si los tribunales argentinos
tenan jurisdiccin para discernir la tutela o la curatela, el cuidado de la persona protegida
se rega por la lex fori (art. 409, Cd. Civ.). Parece una solucin digna de encomio,
mxime si se compara la fecha de su adopcin (1869) con la fecha de la Convencin de
La Haya (1961) sobre la "competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de
proteccin de menores, actualmente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Pases
Bajos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de proteccin de los menores a la
ley interna de las autoridades competentes para adoptarlas. Empero, si bien esas
soluciones satisfacen la necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a
preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la eleccin del derecho aplicable"
(cfr. Batiffol, Recueil des Cours, cit., pgs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, n 501; Mosconi;
Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol). En el Cd. Civ. y Com. se puede ver un ejemplo en
tal sentido en el art. 2641.

D) Normas de jurisdiccin internacional y normas de polica

1. Jurisdiccin argentina dependiente de la lex fori

Mediante las normas de polica, el legislador nacional elige su derecho interno (lex fori)
como aplicable a un caso multinacional. He aqu la autoeleccin del derecho propio del
legislador de normas de polica, inspiradas en el fin de proteger ciertos intereses
generales y pblicos del pas comprometidos inmediatamente en los actos
multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los casos
multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los
Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que
repercuten, en conjunto, en la planificacin econmica de aquellos Estados. Ciertamente,
no slo intereses pblicos econmicos dominan la finalidad de las normas de polica, sino
tambin intereses pblicos familiares, asistenciales, sociales. Nuestra problemtica se
cie ahora a las relaciones que presentan esas normas con las que regulan la
jurisdiccin internacional.
 En primer lugar, se puede establecer que en la materia en que el legislador argentino
dicte una norma de polica de D.I.Pr., all tambin se debe afirmar la
jurisdiccin internacional de los jueces argentinos. He aqu el paralelismo de
competencias que permite deducir la jurisdiccin internacional argentina de las normas de
polica argentinas.
Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas consideraciones al art. 7, Ley
de Matrimonio argentina 2393 derogada por la ley 23.515. Se trataba, indudablemente, de
una norma de polica destinada a la defensa de la indisolubilidad del vnculo de los
matrimonios celebrados en la Argentina, que el legislador haba querido proteger
sometiendo la disolubilidad de tales vnculos al derecho de familia
argentino exclusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos tenan jurisdiccin
para entender en las acciones de divorcio y nulidad de los matrimonios celebrados en la
Argentina si el marido ha tenido algn domicilio en ella (art. 104). Empero, si slo la
celebracin del matrimonio vinculare a los cnyuges con la jurisdiccin argentina, el art. 7
era base de jurisdiccin bastante. Esta jurisdiccin no era exclusiva, como lo entrevea
claramente el mismo art. 7 al comienzo. El juez extranjero del lugar del domicilio
conyugal del matrimonio (art. 104), celebrado en la Argentina, deba aplicar estrictamente
el derecho argentino (art. 7) para juzgar su disolucin con efectos en la Argentina.
Era notable tambin el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta norma de polica enfocaba el
matrimonio extranjero disoluble, segn las leyes del pas de su celebracin, por causas no
reconocidas en el derecho argentino, y que slo se disolver en la Argentina segn el
derecho argentino. As se deber entender, sin duda, la autoeleccin del derecho propio
mediante la referencia al art. 81 que haca el art. 82.
Ello significa que los jueces y autoridades argentinas slo reconoceran disoluciones en
la Argentina de matrimonios forneos segn la lex fori. Un juez argentino no poda aplicar
un derecho divorcista extranjero para divorciar, en el pas, un matrimonio disoluble por
divorcio, v.gr., en el pas de su celebracin. La jurisdiccin internacional argentina
quedaba aqu vinculada a la necesidad de aplicar la lex fori. En suma: en materia de
disolucin de matrimonios, los jueces argentinos aplicaran siempre su lex fori.
Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la aplicacin, en la Argentina, de
la lex fori a la resolucin de matrimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de
sentencias de disolucin de matrimonios extranjeros dictadas por jueces extranjeros a los
que se consideraba en la Argentina dotados de jurisdiccin internacional. La paradoja
parece radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un derecho extranjero de
disolucin matrimonial en sus sentencias, pero s, en cambio, reconocan eficacia en la
Argentina a sentencias forneas que disolvan matrimonios extranjeros segn un derecho
familiar extranjero. Para reconocer esas sentencias, los jueces y autoridades argentinas
no necesitaban aplicar o imitar directamente un derecho extranjero, aunque s deban
juzgarlo inofensivo del orden pblico argentino (arts. 517 y 519, C.P.N.). Pero, qu clase
de norma de polica resultaba el art. 82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y
tolerante con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo haca directamente con las
leyes extranjeras en que tales sentencias se fundaban? No cabe soslayar
la autocontradiccin axiolgica del orden pblico argentino.
En este orden de ideas, cuadra plantear las relaciones que existen entre las normas de
polica de D.I.Pr. matrimonial argentino y las normas argentinas de
jurisdiccin internacional en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones
esclarece algunas dificultades en esta materia y resulta importante a fin de comprender la
sealada autocontradiccin.
 Siempre que los jueces argentinos tenan jurisdiccin internacional conforme al art.
104, Ley de Matrimonio, aplicaran al fondo del asunto su lex fori (arts. 7 y 82, L. Matr.).
He aqu una norma de polica que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos como a
matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolucin matrimonial, si ellas disolvan
matrimonios argentinos se enfrentaban con el art. 7, Ley de Matrimonio; si disolvan
matrimonios celebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de
Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Cdigo Procesal. Con relacin a ellas no se
oponan las normas de polica de los arts. 7 y 82. Actualmente, rige el art. 262 en
conexin con el art. 2602 del nuevo Cdigo. Cabe propiciar en situaciones anlogas del
caso "Vlasov" una orden de interdiccin de iniciar una demanda en el extranjero, en
violacin de la jurisdiccin argentina exclusiva.

2. Lex fori dependiente de la jurisdiccin argentina

La cuestin quedaba, entonces, reducida a la disolucin de matrimonios extranjeros.
En estos casos, la lex fori argentina estaba condicionada por la jurisdiccin internacional
argentina (art. 104, L. Matr.); actualmente art. 2626 del nuevo Cdigo Si esta jurisdiccin
argentina no era exclusiva, los jueces extranjeros dotados de jurisdiccin internacional
podan dictar sentencias de divorcio vincular aplicando el derecho que sus normas de
conflicto les indiquen con plena eficacia en la Argentina.

3. Jurisdiccin de los jueces extranjeros

Pero, cundo los jueces extranjeros estn dotados de jurisdiccin internacional segn
el derecho argentino? sta es la pregunta clave, de cuya respuesta depende el
reconocimiento de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios celebrados en
el extranjero.
Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recada en la causa "Jobke, Alfredo
J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 9/V/1975
(ver J.A., 29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt). Esa sentencia
brinda la respuesta a la cuestin planteada, interpretando la Ley de Matrimonio, art. 104,
actualmente art. 262 del nuevo Cdigo.
Tienen jurisdiccin internacional concurrente los jueces extranjeros de los siguientes
lugares: a) ltimo lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cnyuges en
el extranjero; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos cnyuges
separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de los cnyuges
separados, cabe considerarlos radicados en el lugar de su residencia.
Hay que advertir una condicin esencial para que funcionen tales jurisdicciones
forneas concurrentes: que el matrimonio celebrado en el extranjero no haya tenido ltimo
domicilio conyugal en la Argentina. En cambio, si la ltima e indiscutida convivencia de los
cnyuges tuvo lugar en la Argentina, la jurisdiccin de nuestros tribunales es exclusiva
y excluyente de toda otra extranjera (cfr. consid. 8 de la sentencia de la Corte en la causa
recordada).
He aqu cmo una cuestin que normalmente debera ser resuelta por la ley
argentina indicando el derecho aplicable a la disolucin de los matrimonios extranjeros,
sea por normas de conflicto, sea bilateralizando la norma de polica del art. 7 (derecho
del lugar de celebracin), se resuelve indicando los foros extranjeros que considera con
jurisdiccin internacional. Los jueces de esos lugares decidirn segn su derecho de
colisin y material.

4. Aplicacin indirecta del derecho extranjero por va de

reconocimiento de una sentencia extranjera
Se trata de que el art. 104 contena una verdadera norma de colisin, y no meramente
de jurisdiccin internacional en esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la
disolucin y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el derecho del domicilio
conyugal o el derecho del ltimo domicilio de la demandada o el derecho de los domicilios
de los cnyuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho aplicable lo sera
slo indirectamente por va de reconocimiento de una sentencia extranjera.

5. La inaplicabilidad de la lex fori conduce a la ausencia de

jurisdiccin argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lex fori argentina no era aplicable
(arts. 7, 104 y 82), los jueces argentinos carecan de jurisdiccin internacional, y
recprocamente, cuando aqullos la tenan slo aplicaban su lex fori. He aqu el
unilateralismo ms absoluto de las normas de polica (arts. 7 y 82), que condicionadas a
su vez por las normas de jurisdiccin internacional (art. 104), delimitaban el mbito de
aplicacin espacial del derecho matrimonial argentino, desinteresndose de la cuestin
por falta de jurisdiccin internacional siempre que ese derecho matrimonial no resulte
apriorsticamente aplicable. Cualquier aplicacin de un derecho matrimonial extranjero
quedaba abandonada a los jueces extranjeros (cfr. Loussouarn, "Cours gnral de
droit international priv", en Recueil des Cours, t. 139, (1973-II), pg. 376).
En suma: mientras la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros (art. 104) no
permita eludir la aplicacin del art. 7 a la disolucin de matrimonios celebrados en la
Argentina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdiccin fornea permita
claramente eludir la aplicacin del art. 82 a la disolucin de matrimonios celebrados en
el extranjero (derecho matrimonial argentino). Cuando el matrimonio era extranjero, la
carencia de jurisdiccin internacional argentina posibilitaba el reconocimiento en el pas
de una sentencia extranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez extranjero
competente (uso jurdico extranjero).
En cambio, un matrimonio extranjero no se disolva por los jueces argentinos (art. 82),
ya que la lex fori no prevea disolucin judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre
regir la lex fori para el juez argentino.
 Era justo que un matrimonio extranjero no pudiera ser disuelto en la Argentina segn
su derecho propio por jueces argentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque
reconozcan la disolucin. Por qu? Este unilateralismo est inspirado por una
concepcin relativista del orden pblico argentino. Este considera contrario a dicho orden
pblico el divorcio con relacin a los jueces argentinos, pero no con relacin a las
sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepcin relativista del orden pblico,
apenas si podr subsistir como concepcin de orden pblico.
En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdiccin internacional del art. 104
como las normas de polica de los arts. 7 y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de
valoracin material (jusprivatista): el orden pblico matrimonial relativo a la defensa de los
vnculos argentinos (art. 7) y de los vnculos extranjeros, slo cuando ellos se
relacionasen con la jurisdiccin argentina (arts. 104 y 82). He aqu la frmula de
transaccin.
Se advierte en la transaccin una relacin de limitacin espacial de las normas
materiales argentinas por las normas de jurisdiccin internacional, con lo cual ingresamos
ya en el tema de las relaciones existentes entre aquellas clases de normas.
Cuando el derecho material argentino no se halla delimitado en su aplicacin espacial
por normas de polica que tienen esa funcin delimitadora, entonces, las normas de
jurisdiccin internacional producen esa limitacin del derecho material argentino.
Empero, cuando una norma de polica argentina no indica como aplicable el derecho
material argentino, se debe considerar carente de jurisdiccin internacional la justicia
argentina?
La situacin haba ya cambiado radicalmente con la ley 23.515 y el nuevo art. 161 del
Cdigo Civil argentino. Ver ahora el art. 2621 en conexin con el art. 2602 del nuevo
Cdigo.

E) Normas de jurisdiccin internacional y normas materiales

Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las normas
de polica y las que proporcionan las normas materiales de fuente nacional. Ambas
normas solucionan el problema del caso multinacional segn criterios de justicia material
de la lex fori. Con la diferencia, no obstante, de que las normas de polica pueden remitir
la solucin a normas de la lex foriaplicables a casos internos como a casos
multinacionales, mientras que las normas materiales brindan directamente soluciones
especiales para casos multinacionales, inaplicables, en cambio, a controversias
puramente internas.
Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fuente interna slo son aplicables a
casos multinacionales en los que la jurisdiccin internacional incumbe a los jueces
argentinos por aplicacin de normas de jurisdiccin internacional argentinas tanto internas
como de fuente internacional, siempre que no resulten aplicables normas materiales de
fuente internacional (tratados de unificacin de derecho privado o
costumbres internacionales).
Las normas materiales, o algunas clusulas materiales insertas en el Tratado de
Montevideo, unificadoras de derecho privado, dependen tambin de las normas de
jurisdiccin internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podran asignar a
dichas normas o clusulas una significacin relativamente forista. As, v.gr., la clusula de
orden pblico comn del art. 1 del Tratado de Derecho Civil Internacional depender
significativamente de la lex fori en sus precisiones necesarias para ser aplicada. Quin
calificar si una incapacidad tiene carcter penal, religioso, racista, nacionalista o
ideolgico? A pesar de la concrecin de tales pautas, no siempre se las aplicar sin
previas precisiones seguramente influidas por la lex fori. Los impedimentos del art. 13 no
se eximen de la misma dependencia de la lex fori del Estado que puede desconocer el
matrimonio celebrado con los impedimentos de los incs. b, c, d y e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se relacionan tambin con las
normas de jurisdiccin internacional que se suelen hallar en la misma fuente
convencional. Es un hecho que las normas materiales unificadoras de soluciones creadas
especialmente para casos multinacionales tpicos (contratos de transporte areo,
martimo, venta) dependen considerablemente del derecho vigente en el tribunal al que se
ha asignado jurisdiccin internacional. La lex fori puede llegar a desfigurar las normas
materiales (cfr. Lagarde, "Les interprtations divergentes d'une loi uniforme donnent elles
lieu un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International Priv, 1964, pgs. 235 y
sigs.), hasta el punto de que se ha hablado de una jurisdiccin supranacional (cfr. Riese,
"Une jurisdiction supranationale pour l'interprtation du droit unifi", en Revue
Internationale de Droit Compar, 1961, pgs. 717 y sigs.) y a fin de evitar la desunificacin
material.
Por otra parte, algunos tratados de unificacin remiten la solucin de determinados
aspectos de los casos a la ley interna del tribunal dotado de jurisdiccin (arts. 21, 22 y 25
de la Convencin de Varsovia de 1929 sobre Contratos de Transporte Areo). Ahora bien:
la lex fori determina el convenio que ha dejado indefinidas ciertas cuestiones que someti
a las normas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se puede negar que
las normas de jurisdiccin internacional convencionales desempean el papel de normas
de conflicto, al elegir, mediante la seleccin del tribunal, las normas materiales nacionales
del juez. De nuevo aparece en el horizonte la posibilidad del forum shopping (vase
nuestro estudio "Uniform Law in Practice. The Latin American Experience", Unidroit
Congress 1987, Oceana 1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus
relaciones con la jurisdiccin internacional son tambin considerables. Es evidente que las
clusulas de ventas martimas, de pagos bancarios internacionales, de referencia a los
usos profesionales, aparecen muchas veces ante jurisdicciones nacionales. Cul no ser,
pues, la importancia de saber qu normas de jurisdiccin internacional pueden conducir el
litigio ante los jueces de uno u otro pas, a fin, precisamente, de plantearlo ante los jueces
que reciban, interpreten, limiten o nieguen tales normas materiales consuetudinarias
conforme a sus leyes internas nacionales del modo que ms interese a las partes. Estas
normas materiales pueden verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez,
por sus normas de polica y por sus normas materiales nacionales relativas a casos
multinacionales. Las partes harn bien en no descuidar el problema de la
jurisdiccin internacional aun aqu y, por si acaso, ms all del arbitraje que pudiera
merecer la controversia.
 III. Autonoma de las partes en la eleccin de jueces
argentinos o extranjeros (acuerdos de prrroga de
jurisdiccin internacional)

A) Reformas al artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial

de la Nacin
La Comisin integrada por los doctores Carlos J. Colombo, Nstor D. Cichero y Jaime
L. Anaya, a los efectos de elaborar un proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, y creada por resolucin 34, del 23 de noviembre de 1978, tomada
por el ministro de justicia de la Nacin, proyect reformas trascendentes al art. 1 del
Cdigo, que ya haba sufrido una modificacin sustancial en virtud de la ley 21.305
(E.D.L.A., 66-891). Una de las reformas restringi el mbito de la prorrogabilidad de la
jurisdiccin en jueces extranjeros o rbitros que acten fuera de la Repblica a los
asuntos exclusivamente patrimoniales de ndole internacional; se requiere
la internacionalidad de la controversia. La otra suprimi la limitacin al ejercicio del
derecho de prrroga por razn del momento en que pueda acordrsela.
De modo que la prrroga no slo puede ser acordada antes de los hechos que den
origen a la controversia, tal como lo dispuso la modificacin introducida por la ley 21.305,
sino en cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de los
tratados internacionales, las prohibiciones legales y la jurisdiccin argentina exclusiva.
El art. 1 del Cdigo Procesal est alineado ahora en la tendencia a autorizar la
prrroga. As, la ley 20.461 (B.O., 14/VI/1973) autoriz al Banco de la Nacin a prorrogar
la jurisdiccin en tribunales extranjeros, autorizacin que mantienen el art. 29, segundo
prrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo prrafo, de la ley 21.799. La ley
20.548 (B.O., 9/XI/1973) autoriza al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar la jurisdiccin en
tribunales extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.

B) Fundamentos de la prorrogabilidad
Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habamos destacado
la insuficiencia de los fundamentos que se expres para sustentarla, considerando las
siguientes razones que justifican la prrroga de jurisdiccin internacional: la eleccin
equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdiccin internacional, la
prevencin del forum shopping, la prevencin de cuestiones de litispendencia y de
sentencias contradictorias, la identificacin de la lex fori con la lex causae, la eleccin de
un tribunal neutral, la efectividad de jurisdiccin internacional mediante un foro de
patrimonio acordado, la unidad concreta de la solucin para la controversia internacional,
que en definitiva tienden a la proporcin del comercio internacional. Estos
fundamentos, invocados por la Comisin con respecto al nuevo art. 1, han de ser
analizados ahora con particular inters, por su carcter de criterios interpretativos.
"El art. 1 del proyecto mantiene la solucin de la ley 21.305 admitiendo la
prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente
 patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos
tienen jurisdiccin exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley
argentina prohbe tal prrroga. Adems, cie el mbito de la prorrogabilidad
a los asuntos patrimoniales de ndole internacional. Esta restriccin se
funda en que, si bien la prrroga a favor de jueces extranjeros o rbitros
que acten fuera del pas puede ser instrumento adecuado para facilitar y
promover el comercio internacional, especialmente a travs de la armona y
uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen, tal
justificacin slo concierne a las controversias de carcter internacional. Ha
de tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de
carcter internacional encuentra respaldo en el derecho comparado y en los
fundamentos cientficos de la prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido
que, mediando conformidad de las partes, esta prrroga puede actuar para
prevenir la eleccin unilateral de jurisdiccin que favorezca la pretensin
sustancial del actor, esto es, lo que la doctrina conoce como prevencin
del forum shopping: Agrgase a ello tambin la eliminacin de intrincadas
cuestiones de litispendencia internacional y de sentencias contradictorias, la
posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con jurisdiccin efectiva
para la ejecucin del fallo, la identificacin de la ley del tribunal competente
con la ley de fondo aplicable a la controversia y, especialmente, la
obtencin de la unidad concreta en la solucin del caso. Estos principios
slo alcanzan sus proyecciones ms relevantes en las controversias de
carcter internacional.
"En cambio, el proyecto se aparta de la solucin vigente en cuanto supone
toda limitacin al ejercicio del derecho de prrroga por razn del momento
en que pueda acordarse. La prohibicin de la prrroga durante o despus
del momento en que se producen los hechos que motivan la intervencin de
jueces extranjeros o rbitros que acten fuera de la Repblica, es
susceptible de suscitar graves incertidumbres, toda vez que suele ser difcil
determinar y ms an probar cundo se produjeron los hechos que dan
lugar al litigio. Advirtase que, para establecer el momento en que se
desencadenan los aludidos hechos, tendrn que apreciarse circunstancias
de difcil valoracin y hacer mrito de elementos, frecuentemente
subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretacin de los
negocios o acerca de conductas, no siempre precisas, para fijar los hechos,
con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2 es
esencial tanto para la prrroga interna como para la internacional. Es obvio
que, no mediando libre acuerdo de voluntades, carecer de eficacia, siendo
suficiente a tales efectos la aplicacin de las reglas genricas sobre el
consentimiento; es, por tanto, innecesario que el artculo se refiera
especialmente a esa circunstancia. Por lo dems, no ha de perderse de
vista que la regulacin propuesta en el art. 1 tiene su complementacin
eventual cuando el laudo o sentencia deban ejecutarse en la Repblica en
los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han de ser
analizados ahora con particular inters, por su carcter de criterios interpretativos.
 1. Equidad de la eleccin
Las partes pueden acordar la eleccin del tribunal competente, con miras a la sustancia
y circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las normas legales
slo pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los casos atpicos,
y aun los tpicos en que puedan resultar competentes tribunales alejados de los intereses
de las partes, requieren que ellas puedan convenir la competencia de los jueces que ms
las satisfagan. No siempre el legislador est en condiciones de determinar los tribunales
ante los cuales ms les conviene litigar a las partes. Y tratndose de
controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente la tutela de
los intereses privados.

2. Certeza sobre la jurisdiccin internacional

Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia internacional legislan, por
lo general, unilateralmente sobre jurisdiccin internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd.
Civ.). De ah la posibilidad de conflictos positivos o negativos de jurisdiccin internacional,
imposibles de dirimir supranacionalmente, pues son excepcionales los resueltos mediante
tratados y aun a stos puede interpretrselos discordantemente.
Es ilustrativa de esta situacin la divergencia de votos en el fallo de la Corte recado en
la causa "Emilio L. Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de la ciudad de
Montevideo", del 15 de marzo de 1968 (Fallos, 270:151), cuyo estudio es aleccionador
para la prevencin de incertidumbre sobre la jurisdiccin internacional reglada por el
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. El acuerdo de prrroga
previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidumbre, tornando evidente
e indiscutible el tribunal ante el cual aqullas debern discutir la controversia. De ah que
el art. 1215 de nuestro Cdigo Civil tambin deba ser entendido persiguiendo esta
finalidad de certeza. Tambin ha sido invocado en el clebre caso fallado por la Corte
Suprema de los Estados Unidos el 12 de junio de 1972, "The Bremen et al v. Zapata off
Shore Co.", 407 US 1 (1972), el cual posee gran valor comparativo en el derecho
argentino.

3. Prevencin del forum shopping

Tal como lo caracteriz la Comisin reformadora del CPCCN, el forum
shopping consiste en la eleccin unilateral del tribunal que ms favorezca la pretensin
sustancial del actor. El acuerdo de prorrogatio fori suprime radicalmente tan rrita
especulacin.
 4. Prevencin de cuestiones de litispendencia y de sentencias
contradictorias
La prrroga elimina los problemas y conflictos procesales originados por la multiplicidad
de procesos en pases distintos, evitando que las partes recurran al doble proceso para
neutralizar las sentencias respectivas. Esta mltiple actividad procesal internacional
puede conducir a resultados reidos con la defensa en juicio formal y sustancial. Ello es
as por la posibilidad de que una jurisdiccin extraa a la causa se haga efectiva sobre
bienes del condenado en un forum non conveniens. He aqu el peligro que la prrroga
suprime, evitando una eventual violacin al principio de defensa integrante de nuestro
orden pblico.

5. Identificacin de la lex fori y la lex causae

Si bien la eleccin del derecho aplicable no implica necesariamente la eleccin de los
jueces del pas cuyo derecho se ha elegido, es usual que ambas elecciones sean
convergentes a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de fondo
aplicable a la controversia. De tal identificacin se siguen varias ventajas
prcticas innegables. En primer lugar, evita al tribunal competente la investigacin y
aplicacin del derecho extranjero, pues la lex causae es, por eleccin de las partes, la
propia lex fori. En segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a que conduce la
distincin entre cuestiones procesales y sustanciales, como la prescripcin, la carga de la
prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro que esta identificacin simplifica y,
por ende, acelera el proceso. La eleccin del tribunal adems, implica la eleccin
del D.I.Pr. del pas al que pertenece el tribunal, pues ste aplicar como punto de partida
su propio sistema de D.I.Pr.

6. Eleccin de un tribunal neutral

La posibilidad de elegir un tribunal de un pas neutral respecto de los intereses de las
partes favorece la garanta de imparcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la
famosa sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Zapata". Razones de
prestigio pueden influir tambin, sobre todo tratndose de partes pertenecientes a pases
en vas de desarrollo. No pudiendo retener la controversia ante los jueces del pas, pero
no queriendo someterse por prestigio interno e internacional a los tribunales de la otra
parte, acuerdan una jurisdiccin neutral. He aqu la frmula de transaccin. Pero cabe
advertir que el argumento de neutralidad es vlido tambin para el supuesto de
controversias entre partes de equilibrado poder econmico, tal como ocurri en el caso
"Zapata".
Es tambin comprensible esta eleccin de los tribunales de un tercer Estado, por la
resistencia de las partes a que slo una de ellas se obligue a litigar en
jurisdiccin extranjera por dificultades del desconocimiento de las normas
procesales extraas, del idioma, de la representacin y asesoramiento que tornan ms
costoso el proceso en el extranjero. De ah que se pueda distribuir estas cargas mediante
la eleccin de un tribunal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si aquellas
dificultades conducen en el caso concreto a una manifiesta indefensin de cualquiera de
las partes, habra que evitar siempre una denegacin de justicia.

7. Efectividad de la jurisdiccin internacional mediante un foro de

patrimonio acordado
Las partes pueden acordar la jurisdiccin internacional de un foro de patrimonio
bilateral. Ello se logra afianzando ambas partes el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del fallo. Esas garantas pueden ser muy diversas, pero lo importante es que
pueda hacrselas efectivas por la misma jurisdiccin elegida.
Tales garantas tornan autosuficiente la jurisdiccin elegida y su efectividad es plena
para solucionar ntegramente la controversia, generalmente en pretensiones
condenatorias, ya que en dichos casos ser innecesario hacer reconocer el fallo ante los
tribunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el condenado posea
bienes. En estos casos, la eleccin puede ser bien deliberada por las partes,
especialmente con relacin a la onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos
tipos de contratos no es posible, econmicamente, acudir a la constitucin de garantas
de cumplimiento del fallo eventual.

8. Unidad concreta de la solucin para la controversia

internacional
La solucin concreta asignada por un tribunal o rbitro efectivo conduce a la
uniformidad concreta de la decisin, transformando una controversia multinacional total,
esto es, un caso que requiere una solucin hacedera mediante el cumplimiento de
conductas a cumplir multinacionalmente, en un caso multinacional parcial, cuya solucin
es practicable ntegramente en un solo pas, aun cuando los hechos problemticos se
vinculen a una pluralidad de sistemas jurdicos estatales. Con esa solucin, todo el caso
se resuelve de modo nico y concreto en el pas donde las partes lo localizaron.

9. Promocin del comercio internacional

"No basta, desgraciadamente, tener razn en la serena regin de los principios,
mientras los deseos ms legtimos permanezcan prcticamente irrealizables porque
motivos puramente polticos persisten en obstaculizar la circulacin y las comunicaciones
de las personas y las mercaderas. Hasta hay pases en que es erigida en sistema la
entrega ms o menos absoluta de todo comercio en manos de la autoridad pblica.
Digmoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposicin con el concepto cristiano
de la economa social. La libertad de actuacin de que el comerciante tiene necesidad
vale lo mismo ms all que ms ac de las fronteras de su pas" (alocucin de Po XII, 28
de abril de 1950).
Todos los criterios expuestos son factores que promueven el comercio internacional,
necesitado de certeza y uniformidad concreta en las soluciones de los negocios, sean
stas espontneas o litigiosas. Se hace para ello imperioso prevenir conflictos de
jurisdiccin internacional. Y es claro que las concepciones conducentes a investir a cada
Estado nacional vinculado a un caso internacional de una jurisdiccin exclusiva
y exorbitante, como principio general, resultan reidas con la facilitacin del
comercio exterior. De modo que en un contrato internacional es ms valioso un acuerdo
razonable sobre la jurisdiccin que cualquier imposicin coactiva, porque puede ser harto
difcil solucionar adecuadamente las luchas y conflictos entre jurisdicciones y autoridades
nacionales. Todos los Estados tienen igual soberana para arrogarse
jurisdiccin internacional, pero no todos pueden ejercer efectivamente dichas
competencias jurisdiccionales con la misma intensidad ante el caso. Las partes pueden
acordar, con equitativa libertad, los tribunales competentes. Y los Estados nacionales
siempre pueden subsidiarlas para garantizar condiciones equitativas del acuerdo, porque
de ste depende el debido proceso. He aqu el principio que se debe preservar en toda
prrroga de jurisdiccin internacional. Preservado el debido proceso, la seguridad que
puede realizar la prrroga de jurisdiccin internacional es indudable instrumento promotor
del comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella certeza frente a
restricciones locales que no reposan en estrictas exigencias del inters particular de los
Estados nacionales. Por lo dems, la celeridad y seguridad jurdica es un principio
fundamental que orient la reforma (Fundamentos de las reformas en general, I).

C) Internacionalidad de los asuntos exclusivamente

patrimoniales
Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorrogabilidad de la jurisdiccin en
jueces extranjeros o rbitros que acten fuera de la Repblica a la internacionalidad de la
controversia eventual o actual. La Comisin reformadora del CPCCN afirma,
con indudable acierto, que los enunciados fundamentos cientficos de la prorrogabilidad
conciernen en los casos internacionales. El precedente desarrollo de tales fundamentos
demuestra su estricta atinencia a las controversias de ndole internacional. Slo en stas
se justifica aquella prorrogabilidad. He aqu una restriccin trascendente de la reforma,
que lleva a sus justos lmites el ejercicio de la prrroga en tribunales extranjeros y, por
consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos discutible cuanto ms se
despliegan las relaciones comerciales internacionales y se comprende los mutuos
beneficios de tal creciente y saludable expansin, cualesquiera que sean las
coyunturales incidencias que las normas de polica del comercio exterior reflejen sobre
aquellas relaciones jusprivatistas.
En el derecho comparado se extiende la exigencia de la internacionalidad del asunto
por la aparicin de elementos de extranjera relevantes. Un asunto es internacional
cuando aparece de tal modo conectado a mltiples sistemas jurdicos nacionales que
puede suscitar un conflicto de jurisdiccin internacional. La posicin doctrinal, que tan
meritoriamente ha sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad, no
parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol, en un comentario donde hace
referencia a la autonoma conflictual de las partes, estrechamente vinculada a la
prorrogabilidad que hemos reservado a los contratos de ndole internacional,
afirma: Flicitons-nous de ce que cette vue, qui parat bien indispensable, gagne
dcidment de terrain.
El art. 1 introducido por la ley 21.305autoriz la prrroga de jurisdiccin internacional y
de competencia territorial interna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En
cuanto a la prrroga de competencia territorial interna, cabe suponer que
resulta autorizada en asuntos exclusivamente patrimoniales absolutamente internos, esto
es, sin elementos de extranjera que tornen internacional la controversia. Vese ahora el
art. 2650 del nuevo Cdigo.
Ahora bien: en el rgimen de la ley 21.305, la prrroga de jurisdiccin internacional "a
favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica" parece
igualmente procedente en controversias internas, pues en el texto del antiguo artculo no
se requiere que el asunto sea internacional para que pueda funcionar la prrroga en favor
de jueces o rbitros extranjeros. De modo que aun en controversias derivadas de un
contrato celebrado en la Argentina para cumplir en el pas sin elementos objetivos
de extranjera, se podra ejercer la prrroga de jurisdiccin internacional.
La Convencin de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas, permite la prrroga en compraventas de carcter internacional (art. 1,
primer y segundo prrafo).
La Convencin de La Haya del 25 de noviembre de 1965 prev la eleccin del tribunal
en relaciones internacionales (art. 2).
Del examen comparativo surge, como regla general, que la prrroga en favor de
tribunales extranjeros es admitida en controversias internacionales. La prrroga de
jurisdiccin en jueces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar
el intercambio y comercio internacionales. No parece justificada en casos
absolutamente internos, sin conexiones de extranjera que permitan caracterizar
la internacionalidad del litigio.

D) Tiempo del acuerdo

1. Prrroga ante litem natam

Aunque la prrroga puede ser acordada separadamente del contrato principal, lo usual
es pactarla como clusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales
controversias que el negocio pudiese suscitar. Tales clusulas son incorporadas tanto en
contratos negociados cuanto en contratos de adhesin a condiciones generales
predispuestas tpicamente. Sobre su inclusin en stos volveremos ms adelante. La
prrroga ante litem natam cumple paradigmticamente la funcin preventiva de conflictos
de jurisdiccin internacional. Este tipo de prrroga ya haba sido admitido por la ley
21.305.

2. Prrroga post litem natam

Ante la mayor peligrosidad de la clusula compromisoria admitida por el art. 1 de la ley
21.305, respecto del compromiso prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el
nuevo artculo mediante un argumento a fortiori: si la ley admite la clusula
compromisoria, con mayor razn ha admitido el compromiso (ver Goldschmidt,
"Modificacin del art. 1 del decreto-ley 17.454 y su enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp.
pg. 672).
Empero, el art. 1 estableca que el acuerdo ser vlido, "nicamente, cuando haya
sido celebrado con anterioridad a los hechos que motivan la intervencin de stos"
(jueces extranjeros o rbitros que acten fuera de la Repblica).
Frente a la prohibicin legal expresa de acordar la prrroga durante o despus de
ocurridos los hechos litigiosos, la interpretacin a fortioriexpuesta resulta una
derogacin interpretativa de la prohibicin legal y, consiguientemente, una interpretacin
que conduce a la prescindencia de la prohibicin y que excede el marco de
posibilidades interpretativas que el sentido inequvoco de la norma expresaba con la
palabra "nicamente".
Es lo cierto, sin embargo, que la prohibicin de la prrroga durante o despus de
suscitarse los hechos que motivan la intervencin de los rbitros o jueces parece
irrazonable y, adems, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque no se
advierte fundamento que la sustente, pues las partes de una controversia ya suscitada
pueden acordar con mejor conocimiento de causa una prrroga de jurisdiccin que los
contratantes enfrentados a una controversia slo eventual; proclive a generar incerteza,
porque en la realidad ser harto difcil probar cundo se produjeron "los hechos que
motivan" la litis. Sera entrar en pruebas y calificaciones de elementos generalmente
subjetivos, pues los hechos generadores de la controversia pueden consistir en
diferencias interpretativas de un negocio, de conductas sin precisin objetiva y
temporalmente continuadas. Sera ingresar en un campo peligrosamente conjetural,
erizado de presunciones, indicios y sospechas sobre el momento exacto en que naci la
litis en los hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introduccin de la demanda o a
la traba de la litis ante un tribunal cuya jurisdiccin fuera a ser consentida tcitamente
mediante acuerdo implcito de partes. Por estos fundamentos que dio la Comisin
se introdujo una reforma en el art. 1, que faculta el acuerdo de prrroga en cualquier
momento. Cabe as la prorrogatio tacita post litem natam, generalmente mediante
consentimiento de la competencia del tribunal por actos procesales concluyentes. La
reforma ha introducido una regla consagrada en el derecho comparado: se la admite en
Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suiza, entre otros.
Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros slo admiten la
prrroga post litem natam en forma escrita.
 E) Derecho aplicable al acuerdo de prrroga
En el caso de clusulas de prrroga de jurisdiccin incorporadas a un
contrato internacional (prorrogatio ante litem natam), el derecho aplicable al contrato rige
la validez de la prrroga. Es muy delicado establecer si la misma lex contractus rige la
cuestin atinente a la disparidad de poder negociador (disparity of bargaining power) y sus
efectos. En cuanto dichas clusulas sean consideradas parte integrante del contrato,
sin autonoma propia, es lgico sujetar su validez, y todas las cuestiones a ella
concernientes, a la lex contractus. As lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy
atendibles.
Pero es dudoso si debe regrselas por dicha lex contractus, porque suele resultar una
compleja cuestin de D.I.Pr. determinar la ley aplicable al contrato internacional,
especialmente cuando las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora bien:
la prrroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inmediatamente evidente para las
partes, a fin de no dificultar gravemente el acceso a la jurisdiccin. De ah que se haya
propiciado la aplicabilidad del derecho del pas al que pertenece el tribunal elegido. En
cambio, parece excesivo acumular la aplicacin del derecho del tribunal prorrogado y la
del o de los tribunales derogados; sin embargo, se ha propuesto esta acumulacin. La ley
del tribunal designado parece de insoslayable efectividad, porque de l mismo depende
considerarse competente. Sin embargo, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el
reconocimiento o ejecucin de un fallo extranjero, si esto es necesario, puede apreciar
afectado su orden pblico ante una prrroga invlida segn su lex foripor violacin del
principio de defensa. Es un problema que debe ser estudiado en el contexto de los casos
concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rgida en el derecho argentino.
Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho aplicable a la prrroga rige
tambin su interpretacin, especialmente si la prorrogatio foridebe considerarse exclusiva
o no, si la eleccin de domicilio o la designacin del lugar de cumplimiento deben
considerarse acuerdos tcitos de prrroga. Me inclino a pensar que se debe buscar cul
es el derecho aplicable a la prrroga siguiendo el principio de mayor efectividad. Tambin
sera deseable no subordinar la comptence l'examen du fond, por lo que sera
aconsejable independizar lgicamente la lex contractus de la lex prorrogatio fori aunque
puedan resultar concurrentes. He aqu la relativa autonoma del acuerdo de prrroga
respecto del contrato. Con respecto a la exclusividad del foro elegido ver art. 2606 del
Cd. Civ. y Com.
Tratndose de una prrroga post litem natam separada del contrato, debera regrsela
por la lex fori del tribunal prorrogado.

F) Exclusividad de la jurisdiccin internacional argentina

La prrroga sera invlida si estableciera la jurisdiccin de un tribunal extranjero cuando
la jurisdiccin argentina es exclusiva. As ocurre, v.gr., con el art. 614, ltimo prrafo, de
la ley 20.094 (E.D.L.A., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez de la prrroga
en tribunales extranjeros slo podr hacrselas autnomamente efectivas en jurisdiccin
argentina. Pero se podra juzgar vlida la prrroga en una jurisdiccin extranjera efectiva.
He aqu la relatividad de la jurisdiccin argentina exclusiva, pues la prrroga podra ser
juzgada nula en nuestro pas pero vlida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al parecer,
tales reglas de exclusividad rigen tambin en el extranjero; as, en los Estados Unidos de
Amrica, la seccin 3 (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. 1303
[8]) invalida clusulas de prrroga en conocimientos relativos al comercio con los Estados
Unidos.

G) Normas legales argentinas prohibitivas de la prrroga

Generalmente, estas prohibiciones establecern la exclusividad de la jurisdiccin
argentina. Pero cabe la prohibicin de toda prrroga aun en tribunales argentinos. De ah
que la improrrogabilidad se funde en el posible carcter imperativo de normas argentinas
de jurisdiccin internacional. Cabra entender que en contratos internacionales de seguros
resulta nula tanto la prrroga en tribunales extranjeros cuanto la prrroga en tribunales
argentinos (art. 16, primer prrafo, ley 17.418 [E.D.L.A., 20-920]); de modo que slo la
competencia territorial interna sera prorrogable. Empero, la norma en cuestin no
prohbe expresamente la prrroga internacional, pues si bien dice que "es admisible la
prrroga de jurisdiccin dentro del pas", no dice que slo y exclusivamente dentro del
pas se admite la prrroga. Sera tal vez excesivo interpretar extensivamente la norma,
asignndole alcances prohibitivos de la prrroga internacional. Sin embargo,
la interpretacin restrictiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato
es internacional no se viola el art. 12 de la ley 12.988.

H) Clusulas de prrroga en contratos de adhesin a

condiciones generales predispuestas
La sola circunstancia de tratarse de una clusula de prrroga incorporada a un contrato
celebrado por la adhesin de una de las partes a condiciones generales predispuestas,
entre las que se inserta aquella clusula, no basta para desvirtuar la eficacia de la
prrroga. De modo que se habr de enjuiciar especialmente si una irrazonable disparidad
de poder negociador permitiera invalidar el consentimiento, pues la conformidad de partes
requerida en el art. 1 del CPCCN y art. 2607 CCN supone un libre acuerdo de
voluntades, regido por las reglas generales del consentimiento aplicadas a la naturaleza
particular de los pactos de prrroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario. No
deja de resultar interesante destacar que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos la prrroga debe ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder
dominante; de modo que respete el derecho de defensa. Tambin ha subordinado la
validez y eficacia de las cognovit clauses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining
power(ver arts. 2654 y 2655 del nuevo Cdigo).
Adems del criterio de validez del consentimiento, es claro que se puede acudir al
principio federal del debido proceso para apreciar si la prrroga coloca al adherente en tal
situacin procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la jurisdiccin con
razonable posibilidad de defensa (art. 18, Const. Nac.).
Tratndose de contratos internacionales, ser infrecuente que la prrroga, por la menor
cuanta del asunto, conduzca a una indefensin tal del adherente que importe, en los
hechos, una clusula de exoneracin. De todos modos, las clusulas de prrroga no
podrn ser incorporadas subrepticiamente, excluyendo la posibilidad razonable de su
ponderada deliberacin por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa haya considerado la prrroga
como "clusula anormal, tratndose de relaciones comerciales cumplidas localmente y
celebradas por su sucursal local con un cliente local", cuando impone la jurisdiccin del
tribunal de la sede social de la sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos
contratos nacionales en que se excluye la prrroga internacional en virtud de la
reforma introducida por la ley 22.434.
Tambin se ha exigido que la prrroga resulte claramente de la voluntad de las partes
y tel n'est pas le cas dans un contrat d'adhsion. Concordantemente, en los Estados
Unidos se ha juzgado inoponible una clusula arbitral porque "se ha utilizado un contrato-
formulario y la disparidad de poder econmico torna ilusoria la eleccin".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de
rechazar la validez de la clusula de arbitraje cuando los poderes de negociacin
desiguales o la utilizacin de formularios suscitan dudas sobre la existencia de un
consentimiento libre". He aqu un criterio extremo, que abre camino a toda clase de
suspicacias y que permitira, en cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas,
ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada segn las normas generales ilustradas
por una doctrina acorde con las realidades de la moderna contratacin. De ah que se
podra juzgar con criterios concretos, atendiendo a la persona del adherente,
la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Cdigo Civil argentino, v.gr.,
estableca una directiva suficientemente flexible, especialmente cuando el error de una de
las partes dependa de un hecho de la otra, como cabra considerar la predisposicin
unilateral de las condiciones generales. Ahora ver arts. 984 a 989 del nuevo Cdigo y
nuestras observaciones en "El Cdigo Civil y Comercial y el derecho internacional pblico
y privado", en L.L. del 8/05/2015.
La naturaleza de las personas tambin es muy considerable. Recordemos que la Corte
Suprema de los Estados Unidos desestim la argumentacin del propio gobierno
norteamericano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las condiciones impuestas
por la Bethleem Steel Corporation, en razn de necesidades de guerra, sobre la
construccin de transportes de tropa. La Corte juzg que el gobierno tena armas de
negociacin, incluyendo la requisicin, y no poda cuestionar la fuerza obligatoria del
contrato.
Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el control jurdico sobre el
contenido de las condiciones generales, adems del que concierne especficamente al
acto de adhesin a ellas.
 IV. Conflictos de jurisdiccin internacional ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Cuestiones federales
de jurisdiccin internacional

A) Jurisprudencia de la Corte sobre interpretacin de tratados

internacionales

1. Interpretacin de tratados, sin distingos

En la causa "Constantino Lavalleja en autos con Agustn Guerrero, sobre
nombramiento de tutor a la menor Mara Cristina Guerrero" (Fallos, 111:121), se dirimi
un conflicto entre las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento de la
tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 (art. 19 en relacin con el art. 7). La Corte
consider procedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3, de la ley 48,
por estar comprometida la interpretacin de un tratado y ser contraria la sentencia
recurrida al ttulo que se fund en dicha interpretacin. Fij la recta inteligencia del
Tratado, decidiendo que sus arts. 9, 24 y 64 resultaban inaplicables al caso.
Es interesante sealar que el tribunal no juzg, en cambio, las cuestiones de derecho civil
argentino aplicable por remisin de las normas de conflicto del Tratado.
En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de Montevideo"
(Fallos, 270:151), la Corte resolvi un conflicto de jurisdiccin internacional planteado ante
los tribunales comerciales de Buenos Aires por la demandada, quien pretenda que se
declarase incompetente el juez argentino por corresponder a los tribunales de Montevideo
el conocimiento de la causa. Se pretenda el cobro de ciertas comisiones en cumplimiento
de un contrato internacional. Por las circunstancias espaciales del contrato, la Corte
decidi el conflicto por aplicacin del art. 50 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940. Ms que el contenido principal de dicha sentencia, nos interesa
analizar una cuestin previa a ella: la jurisdiccin de la Corte para dictarla. En el primer
considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la Corte dice haber concedido el
recurso extraordinario a fojas 297 del expediente. En efecto: el
recurso extraordinario interpuesto ante la Cmara de Apelaciones en lo Comercial que
declar la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no fue concedido. El actor
ocurri, entonces, directamente a la Corte mediante recurso de hecho. El Procurador
General de la Nacin produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraordinario es
procedente por hallarse en juego la interpretacin y alcance de disposiciones de un
tratado internacional (art. 14, inc. 3, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la
queja" (f. 296 del expediente, indito). Seguidamente, la Corte consider "que en
los autos principales se ha cuestionado la interpretacin de disposiciones de un
tratado internacional, y la inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que
resultara la incompetencia de los tribunales de nuestro pas, es contraria a las
pretensiones que el recurrente funda en tales normas; que en tales condiciones, media
cuestin federal bastante" (f. 297 del expediente, resolucin indita).
 Poco despus, en el caso "Toms Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos,
274:455), la Corte decidi un nuevo conflicto de jurisdiccin internacional confirmando un
pronunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que declar la
competencia de un juez argentino para entender en una causa por cobro de daos y
perjuicios ocasionados en un accidente de trnsito producido en la localidad de Punta del
Este, Repblica Oriental del Uruguay, en razn de domiciliarse los demandados en la
Repblica Argentina. La Corte fund tal decisin en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. En anlogas razones a las que motivaron la
concesin del recurso extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, bas la Corte la
procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".
No obstante la reiteracin de tan cercanos precedentes, se ha de tener presente cierta
jurisprudencia de la Corte que introduce una distincin en torno de supuestos que no
constituan cuestin federal, a pesar de versar la solucin de tales hiptesis sobre
la interpretacin de tratados internacionales. No vacilamos en calificar de harto discutible
aquella distincin. En general, ha sido formulada, o al menos citada, en casos de muy
diversa ndole fctica y jurdica. As, en Fallos, 266:151 y 267:37, se cita los precedentes
de Fallos, 100:25, 113:351 y 150:84 para sostener que cuando las normas de un
tratado internacional funcionan como preceptos de derecho comn, no constituye cuestin
federal la interpretacin de aquellas normas.
En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, hecha por los demandantes, se limit a sostener
que dicho Tratado ratificaba la doctrina del art. 12 del Cdigo Civil, sin demostrar que
hubiese decisin en contra de una interpretacin del Tratado. En Fallos, 113:351, el caso
resultaba totalmente ajeno a los Tratados de Montevideo de 1889. Se trataba de un
matrimonio celebrado en Turn (Italia) y divorciado en Suiza. Se pretendi la aplicacin del
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de
ste efectos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se consider que
habiendo sido incorporadas al Cdigo de Comercio las normas de la Convencin de
Bruselas aprobada por la ley 11.132, su interpretacin no daba lugar al
recurso extraordinario.

2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crtica

En el ltimo pronunciamiento se insina la distincin formulada expresamente
en Fallos, 189:375. En ste, aunque se trataba de un caso brasileo enteramente ajeno a
los tratados de Montevideo invocados, la Corte consider que se arga la modificacin
del derecho local por va de los tratados alegados y, consiguientemente, distingui entre
la discusin del Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre naciones independientes"
que pone en cuestin "las obligaciones contradas por la Repblica Argentina con los
pases signatarios", y otro tema distinto: "su inteligencia en el carcter de ley del pas que
se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones de derecho comn y procesal,
aplicadas en el juicio", que no da lugar al recurso extraordinario.
Adems, hay que separar esta distincin de otras, perfectamente atinadas, segn las
cuales no constituye cuestin federal la interpretacin de las leyes comunes o locales que
se dicta en virtud de la aplicacin de las normas de un tratado o se aplica a un caso en
virtud de una remisin de las normas del tratado a aqullas. As, por ejemplo, la Corte
decidi que con arreglo al art. 7 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los juicios sobre
cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, ser el que establezca la ley respectiva del
pas en que se pida la ejecucin, y la interpretacin y aplicacin de esa ley y la del art.
559 del Cdigo invocado por el apelante es ajena al recurso extraordinario por
l interpuesto" (Fallos, 118:127).
Otro tanto ocurrira si se pretendiese someter a la Corte, como cuestin federal,
la interpretacin de normas materiales de derecho comn, argentinas o extranjeras,
aplicables por remisin de una norma de conflicto de un tratado internacional (v.gr., los de
Montevideo). Empero, la interpretacin de la norma de conflicto misma, perteneciente al
tratado, configura, de por s, cuestin federal bastante. La complejidad del
problema expuesto quizs exija suministrar un ejemplo esclarecedor. Supongamos que se
discute los arts. 36, 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable es el derecho civil argentino o el
uruguayo, esto es, el alcance de las normas de conflicto que tienen por funcin indicar el
derecho aplicable. En tal caso, la interpretacin de las citadas normas de conflicto del
Tratado configura cuestin federal. En cambio, si no se discute ya qu derecho civil ser
aplicable, sino el contenido y alcance o interpretacin del derecho civil
que indiscutidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretacin sino de una norma
que nuestro derecho constitucional califica como de derecho comn (civil) y, por ende, tal
problema hermenutico no constituye cuestin federal (Ver la interesante y antes citada
sentencia de Fallos, 111:121).
Queda todava en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que hemos calificado de harto
discutible. Abramos, pues, esta discusin. Cuando nuestro pas ratifica un tratado que
firm con otro, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple. Claro est que esto
slo puede ocurrir si el tratado es operativo, o sea, si contiene descripciones
suficientemente concretas de supuestos de hecho a los cuales pueda
aplicrselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden aplicar los rganos aludidos, y
nuestro problema de cuestin federal no surge en absoluto. Si el rgano legislativo debe
reglamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto que la interpretacin de
esas leyes no ser cuestin federal si no tienen sustancia federal propia. Al contrario, si el
tratado es operativo, la prescindencia de las disposiciones por nuestros rganos
jurisdiccionales o administrativos puede originar responsabilidad internacional del Estado
argentino. La mera posibilidad de que esta atribucin de responsabilidad internacional
argentina se vea comprometida por la interpretacin y aplicacin de un tratado con una
potencia extranjera configura, de por s, cuestin federal bastante. Y ello aunque dicha
responsabilidad no llegue a ser imputada en concreto por el Estado extranjero en razn
de otras circunstancias. Esta ltima consecuencia por lo dems, no siempre
predecible deja intacto el planteo de cuestin federal formulado.
En otro orden de crticas, la distincin que discutimos, de Fallos, 189:375, se funda en
una vieja idea divisoria de los tratados internacionales en tratados-leyes y tratados-
contratos. Estos ltimos, "como acuerdos entre naciones independientes", son los que
daran lugar a cuestiones federales si se controvirtiese su interpretacin. Los primeros,
"como leyes del pas" que crean un orden normativo general, no plantean cuestiones
federales en su interpretacin. Bien se advierte que en el fallo citado se distingue ambos
aspectos de un mismo tratado. Pero, aun as, el distingo es irrelevante para los fines aqu
estudiados. En rigor, el orden normativo general creado internacionalmente por el tratado
e incorporado como "ley del pas" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las
naciones independientes" y es el objeto de la fusin de las voluntades diferentes de los
Estados con un mismo contenido. Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden
normativo general creado implica interpretar el objeto mismo del acuerdo como tratado-
contrato (Ver un estudio general de esta distincin por otros autores).

3. El tratado como "ley de la Nacin" es orgnicamente federal

Por ltimo, el tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su
ratificacin internacional, es inmediatamente ley de la Nacin (art. 31, Const. Nac.). Pero
esta "ley de la Nacin" es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo nacional
concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const. Nac.), el Congreso nacional los desecha
o aprueba mediante leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos, 186:258) y el
Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal
de autoridad nacional. La naturaleza federal del tratado alcanza tambin a su contenido.
Es irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las calificadas como de derecho
comn, aun cuando se incorpore las normas del tratado a una ley nacional comn, o
cuando ciertas normas de una ley nacional comn resulten sustituidas por las contenidas
en el tratado. Todo ello no puede enervar la sustancia federal de dichas normas en virtud
de su fuente internacional. Por consiguiente, el pronunciamiento de Fallos, 150:84, en el
que se neg que hubiese cuestin federal porque la ley 11.132, que aprob la Convencin
de Bruselas sobre abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al Cdigo
de Comercio, queda expuesto a esta crtica.
La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley federal. Esta ley es la misma
que deben aplicar los rganos internos argentinos, ya que no se ha dictado hacerlo
sera, tal vez, inconstitucional una nueva ley nacional comn que incorpore el tratado al
Cdigo de Comercio, y aquella ley, cuya naturaleza federal no cambia porque la apliquen
los rganos internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad. Las razones que
fundamentaran la inconstitucionalidad de una nueva ley que incorporase el tratado al
orden jurdico interno exorbitan el tema ya demasiado extendido objeto de este
estudio. Pero digamos, sintticamente, que si una ley del Congreso incorporase las
normas del tratado al orden jurdico comn interno, otra ley del Congreso podra derogar
aquella incorporacin. Con lo cual una ley del Congreso posterior podra derogar un
tratado internacional. Esta consecuencia es admitida por una conocida jurisprudencia de
la Corte.

4. Las leyes no derogan tratados internacionales

Sin embargo, parece claro que la derogacin de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin
Nacional, porque mediante una ley nacional comn o local se podra derogar el acto
complejo federal de la celebracin de un tratado. He aqu un avance inconstitucional del
Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien
conduce, exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores de la Nacin (art. 99, inc.
11, Const. Nac.). Ahora bien: tal poder de direccin implica tomar las iniciativas de
vinculacin con las potencias extranjeras mediante tratados, y tambin las tendientes a la
desvinculacin del pas de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta,
entonces, la incompetencia constitucional del Poder Legislativo para interferir las
atribuciones exclusivas del presidente de la Repblica, derogando tratados por medio de
leyes.
Y ms all de tales consideraciones de derecho constitucional positivo, es oportuno
recordar los argumentos de derecho natural, conducentes al mismo
resultado interpretativo, que se da en la encclica Summi Pontificatus, del 20 de octubre
de 1939. Helos ac: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un cambio sustancial de las
circunstancias que al firmar el pacto no se prevean y quiz ni podan preverse, puede un
acto ntegro o algunas de sus clusulas resultar o parecer injusto para una de las partes
estipulantes o, por lo menos, serle demasiado gravoso o no poderse, en fin, llevar a la
prctica. Si esto sucede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una leal y
honrada discusin para modificar oportunamente el pacto o sustituirlo por otro. Mas
tenerlos por cosas transitorias y caducas y atribuirse tcitamente el poder de rescindirlos
siempre que as parezca exigirlo el propio inters, por propia cuenta, sin consultar y hasta
despreciando al otro pactante, es procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe
mutua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la
naturaleza, y pueblos y naciones se separan entre s por abismos enormes, imposibles de
llenar" (conf. Denzinger, El magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pg.
580).
En nuestro pas, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusin, tendiente a
modificar o suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se oblig a
cumplir frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en las relaciones con
las personas radicadas en el mbito de su jurisdiccin territorial. Nuevamente se advierte,
entonces, la imposibilidad de separar el carcter convencional interestatal de los tratados,
del conjunto de normas que los tratados incorporan al ordenamiento jurdico
nacional interno. Los Estados se obligan, cuando los tratados son de por s operativos, a
cumplirlos en la realidad fctica que sus normas contemplen, y si sta es interna, a ella
deben ser aplicados por cada parte contratante. Por ende, igualmente le compete al
Poder Ejecutivo conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspectos interestatales
e "internos" del tratado, pues unos y otros se vinculan con la vigencia del tratado y se
plantean slo en virtud de su vigor.

5. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados

En la primera edicin de esta obra manifest: "No quisiera dejar pasar la oportunidad,
sin perjuicio de volver a profundizar el tema, para llamar la atencin sobre la ley
19.865, que ratifica la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En esta
convencin, nuestro pas acuerda supremaca a los tratados internacionales sobre las
leyes internas.
"Art. 46: 1) El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse
haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no
podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a
 menos que sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno.
"2) Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y
la buena fe". Para el momento de entrada en vigencia de la Convencin,
podr decirse que haya quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de
la Corte recin expuesta?
La Argentina firm la Convencin el 23 de mayo de 1969 y la ratific el 5 de diciembre
de 1972; entr en vigor el 27 de marzo de 1980 todo ello, segn informacin oficial del
Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. A nuestro
juicio, la jurisprudencia de la Corte ha perdido virtualidad, pues la Repblica se ha
obligado internacionalmente a mantener la supremaca de los tratados frente a las leyes.
Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y
otros", del 7/VII/92 (Ver Illia Oyhanarte, "La Visin Universalista de Nuestra Corte
Suprema", L.L., 1995-D-606).

6. Rechazo de la presentacin efectuada por el Procurador del

Tesoro respecto del cumplimiento de sentencia dictado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Ver jurisprudencia: "Cantos", del 21/8/2003.

B) Hacia el control de la jurisdiccin internacional argentina por la

Corte Suprema
Como conclusin del anlisis jurisprudencial expuesto, cabe afirmar el control de la
jurisdiccin internacional argentina por la Corte cuando tal jurisdiccin depende de
la interpretacin de un tratado internacional, o cuando la interpretacin de normas internas
relativas a dicha jurisdiccin puede conducir a una privacin concreta de justicia en el
orden internacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra garanta constitucional
de defensa en juicio.
Las normas de jurisdiccin internacional argentinas revisten naturaleza federal, sea que
su fuente se halle en un tratado (as, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en leyes nacionales
comunes (as, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd. Civ., o art. 104, L. Matr. Civil, art. 227, Cd.
Civ. entre otros). Ahora ver arts. 2601 a 2612 del nuevo Cdigo.

V. Reglas de integracin
 En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdiccin internacional en las fuentes
de derecho interno (leyes nacionales), se debe aplicar por mayor
proximidad analgica las normas de jurisdiccin internacional de la
materia en cuestin vigentes en los tratados internacionales (v.gr.,
Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940);
2) ante carencias de normas especficas de
jurisdiccin internacional (lagunas), se debe recurrir a las normas
nacionales de competencia territorial (art. 5, C.P.N.) y a la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin elaborada para la
resolucin de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarn estas normas tanto para apreciar la
jurisdiccin internacional propia como para juzgar la
jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros cuyas sentencias se
somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en la Argentina.

VI. Forum non conveniens. interpretacin restrictiva de las

normas de jurisdiccin internacional y forum non
conveniens
Podra ocurrir que pese a existir un fundamento normativo para asumir
jurisdiccin internacional no exclusiva, los jueces argentinos consideren que existe un
foro extranjero indudablemente ms apropiado para hacer justicia a las partes en el caso
particular y por consiguiente que el foro argentino es un forum non conveniens.
Esta doctrina naci en Escocia en el siglo XIX (Anton, Private International Law, A
treatise from the standpoint of Scots law, 1967, pgs. 148 a 154). Fue seguida en los
Estados Unidos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Scoles-
Hay, Conflict of Laws, 1982, pgs. 363 a 370). Y ms recientemente en Inglaterra (Dicey-
Morris, Conflicts of Laws, 11 ed., vol. I, pgs. 392 y sigs.).
La House of Lords al decidir el caso The Spiliada [1986] 3 All England Law Reports,
843, estableci per Lord Goff of Chieveley el principio fundamental. Es de mucha
importancia ilustrar el pasaje central sobre el fundamento del forum non conveniens segn
esa caracterizada fuente. Helo aqu:
"(5) The fundamental principle
"In cases where jurisdiction has been founded as of right, i.e. where in this
country the defendant has been served with proceedings within the
jurisdiction, the defendant may now apply to the court to exercise its
discretion to stay the proceedings on the gound which is usually
called forum non conveniens. That principle has for long been recognised in
Scots law; but it has only been recognised comparatively recently in this
country. In The Abidin Daver [1984] 1 All ER 470 at 476, [1984] AC 398 at
411 Lord Diplock stated that, on this point, English law and Scots law may
now be regarded as indistinguishable. It is proper therefore to regard the
classic statement of Lord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (ct of Sess)
 665 at 668 as expressing the principle now applicable in both jurisdictions.
He said:
'... the plea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is
some other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be
tried more suitably for the interests of all the parties and for the ends of
justice'.
"For earlier statements of the principle, in similar terms, see Longworth v
Hope (1865) 3 Macph (Ct of Sess) 1049 at 1053 per the Lord President
(McNeill) and Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592
per the Lord Justice-Clerk (Inglis), and for a later statement, also in similar
terms, see Socit du Gaz de Paris v SA de Navigation 'Les Armateurs
Franais' 1926 SC (HL) 13 at 22 per Lord Summer. I feel bound to say that I
doubt whether the Latin tag forum non conveniens is apt to describe this
principle. For the question is not one of convenience, but of the suitability or
appropriateness of the relevant jurisdiction. However, the Latin tag
(sometimes expressed as forum non conveniens and sometimes as forum
conveniens) is so widely used to describe the principle, not only in England
and Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the United
States, that it is probably sensible to retain it. But it is almost important not
to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is one of
'mere practical convenience'. Such a suggestion was emphatically rejected
by Lord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (Ct of Sess) 665 at 668 and
by Lord Dunedin, Lord Shaw and Lord Summer in the Socit du Gaz case
1926 SC (HL) 13 at 18, 19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with
reference to the expressions forum non competens and forum non
conveniens:
"In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as
'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words,
as far as this plea is concerned, is 'appropriate'.
"Lord Summer referred to a phrase used by Lord Cowan in Clements v.
Macaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 594, viz 'more convenient and
preferable for securing the ends of justice', and said:
'... one cannot think of convenience apart from the convenience of the
pursuer or the defender or the Court, and the convenience off all these
three, as the cases show, is of little, if any, importance. If you read it as
'more convenient, that is to say, preferable, for securing the ends of justice',
I think the true meaning of the doctrine is arrived at. The object, under the
words forum non conveniens is to find that forum which is the more suitable
for the ends of justice, and is preferable because pursuit of the litigation in
that forum is more likely to secure those ends'.
"In the light of these authoritative statements of the Scottish doctrine, I
cannot help thinking that it is wiser to avoid use of the word 'convenience'
and to refer rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".
No olvidemos que la doctrina naci en Escocia, un pas de derecho civil.
Podr servir en otros pases? Pienso que s. Los jueces, al interpretar las normas de
jurisdiccin internacional, no ignoran cuestiones relativas a un foro extranjero ms
apropiado para decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema
lleg incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso "Eberth Clemens c. Buque
Paulo", considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en una
norma de jurisdiccin, es manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o
apropiado para proceder con el caso.
Habr que estudiar ante todo las circunstancias procesales del caso, la proximidad de
las partes, de las pruebas, los gastos, las dificultades de comunicacin, la probabilidad
de auxilio procesal internacional, entre otras.
Tambin habr que ponderar las legtimas expectativas del actor en obtener una
ventaja jurdica ante el foro argentino. El actor deber justificar esta expectativa, que no
puede reducirse a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben ser
consideradas tanto procesal como substancialmente.
As, por ejemplo, habr que ponderar los distintos criterios para determinar el valor de
los daos, de las costas, para ordenar investigaciones ms o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos sistemas
de administracin de justicia. Pero a veces podr haber excepciones de sistemas
notoriamente arbitrarios en los cuales el fin de una solucin justa de la controversia no
pueda perseguirse en absoluto. La duracin de los procedimientos puede jugar un rol
decisivo. Tambin puede definir si un foro es o no apropiado la existencia de
determinadas acciones o remedios u otras efectivamente anlogas.
En este juicio sobre el foro ms apropiado se espera que las partes muestren
lealmente su juego, sus estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo. Pero de
asumirlo o no puede depender que se reconozca como ms apropiado un foro extranjero.
Ver especialmente el caso "Harrods (Buenos Aires) Ltd. Cit." y vase especialmente art.
2602 del nuevo Cdigo cuando se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia
eficaz. El foro de necesidad se convierte en un forum conveniens. Vase ahora el art.
2604 del nuevo Cdigo.
En casos de litispendencia el nuevo Cdigo dirime el conflicto a favor del foro de
reconocimiento. La jurisdiccin argentina contina si se paraliza la jurisdiccin extranjera,
o en caso de que la sentencia extranjera no pueda reconocerse en el pas. El foro de
reconocimiento gua al proceso de lis alibi pendens. Es el principio de
efectividad internacional, aunque se dirime el conflicto de doble reconocimiento a favor del
foro propio.

VII. Lis alibi pendens

Si una accin est pendiente simultneamente ante un foro argentino y otro extranjero,
podra plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdiccin o que solicite al
tribunal extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pendiente (lis alibi
pendens).
Los principios y criterios que sirven para definir el forum non conveniensargentino y el
foro extranjero ms natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens.
 VIII. Procesos interjurisdiccionales

A) Acuerdos interjurisdiccionales

1. Acuerdos sobre jurisdiccin internacional

En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas
son inasequibles en el mbito de una sola jurisdiccin estatal. La armona internacional de
la decisin del caso, como principio fundamental, requiere, pues, una cooperacin
procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la controversia.
Cabe propiciar una coordinacin preventiva de las distintas jurisdicciones estatales, a
fin de hacer posible una decisin susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y,
adems, susceptible de ejecucin en aquellos contextos jurisdiccionales decisivos. Ello
requiere de los jueces de la causa multinacional la disposicin de los procedimientos con
miras a ese fin.
Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes, los jueces podran
comunicarse durante el curso de los respectivos procedimientos para armonizar las
medidas de auxilio jurisdiccional. Pero, adems y esto es lo ms importante, es dable
pensar en un procedimiento segn el cual los jueces nacionales celebraran reuniones
para acordar una solucin uniforme del caso con eficacia en cada jurisdiccin. Y aun en
casos de conflicto de jurisdiccin internacional, tales acuerdos seran deseables para
dirimir las contiendas de esa ndole.
Pueden los jueces nacionales participar en aquellos "acuerdos interjurisdiccionales"
en el marco de las competencias que sus soberanas nacionales les confieren? Pienso
que s. Pueden hacerlo en virtud de competencias implcitas en sus respectivas
jurisdicciones internacionales para conocer y decidir aquellos casos. Parece razonable
entender que si el ordenamiento les confiere poder para decidir esas causas, tambin
los autoriza a ejercer dichas facultades del modo ms efectivo y til posible, ya que la
efectividad es uno de los fundamentos esenciales de la jurisdiccin internacional.
Sobre esta base, los jueces nacionales podran reunirse con otros jueces extranjeros
con jurisdiccin concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de
establecer un pronunciamiento que hiciera efectiva la armona internacional de las
decisiones.

2. Acuerdos sobre la solucin de fondo

 Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto, los jueces determinaran el
derecho aplicable. Podran examinar directamente la solucin sustancial que sus
respectivos derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas soluciones
armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Una
estructura normativa nacional podra ser armonizada con otra para alcanzar un mismo
resultado (ver nuestro curso "International standard contracts. A comparative study",
en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-I), pgs. 9/113, esp. pgs. 82 y sigs.). Este modo de
armonizacin material podra evitar la dilucidacin de un conflicto de leyes. Se tratara de
una decisin basada en un derecho material comn a los sistemas jurdicos implicados en
el caso.
Sera, adems, un medio eficaz de progresiva aproximacin de los diversos sistemas
jurdicos. La comparacin funcional podra conducir a una mayor efectividad del principio
de armona internacional de las decisiones (Recueil des Cours, cit., pg. 94).
Si no se pudiera lograr la decisin por esta va de armonizacin material, cabra apelar
a la armonizacin conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cul sera el derecho
nacional que elegiran para resolver el caso. Al acuerdo sobre la eleccin del derecho
aplicable se lo hara siempre considerando las normas de conflicto nacionales en vigor,
que se tratara de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun este derecho
nacional elegido debera ser interpretado y aplicado con el mayor grado de aproximacin
a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad sera reducir al mnimo los conflictos
entre los sistemas conexos al caso.
Cualquiera que fuese el mtodo de determinacin del derecho aplicable y de la
solucin de fondo, surgira el problema del reconocimiento de esa
solucin interjurisdiccionalmente.
Desde un punto de vista prctico, es razonable prever que los jueces intervinientes en
el acuerdo de decisin reconoceran la solucin comnmente acordada sobre la base de
sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tribunal se
debera hacer referencia a los fundamentos del acuerdo interjurisdiccional. En tales
condiciones, la decisin sera eficaz en los lugares en que tal efectividad interesara, y
probablemente otros jueces de los mismos o de terceros pases reconoceran una
decisin adoptada en tales procedimientos.
Cuadra destacar que cada juez nacional participara en ese acuerdo aplicando
los instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos de partida de la
armonizacin. Cada juez tendra presentes sus principios fundamentales de orden
pblico, y a la luz de estos lmites se examinara si una solucin uniforme sera posible o
no.
La deliberacin directa de los jueces nacionales podra hacer vislumbrar caminos ms
seguros para una solucin uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable.

B) Poderes implcitos de actuacin interjurisdiccional

Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes judiciales para
actuar interjurisdiccionalmente se asientan en los respectivos derechos internos, en tanto
les confieren jurisdiccin para decidir casos jusprivatistas multinacionales y, tambin,
para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia o hacer
ejecutar una sentencia extranjera. stas son las facultades expresas que autorizan,
implcitamente, una actividad judicial interjurisdiccional.
Bien es verdad que a estos procedimientos podra convenrselos en
tratados internacionales, y ello sera digno de encomio: pero aun careciendo de
esos instrumentos, los jueces podran sustentarse en sus derechos internos para la
consecucin de tan alta finalidad.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Prrroga abusiva de competencia en un
contrato de adhesin", E.D., 19-II-1999; Mara Susana Najurieta, "Conflicto de
jurisdicciones en los casos que involucran consumidores. Trabajo presentado en las XIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 1991)", publicado en el libro de
ponencias y en R.D.C.O., n 139/141, enero/junio de 1991; Germn J. Bidart Campos, "Un
notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre inmunidad de los
estados extranjeros", E.D., 162-83/89; Mara de Lujn Claro, "Introduccin a la jurisdiccin
iusprivatista internacional para-estatal", E.D., 171-815/829; Miguel . Ciuro Caldani,
"Jurisdiccin internacional en materia matrimonial", Investigacin y Docencia, n 16, 1990,
pg. 49; Miguel . Ciuro Caldani, "Bases iusfilosficas para la comprensin de la
jurisdiccin internacional en materia contractual", Investigacin y Docencia, n 20, 1992,
pg. 15; Noem L. Nicolau, "Aspectos para la regulacin jurdica de la competencia
comercial en el Mercosur", Investigacin y Docencia, n 22, 1994, pg. 203; Alicia
Perugini, "Jurisdiccin internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigacin
y Docencia, n 22, 1994, pg. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de
Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa entre los Estados parte del Mercosur", Investigacin y Docencia, n 22,
1994, pg. 217; Jorge Stahli, "La Jurisdiccin Internacional en materia de responsabilidad
civil en el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decreto
468/93 del Poder Ejecutivo nacional", Investigacin y Docencia, n 23, 1994, pg. 67;
Miguel . Ciuro Caldani, "Comprensin bsica de las tendencias del Derecho
Internacional privado de nuestro tiempo y de la jurisdiccin internacional", Investigacin y
Docencia, n 24, 1994, pg. 9; sobre inmunidad de jurisdiccin, "Manauta, Juan Jos"
(Fallos, 317:1880), ver tambin la ley 24.488 (B.O., promulgacin parcial 22/VI/1995;
publicacin 28/VI/1995; Ral Alberto Ramayo, "Inmunidad de jurisdiccin", E.D., 182-
553/564. Ver tambin Fentiman, International Commercial Litigation, 2010.

Apndice
Art. 2601. Fuentes de jurisdiccin. La jurisdiccin internacional de los jueces
argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en
materias disponibles para la prrroga de jurisdiccin, se atribuye conforme a las reglas del
presente Cdigo y a las leyes especiales que sean de aplicacin.
Art. 2602. Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Cdigo no atribuyan
jurisdiccin internacional a los jueces argentinos, stos
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegacin de justicia,
siempre que no sea razonable exigir la iniciacin de la demanda en el extranjero y en
tanto la situacin privada presente contacto suficiente con el pas, se garantice el derecho
de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
 Art. 2603. Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes
para disponer medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las
personas no se encuentren en la Repblica;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes
o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el pas, aunque carezcan de
competencia internacional para entender en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada
en la Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso
de reconocimiento o ejecucin de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el
juicio principal.
Art. 2604. Litispendencia. Cuando una accin que tiene el mismo objeto y la misma
causa se ha iniciado previamente y est pendiente entre las mismas partes en
el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trmite en el pas, si es
previsible que la decisin extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la Repblica si el juez extranjero declina su
propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolucin sobre
el fondo del asunto o, en el supuesto en que habindose dictado sentencia en
el extranjero, sta no es susceptible de reconocimiento en nuestro pas.
Art. 2605. Acuerdo de eleccin de foro. En materia patrimonial e internacional, las
partes estn facultadas para prorrogar jurisdiccin en jueces o rbitros fuera de la
Repblica, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdiccin exclusiva o que la
prrroga estuviese prohibida por ley.
Art. 2606. Carcter exclusivo de la eleccin de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
Art. 2607. Prrroga expresa o tcita. La prrroga de jurisdiccin es operativa si surge
de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisin de
someterse a la competencia del juez o rbitro ante quien acuden. Se admite tambin todo
medio de comunicacin que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la
prrroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al
demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin
articular la declinatoria.
Art. 2608. Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposicin
particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o
residencia habitual del demandado.
Art. 2609. Jurisdiccin exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes
causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la Repblica;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro pblico
argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseos o dibujos y
modelos industriales y dems derechos anlogos sometidos a depsito o registro, cuando
el depsito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
 Art. 2610. Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en
el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdiccin para la defensa de sus derechos
e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en
la Argentina.
Ninguna caucin o depsito, cualquiera sea su denominacin, puede ser impuesto en
razn de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurdicas constituidas, autorizadas o
registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Art. 2611. Cooperacin jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperacin
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
Art. 2612. Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones
asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas
a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situacin lo
requiera, los jueces argentinos estn facultados para establecer comunicaciones directas
con jueces extranjeros que acepten la prctica, en tanto se respeten las garantas del
debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trmite y probatorias solicitadas
por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolucin que las ordena no
afecte principios de orden pblico del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse
de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo
pertinente con relacin a los gastos que demande la asistencia requerida.
 Captulo III - Procedimiento internacional

I. Introduccin
Habiendo afirmado su jurisdiccin internacional para entender en un caso el tribunal
argentino tiene que proceder para decidirlo. Ha de ordenar la litispara su decisin (Ad litis
ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, pargrafo IV).
El procedimiento se rige por la lex fori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran importancia
particularmente en esta materia. La Argentina ha adherido a la Convencin sobre
Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Adems la Conferencia adopt la Convencin
sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en materia civil y comercial el 18/III/1970
a la que adhiri la Argentina por ley 23.480. Tambin adopt la Convencin sobre
Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y
comercial y la Convencin sobre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina
no adhiri a estas dos ltimas. En cambio s adhiri a una Convencin que suprime
la exigencia de legalizacin de documentos pblicos extranjeros de 1961.
En el mbito regional rigen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las
Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un ttulo
muy largo) de Panam, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo, 1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdiccin el juez deber calificar una
accin, calificacin que har segn la lex fori. La calificacin de la accin ser
condicionante respecto de la aplicacin de una u otra norma de jurisdiccin internacional.
Tambin deber examinar si una persona puede ser considerada como parte con
legitimacin para demandar o ser demandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy variados. Trataremos
seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios generales
determinarn la solucin de las cuestiones ms atpicas. Reiteramos que la lex fori ejerce
un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca estar dems
advertir sobre el peligro de calificar como procesal una cuestin con el fin de secuestrarla
para la lex fori.
As por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede no ser considerada como
parte en virtud de la lex fori. Pero si fue bien disuelta y liquidada se examina segn la lex
societatis (v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).

II. Las partes

Se presenta una primera cuestin importante: qu personas pueden estar en juicio en
la Argentina? Quines pueden ser parte? En general con relacin a las personas
humanas su capacidad para acceder a la jurisdiccin argentina se funda en principios
generales sobre derechos humanitarios. Pero con relacin a los extranjeros su tratamiento
en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades histricas, ciertamente con el fin
de favorecerlos y de reforzar sus garantas de defensa. Consideraremos, en particular, el
tratamiento privilegiado de los extranjeros en el proceso argentino a quienes se confiere el
fuero federal.
Pero aqu corresponde examinar si algunas personas como las sociedades
comerciales constituidas en el extranjero pueden estar en juicio en la Repblica sin
cumplir requisito alguno. El problema se suscit en el clebre caso "Potos c. Cccaro"
(Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoci a una sociedad venezolana el derecho a
estar en juicio sin condiciones en virtud de la garanta constitucional de defensa.
Tal solucin jurisprudencial fue recogida por el art. 118, segundo prrafo, de la Ley de
Sociedades Comerciales.
La solucin ha de extenderse, segn el fundamento o ratio decisionis en "Potos c.
Cccaro" a toda persona jurdica.
Cuestin distinta es la de resolver si una persona es la que tiene accin en la causa, si
tiene legitimacin activa. Esta cuestin parece vinculada a la substancia de la pretensin y
debe juzgarse segn la lex causae.
Si una persona puede entablar una accin como representante de otra es un aspecto
que tambin debe regirse por la lex causae aplicable a la accin entablada. La lex fori slo
podra interferir en materias relativas al apoderamiento procesal. En ciertos casos sta
podra ser una cuestin de intrincada interpretacin. No es posible ilustrar aqu todos los
detalles de este punto, por cierto relativamente infrecuente en la prctica. Baste
considerar que la representacin en la titularidad de la accin es un aspecto substancial
que debe sujetarse a la lex causae. Lo relativo al poder para actuar en juicio es otra
cuestin sujeta a la lex fori.
Tambin habr que considerar el problema de la legitimacin pasiva, esto es, si la
persona contra quien se dirige la accin es la que debe ser demandada. Rige la lex
causae aplicable al fondo de la pretensin.
Consideraremos un captulo aparte el delicado asunto relativo a la inmunidad de
jurisdiccin de ciertas personas, v.gr. Estados extranjeros y otros sujetos del
derecho internacional pblico que no pueden ser demandados y sometidos a la
jurisdiccin sin su oportuna aquiescencia.

III. Los extranjeros en el proceso

A) Causas concernientes a ciudadanos extranjeros

En las causas en que son partes un argentino y un extranjero existe competencia de
los tribunales federales (art. 116, Const. Nac.; art. 2, inc. 2, ley 48). Naturalmente ello
supone la existencia de jurisdiccin internacional de los tribunales "argentinos", como
tales.
El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la mayor
confianza en la imparcialidad del juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales
provinciales (Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careci de fundamento suficiente en el
pas. Ms an actualmente pues no es susceptible de comprometerse la
responsabilidad internacional de la Nacin por sus jueces locales ya que compete a la
Corte el control definitivo de las garantas constitucionales en el pas a fin de evitar
cualquier denegacin internacional de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto
ms si se considera que el tribunal juzga la arbitrariedad de las sentencias definitivas de
los tribunales ordinarios en resguardo de la garanta de defensa (Fallos, 304:1877;
305:70). En asuntos de escasa importancia civil o penal o por cualquier motivo
que excluya el propsito del fuero federal, ste no se otorga (Fallos, 306:368).
No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en el extranjero gozan, en
principio, del fuero. Pero si una sociedad est integrada por socios extranjeros de la
misma nacionalidad que la contraparte, no se da el fuero (E.D., t. 25, pg. 258). Es muy
razonable sostener que el privilegio slo se extiende a sociedades colectivas. No hay
distinta nacionalidad ni vecindad en sociedades de capital, segn el voto del juez de la
Corte Risola en "Avallone c. Sendra" (E.D., t. 25, pg. 258).
De gran importancia es la carga de la prueba de la nacionalidad extranjera. La Corte ha
juzgado que el estado de incertidumbre en que ha quedado la nacionalidad del
demandado debe ser soportada por l, pues a l incumba la carga de la prueba de
la extranjera, dado que la ndole renunciable del fuero por razn de la persona obliga a
pronunciarse a favor del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recaudos
condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de examinarse estrictamente, en
congruencia con el principio de interpretacin restrictiva de toda excepcin legal (Fallos,
295:24).
Ver jurisprudencia: "Compagnie Nationale Air France c. DNM", 614/2001 37 C
REX, del 15/7/2003.

B) Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules

extranjeros
El art. 107 de la Constitucin Nacional somete estos asuntos a la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema. El art. 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/1958
(texto segn ley 21.708,art. 2) dispone que la Corte conocer "de las causas
concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros, a las personas
que compongan la legacin y a los individuos de su familia, de modo que una Corte de
Justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen
sobre privilegios y exenciones de los cnsules extranjeros en su carcter pblico".
Tal competencia se funda en las altas funciones diplomticas que tiende a asegurar
(Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28). Se requiere que la persona revista status diplomtico
(Fallos, 241:43). No se extiende a los familiares o personal de la embajada que no tenga
tal carcter (Fallos, 244:124). Se extiende a los agentes diplomticos en trnsito (Fallos,
304:1946), pues la garanta de cumplimiento de la funcin subsiste (Fallos, 305:2200).
Cesante la funcin diplomtica, cesa la competencia (Fallos, 306:104 entre muchos
otros); lo que ocurre en caso de ausencia definitiva del diplomtico del pas (Fallos,
295:59). El estado diplomtico se establece requiriendo informe al Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto (Fallos, 259:25).
La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por los gobiernos
respectivos segn el art. 24, inc. 1, del decreto-ley 1285/1958 y reiterada jurisprudencia
de la Corte (Fallos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores).
La competencia de la Corte es renunciable por los diplomticos con autorizacin de su
gobierno (Fallos, 146:25; 209:365; 273:401; 294:282).
Es declinable la conformidad para someterse a jurisdiccin de la Corte (Fallos,
226:516; 244:328).
La disconformidad con el sometimiento puede ser tcita (Fallos, 215:418; 247:51;
257:328; 296:624; "Contreras", 22/XII/1987, sumario 2421/87).
Segn la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, art. 31, inc. c, el agente
no goza del privilegio cuando ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus
funciones oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin la conformidad de su
gobierno (Fallos, 284:28).
Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces de la Nacin con la
conformidad de la embajada respectiva (Fallos, 194:415; 218:765; 246:160).
No obsta a la competencia de la Corte la prrroga en los tribunales ordinarios en una
demanda presentada por la Nunciatura Apostlica ante la Corte (Fallos, 203:160;
246:160).
Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la calidad de aforados (Fallos,
305:72; 1872; 304:1495), ni los gobiernos extranjeros (Fallos, 303:634) ni las
embajadas extranjeras (Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su
calidad de representante del Estado extranjero (Fallos, 299:283).
No es competente la Corte cuando se demanda a una persona aforada y a otra que no
lo es (Fallos, 276:310) ni siquiera cuando los no aforados son citados como terceros
(Fallos, 284:20).
En general la competencia originaria de la Corte por razn de estas personas aforadas
es de interpretacin estricta. Vase Lino Enrique Palacio, "La competencia originaria de la
Corte Suprema frente a la citacin a juicio de terceros no aforados", L.L., t. 151, pg. 214;
v. tambin I. Eisner, L.L., t. 152, pg. 383.
En cuanto a los cnsules extranjeros hay que distinguir, a los fines de la competencia
originaria de la Corte, si la causa se relaciona con privilegios o exenciones en su carcter
pblico o con sus negocios particulares (Fallos, 210:380; 217:693).
En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de la Corte o de los
tribunales inferiores hay que establecer si existe "jurisdiccin internacional de los
tribunales argentinos" para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.
Ver jurisprudencia: "Cruz Pacheco, Francisco s/denuncia por robo en
consulado chileno", C.3314.XXXVIII, del 10/IV/2003; "Binotti, Francisco
Julio Csar c. Loblein, Karlheinz s/ejecucin de alquileres", B.1771.XXXVIII,
del 20/III/2003; "Blasco, Juan Roberto", 527/99/35/B, Sec. n. 3, del
15/VIII/2002.
 C) Organismos y funcionarios internacionales
Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud de sus privilegios
diplomticos (art. V, seccin 18, inc. a, de la Convencin sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la Corte.
No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la Constitucin ("Bombau",
12/VI/1984).
No gozan de la calidad de aforados los organismos internacionales creados por los
Estados ya que stos tampoco la tienen (Fallos, 306:586). Un caso interesante en que se
neg tanto la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad de jurisdiccin del
Centro de Informaciones de las Naciones Unidas fue resuelto en Fallos, 221:703. Cabe
remitir la consideracin de este caso al captulo anterior sobre inmunidad de jurisdiccin.

D) Jurisdiccin internacional y competencia interna

No parece ocioso insistir en que las cuestiones de competencia internas en las que
un extranjero sea parte son posteriores a la cuestin preliminar acerca de la existencia o
no de jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos para entender en la causa.

E) Jurisdiccin internacional y competencia federal. Asuntos de

inters federal
Como se advertir, para que surja la cuestin de competencia federal u ordinaria, es
previo que se haya dilucidado la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos. De
otro modo aquella cuestin no surge en absoluto pues los tribunales nacionales, esto es,
argentinos, carecern de poder para embarcarse en el caso.
Ahora bien, la jurisdiccin internacional puede quedar absorbida como cuestin previa
en una contienda acerca de la competencia federal. Aquella cuestin tambin debera ser
considerada federal.
Segn la Corte los propsitos que informan la competencia federal (Fallos, 306:368) no
se presentan "por la escasa importancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos".
He aqu una frmula flexible.
Ello significa que la relevante importancia civil o penal de los asuntos puede ser
significativa y aun decisiva para la competencia federal en las causas en que
un extranjero sea parte. Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o
controlada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, est en juicio con un
argentino o sociedad argentina en un asunto de no "escasa importancia" la competencia
federal funcionara.
 Son los tribunales federales los que deben ponderar con juiciosa discrecin "la
importancia civil o comercial de los asuntos".
Si los intereses en juego son importantes parece abrirse el fuero federal.
El inters federal puede estar configurado porque se afectan
los intereses internacionales argentinos en determinados aspectos.
Ello depende de diversas circunstancias histricas. Si en un contrato con una
sociedad extranjera se encuentra comprometido el inters en las
privatizaciones internacionales cabe considerar que el asunto afecta un inters federal
(art. 75, inc. 13, Const. Nac.). Esta clusula no debe interpretarse literalmente. "La
jurisdiccin martima tiene un alcance ms amplio que la mencionada facultad del
Congreso. Si bien entra dentro de sus propsitos el proteger el comercio internacional
e interprovincial que se realiza por los mares y los ros, no es sta la nica finalidad ni la
ms importante. Su finalidad principal es ms vasta, desde que tiene por objeto poner
bajo control nacional al trfico de cualquier clase y objeto que se realice en aguas que se
hallen abiertas a todas las banderas, lo que puede dar lugar a presas y capturas, suscitar
cuestiones que afecten a nuestras relaciones con pases extranjeros y comprometer
principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdiccin federal, Buenos Aires, 1944,
pg. 150).
Esta interpretacin dinmica y flexible del artculo 75, inc. 13, de la Constitucin
Nacional debe prevalecer para comprender cuestiones de inters federal de
jurisdiccin internacional y la solucin de asuntos civiles internacionales de relevancia
(Fallos, 306:368).
Ver jurisprudencia: "Embajada de Estados Unidos", 367/2002 38 E ORI, del
3/XII/2002; "Zeballos, Fernando", 412/2002 38 Z ORI, del 6/II/2003;
"Consulado de Espaa", 2666/2002 38 C ORI, del 2/VI/2003; "Gruntzig, Oto
Alfredo", del 4/VII/2003.

F) Inmunidad de jurisdiccin de estados extranjeros.

Tradicionalmente la inmunidad era absoluta desde el fallo "Manauta" (v. infra) slo se la
admite en los actos iure imperii (La bibliografa es considerable, ver Fox, Darv of state
immunities, 2 ed., 2008; Schrever, State Immunities, 1998, Hafner, Kohen y Bren
[eds.], State Practice Regarding State Immunities, 2006). En su caso en que la Repblica
Argentina emiti bonos regidos por el derecho de Nueva York puede ser ejecutada en
cualquier otra jurisdiccin por la misma sentencia de Nueva York y que tambin renuncia
a su inmunidad en ese otro Estado. Se demand en Inglaterra por esos bonos. Los
jueces ingleses consideraron que la Argentina no gozaba de inmunidad en ese caso
porque los jueces de Nueva York hubiesen tenido jurisdiccin si hubiesen aplicado las
normas inglesas (ss2 a 11 de la State Immunity Act, 1978) esp. la regla 2 segn la cual un
Estado no es inmune si se someti a la jurisdiccin (2011) UKSC 31, (2011) 2 A.C. 495
(54) en "NML Capital Ltd. v. Argentina". En cuanto a la ejecucin de la sentencia de
Nueva York en Inglaterra el asunto no era un procedimiento relativo a una transaccin
comercial "pero era una renuncia amplia equivalente a una sumisin a los
tribunales ingleses".
 IV. Cautio judicatum solvi. Arraigo
La Argentina, como se predijo, adhiri a la Convencin sobre Procedimiento Civil
adoptada el 1 de marzo de 1954 en la Conferencia de La Haya (ley 23.502) por la que se
vincula con la Repblica Federal de Alemania, Blgica, Espaa, Francia, Italia,
Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Japn, Portugal y Suiza.
El art. 17 de la Convencin exime de toda cautio judicatum solvi, incluso para
garantizar las costas judiciales a las personas all contempladas. El art. 17 debe
considerarse en el contexto de los arts. 18 y 19.
As se excluye la necesidad de arraigar que imponen las normas procesales argentinas
en los trminos de la Convencin.
La Corte aplic la Convencin en el caso "Ruiz Fras de Mozarouski, Mara Rosario y
otros c. Asociacin Civil Mater Dei", en su fallo del 7/III/1989.
Llama la atencin que la Corte considere vigente la Convencin con slo invocar la ley
23.502 por la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma, sin citar
el instrumento de adhesin, ni la fecha de depsito ni si Espaa es un Estado Miembro ni
la fecha en que entr en vigor para los dos Estados implicados en el caso ni si se hallaban
reunidos los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la Convencin. Es de
entender que a pesar de no hacerse expresa mencin de estas cuestiones en el fallo, la
Corte las consider sin expresarlo. Cabe pensar que ha hecho todas
estas investigaciones de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
competente para aquellas informaciones.
Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos das antes por la Cm. Nac. Com.
Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. Icer S.A.".
La mayora consider que el art. 17 es aplicable tanto a las personas fsicas como
jurdicas. Para la mayora el art. 17 de la Convencin no hace ese distingo.
La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo.
Si alguna duda pudiese quedar, debera ser resuelta considerando que la Convencin
de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia adoptada el
25/X/1980 expresamente extiende a los personas morales la exencin de la cautio
judicatum solvi (art. 14). Ello significa que la tendencia actual es hacia la exencin de las
personas morales y sera irrazonable interpretar la Convencin del 54 en modo que entre
sobre este aspecto su conflicto con la Convencin del 80. La posible, aunque dudosa,
ambigedad del art. 17 de la Convencin del '54 debe resolverse por la va de una
armonizacin de interpretaciones convencionales que no imponga un extrasimo doble
rgimen cuya razn de ser, actualmente, no podra explicarse satisfactoriamente por
criterio substancial ninguno. El distingo slo se apoyara en una posible interpretacin
literal excluyente de las posibilidades interpretativas ms acordes con la finalidad del art.
17. Hoy son muchsimas las partes que pueden calificarse como personas jurdicas.
Reducir la aplicacin a las personas fsicas es frustrar el fin esencial de la Convencin.
Esta interpretacin amplia fue seguida en "Dr. Maag A. G. c. Bagley S.A. s/oposicin de
marca 'Dorado'", Juzg. Nac. Fed., 6/XI/1989.
 Tal interpretacin fue reiterada en la resolucin del Juzgado Federal a cargo del juez
Edmundo J. Carbone del 16/XI/1989, en "General Europea c. General Assistance".
Empero, antes de entrar al examen de la excepcin de arraigo, conviene tener
presente las modernas tendencias hacia la superacin de tales obstculos. Si en el
pas extranjero del actor hay procedimientos que garanticen una rpida ejecucin de las
costas, habra que interpretar restrictivamente el arraigo. Reparemos que no procede en
el juicio ejecutivo en la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en Cm. Com., Sala
B, 9/VIII/1963, en "Andr et Compagnie S.A. c. Electrnica Industrial
Eximarsg S.A.", E.D., t. 8, pg. 63).
A nuestro juicio debera conferirse o reconocerse ms discrecin a los tribunales
argentinos para imponer o no la caucin segn las circunstancias del caso. En el fondo es
una medida cautelar que no debe seguir sujeta a un rgido formalismo abstracto.
As por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad suficiente en la
Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no debera funcionar el arraigo (art. 348, C.P.N.).
Tampoco parece adecuado imponerle el trmite de excepcin al arraigo. Podra ocurrir
que despus de un tiempo el actor abandone el pas para vivir en el extranjero. La cautela
podra imponerse despus de esta circunstancia.
Tampoco debera imponerse la caucin cuando el actor se vio precisado a demandar
ante nuestros tribunales, sea por una prrroga de jurisdiccin previamente acordada sea
porque el nico foro competente es el argentino. Esto ltimo ocurrira en materia
societaria si una sociedad constituida en la Argentina tiene un socio domiciliado en
el extranjero; las acciones del socio por razn de la sociedad no deberan ser susceptibles
de excepcin de arraigo.
La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en casos de prrroga. En este
sentido la Cm. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala II, resolvi el 11/VIII/1978 en la causa
"Assucom N.V. y otra c. Capitn y/o propietarios y/o Armadores del buque F.N. VII".
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm una sentencia de la Cm. Fed.
Cont. Adm., Sala I, en el caso "Hctor J. Cmpora" segn la cual tiene domicilio en la
Argentina el asilado en una embajada extranjera en la Capital Federal.
El litigante domiciliado en el extranjero podra solicitar el beneficio de litigar sin gastos,
probando en el extranjero la imposibilidad de obtener recursos (art. 369, C.P.N.).
No procede en el exequatur (Cm. Civ. 2 Cap., sentencia del 15/V/1922, en J.A., t. 8,
pg. 470). Tampoco en las terceras (Cm. Nac. Trab., 15/V/1962, L.L., t. 107, pg. 208).
El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado por el actor a estar en juicio y
la reconvencin debe tener conexidad con la demanda (Cm. Fed. Capital, Sala Civil y
Comercial, en "Qumica La Estrella S.A. c. CIBA," en J.A.,1967-VI, pg. 110).
Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser decidida en la sentencia
definitiva y no se dar curso a la apelacin hasta que no se otorgue fianza, "The Garret
Corporation c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cm. Fed. Civ. y Com., del 5/VIII/1960.
El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el beneficio de litigar sin
gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli", Cm. Nac. Civ., 4/X/1954, J.A., 1955-I-243, Revue
critique dipr., t. 44, pg. 302, nota Goldschmidt.
 FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTOS:
"PLENKOVICH, LILIANA ESTHER C. SALVIA, MERCEDES Y OTROS",
DEL 3 DE ABRIL DE 2001

La obligacin impuesta de constituir arraigo violenta la garanta de acceso a

la jurisdiccin, si se trata de una demanda por mala praxis mdica que la
actora estuvo obligada a promover en jurisdiccin extraa a su domicilio, y
no existe ningn contacto que funde una jurisdiccin concurrente que
pudiera obstaculizar una eventual ejecucin en el pas extranjero de una
condena en costas.
La garanta de los derechos no puede ser efectiva si no se asegura un
acceso real a la justicia.
Toda la evolucin del derecho convencional se orienta a suprimir los
obstculos que, como la cautio iudicatum solvi, dificultan el
acceso internacional a la justicia.
Fuera del mbito convencional sigue siendo exigible la caucin en concepto
de arraigo conforme a lo regulado en el art. 348 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
El arraigo regulado en el art. 348 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin no debe sujetarse a un rgido formalismo, tal como corresponde a
su naturaleza de medida cautelar y a la finalidad que persigue en nuestro
tiempo.
Si bien el arraigo regulado por el art. 348 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin pretende proteger al demandado de los riesgos y
dificultades que puede hallar al pretender cobrar en el extranjero las
eventuales costas judiciales que pudieran ser impuestas a su favor a cargo
de la contraparte, su aplicacin debe respetar un prudente equilibrio entre
su fundamento racional y su carcter discriminatorio.
Ver jurisprudencia: "Banco del Sol S.A. c. Misiones, Provincia de s/cobro de
pesos", B/390/XXXVI, del 31/X/2002.
Ver doctrina: Gabriela Vernica Caballero, "Un fallo sobre la excepcin de
arraigo para no olvidar ni imitar", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, n 189 a 192, 2000; "Excepcin de arraigo. Art.
348, CPCCN", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Depalma, n 199, 2002, pg. 585.

V. Notificacin de documentos
La Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 establece una
regulacin particular para la transmisin de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. I
de la Convencin).
En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal Internacional
de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que tengan por objeto
hacer notificaciones (art. 9). Este tratado vincula a la Argentina con Bolivia, Colombia y
Per. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 contiene una
regla anloga (art. 11). Este tratado vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay.
La Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias firmada en Panam
el 30/I/1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP-I) regula
las notificaciones, citaciones y emplazamientos por va de exhorto (art. 2). Rige para la
Argentina con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico,
Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
La Convencin de La Haya prev que la notificacin se har por la va consular en los
trminos del art. 1. Podr requerirse la transmisin por va diplomtica. Los Estados
contratantes podrn acordar la comunicacin directa entre sus respectivas autoridades.
Cabe pensar en un acuerdo tcito por una prctica suficientemente establecida entre
las autoridades. La Convencin no especifica una forma expresa de acuerdo.

VI. La convencin de La Haya sobre notificacin en el

extranjero de actos judiciales y extrajudiciales en materia
civil y comercial
Esta Convencin, que tiene trmite parlamentario adelantado para su aprobacin
legislativa, establece un moderno mtodo de notificacin mediante la intervencin de
una autoridad central o de autoridades judiciales o por va consular.
Recientemente una Comisin Especial de la Conferencia de La Haya analiz el
funcionamiento de esta Convencin (octubre de 1989).
Las conclusiones han sido las siguientes:
La eficacia de la notificacin debe examinarse desde diversas perspectivas que puedan
ser de inters. As, por ejemplo, en algunas jurisdicciones, si las partes han acordado
contractualmente la forma de notificacin y el modo de practicarla, v.gr. notificacin postal,
en la jurisdiccin del proceso la notificacin ser vlida. En la Argentina la sentencia que
se dicte ser insusceptible de reconocimiento si no puede probarse que el demandado fue
personalmente citado (art. 517, inc. 2, C.P.N.). En la Argentina, la sentencia extranjera
podr desconocerse, pero si al demandado le interesa ver la eficacia de la notificacin
desde la perspectiva del pas del juicio o de cualquier tercer pas porque all tiene o
probablemente tendr bienes, no le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino.
Puede discutirse si la notificacin puede hacerse en forma distinta de la impuesta por el
domicilio o residencia habitual del demandado. Podra sostenerse que este pas tiene
jurisdiccin para establecer los requisitos de la notificacin. Cualquiera sea la virtualidad
de este argumento basado en la doctrina de la jurisdiccin internacional, sera imprudente
desconsiderar la eficacia de la notificacin en las jurisdicciones extranjeras interesantes,
sea la del lugar del proceso o las de otros pases en los cuales se busque hacer
reconocer la sentencia dictada en el lugar del proceso.
La ley 25.222 (B.O., n 29.307 del 4/I/2000) aprob el Acuerdo Complementario al
Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa suscripto con las Repblicas Federativa del Brasil, del Paraguay y
Oriental del Uruguay.
 VII. Medidas cautelares
Aun antes de la notificacin podra decretarse una medida cautelar. La Convencin de
La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 no contempla especficamente el exhorto por
medidas cautelares pero no est excluido por los trminos amplios del art. 8.
En cambio la Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares
de 1979 aprobada en la CIDIP-II establece que la ley aplicable a la procedencia de la
medida se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecucin de la misma, as como la
contracautela o garanta, sern resueltos por los jueces del lugar donde se pida su
cumplimiento segn la ley de este lugar. La Convencin establece una regulacin
detallada (arts. 3 y sigs.).
El juez que dict la medida cautelar ha de ser "competente en la esfera internacional"
(art. 2). Esta competencia se juzgar segn "la ley del Estado donde deba surtir efecto" la
medida cautelar (Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art. 2, inc. d).
Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido "no implicar
compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera en que se hubiere dictado"
(art. 6).
Pero la jurisdiccin quedara reconocida, segn lo antes considerado.

VIII. Pruebas
En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en
el extranjero. Hay que coordinar aqu distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene
jurisdiccin para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba tienen
jurisdiccin para que la obtencin de la prueba sea pertinente a la jurisdiccin extranjera
que se ejerce y no vaya ms all.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos
controvertidos se determinan segn la lex causae. Aun as la lex foridetermina el
procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.
La admisibilidad y apreciacin de la prueba, segn los Tratados de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que est sujeto el acto
materia de proceso", salvo las que no estn autorizadas por la ley del lugar donde se
sigue el juicio (art. 2). La admisibilidad y apreciacin se rigen por la lex causae, siempre
que la lex forino autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones de orden
pblico.
La apreciacin de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato en
discusin (lex causae). La imposicin de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta
a la lex causae.
 En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria debe
regirse por la ley del juez requerido (art. 3, Convencin Interamericana sobre Recepcin
de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
Tambin ha de extenderse al diligenciamiento de las dems pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solucin de fondopara quien
triunfa o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae(vase Goldschmidt,
"Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D., 62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues quedar
sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son
procesales hay que aplicar stas pues determinarn el resultado de la decisin. La lex
causae se aplica con sus normas procesales decisivas del fondo del asunto.
Las presunciones tambin afectan el derecho material controvertido. Deben ser regidas
por la lex causae.

IX. Obtencin de pruebas en el extranjero

La Argentina ratific la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el
Extranjero de 1975.
El art. 9 de esta Convencin faculta a los Estados requeridos a rehusar el
cumplimiento de las rogatorias cuando tenga por objeto la recepcin u obtencin de
pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento conocido en
los pases del common law bajo el nombre de pretrial discovery of documents.
La Argentina tambin adhiri a la Convencin sobre Obtencin de Pruebas en el
Extranjero en Materia Civil y Comercial adoptada en La Haya el 18/III/1970 por la
Conferencia de La Haya de D.I.Pr. La ley 23.480, al aprobar la Convencin dispuso que
en el momento de depositarse el instrumento de adhesin deber formularse la siguiente
declaracin: "La Repblica Argentina no cumplir los exhortos que tengan por objeto un
procedimiento conocido en los Estados del common law por el nombre de Pretrial
discovery of documents (exhibicin de documentos antes del juicio)".
Hay que comprender un dato importante. Mientras que en pases del common law la
preparacin de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en pases de
derecho civil la produccin de la prueba suele ser una funcin judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la
Nacin (art. 2).
La reserva del art. 23 que la Argentina formul puede ser interpretada adecuadamente
y no en un sentido literal y categricamente excluyente.
Debera interpretarse que slo se dar curso a rogatorias sobre "apropiada exhibicin
de documentos antes del juicio" cuando tal exhibicin tenga una atinencia y relacin
estricta con la materia que ser objeto de la litis, que deber precisarse para que el
tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad de la prueba. Sugiero una revisin de
nuestra reserva para contemplar su verdadero sentido (Actes et Documents de la
Quatrozime Session, 420-1).
 Adems, una parte puede pedir en un pas de common law una exhibicin anticipada
tan amplia como el tribunal requerido la conceda, aun para presentarla ante un tribunal
argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibicin a la pesca" (fishing expedition)
en la que no se persigue prueba precisa como tal sino informacin general a la pesca de
poder hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particularizacin de
documentos que ciertamente estn en poder del demandado. Podra limitarse el pedido,
pero no reformularse.
Tambin es importante advertir que el procedimiento de exhibicin documental
anticipada debe provenir de un tribunal cuya jurisdiccin se reconozca. Pese al art. 12,
segundo prrafo, el ejercicio de una jurisdiccin internacional exorbitante puede afectar la
soberana del Estado requerido segn la interpretacin de sus tribunales (art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedic en abril de 1989 una Comisin Especial
para estudiar el funcionamiento de esta Convencin. Su importancia para la Argentina es
esencial.

X. Legalizacin
La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa
de inconvenientes, demoras y gastos en los procedimientos internacionales; se requiere la
legalizacin por el cnsul argentino acreditado en el lugar de expedicin del documento.
Sin embargo, la Argentina adhiri a la Convencin que suprime la Exigencia de
Legalizacin de los Documentos Pblicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el
5/X/1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley
23.458 (B.O., 21/IV/1987).
Esta Convencin aboli la legalizacin de los documentos contemplados en el art. 1.
En cambio, sustitutivamente, un certificado que se llama apostilleen un
formulario standard prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde
proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalizacin.
Ver doctrina:Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal internacional y el
Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica (Un hito hacia
la integracin)", L.L., 1993-B-1105/1131. Alejandro P. Radymisnki, "El rgimen de las
notificaciones provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional
argentino", E.D., 141-549/561; Mara Elsa Uzal, "Obtencin de pruebas en el extranjero en
materia civil o comercial. Convencin de La Haya del 18/III/1970. Convencin de Panam
del 30/I/1975 [CIDIP-I]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein de Crdenas y Hebe
Leonardi de Herbn, "Demanda contra el Estado extranjero", E.D., 165-853/856.
 Captulo IV - La norma de conflicto

I. Estructura de la norma de conflicto

La norma de conflicto, como toda norma jurdica, presenta una estructura bimembre. El
supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional,
y la consecuencia jurdica dispone la reglamentacin del tipo mediante la eleccin del
derecho aplicable. Tal eleccin se halla indicada en el "punto de conexin" de la
consecuencia jurdica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido requiere, a fin de
su aplicacin en jurisdiccin argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que
la eleccin no haya sido fraudulentamente perseguida mediante negociacin de las partes
(inexistencia de fraude a la ley), por un lado, y que el derecho elegido no infrinja los
principios de orden pblico argentinos (reserva de orden pblico), por otro.
Ahora bien: la vinculacin que el legislador establece entre el tipo legal y la
consecuencia jurdica supone fundamentos de justicia suficientes. El principio de razn
suficiente debe inspirar aquella vinculacin. Tales fundamentos de justicia que sustentan
la consecuencia jurdica de la norma de conflicto subyacen tcitamente bajo su estructura
lgica. En rigor, dichos sustentos son diversos. Uno atae a la justificacin de la eleccin
del derecho aplicable; he aqu la justicia de la eleccin. Otro concierne, en cambio, a la
justificacin sustancial de la solucin que al caso asigne el derecho elegido comparada
con los principios de orden pblico del derecho elector; he aqu la justicia de la solucin
material del caso. Este distingo en la fundamentacin axiolgica de las normas de
conflicto esclarece su funcin, obligatoriedad y funcionamiento.

II. Funcin de la norma de conflicto

El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente justas de los casos
jusprivatistas multinacionales. La norma de conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de
modo que en definitiva se persigue realizar la solucin jusprivatista, material y de fondo,
del caso bien que atendiendo especialmente a la multinacionalidad del supuesto de
hecho. Por tanto, la funcin de las normas del D.I.Pr. "queda indisolublemente vinculada
a la del derecho privado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 4 ed., 1982, n 88,
pg. 81).
Empero, la caracterstica de la norma de conflicto estriba en que la solucin del caso
no viene directamente ordenada en su consecuencia jurdica. Esta proyecta una
solucin indirecta mediante la eleccin de un derecho elegido para dar la solucin de
fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propiedad intelectual de Werner
Goldschmidt la introduccin de la voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La
norma de colisin como base de la sistemtica del derecho internacional privado, Madrid,
1935, pg. 14).
 La problemtica de los tipos legales de las normas de conflicto estriba en que la
solucin del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurdica de las
normas del derecho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de un contrato,
de un matrimonio o de un testamento. Sus soluciones son indirectas en cuanto asignadas
por normas de conflicto;indirectas pero materiales, sustanciales, jusprivatistas. En
ltima instancia, todas las normas de D.I.Pr. incluso las de conflicto son materiales.
La distincin radica en la eventual aplicacin de soluciones basadas en un
derecho extranjero, eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto, mientras que las
otras normas de D.I.Pr. no pueden contener referencia a derechos extranjeros.
Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solucin materialmente justa del caso
mediante la eleccin justa de un sistema jurdico competente, eventualmente extranjero.
La justicia de estas elecciones tiene por fin respetar la localizacin del caso en el pas a
que pertenece.
Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una funcin delimitadora de
competencias legislativas. No se limita su consecuencia jurdica a elegir el derecho
competente desentendindose del funcionamiento del derecho elegido en el caso y de su
comparacin con los principios de orden pblico argentinos.

III. Obligatoriedad de las normas de conflicto

En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casacin francesa juzg que les rgles
franaises de conflit des lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application de la loi
trangre, n'ont pas un caractre d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties
d'en rclamer l'application, et qu'on ne peut pas reprocher aux juges du fond de ne pas
appliquer d'office la loi trangre et de faire, en ce cas, appel la loi interne franaise
laquelle a vocation rgir tous les rapportes de droit priv (sentencia "Bisbal", del 12 de
mayo de 1959, Revue Critique de Droit International Priv, 49, 1960, pgs. 62/66, con
nota del profesor H. Batiffol). Se trataba de un recurso contra una decisin que convirti
en divorcio, segn la ley francesa, una separacin de cuerpos entre esposos espaoles.
La mujer se agravi porque el juez decidi el caso sin aplicar de oficio la ley extranjera,
espaola, aplicable segn la norma de conflicto francesa entonces vigente. La ley
espaola prohiba el divorcio, y la mujer sostena que los jueces franceses deban
aplicarla obligatoriamente, en virtud de la norma de conflicto francesa.
Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carcter facultativo de las normas
de colisin (A. Flessner, "Fakultatives Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970, pgs. 547/584;
al parecer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationales Privatrechts an
sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, pgs. 434/452).
Est fundada la tesis del derecho de colisin facultativo (fakultatives Kollisionsrecht)?
Esta tesis se apoya en algunas premisas: la calidad inferior de la justicia por aplicacin de
oficio de un derecho extranjero conectado por la norma de conflicto del juez; la calidad
superior de la justicia por aplicacin de la lex fori; el inters comn de las partes en esta
"superioridad". Las partes pretenden obtener esta mejor justicia por la lex fori,
no invocando la norma de conflicto que conecta el caso a un derecho extranjero. El
profesor Pierre Lalive se ha ocupado magistralmente de dirigir serias crticas a esta nueva
tesis (ob. cit., pgs. 169/180).
 A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones. En primer lugar,
le incumbe al legislador, y no a las partes, determinar el carcter coactivo o facultativo de
las normas de conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal, de D.I.Pr.
Hay que investigar el carcter derogable o inderogable por las partes de cada norma de
conflicto. Establecido esto, es irrelevante el argumento de la mejor justicia mediante la lex
fori cuando el propio legislador considera que la mejor justicia se alcanza mediante la lex
causae extranjera. Siguiendo esta tesis, tambin se podra considerar facultativas todas
las normas de jurisdiccin internacional (!), porque quien puede lo ms puede lo menos.
Si las partes pueden preferir la lex fori, tambin pueden justificar por su comn voluntad
el forum conveniens y el forum non conveniens.
Habr que examinar, pues, en particular, la naturaleza coactiva o dispositiva de cada
norma de conflicto. As, v.gr., se puede concebir la famosa regla locus regit actum como
facultativa, y no obligatoria. Adems, el D.I.Pr. argentino contiene, en materia de
contratos, normas de conflicto facultativas (arts. 1205 a 1214, Cd. Civ. arg. y arts. 2650 a
2655 del nuevo Cdigo) que las partes pueden desplazar mediante una eleccin del
derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonoma que el legislador les
concede.
En cambio, es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal argentino
aplique su lex fori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero,
naturalmente si no resultan aplicables normas de polica del juez argentino.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato internacional; por
consiguiente, cabe pensar en una eleccin tcita de la lex fori en el proceso. La
jurisprudencia suiza, habituada a enfrentarse con problemas de contratos internacionales,
ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta cuestin, tan importante por sus
implicancias prcticas y conceptuales.
El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente que las partes invoquen el
mismo derecho en el curso del proceso. La eleccin de la ley a la cual se someten
supone, como la conclusin de todo contrato, que las dos partes tengan la conciencia y la
voluntad de ligarse por sus declaraciones, o, al menos, que cada parte haya podido
admitir de buena fe que la otra ha hecho sus declaraciones con esta conciencia y esta
voluntad. Es necesario una eleccin consciente" ("Thorwart c. X", 5 de octubre de
1965, Clunet, 97, 1970, pg. 423, nota de P. Lalive). Sin embargo, el tribunal federal ha
matizado el principio, "en s exacto, pero que no significa que el comportamiento comn
de las partes no debe ser tomado en consideracin. Segn las circunstancias, puede
ser la expresin o la consecuencia de una eleccin consciente tcita del derecho
aplicable, o al menos un indicio..." ("Vtgli c. Mller", 2 de mayo de 1973, Clunet, 103,
1976, pg. 715, con nota de P. Lalive; la bastardilla es nuestra).
A nuestro juicio, ste es el aspecto que adquiere relevancia: la manifestacin
real, expresa o tcita, de un acuerdo procesal sobre la eleccin del derecho aplicable al
contrato. Si ambas partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas del mismo
derecho, cabe juzgar que admiten de comn acuerdo la aplicacin de este
derecho, aunque sea la lex fori. Todava puede resultar que ese derecho, aunque no
quepa considerarlo elegido mediante una voluntad real, pueda considerrselo elegido por
una voluntad hipottica de las partes, si no aparecen circunstancias que desvirten esta
voluntad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubiesen planteado
conscientemente la cuestin.
 IV. Funcionamiento de la norma de conflicto
El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante todo, interpretacin de la
norma, esto es, descubrimiento de la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance
del tipo legal y la consecuencia jurdica de la norma. Empero, a veces el legislador slo le
proporciona al juez una orientacin general, porque no quiere ordenar una consecuencia
general precisa y rgida. Esta voluntad indeterminada del legislador requerir
una investigacin fctica y valorativa para concretar aquella orientacin general y
precisarla en su ajuste a las circunstancias de los casos. He aqu la determinacin de la
norma de conflicto.
La ley, adems, puede callar absolutamente sobre el caso. Tal silencio del legislador se
puede deber a su imprevisin del caso o a la inactualidad de ste al tiempo de ser dictada
la ley (cfr. Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho, 5 ed., n 294). Otras veces, el
legislador omite intencionalmente regular cuestiones an insuficientemente profundizadas
por la ciencia jurdica y, por tanto, deliberadamente abiertas a la investigacin
jurisprudencial y doctrinal. Es lo que aconteca, precisamente, con la regulacin de las
obligaciones contractuales en el D.I.Pr. alemn (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil.
Parte general, trad. de la 39 edicin alemana, por Prez Gonzlez y Alguer, vol. 1, 53,
2a). Bien es verdad que en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad
negativa (de no regular) conduce igualmente a una situacin de insuficiencia del derecho
positivo legal, que requerir integracin o complementacin jurdicas. He aqu las lagunas
voluntarias (cfr. Engisch, Introduccin al pensamiento jurdico, trad. Garzn Valds,
Madrid, 1967, pg. 175).
En cambio, cuando el legislador regula mediante conceptos normativos indeterminados
o clusulas generales, ya no existen lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la
vinculacin a la ley (Engisch, ob. cit., pg. 175).
As, cuando se requiere una ponderacin discrecional de "lazos" muy estrechos (art.
2597 del nuevo Cdigo "vnculos estrechos manifiestamente preponderantes (art. 2599
del nuevo Cdigo) entre otras.
La complementacin jurdica se puede operar tanto mediante precisin, determinacin
y concrecin de conceptos normativos indeterminados y clusulas generales incluidos en
las proposiciones jurdicas de la ley, como mediante la elaboracin de la norma que la ley
no contiene en absoluto. Observo, sin embargo, que la distincin entre determinacin y
elaboracin puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung und
Interessenjurisprudenz, 1914, pgs. 161 y sigs., pgs. 173 y sigs., quien califica como
lagunas las indeterminaciones legislativas).
Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto culmina en su aplicacin al
caso. La aplicacin de la norma realiza la solucin del caso mediante el cumplimiento de
las conductas exigidas en la consecuencia jurdica de la norma completa. Esta norma es
el conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para
solucionar acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introduccin, n 308). Tambin
Larenz afirma que la premisa mayor del silogismo de la determinacin pormenorizada de
la consecuencia jurdica est constituida por una proposicin jurdica "completa"
(Metodologa de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat Ordeig, Barcelona, 1966, pg.
211 y nota 6).
 Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene importancia decisiva para el
sistema normativo expuesto en la presente obra. Una norma completa de D.I.Pr.
puede integrarse mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de D.I.Pr. As,
puede resultar necesario hacer concurrir con la norma de conflicto otras
normas incompletas materiales y de polica, a fin de completar la premisa mayor del
silogismo de subsuncin.
De ah que nuestras tesis se orienten decididamente hacia los mtodos de un D.I.Pr.
del caso. Por ejemplo, en un contrato de prstamo celebrado entre una empresa local de
capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controla u otra filial de esta
ltima, las partes quedan sujetas inmediatamente a las normas de polica de la legislacin
vigente sobre inversiones extranjeras que puede variar segn las polticas
econmicas, a las normas materiales fundadas en la autonoma material de las partes y
a la norma de conflicto que indicar el derecho subsidiariamente aplicable, por eleccin de
las partes o por eleccin del legislador. Hay que tomar en cuenta las normas
fragmentarias para determinar la norma completa. Consiguientemente, expondremos la
problemtica de la norma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".

A) Calificaciones

1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones

Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado recordar que uno
de sus descubridores, el jurista alemn Franz Kahn, 30 Jhering's Jahrbcher 1 (1891), lo
plante como un problema de conflicto entre normas de conflicto. Un conflicto patente
puede aparecer cuando las normas de conflicto difieren manifiestamente. As por ejemplo
una norma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una sucesin mortis
causaeel derecho del domicilio ltimo del causante. Otra, en cambio, el derecho de la
ltima nacionalidad. Este conflicto conduce al problema del reenvo. Adems, las normas
de conflicto pueden adoptar el mismo punto de conexin, v.gr., el domicilio. Pero domicilio
puede significar cosas distintas en dos sistemas jurdicos. Se discute si ste es un
problema de reenvo, de calificaciones o es un problema sui generis. En tercer lugar, otro
conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas
diversos, aunque coinciden en la definicin del punto de conexin, difieren en la definicin
de la cuestin que debe resolverse. As una norma de conflicto puede ver una cuestin
como sucesoria y la otra como una cuestin de rgimen patrimonial del matrimonio. Una
como cuestin de forma, la otra como cuestin de substancia. ste es estrictamente el
problema de las calificaciones.

2. Calificacin segn la lex fori

 Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bartin, en Francia) han sugerido
resolverlo mediante las definiciones de la ley del foro. Las cuestiones contempladas en las
normas de conflicto deben definirse segn la ley del foro y no otra. Bartin, sin embargo, ya
presentaba una excepcin para calificar los muebles o inmuebles segn la lex situs y no
segn la lex fori(Clunet, 1897, pgs. 250/253). Puede considerarse que Vlez Sarsfield
fue precursor en este punto al establecer criterios de calificacin en los arts. 10 y 11 del
Cdigo Civil de 1869.

3. Calificacin segn la lex causae

Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pg. 253; M. Wolff, Internationales Privatrecht)
han sugerido que las definiciones o calificaciones deban tomarse del derecho indicado
por la norma de conflicto: lex causae. Martin Wolff deca que "toda norma legal toma sus
clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece".
Pero las dificultades de la calificacin segn la lex causae, son serias. Cmo es
posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cul es la lex
causae? Ante posibles derechos aplicables diferentes, de cul se tomar la calificacin
apropiada?

4. Calificacin basada en el mtodo comparado

Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pg. 241 y Revue de Droit International Priv, 1933, 28, pg.
1), Beckett (British Yearbook of International Law, 1934, 15, pg. 46) y la primera edicin
de Cheshire (ps. 12/14) siguieron un mtodo nuevo. Las definiciones deban buscarse en
la ciencia general del derecho, basadas en los resultados del estudio comparativo de los
derechos y en los principios generales de universal aplicacin. Pero es muy difcil la
prctica concreta de este mtodo y su aplicacin para resolver el problema de
calificaciones encuentra lmites en el hallazgo de los principios generales suficientemente
apropiados para unificar conceptos precisos. Los jueces, por lo dems, no pueden realizar
esta investigacin. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo positivo que deja
esta teora es su fuerte inspiracin internacionalista y la prevencin de todo
parroquialismo conceptual.

5. Va media
Otra teora ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict of Laws,
1954, pg. 5862) llamada "va media". Segn l, habra que adoptar calificaciones
provisionales segn la lex fori y considerar las posibles leyes aplicables en su contexto. La
validez de un matrimonio celebrado en un pas por personas domiciliadas en otro debera
analizarse viendo si la lex loci celebrationis contempla la forma. Ver luego si la ley de
domicilio de las partes regula la capacidad para casarse. Slo si el matrimonio es vlido
segn la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y segn la ley del domicilio en cuanto a
la capacidad el matrimonio sera vlido. Se tratara de respetar las respectivas esferas de
competencia sobre las cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables.

6. Calificaciones y funcionamiento de la norma de conflicto

En nuestra siguiente exposicin no tratamos de hallar una teora aplicable a todas las
cuestiones de calificaciones. En cambio es importante advertir que presentamos el asunto
bajo el enfoque general del funcionamiento de la norma de conflicto. Primordialmente el
problema de las calificaciones es un problema de interpretacin de la norma de conflicto.
Pero, en rigor, una visin ms realista demuestra que muchas veces el autor de la norma,
al menos en algunos sistemas, no previ siquiera el problema. Es difcil entonces
distinguir si estamos ante un problema de interpretacin o integracin de la norma. A
veces la norma aparece indeterminada. Se requiere ms bien precisar su sentido. Pero
el autor de la norma no siempre brinda una gua para la interpretacin o precisin del
sentido.
As, cuando el art. 159 del Cdigo Civil se refera al matrimonio, sin duda se refera al
matrimonio en el sentido del D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que
reform el Cdigo Civil ha estado apropiadamente informado de las problemticas de la
norma de conflicto. Entonces, qu se entiende o qu entendi el legislador de 1987
presumiblemente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay rastros de su
consideracin del problema de la calificacin del matrimonio en las normas de conflicto
que la ley 23.515introdujo en el Cdigo Civil de 1869. Se puede suponer que el legislador
conoca el problema. Pero no hay manifestaciones o evidencias de tal conocimiento.
Qu deber entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo del Cdigo Civil? Slo
lo que el Cdigo Civil entenda por matrimonio? Me parece que no. Porque el art. 159,
como toda norma de conflicto, est destinado a la armona internacional de las decisiones
de los diversos sistemas jurdicos del mundo. Los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940 tampoco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio es posible establecer un
punto de partida, nada ms. No es muy definitorio, pero al menos excluye una
solucin inflexible. El punto de partida es que las cuestiones de calificaciones no deben
necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la lex fori. Bien entendido que ello
no significa tampoco excluir la aplicacin de la lex fori. Slo significa excluir su
aplicacin exclusiva y apriorstica.
Tampoco puede ser razonable aplicar sistemticamente la lex causae. El art. 10 del
Cdigo Civil calificaba el inmueble segn la lex situs esto es la lex causae, porque no
puede haber ordinariamente dudas sobre cul es la lex situs, pues el situs del inmueble es
un concepto fcilmente materializable. Ms problemtica era la calificacin especial
o autnoma del art. 11 del Cdigo Civil sobre muebles con situacin permanente o sin tal
situacin permanente. El art. 11 del Cdigo Civil requera una profundizada consideracin
de los muebles del trfico moderno, incluyendo ttulos y acciones que pueden
considerarse muebles.
Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre todo la idea de calificaciones
provisionales o tentativas. Pero tampoco hay que seguir esta teora rgidamente. No hay
por qu calificar provisionalmente segn la lex fori.
 Hay que aprovechar tambin el enfoque de la teora comparatista de Rabel.
Pero expurgndola de su aparente "mana de grandeza". No hay por qu comparar los
derechos del mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los derechos que
concretamente estn en tela de juicio en cada caso. Se trata de un mtodo comparado
relativo al caso, a los derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres.
Excepcionalmente ms. Nunca todos los derechos del mundo.
Supongamos que un catlico domiciliado en Malta se casa con una inglesa domiciliada
en Inglaterra ante un oficial del registro en Londres. Segn el derecho malts el
matrimonio es nulo porque no se celebr ante un presbtero catlico, como requisito
de capacidad. Segn el derecho ingls la presencia del sacerdote catlico es un requisito
de forma. Siendo de forma, la lex loci celebrationis rige y el matrimonio fue vlidamente
celebrado en Londres. El caso se ha presentado en la jurisprudencia inglesa, "Gray c.
Formosa" [1963] pg. 259 (C.A.).
Cmo calificaramos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino? Supongamos que en la
Argentina se discute la validez de este matrimonio celebrado en Londres. La lex loci
celebrationis califica la presencia del presbtero catlico como cuestin de forma. La ley
del domicilio de uno de los contrayentes califica la cuestin como de capacidad regida por
la ley del domicilio del contrayente.
El alcance y la extensin de las cuestiones de forma deben quedar sujetos al derecho
del lugar de celebracin. Este derecho debe considerarse competente para definir cules
son las cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex loci celebrationis,
pues si un funcionario del pas de celebracin debiese investigar qu se entiende por
requisitos de forma segn otro derecho, la celebracin del matrimonio se vera
subordinada a dificultades de investigacin de derechos extranjeros probablemente
desconocidos y as la celebracin se vera postergada o quizs impedida porque los
contrayentes no pueden aguardar la dilucidacin de tan complejas cuestiones. Podra
colocarse as a los que quieren celebrar un matrimonio ante una dificultad grave
equivalente a la imposibilidad de casarse. Tal resultado sera reido con la justicia. Se
privara a los que quieren casarse del derecho humano fundamental de poder celebrar un
matrimonio vlidamente. El derecho natural de casarse vlidamente estara en peligro con
una calificacin de la forma que no estuviese de acuerdo con la concepcin de las formas
vigentes all donde el matrimonio proyecta ser celebrado o quiz ya se haya celebrado.
En ambas hiptesis sera muy gravoso hacer depender la validez de ese matrimonio de
conceptos de forma ajenos a la lex loci celebrationis. Pero si esta ley entiende como
concepto de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de aplicacin necesaria
y exclusiva como por ejemplo los impedimentos del art. 160 del Cdigo Civil argentino,
estas normas argentinas desplazaban a la lex loci celebrationis.
Como se advierte, la cuestin de las calificaciones no est exenta de influencias
valorativas materiales. No es una pura cuestin de lgica jurdica. No cabe desentenderse
de los resultados materiales a los que puede conducir una u otra calificacin.
As en el matrimonio del domiciliado malts celebrado en Londres la aplicacin de la
calificacin inglesa de la forma encuentra un primer respaldo en el art. 159 del Cdigo
Civil argentino ya que las condiciones extrnsecas eintrnsecas del matrimonio se regan
por la lex loci celebrationis. La referencia a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que
ver cmo extiende conceptualmente su campo de aplicacin la lex loci referida. Si la lex
locislo aplica su propia normativa a las cuestiones que ella califica como de forma y en
cambio la ley domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrnsecas, sera artificioso
que en la Argentina se aplique la lex loci a cuestiones que ella misma excluye de su
mbito de aplicacin. Aqu vale la idea de Martin Wolff: la ley referida slo puede ser
aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se considera aplicable. No
podemos aplicar la lex loci a una cuestin de fondo cuando ella aplica a esta cuestin otra
ley. Si el juez ingls aplica a la cuestin de fondo la ley del domicilio, deberamos hacer lo
que hara el juez ingls. Aqu la cuestin de las calificaciones se relaciona con el reenvo.
Por lo tanto la calificacin lex fori argentina debera ser comparada con la calificacin lex
causae de la propia lex loci celebrationis del matrimonio. En todo caso seguir la decisin
que tomara el juez del pas del lugar de celebracin aplicando eventualmente el derecho
de otro pas a una cuestin que l calificara como sujeta al derecho de ese tercer pas.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez ingls probablemente aplicara
la ley maltesa. Otra cosa es si luego excluira la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden
pblico: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema de las calificaciones, como
problema de funcionamiento de la norma de conflicto, de los resultados a que pueda
conducir una solucin u otra. El resultado material es insoslayable y en el caso analizado
se trasluce una preocupacin por alcanzar la validez del matrimonio. No es fcil ver en
qu razones puede basarse una solucin conducente a la nulidad del matrimonio
celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una domiciliada en Inglaterra.
Supngase otro caso. Una obligacin est sujeta al derecho ingls y se litiga a su
respecto en la Argentina. El deudor opone la prescripcin. Para el derecho ingls,
supongamos, la prescripcin se califica como procesal y por ende sujeta a la lex fori, esto
es, la ley argentina.
El derecho argentino en cambio califica la prescripcin como sustancial y sujeta a la
ley inglesa. Sera aberrante declarar que la obligacin es imprescriptible, como ocurri en
el desventurado caso de las letras de Tennessee.
Ello conculcara los principios de ambos derechos. Supongamos que el plazo ingls es
ms largo y favorece la exigibilidad del crdito. El juez argentino podra inclinarse por
aplicar el plazo de prescripcin ingls como si fuera substancial, no procesal. Pero podra
restringir el mbito de aplicacin del derecho ingls y admitir el reenvo al derecho
argentino aplicando el plazo liberatorio ms breve como si fuera procesal.
Lo ms apropiado parecera respetar siempre el plazo de prescripcin del derecho
aplicable aunque ste lo califique como procesal. Pero no puede perderse de vista que el
juez podra acudir a uno u otro mtodo de calificaciones guiado por una finalidad material.
Esta finalidad inspirara elegir el derecho ms favorable a la conservacin del crdito o el
derecho ms favorable a la liberacin del deudor.
Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la solucin de fondo del caso
pueden ejercer una incidencia considerable en el proceso de las calificaciones de los
trminos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. Tambin podra hablarse de
una calificacin-equidad o de una calificacin equitativa, considerando la atipicidad de los
casos problemticos.

7. Como interpretacin de los conceptos del tipo legal

 El anlisis de los hechos, situaciones y conductas que los casos presentan requiere del
legislador la elaboracin de representaciones generales y conceptos en el tipo legal de la
norma de conflicto. Tal analtica de los supuestos de hecho mediante conceptos plantea el
problema de su interpretacin, esto es, de la averiguacin del sentido que el autor de la
norma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir que el legislador de la norma
de conflicto proporcione definiciones especiales de los conceptos que toma la norma;
entonces encontramos calificaciones autnomas del D.I.Pr. As, el art. 11, Cd. Civ.,
calificaba especialmente, a los fines de la norma de conflicto que contiene, los muebles de
situacin permanente distinguindolos de los muebles in transitu. Goldschmidt habla de
"muebles inmviles" y de "muebles mviles" en el citado artculo, interpretando la
movilidad con criterio subjetivo especfico, que atiende a la intencin del dueo de
transportarlos (Derecho internacional privado, n 239). He aqu calificaciones especiales
para definir conceptos de la norma de conflicto. Los tratados de Montevideo brindan
algunas calificaciones autrquicas de puntos de conexin calificaciones del domicilio
comn (arts. 6 a 9, Tratado de Der. Civ. Int. de 1889; art. 38, Trat. de Der. Civ. de
1940). Los arts. 1212 y 1213 del Cdigo Civil brindaban calificaciones especiales del
lugar de cumplimiento de los contratos.
En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido de dichas
calificaciones autnomas segn la interpretacin subjetiva basada en la reconstruccin de
la voluntad del autor de la norma de conflicto.

8. Como determinacin de los conceptos normativos

indeterminados
La calificacin especial brindada por la norma de conflicto es rara. Estas normas usan
unos pocos conceptos normativos generales (capacidad, forma, matrimonio, filiacin,
legislacin, tutela, adopcin, contratos, sucesin por muerte, delitos). Dado que el
legislador no puede definir precisamente qu instituciones y reglas jurdicas extranjeras
quedan comprendidas en los conceptos normativos del tipo, "est obligado a dejar un
rea vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958, 141, pg. 145).
Tales conceptos tienen un "ncleo firme y estable" y una "periferia indistinta" (Wolff). Pero
no se trata de completar lagunas estrictamente en estos casos, como parece ser la
opinin de Wolff. En rigor, la norma de conflicto proporciona conceptos
normativos indeterminados. Tales conceptos dependientes de normas jurdicas (cfr.
Engisch, Introduccin, pgs. 141 y sigs.) pueden ser ms o menos indeterminados segn
el grado de relajacin o vinculacin a la ley (ius aequum - ius strictum).
A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la amplitud e indeterminacin de
tales conceptos con miras al fin de la norma de conflicto, que persigue la solucin justa
del caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros relevantes. Hay que mirar la
finalidad multinacional de la norma y ensanchar sus conceptos de modo que
puedan comprender tanto en sentido lgico cuanto axiolgico las ms
variadas instituciones y reglas forneas. Hay que interpretar dichos conceptos como
lo exige el fin de las normas en que se hallan incursos. De ah que
resulten indeterminados, amplios, flexibles. Esto es lo que ha querido (o debido querer?)
el legislador, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la
ulterior determinacin de los jueces, quienes pueden apreciar las particulares conexiones
del caso y, por tanto, los diversos derechos nacionales que a l se vinculan.
 Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el tipo legal de la norma de
conflicto conduce a subsumir bajo aqullos, instituciones "similares" extranjeras,
comparables con las nacionales. De ah que los diversos regmenes extranjeros de bienes
en el matrimonio puedan ser comprendidos y subsumidos bajo el concepto general de
efectos patrimoniales del matrimonio. No se tratara aqu de la determinacin segn la lex
civilis causae, estrictamente, sino de una aplicacin del concepto normativo indeterminado
comprensivo de anlogos conceptos comparados en los derechos extranjeros.
En cambio, cuando de la calificacin depende lgicamente la subsuncin en una u otra
norma de conflicto con puntos de conexin distintos, hay que precisar y determinar con
mayor especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. As, v.gr., si la aceptacin
en la donacin es un concepto relativo a la forma del negocio, puede considerrsela
sujeta a la norma de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley del lugar de celebracin.
Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del consentimiento, debe regrsela por
la autonoma de las partes y el derecho domiciliario del donante. Para decidir esta
concurrencia de dos normas de conflicto del juez, se ha dicho que no cabe determinar el
concepto de validez formal o sustancial aplicando el derecho indicado en el punto de
conexin (ius civilis causae), pues no se podra determinar el derecho aplicable sin
precisar, como cuestin previa y condicionante de la aplicabilidad de la norma de
conflicto, la calificacin de forma o sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la
ley civil del juez (lex civilis fori). Sin embargo, no le sera lcito al juez comparar el
concepto formal o sustancial de la aceptacin tanto en el derecho del lugar de celebracin
como en el de cumplimiento? Supongamos que tanto para el derecho del lugar de
otorgamiento de la donacin como para el derecho del lugar de ejecucin, de no haber
elegido otro, las partes concuerdan en calificar la aceptacin como cuestin de forma.
No sera ms justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de celebracin? Aunque
tales calificaciones no concuerden con la proporcionada por el ius civilis fori, seran de
ms justificada aplicacin. Slo como remedio extremo se debera acudir a definiciones
basadas exclusivamente en la lex fori.

9. Como elaboracin de la norma

A veces, el juez no halla regulado el problema en sus propias normas de conflicto. En
el caso "Grimaldi", la Cmara Civil no cont con normas de conflicto aplicables
especficamente a la adopcin; hubiese sido adecuada la analoga con la filiacin.
Tratndose de la ultra vires agere del derecho angloamericano, habra que calificarla
anlogamente con la capacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar
un trust ingls en el D.I.Pr. argentino, debera considerrselo como negocio fiduciario.

10. Como definicin de los puntos de conexin

Se puede hallar, como ya hemos sealado, calificaciones especiales de los puntos de
conexin; la tarea consiste, entonces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos
judicialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definiciones especiales, cabe
recurrir, en principio, a las calificaciones de la lex fori de los conceptos empleados en los
puntos de conexin.
Empero, la cuestin decisiva radica en saber si se ha de tomar en consideracin la
calificacin que del punto de conexin, segn la lex fori, hace el derecho extranjero
conectado. Tomar en cuenta esta calificacin extranjera de nuestro punto de conexin
puede conducir al reenvo o a la transmisin a otro derecho. Se trata, en verdad, de una
cuestin atinente a la definicin o calificacin del derecho extranjero de sus propios
puntos de conexin.

11. Como definicin del derecho extranjero

El problema de las calificaciones se puede plantear tanto con relacin al tipo legal
cuanto a la consecuencia jurdica, salvo el orden pblico, que siempre se define segn
la lex fori (Goldschmidt, Derecho internacional privado, n 98, pg. 87). El mtodo de
anlisis no concierne exclusivamente, en nuestro orden metodolgico, al tipo legal.
Tambin es aplicable en la analtica conceptual de los puntos de conexin y del
derecho extranjero conectado.
Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge calificarlo precisamente. Hay
que decidir el caso tal como lo solucionara el juez del pas cuyo derecho sera aplicable si
tuviese jurisdiccin (foreign court theory). Hay que imitar la probable sentencia del
juez extranjero teora del uso jurdico, debida a Goldschmidt (ver ms detalladamente
este punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la probable
sentencia extranjera captar su derecho como un todo sistemtico, actualizado
concretamente en la decisin y, por tanto, "sin muletas".
Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy probablemente tomar en cuenta y
aplicar todas las reglas de su sistema, incluso aquellas proposiciones jurdicas
definitorias que desarrollan conceptos de los tipos legales o las consecuencias jurdicas
(v.gr., art. 90, Cd. Civ. alemn, y art. 2311, Cd. Civ. arg.). Tambin, las proposiciones
que remiten la cuestin a una rama o a una materia dentro del derecho extranjero (v.gr.,
art. 515, Cd. Civ. alemn; anlogamente, art. 1325, Cd. Civ. arg.). Todas las
clasificaciones normativamente relevantes del derecho extranjero han de ser tenidas en
cuenta, como seguramente lo hara el juez del sistema forneo.
En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis segn la cual el juez nacional no
slo debe tomar en cuenta las calificaciones del derecho privado extranjero, o sea, las
calificaciones segn la lex civilis causae (Despagnet), sino tambin las calificaciones
provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tribunal forneo deba aplicar, o sea,
calificaciones segn la lex indirecta causae.
Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es aleccionador enfrentar
calificaciones de derecho privado con calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas
tomadas o de la lex fori o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden, respectivamente,
a calificaciones jusprivatistas de la lex fori y de la lex causae. Rabel y Boggiano ("Nuevas
perspectivas en el derecho sucesorio internacional", en J.A. del 15/VII/1975, diario 4791)
recurren, respectivamente, a calificaciones jusprivatistas internacionales de la lex fori y de
la lex causae (Derecho internacional privado, 4 ed., 1982, n 110, pg. 98).
 Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor a estas ideas con slo
ubicarlas sistemticamente en comparacin con las de tan egregios autores; empero,
el autor de la tesis est persuadido de que las calificaciones propuestas son solamente un
despliegue original, si se quiere de la foreign court theory, de la teora del uso
jurdico extranjero.
En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las siempre nutritivas ideas de
Martin Wolff, el autor de la presente obra se sorprendi al leer: "Por consiguiente, un juez
que aplica derecho interno extranjero est obligado a aplicar todas aquellas
reglas extranjeras que resultan de la calificacin comprendida en aquel
derecho extranjero, y a abstenerse de aplicar determinadas reglas jurdicas extranjeras
que seran aplicables si la calificacin fuera diferente" (Wolff, Derecho internacional
privado, cit., 139, pg. 143). Bien se advierte que Wolff se refera a la calificacin segn
la lex civilis causae. Pero el prrafo sugiere, a mi parecer, la aplicacin de todas las
reglas extranjeras que resultan de la calificacin del derecho extranjero "en su
totalidad", dans son ensemble, en una Gesamtverweisung (remisin al todo sistemtico
del derecho extranjero), y tambin, por tanto, de
las calificaciones autnomas del D.I.Pr. extranjero.
En el famoso caso de las letras de Tennessee, stas fueron libradas en Estados
Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que deban aplicar derecho de
Tennessee como derecho cambiario material, y derecho alemn (lex fori) como derecho
aplicable al procedimiento. Segn la calificacin alemana, la prescripcin pertenece al
derecho material cambiario; segn la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el
derecho cambiario segn el derecho de Tennessee, las reglas de prescripcin
son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales estn regidas
por la lex fori alemana. Calificando el derecho procesal segn el derecho alemn,
tampoco se puede aplicar las normas de prescripcin alemanas, porque stas son de
derecho cambiario. As, pese a que tanto para el derecho alemn como para el de
Tennessee las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemn lleg a la conclusin
de que eran imprescriptibles (Coleccin Oficial de Fallos, 7:21, y 24:383).
Siguiendo el mtodo expuesto, dicho caso debera haber sido resuelto por aplicacin
del derecho de Tennessee como un todo sistemtico, considerando que el juez de
Tennessee habra aplicado sin hesitacin la calificacin de la prescripcin como cuestin
procesal, segn su calificacin de D.I.Pr. (calificacin internacional basada en la lex
causae), concluyendo en la aplicacin del plazo de prescripcin proporcionado por las
reglas procesales del hipottico juez. El juez alemn deba, entonces, aplicar la
prescripcin que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de
Tennessee como el todo sistemtico de este derecho actualizado en la probable
sentencia del juez extranjero (teora del uso jurdico).

12. Cmo creacin autnoma de las partes?

Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El art. 1326, Cdigo Civil
argentino, decan que el contrato no ser juzgado como de compraventa, aunque las
partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial. En un
contrato internacional, las partes pueden elaborar la calificacin del negocio, pues
pudiendo derogar las normas coactivas de los sistemas de derecho privado internos,
pueden tambin acordar la calificacin con fines regulatorios del acto, para que sea
juzgado en subsidio a las estipulaciones de las partes por las reglas del tipo acordado del
derecho competente (lex causae).

13. Ausencia de norma general en el nuevo Cdigo de 2015

Es un tanto misteriosa esta ausencia, en apariencia, pero ha sido librada a la
jurisprudencia. Aunque hay algunas calificaciones especiales de derecho internacional
privado (v.gr. art. 2613, 14, 15 del nuevo Cdigo).

B) Cuestin previa

1. De qu se trata?
Hay que reconocer de entrada que ste es un problema sutil que los acadmicos han
sutilizado ms y ms. Sin evadir las dificultades, pretendemos presentarlas lo ms clara y
sencillamente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal argentino, para
decidir un caso, debe resolver dos cuestiones: una principal y otra previa, incidental o
preliminar.
Supngase que hay que resolver quin tiene derecho a una herencia, pero para
decidirlo antes hay que establecer si un matrimonio es vlido o si una adopcin es vlida
o una relacin de familia se debe reconocer, pues de la decisin de alguna de estas
cuestiones previa o previas depende la decisin de la principal del caso que es definir
quin hereda. Supngase que un brasileo muere domiciliado en Brasil y su esposa
sobrevive. Supngase que el matrimonio se celebr en la Argentina. Segn la norma de
conflicto argentina la sucesin se rige por el derecho brasileo del ltimo domicilio del
causante. Qu norma del conflicto debe aplicarse para decidir la validez del matrimonio?
Debe aplicarse la norma de conflicto argentina y el derecho argentino del lugar de
celebracin del matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileo, es decir, del
derecho brasileo que rige la cuestin principal, o sea, la herencia. Si segn el sistema
jurdico brasileo el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y segn el derecho
argentino es vlido, qu derecho rige el matrimonio?
Como vemos, para que el problema surja se requiere que la cuestin principal dependa
de otra cuestin previa que tambin implique elementos extranjeros y que pueda decidirse
por una norma de conflicto argentina distinta de la aplicable a la principal que conduzca a
la aplicacin de un derecho diverso del que resulte aplicable a la cuestin principal.
La discusin doctrinaria persigui durante mucho tiempo una solucin. En nuestro
ejemplo, una solucin exclua de la herencia a la pretendiente porque segn el derecho
brasileo ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileo, no se respetaba
el derecho que deba regir la herencia segn la norma de conflicto argentina. Otra
solucin daba la herencia a la esposa pues de lo contrario no se respetaba la norma de
conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio. La primera solucin pone nfasis
en la armona internacional siguiendo la solucin que probablemente dara el tribunal
brasileo. Vase a este respecto lo que luego tratamos acerca del reenvo y la analoga
con esta solucin. La segunda, da ms importancia a la armona interna pues la
peticionante puede ser considerada esposa en el derecho argentino para algunos efectos
y no para otros, por ejemplo, sucesorios.
Actualmente el problema no se mira con criterios tan generales y rgidos, sino
considerando la va que conduzca a la mejor solucin en cada caso. No hay un problema
de cuestin previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de los diferentes
casos. La orientacin material es innegable. Aqu presentamos los siguientes enfoques
metodolgicos, considerando las preferencias materiales como por ejemplo el favor
filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientacin material de la norma de conflicto
ver infra VI, pg. 254.

2. Como interpretacin de las normas de conflicto

El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestiones diversas pero
lgicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada.
As, la validez de una adopcin puede ser cuestin condicionante de una pretensin
hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones condicionantes. As, v.gr., una
pretensin sucesoria puede depender de la validez de un matrimonio que se invoca como
ttulo para fundar tal pretensin. A su vez, la validez de dicho matrimonio puede depender
de la validez de la disolucin de un matrimonio anterior de uno de los contrayentes del
ulterior, que se invoca como ttulo base de la pretensin hereditaria (ver el caso "Jobke v.
Neidig").
Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del
juez para resolver la cuestin relativa al objeto de la pretensin en la demanda (cuestin
principal en virtud del criterio real) es tambin competente para resolver las cuestiones
previas o incidentales. El legislador ha querido que el derecho elegido para solucionar la
cuestin principal absorba la solucin de las cuestiones incidentales?
Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de conflicto. As, por ejemplo,
un contrato accesorio (v.gr., fianza) puede estar sometido al mismo derecho que rige el
principal (v.gr., prstamo); tales las reglas de los tratados de Derecho Civil Internacional
de Montevideo (1889, art. 36; 1940, art. 41). La norma de conflicto puede elegir el derecho
aplicable a la cuestin incidental. Cabra juzgar que "las normas que imponen en el
problema de la cuestin previa la doctrina de la equivalencia o de la jerarquizacin son
normas indirectas que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una
norma indirecta de segundo grado" (Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, n
119). Empero, quiz resulte ms sencillo entender que la misma norma de conflicto elige
el mismo derecho como rector de todas las cuestiones.
Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se debe
an dar por agotada la tarea interpretativa y pasar a integrarlagunas. Antes hay que
estudiar la interconexin sistemtica de las normas de conflicto comprendidas, a fin de
descubrir la voluntad de su autor. Al parecer, cuando nuestro legislador manda aplicar el
derecho elegido en la norma de conflicto a una cuestin descripta en el tipo legal, no
quiere que ese derecho elegido sea aplicado tambin a otra cuestin (incidental) descrita
en el tipo legal de otra norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable.
Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulacin especial de las cuestiones
conectadas, el legislador ha querido resolverlas independientemente sometindolas a sus
respectivos derechos elegidos (lex causae) en los diversos tipos legales que ha
construido. Bien se advierte que el derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso
jurdico extranjero) slo en la materia para la cual es elegido. As, v.gr., el derecho del
ltimo domicilio del causante es elegido para regir su herencia, pero no para regir la
validez de una adopcin en que se funda una pretensin de herencia, regida por el
derecho domiciliario del adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta: cmo
resolvera el juez del ltimo domicilio del causante las cuestiones sucesorias tomando en
cuenta la probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la
adopcin?

3. Como elaboracin de la norma carente

Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando slo la cuestin principal resulta
regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el legislador (laguna de norma
de conflicto).
Veamos qu interesante es, en este orden de ideas, el famoso caso "Grimaldi, Miguel
A., suc.", sentenciado por la Cmara Civil 2 de la Capital Federal el 22 de diciembre de
1948 (v. L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleci el causante, de nacionalidad italiana, con
ltimo domicilio en Italia, habiendo adoptado en 1937 a Concepcin Di Paola Grimaldi,
tambin domiciliada en Italia y nacional italiana, y dejando en la Argentina un inmueble y
una cuenta corriente. La controversia se plante entre la hija adoptiva y el Consejo
Nacional de Educacin. Prescindamos por un instante de la metodologa con que la
Cmara y el juez resolvieron el caso. Examinemos el asunto as. La cuestin principal
relativa a la pretensin hereditaria de la hija adoptiva deba ser regida por el derecho
italiano del ltimo domicilio del causante (art. 3283, Cd. Civ. arg.). El juez italiano, muy
probablemente, aplicara el derecho italiano a la herencia de un nacional italiano. En
cuanto a la validez de la adopcin, la Cmara careca por entonces de una norma de
conflicto directamente aplicable. Se presentaba, pues, el problema de colmar la laguna
con el mismo art. 3283 o una norma anloga del D.I.Pr. argentino. En esta hiptesis,
parece razonable delegar en el derecho elegido para la cuestin principal la resolucin de
la previa, no regulada en la norma de conflicto del juez. Ahora bien: la norma de conflicto
sobre adopcin del juez cuya probable sentencia decidir la cuestin principal debe regir
la previa. En este caso, al derecho civil italiano debera habrselo aplicado a la validez de
la adopcin como elegido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la cuestin
hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al derecho civil italiano para solucionar
ambas cuestiones, logrndose as armona internacional y consistencia interna (ver, sobre
posibles contradicciones entre estos dos criterios, M. Wolff, ob. cit., pgs. 198 y 199).
El art. 2595, inc. c del nuevo Cdigo podra aplicarse al problema, aunque parece
haber sido redactado con la finalidad de rigor la adaptacin y no la cuestin previa.
Aquel inc. c se refiere a adaptaciones. En el problema de la cuestin previa se requiere,
en principio, elegir y no adaptar un derecho aplicable. El nuevo Cdigo debi haber
previsto y solucionado el problema de la cuestin previa.
 Propongo aplicar independientemente a la previa y a la principal su derecho. Se da la
aplicacin acumulativa de dos o ms derechos. Surge una grave e inequitativa solucin
final, debera acudirse a posteriori a una preferencia electiva o a una adaptacin material.

C) Puntos de conexin

1. Definicin de los puntos de conexin

El "punto de conexin" es el concepto que en la consecuencia jurdica de la norma de
conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
La expresin fue originariamente acuada en lengua germana con la
palabra Anknpfungspunkt. En Francia se habla de points de rattachement; en Italia,
de criteri di collegamento; en el mundo jurdico anglosajn, de point of contact, test
factor, localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una eleccin justa del
derecho aplicable. No se trata, pues, de la eleccin del derecho ms justo, sino de la
eleccin justa del derecho ms prximo. La justicia atae aqu a la eleccin, no a lo
elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para resolver el caso, y resolverlo,
empero, injustamente. Esta decisiva cuestin ya viene planteada segn Neumeyer, Die
gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund Strafrechts bis Bartolus,
II, pgs. 66 y sigs. por el magister Aldricus, al parecer, el primero en discutir el asunto,
al final del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitur si homines de versarum provinciarum
quae diversas habent consuetudines sub uno lodenque indice litigan, utram earum (...)
iudex sequi debiat. El juez debera aplicar el mejor derecho. Debet enim iudicare
secundum quod melius ei visum fuerit. Es difcil determinar si Aldrico aluda al derecho de
contenido ms justo o al derecho que tuviese la conexin ms estrecha con el caso (cfr.
Gutzwiller, "Le dveloppement historique du droit international priv", en Recueil des
Cours, t. 29, 1929-IV, pgs. 14 y sigs.). Aqu est la cuestin medular de la teora del
punto de conexin: con qu criterios se debe elegir el derecho aplicable.
En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe apelar puramente al
"derecho ms justo". Ni cabe tampoco elegir el "derecho ms prximo" sin hesitaciones
sobre la justicia del derecho elegido. La clusula de orden pblico lo demuestra. La
moderna doctrina que propone aplicar the better law tiene ya su antecedente en Aldrico
(cfr. Juenger, "Choice of law in interstate torts", 118, en University of Pennsylvania Law
Rev., 202, 220-235 (1969); d., "Zum Wandel des internationalen Privatrechts",
en Schriften der Juristischen Studiengesellschaft. Karlsruhe, n 113 (1974), con crtica de
Kegel (ps. 35/44).
En cambio, el proceso de seleccin del derecho aplicable, en la doctrina
ms influyente, se encauza por elecciones flexibles mediante catlogos de "preferencias"
u otros connecting factors no basados en razones territoriales. As, Cavers (The choice of
law process, 1965) puede ser considerado el adalid de las preferencias flexibles. La
referencia a la most significant relationship del nuevo Restatemet norteamericano es
prueba evidente de tales conexiones flexibles. Ahora bien: la indeterminacin de los
puntos de contacto conduce a plantear el ms importante interrogante de nuestra materia:
el que Willes Reese ha caracterizado como la cuestin principal del D.I.Pr.
contemporneo, que es la de saber si debemos (y podemos) tener reglas (cfr. "Choice of
law: 'Rules or approach'", 57, Corn. L. Rev., 315, 1972).
Se echa de ver, entonces, una disputada cuestin, que trasciende el marco de la
ciencia del D.I.Pr. y atae a la filosofa del derecho: la flexibilidad de los criterios
generales rectores de las situaciones tpicas, a fin de rectificarlos en los casos atpicos.
Bien es verdad que los antiguos ya rectamente saban que "los deberes propios de la
virtud de la justicia son en mximo grado independientes del cambio de situaciones"
(Santo Toms, S. Th., II-II, 58, 10; II-II, 61, 2 ad. 1) y, por tanto, "la realizacin de esta
virtud es ms susceptible que ninguna otra de ser determinada de una vez para siempre"
(S. Th., I-II, 64, 2). Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en el cual los
casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan con relativa frecuencia a lo atpico, a
situaciones inditas en el comercio internacional, que requieren soluciones "tpicamente
atpicas". Se ha de buscar, pues, una armona razonable entre el rigor de la medida, sin la
cual no hay derecho, y su "relajamiento necesario para que impere la equidad, sin la cual
el 'derecho' es slo apariencia, porque ha perdido su fundamento de justicia". Tambin los
antiguos saban que en ciertos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno,
dejando a un lado las palabras de la ley, seguir lo que piden la razn de justicia y la
utilidad comn. Y a esto se ordena la equidad (Santo Toms, Comentario a la tica a
Nicmaco, 1085). Sobre el antagonismo entre seguridad jurdica y justicia en el D.I.Pr. de
contratos, cfr. Frank Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), pgs. 3 y sigs.
No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de puntos de conexin
razonablemente precisos. Lo contrario exigira siempre la precisin judicial. Pero el
derecho aspira a regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para las
partes, de modo que stas puedan lograr la autocomposicin de sus intereses adecuada
al derecho preestablecido. No formular con algn rigor criterios de conexin sera sumir a
las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre sus derechos subjetivos, con grave
peligro para la defensa de tales facultades, que vendran a quedar indeterminadas hasta
que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino ms bien
constitutivamente. No creo que el comercio internacional pueda soportar esta
imprevisibilidad sistemtica.
En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qu derecho definir los puntos de
conexin de la norma de conflicto. Hay que or primero al autor de la norma. Si l mismo
ha definido el concepto jurdico del punto de conexin con miras, especialmente, a
la interpretacin de la norma de conflicto, tal calificacin autnoma
prevalece indudablemente (arts. 6 a 9, Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificacin
de domicilio comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ. 1940, y arts.
1212 y 1213, Cd. Civ., sobre lugar de cumplimiento de los contratos y art. 2652, segunda
parte del nuevo Cdigo que en algunas normas establece calificaciones especficas de los
puntos de conexin que entonces no se difieren por la lex fori general).
A falta de calificacin especial de los puntos de conexin, se debe acudir a los
conceptos que proporciona la lex fori.

2. Determinacin temporal de los puntos de conexin (conflicto

mvil)
 Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinmicas, mudables. Y esta
variabilidad de las situaciones acaece tanto en sus mutaciones temporales como en sus
movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migratorios, que en las
situaciones jurdicas se producen por su trascurso de unos sistemas jurdicos a otros.
Una situacin jurdica constituida ciertamente bajo un sistema jurdico Aemigra al
sistema B. Es el caso de la internacionalizacin de una situacin jurdica originariamente
nacional.
Otra situacin jurdicamente problemtica, originariamente constituida en conexidad
con los sistemas A, B y C, puede mudar la conexin de B a X, o de B y C hacia X y Z, o
de A, B y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser mltiples. Son supuestos de
situaciones jurdicas internacionales nmades.
Aqu est, segn nuestro enfoque, el lugar sistemtico en que se ha de ubicar el
tratamiento de los conflictos mviles en D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del
"cambio de estatuto". Pero observamos que en la situacin jurdica ha de acontecer un
mudamiento tal que sea capaz de variar su conexidad con un sistema jurdico. Se trata,
precisamente, de la mutacin del elemento de la situacin fctica problemtica
subyacente al punto de conexin de la norma de conflicto.
Esta necesidad de que se trate del elemento subyacente al punto de contacto de la
norma de colisin pone de relieve otro requisito de aquel elemento: debe ser constituido y
determinado. Un hecho ilcito puede cometrselo continuadamente en lugares sometidos
a diferentes sistemas jurdicos. Pero el punto de conexin no se referir a ese "estado de
comisin continuado", sino al lugar de comisin o perpetracin. Habr que precisar, pues,
cul es este lugar. Y slo entonces tendremos fijado el elemento de la situacin requerido
en el punto de conexin.
Otras veces, el propio concepto jurdico localizador hace referencia a un estado de la
situacin fctica, eligindolo como elemento de conexin. Sean ejemplos la nacionalidad
o el domicilio. El concepto jurdico localizador (punto de conexin) de la norma de conflicto
capta de modo lgico-neutral el elemento escogido de la situacin fctica. Que este
elemento, a su vez, tenga cualidad normativa o fctica es otra cuestin. Pero
la eleccin de dicho elemento en el punto de conexin pertenece al autor de la norma.
Este autor suele dejar librada la precisin del punto de contacto a otra
voluntad integradora.
Ahora bien: aquel elemento constituido de la situacin fctica puede ser, en el orden
temporal, instantneo o continuado. Son instantneos los que se agotan en el tiempo con
su acontecer mismo, como el "lugar de celebracin", el "lugar de cumplimiento", el "lugar
de perpetracin". stos no originan conflictos mviles en el D.I.Pr.
Entre los elementos constituidos continuados se puede distinguir elementos
permanentes y variables. Son permanentes los que se mantienen constantes, como la
"situacin de un inmueble" o la "situacin de muebles inmviles", o sea, muebles de
situacin permanente. Slo un cambio de soberana podra afectar esta permanencia.
Son variables los elementos de la situacin fctica que habindose constituido bajo un
sistema jurdico (A), pueden abandonar aquella localizacin espacial y constituirla bajo
otro sistema (B), y de ste mudar a otros nuevos (C y... X), o retornar a los anteriores
(C, B) hasta el primitivo (A). He aqu la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la
situacin de "muebles mviles", sean estos muebles de exportacin o de uso personal.
Estos elementos continuados variables son proclives a suscitar los llamados "conflictos
mviles".
 Lo caracterstico de estos conflictos espaciales radica en su pertinaz resistencia a
resolverse con una primera localizacin. De modo que al intentar la solucin del conflicto,
conectndolo al elemento de la situacin fctica ya variado en el espacio, el conflicto se
muestra rebelde porque an persiste la indeterminacin espacial. En rigor, no es mvil el
conflicto, sino el elemento de la situacin fctica captado en el punto de conexin. El
conflicto es subsistente o ulterior.
El desplazamiento del elemento de conexin por lugares sometidos a diferentes
sistemas jurdicos origina una nueva indeterminacin en el espacio de la situacin fctica
que as queda desprovista de una consecuencia jurdica precisa. Se trata, entonces, de
volver a localizar la situacin. Pero, y he aqu otro rasgo tpico del conflicto subsistente, se
buscar una nueva localizacin mediante el mismo elemento desplazado, sin recurrir a
otro elemento de la situacin.
La nueva localizacin espacial es alcanzada determinando un momento preciso en el
curso del desplazamiento. Esta precisin temporal no modifica para nada la naturaleza del
conflicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un conflicto en el tiempo.
Observamos, adems, otra distincin. Hay que discernir el problema del cambio o
desplazamiento del elemento localizador de la cuestin de su aniquilamiento o extincin.
El primer problema puede ser resuelto por determinacin temporal o por una conexin no
acumulativa condicional subsidiaria. Al segundo slo puede dirimrselo por esta ltima. Si
se califica el "domicilio conyugal" como el lugar donde los cnyuges "viven de consuno"
(Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo de 1940, art. 8), acaece su extincin al
liquidarse la efectiva "convivencia". En este caso rige la conexin subsidiaria "domicilio del
marido" (art. 8). Pero, en ciertos supuestos (abandono de la mujer por el marido, v.gr.), la
determinacin temporal se hace en el mismo momento en que se extingue el domicilio
conyugal, o sea, manteniendo ultraactivamente dicho domicilio la mujer
abandonada aunque falte convivencia. Las normas de jurisdiccin internacional de
Montevideo en materia de efectos personales del matrimonio, ante la extincin del
domicilio conyugal como convivencia, eligen como conexin el mismo domicilio en el
momento de su propia extincin: "ltimo domicilio conyugal" (art. 59). En el D.I.Pr. interno
argentino, la Corte Suprema de la Nacin, previa calificacin integrada del concepto
normativo de domicilio conyugal, lo determin al efecto de hallar el contacto
jurisdiccional internacional en el lugar de la ltimaefectiva convivencia de los cnyuges, en
el famoso caso "Vlasov" (sentencia del 25/III/1960, en L.L., 98-287, comentario de
Goldschmidt).
Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicacin de una conexin
subsidiaria por una "referencia media" (cfr., sobre la construccin de las normas indirectas
con puntos de conexin subsidiarios segn la "teora del desistimiento", Werner
Goldschmidt, Sistema y filosofa, cit., t. I, pg. 353). En todas estas hiptesis resulta el
fracaso de la conexin originaria. Pero mientras en aquellos casos la causa del fracaso
finca en un desplazamiento o extincin del elemento localizador, en ste la razn del
malogro estriba en el "desistimiento", que un D.I.Pr. extranjero hace de la aplicacin de su
derecho material, frustrando as, segn la teora de la referencia media, la conexin
original.
Queda configurado, de tal manera, el problema del conflicto ulterior o meta-
conflicto originado en la movilidad del elemento localizador de la situacin fctica captado
en el punto de conexin de la norma de conflicto. El hallazgo de los criterios de solucin
del meta-conflicto debe remitirse a una investigacin axiolgica.
 El interrogante es: en qu momento sera justo contemplar el elemento localizador
mvil? En otras palabras: cul es el "tiempo crtico" de la conexin en la norma de
conflicto?
As planteado el problema, queda eliminada como criterio de solucin "la metodologa
de los derechos adquiridos" (cfr. Franois Rigaux, "Le conflit mobile en droit international
priv", Recueil des Cours, t. 117, (1966-I), 329-444, n 42, y la doctrina citada en notas 21
a 23; sobre la relacin entre la doctrina de los vested rights y las teoras italianas de la
"recepcin" del derecho extranjero, cfr. Henri Batiffol, Droit international priv, cit., t. 1.
nmeros 326 y 327).
Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situacin fctica, cuyo primer elemento
localizador se ha desplazado, a travs de varios sistemas jurdicos, hacia el sistema ms
razonablemente conexo a ella.
La situacin fctica problemtica captada por el tipo legal suele presentar un hecho
jurdico determinante, esencial. Ese hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la
situacin fctica. Es el hecho jurdico que causa la constitucin, modificacin o extincin
de la situacin descripta en el tipo.
Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localizacin, en el espacio y en el tiempo.
Precisamente su localizacin temporal determinar el momento crtico en que se habr
de apreciar el elemento mvil subyacente al punto de conexin.
El criterio de localizacin propuesto no constituye una norma de reparto no es ste el
lugar para intentar delimitar la norma de reparto del principio de reparto o de las llamadas
"clusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introduccin, cit., n 289; sobre la difcil
separacin conceptual, cfr. tambin Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin
jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961, pgs. 63 y sigs., y 93 y sigs.;
para un intento de esclarecimiento, cfr. nuestro estudio "Teora de la justicia", en D.J.,
peridico del 17 de marzo de 1972, n 64, pgs. 27 a 30). En cambio, slo funciona
como criterio de valor orientando la precisin normativa en cada caso.
En consecuencia, aquel criterio quedar excluido frente a una valoracindel caso
concreto que suscite un deber ser ideal aplicado personal (en el juez) de separarse del
criterio de orientacin.
Esta valoracin decide la eleccin del sistema jurdico que en justicia debe dar la
solucin del caso. De ah que la valoracin persiga
una justiciaindirecta (Internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit, Kegel).
Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma general de conflicto ha de
contener en su consecuencia jurdica la referencia al momento localizador en caso
afirmativo, si habr que formular una norma general para todos los supuestos de
conflictos ulteriores, o si cada norma de conflicto especial (sobre cada gnero de casos)
localizar su tiempo crtico.
Ambas cuestiones deben ser negadas. Slo le es dable al legislador orientar al juez
mediante un criterio de valoracin que pueda ser excepcionado por valorizaciones
concretas. El D.I.Pr. positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto especiales
con puntos de conexin temporalmente localizados.
Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de conflicto cuyo punto de
conexin carezca de localizacin temporal.
 El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la norma (interpretacin), si se
requiere colmar una laguna de la ley (integracin) o si hay que precisar la voluntad
deliberadamente incompleta del autor de la norma (determinacin). La respuesta es: urge
determinar con precisin el momento decisivo del elemento localizador en el punto de
conexin de la norma de conflicto incompleta.
La solucin del "conflicto mvil" por interpretacin de la norma de conflicto (Frederic C.
Savigny, Trait de droit romain, trad. Ch. Gunoux, Fermin Didot Frres, Paris, 1851, t.
VIII, 383, pg. 364; E. Bartin, ob. cit., t. I, 78, pg. 195, nota 1; P. Arminjon, ob. cit., I,
n 155; H. Lewald, ob. cit., pgs. 94 y 95; W. Wengler, "Skizzen zur Lehre vom
Statutenswechsel", en Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales
Privatrecht (1958), 538, 541, 561, 569; d., "The general principles of private international
law", en A.D.I. Recueil des Cours, (1961-III), t. 104, pgs. 419 y sigs.; F.A. Mann, "The
time element in the conflict of laws", en British Yearbook of International Law, t. 31,
1954, pgs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki, "Conflict of laws in time", en B.Y.I.L., 1959, t.
35, pg. 59; J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict of laws", en International and
Comparative Law Quarterly, 1966, pg. 426; J.G. Castel, "Comments: Conflicts of laws in
space and in time, conflict mobile...", en Canadian Bar Review (Toronto), pgs. 608 y 609;
A. Tommasi di Vignano, Lex fori e diritto straniero (Padua, 1964), pg. 161, nota
361; A.C.J. Mulder, "International Privatrech en over gangsrecht", en Weekblad
voor Privatrecht, Notaris ambt en Registratie, 1929, pgs. 1 a 3; M.K. Fahmy, "Le conflit
mobile de lois en droit international priv franais", tesis de doctorado presentada y
sostenida en la Facultad de Derecho de Pars, el 11 de julio de 1951, bajo la presidencia
del profesor Niboyet (dactilografiada), esp. nmeros 169 y sigs.; P. Graulich, Principes de
droit international priv, conflits de lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, n 176;
C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit international priv, Sirey, 1955; F.
Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit., n 46), la solucin, reiteramos, supone que se ha
de investigar la autntica voluntad del autor de la norma. Pero esa tarea, en nuestro caso,
sera insuficiente, ya que la voluntad del autor de la norma ha sido dejar deliberadamente
la determinacin del momento crtico al juez.
Es claro que cabr objetar, contra esta posicin, que supone ya resuelto lo que intenta
demostrar: la autntica voluntad del autor de la norma. Pero en el fondo no es as, pues
la interpretacin, siempre imprescindible, es la que nos revela que el autor, o bien no
pens el problema (laguna), o quiso remitirnos a la determinacin del juez.
La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamiento jusprivatista internacional
configura estrictamente una laguna de la ley.
En nuestro caso contamos con una norma; slo que se trata de una norma incompleta.
En estos supuestos de normas incompletas se ha visto el problema de "lagunas en
sentido propio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero generalmente se entiende
por laguna la que fue llamada "laguna impropia", o tambin "laguna de la ley" y, ms
modernamente, "laguna de regulacin".
Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma determinada, nos hallemos
frente a una laguna axiolgica por oposicin a la laguna histrica (carencia de norma). Se
abre una laguna axiolgica si la norma conculca la justicia. En este caso, una norma es
"esperada" para corregir un "defecto", de la ley. Ser posible que el juez se halle frente a
este tipo de laguna cuando la regulacin del conflicto "mvil" venga predeterminada en
normas generales.
 Observo que las distinciones categoriales expuestas no slo cumplen una funcin
gnoseolgica en este estudio. Tienen, adems, un fin de coordinacin de las funciones
legislativa (normacin general) y judicial (normacin individual).
La precisin judicial determina el vaco querido por el legislador, lo completa y colma.
En esto tiene ligamen estrecho con las "lagunas de la norma", en cuanto que en ellas
tambin el juez debe colmar el vaco. Pero aqu se trata de una carencia no querida por el
legislador.
En el supuesto de determinacin por precisin judicial no es dable esperar una
reaccin normativa general del legislador. En cambio, siempre cabe aguardar una norma
general legislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma" no queridas.
A falta de una precisin temporal del punto de conexin de la norma de conflicto, se
sigue una facultad de determinacin del juez atribuida a l por la propia abstencin legal.
El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos criterios de precisin. As, se
podr preceptuar: "El tiempo de la conexin se determinar observando el momento de
aparicin del hecho jurdico que causare la constitucin, modificacin o extincin de la
situacin captada en el tipo. El juez podr apartarse de este criterio cuando conduzca a
un resultado irrazonable".
Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexin se hallare predeterminado
legislativamente y que ante un caso concreto condujese a una injusticia, sera dable
esperar dos soluciones. La primera, de sujecin estricta a la norma general; otra,
de integracin axiolgica judicial, por elaboracin de una norma individual justa.
Si las valoraciones concretas descriptas en normas individuales se generalizaran por
ejemplaridad, cabra esperar la sancin de una nueva norma legislativa ajustada a la
ejemplarizacin judicial. Tambin sera de esperar una derogacin de la norma general y
la sancin de una norma de delegacin de precisin.

D) Derecho extranjero

1. Definicin del derecho extranjero

El derecho de un pas extranjero es lo que probablemente sus jueces diran que es.
Tomando como precedente el caso "Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los
tribunales ingleses desarrollaron, desde 1926, una construccin que adecuadamente fue
llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert Jenner deca, en tal caso: the court
sitting here decides from the persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would
if sitting in Belgium (cfr. crtica en "Cheshire-North", Private international law, 9 ed.,
1974, pgs. 62 y sigs.).
De modo que el juez nacional debe fallar "como lo hara" el juez del pas cuyo derecho
resulta aplicable. En 1935, Werner Goldschmidt formul su clebre teora del uso jurdico
en su fundamental tesis "La consecuencia jurdica de la norma del derecho internacional
privado". ltimamente, deca Goldschmidt: "Si se declara aplicable a una controversia un
derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo
grado de probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable;
como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra
haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel pas"
(Derecho internacional privado, 4 ed., 1982, n 142). Esta concepcin, proyectada sobre
el funcionamiento integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas consecuencias.
Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que aplicar un derecho X es, con
relacin a una situacin particular, dictar la disposicin judicial que hubiese adoptado el
juez del pas X si ste hubiese sido competente para entender en el caso ("Das
Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Bercksichtigung der Rechtsprechung des
Reichgerichts und des Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des
Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht, bearb. von Wilhelm Wengler
(auch als Sonderausgabe), 1 und 2 Teilbd., Berlin und New York, 1981, I, pgs. 40, 100,
183). Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la aplicacin de reglas de
conducta extranjeras en un proceso civil como forma de asistencia judicial internacional
prestada al Estado extranjero Anwedung auslndischer Verhaltensnormen im
Zivilprozess als Gewhrung von "Rechtshilfe" aus fremde Staaten... (p. 40) por el
Estado del foro.
Cabe tener presente que el art. 2 de la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de D.I.Pr. dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes estarn
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (ver la Convencin de Montevideo
de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extranjero, ver el captulo IX de esta obra.

2. La probable y completa sentencia extranjera

En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma de conflicto, la remisin al
derecho extranjero importa una referencia a la eventual decisin que concreta y
efectivamente tomara el juez extranjero. La imitacin de su probable sentencia requiere
tomar en cuenta todas las disposiciones que l tomara. As, el juez argentino deber
considerar la constitucionalidad de una norma extranjera segn lo hara el juez forneo.
Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras. En suma: debe concretar la
proyeccin del sistema jurdico extranjero sobre el objeto de la remisin, esto es, sobre el
tipo legal sujeto al derecho extranjero.

3. Las normas de polica del D.I.Pr. extranjero

Consiguientemente, se habr de tomar en cuenta, tambin, las normas de polica que
el juez extranjero aplicara inmediatamente. Tales normas, en cuanto se refieren al
derecho interno del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmisin" a otro
derecho extranjero o de reenvo al nuestro. Funcionan anlogamente a la "teora del
desistimiento" (Von Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonnire), segn la cual, si
el D.I.Pr. extranjero conectado considera aplicable su propio derecho privado interno, ste
se aplica. He aqu la teora de la referencia media segn Goldschmidt (ob. cit., n 137 y
144). Empero, aun no existiendo normas de polica del D.I.Pr. extranjero conectado, cabe
la referencia media si este derecho acepta la remisin.

4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero

Si el juez forneo dispone en su D.I.Pr. de una norma material que directamente decide
el aspecto del caso, hemos de tomar en consideracin su probable pronunciamiento
basado en tal norma sustancial.

5. Las normas de conflicto del D.I.Pr. extranjero

A fin de imitar la probable decisin del juez extranjero, hemos de seguirlo a travs de
todas las transmisiones o remisiones que haga en virtud de sus normas de conflicto y de
las normas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en cuenta. He aqu la
referencia mxima o total. Pero siempre imitaremos los pasos del juez extranjero para
llegar con l a su resultado. No imitaremos a jueces de terceros pases, sino slo al juez
del pas cuyo derecho indica como aplicable nuestra norma de conflicto. Si ste sigue
transmisiones o reenvos, slo a ste imitaremos.
Si las normas de conflicto del juez extranjero transmiten el caso a un tercer derecho y
ese juez sigue la transmisin, el juez argentino tambin lo har. As tambin con
transmisiones ulteriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se advierte
que el juez extranjero aludido es el juez del pas cuyo derecho declara aplicable nuestra
norma de conflicto. Si las normas de conflicto del juez extranjero reenviaran el caso a la
competencia del derecho argentino y aqul juzgara el caso segn el derecho privado
argentino, el juez argentino aplicara su derecho privado como lo hara el extranjero. Si
ste, mediante un doble reenvo, probablemente concluyese aplicando su propio derecho
privado, el juez argentino aplicara este derecho imitando siempre al juez extranjero.
Cuando mediante el reenvo se puede alcanzar la armona de decisiones, su justificacin
se funda directamente en el fin del D.I.Pr. La teora del uso jurdico posibilita que el juez
argentino imite al juez extranjero y logre este fin. Qu ocurre si el juez extranjero (v.gr.,
el juez ingls) tiene iguales propsitos? El asunto no puede ser planteado en abstracto.
Siempre hay que partir de la controversia planteada en un pas. Los jueces del pas donde
efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la ltima palabra para imitar
al extranjero. De modo que si el juez ingls, aplicando el D.I.Pr. argentino, culminara
aplicando el derecho privado ingls, el juez argentino debera aplicar el derecho
privado ingls. Cuando los dos jueces siguen igual mtodo, el juez que efectivamente
debe resolver el caso debera hacerlo suponiendo que el juez extranjero fallara, en
definitiva, segn su derecho privado interno. Esta suposicin resulta bastante confirmada
por la tendencia general de los jueces a aplicar su propia lex civilis fori.
Por tanto, frente al problema del reenvo no cuadran posiciones lgicas inflexibles. El
juez de la efectiva decisin intentar hacer funcionar las normas de conflicto con miras a
la armona de decisiones. Si tal armona no resulta hacedera, la razn para que el juez
argentino tome en consideracin las normas de conflicto extranjeras estriba en la fidelidad
a la probable decisin fornea. Empero, se ha de perseguir tal armonizacin mediante el
reenvo (cfr. Martin Wolff, Derecho internacional privado, Barcelona, 1958, pg. 194).
El nuevo Cdigo regula el reenvo en su art. 2596. Admite el reenvo de derecho
material argentino. En la eleccin del derecho aplicable se entiende la eleccin del
derecho material salvo disposicin en contrario. No deja de ser una solucin efectiva pero
chauvinista.

6. Las normas de derecho pblico extranjero

El juez extranjero seguramente aplicar sus normas de derecho pblico relativas al
caso. La inaplicabilidad del derecho pblico forneo no es dogma ya (cfr. Pierre
Lalive, Sur l'application du droit public tranger, 1971, pgs. 103 y sigs.; Johannes
Schulze, Das ffentliche Recht im Privatrecht, Frankfurt am Main, 1972, pgs. 46-57;
Annie Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international priv
(contrats internationaux et dirigisme tatique), Paris, 1972, pgs. 171-173). "El juez debe
aplicar la legislacin econmica del derecho propio del contrato" (Ole Lando, "The EC
Draft convention on the law applicable to contractual and non contractual
obligations", RabelsZ., 38 [1974], pgs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho
pblico del juez extranjero configurarn probablemente su decisin efectiva, debe
imitrselas en jurisdiccin argentina.

7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero

En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicar las categoras, conceptos y
clasificaciones imperantes en su propio ordenamiento, la imitacin de su sentencia deber
estar fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del derecho privado o de
otra rama de su sistema, que resulten inmediatamente relacionadas con el caso sujeto al
derecho del juez extranjero.

E) Fraude a la ley

1. Como interpretacin de los puntos de conexin

El legislador de la norma de conflicto ordinariamente describe en el punto de conexin
una situacin objetiva y real, no artificialmente aparentada por las partes al solo fin de
conseguir la aplicacin del derecho querido por ellas, escapando a la imposicin del
derecho querido por el legislador. Cuando el legislador somete la capacidad de una
persona al derecho de su domicilio, no quiere ordenar la aplicacin del derecho del pas
en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio, porque no quiere que su
capacidad se gobierne por el derecho que l elige, contrariando la eleccin del legislador
y evadiendo con ello el derecho que el legislador quiso aplicar. El fraude consiste en que
se aparenta sometimiento a la eleccin del legislador, cuando en realidad se hace
eleccin por las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no cabe cuando el
legislador permite libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonoma
de la voluntad en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador elige, las partes
no pueden adulterar dicha eleccin mediante la creacin artificial de los puntos de
conexin. Esto es tanto como desviarse realmente de la autntica voluntad del
legislador so color de una aparente adecuacin a las palabras de la norma de conflicto. Si
un argentino de dieciocho aos constituye su domicilio en Italia y all adquiere la mayora
de edad, luego no puede volver a la Repblica con diecinueve aos y alegar su mayora
en virtud del art. 139, Cdigo Civil, si aquella "ida y vuelta" aparece slo motivada por
la intencin de obtener la mayora antes de los veintin aos, evadiendo as la ley
argentina normalmente aplicable de no sobrevenir aquella radicacin fraudulenta en
el extranjero.
Los puntos de conexin que el legislador no estableci como negocios jurdicos de las
partes no pueden ser manejados por ellas con el propsito de convertirlos en elecciones
del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy agudamente, Goldschmidt dice que el
fraude a la ley aplicable consiste en que los fraudulentos manejan la relacin de causa y
efecto que opera sobre el legislador como una relacin de fin y medio (ob. cit., n 120). En
realidad, se quiere sustituir el fin del legislador por el fin de las partes, pero guardando la
apariencia de seguir el fin del legislador.
Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la voluntad real del legislador.
Aqullas, que deberan ajustar sus conductas a lo que realmente ha querido ordenar el
legislador, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legislador siguiendo un
mandato que ste nunca les ha dado en realidad. Se pone de manifiesto la maniobra
apenas se compara lo que el legislador entendi por punto de conexin (interpretacin
subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer pasar por tal (infidelidad al legislador).
ste es el punto ms arduo de la teora del fraude a la ley: la prueba de la intencin
fraudulenta de las partes.

2. Como interpretacin de las conductas de las partes

Desde luego, la evidencia de la intencin fraudulenta tiene que ser extrada de la
conducta exterior de las partes. Goldschmidt caracteriza muy afortunadamente
dos indicios tpicos de la intencin fraudulenta (ob. cit., n 120). Uno es la expansin
espacial de las conductas: las partes aparecen en un pas extranjero a veces tan slo
representadas donde no pueden justificar su actuacin; otro es la contraccin temporal:
las partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede ser establecido, a nuestro
juicio, con la siguiente directiva: hay que destruir las presunciones tpicas de fraude
suministrando razones objetivas que justifiquen las conductas
aparentemente extraordinarias. Pero observamos que la presuncin legal de buena fe de
las partes (art. 16, Cd. Civ.), aun siendo una presuncin relativa, se mantiene firme
mientras no advienen presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al juez a
la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba del fraude le incumbe a quien
lo invoca. Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en
meras conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitrariedad. Ahora bien:
como en toda decisin jurdica, hay que tener presente que "la certeza que acompaa a la
prudencia no puede ser tanta que exima de todo cuidado" (cfr. Santo Toms, S. Th., II-II,
47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis certitudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la
conducta fraudulenta. Pero los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de
"conciencia escrupulosa", convirtindose en "cazadores de brujas". Ello sofocara la
proteccin del comercio internacional, pues las partes se veran arbitrariamente sujetas a
un derecho ajeno al previsto para regir sus negocios internacionales. Lo expuesto vale
especialmente en materias libradas al derecho elegido y creado por las partes.
La intencin de las partes persigue la evasin de las normas coactivas del derecho
normalmente competente, mediante la creacin artificial de elementos extranjeros que
conduciran al juez a la aplicacin de un derecho extranjero. He aqu el elemento
normativo que torna razonablemente probable el fraude si no concurren circunstancias
que al menos hagan incierta la finalidad fraudulenta.

3. El fraude a la ley en la eleccin del derecho aplicable y del

juez competente
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato si ste reviste
carcter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos
de extranjera para evadir las normas coactivas del derecho propio de un caso
absolutamente interno (reiner Inlandsfall). Otro tanto cabe afirmar respecto de las
prrrogas de jurisdiccin internacional en casos absolutamente internos (cfr., sobre
elecciones abusivas de jurisdiccin, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de
juridiction en droitinternational priv, n 359 y sigs.).

4. Normas de polica y fraude a la ley

Al considerar las normas de polica se examinar su naturaleza excluyente de toda
eventual aplicacin de derecho extranjero y de normas diversas creadas por la voluntad
de las partes. La finalidad de aquellas normas suele ser tambin la prevencin del fraude
a la ley nacional. Veamos que el art. 7 de la ley 2393, de matrimonio civil, declaraba
aplicable a la disolubilidad de matrimonios celebrados en la Repblica exclusivamente la
ley argentina. Las partes slo podan intentar el fraude a esta norma celebrando
artificialmente el matrimonio en el extranjero, para evadir la aplicacin de la ley argentina
a la futura y eventual disolucin del vnculo. He aqu el fraude a la expectativa contra el
art. 7 (cfr. Goldschmidt, ob. cit., n 126, 253, 254, 316). En cambio, no poda haber fraude
retrospectivo al art. 7. Aunque la autoridad de Goldschmidt avala esta tesis (ob. cit., n
126), los cnyuges que han celebrado matrimonio en la Argentina ya no podan cometer
fraude al art. 7, que se aplicaba inexorablemente, sin que resultara para nada relevante
que ocurriesen a domiciliarse o a crear apariencia de domicilio en el extranjero.
 Sencillamente, porque en el art. 7 el domicilio no es punto de conexin decisivo del
derecho aplicable a la disolucin de dicho matrimonio. Las partes no podan
siquiera intentar tilmente la creacin artificial de un punto de conexin que el legislador
del art. 7 no contemplaba. Vase ahora el art. 160 del Cdigo Civil.
Anlogas reflexiones merece la norma de polica del art. 124 de la ley 19.550. Si existe
sede o exclusiva explotacin en la Argentina, de nada les valdr a las partes constituir la
sociedad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de conexin se
aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadirla deberan crear ficticiamente la sede
y una explotacin en el extranjero.

5. Fraude a la ley extranjera

Hay que recordar la norma del art. 1208, Cdigo Civil argentino, inspirada en la
doctrina de Story, segn se puede apreciar en la nota de Vlez Sarsfield al artculo citado.
Empero, es de justicia reconocer a Pothier, Trait du contrat d'assurances (1847), 58,
como primer censor de la prctica reinante que asignaba eficacia a contratos contrarios a
las leyes de otros pases. Luego lo siguieron muchos autores (cfr. muy detalladamente
en Rabel., ob. cit., II, pgs. 585 y sigs.). Nuestra norma declaraba la ineficacia en la
Argentina de los contratos celebrados en la Repblica para violar los derechos y las leyes
de una nacin extranjera. He aqu una norma argentina fundada en un principio de validez
universal. En rigor, su raz ms profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo.
Observamos que nuestra norma es incondicional en un sentido. No
consideramos ineficaces los contratos contrarios al derecho extranjero a condicin de que
en dicho pas hagan lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho
(reciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los contratos contrarios a un
derecho extranjero con tal de que este derecho no conculque, a su vez, los principios del
orden pblico argentino.

6. Sancin del fraude a la ley

La inexistencia del fraude a la ley es condicin de aplicabilidad del derecho extranjero
conectado por la norma de conflicto. De ah que Goldschmidt considere el fraude a la ley
como la caracterstica negativa del tipo legal de la norma de conflicto. Si ella no se
configura, la consecuencia de la norma de conflicto se opera normalmente; si se presenta,
paraliza la consecuencia jurdica.
El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas
por las partes. Slo a ellas alcanza. En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se
sanciona la evasin mediante la sumisin del acto a su derecho propio. Las partes
quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el derecho X, a otro derecho Y. El
legislador reacciona sancionando con la ineficacia la pretendida sumisin fraudulenta de
las partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer tambin. As, la nacionalidad
obtenida con fines fraudulentos carece de validez. Igualmente acaece con otros puntos de
contacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgrselos no ocurridos.
 El art. 2598 del nuevo Cdigo regula el fraude a la ley. Lo que se desconoce son los
actos o conductas fraudulentas. Los hechos no pueden desconocerse ni dejar de ser
tenidos en cuenta como dice el texto del art. 2598. Los hechos son "testarudos"
(Durkheim). Si se prueban pueden demostrar fraude. Antes que igualarlos habr que
tenerlos en cuenta, precisamente al revs del texto que lo dice.

F) Orden pblico

1. Como clusula de reserva en la norma de conflicto

a) El "espritu de la legislacin"
La imitacin del uso jurdico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina
no es incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condicin de que respete el "espritu
de la legislacin" de nuestro pas (art. 14, inc. 2, Cd. Civ. y ahora art. 2600 del nuevo
Cdigo). Los principios del derecho argentino actan como "clusula de reserva" frente a
las soluciones del derecho extranjero. Tal clusula de reserva (Zitelmann) hace excepcin
a la aplicacin del derecho extranjero, funcionando como caracterstica negativa de la
consecuencia jurdica de la norma de conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se
ofende tal clusula, que sintetiza los principios del derecho argentino, la proyectada
imitacin del uso jurdico forneo no se actualiza.

b) Elasticidad de los principios generales

La incompatibilidad con el "espritu de la legislacin" a que alude el art. 14, inc. 2 y
ahora el 2600 del nuevo Cdigo, debe resultar de la lesin a principios generales inferidos
de normas positivas de la legislacin. No basta la contradiccin con una norma o
disposicin particulares si no se contradice un principio. En algunos casos es clara la
distincin, pero en otros las dificultades son graves. La primera dificultad proviene de
la vaguedad de los principios generales, la cual produce hesitaciones en los lmites del
principio. As, v.gr., una prescripcin liberatoria algo ms breve o ms larga que la vigente
en una norma argentina no ataca el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se
presenta en la determinacin del quantum ms breve o ms largo conciliable con el
principio. Una sensible diferencia del plazo de la prescripcin puede significar
una finalidad distinta de la prescripcin, que atae ya a su "esencia espiritual". Otro tanto
acaece con el principio sucesorio de la legtima respecto del quantum de sus
porciones, aunque el derecho comparado exhibe porciones razonables que no destruyen
el principio mismo.
Se decidi que un plazo de prescripcin forneo ms largo que el legislado en la
Argentina no afecta nuestro principio (Cm. Civ., 5/XII/1903, Fallos, 161:361; Cm. Civ.
1, 31/VII/1929, J.A., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cmara, Dr.
Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arriola, 30/IX/1925, y fiscal de Cmara, Dr. Mackinlay Zapiola,
en J.A., 27-734, y G.F., 74-147; Cm. Com., 11/V/1940, J.A., 70-512, con nota favorable
de Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripcin liberatoria de las
obligaciones contractuales").

c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral cataln en que se han dispuesto varios legados
de cosas ciertas, y que habiendo sido otorgado en la Argentina, es adverado
sacramentalmente en Catalua y protocolizado en forma pblica, contrara el orden
pblico argentino? Hay que desprender las respuestas del art. 515, inc. 3 del Cdigo Civil
argentino. El derecho civil argentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica,
no obstante, como obligacin natural la de pagar dichos legados. Ahora bien: una
obligacin que el derecho civil argentino califica de natural no puede contrariar el orden
pblico argentino. Parece que podramos afirmar genricamente que las cuestiones
formales no ofenden nuestro orden pblico.

d) Incerteza sobre los principios

La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre que contrae segundas
nupcias sobre los hijos del primer matrimonio, no obstante que entre nosotros, antes de la
sancin de la ley 11.357, se produca la prdida de aqulla, conforme al art. 308, Cd.
Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros principios de orden pblico (Cm. Civ. 1 La
Plata, 17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos).
En algunas materias el principio mismo no es claro. As, se discute si la accin de
simulacin de los actos jurdicos es o no prescriptible (cfr. Llambas, Tratado de derecho
civil. Parte general, t. II, n 1816 y sigs., pg. 530).
A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la expresin de un principio
relativo al "nuevo espritu de la legislacin". As ocurra con nuestro art. 1277, Cdigo
Civil.

e) Principios constitucionales
 En cuanto a los principios declarados en la Constitucin Nacional, pueden
resultar excluyentes de soluciones forneas que los desvirten. Vemos as, la influencia
del principio de defensa en juicio sobre la distribucin irrazonable de la carga de la prueba
(cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales",
en E.D., 62-287 y 291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr. alemn y
los derechos privados extranjeros en su aplicacin concreta a los derechos fundamentales
de la Bundesverfassung, cfr. Erik Jayme, Staatsvertrge Zum I. Pr., 1975, pgs. 7 y sigs.
Adems, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto internazionale privato, 1974; Alicia M.
Perugini de Paz y Geuse y Ral A. Ramayo, "Constitucin nacional, derecho extranjero y
orden pblico", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e
constituiao, Coimbra, 1979. Si una aplicacin de un derecho extranjero afectase un
principio constitucional argentino, infringira la clusula de reserva del D.I.Pr. argentino
(ver, sin embargo, las distinciones que hace Goldschmidt, "Derecho internacional privado
y Constitucin nacional", en Estudios jusprivatistasinternacionales, 1969, pgs. 271 y
sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa juzgada frente a una
ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento
dirimente para contraer matrimonio. As lo resolvi la Direccin del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D., 20/VIII/1970, res. director Bidart Campos, nota
Goldschmidt). Cfr. tambin, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble nacionalidad en
derecho internacional privado", cit., n 203.

f) Principios de derecho internacional pblico

Se puede afirmar que los principios de D.I. Pblico integran el orden pblico de los
Estados nacionales? He aqu la interesante y actualsima cuestin: una ley extranjera que
dispone la expropiacin de bienes de particulares de un tercer pas sin indemnizacin,
puede ser rechazada como contraria al orden pblico de un pas distinto del
pas expropiado? El principio de enriquecimiento injusto se vera lesionado. Este principio
de D.I. Pblico integra el orden pblico de los Estados nacionales. Vuelve a ser decisiva
cuestin la graduabilidad del injusto enriquecimiento. Sin embargo, aqu me refiero a
principios generales comunes al D.I. Pblico y al derecho interno.
En cuanto a principios especficos de D.I. Pblico, como la independencia de los
Estados o la supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas,
es interesante saber si una violacin de ellos contrariara el orden pblico en el D.I.Pr. de
los Estados nacionales.

g) La "clusula general"
Aqu entendemos por "clusula general" lo opuesto a una configuracin "casustica" del
supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se refiere a la
realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura" de generalidad.
 Por "clusula general" de orden pblico, aqu se entiende la "clusula de reserva". Esta
clusula radica en el inc. 2 del art. 14, Cdigo Civil argentino: se ha de juzgar la
compatibilidad con "el espritu de la legislacin de este Cdigo". Sin embargo, esta
clusula podra ser todava ampliada por referencia al inc. 1 del art. 14. As: en el espritu
de la legislacin se incluyen tambin los principios de derecho pblico argentino. La
clusula queda extendida al espritu de la legislacin argentina. De ser as, la
averiguacin se extiende al espritu de "toda legislacin", incluso "la nueva legislacin".
Sera interesante contar con una investigacin jusfilosfica sobre lo espiritual de la
legislacin. El primer problema radica en dar un sentido preciso al concepto de "lo
espiritual". Sera muy nutritivo poder aprovecharnos de las concepciones sobre el espritu
de Hegel o Hartmann. Aunque sera tambin difcil lograr validez general para esas
pautas de interpretacin.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las concepciones polticas,
morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislacin,
rodean las normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre ellos
hasta su absorcin. Cfr. sobre estos tpicos los penetrantes estudios de Guastavino,
"Estado actual de la codificacin del derecho civil, en homenaje a Vlez Sarsfield",
en L.L., 29/IX/1969; tambin Borda, "Vlez Sarsfield, legislador poltico", ob. cit., y Len,
"Ideologas atribuidas al codificador", ob. cit.

h) Los conceptos indeterminados

El orden pblico puede estar directamente indicado en conceptos indeterminados que
requieren una determinacin en virtud de valoraciones concretas para su operatividad.
As, los conceptos jurdico-valorativos de "moral", "buenas costumbres", "tolerancia de
cultos", "mero privilegio"; los "contratos inmorales", "reconocimiento injurioso para los
derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" a que se refera el
art. 1206, Cdigo Civil argentino.
Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad en la valoracin del uso
jurdico extranjero. Permiten una justa tendencia a la equidad, que aunque Kant tild de
"divinidad muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso. As el art. 2600 del
nuevo Cdigo.

i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso

Corresponde destacar especialmente que la crtica por los principios del derecho
argentino versa slo sobre las aplicaciones concretas del derechoextranjero al caso en
cuestin. Por tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia, v.gr., no pueden
ser aplicadas en la Argentina para permitirle al marido ejercer en nuestro pas el derecho
de correccin que aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese matrimonio
gozaran en la Argentina de la calidad de hijos legtimos, y la madre sera amparada en su
derecho de alimentos. Estas consecuencias no van contra nuestros principios, aunque s
lo conculcaran actos que no fueran cumplidos en el pas.
 2. Como adaptacin del derecho extranjero a los principios del
derecho argentino
Si una solucin concreta del derecho extranjero competente lesionara algn principio
argentino, no cabra la inmediata sustitucin del derecho extranjero por el derecho privado
argentino. Se ha de intentar una adaptacin o conciliacin del derecho extranjero a
nuestros principios. Tal adaptacin resulta ms valiosa que la directa exclusin del
derecho extranjero. Si, v.gr., un derecho extranjero considerase imprescriptible un crdito,
antes que acudir a las reglas argentinas de prescripcin de dicho crdito, sera atendible
aplicar las normas de prescripcin extranjeras del crdito que mayor analoga presentaran
con el que viene a decisin. En definitiva, habr que hallar una solucin basada en el
derecho extranjero competente que armonice con los principios generales del derecho
(ver Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, trad.
Eduardo Valent Fiol, Barcelona, 1961, esp. sobre los principios universales como base de
comparacin funcional de las instituciones del derecho privado, pgs. 438 y sigs.).
Al menos, el orden pblico debe ser contemplado como un factor de coexistencia de
los sistemas jurdicos y, preservando sus elementos esenciales, deben "investigarse las
adaptaciones necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul Lagarde, Recherches sur
l'ordre public en droitinternational priv, Paris, 1959, pgs. 174 y 175, y 201 y sigs.;
Batiffol-Lagarde, Droit international priv, t. 1, 1981, n 364 y nota 364, 6).
Hoy hay que tener muy presentes las normas sobre derechos humanos (ver
"Ekmekjian c. Sotonch" precitado) y nuestro Derecho Penal Internacional, 3 ed., 2 tomos,
La Ley, 2013. Y las finalidades, ver Bucher, "H'ordre public it les but social dir law de
droit internacional priv", Recuell des tours, 239 (1993) 9-116.

G) Adaptacin
El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptacin, se suscita a raz del
funcionamiento de varias normas de conflicto concurrentemente aplicables. En esto se
parece al problema de la cuestin previa. Por ejemplo, si una norma de conflicto indica
como aplicable el derecho civil de un pas al rgimen de bienes del matrimonio, esto es, a
los efectos del matrimonio sobre la propiedad y otra norma de conflicto seala como
aplicable el derecho civil de otro pas a la herencia; puede ocurrir que un cnyuge
suprstite sea beneficiado excesivamente por ambos derechos que le atribuyen parte
importante en el rgimen matrimonial y en la herencia del cnyuge causante. O puede
ocurrir que ambos derechos lo perjudiquen excluyndolo totalmente del rgimen
matrimonial y de la herencia. Esto puede sobrevenir porque ambos derechos civiles han
armonizado interna y materialmente el problema dando al cnyuge una posicin
equilibrada. Pero cuando los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicacin de
uno y otro a que conducen las normas de conflicto, entonces se producen los resultados
no previstos por ninguno de los derechos civiles en cuestin. No es posible dejar
funcionar as las normas de conflicto. Una solucin es hacer prevalecer una de las normas
de conflicto y someter todo el caso al derecho civil que ella indique. Otra solucin
es adaptar materialmente la solucin de derecho civil o material, por ejemplo, dando al
cnyuge el tratamiento hereditario que le correspondera si no recibiese nada en el
rgimen matrimonial o viceversa. ste sera un procedimiento de bsqueda de solucin
material ad hoc. No contemplada en ninguno de los derechos civiles originariamente,
sino creada por una norma especial para el caso que haga equidad al cnyuge suprstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por aplicacin concurrente de
diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. Tambin aqu la
doctrina ha hecho gala de un refinamiento jurdico encomiable que habr de tenerse en
cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Internationales Privatrecht, 7 ed., 1995,
Mnchen, pgs. 259-269 y la bibliografa citada).
Para nosotros se trata de un problema de correccin equitativa de la aplicacin de
normas de conflicto que concurren en someter un caso a diversos derechos materiales
discordantes.
Es encomiable el art. 2595, inc. c del nuevo Cdigo.

V. El materialismo en el funcionamiento de la norma de

conflicto
As como la funcin de la norma de conflicto se relaciona directamente a su fin o
propsito, el funcionamiento de la norma se relaciona con el procedimiento necesario para
alcanzar el fin. Ahora bien, el fin de la norma de conflicto es material. No se limita a indicar
el derecho aplicable. La aplicacin de la norma de conflicto debe conducir a la solucin
definitiva de la controversia. Y esta solucin definitiva slo puede ser, y en realidad es,
material, esto es, de derecho material o substancial, de derecho privado. Es
imprescindible comprender esta funcin para que el funcionamiento de la norma se
oriente hacia su funcin, su fin.
As pues la primera tarea que consiste en la individualizacin de la norma de conflicto
aplicable dentro del sistema requiere definir el supuesto o tipo legal de la norma. Hay que
ver si un caso presenta una cuestin de capacidad, de forma, matrimonial, sucesoria o
atinente al rgimen de bienes del matrimonio y as de seguido. La calificacin del caso
puede influir decisivamente en su resultado material. No puede hacerse, en realidad no se
hace, cerrando los ojos al resultado. Explcita o implcitamente se toma en cuenta. Cada
vez con ms explicitacin. Una calificacin segn la lex foridesvinculada de la
preocupacin por el resultado no es ms aconsejable que cualquier otro mtodo de
calificaciones.
Adems, la calificacin que define y delimita el caso no es ajena al problema de
la cuestin previa. Si una pretensin hereditaria depende de la validez de un matrimonio,
como cuestin previa se plantea si ambas cuestiones deben tratarse independientemente
para subsumirlas en las normas de conflicto del foro o si ambas deben quedar
comprendidas en el mbito conceptual de alguna de las normas en juego. Y as ver los
resultados que las alternativas produciran. Tambin se podra dejar al derecho
competente para regir alguna de ellas, sea la sucesoria sea la matrimonial, determinar si
las regular conjuntamente o si las separar aplicando a cada cuestin su norma de
conflicto especfica. Estamos ya en un campo relativo al mbito de referencia del
ordenamiento competente. Supngase que el derecho del ltimo domicilio del causante
quiere regular la herencia pero regulando tambin sus cuestiones previas condicionantes;
v.gr. la validez del o de los matrimonios que influirn en la pretensin hereditaria. Sera
imprudente desconsiderar ciegamente los resultados a que podran conducir
procedimientos tcnicos tan variados. Los tecnicismos lgicos no pueden independizarse
de un discreto mirar a las consecuencias materiales: quin hereda y cunto. Las partes y
sus consejeros estn interesados en estas cuestiones substanciales, aunque estos
ltimos tambin han de interesarse en desarrollar maestra en aquellos tecnicismos
conducentes.
El clebre problema del reenvo, tan plagado de cuestiones de intrincada
hermenutica, no es puro asunto de lgica. La devolucin al foro o la transmisin a un
tercer derecho u ordenamiento competente est muy estrechamente vinculada al
resultado material. Aqu la armona internacional de las decisiones puede resultar un valor
ms apetecible que el fraccionamiento. Pero mucho depender de la cuanta de bienes
relictos en cada jurisdiccin. Una fortuna inmensa en un pas puede ser determinante para
que la parte que est mejor situada frente a esos bienes pretenda hacer valer su punto de
vista. No es fcil predecir en abstracto si prevalecern consideraciones de
armona internacional de decisiones o un fraccionamiento o ruptura de la unidad en favor
del inters particular ms fuerte. El expediente del reenvo puede conducir a la aplicacin
de uno u otro derecho que podra en definitiva elegirse por razones de equidad. No
olvidemos que se habla de reenvo-equidad.
La adaptacin de un derecho aplicable tambin est guiada frecuentemente por
consideraciones materiales (ver. art. 2595, inc. c del nuevo Cdigo).
En cuanto al problema de la exclusin de un derecho extranjero, sea por fraude, sea
por razones de orden pblico, las consideraciones materiales son tambin decisivas. Si se
pretende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasin tiene por finalidad lograr
la aplicacin de unas consecuencias materiales que normalmente, es decir, sin
el expediente fraudulento, no seran alcanzables.
La exclusin de un derecho extranjero por contrario al orden pblico tambin presenta
una problemtica de conflicto axiolgico material entre concepciones de justicia
material inconciliables. Si no es posible cierta conciliacin o suavizacin de las
consecuencias prcticas que el derecho extranjero producira en el foro, la solucin
fornea tendr que ceder. Los principios fundamentales de justicia de la lex fori son los
puntos finales de la tcnica conflictualista. Son las cruces de la solucin de los casos
multinacionales en el foro. Sea directamente cuando los jueces del foro tienen jurisdiccin
en el caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son requeridos para reconocer
o ejecutar un decisin extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto como una tendencia puramente
substancialista en el funcionamiento integral de la norma de conflicto se equivocara. Digo
en cambio que tal tendencia hacia la consecucin de resultados materiales no puede
desconsiderarse ni minimizarse.
Adems, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenmeno distinto, cual es la
problemtica de la norma de conflicto materialmente orientada. ste es otro asunto.
Lo aqu considerado es la problemtica del substancialismo o materialismo en el
funcionamiento de la norma de conflicto, digamos neutra, no materialmente orientada en
su estructuracin inicial.
 ste es simplemente un captulo del consecuencialismo jurdico conocido en la teora
general del derecho y practicado por los jueces en todo el mundo.
El art. 1 del nuevo Cdigo viene precedido por una invariable jurisprudencia de la
Corte segn la cual toda norma debe ser considerada segn las normas y principios
constitucionales. Los tratados de derechos humanos son la Constitucin misma.
Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las leyes, y las
normas legales de D.I.Pr. han de considerarse comprendidas, deben ser interpretadas
considerando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico y los principios y
garantas de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la
admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn
tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284). De modo que el
funcionamiento de las normas de conflicto, que culmina con su aplicacin a los casos, no
puede conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejercicio de la funcin
judicial no cabe prescindir de la preocupacin por la justicia (Fallos, 259:27).
La Corte tambin considera muy reiteradamente, que los jueces como "servidores del
derecho para la realizacin de la justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas
notoriamente disvaliosas" (Fallos, 302:1284).
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho Internacional
Privado", R.D.C.O., nro. 4, pg. 305/321, noviembre de 1993; Mara Susana Najurieta,
"Orden pblico internacional y derechos fundamentales del nio", L.L., 1997-B-1436; Ral
Alberto Ramayo, "La interpretacin de los tratados internacionales y la CSJN", E.D., 177-
930/933; Ral Alberto Ramayo, "Las normas directas e indirectas del
derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.

Apndice
Art. 2595. Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y est obligado a interpretarlo como lo haran los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurdicos covigentes con competencia territorial o personal,
o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurdico en disputa que presente los vnculos ms estrechos con la
relacin jurdica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situacin
jurdica o a diversas relaciones jurdicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar
las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596. Reenvo. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relacin
jurdica tambin es aplicable el derecho internacional privado de ese pas. Si el
derecho extranjero aplicable reenva al derecho argentino resultan aplicables las normas
del derecho interno argentino.
Cuando, en una relacin jurdica, las partes eligen el derecho de un determinado pas,
se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario.
Art. 2597. Clusula de excepcin. Excepcionalmente, el derecho designado por una
norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razn del conjunto de las
circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situacin tiene lazos poco
relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vnculos muy estrechos con el
derecho de otro Estado, cuya aplicacin resulta previsible y bajo cuyas reglas la relacin
se ha establecido vlidamente.
Esta disposicin no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598. Fraude a ley. Para la determinacin del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos
o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicacin del derecho designado por las
normas de conflicto.
Art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicacin inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluyen la aplicacin del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero tambin son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legtimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vnculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso.
Art. 2600. Orden pblico. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden pblico que inspiran el ordenamiento jurdico argentino.
 Captulo V - La norma material

I. Estructura de la norma material

El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de D.I.Pr. enfoca
un caso jusprivatista multinacional o un aspecto de l y la consecuencia jurdica de
dicha norma lo resuelve mediante una disposicin directa y substancial que establece las
conductas de solucin definitiva de la controversia. No indica un derecho competente del
cual, a su vez, tendra que desprenderse la solucin de fondo, tal como lo hace la norma
de conflicto. Crea directamente dicha solucin con especial consideracin de la
multinacionalidad del supuesto.
Es el tipo legal de la norma material el que configura la multinacionalidad del caso con
miras a los elementos de extranjera estimados relevantes para aquella caracterizacin.
No es dable asignar criterios generales y absolutos para definir la multinacionalidad de los
supuestos de hechos. Se requiere una configuracin convencional, legal o judicial de los
casos jusprivatistas multinacionales que sern sometidos a soluciones materiales.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el elemento
de extranjera relevante en el punto de conexin de su consecuencia jurdica, para
someter el caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material la seleccin
de los elementos de extranjera queda configurada en su tipo legal. As, por ejemplo, la
prescripcin bienal del art. 855, inc. 2, Cdigo de Comercio argentino, slo se aplicaba al
supuesto especial de contratos de transporte con expediciones destinadas a cualquier
lugar "fuera de la Repblica".
Tambin eran materiales las normas de los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil argentino,
por las consecuencias sustanciales de mayoridad o emancipacin que disponan. Vemos
que aun asignando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que eligen como
aplicable el derecho "ms favorable" a la capacidad, tales normas en realidad deben ser
caracterizadas como materiales, porque el "criterio de eleccin" es material. El derecho
aplicable es elegido por su cualidad sustancial que favorece la capacidad. No se trata de
una eleccin neutral.
Viene muy a propsito la siguiente consideracin de Batiffol: "Enfin, on trouve aussi,
dans ces conventions, des rgles de conflits de lois particulires qui ont parfois, sur la
dure de la protection du droit d'auteur par exemple, donn application la loi instituant la
protection la plus longue, ce qui, pour de bons interprtes, revient poser une rgle
matrielle sous la forme d'une rgle de conflit; or le rsultat se rencontre avec celui
des instruments lgislatifs ou conventionnelles qui, posant des rgles de conflits de lois,
donnent certains d'entre elles une forme alternative qui revient une rgle
matrielle" (cfr. "L'tat du droit international priv en France et dans l'Europe continentale
de l'Ouest" en Journal du Droit International, numro du centenaire, pg. 30).
Entre las normas de conflicto con puntos de conexin alternativos a que alude Batiffol,
se puede citar el art. 3638 del Cdigo Civil argentino y los arts. 2645 y 2646 del nuevo
Cdigo. He aqu el favor testamenti.
Adems, los puntos de conexin acumulativos de las normas de conflicto conducen a
criterios materiales prevalecientes; v.gr., la adopcin sujeta acumulativamente los
derechos domiciliarios de adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I. Montevideo de
1940). La acumulacin puede juzgrsela establecida con miras al favor minoris. Se
impone la adaptacin de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.), a fin
de posibilitar la adopcin convencionalmente vlida.
Las consecuencias jurdicas de las normas materiales proyectan unas
soluciones especialmente adaptadas a la naturaleza multinacional de los casos enfocados
en sus tipos legales. Esta adecuacin ajustada a los casos, de que gozan las soluciones
materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza de las cosas.

II. Funcin de las normas materiales en el sistema del Derecho Internacional

Privado

A) Funcin suplementaria
El autor propicia la construccin de un sistema de D.I.Pr. en el cual la normologa
conflictualista, si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodolgico. Se
ha de admitir, en funcin suplementaria, las normas materiales. Dicha funcin
suplementaria de tales normas ha sido aprobada por muy prestigiosos catedrticos, a
quienes se adhiere el autor en esta cuestin. Aqullos son Alfred E. von Overbeck, "Les
rgles de droit international priv matrial", Nederlands Tijdschrift voor International Recht.
Mlange offerts R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, n 9, pgs. 362-379; Adolfo Miaja
de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional privado", en Revista
Espaola de Derecho Internacional, 1963, vol. XVI, n 3, pgs. 425 y sigs.; W.
Wengler, Recueil des Cours, t. 104, 1961, pgs. 451-459; G. Kegel, Recueil des Cours, t.
112, 1964-II, pgs. 237-263, esp. pg. 251. La doctrina actual es amplsima, aunque no
modifica la antes citada.
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas
especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodologa sustantivista como exclusiva
y excluyente, en modo absoluto, de las normas de conflicto. No sera razonable
la exclusin del derecho privado extranjero comn, en materias en que el
comercio internacional no ha generado an normas materiales uniformes (cfr.
Kegel, Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 237-263).

B) Funcin complementaria. La adaptacin

Adems del carcter suplementario ya sealado, se advierte tambin una funcin
complementaria de la norma material con relacin a las normas de conflicto cuando los
derechos privados elegidos por stas resultan inadaptados y se requiere armonizarlos
materialmente, a fin de asignar una solucin equitativa al caso. He aqu el problema de la
adaptacin. Las normas materiales creadas para corregir el funcionamiento riguroso de
varias normas de conflicto demuestran el carcter integrador que la norma material de
adaptacin presenta, complementando las conflictuales.
Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se debe aplicar el art. 1214 del
Cdigo Civil argentino, y las obligaciones de las partes en un contrato internacional tienen
que estar regidas, "respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio".
Ahora bien: al tratarse de un contrato bilateral, con obligaciones conectadas
recprocamente de modo sinalagmtico, la consideracin aislada de cada obligacin
resultara irrazonable. Si una empresa alemana debe entregar las partes accesorias de
una mquina a un comprador argentino dando por sentado siempre la aplicabilidad del
art. 1214, Cdigo Civil argentino, cabra someter la responsabilidad del vendedor por
vicios al Cdigo Civil alemn, y, en cambio, al derecho argentino el problema de la medida
en que el comprador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre soluciones
conflictuales o materiales al problema de la adaptacin, Kegel, "Kommentar Zum
EGBGB", Kohlhammer, 1970, pgs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 7).
Desde otra perspectiva, tambin se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al
ser excluida la aplicacin de una norma extranjera por efecto de los principios de orden
pblico del juez argentino, ste, antes de aplicar irresistiblemente su lex fori, aplica una
norma extranjera del derecho conectado que resuelve, sin ofender nuestro orden pblico,
un caso anlogo al que hay que decidir. Aqu, nuevamente, una norma material
complementa el funcionamiento de la norma de conflicto. Sin tal adaptacin, el
derecho extranjero competente debera ser sustituido por la lex fori.
Las normas materiales siguen el mtodo de creacin. El tipo legal de la norma material
capta lgicamente el caso jusprivatista multinacional. La consecuencia jurdica
directamente proyecta la solucin material del caso, sin recurrir a la eleccin de un
sistema jurdico justificado del cual quepa, por va indirecta, extraer la solucin material. El
fundamento axiolgico de tal consecuencia jurdica directa se base en las consideraciones
de justicia que justifican el mtodo de creacin. Desde luego, tanto el anlisis como la
comparacin materiales constituyen tareas previas a la creacin de soluciones comunes.
Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no cabe ya el recurso al mtodo
de eleccin. Empero, si en un conjunto de normas materiales un problema carece de
regulacin por una norma material (laguna), se ha de retomar la va de eleccin de las
normas de conflicto. Si una norma material brinda una solucin incompleta del caso, hay
que volver a las normas de conflicto. Ver ahora el art. 2595, inc. c del nuevo Cdigo.

C) Sustancialismo moderado
A pesar de que la coexistencia de normas materiales con normas de conflicto resulta
aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The
crisis of conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 91-268) a Wengler, Von
Overbeck, Miaja de la Muela y a l mismo, Werner Goldschmidt (ya en la tercera edicin
de su Derechointernacional privado, de 1977, que lleva el sugestivo subttulo "Derecho de
la tolerancia") excluye las normas materiales del D.I.Pr. y las enva al derecho privado
de extranjera, al derecho privado internacional y al derecho pblico de extranjera.
Mientras el D.I.Pr. se basa, segn Goldschmidt, en el valor del respeto positivo al derecho
privado extranjero y en el mtodo indirecto, el derecho privado y pblico de extranjera
persiguen, segn Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".
Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar el elemento patrio"?
Parece, ms bien, que dichas normas crean una solucin directa del caso jusprivatista
multinacional, tratando de respetar su particular naturalezainternacional de modo ms
adecuado y justo que mediante la aplicacin de cualquier derecho privado nacional
relacionado con el caso. As ocurra con los arts. 138 y 139 del cdigo civil argentino,
pues aunque se construa estos preceptos en la estructura de norma de conflicto cuya
consecuencia remita a la ley ms favorable, esta eleccin estaba orientada por un criterio
de valoracin sustancial: la favorabilidad. La solucin directa de aquellas normas no
buscaban beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresaba en la
Argentina siendo mayor o emancipado, se le respetaba la capacidad adquirida, y a quien
reside habitualmente en el pas se lo beneficiacon la mayora o emancipacin del derecho
argentino aunque siga juzgndoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La
solucin justa de difciles conflictos de leyes se logra mediante tales normas materiales.
Materiales son tambin las clusulas FOB y CIF, entre otras, y no benefician al
elemento patrio sino, antes bien, persiguen soluciones especiales en
compraventas internacionales. Lo mismo vale para otras normas materiales del
comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras muchas) incorporadas
a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2, del Cdigo de Comercio, en cuanto estableca un plazo de
prescripcin ms largo para las acciones derivadas del transporte internacional, favoreca
el ejercicio de las pretensiones de un negocio de mayores complejidades que los internos.
Puede beneficiar perfectamente a cualquiera de las partes radicadas en la Argentina o en
el extranjero. No se ve qu elemento patrio ira a beneficiar, si puede hacrselo valer
contra una empresa de transporte argentina por un cargador con sede en un
pas extranjero cuyo derecho contuviese plazo de prescripcin ms breve. Mediante tal
norma material, el legislador argentino persigue asignar al problema una solucin directa
adecuada a la naturaleza internacional del contrato. Es cierto que no distingue la
procedencia poltica del caso, pero precisamente acontece que en algunos casos
totalmente multinacionales es ms intensa la plurinacionalidad concurrente que la
pertenencia exclusiva a un pas. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que
tales soluciones no son realmente uniformes, pues no han sido acordadas por los pases
en cuestin. Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de fuente nacional
persiguen respetar ms la internacionalidad que la nacionalidad del caso. Sus soluciones
pueden ser ms justas que las reinantes en los derechos privados aplicables a casos
tpicamente internos. Las normas de conflicto solucionan materialmente los casos
multinacionales como si fueran casos absolutamente internos alemanes, espaoles,
suizos, etctera. No respetan la internacionalidad del caso, salvo cuando proceden a
la adaptacin de los derechos nacionales para ajustarlos al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en
cuanto sean unificadas por va convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de
lo nacional y lo extranjero mediante la uniformidad", inspirndose en el "ansia de integrar
los pases de una regin o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prlogo a la edicin
citada de 1977), no merecen tacha axiolgica por "intolerancia con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto con la elaboracin de
normas materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto
es aplicado por el juez nacional a condicin de que sus soluciones respeten los principios
generales del derecho del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la base de principios comunes,
crendose soluciones detalladas uniformes expresivas de tales principios. No se advierte
qu disvalor puede atribursele a la aplicacin de un derecho uniforme, respetuoso de los
principios nacionales comunes, cuando se juzga vlida la aplicacin de un derecho
nacional extranjero igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las
necesidades del comercio internacional, la armona internacional de decisiones, los fines
de los derechos nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiologa
del D.I.Pr. al "respeto positivo del derecho privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante
aquellos objetivos tambin se alcanza primordialmente la solucin sustancialmente justa
del caso, porque se hace posible la adopcin multilateral de criterios de justicia sustancial
ms elevados, impracticables en los confines del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes de D.I.Pr. son instrumentos
adecuados para realizar soluciones ms justas de los casos multinacionales que las
asequibles por la metodologa indirecta, conflictualista. Esta ltima no puede hacer
progresar el descubrimiento de soluciones materialmente ms justas en la
casustica internacional.

III. Normas materiales y normas de conflicto

A) Multinacionalidad convencionalmente tpica

Las normas materiales uniformes creadas para casos multinacionales definen ms o
menos precisamente los casos que reglamentan; as, v.gr., el "transporte internacional" o
la "venta internacional" convencionalmente tpicos (ver transporte areo internacional,
definido por la Convencin, de Varsovia-La Haya o la venta internacional de mercaderas,
definida por la Convencin de Viena de 1980). Los tipos legales definen
la multinacionalidad convencionalmente relevante de los casos.

B) Normas materiales dependientes e independientes

Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de D.I.Pr. llamadas
dependientes de las normas de conflicto, es decir que se las aplica cuando resulta
aplicable el derecho indicado por las normas de conflicto. Segn el ejemplo del profesor
Lalive, el pargrafo 1944, I, del BGB (Cd. Civil alemn) le concede al heredero un plazo
de seis semanas para repudiar la herencia desde la apertura de la sucesin, y la parte II
del mismo pargrafo 1944 extiende el plazo a seis meses si el causante alemn tena su
ltimo domicilio en el extranjero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica porque la ley
sucesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La regla de D.I.Pr. material
es, pues, "dependiente" de la norma de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et mthodes
en droit international priv Cours gnral, Acadmie de Droit International, pg. 91).
Pero siguiendo al profesor Lalive, "dejemos pues de lado estas reglas 'dependientes'
de D.I.Pr. material, que no son, adems, ni tan numerosas ni de un inters prctico
considerable" (lug. cit.). Como a Lalive, "lo que nos interesa, desde el punto de vista de
los mtodos, son las reglas materiales de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo,
la cuestin de saber si este procedimiento 'directo' de solucin a primera vista, ms
adecuado y ms 'internacional' es susceptible de suplantar el procedimiento clsico de
la regla de conflicto" (idem).

C) Normas materiales independientes

El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente, capta y describe un caso o
un aspecto de un caso multinacional mediante una caracterizacin que define los
elementos nacionales y extranjeros relevantes para la situacin tpica. As, por ejemplo, el
art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 contempla la hiptesis problemtica
de la constitucin de sociedad en la Repblica por una sociedad constituida en
el extranjero. Se trata de un supuesto o caso multinacional especficamente caracterizado
en el tipo legal o antecedente de la norma material. Esa misma caracterizacin requiere
una adecuada interpretacin (ver constitucin de sociedad en la Repblica). Pero lo
especfico radica en la especial consecuencia jurdica de la norma material que
reglamenta el caso conforme a su problemtica peculiar y a los intereses internacionales
comprometidos. El art. 123 citado impone unas exigencias materiales tan slo
comprensibles en atencin a la hiptesis contemplada en su tipo legal. Lo importante es
que esta hiptesis recibe una regulacin material especial acorde con su naturaleza, y no
queda sujeta al derecho material comn de la lex fori. Vuelve a ser interesante recoger un
prrafo del profesor Lalive: "Una prioridad se impone con bastante facilidad: por definicin,
la regla sustancial de D.I.Pr. ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las
necesidades especficas de reglamentacin de una situacin internacional. De ah que se
deba presumir mejor tal reglamentacin, ms adecuada que aquella (emanada del
legislador del foro o de un legislador extranjero) que es a la vez material y
'puramente interna' en el sentido de que no ha sido elaborada con miras a
situaciones internacionales" (ob. cit., pg. 97). "Esta presuncin de calidad superior
contina Lalive podra ser vinculada al 'carcter especial' de la regla sustancial
de D.I.Pr. y al adagio lex specialis derogat generali. El principio de no contradiccin impide
admitir la hiptesis de dos reglas simultneamente en vigor en el Estado del foro: una,
prescribiendo una reglamentacin sustancial, y la otra, la conexin (de una misma
situacin internacional, venta arbitraje, etc.) con una de las leyes internas en presencia"
(idem).
En el ejemplo antes presentado, sera absurdo que el legislador dispusiera la solucin
especial del art. 123 de la ley 19.550 y subordinase la aplicacin de este artculo a la
circunstancia de resultar aplicable la ley argentina en virtud de la norma de conflicto del
art. 118, primera parte, de aquella ley. Sera absurdo por imposible, porque la sociedad
constituida en el extranjero contina regida por la ley del pas de su constitucin (art. 118,
primera parte, cit.), aunque constituya o participe en una sociedad regida por el derecho
argentino. En pocas palabras, la aplicabilidad del art. 123 es especial y desplaza la
aplicacin del art. 118, primera parte; por cierto, en lo regulado especficamente por el art.
123. El art. 123 se aplica independientemente del art. 118, primera parte. El art. 123
desplaza la aplicacin del art. 118, primera parte, en cuanto regula el art. 123. Adems,
por su naturaleza societaria, el art. 123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable.
Pero esto no la convierte en una norma de polica.
Anlogamente, el art. 855, inc. 2, del Cdigo de Comercio argentino captaba el
problema del plazo de prescripcin de las acciones nacidas de un contrato de transporte
terrestre internacional y, por su especialidad, la solucin material que estableca era
aplicada independientemente de la aplicabilidad del derecho argentino al contrato en
virtud de las normas de conflicto argentinas. La razn es simple: la situacin contemplada
en el art. 855, inc. 2, Cdigo de Comercio argentino, era especial respecto de las normas
de conflicto, y su solucin tambin lo era. En nuestro sistema, las normas materiales
de D.I.Pr. son especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto generales en las
situaciones que contemplan aqullas. Pero, por su naturaleza especial, las normas
materiales son slo complementarias de las normas de conflicto generales.

D) Disponibilidad de las normas materiales

Hay que poner de realce que no todas las normas materiales de D.I.Pr.
son inderogables y, por tanto, rgidas. Pese a que algunos incurren en esta desafortunada
confusin, ciertas normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por las
partes; as ocurra con el art. 855, inc. 2, Cdigo de Comercio argentino. Pero
destacamos muy especialmente que las normas materiales sobre venta internacional de
mercaderas, regida por la Convencin de Viena de 1980, son, en general, derogables por
las partes (art. 6).
Pensamos, adems, que cuando una norma material de D.I.Pr. del foro
fuese derogable por las partes, y otra norma material de D.I.Pr. de un Estado extranjero
vinculado con el caso fuese presentada con la intencin de que se la aplique, creando un
eventual conflicto entre normas materiales de D.I.Pr., habra que solucionar el caso
aplicando la norma material de D.I.Pr. del pas indicado por las normas de conflicto del
foro. Lo mismo cabra hacer ante jurisprudencias contradictorias que aplicaran una misma
convencin que unificara normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debera ser
resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo ulteriores armonizaciones
mediante el reenvo. As, por ejemplo, si en un transporte terrestre argentino-brasileo
hubiese una norma material de D.I.Pr. brasileo sobre prescripcin, haba que dirimir el
eventual conflicto con el art. 855, inc. 2, Cdigo de Comercio argentino, por aplicacin de
las normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta fori). Pero si el juez brasileo
aplicase el derecho argentino (reenvo), el juez argentino debera haber aplicado el art.
855, inc. 2, Cdigo de Comercio. En cambio, las partes siempre podran crear una norma
material de D.I.Pr. fundada en la autonoma material y establecer un plazo de prescripcin
especialmente adecuado al caso. He aqu normas materiales de D.I.Pr. creadas por las
partes. Los consejeros jurdicos deben advertir a stas para que establezcan tales
normas.
 IV. Las normas materiales y la autonoma de las partes

A) Normas materiales creadas por la autonoma de las partes

Tal como se considerar al tratar sobre los contratos internacionales, las partes son
quienes gozan de mayores facultades para la creacin de normas materiales
especialmente adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no cabe
apegarse a esquemas normativos de los derechos privados nacionales, muchas
veces inadaptados a dichas relaciones. En algunos casos, "la utilidad y la moralidad del
comercio internacional imponen una derogacin del orden pblico interno" (Lerebours-
Pigeonnire, Droitinternational priv, 8 ed., Yvon Loussouarn, 1962, pg. 603), como
ocurri en Francia con las clusulas oro, slo admitidas en los pagos internacionales
mediante normas materiales. En los contratos internacionales, las partes pueden crear las
normas que los regirn derogando todas las normas de los derechos privados internos a
los cuales el negocio est objetivamente conectado, en los lmites impuestos por el D.I.Pr.
Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin duda, el
comercio internacional (sobre esto, ver el informe de C.M. Schmitthoff en The International
and Comparative Law Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, pgs. 551 y sigs.). Sin
embargo, no cabe imaginar ingenuamente la eliminacin de toda incertidumbre por el
mtodo de las condiciones generales y los contratos-tipo. As, puede sobrevenir lo que
podramos llamar "conflictos de formularios" cuando vendedores y compradores ofertan y
aceptan tomando en cuenta su propio contrato-tipo, que contiene normas materiales
(condiciones generales) incompatibles (ver, sobre esto, M. Meek e I. Feetham, "Foreign
sales, distribution, licensing and joint venture agreements", en De Paul Law Review, vol.
XVII (1967), pg. 50). Aun los ms conspicuos representantes del sustantivismo radical
reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formulacin jurdica a las prcticas del
comercio internacional obedecen al deseo de eliminar la incertidumbre y la inseguridad,
no puede negarse que han dado lugar a la creacin de numerosos y diversos contratos-
tipo, que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a las partes contratantes
a situaciones inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions and standard
contracts as means of escaping from the application of municipal law", en The sources of
the law international trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pg. 116).
Es muy sugerente la opinin de Schmitthoff en el sentido de que se extraiga de los
contratos-tipo un ncleo comn (cfr. Unification of the law governing international sale of
goods, editado por J. Honnold, Paris, 1966, pg. 398). Ese ncleo comn debe ser
delimitado, fundamentado, y hacer derivar de l mayor uniformidad de condiciones
generales.

B) Normas materiales derogables por la autonoma de las partes

 Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la autonoma de las partes
v.gr., los usos y reglas uniformes relativos a los crditos documentados de la Cmara de
Comercio Internacional, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera parte, y 123 de la
Ley de Sociedades Comerciales 19.550. Las propias normas materiales suelen establecer
pautas con respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser
criterio de distincin. As, v.gr., en materia societaria no son derogables, y s lo son, en
cambio, en materia contractual. De ah que al art. 855, inc. 2 del Cdigo de Comercio
argentino, poda juzgrselo derogable.

V. Funcionamiento de las normas materiales

A) Interpretacin
El intrprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor
de la norma, sea sta contractual, legal, convencional o judicial. La interpretacin requiere
fidelidad del intrprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretacin de una norma material incorporada a un
convenio internacional, el intrprete ha de entender la norma en el sentido que ms
garantice la finalidad de unificacin sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla
con inteligencias apoyadas en el derecho comn interno o en el derecho de otras
convenciones. Slo si la interpretacin que conduzca a la uniformidad conculcase
principios generales del derecho interno, sera lcito hacer prevalecer una interpretacin
adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe fidelidad al espritu uniformista de
las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se debe respetar,
primordialmente la voluntad concordante de las partes. Si sta no pudiera ser
restablecida, ser necesaria la complementacin de las normas
materiales indeterminadas.

B) Determinacin
Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, ser
menester determinarla. As, v.gr., en la Convencin de Varsovia-La Haya, cuando el
transportador pruebe que la persona lesionada produjo el dao o contribuy a l, el
tribunal podr, conforme a su lex fori, descartar o atenuar la responsabilidad del
transportador (art. 21). La propia convencin delega dicha cuestin en las facultades
direccionales del juez competente segn su lex fori. Otro tanto acontece con la posibilidad
de fijar indemnizaciones en forma de renta, delegada en la lex fori (art. 22). Se deja
librada a la determinacin de las partes un lmite de indemnizacin ms elevado (art. 22,
1). La falta equivalente al dolo queda a determinacin del tribunal competente (art. 25, 1).
Por lex fori se debe entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede
conceptuar estas delegaciones del convenio en la lex fori como normas de conflicto
convencionales, pues eligen como derecho aplicable al aspecto no regulado en el
convenio el derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el paralelismo entre
normas de jurisdiccin internacional y normas de conflicto.

C) Lagunas
Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar, la voluntad incompleta de
delegar la determinacin de las normas reglamentadas y la omisin involuntaria de reglar
normas. En las convenciones internacionales sobre unificacin de normas materiales
suelen aparecer reglados algunos aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte.
Se evidencia as una voluntad de limitar la unificacin a ciertos aspectos. He aqu una
voluntad negativa de no reglar los aspectos no contemplados en los convenios. Como
antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la determinacin de las normas
materiales uniformes por la lex fori (supra, B).
Slo cuando media omisin involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de
lagunas. Empero, trataremos aqu tambin de las omisiones de regulacin voluntarias. No
se trata, entonces, de la integracin o complementacin de los convenios, sino de
deslindar los mbitos de aplicacin convencionales de los mbitos de aplicacin de las
normas de conflicto de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegacin Comercial
Internacional de 1940) o de fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs. de la ley 20.094, de la
navegacin).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la
aplicacin de las normas de conflicto. stas, en cuanto son generales, resultan aplicables
al no haber norma material especial que las desplace. He aqu la coordinacin sistemtica
de las normas materiales con las normas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisin involuntaria de regulacin (ver,
admitiendo lagunas, el estudio precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit
uniforme et droit international priv", en Recueil des Cours (1965-III), pgs. 66-79).

D) Aplicacin
Las normas materiales convencionalmente unificadas son aplicadas por tribunales
nacionales. Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los
tribunales nacionales al aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas.
Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos mediante el recurso a las normas
de conflicto del juez. No sera lcito aplicar directamente el criterio imperante en la
jurisprudencia propia. Habra que respetar la jurisprudencia del pas indicado por las
normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente al derecho
material uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
 En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonoma de las
partes, su aplicacin espontnea derivada de la observancia de los mismos interesados
torna realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no hay tal, si se presentan
divergencias o conflictos de formularios, la adaptacin material mediante la conciliacin o
el arbitraje de las diferencias resulta el mtodo unificador ms oportuno. No
queda excluida, empero, la metodologa conflictualista en el arbitraje.
Hay que tener en cuenta, tambin, que las normas materiales consuetudinarias o
creadas por la voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por
los jueces nacionales (ver Vischer, Recueil des Cours, t. 142 (1974-II), pg. 35).
Las disposiciones sobre el derecho internacional privado del nuevo Cdigo estn
muy influidas por la materializacin. Tienen una finalidad de proteccin del hijo, del nio,
del incapaz, del consumidor, de la parte dbil, pese a que no existe una norma general de
proteccin de cualquier parte dbil. Tngase presente que en toda relacin puede haber
siempre una parte ms dbil que otra. Aun en contratos entre empresas puede haber
muchos matices.
Aqu interesa que este concepto de materializacin sea tenido en cuenta al considerar
las disposiciones especiales (E. Loquin, "Les reglis materielles internacionales", Recueil
des Cours, 322 (2006) 9-242).

Apndice
Art. 2595. Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) ...
b) ...
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situacin
jurdica o a diversas relaciones jurdicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar
las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Normas internacionalmente imperativas
1. Del ordenamiento del juez.
Segn el art. 2599, prr. 1 del nuevo Cdigo se aplica esta clase de normas por el juez
a cuyo ordenamiento pertenecen y por cualquier autoridad del derecho argentino.
Tambin deben aplicarlas las partes.
2. Tambin se aplican las normas de esa clase de un derecho extranjero cuando ste
es elegido por una norma de conflicto argentina (lex causae).
3. Tambin se aplican las que pertenecen a un derecho extranjero si
lo exigen: a) intereses legtimos, b) con vnculos estrictos, y c) manifiestamente
preponderantes con el caso.
 Captulo VI - La norma internacionalmente imperativa

I. Lois d'application immdiate, Norme con apposita

delimitazione della sfera di efficacia, Spacially
Conditioned Rules, Peremptory Norms, Normas rgidas,
Exklusivstze, Lois de police
Se han propuesto diversas terminologas para denominar a una categora de normas
que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden pblico, excluyen el
funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma.
Se las ha llamado lois d'application immdiate (cfr. Francescakis, "Quelques prcisions
sur les lois d'application immdiate et leurs rapports avec les rgles de conflits de lois",
en Revue Critique de Droit International Priv, 1966, pgs. 1 y sigs.), norme con apposita
delimitazione della sfera di efficacia (ver De Nova, "I conflitti di legge e le norme con
apposita delimitazione della sfera di efficacia", en Diritto Internazionale, 1959, pgs. 13 y
sigs.), spacially conditioned internal rules (ver Nussbaum, Principles of
private international law, Oxford University Press, 1943, pg. 71), peremptory norms (ver
Hilding Eek, "Peremptory norms and private international law", en Recueil des Cours, t.
139 [1973-II], pgs. 1-74), "normas rgidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofa del
derechointernacional privado, t. I, Buenos Aires, 1952, pgs. 445 y sigs.,
y Derechointernacional privado, 1982, n 154 a), "Exklusivstze" (ver
Kegel, Internationales Privatrecht, 1977, pg. 87), "lois de police" (Batiffol, "Le pluralisme
de mthodes", ob. cit., Recueil des Cours, t. 139 [1973-II], pg. 74; Loussouarn, "Cours
gnral", ob. cit., Recueil des Cours, t. 139 [1973-II], pg. 376; y otros).
Esta exuberante terminologa, con su variacin entre diversos autores, indica ya las
dificultades para la precisa conceptualizacin de esta clase de normas de D.I.Pr.
Adoptamos aqu la expresin "normas internacionalmente imperativas" por ser este el
nombre que les da el nuevo Cdigo, pero aclarando que antes las llambamos "normas
de polica", con ciertas dudas, quiz disipables al atribuirle el contenido conceptual que
precise su alcance con algn rigor y la preserve de la vaguedad y excesiva latitud de que
parece adolecer.
En tal orden de ideas, la norma de polica capta en su tipo legal un caso jusprivatista
multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su mbito
de aplicacin espacial. As, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094, de la navegacin, somete a
dicha ley la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en
todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la Repblica o cuyo
cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o
cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la Repblica. He
aqu las conexiones alternativas argentinas que llevan a la aplicacin de la ley 20.094.
El art. 7 de la antigua Ley de Matrimonio someta la disolubilidad de los
matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina.
La norma de polica presenta la estructura de una norma de conflicto
unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay
lugar para el derecho extranjero ni para la autonoma de las partes (vase el art. 161,
Cd. Civ., derogado por el nuevo Cdigo).
Ahora bien: hemos sealado ya que las normas de polica son especialesen el sistema
normativo del D.I.Pr. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por
tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicacin del
derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra
regulacin.
Cul es la razn que inspira tal exclusivismo?: la defensa de la organizacin poltica,
social, familiar o econmica del pas (Francescakis, "Quelques prcisions...", ob. cit., n
137). La medida y alcance de este proteccionismo es cuestin muy delicada de poltica
legislativa. Las normas de polica, obviamente, debern estar adecuadas a los principios,
garantas y normas constitucionales sobre esto, ver la crtica constitucional del art.
124 de la ley 19.550 Dichas finalidades de las normas de polica deben concretarse en
estructuras normativas de la mayor precisin posible. Vase el caso "Harrods (Buenos
Aires) Ltd." en el cap. XVIII.
El art. 150 del nuevo Cdigo somete a "las personas jurdicas privadas que se
constituyen en el extranjero" a "lo dispuesto por la Ley General de Sociedades" (ver
art. 124) que, en principio, no se justifica aplicar a las personas jurdicas. Es nuevo
tambin el nombre de "general" para las sociedades, pues esa ley contiene tambin
especiales.

II. Esferas en que aparecen normas de polica

A) Proteccin de un sistema de libre concurrencia

Las normas de polica suelen aparecer en materias jurdicas en las cuales se requiere
hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. As, pueden
perseguir la proteccin de un sistema econmico de libre concurrencia. Se suele tipificar
conductas punibles. Y de esta tipificacin es razonable desprender consecuencias que
afectan la validez de clusulas incorporadas a un contrato con el fin de restringir la
competencia. En este orden de ideas, la ley 22.262, de Defensa de la Competencia,
sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia.
Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que acompa al proyecto
de ley 22.426, de Transferencia de Tecnologa, se consider: "En lo que respecta a las
clusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos, no corresponde la
sancin de un rgimen especial para regularlas, toda vez que ellas caen dentro del mbito
de aplicacin de la ley 22.262, de Defensa de la Competencia" (B.O., 23/III/1981).
 B) Proteccin de la parte tpicamente dbil del contrato
El consumidor es considerado la parte tpicamente ms dbil del contrato. De ah que
se considere como normas de polica las normas imperativas del domicilio del consumidor
que aseguran un nivel mnimo de proteccin. As ocurre con el Proyecto de Convencin
sobre la venta internacional al consumidor de la Conferencia de La Haya (acta final de la
decimocuarta sesin de la Conferencia de La Haya, 1980).
En el art. 604 de la ley 20.094, de la Navegacin, se tiende a proteger al pasajero
tpicamente dbil.
Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos internacionales standards", dictado
en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Recueil des Cours, t. 170 (1981-I),
pgs. 9-113.
Tambin ver nuestro "Derecho Aplicable a los contratos de consumo y entre empresas.
A propsito del contratante dbil y el derecho internacional privado", L.L., 18/X/2010 (ver
contratos y arts. 2654, 2655 del nuevo Cdigo y el cap. sobre contratos).

C) Organizacin de las profesiones liberales

Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de polica exclusivamente
aplicables para la habilitacin del ejercicio de una profesin liberal en el mbito de sus
territorios.

D) Organizacin de la propiedad inmueble

Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece gozar de cierto reconocimiento
universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto perfectamente
bilateral. Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma
que autolimita exclusivamente el mbito de aplicacin del derecho propio imponindolo a
los inmuebles que estn situados en territorio nacional. El art. 10, Cd. Civ. argentino, es
prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun cuando cada Estado se limitara a
aplicar unilateralmente esta regla, se coordinara perfectamente la armona de decisiones,
pues en cada Estado slo se juzgara sobre inmuebles locales.
Adems, la forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos est sujeta
a la norma de polica de los arts. 2649 y 2667 del nuevo Cdigo.

III. Normas de polica econmica

Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional
mediante normas de polica econmica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas
de estas normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las conductas de los
agentes econmicos; as, los aranceles, gravmenes, tasas a la exportacin e
importacin, no impiden la contratacin ni la afectan directamente. En cambio, ciertas
normas de polica econmica directas repercuten directamente sobre las conductas de los
agentes econmicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para
importar o exportar, o con la prohibicin genrica derivada del establecimiento del control
de cambios, que hace necesario un permiso de cambio como excepcin a la regla general
prohibitiva. Estas normas, cuando estn en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el
comercio internacional; de ah que resulten de aplicacin exclusiva frente a toda otra
regulacin.
La Organizacin Mundial del Comercio (OMC) ha dictado un fallo que afecta las
vigentes restricciones a la importacin en una demanda de Estados Unidos, Japn y la
Unin Europea contra la Argentina, que deber adecuar las declaraciones juradas
anticipadas de importacin (DJAI) de 2012. Por resolucin de la AFIP el gobierno
argentino intentar reglas tcnicas recprocas de barrera proteccionista. Pero se ver qu
ocurre al final de 2015 (v. La Nacin, 14/VII/2015, pg. 12).
La Organizacin Mundial del Comercio tiene importancia en nuestra materia; ver P.
Mengozzi, "Private Internacional Law and the WTD", Recueil des tours, t. 292, 2001, pgs.
249-386.

IV. Normas de polica de D.I.Pr. y normas coactivas de

derecho privado
Es urgente distinguir las normas de polica propias del D.I.Pr. de las normas coactivas
del derecho privado que las partes, en controversias puramente internas, no pueden
derogar. Las normas de polica contemplan casos multinacionales tpicos, especficos.
Las normas coactivas se refieren a casos internos.
Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coactivas del derecho privado
como normas de polica de D.I.Pr., multiplicando as el nmero de stas y sofocando el
funcionamiento pleno de las normas de conflicto generales. ste es el peligro de la
doctrina que concibe a las normas de polica sin determinacin precisa de su propio
mbito de aplicacin (cfr. Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en droit international
priv", ob. cit., n 255, pg. 225).
No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretacin judicial la determinacin de
cules son las normas de polica examinando los fines de las normas coactivas del
derecho privado. No es dable, sin referencias o conexiones nacionales expresas, extender
el mbito de aplicacin de las normas coactivas a la casustica internacional con vagas
alusiones a tout lment d'organization juridique qui intresse directement la socit
tatique (Francescakis, "Conflicts des lois", Rep. Dalloz Droit Int., V, n 126), a tipos de
organizacin de "importancia vital para el Estado" (Francescakis, ob. cit., n 127), a la
estructura de organizacin material (Francescakis, "Quelques prcisions...", ob. cit., pgs.
17 y sigs.).
Observamos que es una cuestin distinta la de considerar que una norma coactiva de
derecho privado interno encarna un principio general de este derecho. Entonces, el
principio general ser lmite a la aplicacin del derecho extranjero y a la autonoma de las
partes como "clusula de reserva" (ver supra, pg. 353). Pero no se lo puede tomar como
norma de polica de D.I.Pr. As, por ejemplo, el art. 1380, Cd. Civ., que prohiba la venta
de cosas muebles con pacto de retroventa, se inspiraba en el principio de proteccin del
trfico y la buena fe de los terceros. Si ahora concebimos al art. 1380 como una
prohibicin fundada directamente en el principio general expuesto, deberamos rechazar
como contrarias a l las soluciones contrarias que imperan en algunos
derechos extranjeros (art. 1659, Cdigo Civil francs; arts. 1881 y 1882, Cdigo
Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Cdigo Civil italiano de 1942, entre otros derechos).
Entonces, lo que ocurre es que se aplicaba el principio, y no la norma coactiva del art.
1380, como si fuera norma de polica del D.I.Pr. argentino.
En cambio, el lmite temporal del art. 1381 (tres aos como mximo para la retroventa
de inmuebles) no encarnaba un principio general ni configura una norma de polica. Si se
trata de un pacto de retroventa por ms de tres aos de un inmueble sito en el extranjero,
se aplicarn dichos plazos, aunque sean mayores, si no afectan el principio tenido en mira
por el legislador de nuestro art. 1831 en su nota: la incertidumbre de la propiedad. Slo un
plazo tan largo que conculcase al principio sera rechazado por nuestra "clusula de
reserva".

V. Normas materiales y normas de polica

Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden derogar; otras, en cambio,
son derogables. Pero la inderogabilidad de las normas materiales no las torna normas de
polica. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma material crea una solucin
directa y sustancial especialmente aplicable al caso multinacional (v.gr., arts. 118,
segundo y tercer prrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de polica remite el caso
multinacional tpico a la solucin del derecho material propio, pero comn. Esto es, no
crea nuevas y especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata como si fuera
absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley 20.094; arts. 121 y 124, ley 19.550).
Las normas materiales inderogables son tambin rgidas, inflexibles y excluyentes del
derecho extranjero y de la autonoma de las partes. Tambin podra caracterizrselas
como normas "exclusivas" (Exklusiwtze). Cabra llamarlas normas
materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de la ley 19.550).
Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos legales, descripciones de
casos multinacionales sin atender exclusivamente a conexiones del caso con el derecho
propio. As, por ejemplo, el art. 855, inc. 2, del Cd. Com. argentino, contemplaba un
contrato de transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar fuera de la
Repblica. Esta descripcin no privilegia en absoluto ninguna conexin vinculada a la lex
foriargentina. Es perfectamente posible aplicarla analgicamente a un transporte
con expediciones del extranjero destinadas a la Repblica y, en general, a transportes
con expediciones de un pas destinadas a otro. As aconteca con la aplicacin analgica
de los arts. 138 y 139, Cd. Civ. argentino. En las normas materiales de D.I.Pr., las
conexiones con la lex fori no se hallan privilegiadas ni preferidas respecto de contactos
con otros derechos extranjeros. En la norma de polica, en cambio, la conexin especial
adquiere relevancia por su relacin exclusiva con la lex fori. En las normas materiales
de D.I.Pr. convencional se suelen construir caracterizaciones tpicas de los casos
mediante conexiones que pueden ser relacionadas con la lex fori o con un
derecho extranjero (v.gr. definiciones de venta internacional, transporte
areo internacional, entre muchas otras). Consiguientemente, las normas materiales
de D.I.Pr. no comulgan con el forismo. Las normas de polica construyen sus tipos legales
contemplando exclusivamente las conexiones del caso multinacional con la lex fori. Las
normas de polica hacen del forismo, preciso o no, su tcnica y su credo. Las normas
materiales, no.

VI. Normas de polica y normas de conflicto

Las normas de polica autolimitan el mbito de aplicacin del derecho material del
juez (lex fori). Esta autolimitacin se consigue tcnicamente mediante la indicacin de
conexiones del caso multinacional con el territorio nacional. As, la indicacin de las
conexiones es concreta y referida al territorio de la lex fori; por ejemplo, las normas
materiales comunes de la ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del transportador,
con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por
agua celebrado en la Repblica, o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes los tribunales
de la Repblica. En cambio, la norma de conflicto, en sentido estricto esto es,
bilateral, elige conexiones variables indeterminadas y abstractas que no hacen
referencia a ningn derecho en particular. As, v.gr., si la herencia es regida por el
derecho del ltimo domicilio del causante, este domicilio podr radicar en la Argentina o
en el extranjero, y depender de los hechos del caso la determinacin y concrecin del
derecho elegido por la norma de conflicto. sta permite, generalmente, una referencia a
un derecho extranjero que se halla, respecto de la lex fori, en pie de igualdad. No se
privilegia ninguna conexin por la circunstancia de vincular el caso a la lex fori.
La finalidad de la norma de polica exclusiva es proteger determinados intereses
mediante la aplicacin de la lex fori comn. La finalidad de la norma de conflicto es dar
una justa solucin uniforme al caso multinacional. Aqu no consideramos la justificacin de
ambas.

VII. Funcionamiento de las normas de polica

A) Interpretacin
Las normas de polica son normas excepcionales en el D.I.Pr. argentino. Por tanto,
debe interpretrselas restrictivamente. ste es el principio de interpretacin rector de las
normas de polica. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben
ser juzgadas segn la lex loci.Si existen calificaciones especiales para los conceptos de
las normas de polica, ha de aplicrselas previamente.
 En cuanto a la interpretacin restrictiva del art. 124 de la ley 19.550, ver captulo XI, II,
A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas por la norma de polica son definidas,
obviamente, por la lex fori.

B) Determinacin
No se debe legislar normas de polica indeterminadas. Si a pesar de ello se las
legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisin, se ha de tener
presente que la precisin judicial debe guiarse siempre por el criterio de adecuacin a las
circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisin.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexin con la lex foriindeterminado: el
"inters nacional", los "intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes" (art.
1206, Cd. Civ. arg., aunque no estaba formulado como norma de polica) o criterios de
gran latitud. En tales casos, de la precisin de dichos criterios dependera la
sumisin exclusiva a la lex fori,con exclusin directa del funcionamiento de las normas de
conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr. y que
amenazan con una localizacin excesivamente chauvinista del caso, por el impulso casi
irresistible a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas peligrosas
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, n 154a, compartiendo el criterio de
Vitta). El peligro consiste en una chauvinista interpretacin extensiva de las normas de
polica, que contrariara el fin del D.I.Pr., segn aqu se lo define. Tal posibilidad puede
ocurrir si se concibe una interpretacin de las normas coactivas del derecho privado como
normas de polica de D.I.Pr.
sta es la posible peligrosidad de las normas de polica pero no la mezcla de
elementos heterogneos de derecho pblico y derecho privado que denuncia
Goldschmidt. No son convincentes los tres ejemplos que suministra en su ltima edicin
citada, en las pgs. 161 y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de polica
de D.I.Pr. en derecho penal. No se trata de casos jusprivatistas multinacionales en el
derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas propias sobre legtima
forzosa si stas no contienen una indicacin que las torne normas de conflicto unilaterales
aplicables a casos multinacionales con excepcional extensin del derecho
propio (exklusivnormen). Por ltimo, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da lugar
a interesantes precisiones. Se tratara de un "inquilino domiciliado en nuestro pas de
un inmueble situado en otro, habindose estipulado el pago del alquiler en dlares, lo que
en nuestro pas, a diferencia del de la situacin del inmueble, estaba prohibido. Nuestro
juez aplica de entrada, considerndola como una ley de aplicacin inmediata, nuestra
prohibicin del pago en dlares". Este caso es muy aleccionador. Pero vuelve a resultar
desconocida la ndole de la norma de polica, confundindosela con las normas coactivas
del derecho privado propio. Una norma de polica requiere un tipo legal que capte un caso
jusprivatista multinacional o un aspecto de l. Por tanto, se requiere que mediante alguna
referencia concreta capte un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho
privado propio aplicable a casos internos. Por ello, la norma de polica deber estar
referida a una circunstancia o conexin que justifique la extensin del derecho privado
propio. En el ejemplo, tal conexin ser, normalmente, la situacin del inmueble alquilado
en el propio pas, porque parece extravagante pensar que una norma de
polica extendera la aplicacin del ius fori si el inmueble sobre el cual versa la locacin
radicase en el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad "turstica", de que
el inquilino se domicilie en el pas, lugar distinto de aquel de la situacin del inmueble. En
todo caso, se requerira que el domicilio del inquilino en el pas que dictase la norma de
aplicacin inmediata fuese incluido en sta como la conexin de la norma de conflicto
unilateral que es toda norma de polica. Es atpica la hiptesis, pues el domicilio
del inquilino no resultar indicado en tal conexin. Por lo dems, la lex situsparece
decisiva, apenas se piense que el inquilino, de ordinario, tendr bienes en el inmueble que
alquila o habr constituido garantas en la jurisdiccin de tal sitio. Desde luego, una norma
de polica como la imaginada sera exorbitante, y quizs inefectiva, abstracta. No es dable
esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a tales extremos.
Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino ante los tribunales de su
domicilio y stos concibiesen una norma de polica tan exorbitante, sera indudablemente
de aplicacin. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en pas distinto del de la
radicacin del inmueble, ser siempre subsidiario, porque se predeterminar seguramente
un foro efectivo en el pas del inmueble o del domicilio del locador. Pensar otra cosa es
apartarse un tanto del desenvolvimiento ordinario de los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal security and the
search for justice in the field of contracts", Recueil des Cours, t. 142, (1974-II), pgs. 61 y
sigs., consider que el Estado de la situacin del inmueble es competente para proteger
al inquilino, proponiendo el profesor de Basilea una regla subsidiaria para el caso en que
el locador y el locatario se domiciliaran en un mismo pas y el contrato, por su objeto, no
estuviese sujeto a las normas coactivas de la lex situs. El derecho del pas en que se
hallan aquellos domicilios debera ser aplicado, entonces, como por ejemplo dice Vischer,
en casos de locacin de un departamento de vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexin que justifique racionalmente
la extensin excepcional del derecho propio: By choosing the close-enough connection as
the normal connection factor the unilateral conflict rule is bilateralised; by this the justified
rational behind the doctrine of the "lois d'application inmdiate" is taken up and
generalised her (ob. cit., pg. 62). Sin considerar la bilateralizacin
mencionada, insistimos en que no se han de identificar las normas coactivas del derecho
privado interno sin virtualidad internacional con las normas de polica inmediatamente
aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, o a alguno de sus aspectos, en virtud de
conexiones razonables. Ver, concretamente, la diferencia que existe entre la norma de
polica de D.I.Pr. del art. 604 de la ley 20.094 y la norma coactivade derecho interno del
art. 339 de la misma ley. La nulidad de las clusulas contractuales dispuesta por el art.
339 slo rige en el mbito de aplicacin especial que le determina el art. 604. As, a un
contrato de transporte de personas no celebrado en la Repblica y cuyo cumplimiento no
se inicie ni termine en puerto argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se
aplica la nulidad del art. 339.

C) Elaboracin
No cabe la elaboracin analgica de normas de polica por los jueces. A falta de
normas de polica, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de
conflicto.
 D) Aplicacin
La efectiva aplicacin al caso de la norma de polica, como de las normas de conflicto y
las materiales, requiere la existencia, en el mbito de la jurisdiccin argentina, de las
personas o cosas afectadas por la actualizacin de dichas normas. No deja de
ser interesante observar que la aplicacin efectiva de las soluciones a los casos
jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de la realidad operable de
dichos casos est localizada en la jurisdiccin del juez que fall la controversia. De otro
modo se requerir el reconocimiento o ejecucin del pronunciamiento en el lugar efectivo.
En la aplicacin de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la jurisdiccin internacional
vuelve a ser la piedra de toque.

VIII. Normas de polica extranjeras

Hasta aqu hemos considerado las normas de polica del D.I.Pr. argentino. Pero
cabe interrogarse por la extraterritorialidad de normas de polica extranjeras en
jurisdiccin argentina. Sealamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de polica
pertenece al derecho del pas que una norma de conflicto argentina indica como aplicable
a un caso, tal norma de polica fornea ser tenida en cuenta en la Repblica Argentina
pues sera aplicada por el juez extranjero; 2) si la norma de polica extranjera pertenece a
un pas cuyo derecho se ha querido evadir fraudulentamente en un contrato, ste no
tendr eficacia en la Repblica (art. 1208, Cd. Civ.).
Ahora bien: para que sea aplicable una norma de polica extranjera, no debe existir
norma de polica argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas de
polica argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Adems, se requiere que la
norma de polica extranjera no lesione principios de orden pblico argentinos. Por ltimo,
se justifica el respeto de normas de polica extranjeras a fin de establecer un espritu de
cooperacin internacional entre pases dispuestos a recproca solidaridad (ver Zweigert,
"Droit international priv et droit public", en Revue Critique de Droit International
Priv, 1965, pg. 654; Toubiana, ob. cit., n 195 a 238, quien trata ampliamente el tema).
El art. 2599 del nuevo Cdigo que contempla esta clase de normas.

Apndice
Art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicacin inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluyen la aplicacin del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.
 Cuando resulta aplicable un derecho extranjero tambin son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legtimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vnculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso.
 Captulo VII - Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras

I. El tema en el sistema
Las normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras son federales. No
comunes ni locales. Las provincias que hubiesen regulado esta materia en sus Cdigos
Procesales deben adaptar, por ahora, su interpretacin a las normas federales.
Idealmente deben ser declaradas inconstitucionales y, en el futuro, derogadas. Esto no
menoscaba los poderes provinciales. Antes bien, garantiza el equilibrio constitucional de
poderes. Pues las cuestiones tratadas en esta materia pueden comprometer la
responsabilidad internacional de la Nacin que nuestra Corte debe prevenir segn su
reiterada recientemente jurisprudencia (ver la pgina de jurisprudencia de la Corte).
Recordemos que el art. 7 de la Constitucin Nacional. Los actos pblicos de una
Provincia hacen fe en las dems. El Congreso puede determinar su forma probatoria y
sus efectos legales. Sugiero una reconsideracin de esta facultad del Congreso respecto
de aquellos actos pblicos locales.
Es indudable que la Constitucin ha dado atribuciones federales al Congreso para
regular aquellas formas probatorias y efectos y establecer as un rgimen federal y
uniforme en la materia.
Nuestro art. 7 tiene su fuente en la Seccin I del art. IV de la Constitucin de los
Estados Unidos en virtud de la cual: "En cada estado se otorgar fe y crditos locales a
todas las leyes pblicas, los registros pblicos y los procedimientos judiciales de todos los
estrados restantes. Y mediante leyes generales el Congreso puede prescribir el modo en
que esas leyes y dichos registros y procedimientos sern demostrados y los efectos
consiguientes".
Las Provincias argentinas han adherido a la ley 22.172 (B.O. 29/2/1980).
Nuestra Corte ha juzgado que "el art. 7 de la Constitucin, despus de prescribir que
los actos pblicos y procedimientos judiciales de una Provincia, gozan de entera fe en los
dems, faculta al Congreso para determinar por leyes generales cul ser la forma
probatoria de aquellos actos y procedimientos y se hallen revestidos de esa forma"
(Fallos, 17:286, 1876 en "Doa Florencia Pinto de Araoz, reclamando resoluciones de los
Tribunales de Buenos Aires").
Adems ha juzgado que los tribunales de una Provincia no pueden declarar la nulidad
de los procedimientos judiciales llevados a cabo en otra "porque ello implicara la facultad
de cada Provincia de variar los actos y resoluciones judiciales de las dems"; "la nulidad
solo puede ser declarada por los mismos tribunales de la Provincia en que los
procedimientos hubiesen tenido lugar... y mientras esto no se verifique, deben ser tenidos
por vlidos y surtir los mismos efectos en toda la Repblica (Fallos, 17: 286 consids. 6 y
7).
Nada obsta al reconocimiento de los procedimientos de una Provincia la exigencia de
un impuesto de justicia establecido en otra Provincia para tramitar un exhorto venido de
aquella a sta (Fallos, 179:36)
 Tratndose de sentencias extranjeras, as como el Congreso puede regular el
reconocimiento de efectos de un acto provincial en otra Provincia, debe tener, con mayor
razn, a nidiore adminis, la misma facultad para establecer el reconocimiento de eficacia y
la ejecucin uniforme en toda la Repblica porque se halla en juego el reconocimiento de
la jurisdiccin de jueces extranjeros, que podra entrar en conflicto con la jurisdiccin de
los jueces argentinos. Consiguientemente, estn en cuestin los mismos fundamentos
que tornan federal la delimitacin de la soberana jurisdiccional de la Nacin y no de las
Provincias.
El carcter federal del reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras no implica,
necesariamente que deban intervenir en su trmite los tribunales federales. Bien pueden
ser internamente competentes jueces provinciales o de la Ciudad de Buenos Aires pero
deben aplicar las normas federales sobre aquella materia que, pudiendo comprometer la
responsabilidad internacional de la Nacin deben ser interpretadas y aplicadas en
ltima instancia si fuere menester por la Corte Suprema
De modo que el nuevo Cdigo bien pudo y, en rigor, debi establecer un rgimen de
reconocimiento y ejecucin federal. Por ahora la normativa federal que existe es la que
est en el Cdigo Procesal de la Nacin (arts. 517 a 519).
Adems, tratndose de sentencias extranjeras no es razonable dejar subsistentes dos
sentencias de exequatur o reconocimiento contradictorias. Supngase que se dictan una
sentencia extranjera de divorcio y que la misma es reconocida en una Provincia y
desconocida en otra. Ambas sentencias argentinas confiriendo una, exequtur, y
denegndola, otra no podran ser sometidas a revisin federal si las sentencias
provinciales contradictorias no resolviesen una cuestin federal, cual es el reconocimiento
de una sentencia extranjera. Sera contrario a las relaciones exteriores esta anomala
argentina respecto de la misma sentencia extranjera. Es necesario que exista revisin
federal de una cuestin federal.
Ello significara, ni ms ni menos, que un extranjero pueda casarse en una provincia y
no en otra segn el reconocimiento o no de su sentencia de divorcio, lo cual tampoco
pueden sufrir los ciudadanos (art. 7 de la Constitucin). Pero, adems, las Provincias
deben establecer y garantizar su sistema de administracin de justicia conforme al
derecho constitucional de los derechos humanos, entre los que est el derecho a casarse.
La solucin material prevalecer a favor de la libertad matrimonial o convivencial.
De modo que la federalizacin del derecho internacional privado es un principio que
debe permear toda la materia, pues el principio de afianzar la justicia del Prembulo
Constitucional ("Prez de Smith", Fallos, 300:1282; "Seguir y Dib, Llandia G.", 302:1284)
se ver mancilladlo de admitirse el reconocimiento de una sentencia extranjera en una
Provincia y su desconocimiento en otra.
Podr objetarse que las Provincias se han reservado la interpretacin y aplicacin de
las leyes nacionales comunes por sus tribunales provinciales. Si esto fuera as en el
derecho privado, cosa que discutimos, no puede ser as un "derecho" internacional
privado que define los contornos de la soberana jurisdiccional de la Nacin, no de las
Provincias, tanto en su jurisdiccin internacional para legislar cuanto para juzgar, como
para ejecutar en controversias internacionales o trans.
Destaco, con extremo y razonable nfasis que en la Nacin no habr ms aduanas que
las naciones en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso (art. 9 de la
Constitucin).
 Pienso, sin histeria, que el principio de unidad nacional de aduanas no debe juzgarse
ms importante que el principio de unidad nacional de reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras.
Adems, segn lo expuesto, si una sentencia extranjera es reconocida en el pas por
una sentencia nacional, que le otorga el placet o exequatur, esta sentencia debe
reconocerse en todo el pas. El art. 7 de la Constitucin debe prevalecer sobre las
normas procesales provinciales de reconocimiento y ejecucin de sentencia.
Sugiero, pues, sin apologa unitaria, que se deroguen las normas locales en la materia
y se apliquen en todo el pas los arts. 517 a 519 del Cdigo Procesal de la Nacin, al
menos por ahora. Es claro que una futura reforma de estos artculos debera hacerse
armonizndolos con las disposiciones del nuevo Cdigo, incorporndolas a ste, como ya
debi haberse hecho, derogando los arts. 517 a 519 citados.
Tal vez lo ideal sera proyectar una nueva ley sobre las relaciones entre los
ordenamientos jurdicos incluyendo la jurisdiccin, el proceso internacional con todas sus
problemticas, incluidos los extranjeros y las intimidades de jurisdiccin y ejecucin hasta
la sentencia. El derecho aplicable, el reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras, la cooperacin internacional jurisdiccional y material son asuntos
que exceden el Cdigo Civil y Comercial.
Ms que en todos los captulos cabe advertir especialmente en el presente que un
tratamiento detallado de todos los matices y pormenores del reconocimiento y ejecucin
de sentencias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos se han hecho
con excelencia. Sern tomados en cuenta, pero con cierta economa de citas doctrinarias
y jurisprudenciales. Especialmente conviene citar a Bartin, tudes sur les
effects internationaux de jugements, 1907; Piggeot, Foreign Judgments, 1908;
Read, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments, 1938; Condorelli, La Funzione
del Reconoscimento de Sentenze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prfung der
Gerichtsbarkeit und der internationalen Zustndigkeit bei der Anerkennungauslndischen
Urteile, 1966; Holleaux, Competence du juge tranger et reconnaisance des jugements,
1970; Droz, Competence judiciaire et effets de jugements dans le March Commun, 1972,
von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments - General Theory and
the Role of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-II);
Patchet, Recognition of Commercial Judgements and Awards in the Commonwealth,
1984; Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La
sentencia extranjera en Espaa y la competencia del juez de origen, 1986 pref. Gonzlez
Campos y la literatura citada en esta excelente obra. La literatura posterior es enorme, en
cierta medida es considerada en el siguiente texto.
Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este captulo en la presente edicin.
Responde a la idea de un sistema perspectivista del D.I.Pr. que contemple las
correlaciones e implicancias de la jurisdiccin internacional, el derecho aplicable y el
reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras. Las interrelaciones se indican en
cada contexto de esta obra. Esta visin estructural de la materia proviene de la
preocupacin por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto la
aplicacin de las normas con el reconocimiento y ejecucin de sentencias argentinas en
el extranjero y extranjeras en el pas y en otros lugares extranjeros.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan slo son susceptibles de
reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y,
adems, ejecucin. Solamente para preparar la va ejecutiva de una sentencia extranjera
se exige el trmite incidental del exequatur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de
una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este
efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequatur. Consideraremos enseguida
los recaudos para el reconocimiento en general, ya que la ejecucin supone este
reconocimiento previo de la sentencia extranjera.
El reconocimiento y la eventual ejecucin de las sentencias extranjeras son necesarios
para realizar la armona internacional de las decisiones, principio fundamental del D.I.Pr.
comparado. Ahora bien: el valor de una justa solucin uniforme exige cierto control de la
decisin extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan cualquier
solucin fornea dispuesta aun por sentencia judicial. Por consiguiente, el control de las
sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho comparado (Batiffol-
Lagarde, Derechointernacional privado, t. II, 6 ed., 1976, n 711, pg. 466).

II. Teoras sobre la jurisdiccin internacional del juez

extranjero

A) Criterios de control
Se presenta la delicada cuestin acerca de los criterios que debe seguir el juez
requerido de reconocimiento o ejecucin de una sentencia extranjera respecto de la
jurisdiccin internacional del juez extranjero. Ante todo: debe controlar la
jurisdiccin internacional del juez originario? Si la respuesta es afirmativa, con qu
criterios?

1. Teora de la unilateralidad simple

Una primera concepcin, llamada de la unilateralidad simple, considera que el juez
requerido debe aplicar las normas de jurisdiccin internacional del Estado del juez
sentenciante (ver una exposicin en D. Holleaux, Comptence du juge tranger et
reconnaissance des jugements, Paris 1970, pg. 915). Como se advierte y en realidad se
ha advertido (Von Mehren, "Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. General
Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, pg. 56) esta teora, con cierta
apariencia de lgica, conduce al abandono total del control de la jurisdiccin del
juez extranjero. Aun los ms fervientes unilateralistas, admiten cierto control de orden
pblico acerca de los criterios de jurisdiccin extranjera (Holleaux, ob. cit., pg. 125).
 2. Teora de la unilateralidad doble
Otra concepcin, conocida como la de unilateralidad doble, slo desconoce la
jurisdiccin del juez extranjero cuando ste hubiese invadido la
jurisdiccin internacional exclusiva del juez requerido.

3. Teora de la bilateralidad
Otra teora, la de la bilateralidad, controla la jurisdiccin internacional del
juez extranjero segn las normas de jurisdiccin internacional que el juez requerido
aplicara para asumir jurisdiccin (Holleaux, ob. cit., pgs. 121 y sigs.). sta es la
llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen
Zivilverfahrensrcchts, Bd. III-1, n 600).
En esta concepcin se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc.
1, C.P.N.) al establecer un control sobre la base de las "normas argentinas de
jurisdiccin internacional".
Modernamente esta concepcin, aparentemente rgida, ha sido matizada por va
de interpretaciones ms flexibles. Se ha sostenido que las normas de
jurisdiccin internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del
reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios que sirven
para asumir jurisdiccin internacional han de servir para tolerar la
jurisdiccin internacional ya asumida por otro juez extranjero.
Las normas propias para asumir jurisdiccin pueden ser interpretadas con ms
amplitud o flexibilidad con miras a su fin y no estrictamente a su tcnica normativa.
El problema ms delicado que presenta la concepcin bilateralista es que puede
conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una conexin
jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulada por las normas de
jurisdiccin internacional del juez requerido.
As, por ejemplo, supngase que se dicta sentencia por el juez del lugar donde se
negoci y celebr un contrato internacional. No estara basada esa jurisdiccin en las
normas argentinas de los arts. 2605, 2650 y concs. del Cd. Civ. y Com. Habra, que
desconocerla. Pero esto podra resultar gravoso. La parte que ha cuestionado aquella
jurisdiccin y fue sometida a la misma debera demostrar que el foro extranjero
fue inapropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso no fue
razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la jurisdiccin nada podra argumentar
(art. 1, C.P.N.).
El problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por la House of Lords [1969]
1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia checoeslovaca de divorcio fue llevada ante los
tribunales ingleses. Checoeslovacos se haban casado en su pas donde vivieron durante
unos aos. Despus de comenzada la Segunda Guerra Mundial, el marido estableci su
domicilio en Inglaterra. Casi diez aos despus, la esposa, que haba vuelto a casarse en
Checoeslovaquia, obtuvo all una sentencia de divorcio. Al tiempo en que se requiri el
reconocimiento en Inglaterra, una ley haba conferido jurisdiccin a los tribunales ingleses
en virtud del abandono a la esposa con tres aos de residencia. El principio de
equivalencia o bilateralidad se satisfaca en virtud de esta disposicin. Pero la Cmara de
los Lores fund el reconocimiento del divorcio declarado en la residencia de las esposas
cuando "exista una conexin real y substancial" entre el actor y el Estado que decret el
divorcio.
Despus de este caso (1967) los tribunales fueron dejados a su juicio para andar el
camino de las incertezas acerca de qu constitua una conexin real y substancial. Pronto
se hizo obvio que tal criterio no era suficientemente especfico para basar un
reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-Morris, The
Conflict of Laws, 11 ed., 1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T.
Haltley, J.D. McClean, C.G.J. Morse, vol. II, pg. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con relacin a "Indyka c. Indyka".
Me remito a las pgs. 693 a 695 del volumen II de Dicey-Morris antes citado. All puede
verse la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue derogada: The effect of this
important provision is retrospectively to abolish the rules in 'Travers c. Molley' and 'Indyka
c. Indyka' and also to preclude the courts from developing further judge-made rules of
recognition" (p. 695, el nfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas bastante
precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el derecho ingls.
En la Argentina la jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es decidida, en
definitiva, por las reglas del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Este principio
general es admitido universalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, n 718, nota 19-1); ha
sido incorporado en el art. 2, d, de la Convencin Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la
Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), segn el cual la
jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde
deban surtir efectos las decisiones de aquel tribunal (Apndice). Y es comprensible,
entonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. 1, del Cdigo Procesal Nacional, en
virtud de la reforma introducida por la ley 22.434, al requerir que la sentencia extranjera
emane de un tribunal competente segn las normas argentinas de
jurisdiccin internacional. Se ha sostenido que este criterio es defendido exclusivamente
por el autor de la presente obra (as, Belluscio, Derecho de familia, t. III, pg. 740).
Considero haber demostrado no ser el autor de tan general y reconocido principio.
La regla del art. 517, inc. 1 del Cdigo Procesal no puede eludirse. No cabe prescindir
de ella sin caer en arbitrariedad. Sin dudas, el legislador ha querido referirse a las normas
de jurisdiccin internacional que permiten a los tribunales argentinos asumir tal
jurisdiccin. No se trata de "normas argentinas de jurisdiccin internacional" al solo efecto
de apreciar la jurisdiccin de los jueces extranjeros. Si as se entendiese el art. 517, inc.
1 se referira a un enorme vaco normativo pues no hay tales normas indirectas de
jurisdiccin internacional en el derecho argentino. No existen normas especficas sobre
control de la jurisdiccin de jueces extranjeros.
La Corte en "Jobke c. Neidig" busc fundamento a la jurisdiccin del juez mejicano en
normas argentinas de jurisdiccin internacional.
As es el derecho actual.
No excluyo la posibilidad de establecer normas relativamente precisas sobre
jurisdiccin internacional del juez extranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio del
juez del reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guardaba con el caso
una "vinculacin substancial, real o suficientemente prxima". Admitir este temperamento
sera, al menos, seguir una lnea irreconciliable con el art. 517, inc. 1, Cdigo Procesal.
 Empero, no cabe adoptar una interpretacin absolutamente mecanicista del art. 517,
despreocupada de sus consecuencias. Hay que partir de las normas argentinas para
asumir jurisdiccin. stas controlan la jurisdiccin del juez extranjero. La
posible interpretacin finalista de estas normas ha de respetar las siguientes condiciones.
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdiccin exclusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdiccin exorbitante,
arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta (ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., 133-589 y
sigs.).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que ms se
aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el pas cuyo derecho sera
aplicable a la controversia segn las normas argentinas.
Estas condiciones son acumulativas.
Naturalmente sta es una posicin doctrinaria. Habr que aguardar la reaccin de la
jurisprudencia. Al parecer no hay dudas con respecto a la jurisdiccin argentina exclusiva
(v.gr. si las partes en un contrato internacional han elegido la jurisdiccin exclusiva de los
tribunales argentinos).
Adems, hay que poner nfasis en el desconocimiento de jurisdicciones exorbitantes.
En la Argentina, al parecer, no existen normas que confieran jurisdicciones exorbitantes
slo basadas, por ejemplo, en la presencia fsica del demandado, en la nacionalidad del
actor, en el foro de patrimonio, en el foro de secuestro. Como valor comparativo puede
verse la lista de foros exorbitantes excluidos por el art. 3 de la Convencin de Lugano
paralela a la Convencin de Bruselas sobre competencia judicial y ejecucin de
decisiones en materia civil y comercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano
(ver texto en la Revue critique dipr., 1989, pg. 149 y estudio de George A. L. Droz, "La
Convention de Lugano parallle la Convention de Bruxelles concernant la competence
judiciaire et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale [relations entre
Communaut conomique europenne et Association europenne de libre change]"
en Revue critique dipr., 1989, pgs. 1 y sigs.). Toda jurisdiccin exorbitante debe ser
desconocida, aun cuando la decisin del foro exorbitante sea reconocida en el
lugar indicado por las normas de conflicto argentinas. No se trata de defender este
derecho. Se trata de desconocer el ejercicio de una jurisdiccin exorbitante en defensa de
los intereses del trfico internacional. El foro exorbitante debe ser sancionado con el
desconocimiento.
Adems, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extranjeras o una asume
jurisdiccin debe preferirse la que ms se aproxime a la regla Argentina de
jurisdiccin internacional.
Tambin hay que controlar la eficacia de la decisin del
foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdiccin en el lugar
donde interese desplegar efectos de decisin. Ello generalmente ocurre en el
lugar indicado por nuestra norma de conflicto. Pero este anlisis puede ser insuficiente. La
cuestin debe ser en cada caso: dnde interesar el reconocimiento de la decisin?
Podra haber varios lugares de inters en el reconocimiento. Este inters se vincular
ordinariamente con el o los lugares en donde a las partes les interese obtener el
reconocimiento. El principio de efectividad juega aqu un rol importante.
 4. Hacia un multilateralismo crtico
As podramos preconizar un bilateralismo relativamente abierto, esto es,
un multilateralismo crtico. En todo caso el foro extranjero debe posibilitar la efectiva
defensa de los derechos controvertidos. La jurisdiccin internacional extranjera debe
haber sido asumida de tal modo que no signifique colocar a una parte en una grave
dificultad para la defensa. Si en el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones
jurisdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdiccin. No cabe el apego a un
fetichismo jurisdiccional.
El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia.
Esto lleva a una cuestin importante. El bilateralismo abierto en materia de
jurisdiccin extranjera lleva a una correlacin con la flexibilidad o apertura que pueda
afirmarse respecto de la jurisdiccin internacional directa o propia. Porque si nuestras
normas de jurisdiccin internacional para decidir deben estar abiertas a posibles
correcciones, el bilateralismo se mantiene coherente.
As, por ejemplo, podra ocurrir que a pesar de existir un contacto normativo suficiente
para asumir jurisdiccin resultara indudable que un foro extranjero sera el ms apropiado
para decidir el caso y el nuestro sera un foro legtimo pero inapropiado (forum non
conveniens).
Una situacin tal podra conducir a dar preferencia al foro ms apropiado.
Inversamente, podra ocurrir que nuestro foro no estuviese justificado por contacto
normativo alguno con el caso, pero si se cerrase el caso podra producirse una probable
denegacin de justicia. El nuestro sera entonces un foro de necesidad que debera
abrirse. Medtese las analogas de esta hiptesis con el caso "Vlasov c. Vlasov" (Fallos,
246:87). All la Corte ampliel concepto de domicilio conyugal para poder considerar con
jurisdiccin al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo mediante la tcnica de
una interpretacin extensiva y finalista de nuestra norma de jurisdiccin internacional.
Pero lo cierto es que abri un foro de necesidad.
Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la
jurisdiccin internacional indirecta, si el foro extranjero es apropiado debera
reconocrsele jurisdiccin aunque sta no surja estrictamente de una norma argentina de
jurisdiccin internacional. Aqul ha de ser bien apropiado.
En suma, todas "las normas argentinas de jurisdiccin internacional" (art. 517, inc.
1, C.P.N.) deben interpretarse con una prudente consideracin de los resultados o
consecuencias a que pueda conducir su aplicacin a las particulares circunstancias del
caso. El consecuencialismo es doctrina bien conocida en la interpretacin y aplicacin de
las normas. Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina se despliega, en
este contexto, en la jurisprudencia que admite la intervencin de la Corte para prevenir
una "efectiva denegacin de justicia" (Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653 y otros).
Y ms ampliamente an en la jurisprudencia de la Corte, que cabe aplicar tanto
tratndose de tribunales argentinos como de tribunales extranjeros, segn la cual debe
preservarse la garanta de los jueces naturales (Fallos, 234:482; 238:141 y muchos otros).
La garanta del juez natural ha de concederse tanto respecto de los tribunales
argentinos cuanto de los extranjeros. Con miras a esta jurisprudencia de la Corte es
razonable interpretar y aplicar una norma argentina de jurisdiccin internacional
observando que la atribucin del caso a un tribunal argentino no conculque aquella
garanta de los jueces naturales. Ciertamente tampoco puede interpretarse una norma
argentina de jurisdiccin internacional para atribuir el caso a un tribunal extranjero cuando
de ese modo se producira una "efectiva privacin de justicia" ("Vlasov", Fallos, 246:87).
Correlativamente, si una norma argentina de jurisdiccin internacional conducira a
desconocer la jurisdiccin de un juez natural extranjero debera interpretarse de forma tal
que su aplicacin no conduzca a un resultado reido con la garanta federal argentina del
juez natural.
La garanta del juez natural, como el juez ms apropiado para hacer justicia en el caso,
ha de hacerse valer tanto respecto de la jurisdiccin internacional de un juez argentino
como de un juez extranjero.
De aqu se sigue que lo que da contenido federal a un pronunciamiento no slo es que
la garanta de los jueces naturales se atribuya a un juez o tribunalextranjero (Fallos,
234:146; 238:141; 239:436). A mi juicio, no puede considerarse correcto el criterio
jurisprudencial segn el cual para que la garanta de los jueces naturales resulte ajena a
las decisiones sobre competencia es requisito que sta se atribuya a tribunales del
pas (fallos de la Corte precitados). Esta jurisprudencia unilateralista, digamos, no es
convincente, pues la garanta de los jueces naturales se halla en juego tanto cuando se
atribuye jurisdiccin a un "tribunal del pas" como a un extranjero. As pienso
que debera interpretarse el contenido federal del conflicto jurisdiccional. Segn expuse
anteriormente las normas no slo han de estudiarse como hoy son aplicadas sino tambin
como se razona que deberan ser interpretadas y aplicadas. Porque no sera prudente
desconsiderar una posible interpretacin doctrinaria que podra tener algn eco en la
jurisprudencia. Los abogados y los jueces hemos de considerarnos copartcipes en la
comn tarea de desarrollar el derecho.
Tambin considero unilateral la reciente jurisprudencia de la Corte que considera
sentencia definitiva al pronunciamiento que priva de la jurisdiccin de los tribunales
argentinos ("Narbaitz c. Citibank N.A." fallo de la Corte del 17/IX/1987, E.D., 16/III/1988).
Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar cuestin federal al
pronunciamiento que importa discutir la privacin de jurisdiccin de un Tribunal
argentino ("Zapata c. Stehlin"). Si se discute la jurisdiccin de un tribunal extranjero
tambin puede estar en tela de juicio la garanta de los jueces naturales y configurarse
una cuestin federal.
Es conveniente distinguir entre la jurisdiccin internacional exclusiva de los tribunales
argentinos y otras hiptesis de jurisdiccin argentina slo concurrente.

B) Jurisdiccin argentina exclusiva

Si una norma de jurisdiccin internacional argentina les confiere a los jueces
nacionales la jurisdiccin exclusiva para extender en un caso, no cabe reconocer ninguna
sentencia extranjera que invada la jurisdiccin argentina, ni aun en el supuesto del
llamado "reconocimiento involucrado", como sera, para Goldschmidt, el de la sentencia
de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en la Argentina, y con
posterior matrimonio celebrado en Alemania. La invasin a la jurisdiccin
argentina exclusiva, establecida en el art. 104 de la ley matrimonial, no puede ser
soslayada por haber sido celebrado un segundo matrimonio en el extranjero. Si esta tesis
fuese admitida, quedara implcitamente derogada la regla sentada en el caso "Vlasov".
Ver el art. 164 del Cdigo Civil.

C) Jurisdiccin extranjera exclusiva

Si las partes han pactado la jurisdiccin exclusiva de los jueces de determinado
tribunal extranjero sobre la base de nuestro art. 1 del Cdigo Procesal, ser insusceptible
de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero sin el consentimiento
del demandado.

D) Jurisdiccin extranjera concurrente

Puede haber jurisdiccin extranjera concurrente con la jurisdiccin argentina. Ello
ocurre si un contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el
demandado se domicilia en la Argentina. Segn el art. 2650, incs. a y b del nuevo Cdigo,
concurre la jurisdiccin de los diferentes lugares de ejecucin y la del domicilio del
demandado. De ah que les reconozcamos jurisdiccin a los jueces extranjeros de algn
lugar de cumplimiento o del domicilio del demandado si ste radica en el extranjero.
La concurrencia se podra producir entre diversos tribunales extranjeros por ejemplo,
de distintos lugares de cumplimiento del contrato. En cambio, si el juez extranjero
entiende en el litigio contractual sobre la base de una conexin jurisdiccional diferente
v.gr., de los bienes que el demandado posee en el pas de aquel juez, su sentencia no
ser pronunciada segn las reglas argentinas de jurisdiccin internacional. Empero, si en
los lugares en que existe jurisdiccin segn las reglas argentinas se admite la jurisdiccin
del juez del lugar de los bienes, deberemos tambin admitir el reenvo a esa jurisdiccin.
En cambio, si los jueces que consideramos con jurisdiccin no admiten reconocer el foro
de patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdiccin de un tribunal por la sola
circunstancia de la radicacin de bienes del demandado.
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determin las diversas jurisdicciones
concurrentes para entender en el divorcio de un matrimonio celebrado en el extranjero
con ltimo domicilio conyugal tambin en el extranjero. Puesto que no se prob que el
ltimo domicilio conyugal haba radicado en la Argentina, y como pareca verosmil que
hubiese estado en Alemania, la Corte admiti concurrentemente la jurisdiccin de los
tribunales alemanes y los de la residencia del demandado, considerando que no era cierto
el domicilio de este ltimo al momento de ser entablada la demanda.

E) Conflictos de jurisdicciones extranjeras

 Puede ocurrir que dos o ms jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para
entender en un caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se reconocer
la sentencia pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones derivada de
reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad de jurisdiccin derivada de
reglas extranjeras. Es lo que aconteca en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la
jurisdiccin alemana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana, mientras que
segn la Corte, ambas eran concurrentes. Es claro que cuando dos o ms
jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas
argentinas de jurisdiccin internacional.
Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras esto es, un caso en
el cual ninguna asuma jurisdiccin, es probable que los jueces argentinos deban
asumirla sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar una
denegacin internacional de justicia (ver la situacin del caso "Vlasov").

F) Autoridad de cosa juzgada de la sentencia extranjera

La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible de impugnacin por va de
recursos ordinarios segn la ley del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es
definitiva, aunque se la pueda impugnar por va del recurso extraordinario, como ocurre
en nuestro pas, puede reconocrsela. Sin embargo, si en virtud del
recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia extranjera, el tribunal que entiende
en la instancia adopta alguna medida de suspensin de la ejecucin, se puede seguir en
la Argentina el procedimiento incidental del exequatur, pero suspendiendo el
pronunciamiento de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no medie decisin
del recurso extraordinario sustanciado en jurisdiccin extranjera. En cambio, la mera
concesin de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su
carcter definitivo.

G) Garanta de defensa
La citacin personal requerida es una exigencia particular del principio general de
defensa (art. 517, inc. 2, C.P.N.). De este principio general se desprende, tambin,
la exigencia de una representacin regular del demandado, y que ste haya podido
ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozar de un tiempo
razonable para contestar la demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los
procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad esencial; ha
de haber tanta libertad en los medios y remedios como sea necesario para que las partes
puedan hacer valer sus defensas. As, se juzg insusceptible de reconocimiento una
sentencia extranjera que mandaba anular una inscripcin matrimonial en jurisdiccin del
tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en la Argentina, fue citada por
edictos, aunque slo como tercero interviniente (Cm. Civ., Sala B, L.L., 84-494).
En rigor, este principio debe apreciare y aplicarse segn la garanta del derecho
constitucional internacional argentino de derechos humanos (art. 18, C.N. y art. 1 del
nuevo Cdigo). Cabe aqu una remisin a los estudiosos del derecho constitucional y de
los derechos humanos.

H) Legalizacin, autenticacin y traduccin

La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el cnsul argentino acreditado en
la jurisdiccin del tribunal extranjero (A.D.L.A., 1889-1919, pg. 1193). Ahora bien:
es indispensable tener presente que al cnsul argentino se le prohbe legalizar
documentos si stos se refieren a un acto contrario a la legalizacin de su pas (art. 225
del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento consular). El cnsul argentino en el extranjero
debe examinar en su esfera administrativa, si est o no prohibida la legalizacin de la
sentencia extranjera, como de cualquier otro documento, en virtud de aquella norma del
Reglamento Consular que tiene la obligacin de aplicar. Por ello, se puede advertir un
primer control administrativo de legalidad en sede consular.
Contra el rechazo de legalizacin por el cnsul cabe un recurso jerrquico y judicial.
Sin embargo, nos preguntamos si es admisible iniciar el exequaturo solicitar el
reconocimiento con la constancia de haber sido negada la legalizacin por decisin
consular. A mi juicio, sera admisible. El juez del reconocimiento o del exequatur es el
competente para revisar inmediatamente la decisin consular negativa, esto es, que
deniegue la legalizacin.
Los documentos en que conste la legalizacin de la sentencia extranjera por los
cnsules argentinos acreditados en la jurisdiccin del tribunal que dict el fallo han de
ser autenticados por nuestra Cancillera, con certificacin de las firmas de nuestros
cnsules que hayan legalizado la sentencia.
Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presentrselo traducido por
traductor pblico autorizado segn las normas argentinas. No se requiere la nacionalidad
argentina del traductor (Cm. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).

I) Orden pblico
La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden pblico del derecho
argentino, segn el art. 517, inc. 4, Cdigo Procesal. Se trata de los principios de orden
pblico que controlan la aplicacin del derecho extranjero en la norma de conflicto. No
cabe, pues, una revisin sobre el fondo del pronunciamiento extranjero. Ni siquiera
cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino su decisin es
revisable por va de reconocimiento o exequatur; tampoco procede revisar las normas de
conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. As, no es condicin de reconocimiento que
se haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera se requiere la aplicacin
de normas de conflicto equivalentes. El respeto a la decisin extranjera comprende
tambin el de las normas de conflicto aplicadas por el juez que la dict. Tampoco son
revisables los mtodos de calificar la controversia, el tratamiento de las cuestiones
previas, ni, en general, la interpretacin, integracin y aplicacin de las normas de
conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige, asimismo, reciprocidad para el
reconocimiento.
El control concierne a la solucin material de la controversia en cuanto a su eficacia o
ejecucin en el pas estrictamente. De ah que se requiera una comparacin sustancial
entre aquella solucin y el espritu del derecho argentino. Desde este punto de vista
material, no cabra reconocer una solucin extranjera contraria a la que impondra una
norma de polica de aplicacin exclusiva argentina. No se cuestiona que la
sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de polica que se
consider competentes; se revisa la solucin de fondo. Y si sta es contraria a la que
impone una norma de polica de D.I.Pr. argentino, entonces hay que hacer respetar esta
norma en jurisdiccin argentina. Si se intentase, por ejemplo, el reconocimiento de una
sentencia extranjera que impusiese una solucin contraria a la ley
argentina exclusivamente aplicable en las hiptesis del art. 604 de la ley 20.094, de la
navegacin, habra que sustituir la solucin fornea por la solucin argentina de
aplicacin exclusiva.
En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado en la Argentina fuese
divorciado por sentencia de un tribunal extranjero, esta decisin, en tanto violaba la norma
de polica del art. 7 de la Ley de Matrimonio, no poda ser reconocida en el pas. En
realidad, estas normas expresan principios fundamentales. En tal sentido, se haba
juzgado que el principio de indisolubilidad del vnculo matrimonial contrado en nuestro
pas sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el matrimonio era de orden
pblico y afectaba al fundamento mismo de la organizacin de la familia (Cm. Civ. en
pleno, J.A., 1961-II-584).
Tambin hubiese obstado al reconocimiento o ejecucin de una sentencia extranjera el
hecho de que sta dispusiese una solucin contraria al principio sentado en el art. 1208,
Cdigo Civil argentino. La nota al art. 1208, siguiendo a Story, considera la solucin del
artculo "como un principio de moral que deban reconocer todas las naciones" y, adems,
"sera una resolucin extraa de un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales
contratos". Es claro, pues, que el principio en que se funda el art. 1208 del Cdigo Civil,
concierne al espritu de nuestro derecho y, por ende, a los principios de orden pblico del
derecho argentino (art. 517, inc. 4, C.P.N.). El art. 2600 del nuevo Cdigo dirime el punto.
El orden pblico del art. 2600 debe ser apreciado segn los principios fundamentales de
la Constitucin y los tratados de derechos humanos (art. 1 del nuevo Cdigo). Adems
por los principios fundamentales del nuevo derecho privado. En ciertos aspectos se
discutir si una norma o un conjunto de normas nuevas expresarn un principio de orden
pblico nuevo. Slo cabe esperar la jurisprudencia. A veces puede ser difcil distinguir
normas imperativas sobre deuda externa y principios de orden pblico (ver Corte
Suprema, caso "Claridien").
Plantear ahora una cuestin que no ha sido considerada, a mi saber, por la
jurisprudencia ni por la doctrina. La sentencia extranjera no debe afectar nuestros
principios de orden pblico. El principio del debido proceso integra nuestro orden pblico
(art. 14, incs. 1 y 2, Cd. Civ.), pero la garanta de defensa es un requisito que el art.
517, inc. 2, Cdigo Procesal, le impone al procedimiento extranjero en el cual se haya
dictado la sentencia que viene a reconocimiento.
Puede ocurrir que la violacin del debido proceso y de la garanta de defensa en
sentido federal sustantivo provenga, no ya del procedimiento seguido, sino de
la arbitrariedad en que podra incurrir la misma sentencia definitiva. Me pregunto si es
posible desconocer una sentencia extranjera por arbitraria y, por ello, violatoria del
principio de orden pblico del debido proceso. Si la sentencia extranjera fuese susceptible
de ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, le causara indefensin a la parte afectada por la
arbitrariedad. En este sentido, me inclino a pensar que no puede ser reconocida una
sentencia extranjera arbitraria.
Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera debera surgir del mismo
pronunciamiento, pero sera admisible requerir la remisin de la causa para examinar si
se ha incurrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicionalmente lo tiene
sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en cuanto a la remisin de la causa extranjera,
habr que apreciar con igual criterio estricto la verosimilitud de la arbitrariedad alegada
para requerirla, previniendo toda conducta procesal maliciosa, o sancionndola a
posteriori si se hace evidente la finalidad de obstruir o dilatar el reconocimiento o la
ejecucin de la sentencia.
La revisin por arbitrariedad no debe ser confundida con la revisin sobre el fondo. As,
no cabe revisar la interpretacin de la norma aplicada en la sentencia, pero s la arbitraria
prescindencia de la norma aplicable al caso sin dar razn alguna de la omisin de
aplicarla. Si existi la posibilidad de plantear un recurso por arbitrariedad aun siendo tal
recurso de carcter extraordinario y no se hizo ejercicio de l, no se debera admitir el
planteo en el exequatur o el reconocimiento argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el
recurso en el pas del fallo, aunque ste siga siendo definitivo, se puede suspender
precautoriamente el reconocimiento o exequatur, siendo verosmil la impugnacin por la
va extraordinaria. Y aun habiendo sido desestimado el recurso en el extranjero, es dable
revisar la arbitrariedad de la sentencia fornea segn los criterios de la jurisprudencia de
nuestra Corte, a fin de salvar el principio del debido proceso.

J) Arbitrariedad de la sentencia extranjera

Si una sentencia extranjera afirma que una persona est domiciliada en su jurisdiccin
y tal conclusin es arbitraria: puede revocarse este aspecto de la sentencia? O si afirma
la prueba de un documento que no existe, debe admitirse tal conclusin?
Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplicable que hubiera conducido a
una solucin diametralmente opuesta del caso: cabe silenciar tal prescindencia?
Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad fctica y normativa:
es insusceptible de desconocimiento?

1. Arbitrariedad fctica
Una conclusin del fallo extranjero sobre el domicilio de una parte puede entraar una
cuestin de jurisdiccin. Si se demuestra que tal conclusin es arbitraria, el asunto podra
convertirse en una cuestin acerca de la jurisdiccin del tribunal sentenciante.
No cabe una revisin ordinaria de las conclusiones fcticas del fallo. Pero si la
sentencia incurre en una afirmacin o negacin arbitraria sobre el punto de hecho decisivo
para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido substancial. De qu
servira a las partes poder ofrecer y producir pruebas si stas luego sern manipuladas
arbitrariamente en el fallo. No puede caber una completa revisin del fondo del fallo. Pero
s una revisin de su razonabilidad.

2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en que la
sentencia extranjera incurriese en una arbitraria eleccin del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963), pg. 259 (C.A. 1962) en el
cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoci una sentencia maltesa que declar
nulo un matrimonio entre un catlico malts casado en Inglaterra con una inglesa
domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta a instancias del marido declar nulo el
matrimonio porque segn el derecho de Malta el marido slo pudo casarse ante un
presbtero catlico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoci la sentencia maltesa. Lord Denning,
Master of the Rolls, se content con "decidir este caso sobre la simple base de que los
tribunales de este pas no estn obligados a reconocer el decreto de una sentencia de
otro pas cuando sta ofende nuestras ideas de justicia" (cit. pg. 269; accord id., pg.
270, Donovan L.J.; id. pg. 271, Pearson L.J.).
Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que la arbitrariedad no estaba
aqu en el derecho material de Malta sino en la arbitraria eleccindel derecho de Malta
para juzgar su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con una inglesa
domiciliada all que razonablemente slo pudo pensar que el matrimonio sera juzgado por
la ley inglesa como lex loci celebrationis, aplicable a la forma del matrimonio (Von
Mehren, Recognition, cit., pg. 42).
La eleccin arbitraria de un derecho aplicado en la sentencia puede causar indefensin
a quien jams, en su sano juicio, pudo pensar que sera juzgado por el derecho aplicado.
Esta arbitrariedad produce indefensin. Debe ser desconocida. Es verdad que afecta la
idea de justicia. Vanse nuestros desarrollos sobre nulidad incierta de un matrimonio
celebrado en el extranjero.

3. Arbitrariedad general
En ocasiones, todo un sistema de administracin de justicia puede fallar. As, en
"Banco Minero c. Ross", los tribunales de Texas concluyeron en 1915 que el sistema de
justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no provea a full and fair trial.
La Corte dijo: the entire proceeding appears to have been arbitrary in its nature and
summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin" fallado por la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y sobre el cual la Corte Suprema desestim una queja
por denegacin de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso estudio de
Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones crticas y sugerencias" del Dr.
Dieter Martiny del Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht de
Hamburgo.

4. Ausencia manifiesta de estado de derecho (rule of law)

Puede ocurrir y cada estado debe vigilar para que no ocurra una falta de estado de
derecho (ver "Un pas sin justicia", La Nacin, editorial del 18/08/2009 entre muchos otros
y Presentacin a la presente edicin).

K) Incidente de exequatur
La ejecucin de una sentencia extranjera debe ser solicitada ante el juez de
primera instancia que corresponda, segn las normas de competencia por razn del lugar
y la materia (arts. 518 y 5, C.P.N., y dec.-ley 1285/1958; Palacio, Derecho procesal
civil, t. VII, pg. 327). La demanda de exequaturpuede ser requerida por la
parte interesada o por exhorto. Es importante destacar que no habiendo un tratado
que autorice al juez del exequatur a designar de oficio un procurador, la incomparecencia
del interesado a impulsar el trmite paraliza la rogatoria (ver Palacio, lug. cit.).
Reviste inters el decisivo impulso de parte. Cabe advertir que la regla general no
determina el trmite de oficio de los exhortos; de ah que suele haber, por esta razn,
paralizaciones en la prctica judicial. Bien vale, pues, la advertencia.
Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos del art. 517, si stos no
surgen de la sentencia misma. El juez deber examinar si se han acompaado dichas
actuaciones antes de correr el traslado del art. 180, Cdigo Procesal. Sin embargo, si
fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de los recaudos del art. 517, el juez deber
rechazar el pedido in limine (art. 179).
Para la posible produccin de pruebas, el magistrado puede disponer plazos acordes
con la naturaleza del asunto, sobre la base de sus facultades ordenatorias
e instructorias, aun excediendo el lmite de diez das que impone el art. 181. Ha de
disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las circunstancias del exequatur, y no
del incidente. Se trata de un proceso de conocimiento que el juez del exequatur debe
conducir garantizando la defensa.
La resolucin que concede o deniega el exequatur es apelable en relacin y en ambos
efectos (art. 243, C.P.N.). La resolucin definitiva es impugnable por la va del
recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia formal, ya que puede
considerrsela como sentencia definitiva a los efectos del recurso federal. Si se debaten
cuestiones federales de jurisdiccin internacional, se abre el recurso extraordinario sobre
la base de esas cuestiones.
Ver jurisprudencia: "Holiday Inns Inc. c. Exportadora Buenos Aires S.A.",
94/00/36/H, Sec. n 1, del 30/4/2002.
 L) Reconocimiento de eficacia
Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su eficacia
depende del examen que se haga de los requisitos del art. 517. Dicho examen puede ser
efectuado sin necesidad de ocurrir al trmite del exequatur. Al pronunciarse sobre alguna
cuestin ventilada en el proceso, el juez debe considerar si se ha reunido aquellos
recaudos, de modo que puede dictaminar sobre la eficacia de la sentencia extranjera, sin
ms trmite si el estudio de las exigencias del art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir
que para pronunciarse sobre la eficacia de la sentencia en el proceso principal se torne
necesario tramitar un incidente de la cuestin relacionada con el objeto principal del pleito.
En tales condiciones, se promovera un incidente de reconocimiento de eficacia de la
sentencia extranjera, que tramitara en pieza separada, segn los arts. 175 y sigs. del
Cdigo Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el
debido proceso con relacin, especficamente, a la eficacia de la sentencia extranjera
sobre las pretensiones del proceso principal. En general, ser menester or a la parte que
puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de promover
un incidente sobre las cuestiones que se controvierte respecto de los requisitos exigidos
por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia. Esta va garantiza la defensa, y el
magistrado debe ordenar el incidente con tanta amplitud de debate y prueba como las
particulares cuestiones discutidas lo requieran. Es aplicable aqu lo antes considerado
sobre el incidente de exequatur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a
sentencias extranjeras declarativas o constitutivas, pero nada obsta a que una sentencia
de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo que si al
reconocimiento se lo pronuncia previo trmite incidental, ese reconocimiento equivale a la
sentencia de exequatur. Consiguientemente, se podr iniciar la ejecucin de la
sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las sentencias pronunciadas por
jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.).

M) Tratados internacionales
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5 a 8)
y de 1940 (arts. 5 a 10) regulan el reconocimiento y la ejecucin de
sentencias extranjeras de modo anlogo al establecido en las normas antes
consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial internacional y ejecucin de
sentencias, del 1 de agosto de 1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre de
1901, establece un exequatur por la va del proceso sumario.
La convencin de Viena sobre responsabilidad por dao nuclear, aprobada por ley
17.048, regula el reconocimiento y la ejecucin de sentencias en el mbito de la
convencin, en su art. XII.
 1. Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo,
del 6 de mayo de 1979
Esta convencin establece como principios destacables, en materia de requisitos para
el reconocimiento, que la jurisdiccin del juez sentenciante ser apreciada segn la ley del
Estado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2, inc. d), y que la sentencia no tiene
que afectar los principios y las leyes de orden pblico del Estado de reconocimiento (art.
2, inc. h). Se trata de leyes de orden pblico en casos internacionales.
Son las normas de polica de aplicacin exclusiva del Estado de reconocimiento las
que no pueden ser contrariadas por las sentencias extranjeras. Es importante restringir a
este alcance el sentido de la convencin. Las "leyes" aludidas no son las normas
coactivas de derecho privado interno del pas de reconocimiento. Se exige una
notificacin o emplazamiento sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del
Estado en que habr de surtir efectos (art. 2, inc. d). Se admite la eficacia parcial de la
sentencia o laudo extranjero (art. 4; ver el texto de la convencin aprobada por ley
22.921; B.O., 27/IX/1983 en el t. III de esta obra).

2. Convencin de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecucin de

Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del 1 de
febrero de 1971
El mbito de aplicacin de esta convencin est circunscrito adecuadamente en sus
tres primeros artculos. En cuanto a los decisivos aspectos concernientes a los
requisitos exigidos para el reconocimiento, la convencin exige, en primer lugar, que la
sentencia haya sido pronunciada por un tribunal competente segn las propias normas de
la convencin (art. 4.1 y arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto son admisibles
en el respectivo marco convencional especfico, sin perjuicio de las normas argentinas de
jurisdiccin internacional aplicables al reconocimiento y la eventual ejecucin de
sentencias dictadas por tribunales de pases no partes de la convencin (art. 517, inc.
1, C.P.N.). En lo que atae a las acciones relativas a un inmueble, se reconoce la
jurisdiccin de los tribunales de su situacin, de modo que puede considerrsela
congruente con el art. 10 del Cdigo Civil argentino.
Tambin se requiere que la sentencia extranjera haya pasado en autoridad de cosa
juzgada material (art. 4.2), en armona con el inc. 1 del art. 517, antes citado. Adems,
para declarar ejecutoria a la sentencia extranjera se exige que sta sea ejecutable en el
pas de origen (art. 4, ltimo prrafo, de la convencin).
Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento por fraude cometido en el
procedimiento (art. 5.2), pues entonces no se respeta el debido proceso como garanta
constitucional argentina (art. 517, inc. 2). Los dems recaudos de los arts. 5 y 6 de la
convencin son compatibles y armonizan con los requeridos por el art. 517 ya citado.
 En cuanto al art. 7, la revisin sobre el fondo, que l no autoriza, para rechazar el
reconocimiento, tampoco es exigida por nuestro art. 517. Empero, puede rechazrselo por
la aplicacin del derecho aplicable a la cuestin previa de la capacidad o a otras
materias excluidas por la convencin. As, v.gr., la Argentina podra rechazar el
reconocimiento de una sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad para
regir una cuestin de capacidad, si segn las normas de D.I.Pr. argentino se debe regir
dicha cuestin por el derecho domiciliario (arts. 6, 7 y 948, Cd. Civ.); tambin podra
ocurrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del pas de reconocimiento. Aqu se podra
aplicar el principio de reciprocidad. La revisin sobre la solucin material tampoco resulta
factible, en congruencia con nuestro sistema (art. 8).
La jurisdiccin internacional exclusiva del pas de reconocimiento est a salvo en el art.
12. Tambin se respeta la jurisdiccin exclusiva de un tercer pas, y se reconoce la
jurisdiccin exclusiva reconocida a los rbitros. En estos casos se puede denegar el
reconocimiento. El sistema es compatible con el art. 517, inc. 1, que tambin defiende la
jurisdiccin de los tribunales de un tercer pas, y el art. 1 del mismo Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, que faculta la prrroga de jurisdiccin exclusiva en jueces o
rbitros extranjeros.

3. Grupo de Trabajo Informal sobre el Proyecto relativo a

sentencias
En virtud de una decisin tomada por la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado el 24 de abril de 2002 se conform el Grupo de Trabajo Informal
sobre una Convencin sobre Jurisdiccin y Reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras en materia civil y comercial segn el siguiente documento:

HAGUE CONFERENCE ON PRIVATE INTERNATIONAL LAW

PERMANENT BUREAU - 6, SCHEVENINGSEWEG - 2517 KT

THE HAGUE - NETHERLANDS - +31 (70) 363 3303 - TELEFAX
+31 (70) 360 4867 e-mail: secretariat@hcch.net - web:
http://www.hcch.net

A. NOTE TO THE PARTICIPANTS OF THE INFORMAL WORKING GROUP

ON A CONVENTION ON JURISDICTION AND RECOGNITION AND
ENFORCEMENT OF FOREIGN JUDGMENTS IN CIVIL AND COMMERCIAL
MATTERS

Following the decisions taken on 24 April 2002 by Commission I on General

Affairs and Policy of the Hague Conference, the Permanent Bureau has the
pleasure to inform you of the names of those members of the informal
 working group who have already confirmed their participation, and to
transmit to you herewith Preliminary Document No 19:
REFLECTION PAPER TO ASSIST IN THE PREPARATION OF A
CONVENTION ON JURISDICTION AND RECOGNITION AND
ENFORCEMENT OF FOREIGN JUDGMENTS IN CIVIL AND COMMERCIAL
MATTERS
For the attention of the informal group which Professor Allan Philip from
Denmark has kindly accepted to chair.
A number of further nominations to the group are still pending. You will
be informed about further participants in due course.
The first meeting of the group, which will be held in both English and
French, without interpretation, will take place at the Permanent Bureau, 6
Scheveningseweg, The Hague on:
Tuesday, 22 October 2002, 1.30 p.m. Friday, 25 October
2002, 4.00 p.m.
Tentatively, a second meeting could be envisaged to take place either from
6-8 or 15-17 January 2003. Participants are invited to inform the Permanent
Bureau of their preferences as soon as possible.
The Permanent Bureau avails itself of this opportunity to renew to the
members of the informal working group assurances of its highest
consideration and esteem.
Paul Beaumont
Antonio Boggiano
Alegra Borrs
Andreas Bucher
Masato Dogauchi
Antonio Gidi
David Goddard
Jeff Kovar
Tatyana Neshatayeva
Allan Philip
Fausto Pocar
Kathryn Sabo
Jin Sun
Peter Trooboff
THE HAGUE, 23 September 2002.
./. Enclosure mentioned.
Asuntos Generales
Documento preliminar nro. 8 (corregido)
Marzo de 2003
RESULTADO PRELIMINAR DE LOS TRABAJOS DEL GRUPO DE
TRABAJO INFORMAL SOBRE EL PROYECTO RELATIVO A LAS
SENTENCIAS
Documento preliminar nro. 8 de marzo de 2003 (corregido) a la intencin de
la Comisin especial de abril de 2003 sobre asuntos generales y poltica de
la Conferencia
B. RESULTADO PRELIMINAR DE LOS TRABAJOS DEL GRUPO DE
TRABAJO INFORMAL SOBRE EL PROYECTO RELATIVO A LAS
SENTENCIAS

NOTA DE LA OFICINA PERMANENTE

De conformidad con la Decisin adoptada por la Comisin I de la
Decimonovena Sesin de la Conferencia el 24 de abril de 2002, la Oficina
Permanente constituy un Grupo informal de trabajo con el objeto de
preparar un texto relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecucin de sentencias extranjeras en materia civil y comercial, que se
sometera a una Comisin Especial. Dentro de las reas identificadas como
las ms significativas por la Comisin I(1), el Grupo informal tom la opcin
de empezar a trabajar sobre los acuerdos de eleccin de foro para las
transacciones comerciales. El Grupo ha celebrado tres reuniones, de tres
das de duracin cada una. El grupo redact un texto centrado en la
eleccin de foro y el reconocimiento y la ejecucin de sentencias en materia
civil y comercial que considera, como tal, suficientemente avanzado para
someterse ya a una Comisin Especial o, al menos, despus de una nueva
reunin del Grupo.
El Grupo discuti otras de las reas identificadas por la Comisin I, como el
foro del demandado, la demanda reconvencional y la sumisin a la
competencia del tribunal. El Grupo no pudo tratar en suficiente profundidad
estas materias en el tiempo disponible para permitir algunas conclusiones
finales respecto a la posibilidad de redactar textos convencionales sobre
estas materias.
Finalmente, debe sealarse que la Cmara de Comercio Internacional ha
realizado recientemente investigaciones en material de "prcticas
mercantiles en cuestiones jurisdiccionales", cuyos resultados preliminares
estarn disponibles en la reunin de la Comisin Especial de 1 de abril de
2003.

GRUPO DE TRABAJO BORRADOR DE TEXTO SOBRE LOS ACUERDOS

DE ELECCIN DE FORO

Los Estados signatarios de la presente Convencin,

Deseosos de promover el comercio y las inversiones internacionales
mediante una cooperacin procesal ms efectiva,
Convencidos que dicha cooperacin procesal requiere de un rgimen
jurdico internacional que asegure la eficacia de los acuerdos de eleccin de
foro convenidos entre las partes en sus operaciones comerciales y que a su
vez regule el reconocimiento y ejecucin de las sentencias que se dicten
siguiendo los procedimientos convenidos en dichos acuerdos,
Han resuelto concluir la siguiente Convencin relativa a los acuerdos de
eleccin de foro y han acordado las disposiciones siguientes:

Captulo I
Disposiciones preliminares
Artculo 1
mbito de aplicacin
1. La presente Convencin se aplicar a los acuerdos de eleccin de foro
que se celebren en materia civil y mercantil.
2. La Convencin no se aplicar a:
a) los acuerdos celebrados entre una persona fsica actuando
primordialmente por razones personales, familiares o domsticas (el
consumidor) y otra parte actuando de acuerdo con los objetivos de su
actividad profesional o comercial, o entre consumidores;
b) los contratos de trabajo, individuales o colectivos.
3. La Convencin no se aplicar a los procedimientos relativos a:
a) estado y capacidad de las personas;
b) obligaciones alimenticias;
c) regmenes matrimoniales y otros derechos y obligaciones resultantes del
matrimonio o de relaciones similares;
d) testamentos y las sucesiones;
e) insolvencia, concordatos y materias anlogas;
f) [materias martimas] [contratos para el transporte de mercancas por
mar];
g) [reclamaciones en materia de competencia o de anti trust];
h) responsabilidad nuclear;
i) derechos reales inmobiliarios;
j) validez, nulidad o disolucin de personas jurdicas y resoluciones relativas
a las mismas;
k) validez de patentes, marcas y [otros derechos de propiedad intelectual -
por definir].
[4. Si a una de las materias incluidas en el prrafo 3 surgiera en un
procedimiento como cuestin incidental, dicho procedimiento no
quedar excluido del mbito de aplicacin de esta Convencin. Sin
embargo, de acuerdo con la Convencin, la sentencia resultante de dicho
procedimiento slo tendr efectos entre las partes].
5. Esta Convencin no se aplicar al arbitraje ni a los procedimientos
relacionados con el mismo, ni obligar a un Estado Contratante a reconocer
y ejecutar una sentencia judicial, si el tribunal de origen al ejercer su
jurisdiccin actu en contradiccin a lo pactado en el acuerdo de arbitraje.
6. Un procedimiento no quedar excluido del mbito de la Convencin por
el solo hecho de que un Gobierno, una agencia gubernamental, u otra
persona actuando en representacin de un Gobierno, hayan sido parte en
el mismo.
7. La Convencin no afectar los privilegios e inmunidades de los Estados
soberanos, de los rganos de Estados soberanos o de
organizaciones internacionales.
Artculo 2
Definiciones
1. A los efectos de esta Convencin:
a) "acuerdo de eleccin de foro" significa un acuerdo por el que dos o ms
partes designan, con el objeto de resolver controversias que hayan surgido
o puedan surgir entre ellos, respecto a una relacin jurdica concreta, a los
tribunales de uno o ms Estados o a una o ms autoridades judiciales en
forma especfica;
b) "acuerdo exclusivo de eleccin de foro" significa un acuerdo en que las
partes designan a los tribunales de un Estado, o a una autoridad judicial
determinada con exclusin de la competencia de cualquier otro rgano
judicial. Un acuerdo de eleccin de foro que designe los tribunales de un
Estado o a una autoridad judicial especfica, se considerar que
es exclusivo, salvo que las partes hayan dispuesto lo contrario;
c) "sentencia" significa una resolucin en cuanto al fondo emitida por el
tribunal, independientemente de su denominacin, incluyendo autos u
rdenes, as como la determinacin de costas o gastos por el tribunal o por
funcionarios del mismo, siempre que tal resolucin se refiera a una
sentencia que sea susceptible de ser reconocida o ejecutada de
conformidad con esta Convencin.
2. Para los fines de esta Convencin, una entidad o persona que no sea
persona fsica, se considerar que es "residente habitual" en aquel Estado:
a) donde tenga su sede estatutaria;
b) bajo cuya ley se haya constituido;
c) donde tenga su administracin central; o
d) donde tenga su establecimiento principal.

Artculo 3
Validez formal
Un acuerdo de eleccin de foro ser vlido en cuanto a su forma
[solamente](2)si ha sido concluido:
a) por escrito o por cualquier otro medio de comunicacin que
proporcione informacin accesible para su uso ulterior;
b) oralmente y confirmado por escrito o por cualquier otro medio de
comunicacin que proporcione informacin accesible para su uso ulterior;
c) conforme a un uso que es regularmente observado por las partes que
celebraron el acuerdo de eleccin de foro; o
d) de conformidad con un uso que las partes en el acuerdo de eleccin de
foro conocan o debieran haber conocido y que es regularmente observado
por las partes en contratos de la misma naturaleza y en la rama
comercial involucrada.

Captulo II
Competencia judicial
Artculo 4
Competencia del tribunal designado
1. Si las partes hubieren celebrado un acuerdo de eleccin de
foro exclusivo sealando que el tribunal o los tribunales de uno de los
Estados Contratantes sern competentes para resolver cualquier
controversia surgida o que pueda surgir en relacin con una relacin
jurdica concreta, dicho tribunal o los tribunales de ese Estado Contratante
sern competentes, salvo que el tribunal designado estime que el acuerdo
es nulo, inoperante o que no es susceptible de ser cumplido.
2. El prrafo 1 no aplicar en los tribunales de un Estado Contratante si
todas las partes son residentes habituales en tal Estado y hubiesen
convenido que el tribunal o tribunales de ese mismo Estado Contratante
seran competentes para decidir la controversia.
3. Ninguna disposicin de esta Convencin afectar la competencia
material [o la distribucin interna de competencias establecida entre los
tribunales de un Estado Contratante].

Artculo 5
Prioridad del tribunal designado
Si las partes hubieren concluido un acuerdo exclusivo de eleccin de foro,
un tribunal de un Estado Contratante, diferentes al Estado donde se
encuentra el tribunal elegido, declinar su competencia o suspender el
procedimiento, a menos que:
a) dicho tribunal estime que el acuerdo es nulo, inoperante o no susceptible
de ser cumplido;
b) las partes sean residentes habituales de ese Estado Contratante y todos
los otros elementos relevantes para el litigio y la relacin entre las partes,
aparte del acuerdo de eleccin de foro, estn vinculados con ese Estado
Contratante; o
c) el tribunal designado haya declinado su competencia.

Artculo 6
Medidas provisionales o cautelares
La presente Convencin no impedir a cualquiera de las partes solicitar de
cualquier tribunal medidas provisionales y de proteccin o para impedir que
un tribunal adopte dichas medidas.

Captulo III
Reconocimiento y ejecucin
Artculo 7
 Reconocimiento y ejecucin
1. Una sentencia dictada por un tribunal de un Estado Contratante que haya
sido designado en un acuerdo de eleccin de foro, ser reconocida o
ejecutada, segn sea el caso, en los dems Estados Contratantes conforme
a lo dispuesto en este Captulo. El reconocimiento o la ejecucin slo podr
denegarse si:
a) el tribunal requerido estime que el acuerdo de eleccin de foro era nulo;
b) el documento con el que se inici el procedimiento u otro documento
equivalente, incluyendo los elementos esenciales de la reclamacin, no fue
notificado al demandado con tiempo suficiente y de forma tal que le permita
preparar su defensa;
c) la sentencia se obtuvo con fraude en cuestiones procesales;
- [d) la sentencia es el resultado de procedimientos incompatibles con los
principios fundamentales de procedimiento existentes en el Estado
requerido;] o
d) el reconocimiento o la ejecucin sera manifiestamente incompatible con
el orden pblico del Estado requerido.
2. Adems, el reconocimiento o la ejecucin de una sentencia dictada por
un tribunal de un Estado Contratante que hubiere sido designado en un
acuerdo de eleccin de foro, que no fuese un acuerdo de
carcter exclusivo, podr denegarse, si:
a) estuvieren pendientes de resolucin procedimientos entre las mismas
partes y sobre la misma materia en un tribunal que haba conocido de la
accin con anterioridad al tribunal sentenciador, ya sea en el Estado
requerido o en algn otro Estado, siempre que la sentencia a dictarse en
este ltimo fuera susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado
requerido;
b) la sentencia es incompatible con otra sentencia dictada, sea en el Estado
requerido o en otro Estado, siempre que la sentencia dictada en este ltimo
sea susceptible de ser reconocida o ejecutada en el Estado requerido.
3. Sin perjuicio de la revisin procedimental necesaria para aplicacin de
las disposiciones de este Captulo, no proceder ninguna revisin sobre el
fondo de la sentencia dictada por el tribunal de origen.
4. El tribunal requerido no podr otorgar a la sentencia mayores efectos que
aquellos que produce en el Estado de origen.
5. El procedimiento para el reconocimiento o la ejecucin podr ser
suspendido o rechazado si la sentencia est an sujeta a revisin en el
Estado de origen o cuando los plazos para interponer los recursos
ordinarios en su contra no han expirado todava.

Artculo 8
Documentos a presentar
1. La parte que solicite el reconocimiento o la ejecucin deber presentar:
a) una copia completa y certificada de la sentencia;
b) si la sentencia fue pronunciada en rebelda, el original o una copia
certificada del documento que acredite que el documento por el que
se inici el procedimiento o un documento equivalente fue debidamente
notificado a la parte rebelde;
c) toda la documentacin que se requiera para establecer que la sentencia
es ejecutoria en el Estado de origen;
d) si el tribunal requerido as lo pidiera, una traduccin de los documentos a
que se acaba de hacer referencia realizada por persona cualificada para
hacerlo.
2. La solicitud de reconocimiento o de ejecucin podr acompaarse del
formulario modelo anexo a esta Convencin y, si el tribunal requerido as lo
solicitara, una traduccin de dicho formulario hecha por una persona
cualificada para hacerlo.
3. No se requerir legalizacin u otras formalidades.
4. Si el contenido de la sentencia no permitiera al tribunal requerido
constatar si se han cumplido las condiciones previstas en este Captulo,
dicho tribunal podr solicitar de pruebas adicionales para comprobar
la existencia del acuerdo de eleccin de foro y cualquier otra
documentacin necesaria.

Artculo 9
Procedimiento
El procedimiento para el reconocimiento, la declaracin del exequtur o el
registro para ejecucin, as como la ejecucin misma de la sentencia, se
regirn por el Derecho del Estado requerido, a menos que esta Convencin
disponga otra cosa. El tribunal requerido actuar rpidamente.

Artculo 10
Costas del procedimiento
Cuando una parte solicite el reconocimiento o la ejecucin de una sentencia
en un Estado Contratante en los trminos de esta Convencin y la solicitud
fuese rechazada, la condena al pago de costas y gastos que ordene el
tribunal requerido ser ejecutable segn esta Convencin en todos los otros
Estados Contratantes a peticin del beneficiario de dicha orden.

Artculo 11
Daos
1. Una sentencia que condene al pago de daos que no sean
compensatorios, incluyendo daos de carcter ejemplar o punitivo, ser
reconocida y ejecutada en la medida en que un tribunal del Estado
requerido pudiera haber condenado al pago de daos semejantes o
comparables. Nada en este apartado impide al tribunal requerido reconocer
y ejecutar la sentencia conforme a su Derecho y exigir el monto total de los
daos acordados por el tribunal de origen.
2. El tribunal requerido tomar en consideracin si y hasta qu punto los
daos acordados por el tribunal de origen fueron para cubrir las costas y
gastos originados por el procedimiento.

Artculo 12
 Separabilidad
El reconocimiento o la ejecucin de una parte separable de la sentencia
podr concederse si se solicita el reconocimiento o la ejecucin de dicha
parte o si solamente parte de la sentencia es susceptible de ser reconocida
o ejecutada segn la Convencin.

Artculo 13
Transacciones
Las transacciones homologadas por un tribunal designado en un acuerdo
de eleccin de foro sern reconocidas o ejecutadas, segn sea el caso,
conforme a esta Convencin y de igual manera que las sentencias.

Captulo IV
Clusulas generales
Artculo 14
Prohibicin de discriminacin en materia procesal
En la aplicacin de esta Convencin las reglas procesales de un Estado
Contratante no deben aplicarse de forma discriminatoria en contra de partes
que son nacionales o residentes habituales de otros Estados Contratantes.

Artculo 15
Limitacin de la competencia
Al ratificar la presente Convencin, un Estado podr declarar que sus
tribunales podrn rechazar decidir sobre un litigio cubierto por el acuerdo de
eleccin de foro, si, con excepcin de dicho acuerdo, no existe vnculo
alguno entre ese Estado y las partes litigantes.

Artculo 16
Limitacin al reconocimiento y ejecucin
En el momento de ratificar la presente Convencin un Estado podr
declarar que sus tribunales podrn rechazar reconocer o ejecutar, segn
sea el caso, la sentencia dictada por un tribunal de otro Estado Contratante,
si todas las partes son residentes habituales en el Estado requerido y todos
los dems elementos relevantes en el litigio, as como la relacin entre las
partes, exceptuando el acuerdo de eleccin de foro, estn vinculados con el
Estado requerido.

Artculo 17
Interpretacin uniforme
Al interpretar esta Convencin deber tomarse en cuenta su
carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicacin.

Artculo 18
Sistemas jurdicos no unificados
 Con relacin a un Estado en el que dos o ms sistemas jurdicos rigen las cuestiones
reguladas por esta Convencin y que son aplicables a distintas unidades territoriales,
cualquier referencia al derecho o a los procedimientos de un Estado deber interpretarse
como referida al derecho o procedimiento vigente en la unidad territorial correspondiente.

Artculo 19
Relacin con otros instrumentos internacionales
Esta materia no ha sido an discutida.
Captulo V
Clusulas finales
Artculo 20
Firma, ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin
Artculo 21
Sistemas jurdicos no unificados
1. Si un Estado tiene dos o ms unidades territoriales en los que rigen
diferentes sistemas jurdicos regulando materias comprendidas en esta
Convencin, tal Estado podr, en el momento de firmar, ratificar, aceptar,
aprobar o acceder a la misma, declarar que la Convencin se aplicar a
todas sus unidades territoriales o slo a una o ms de ellas, pudiendo
modificar esa declaracin mediante una nueva declaracin en cualquier
momento.
2. Dichas declaraciones debern ser notificadas al Depositario e indicar en
forma expresa cuales son las unidades territoriales en donde aplicar la
Convencin.
3. Si un Estado no hiciera declaracin alguna conforme a este artculo, la
Convencin se aplicar a todas las unidades territoriales de ese Estado.
Artculo 22
Organizaciones regionales de integracin econmica
Artculo 23
Entrada en vigor
Artculo 24
Reservas
Artculo 25
Declaraciones
Artculo 26
Denuncia
Artculo 27
Notificaciones por el Depositario

Anexo a la Convencin
 FORMULARIO A CONFIRMACIN DE LA SENTENCIA
(Formulario modelo confirmando la existencia de una sentencia
pronunciada por el tribunal de origen con el objeto de su reconocimiento y
ejecucin de acuerdo a la Convencin sobre acuerdos de eleccin de foro
("la Convencin").
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(DIRECCIN DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(PERSONA DE CONTACTO EN EL TRIBUNAL DE ORIGEN)
(TEL./FAX/CORREO ELECTRNICO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN)
................(Demandante)
Caso/Nmero de expediente:
c.
................(Demandado)
(EL TRIBUNAL DE ORIGEN) confirma por la presente que ha dictado una
sentencia en el asunto arriba citado en (FECHA) en (CIUDAD, ESTADO)
que es uno de los Estados Contratantes a esta Convencin. Anexa a este
formulario se encuentra una copia ntegra y certificada de la sentencia
dictada por (EL TRIBUNAL DE ORIGEN).
1. Este Tribunal fund su competencia sobre las partes en el acuerdo de
eleccin de foro que se encuentre en o se confirme por la siguiente
documentacin o indicios de acuerdo:
2. El Tribunal acord el siguiente pago dinerario (por favor, indicar aqu los
distintos tipos de daos incluidos):
3. Este Tribunal acord adems el pago de intereses en la siguiente forma
(por favor, especificar el tipo de inters, la(s) porcin(es) de la sentencia a
que aplica inters y la fecha a partir de la cual deben computarse):
4. Este Tribunal incluy en su sentencia las siguientes costas judiciales y
gastos (incluyendo honorarios de abogado) relacionados con el
procedimiento (por favor, especificar los montos que corresponden a dichas
costas y gastos).
5. Este Tribunal concedi, en forma total o parcial, la siguiente reparacin
no pecuniaria (por favor, describir la naturaleza de la reparacin).
6. Esta sentencia se dict en rebelda:
S................ NO................
(En caso de que la sentencia se hubiera dictado en rebelda, adjuntar el
original o una copia certificada del documento por el que se compruebe que
se notific al demandado el procedimiento).
7. Esta sentencia (o una parte de la misma) es actualmente objeto de un
recurso en (ESTADO DEL TRIBUNAL DE ORIGEN):
S................ NO ................
8. Esta sentencia (o una parte de la misma) es ejecutoria en (ESTADO DEL
TRIBUNAL DE ORIGEN):
S................ NO................
 Lista de documentos anexos:
Fecha ....................... de ............................. de 20......
Firma y/o sello del funcionario del Tribunal
Ver el importante curso en la Academia de La Haya de A. Von Mehren,
"Theory and Practice of Adjudicatory Authority in Private Internacional Law:
A Comparative Study of the Doctrine, Policies and Practices of Common
and Civil Law Systems", General Course of Private International
Law (1966), t. 295 (2002) 9-432; Vase all su anlisis del caso "Harrods
(Buenos Aires) Ltd.", Recueil des Cours.

Apndice

TTULO IV

Disposiciones de derecho internacional privado

CAPTULO 1

Disposiciones generales
Art. 2594. Normas aplicables. Las normas jurdicas aplicables a situaciones vinculadas
con varios ordenamientos jurdicos nacionales se determinan por los tratados y las
convenciones internacionales vigentes de aplicacin en el caso y, en defecto de normas
de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino
de fuente interna.
Art. 2595. Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y est obligado a interpretarlo como lo haran los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
 b) si existen varios sistemas jurdicos covigentes con competencia territorial o personal,
o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurdico en disputa que presente los vnculos ms estrechos con la
relacin jurdica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situacin
jurdica o a diversas relaciones jurdicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar
las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Art. 2596. Reenvo. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relacin
jurdica tambin es aplicable el derecho internacional privado de ese pas. Si el
derecho extranjero aplicable reenva al derecho argentino resultan aplicables las normas
del derecho interno argentino.
Cuando, en una relacin jurdica, las partes eligen el derecho de un determinado pas,
se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario.
Art. 2597. Clusula de excepcin. Excepcionalmente, el derecho designado por una
norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razn del conjunto de las
circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situacin tiene lazos poco
relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vnculos muy estrechos con el
derecho de otro Estado, cuya aplicacin resulta previsible y bajo cuyas reglas la relacin
se ha establecido vlidamente.
Esta disposicin no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Art. 2598. Fraude a ley. Para la determinacin del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos
o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicacin del derecho designado por las
normas de conflicto.
Art. 2599. Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicacin inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluyen la aplicacin del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero tambin son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legtimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vnculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso.
Art. 2600. Orden pblico. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden pblico que inspiran el ordenamiento jurdico argentino.
 Captulo VIII - Aplicacin del derecho extranjero

I. Aplicacin de oficio de las normas de conflicto

En el captulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se distingui ya entre normas de
conflicto imperativas y dispositivas. Respecto de stas, las partes pueden elegir un
derecho aplicable distinto del que resultara competente en virtud de la norma de
conflicto, incluso la lex fori. No as respecto de las imperativas. Sera absurdo que el juez
argentino prescindiese, por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 2622 del Cdigo
Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lugar de celebracin, para
declarar inexistente un matrimonio segn la lex fori argentina, sencillamente, porque las
partes no han invocado ni probado la lex loci celebrationis, segn la cual el matrimonio es
vlido. La inexistencia del matrimonio por no haber sido celebrado ante el oficial pblico,
en virtud de la ley argentina, constituira un resultado aberrante y una arbitraria
prescindencia de la norma de conflicto aplicable al caso. Ahora bien: segn reiterada
jurisprudencia de la Corte, no cabe prescindir de la norma aplicable al caso sin previo
debate y declaracin de inconstitucionalidad. Tal prescindencia tornara arbitraria la
sentencia que incurriese en la omisin.
La tendencia de leyes y proyectos ms modernos demuestra la aplicacin de oficio de
las normas de conflicto (ver A. E. von Overbeck, "Les questions gnrales du
droit international priv la lumire des codifications et projets rcents. Cours gnral de
droit international priv", en Recueil des Cours, t. 176 [1982-III], pgs. 53 y sigs.).
La aplicacin de oficio de la norma de conflicto conduce necesariamente a la aplicacin
de oficio del derecho extranjero, cuando ste sea competente por imperio de aquella
norma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indicado por la norma de
conflicto significa, prcticamente, la inaplicabilidad de la norma de conflicto. Resulta
decisivo, pues, determinar si el derecho extranjero por cierto, en tanto est conectado
por la norma de conflicto del juez es aplicable de oficio.

II. Aplicacin de oficio del derecho extranjero

Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consider que la parte interesada
no haba probado, segn lo impona el art. 13 del Cdigo Civil, la ley italiana que admita
pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos, 56:419, sentencia del
24/VII/1894), la evolucin ms reciente de la jurisprudencia argentina evidencia la
aplicacin de oficio del derecho extranjero en determinadas circunstancias.
As en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital hizo valer en su fallo del
11/VII/1933 sus conocimientos personales de derecho italiano acerca de la ausencia de la
clusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyendo que no se afectaba
la calificacin italiana de ttulo a la orden. Es un interesante caso, tal vez el primero en la
jurisprudencia argentina, en el que la calificacin de un ttulo a la orden se desprende de
la lex causae, aplicable a la cambiale italiana (J.A., 42-1172).
 Cabe destacar aqu el descollante voto del juez argentino G. Barraquero en "R. de A. B.
V. A. F." (Cm. C. de la Cap., 27/VI/1941, L.L., 26-39) propiciando la aplicacin oficiosa
del derecho francs. Clebre sentencia, cada da ms ejemplar.
En "P. L. de G. R. R. F." la Cmara Civil, Sala B en su fallo del 8/V/1953 (L.L., 70-597)
aplic la teora del derecho extranjero como hecho notorio con relacin al Cdigo Civil del
Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro pas, aplic de oficio. Esta sentencia
es acertada en su fundamento pero dbil al suponer que un derecho extranjero equivale a
un Cdigo Civilextranjero, sin cerciorarse de la aplicacin jurisprudencial extranjera del
cdigo.
Es loable la preocupacin de algunos magistrados por establecer el derecho extranjero.
As el juez Argibay Molina en "Atro" (Cm. C. y Corr., 4/X/1960, L.L., 101-371) orden una
medida para mejor proveer para probar el derecho extranjero.
En la misma direccin de valiosos precedentes cabe citar el caso "Patrioli c. Mezzardi"
en el que la Cm. Nac. Com., Sala B, en sentencia del 22/XII/1965 (J.A., 1966-IV-525)
ante la alegacin del demandado que se opona a la ejecucin de una letra librada en
Italia porque la omisin de la clusula "a la orden" la descalificaba como letra de cambio,
se requiri informe del Consulado General italiano, de oficio por el juez de
primera instancia. Segn el informe no era necesaria la clusula para que el ttulo se
considerara una letra en el derecho italiano. Un nuevo caso de calificaciones segn la lex
causae.
La Cm. Nac. Civ., Sala F, aplic de oficio derecho cannico vigente en Espaa en el
caso "Paleo de Rochi, Mariana, snc.", el 4/VIII/1988. La Sala realiz la investigacin de
oficio.
Compare el lector esta sentencia con la llamada "desnaturalizacin" del
derecho extranjero en el caso "Zapata c. Stehlin" (ver E.D., t. 133, pg. 589, sobre el fallo
de la Corte con nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de sentencia extranjera
en la Argentina. Reconstruccin sistemtica de la doctrina de la
jurisdiccin internacional indirecta a partir del in re 'Z. c. S.'").
En el caso "Estudios Espndola c. Bollati", el juez aplic de oficio derecho chileno,
aplicacin que "no debe verse frustrada por la actividad de los interesados" (E.D., 33-26
nota Goldschmidt; J.A., 8-1970-101, nota de Boggiano).
En "Ocerin c. TAIM", indito, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial
n 13 consider el 12/IV/1976 que: "No se trata ya de que las partes discrecionalmente
descartaran, consciente o inconscientemente, la aplicacin del derecho extranjero. Se
trata de que ellas derogaran con su inadvertencia o negligencia las mismas normas de
conflicto". El autor de esta obra seal esta consideracin pues en casos de normas de
conflicto disponibles las partes pueden, a sabiendas, referirse a la lex fori (vase el
fallo, indito en las colecciones).
En el caso "Kogan c. Quintana", la Cm. Nac. Civ., Sala A, 14/III/1977, aplic de oficio
derecho extranjero considerndose "con las ms amplias facultades", "aunque las partes
no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455).
La Cm. Nac. Com., Sala E, en "Deutsches Reisburo c. Speter", el 17/II/1984,
(L.L,. 1984-D-563, nota Perugini de Paz y Geuse) distingui la aplicacin de
derecho extranjero cuando debe aplicarse una norma de conflicto imperativa o facultativa.
En el primer caso los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero.
 En el caso "Gmez" se consider aplicable de oficio el derecho del Estado de Florida
(Juzg. Nac. Civ., 1/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo).
Tambin la Cm. Com., Sala E, en el caso "Rhodia Argentina S.A.", el 11/X/1988 juzg
que corresponde la aplicacin de oficio del derecho extranjero del domicilio del banco
girado, al cual remite la norma de conflicto argentina, aun no mediando alegacin y
prueba del derecho extranjero. El nfasis es nuestro. Se trataba de una norma de
conflicto inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota de Radzyminsky).
El 3/XII/1958, la Cm. Nac. Fed. Cap., Sala en lo Civil y Comercial, en el caso
"Etablissement de Constructions Mcaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A." (L.L., 97-25),
aplic de oficio derecho francs. Se haba opuesto la excepcin de falta de personera,
mediante la cual se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar las formas
impuestas por el derecho argentino, y el tribunal consider innecesaria la prueba de un
derecho extranjero de fcil conocimiento, como el francs, en lo que atae al mandato y
sus formas. Sin requerir escritura pblica, juzg suficientes las certificaciones acreditadas
en la causa.
La Cm. Nac. Paz, Sala III, sentenci el 22/XII/1959 el caso "R. G. de C., M. M., y otras
c. B. y otros". Segn las constancias, en 1919 se haba celebrado cannicamente en
Espaa un matrimonio entre J. C. R. y M. R. G., el cual fue inscripto en el Registro Civil en
1952. J. C. R. se cas en Buenos Aires con D. B. U. Del primer matrimonio nacieron hijos;
de la segunda unin, una hija. J. C. R. muri en 1953. En 1954, M. R. G. pidi la nulidad
del segundo matrimonio de J. C. R. Se juzg que el matrimonio cannico celebrado en
Espaa produca efectos retroactivos al da en que se lo celebr, desde su inscripcin en
el Registro, segn la interpretacin de la jurisprudencia espaola de los arts. 76 y 77 del
Cdigo Civil espaol, que sigui la Cmara (ver L.L., 99-70, con nota de Goldschmidt).
El 7/VII/1979, en el caso "Menndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R. A.", la Cm.
Nac. Civ. juzg un contrato de mutuo celebrado en el distrito federal de Columbia (EE.
UU.), en que se opuso la prescripcin a la pretensin de cobro. Se aplic una
jurisprudencia del distrito de Columbia cuyo derecho era aplicable segn la cual el
plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se consider que nueve aos excedan el
"tiempo razonable" (E.D., 84-460).
En los casos "Oreiro Miones" y "Ocern c. T. A. I. M." se aplic de oficio derecho
espaol. En el caso "Espnola c. Bollati", el juez aplic de oficio derecho chileno. Cabe
una remisin al estudio crtico de aquel caso, especialmente en lo que atae a la
aplicacin oficiosa del derecho extranjero, cuyas consideraciones generales corresponden
a este contexto.
Segn el art. 377 del Cdigo Procesal de la Nacin, reformado por la ley 22.434, "si la
ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sido probada, el juez
podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio". Bien es
verdad que la norma enfoca el caso en que la ley extranjera hubiera sido invocada, pero
en modo alguno cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad de aplicar
esa ley extranjera de oficio en la hiptesis de falta de alegacin. No se impone una carga
subjetiva de alegacin. Esta interpretacin amplia del art. 377 parece ms adecuada a
una armonizacin de este texto con las normas de conflicto de carcter imperativo.
Insistimos en que sera irrazonable tolerar que las partes oculten o impidan al juez la
posibilidad de aplicar el derecho extranjero con su falta de invocacin de ste en materias
no disponibles para aqullas. Ello podra afectar principios fundamentales argentinos. Si
una filiacin es legtima segn el derecho extranjero que consideramos aplicable, pero
ilegtima segn la lex fori argentina, sera gravemente injusto omitir la aplicacin de aqul
porque no fue invocado por la parte interesada, hiptesis que no cabe descartar
absolutamente.
La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero no es discrecional
para el juez; constituye un poder que debe ejercer razonablemente. Aqul puede requerir
la colaboracin probatoria de las partes; la norma parece haber dejado un grado de
flexibilidad en la investigacin oficial. El juez deber agotar los esfuerzos para investigar el
derecho extranjero, pero tendr en cuenta los gastos que puedan requerir y las demoras
que puedan producirse en relacin con la trascendencia del asunto. Ser importantsimo
advertir si la prescindencia de la aplicacin del derecho extranjero conduce a
una injusticia manifiesta.
La norma no exige imprescindiblemente la invocacin del derecho extranjero, pero
tampoco impone inexorablemente la investigacin judicial del derecho forneo, a cualquier
costa. No sera plausible que el juez demore irrazonablemente el proceso con la
averiguacin del derecho extranjero, denegando justicia. El poder de investigar la ley
fornea no puede desviarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese poder
tambin est subordinado a aquel fin. La norma ha querido dejar espacio para una
ponderada y razonable atencin de las circunstancias del caso. La aplicacin de oficio es
la regla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mnimamente excepcional.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr., aprobada por ley
22.921 (B.O., 27/IX/1983), dispone que "los jueces y autoridades de los Estados partes
estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado
cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".

III. Medios de prueba

No es suficiente la agregacin de textos, citas jurisprudenciales y libros de doctrina.
Mucho menos la referencia bibliogrfica de "dos medios renglones" que sirvieron para
decidir el caso "Zapata c. Stehlin".
El experto no necesariamente ha de ser un abogado en ejercicio profesional en el pas
cuyo derecho se investiga. Puede ser un acadmico con relevantes ttulos.
Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un libro, ello no significa
conferir a ese pasaje el valor de una prueba. Aun cuando un experto cite una
fuente extranjera el tribunal no est obligado a seguirlo cuando sea
obviamente incompleta, falsa o absurda.
Si distintos expertos estn en conflicto el tribunal debe decidir el "conflicto de expertos".
Cuando los precedentes judiciales extranjeros estn en conflicto, el tribunal decidir
siguiendo la decisin extranjera ms probablemente aplicada.
Si bien es cierto que en algn caso se ha tomado declaraciones a juristas argentinos
sobre un derecho extranjero (Cm. Civ. 2, 13/III/1925, in re"O'Brien Williams y otros",
en G.F., 55-138), se ha reaccionado contra este precedente, exigiendo que los expertos
tengan ttulo acadmico del pas sobre cuyo derecho dictaminan (Cm. Civ. 2,
15/III/1926, in re "Obermeyer", en J.A., 23-866). He aqu lo que Goldschmidt
califica, invocando la doctrina de los socilogos, como "observacin por medio de
un informante" (Derechointernacional privado, 4 ed., 1982, pg. 508).
Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de los medios de prueba, aunque
las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo importante radica
en determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de entender que hasta
obtener el texto de una norma o algunas normas vigentes para considerar probado el
derecho extranjero. Aqu, el problema de los medios se vincula con el del objeto y, en
particular, con el de la apreciacin de la prueba. Es insuficiente tomar conocimiento de los
textos legales; resulta decisivo averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas
generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Cdigo Civil argentino,
probablemente considerara que no son reajustables las deudas de dar sumas de dinero;
pero la jurisprudencia argentina lo ilustrara sobre todo el proceso de creacin judicial de
la indexacin de esas deudas. As, pues, lo decisivo radica en conocer con el mayor
grado de certeza asequible cul sera la probable sentencia que pronunciara el
juez extranjero si hubiese de fallar el caso (Goldschmidt). El estudio del
derecho extranjero y, por ende, la comparacin de derechos, es insuficiente si se lo limita
al estudio exegtico de textos legales. As se conocer "leyes" comparadas, no
"derechos" comparados.
En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre informacin en materia jurdica
respecto del derecho vigente y su aplicacin, aprobado por ley 21.447 (B.O., 4/XI/1976), y
que rige entre Espaa y la Argentina por haber sido ratificado en Madrid el 25/I/1977
obliga a informar sobre la legislacin, jurisprudencia y doctrina pertinentes. La informacin
no tiene carcter vinculante y puede negrsela por razones de seguridad o soberana del
pas requerido (ver Alicia Perugini de Paz y Geuse, "Algunas novedades sobre la
aplicacin del derecho extranjero", L.L., 1976-C-556).
Ral Alberto Ramayo, "Aplicacin del derecho extranjero en el mbito de los Tratados
de Montevideo de Derecho Internacional Privado", E.D., 167-152/171.
Entre la Argentina y Uruguay se celebr un convenio sobre informacin y aplicacin del
derecho extranjero, aprobado por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el 12/V/1981.

IV. Graves dificultades en la produccin de la prueba

Cuando las dificultades en la produccin de la prueba del derecho extranjero son
graves, no es razonable exigir del juez o las partes la prosecucin de una investigacin
sin fin que puede arruinar la garanta de defensa. Hay que hallar soluciones de
substitucin.
No es posible en esta substitucin establecer un criterio absolutamente rgido. Segn
las circunstancias de ciertos casos el recurso a la lex fori como remedio ms seguro,
rpido y econmico ser razonable. Por su aplicacin podra evitarse una denegacin de
justicia.
En otros casos, en cambio, ser posible atender al derecho ms prximo, esto es, al
derecho que guarde la relacin ms estrecha con el caso, aunque no sea la lex fori, en
aras de conseguir, en cierta medida, la armona internacional de las soluciones.
 Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profesional podemos testimoniar que
an hoy, y sobre todo en pases de escasa informacin y recursos, un gran obstculo al
magno principio de la armona internacional de soluciones es la dificultad, muchas veces
grave, de producir razonablemente prueba del derecho extranjero ("Zapata c.
Stehlin"). Pensons aux lenteurs etaux alas de la justice (Batiffol).
Sobre las graves dificultades ver O. Lando, "The eternal crisis", en Festscrift Drobing,
Tubinga, 1998, pg. 363; ver tambin, Maarit Jnter-Jareborg, Svenk donstol och
utlndsk rtt, Uppsala, 1997 con anlisis de la jurisprudencia escandinava, alemana,
francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English Courts, Oxford, 1998. El art. 2595
del nuevo Cdigo rige el asunto y su curso en la Academia de La Haya Foreign Law in
Nacional Courts: A Comparative Perspectiva, 304 (2003) 181-386.

Apndice
Art. 2595. Aplicacin del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y est obligado a interpretarlo como lo haran los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurdicos covigentes con competencia territorial o personal,
o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurdico en disputa que presente los vnculos ms estrechos con la
relacin jurdica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situacin
jurdica o a diversas relaciones jurdicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar
las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
 Captulo IX - Personas

I. Personas humanas

A) Existencia y capacidad de derecho

Segn el derecho natural, el derecho internacional pblico y el derecho comparado, la
persona humana, como sujeto de derecho, ostenta genricamente capacidad de derecho.
Pero los sistemas jurdicos ya entran en conflicto a la hora de precisar el comienzo y el fin
de la personalidad humana como sujeto jurdicamente capaz de adquirir derechos y
contraer obligaciones. De aqu nace la necesidad de establecer el derecho competente
para regular determinadamente la personalidad.

B) Capacidad e incapacidad de hecho

No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad e incapacidad de hecho:
es el derecho del domicilio de la persona (arts. 6, 7 y 948, Cd. Civ. y art. 2616 del
nuevo Cdigo).

C) El artculo 949 del Cdigo Civil de Vlez

En cambio, ha resultado cuestin de intrincada hermenutica la armonizacin de los
textos legales citados con el art. 949. Me inclino a pensar siguiendo la tesis de Vico,
que Goldschmidt acepta que el art. 949 es aplicable exclusivamente a ciertas
prohibiciones, consistentes, por lo general, en casos particulares de las mal llamadas
"incapacidades de derecho". Es oportuno recordar, como interpretacin oficial de esta
norma, que el criterio expuesto, segn el cual tanto la capacidad como la incapacidad de
hecho y de derecho estn regidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la delegacin
argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo adopt, y que tambin fue
propiciado por la delegacin argentina ante la segunda Conferencia Especializada
de D.I.Pr. convocada por la Organizacin de los Estados Americanos en Montevideo, en
1979. El autor, como miembro informante de la delegacin, sostuvo la tesis tradicional
argentina.
 D) El artculo 949 del Cdigo Civil de Vlez como norma de
polica
El art. 949 en examen era una tpica norma de aplicacin exclusiva, fundada en la
proteccin de concepciones estimadas de orden pblico internacional, pero con la
caracterstica especial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de conflicto. A
su respecto, se impone una interpretacin estrictamente restrictiva, a fin de no desvirtuar
la eficacia normativa, precisamente, de las normas de conflicto. Se desvirtuaba este
rgimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el art. 949 hubiesen de ser
regidos exclusivamente por la lex fori argentina. As pues, el objeto y los vicios de los
actos no podan quedar sometidos a la ley material argentina, como
literalmente expresaba la norma criticada, sin introducir una extravagante excepcin en
las normas de conflicto sobre contratos, testamentos, matrimonio y convenciones
matrimoniales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos propios conectados por
las normas de colisin de los arts. 1205 a 1214, 3612 y 1220 del Cdigo Civil y por los
arts. 160 y 166 de aquel Cdigo. Era imperativo hallar la inteligencia ms restrictiva de la
norma en cuestin, que amenazaba con sofocar el fin mismo del D.I.Pr., esto es, la
armona internacional de las decisiones, primordialmente perseguido mediante el respeto
al derecho conectado por las normas de conflicto.
Fuera ya de esta restriccin impuesta por una interpretacin sistemtica de las normas
en examen, estas prohibiciones no afectaban el estatuto personal concerniente al
conjunto de los actos, y se las impona, ms bien, en razn de determinado carcter de la
persona, como, por ejemplo, la profesin mdica. De ah que en doctrina se defenda la
sumisin de tales prohibiciones especiales al derecho de la materia en la cual aparece
impuesta la prohibicin, como el derecho sucesorio en el caso de la prohibicin a los
mdicos.
Sin embargo, en el sistema del Cdigo de Vlez era inautntico calificar dichas
prohibiciones como concernientes a la materia de donde surge la regla prohibitiva, pues el
art. 949 las calificaba como inherentes al estatuto personal. Y no caba entender la
referencia a "las leyes de este Cdigo" como reenvo interno a las restantes normas de
conflicto sobre cada materia de prohibicin, pues la nota al texto del art. 949 deca en su
ltima parte: "El artculo se refiere a aquellas personas que estn declaradas incapaces
de ejercer ciertos actos jurdicos, las cuales se hallan designadas en varios ttulos del
primer libro". A mi juicio, la voluntad del legislador haba sido someter esas llamadas
"incapacidades" a la lex fori argentina exclusivamente. Es una tpica norma de
aplicacin exclusiva, necesaria e inmediata. En la literatura francesa tambin se las llama
"normas de polica" (rgles de police), pero quizs el nombre ms significativo es el de
"normas exclusivas", pues su efecto es excluir la aplicacin de las reglas de conflicto
generales sobre estatuto personal (arts. 6, 7 y 948, Cd. Civ.) y, por consiguiente, la
aplicacin de cualquier eventual derecho extranjero posiblemente conectado por dichas
normas de conflicto. El derecho material argentino se impona as excluyentemente. Se
haba pensado que al respecto seran intolerables soluciones extranjeras distintas de las
oriundas de la lex fori.
Estas consideraciones sirven como antecedentes del nuevo Cdigo.
 E) Calificacin y cambio de domicilio

1. Calificacin segn la lex fori

La definicin del domicilio est regida, por la ley argentina, conforme al principio
general segn el cual la calificacin de los puntos de conexin de las normas de conflicto
se rige por la lex fori. El nuevo Cdigo regula estas definiciones (arts. 2613 a 2615).

2. Calificacin indirecta segn la ley del lugar de residencia

Ello es as siempre que no existan calificaciones especficas. El Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la definicin del domicilio en general al
derecho del lugar de residencia (art. 5).

3. Calificacin material directa

En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 califica especfica y
materialmente el domicilio de una persona fsica como el lugar de su residencia habitual.
A falta de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidiarias (art. 5) siguiendo
los principios de necesidad y unidad de domicilio (art. 6).

4. Abandono de domicilio extranjero

En el Cdigo de Vlez si una persona domiciliada en el extranjero abandonaba su
domicilio sin anuncio de volver a l, tena el domicilio de origen (art. 96). Se haba
sugerido una plausible distincin: si la persona que abandonaba su domicilio extranjero se
propona tener una situacin ambulante, deba considerrsela domiciliada en su
residencia (art. 90, inc. 5); pero si se hallaba en viaje con nimo de constituir un nuevo
domicilio en otro lugar, deba prevalecer el ltimo domicilio. Era convincente esta
distincin, fundada en el principio segn el cual no se pierde el domicilio mientras no se
constituye otro nuevo. Adems, el carcter excepcional de esta norma justificaba
su interpretacin restrictiva y congruente con el principio sentado para el caso de
abandono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el ltimo domicilio era
conocido, haba que acudir a la residencia. Slo si no se pudiese aplicar el art. 90, inc. 5,
haba que recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio legal de los hijos en el da
de su nacimiento. Si el padre no fuese conocido, el domicilio de origen deba ser fijado en
el domicilio de la madre natural que hubiese reconocido al hijo, o en el lugar de
nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron recogidos los hijos. Seguamos, pues, la
tesis de Busso y sus coautores fundada en la doctrina de Freitas.
El principio general estaba en el art. 98: el ltimo domicilio conocido prevaleca ante el
desconocimiento del nuevo. Era otra manifestacin del principio de necesidad de un
domicilio. El ltimo domicilio conocido era la regla general, que ceda tan slo en el
supuesto excepcional del art. 96, segn la interpretacin antes expuesta. Si no hubiera
habido ltimo domicilio conocido y no se hubiera podido fijar la residencia, habra que
recurrir al domicilio de origen. De esta armonizacin de los arts. 96 y 98 resultaba que el
primero establece el principio general, y el segundo, criterios de excepcin que slo
funcionaban como ltimo remedio para sostener la necesidad de un domicilio en aras de
la proteccin del trfico. La idea de favorecer un domicilio de origen argentino, en la
hiptesis del art. 96, tropezaba con la dificultad de asignar una solucin poco acorde con
el principio de efectividad, que conduca a preferir el ltimo domicilio conocido frente al
domicilio de origen. Sutilizando la cuestin, caba afirmar que si un pas anglosajn acude
al domicilio de origen, tambin hubisemos acudido a l para
armonizar internacionalmente las decisiones. As, v.gr., si una persona que abandonara
su ltimo domicilio en Francia fuese juzgada por un tribunal ingls con domicilio de origen
alemn, hubisemos aceptado esta solucin con miras a no contradecir intencionalmente
la decisin inglesa. Pero, en rigor, el pas del ltimo domicilio (Francia) hubiera debido
admitir tambin esta solucin. Era irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance
derogatorio del art. 98. Slo caba admitir el mnimo efecto de excepcin antes precisado.
En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, el cambio de domicilio
no contiene recurso alguno al domicilio de origen. Atiende a las declaraciones del
residente ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su defecto, a las circunstancias
del cambio.

F) Cambio de domicilio y mayoridad o emancipacin

1. La norma material del artculo 138 del Cdigo Civil de Vlez

El supuesto del art. 138, Cdigo Civil de Vlez, se refera al cambio de domicilio, de un
pas extranjero a la Repblica, de un menor o no emancipado segn el derecho de su
domicilio anterior, que sera considerado mayor o menor emancipado si lo fuese segn la
ley argentina. Esta disposicin poda ser considerada como una norma que resolva el
caso de cambio de estatuto o conflicto mvil determinando el momento decisivo del punto
de conexin en el domicilio actual de la persona. En dicho precepto se poda ver, tambin,
una norma material que directamente dispona, en las circunstancias contempladas en su
tipo legal, la consecuencia jurdica de la mayoridad o emancipacin.
 2. Capacidad de mudar el domicilio
El punto crtico radicaba en determinar si el menor segn el derecho de su domicilio
anterior era capaz de mudar por actos propios su domicilio al territorio argentino. No tena
esta capacidad segn su anterior derecho domiciliario. Pero para apreciar dicha
capacidad no era aplicable el derecho del domicilio anterior, sino las normas materiales
del derecho argentino. Es interesante destacar que dichas disposiciones argentinas
funcionaban, a los efectos del art. 138, como normas materiales de D.I.Pr. argentino, pues
se apreciaba el cambio de domicilio con un criterio especial y prescindiendo de
la incapacidad derivada del derecho domiciliario anterior. Basta que la persona menor
segn el derecho de su antiguo domicilio trasladara su residencia a la Argentina con
nimo de permanecer en ella (art. 97, Cd. Civ.). Si estos presupuestos fcticos
concurran y, adems, segn el derecho argentino la persona era mayor o menor
emancipada, entonces se la consideraba domiciliada en la Argentina y mayor o menor
emancipada.

3. Orientacin material hacia el derecho ms favorable a la

capacidad
La norma era razonable, pues contemplaba un caso de vaguedad temporal y transicin
de capacidad. Si la ley argentina consideraba mayor a la persona cuando siempre haba
residido en el pas, la consideraba capaz entonces, de radicar su domicilio real por actos
propios, desestimando la incapacidad del derecho domiciliario anterior. Bien se adverta el
espritu que animaba a la norma. Se trataba de aplicar el derecho que ms favoreciera, en
casos de transicin, la adquisicin de la capacidad. Si fuese lcita la expresin, se trataba
de una norma "futurista". Aun considerando esta disposicin como una norma de conflicto,
lo cierto era que bajo su apariencia lgica conflictualista lata la idea material tendiente a
favorecer la capacidad. Su criterio de eleccin del derecho aplicable era material.

4. La norma material del artculo 139 del Cdigo Civil

Esta idea tambin animaba el art. 139. Un mayor o menor emancipado segn el
derecho de su domicilio anterior segua sindolo aunque las leyes argentinas no lo
juzgaren as. La norma, pese a aludir al domicilio anterior, no exiga el cambio de domicilio
del extranjero a la Repblica. Y esto era lgico, pues segn las normas generales (arts.
6, 7 y 948), si una persona era mayor o menor emancipada por su derecho domiciliario,
no dejaba de serlo al transitar o residir actualmente en la Repblica. Empero, la misma
consecuencia jurdica se seguira para el caso de cambio de domicilio del extranjero a la
Argentina. Si un mayor de dieciocho aos segn, v.gr., el derecho alemn de su domicilio
actual o anterior, transitaba, resida actualmente o tena nuevo domicilio en la Argentina,
era mayor de edad, a pesar de que conforme al derecho civil argentino solamente hubiere
alcanzado la mayoridad al cumplir los veintin aos.
No era acertado acudir a la doctrina del reconocimiento internacional de los derechos
adquiridos para fundar la solucin del art. 139. Para establecer precisamente si se haba
adquirido la mayora de edad o emancipacin, era lgicamente previo establecer el
derecho aplicable a dicha cuestin, pues lo esencial radicaba en deslindar la concurrencia
de dos derechos eventualmente aplicables. No se poda dar por adquirida la mayora de
edad sin determinar cul de los derechos involucrados era competente para juzgar sobre
dicha adquisicin. La doctrina de los derechos adquiridos quedaba expuesta a esta
consabida crtica, pues proceda prejuzgando el derecho competente. Era ms fundado
sistemtica y axiolgicamente recurrir a la tesis de la preferencia por el derecho ms
favorable a la capacidad. Se trataba del mismo principio fundante del art. 138. La norma
elega el derecho cuyo contenido material, esto es, la mayoridad o emancipacin,
satisfaca en justicia la continuidad de la personalidad jurdica y las exigencias del
trfico internacional.

5. El caso "Mara Beatriz Valle Incln"

En el famoso caso "Mara Beatriz Valle Incln", la Cmara juzg mayor a la hija del
clebre escritor que haba llegado a la Argentina y cumplido veintids aos en el pas. La
madre requera la repatriacin de su hija a Espaa, pero sta tena nimo de permanecer
en la Repblica, y la Cmara la consider domiciliada por sus actos propios en el pas y
mayor de edad. A los efectos del art. 138, la Cmara consider que la capacidad para
establecer domicilio en la Argentina se rige por la lex fori. Pero se debe advertir que las
normas materiales argentinas fueron aplicadas como presupuesto del domicilio requerido
por el art. 138. Ciertamente, la constitucin del domicilio de un menor en la Argentina,
fuera de la hiptesis del art. 138, se rige por el derecho domiciliario de quien ejerce la
patria potestad. De ah que el art. 138 tambin asigne preferencia material a la
constitucin del domicilio en la Argentina con miras a favorecer la mayoridad o
emancipacin.

6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman"

En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Berman", la seorita Berman lleg a
Tel Aviv siendo mayor de dieciocho aos. A fin de requerir la venia judicial para contraer
matrimonio por disenso del padre, la hija requera judicialmente la expedicin de un
pasaporte para viajar a la Argentina. La Cmara la juzg mayor. La capacidad para
constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implcitamente segn el derecho ms favorable
a dicha capacidad. En realidad, la Cmara no resolvi esta cuestin previa. Parece, sin
embargo, que dio preferencia a la cuestin principal. Si segn el derecho israel era
capaz, hay que suponer que el derecho israel la consideraba capaz para constituir
domicilio. El derecho ms favorable a la capacidad absorbi materialmente la cuestin
previa.
 7. Extensin multilateral de los artculos 138 y 139
Los arts. 138 y 139 podan ser aplicados analgicamente con un alcance multilateral.
As, se poda establecer la regla segn la cual se daba, ante un cambio de domicilio, la
mayora de edad o emancipacin. Este era el principio fundamental, sea que el cambio se
operase del extranjero a la Repblica, viceversa o en el extranjero.

8. El caso de "ida y vuelta"

Era interesante plantear otra hiptesis tpica. Si un menor de dieciocho aos viajaba,
v.gr., a Alemania, estableca all su domicilio durante dos aos, ganaba la mayora de
edad y luego volva a la Argentina, sin fraude, con veinte aos, en nuestro pas deba
juzgrselo mayor de edad. Rega el derecho ms favorable a la capacidad.
El cambio de domicilio est ahora en el art. 2616 del nuevo Cdigo que recoge estos
principios que tambin explica el art. 2617. La apariencia y seguridad del trfico justifican
la regla, que encuentra excepcin en el art. 2617, 2do. prr.

G) mbito de la ley personal

1. Comienzo de la personalidad. El concebido en ventre de sa

mre
El derecho domiciliario rige la personalidad en general. As, ese derecho determina el
momento exacto en que comienza la personalidad y la situacin del concebido en ventre
de sa mre.
Ver jurisprudencia: "Portal de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro c.
Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/amparo", 709/00/36/P,
del 5/III/2002.

2. El nombre
 Tambin rige el nombre de la persona, aunque la lex fori argentina puede
imponer exclusivamente ciertas normas de control. As, los nombres de extranjeros no
podan ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados por el uso o
cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fueren de fcil
pronunciacin y no tuvieren traduccin en el idioma nacional. Esta prohibicin no se
aplicaba al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las
representaciones diplomticas o consulares acreditados ante nuestro pas, ni a los de los
miembros de las misiones pblicas o privadas que tenan residencia transitoria en el
territorio argentino (art. 3, inc. 2, de la ley 18.248).
El art. 2618 del nuevo Cdigo somete el nombre al derecho del domicilio al tiempo de
su imposicin y su cambio al derecho del domicilio al tiempo de su requerimiento,
solucionando razonablemente ambos conflictos mviles.

3. La conmoriencia
La conmoriencia tambin debe estar sujeta al derecho personal domiciliario, aunque la
jurisprudencia sucesoria puede imponer un fraccionamiento a su respecto. La ausencia
merece consideraciones especiales.

4. Valor de los antecedentes

Los antecedentes recordados son valiosos para resolver eventuales
problemas interpretativos de las normas del nuevo Cdigo.

H) Presuncin de fallecimiento

1. Ausencia y declaracin de muerte

La ausencia est vinculada a todos los aspectos de la personalidad, y es razonable
juzgarla unitariamente segn el derecho del ltimo domicilio del ausente. La declaracin
de muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unitario respecto de los
presupuestos de tal declaracin. Sera contrario al fin mismo del D.I.Pr. que una persona
pudiera ser juzgada presuntivamente fallecida y viva segn diversas leyes aplicables. Si
diversos aspectos del estatuto personal estn regidos por la ley domiciliaria (arts. 6, 7 y
948, Cd. Civ. y arts. 2619 y 2620 del nuevo Cdigo), es admisible inferir el principio
general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este principio a otros
aspectos no especficamente reglados. As, la muerte, tanto comprobada como presunta,
debe estar regida por el derecho domiciliario de la persona.

2. Juez del ltimo domicilio argentino

El juez del ltimo domicilio argentino del presunto fallecido tiene
jurisdiccin internacional exclusiva para declarar la presuncin de fallecimiento (art. 110,
Cd. Civ., art. 2620 del nuevo Cdigo y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940). La exclusividad de la jurisdiccin argentina en caso de
domicilio pstumo en el pas debe afirmrsela, a fin de proteger la estabilidad de las
relaciones jurdicas preexistentes; v.gr., el vnculo matrimonial disoluble por nuevo
matrimonio luego de la muerte presunta declarada.

3. Jurisdiccin argentina concurrente por foro de patrimonio

Si el ausente posee bienes en la Argentina, los tribunales nacionales tambin tienen
jurisdiccin internacional concurrente (art. 16, ley 14.394).

4. Efectos de la declaracin de ausencia

a) Norma aplicable
En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el problema de carencia de norma
especfica en el Cdigo Civil, mientras que aparece la norma del art. 12 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de colmar la laguna del D.I.Pr.
de fuente interna, cabe recurrir analgicamente a dicho artculo 12, o al principio general
de la ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aqu una delicada cuestin
de integracin del sistema normativo del D.I.Pr. argentino. Considerando dicho
sistema integrado con los Tratados de Montevideo, siendo stos comunes, hay que acudir
por analoga al antes citado art. 12, segn el cual los efectos de la declaracin
de ausencia respecto del ausente son determinados por la ley del lugar de situacin de
los bienes con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las dems relaciones
seguirn siendo gobernadas por la ley que anteriormente las rega. Este artculo presenta
diversas dificultades de interpretacin.
 b) Efectos sobre los "bienes"
En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes no se refiere a ellos. No se
dice, pues, cules son "esos bienes". Es una falla de construccin gramatical y jurdica,
mxime que el art. 11 est absolutamente desconectado con el art. 12. Parece que falta la
frase "de los bienes" entre las palabras "respecto" y "del ausente", de modo que el artculo
pueda decir que los efectos de la declaracin de ausencia respecto "de los bienes"
del ausente son determinados por la ley del lugar de la situacin de los bienes. Pero
habra que restringir la calificacin de los bienes a las propiedades.
El art. 2620, segunda parte, del nuevo Cdigo resuelve el asunto con relacin a
los inmuebles y los muebles registrables.

c) Efectos sobre las relaciones personales

Las relaciones personales resultan afectadas por la muerte presunta segn el derecho
de cada relacin (art. 12). As, v.gr., los efectos de la muerte presunta sobre un contrato
quedaran determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por la lex societatis;
sobre el matrimonio, por la ley que rige la disolubilidad del vnculo; sobre la herencia, por
la ley que rige la sucesin.
Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya por el derecho personal del
presunto fallecido, sino por el derecho que rige la relacin jurdica sobre la cual
desplegar efectos la presuncin. Se presenta, as, una escisin entre el derecho que rige
la declaracin de muerte presunta y el derecho rector de sus efectos. As, por ejemplo, si
un alemn con ltimo domicilio en Alemania es declarado presuntivamente fallecido por
un juez alemn, los efectos de dicha presuncin sobre un matrimonio celebrado en la
Argentina sern regidos por la ley argentina que se aplica exclusivamente para determinar
la disolubilidad de un matrimonio celebrado en el pas (art. 7, LMC). Conforme al art. 31
de la ley 14.394, una vez declarado el fallecimiento presunto, el cnyuge presente podra
contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo anterior cuando se contraen
segundas nupcias. La ley que rige la disolubilidad del vnculo tambin rige los efectos de
la reaparicin del presunto fallecido.
El nuevo Cdigo sigue estos principios en sus arts. 2619 y 2620.

I) Armonizacin de sistemas basados en la ley nacional y la ley

domiciliaria
 1. Reenvo y armona internacional de las decisiones
Los argentinos domiciliados en la Argentina no suscitan conflictos. Los argentinos
domiciliados en el extranjero deberan tambin quedar sujetos a la ley domiciliaria. Si un
pas extranjero insistiese en aplicar la ley de la nacionalidad argentina rechazando el
reenvo del D.I.Pr. argentino al extranjero (v.gr., Italia), deberamos aplicar la ley
argentina. Si el pas extranjero aceptase el reenvo (v.gr., Alemania) en la Argentina, en
Alemania y en un tercer pas, se debera aplicar la ley domiciliaria. Cabra sugerir el
mtodo del reenvo con el fin de armonizar internacionalmente las decisiones.

2. Derecho internacional privado del domicilio

Tambin se podra sugerir la aplicacin del D.I.Pr. del pas en que se halla el domicilio
de la persona. Si el juez alemn considera a un italiano domiciliado en Alemania sujeto al
derecho italiano, en la Argentina podramos considerarlo, asimismo, sujeto al derecho
italiano. Habra que aplicar la ley que aplicara el juez del domicilio de la persona. Un
alemn domiciliado en Nueva York debera estar sujeto a la ley neoyorquina; as, tambin,
un francs domiciliado en la Argentina. Pero el juez alemn y el juez francs deberan
acudir al D.I.Pr. del domicilio sobre la base del "principio de efectividad de las decisiones".

II. Personas jurdicas

A) Ley personal

1. Derecho aplicable a la existencia

La extraterritorialidad de las personas jurdicas presenta un problema previo, atinente a
la determinacin de la ley aplicable a la existencia misma de aquella persona jurdica. Con
respecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios, el problema queda oculto
o se disipa porque coinciden la ley del pas de constitucin y la ley domiciliaria. Pero con
respecto a las personas jurdicas civiles de derecho privado, la cuestin puede acarrear
un conflicto, porque una persona jurdica puede haber sido constituida en un pas y tener
su domicilio en otro. En tal hiptesis se torna necesario precisar el derecho competente
para definir la existencia de la persona jurdica. El reconocimiento extraterritorial de la
personalidad es una consecuencia de la existencia misma de dicha personalidad, segn
el derecho que se considere aplicable para resolver si una agrupacin tiene personalidad
jurdica. De aqu el carcter previo del problema concerniente a la eleccin del derecho
aplicable a la personalidad.

2. Laguna en las fuentes internas

En este orden de ideas, es de advertir una laguna en nuestro sistema de D.I.Pr. de
fuente interna respecto de la eleccin del derecho aplicable a la existencia y capacidad de
las personas jurdicas en general.

3. Integracin del vaco: derecho de la sede real

Cabe indagar, entonces, la posible aplicacin analgica de los arts. 118, primera parte,
y 124 de la ley 19.550, de Sociedades Comerciales, como la regulacin ms anloga.
Empero, esta aplicacin analgica tropieza con el obstculo de extender el mbito del art.
124, tpica norma de polica de aplicacin exclusiva, adems de no proceder la aplicacin
analgica de este tipo de normas. Me inclino a pensar que conforme al espritu del Cdigo
Civil (art. 16), se debe recurrir al principio domiciliario. Consiguientemente, la existencia y
capacidad de las personas jurdicas deben estar regidas por el derecho de su domicilio. A
los efectos de calificar el domicilio, hay que acudir al art. 152 del nuevo Cdigo.
En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial de las personas jurdicas es
concedido sobre la base de la aplicacin extraterritorial de su ley personal, esto es, su
derecho domiciliario.

4. Tratado de Montevideo de 1889

En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete
la existencia y capacidad de las personas jurdicas de carcter privado a la ley del pas en
el cual han sido constituidas y reconocidas como tales (art. 4). El Tratado se inspira, as,
en la doctrina anglosajona de la incorporacin.

5. Tratado de Montevideo de 1940

Sin embargo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 adopta
el punto de conexin domiciliario. La existencia y capacidad de las personas jurdicas
estn regidas por el derecho de su domicilio, definido como asiento principal de los
negocios (arts. 4 y 10). Segn Goldschmidt, no est muy claro si el Tratado califica el
domicilio como asiento principal de los negocios o como sede principal de la
administracin, o si mezcla ambos lugares. En cuanto al asiento principal de los negocios
entendido como centro principal de explotacin, cabe reiterar las crticas que hemos
fundado respecto del "objeto principal destinado a cumplirse en la Repblica" a que alude
el art. 124 de la ley 19.550. Pero cabra sugerir otra va interpretativa de tan importante
criterio localizador. As, se debera localizar el asiento de los negocios como el lugar en el
cual se dirige y decide dichos negocios de la persona jurdica. No cabe, pues, la sola
referencia a los lugares de celebracin y ejecucin de los negocios, porque entonces
sobrevendra la dispersin del criterio localizador, que requiere precisin espacial.
Tampoco cabe acudir a la localizacin de cada negocio desde el punto de vista de su
derecho aplicable. Basta con acudir al centro desde el cual los negocios son resueltos por
quienes tienen el gobierno de la persona jurdica. De este modo, la localizacin del
gobierno de los negocios de la persona jurdica est en su sede, es decir, en sus
direcciones o administraciones centrales.
Ver jurisprudencia: "Sicamericana S.A. s/quiebra s/incidente de invalidez de
transferencia de catlogo fotogrfico", S.1231.XXXVI, del 6/II/2003.

B) mbito de la ley personal

1. Existencia, funcionamiento y extincin de la personalidad

La ley personal rige tanto la existencia y capacidad de las personas jurdicas como los
aspectos atinentes a su funcionamiento: en particular, las relaciones entre la persona
jurdica y sus miembros y las cuestiones de disciplina interna. Tambin la extincin de la
persona jurdica est regida por su ley personal, incluso las consecuencias patrimoniales
de su extincin.

2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto

especial de su institucin
Sin embargo, segn los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de
su institucin, las personas jurdicas de carcter privado se sujetarn a las prescripciones
establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4).
Hay que precisar el alcance de la sujecin a las prescripciones del Estado en el que
se intenta desarrollar la actividad permanente, a fin de deslindar las esferas de aplicacin
de la "ley personal" y de la "ley local" del Estado en cuyo territorio se intenta realizar aquel
ejercicio habitual del objeto, segn lo que se establece en el art. 4 de los mencionados
Tratados de Montevideo.

a) Establecimiento, sucursal o agencia

Cabe deslindar el concepto de ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto
especial de institucin de la persona jurdica (art. 4), por un lado, y el concepto de asiento
principal de los negocios (art. 10, Tratado de 1940), por el otro. El primero est referido a
una actividad habitual de la persona y concuerda, ordinariamente, con la idea de
establecimiento, sucursal o agencia de la persona. Segn el art. 10 del Tratado de 1940,
no se identifica el domicilio (asiento principal de los negocios) con dichos
establecimientos.

b) Domicilios especiales de los establecimientos

Sin embargo, cada uno de dichos establecimientos "se consideran domiciliados en el
lugar en donde funcionan, en lo concerniente a los actos que all practiquen" (art. 10,
Tratado de 1940). Al parecer, se trata de domicilios especiales de los establecimientos.
Pero esto no altera el domicilio de la persona jurdica en su asiento principal de negocios
(sede, conforme a la interpretacin antes expuesta). Por tanto, la persona jurdica
contina regida por su ley personal, pese a la actividad habitual es al solo efecto de la
regulacin especfica de tal actividad en las mismas condiciones impuestas a las
personas jurdicas locales. Es por razn de la peculiaridad de la actividad ejercida que
rige, entonces, la ley local.

C) Condiciones de reconocimiento impuestas por el artculo 34

del Cdigo Civil de Vlez

1. Normas materiales de reconocimiento

Las asociaciones y fundaciones a que aluda el art. 33, segunda parte, inc. 1, del
Cdigo Civil, existentes en el extranjero en iguales condiciones que las impuestas por la
referida norma del art. 33, son reconocidas extraterritorialmente en la Argentina (art. 34,
Cd. Civ.). Si segn la ley personal extranjera de dichas asociaciones y fundaciones,
stas reunan los requisitos del art. 33, segunda parte, inc. 1, eran reconocidas en
nuestro pas. Tena por objeto principal el bien comn y estar autorizadas para funcionar
segn su ley personal. Consiguientemente, no resultaba exigible una nueva autorizacin
concedida en nuestro pas.

2. Normas materiales sobre la actividad

Cabe aclarar, sin embargo, que la actividad especfica de tales asociaciones y
fundaciones extranjeras ejercida en la Repblica estar sometida al rgimen local
que exista, respecto de la misma actividad, para asociaciones y fundaciones del derecho
local. Es razonable admitir esta equiparacin respecto de la actividad, a fin de no
consagrar una situacin de privilegio para las asociaciones y fundaciones extranjeras.

3. Reconocimiento como simples asociaciones

Si conforme a su ley personal las asociaciones y fundaciones no requeran autorizacin
estatal para funcionar, slo poda reconocrselas como simples asociaciones conforme al
art. 46.

4. Autorizacin segn la ley local

Empero, nada obstaba a que dichas asociaciones y fundaciones
obtuviesen autorizacin para funcionar del Estado argentino conforme a la ley nacional. A
nuestro juicio, esta autorizacin local poda ser integrada a los dems recaudos exigidos
para el reconocimiento. Se aplicaba as, de modo acumulativo, la ley personal y la ley
local.

5. Reconocimiento amplio
En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades a que aluda el art. 33,
segunda parte, inc. 2, eran reconocidas sin condicionamiento. Por cierto, queda siempre
a salvo el control de fraude a la ley y al orden pblico.

D) Condiciones de reconocimiento impuestas por el artculo 46

del Cdigo Civil de Vlez
 1. Simples asociaciones civiles o religiosas
Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley personal extranjera
podan ser consideradas susceptibles de reconocimiento en la Argentina si reunan las
condiciones requeridas por el art. 46. Deba considerrselas sujetos de derecho segn su
ley personal, y deban acreditar la constitucin y designacin de autoridades por escritura
pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico.

2. Exigencias formales
Caba aplicar analgicamente el art. 1211, Cdigo Civil, respecto de las exigencias
formales. As pues, basta que aquella acreditacin sea efectuada por instrumento pblico,
cuya calificacin y regulacin detallada deba ser regida por el derecho del lugar de su
otorgamiento. La certificacin tambin pueden hacerla funcionarios autorizados en el
mbito local, aunque no sean escribanos pblicos (ver nota al art. 1211, Cd. Civ.).
Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede conceder el reconocimiento.

E) El nuevo Cdigo
Las personas jurdicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo
dispuesto en la Ley General de Sociedades (art. 150, ltimo prrafo, del nuevo Cdigo).
Si hubiera necesidad de una norma especfica apropiada nos remitimos a las
consideraciones precedentes.

F) Personas jurdicas en el Cdigo de Derecho Cannico

1. La Iglesia Catlica
En la constitucin jerrquica de la Iglesia, el Romano Pontfice, obispo de la Iglesia
Romana en quien permanece la funcin que el Seor encomend singularmente a
Pedro, primero entre los Apstoles, y que habra de transmitirse a sus sucesores, es
cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia Universal en la
Tierra. Por tanto, tiene, en virtud de su funcin, potestad ordinaria, que es suprema,
plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente, segn
el texto del canon 331 del Cdigo de Derecho Cannico promulgado por Su Santidad
Juan Pablo II el 25/I/1983, el cual entr en vigor para la Iglesia latina el 27 de noviembre
de ese mismo ao. La Iglesia universal representada por el Papa goza de personalidad
jurdica en virtud del art. 33, inc. 4, del Cdigo Civil argentino.

2. Dicesis, parroquias y otras iglesias particulares

La personalidad de la Iglesia tambin ha sido predicada de las "dicesis" y
"parroquias", a las cuales se les reconoce el carcter de personas jurdicas pblicas en el
derecho argentino, sin vacilar. As, se decidi que el Obispado de Tucumn no deba el
pago de contribuciones que afectaban al templo de la Catedral, por ser una deuda de la
parroquia respectiva. Cada iglesia o parroquia tiene capacidad para adquirir u obligarse
con independencia de cualquier otra entidad o superior jerrquico (Sup. Corte Tucumn,
sentencia del 2/VIII/1937, L.L., 7-1135). Tambin se resolvi que los fondos de propiedad
de la Parroquia de Montserrat no respondan por deudas de otros entes
eclesisticos, aunque la representacin legal de unos y otros le incumba al mismo obispo
(Cm. Civ. 2, J.A., 1942-III-911).
En el nuevo Cdigo de Derecho Cannico, las iglesias particulares, en las cuales y
desde las cuales existe la Iglesia Catlica una y nica, son principalmente las dicesis, a
las que son asimiladas, si no se establece otra cosa, la prelatura territorial y la abada
territorial, el vicariato apostlico y la prefectura apostlica, as como la administracin
apostlica erigida de manera estable (canon 368). De ah, pues, que a estos sujetos deba
reconocrseles personalidad jurdica en virtud del mismo inc. 4 del art. 33 citado.

3. Prelaturas personales
Adems, la Sede Apostlica, odas las conferencias episcopales interesadas, puede
erigir prelaturas personales que consten de presbteros y diconos del clero secular
(canon 294 del nuevo Cdigo). La prelatura personal es regida por los estatutos dados por
la Sede Apostlica, y su gobierno se confa a un prelado como ordinario propio, a quien le
corresponde la facultad de erigir un seminario nacional o internacional, as
como incardinar a los alumnos y promoverlos a las rdenes a ttulo de servicio a la
prelatura (canon 295, 1). El prelado debe cuidar de la formacin espiritual de los
ordenados con el mencionado ttulo, as como de su conveniente sustento (canon 295,
2). Mediante acuerdos con la prelatura, los laicos pueden dedicarse a las obras
apostlicas de la prelatura personal pero en los estatutos se ha de determinar
adecuadamente el modo de cooperacin orgnica y los principales deberes y derechos
ajenos a ella (canon 296). Los estatutos determinarn las relaciones de la prelatura
personal con los ordinarios locales de aquellas iglesias particulares en las cuales la
prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o misionales, previo el
consentimiento del obispo diocesano (canon 297).
 Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostlica, al igual que las
prelaturas territoriales o las dicesis, derivan su personalidad jurdica del acto de
su institucin. Prueba de la personalidad jurdica de las prelaturas personales es que
stas pueden establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297). La
universalidad extraterritorial de las prelaturas personales implica una superacin de la
estructura pluriestatal del mundo. Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas
personales, por analoga con las dicesis, han de ser reconocidas sobre la base del art.
146, inc. c, del nuevo Cdigo.

4. Otras asociaciones
Las asociaciones de fieles (cnones 298 a 329), los institutos de vida consagrada
(cnones 573 a 730), los institutos seculares (cnones 710 a 730), los institutos religiosos
(cnones 607 a 709) y las sociedades de vida apostlica (cnones 731 a 746) reciben
especial regulacin en el Cdigo actual. Cabe recordar que en la Repblica Federal de
Alemania las dicesis han celebrado convenios de naturaleza concordataria
(Hollerbach, Vertrgez-wischen Staat und Kirche in der Bundesrepublik Deutschland,
Frankfurt am Main, 1965, pgs. 24 y sigs. y 189 y sigs.). Al parecer, la Iglesia ha
celebrado esos convenios por medio de rganos descentralizados suyos, pese a estar
subordinados a la aprobacin del Romano Pontfice (ver Barberis, "Sujetos del
derecho internacional vinculados a la actividad religiosa", Anuario de Derecho
Internacional Pblico, vol. 1, 1981, pg. 20 y nota 16, y tambin Nouveaux problmes
concernant la personnalit juridique international, curso dictado en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya en agosto de 1983).

5.
El nuevo Cdigo no legisla sobre personas jurdicas. Probablemente porque tampoco lo
hace respecto de sociedades civiles y comerciales.

Apndice
Captulo 3
Parte especial
Seccin
Personas humanas
Art. 2613. Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
 a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intencin de establecerse en l;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vnculos durables por un
tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no
tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde est su residencia habitual o en
su defecto, su simple residencia.
Art. 2614. Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el pas del domicilio de quienes ejercen la
responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados
diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su
residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los nios, nias y
adolescentes que han sido sustrados o retenidos ilcitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustrados, fuesen trasladados o retenidos ilcitamente.
Art. 2615. Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas
a curatela u otro instituto equivalente de proteccin es el lugar de su residencia habitual.
Art. 2616. Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de
su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha
sido adquirida.
Art. 2617. Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurdico que
sea incapaz segn el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella
era capaz segn el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la
otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurdicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
Art. 2618. Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de
quien se trata, al tiempo de su imposicin. Su cambio se rige por el derecho del domicilio
de la persona al momento de requerirlo.
Art. 2619. Ausencia y presuncin de fallecimiento. Jurisdiccin. Para entender en la
declaracin de ausencia y en la presuncin de fallecimiento es competente el juez del
ltimo domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su ltima residencia habitual.
Si stos se desconocen, es competente el juez del lugar donde estn situados los bienes
del ausente con relacin a stos; el juez argentino puede asumir jurisdiccin en caso
de existir un inters legtimo en la Repblica.
Art. 2620. Derecho aplicable. La declaracin de ausencia y la presuncin de
fallecimiento se rigen por el derecho del ltimo domicilio conocido de la persona
desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su ltima residencia habitual. Las dems
relaciones jurdicas del ausente siguen regulndose por el derecho que las rega
anteriormente.
Los efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes inmuebles y
muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situacin o
registro de esos bienes.
 Captulo X - Matrimonio

I. Panorama. El derecho internacional privado del

matrimonio est sustancialmente influido por el derecho
matrimonial
En esta materia se advierte una gran crisis. Es evidente la baja del matrimonio y el alza
de las cohabitaciones. En Occidente se han diluido los consensos sociales sobre el
matrimonio, la familia y las relaciones sexuales. Hay ms divorcios y menos matrimonios.
Las cohabitaciones alternativas no se divorcian, dejan de cohabitar y dejan de ser socios.
Parece surgir la conviccin de que el matrimonio tiene ms desventajas que ventajas. Las
cohabitaciones extramatrimoniales aparecen ms atractivas porque no causan tantos
gastos y sus consecuencias patrimoniales no son tan graves como las que causa el
divorcio.
La gravitacin del dinero no es nueva. Es mayor tal vez. Las
uniones extramatrimoniales pueden acordar con ms flexibilidad sus relaciones
personales y patrimoniales; las uniones tambin ahorran fiscalmente. Las mujeres
aparentan ser ms libres e iguales a los hombres en las uniones. El matrimonio puede
terminar con los beneficios sociales de alguno de los cnyuges y no as las uniones.
La relativa igualdad de ganancias hace que el matrimonio sea menos atractivo para
aquellos de ingresos ms bajos; los factores econmicos son importantes.
Otro punto a considerar en la crisis es la negacin de toda influencia o inspiracin
religiosa sobre el matrimonio civil. Los principios del ignorado derecho natural o de
cualquier religin no han de sacralizar el matrimonio civil.
La Iglesia Catlica pide a sus laicos comprometerse no slo a vivir el matrimonio
cristiano, sino tambin a llevar sus principios y valores al matrimonio civil. Otros, aun fuera
de la Iglesia, afirman un matrimonio civil fundado en el derecho natural. Otras religiones
tambin influyen con sus principios sobre el matrimonio. Otros desconocen toda unin
vlida que no sea el matrimonio. Estn tambin los que equiparan sustancialmente el
matrimonio a las otras uniones. Algunos prohben las uniones homosexuales y otros las
admiten. Muchos propician la exclusin del matrimonio de toda unin estable; ninguna
cohabitacin, ninguna responsabilidad.
Otro aspecto relativo a la crisis es la consideracin de la relacin entre el Estado y el
matrimonio. Adems de separar el significado religioso del matrimonio civil, algunos
Estados prohben la poligamia, la poliandria o las uniones de grupos cerrados o abiertos.
La sociedad debe confeccionar un matrimonio secular. Tiene el Estado inters en tener
dos tipos de uniones: el matrimonio y las dems? Por qu razn el doble rgimen? Por
qu no tener un rgimen de unin amplia y flexible a la que incluso podra llamarse
matrimonio? Por qu tener dos uniones, llamando a ambas de manera distinta y por qu
no tener todas estas uniones bajo la palabra matrimonio? Por qu no tener una sola
unin en la que todos los gustos queden satisfechos? A tal unin se la puede llamar como
se quiera. Qu normas coactivas deberan regirla y por qu no sera mejor regularla con
normas dispositivas, para que las partes pudieran disponer de otro modo en cualquier
tiempo? Por qu no aplicar a esa unin, por ejemplo, la lex mercatoria, o tal vez dejar a
las partes regirse con autonoma irrestricta: lex unionis; cada unin con su propia ley
hecha por los unidos como si fueran soberanos? Alguna unin tiene algo ms ventajoso
para la sociedad o da igual? Cules son las ventajas de algn tipo de unin y qu lmites
imperativos deberan establecerse? Si el Estado reconoce que el matrimonio tradicional
es un bien para la sociedad, o sea un bien comn, debe explicar por qu y dar motivos de
sus razones imperativas. Si el Estado mantiene una tal regulacin del matrimonio ser
porque la considera un bien comn, empero es el matrimonio tradicional un buen
negocio para la sociedad y para el Estado actual? El inters o los intereses de los nios
parecen estar mejor protegidos en el seno de un matrimonio.
El nio tiene derechos respecto de sus padres y de la sociedad, la cual, sin embargo,
est absorbiendo los derechos de la familia. Quin da alimento, mantenimiento y
educacin a los nios? El matrimonio y las uniones, para qu sirven a la sociedad?
Quin dice hoy lo que es bueno: las Naciones Unidas, la Unin Europea?
Otro punto a considerar es la cuestin de saber si el matrimonio ha muerto. La
pregunta es qu bien trae el matrimonio a la sociedad para darle una relevancia
preferente. Si se considera al matrimonio como una convivencia de larga duracin, con
obligaciones a largo plazo subsistentes para cnyuges e hijos en la cual la crianza resulta
ms adecuada, podra pensarse que mantiene un rango preferente y hasta podra decirse
que slo en ese matrimonio sea polticamente aconsejable el reconocimiento legal de los
hijos. Las uniones quedaran para parejas del mismo sexo o para las que no puedan o no
quieran tener hijos. Pero este pensamiento sera terico. Tanto las parejas unidas sin
matrimonio del mismo sexo, como homosexuales, pueden tener nios; sean adoptados, o
de uno de los padres, o de ambos. El matrimonio indisoluble y abierto a la procreacin
contemplado por la posicin tradicional encuentra fundamentos en la moral cristiana, y
parece ser apropiado en Occidente para enfrentar la crisis de natalidad. La falta de nios
amenaza la cultura occidental. Cada da se advierte con claridad la llegada de jvenes y
nios de todo el mundo para trabajar y mantener a un nmero creciente de ancianos
occidentales, particularmente europeos. La inmigracin, a falta de suficientes robots,
puede ser un paliativo, pero implicar una nueva cultura, una nueva sociedad. Qu
educacin tendrn los ciudadanos de Occidente? Recibirn valores y principios del
Occidente cristiano o lo colonizarn culturalmente y convertirn a los cristianos?
Quines tendrn ms poder para culturizar? Terminarn los asiticos y los africanos
por convertirse en europeos o al revs? Tal vez aparezca tambin un tercer gnero
sexual. Los matrimonios con hijos y familias numerosas sern un valor en la sociedad
por encima de la eficiencia laboral? Ahora bien, un matrimonio con muchos hijos requiere
polticas especiales; y en este orden de ideas, en un rgimen patrimonial del matrimonio
bien adaptado se requerirn economistas en matrimonio y juristas especializados en
economa familiar y en economa de empresa. Hoy la economa del matrimonio tiene una
gran trascendencia internacional en la medida en que la planificacin y la inversin de los
patrimonios se internacionalizan ms para protegerse de los riesgos de las polticas
econmicas locales. Los hijos son la infraestructura humana y econmica del futuro, hay
que alentar el aumento de esa infraestructura. Hay que invertir en el desarrollo de los hijos
porque es esencial. Cuntos hijos pagarn las pensiones de sus padres?
Estas consideraciones, que tienen un carcter muy general, deben tenerse presentes
desde el punto de vista filosfico, sociolgico y poltico para examinar nuestro tema.
Porque los efectos patrimoniales del matrimonio y de otras uniones estn naturalmente
unidos a la cuestin fundamental de qu institucin se trate. Llamo la atencin sobre este
punto crucial.
 En el derecho europeo hay una tendencia a conceptualizar como matrimonio a todo
tipo de unin. Todo tipo de unin debe tener el mismo rgimen de bienes, o el
matrimonio debe tener un rgimen de bienes y las uniones otro?
La Corte Suprema de los Estados Unidos juzg por 5 votos contra 4 constitucional el
matrimonio entre personas del mismo sexo. Algunos se preguntan qu derecho vendr
despus (v. nuestro, "El matrimonio entre robots", L.L., 7/2015).

A) Exclusiones de la lex loci celebrationis. Antecedentes

El sistema de D.I.Pr. argentino sobre el matrimonio aparece, sin duda, materialmente
orientado. Y esta orientacin material o sea, de derecho matrimonial material est
dada por el derecho civil argentino. Podramos decir que todo D.I.Pr. del foro est
sustancialmente influido por el derecho material del foro. Pero esta influencia es
ms intensa en materia matrimonial. Aqu tan slo cabe trazar las lneas generales que
luego sern seguidas, a fin de mostrar el panorama de aquella ntima relacin entre el
tratamiento de los "matrimonios multinacionales y los matrimonios nacionales" en los foros
argentinos, esto es, en jurisdiccin internacional argentina competente para decidir
directamente los casos o para reconocer o desconocer decisiones provenientes de una
jurisdiccin extranjera.
Es preciso destacar que ya en el art. 159 del Cd. Civ.de Vlez, la norma de conflicto
general que someti la validez del matrimonio al derecho del lugar de su celebracin
estaba excluida en los casos en que se aplicaban las normas de polica que el art. 160 del
Cd. Civ.contiene. Por ende, si aparece uno de los impedimentos definidos
especficamente en los incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166, al que haca referencia el
art. 160, rige la ley argentina, y el matrimonio era invlido en jurisdiccin argentina aunque
sea vlido segn la ley del lugar de celebracin.
El nuevo Cdigo dispone que: "No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un
pas extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo
prrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e).
El art. 575 dispone: "Determinacin en las tcnicas de reproduccin humana asistida, la
determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento previo, informado y libre,
prestado de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera
vnculo jurdico alguno con stos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales
en los mismos trminos que la adopcin plena".
El art. 403 dispone: "Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para
contraer matrimonio:
a) el parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del
vnculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen
del vnculo;
b) la afinidad en lnea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
 e) haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cnyuges;
f) tener menos de dieciocho aos;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial".
La armona internacional de las decisiones est subordinada a las valoraciones del
derecho matrimonial argentino. Emerge en el horizonte el matrimonio claudicante, vlido
all, invlido aqu. En los Tratados de Montevideo, como seguidamente se ver, tambin
aparece esta constante interrelacin entre la eleccin del derecho aplicable y la
consideracin material del derecho elegido.
En este orden de ideas, no deja de ser llamativo que el mismo Savigny haya
considerado que "la verdadera sede del vnculo conyugal no da lugar a ninguna duda:
est en el domicilio del marido, quien, segn el derecho de todos los pueblos y de todos
los tiempos, es reconocido como el jefe de la familia" (Sistema, VIII, 379). Y en la
nota b agregaba Savigny: "No es sa una regla del Derecho Romano, ni una prescripcin
positiva, sino el reconocimiento de una relacin fundada sobre la naturaleza del
matrimonio". Destaco, pues, que Savigny basaba la eleccin del derecho aplicable al
matrimonio en fundamentos sustanciales de derecho material.

B) La lex loci celebrationis y el favor matrimonii

El criterio de la lex loci celebrationis tiende tambin a favorecer la validez formal y
sustancial del matrimonio. Sin embargo, se advierte en general que este criterio est
sujeto a excepciones, que en nuestro sistema configuran normas de polica, destinadas a
mitigar aquella regla mediante exigencias materiales del derecho argentino, cualquiera
sea el domicilio o nacionalidad de los contrayentes.

C) Influencias de las valoraciones materiales de la lex fori

En lo concerniente al divorcio, ya Savigny as como sus predecesores, por l mismo
citados (Schffner, Wchter) consideraba que "las leyes sobre esta materia se
relacionan con el elemento moral del matrimonio, y de all tienen el carcter de leyes
rigurosamente obligatorias. As, el juez llamado a pronunciarse sobre un divorcio no
puede sino seguir las leyes de su pas, sin perjuicio de otras relaciones entre los esposos.
Pero este principio nos reenva a la ley vigente en el domicilio del marido, pues all
solamente se encuentra la jurisdiccin competente para conocer del divorcio" (Sistema,
VIII, 379, n 6). Cabe destacar especialmente la influencia del derecho material en las
consideraciones de Savigny sobre el derecho aplicable y la jurisdiccin competente
relativos al divorcio.
Pero incluso actualmente esta interdependencia es manifiesta. As, en el D.I.Pr. ingls
se considera que la disolucin del matrimonio "afecta fundamentalmente las
concepciones inglesas sobre moralidad, religin y orden pblico", y est regida
"exclusivamente por reglas y condiciones impuestas por la legislatura inglesa" (Cheshire-
North, Private international law, 9 ed., 1974, pg. 369 y notas 3 y 4; P. M. North,
"Development of rules of private international law in the field of family law", Recueil des
Cours de l'Acadmie de Droit International de La Haye, t. 166 [1980], pgs. 9-118, esp.
pgs. 52 y sigs. y 82 y sigs.).

D) La Convencin de la Haya sobre la Celebracin y el

Reconocimiento de laV de los Matrimonios, del 14 de marzo
de 1978
En la Convencin sobre la Celebracin y el Reconocimiento de la Validez de los
Matrimonios, del 14 de marzo de 1978, concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr.,
rige el principio general de la lex loci celebrationis (art. 9). Pero cada Estado contratante
puede rechazar el reconocimiento de la validez de un matrimonio fundada en dicha ley
solamente si, segn el derecho del Estado que lo rechaza, uno de los esposos era ya
casado, o estaba en grado de parentesco en lnea directa con el otro esposo, o era
hermano o hermana por sangre o adopcin, o no haba cumplido la edad mnima para
casarse y no haba obtenido la dispensa necesaria, o no era mentalmente capaz de
prestar su consentimiento, o no haba consentido libremente el matrimonio. Empero, no
cabe desconocer aquella validez cuando, en caso de impedimento de ligamen, el
matrimonio ha devenido ulteriormente vlido por la disolucin o anulacin del matrimonio
anterior (art. 11). Vemos aqu el balance entre la lex loci celebrationis y las causas
materiales de desconocimiento del Estado en que se pretende hacer valer el matrimonio.

E) La Convencin de la Haya sobre el Reconocimiento de los

Divorcios y las Separaciones de Cuerpos, del 1 de junio de
1970
Segn la Convencin de La Haya sobre el Reconocimiento de los Divorcios y las
Separaciones de Cuerpos, del 1 de junio de 1970, el reconocimiento de los divorcios y
separaciones queda sujeto a las condiciones de residencia habitual especficas del
Estado que decret el divorcio o la separacin (art. 2). En definitiva, se persigue que el
pas que decrete el divorcio o la separacin sea el que ms estrechamente se relacione
con la vida real, y no ficticia, de los esposos. Se trata de llevar el principio de efectividad al
mayor grado posible en el contexto de la aplicacin de la lex fori. El criterio de efectividad
est relacionado con las condiciones que requerir el Estado en donde sea necesario un
reconocimiento de eficacia del divorcio o la separacin. Por tanto, las condiciones
procesales y materiales de este Estado son efectivamente decisivas.

F) Influencias del nuevo derecho matrimonial en el Derecho

Internacional Privado del matrimonio
 La ley 23.515, sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada segn el decreto 884 del
8 de junio del mismo ao (B.O., 12/VI/1987), reform hondamente el derecho matrimonial
argentino. "El vnculo matrimonial se disuelve: ... 3) por sentencia de divorcio vincular"
(art. 213). En verdad, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 27 de noviembre de
1986 haba "sentenciado" el divorcio vincular en la causa "Sejean, Juan B., c. Zacks de
Sejean, Ana M.", declarando la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393. Este
estrepitoso e histrico pronunciamiento precipit la ley 23.515. Sobre este fallo publiqu
un opsculo, El divorcio en la Corte, a principios de mayo de 1987. La filosofa de este
acto institucional de la Corte presagiaba el espritu de la nueva ley, aun cuando cabe
sostener que aquella filosofa y este espritu (art. 2600 del nuevo cdigo) no se identifican.
Aqulla es liberal, ste es dogmtico. Aqulla abri el camino del matrimonio disoluble por
divorcio vincular. sta impone absoluta, universal y dogmticamente el divorcio vincular.
Sobre este cerrado dogmatismo contrario a la libertad ideolgica y al derecho a
la independencia moral escrib una Nota preliminar a la ley 23.515, que Depalma public
apenas promulgada sta.
Se presentaban cuestiones de enorme trascendencia para el D.I.Pr. argentino del
matrimonio. La norma segn la cual "es nula toda renuncia de cualquiera de los cnyuges
a la facultad de pedir la separacin personal o el divorcio vincular al juez competente, as
como tambin toda clusula o pacto que restrinja o ample las causas que dan derecho a
solicitarlos" (art. 230), constitua una norma coactiva de orden pblico interno, una norma
de aplicacin inmediata y exclusiva propia del D.I.Pr. o un principio relativo al "espritu de
la ley" 23.515 y, por ende, un principio de orden pblico internacional? Pienso que debe
darse respuesta afirmativa, considerando la jurisprudencia de nuestra Corte y el artculo
del nuevo cdigo.
Al parecer, el captulo del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley
argentina se ha terminado. Al parecer, ya no hay necesidad de fraude. Empero, cabe an
pensar en un divorcio en el extranjero de un matrimonio celebrado en la Argentina
o aun en el extranjero ms liberal que el argentino, esto es, fundado en causales ms
amplias o en condiciones menos restrictivas, por ejemplo, sin el rgido requisito de dos
aos de antigedad en el estado de matrimonio.
Como se advierte, existe una interdependencia ntima entre el derecho matrimonial y
el D.I.Pr. del matrimonio. El nuevo derecho mantiene la filosofa del matrimonio
mongamo (art. 160), dado que no se reconoce el matrimonio celebrado con subsistente
impedimento de ligamen.
Por otra parte, subsisten fuertes "restricciones" a la lex loci celebrationisen cuanto a
ciertos impedimentos que rigen con exclusin y no obstante lo que determine la lex
loci (art. 403 inc. a], b], c], d], e] y 575, segundo prrafo del nuevo cdigo).
Tener menos de dieciocho aos (art. 403 f) no es impedimento del art. 2622 segunda
parte. Tampoco la falla permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial (art. 403 inc. g).
El inc. g) debi incluirse en el art. 2622.
El inc. f) es susceptible de controlarse con la clusula general de orden pblico. El
matrimonio contrado con una persona de cuatro aos lesiona el orden pblico, por
ejemplo.
La ley del lugar de la celebracin parece tener un imperioso y rgido dominio de la
validez formal y la prueba del matrimonio. Me propongo desvirtuar esta vieja ilusin. Si
bien este asunto no es terra incognita, es apropiado roturar crticamente el campo
aparentemente inexpugnable de la lex loci. Veamos.

II. Forma

A) Plan
Examinaremos la norma de conflicto general que consagra el principio de la lex loci
celebrationis y su carcter imperativo o facultativo. Consideraremos en seguida si cabe
admitir excepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma. Si la ley del lugar
de celebracin admite la validez por reenvo a otro derecho, hemos de seguir el reenvo?
Si la ley del lugar de celebracin juzga nulo el matrimonio por reenvo a otro derecho,
hemos de seguir este "reenvo", pese a que conduce a la invalidez formal del matrimonio.
En otras palabras, hemos de seguir el reenvo sin mirar el resultado a que nos conduzca o
ms bien perseguiremos un refinado reenvo-equidad signado por una valoracin material
determinada.
Si el matrimonio es nulo segn la lex loci, pero ha sido juzgado vlido en otro pas por
sentencia judicial, reconoceremos esta sentencia o nos atendremos rgidamente a la
nulidad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer pas el matrimonio sera vlido,
examinaramos si ese tercer pas tiene una conexin tan estrecha con el matrimonio que
justifique desplazar la lex loci?
Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex loci y necesitaban casarse
all, debera an regir la ley del lugar de celebracin. Si en este lugar no hubiese ley? O
ley practicable?
Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci. Este principio es
rgidamente insuperable? Cabe acudir supletoriamente a la lex foricomo tendencia a
favorecer la validez normal? Los jueces han acudido a menudo a este recurso? La Corte
en algunos casos de matrimonios celebrados en la Argentina ha morigerado el rigor
formal, particularmente tratndose de la validez matrimonial como cuestin preliminar o
previa para decidir sobre beneficios previsionales.
Este criterio de flexibilidad no sera tambin aplicable para suavizar el rigor de la lex
loci, tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero sobre los cuales se pretende
fundar un beneficio previsional en la Repblica?
Adems, cabra recurrir a esta jurisprudencia de la Corte para probar matrimonios
celebrados en el extranjero a todos los efectos, y no slo a los fines previsionales?
Estas cuestiones suscitan una plausible preocupacin por esclarecer los contornos del
principio bsico de la lex loci. Esta regla puede hallarse sujeta a un nmero considerable
de excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabilidad manifiesta" en cumplir la
ley local. La experiencia del common law puede ser aleccionadora como auxilio en la
reconstruccin de nuestra verdadera norma aplicable (muy ilustrativo es en este sentido el
curso en la Academia de Derecho Internacional del prof. P. M. North, "Development of
rules of private international law in the field of family law", Recueil des Cours(1980-I),
pgs. 69 y sigs.; Cheshire y North, Private international law, Londres, 11 ed., 1987, pgs.
555 y sigs.; Dicey-Morris-Collins, Conflict of laws, 14 ed., 2014, edicin general por
Lawrence Collins y otros editores especiales, vol. 2, cap. 17, pgs. 597 y sigs.).
Es importante, pues, establecer la relacin entre el principio general contenido en la
norma de conflicto que apunta a la lex loci y las excepciones fundadas en otro derecho,
en ciertos casos la lex fori argentina, aunque orientada materialmente a favorecer la
validez o directamente en alguna norma material especfica adaptada a esos
casos extraordinarios.
Las funciones de la forma en la proteccin del consentimiento, en la certificacin y
publicidad del matrimonio, son de significativa repercusin en las soluciones. Tambin la
forma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero parece haber en la
fundamentacin ms o menos consciente de muchas decisiones una preocupacin por
salvar la validez del matrimonio, particularmente cuando concurren circunstancias que
justifican aquella salvacin. Pienso que los casos seguidamente ilustrados sustentan esta
afirmacin.

B) Carcter imperativo de la regla lex loci celebrationis

La prueba de la existencia del matrimonio se rigen por la lex loci
celebrationis imperativamente (art. 2622, tercer prrafo). Las partes deben ajustarse al
derecho del lugar de celebracin. No es que puedan facultativamente hacerlo o someterse
a otro derecho. Ello es as aun frente a la apariencia del texto de aquella norma que
podra sugerir la aplicacin alternativa del derecho del domicilio de los contrayentes.
Las partes no pueden disponer de la norma de conflicto, que en este sentido es
imperativa, y no dispositiva. Los jueces no pueden prescindir de ella, ni siquiera en casos
en que las partes no hubiesen probado el derecho del lugar de celebracin si
fuese extranjero. La investigacin de oficio por el juez resulta exigible por la ndole
imperativa de la misma norma de conflicto que indica la lex loci.
Se ha juzgado que si el derecho del lugar de celebracin impone como forma una
ceremonia civil, no es vlida la forma matrimonial celebrada mediante una ceremonia
religiosa. As lo decidi la Cmara Civil 2, considerando que la partida de matrimonio
religioso no suple el matrimonio civil impuesto por la lex loci (13/X/1933; J.A., 43-1107).
He aqu el rigor imperativo de la lex loci celebrationis.

C) Reenvo de la lex loci a otro derecho

Si el derecho del lugar de celebracin contiene una norma de conflicto que reenva al
derecho argentino o transmite la cuestin a un tercer derecho, parece atinado respetar la
probable decisin del juez del lugar de celebracin. Si tal decisin juzgase nulo o vlido el
matrimonio habra que respetarla, cualquiera que sea el resultado. Empero, podra
suscitarse una preocupacin del juez argentino por favorecer la validez del matrimonio.
Parecera atendible sostener la validez si el acto fuese vlido segn la lex loci, pero nulo
segn un tercer derecho indicado por la misma lex indirecta loci. Nos movemos, sin
embargo, aqu en un terreno de probabilidades en el cual las circunstancias del caso
podran inclinar la solucin segn se juzgue ms equitativo sostener la validez del acto o
hacerlo caer en virtud de otras valoraciones. No es posible desconocer cierto manejo del
reenvo con miras a la equidad de la solucin. Este manejo corre el riesgo de dejar influir
en la solucin las valoraciones prevalecientes en la lex fori. Al contrario, sera plausible
dejar que prevalezcan las valoraciones del derecho que tenga la relacin ms estrecha
con el matrimonio en el momento que la lex fori juzgue decisivo. He aqu un posible marco
para el anlisis de estas cuestiones de intrincada hermenutica conflictual y material que
slo las elocuentes circunstancias de estos raros casos permiten discernir con razonable
certeza.

D) Los clebres casos peculiares de los "matrimonios polacos"

En un orden de ideas que aparecen vinculadas a las expuestas, cabe recordar por su
valor comparativo para nuestro derecho los casos de matrimonios polacos que se han
presentado ante los tribunales ingleses. Los exponemos, no como mera curiosidad, sino
como elementos de orientacin para eventuales situaciones que pudieren presentarse,
anlogamente, en la jurisprudencia argentina, ya que ste es el fin primordial que
perseguimos con el mtodo de la jurisprudencia comparada. He aqu los casos.
Dos polacos domiciliados en Polonia se casaron en Italia en 1946 ante un capelln
polaco, ordenado episcopalmente sacerdote de la Iglesia Catlica y consiguientemente
vlido segn el common law ingls. La ceremonia no cumpla con la lex loci italiana, pero
hubiera sido vlido segn el D.I.Pr. italiano (lex indirecta loci) si hubiera sido vlido segn
la ley nacional de las partes. Pero no era vlido segn el derecho polaco. Las partes
fueron a Inglaterra en 1947 y convivieron hasta 1950. En 1955 la esposa pidi la nulidad
fundada en el incumplimiento de las formas impuestas por la lex loci. Siguiendo la
decisin en el caso "Taczanowska c. Taczanowski", [1957] A11 ER 563, los
tribunales ingleses sostuvieron la validez de numerosos matrimonios polacos (Cheshire-
North, Private international law, 11 ed., pg. 569).
Si despus de estas sentencias inglesas se controvirtiera en la Argentina la validez
formal de estos matrimonios habra que reconocer la eficacia de aquellas sentencias (arts.
517 a 519, C.P.N.).
Si no hubiese una sentencia, cabra, a mi juicio, aplicar tambin la doctrina del common
law marriage si el matrimonio se relacionara estrechamente con alguna jurisdiccin
de common law que probablemente lo hubiese convalidado al momento en que debiera
decidirse su validez en la Argentina. sta sera una solucin excepcional con respecto al
principio de la lex loci. Cabe la duda de la aplicacin retrospectiva de un derecho
estrechamente conexo al matrimonio. Pero es cierto tambin que las partes al momento
de la celebracin no tenan la menor intencin de sujetarse a la lex loci. Aqu aparece una
aplicacin facultativa excepcional de la lex loci, con la consecuencia de admitir la
aplicacin de otro derecho porque las partes no entendan someterse a la lex loci. En
estos casos excepcionales, admitir la validez del acto en la Argentina sera conforme al
criterio del favor matrimoni y, especialmente, al principio de la armona internacional de
las decisiones.
 E) El derecho natural y los matrimonios celebrados ex
necessitatis
Tambin se ha juzgado razonable hacer excepcin a la lex loci cuando hubiesen
mediado "insuperables dificultades" para cumplir con la ley local. No basta que esta ley
haya sido considerada inconveniente, embarazosa o desagradable por las partes. Ha de
haber una situacin de imposibilidad o de virtual imposibilidad en cumplir con la ley local.
Los tribunales austracos juzgaron que exista insuperable dificultad en Alemania en 1945
cuando no estaban abiertos los registros y sus oficiales haban abandonado sus oficinas
("Savenis c. Savenis", [1950] SASR 309) y en Rusia durante la invasin del ejrcito
alemn ("Kyklycz c. Kyklycz", [1972] VR 50). En estos casos los matrimonios religiosos
conformes al common law fueron juzgados vlidos. Los tribunales de la Repblica Federal
de Alemania tambin sostuvieron la validez de matrimonios religiosos, que no haban
podido sujetarse a la ley local, celebrados ex necessitatis sobre la base del ius gentium y
del derecho natural.

F) Matrimonio religioso calificado

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, ha juzgado el 30 de junio de
1965 que una partida parroquial que certifica un matrimonio religioso celebrado ante un
ministro del culto catlico en Roma, en la Parroquia de Santa Mara Maggiore, con la
constancia de que "el acto civil se ha cumplido en Alemania, constituye un valioso
antecedente que 'unido a otras circunstancias', lleva a afirmar la celebracin del
matrimonio".
No reconoci la Cmara efectos civiles al matrimonio religioso celebrado en Italia.
Tampoco lo reconoci como matrimonio concordatario. Tampoco reconoci el matrimonio
celebrado antes en Alemania, "desde que no es la autoridad eclesistica italiana la
habilitada para certificar los matrimonios celebrados en otro pas". Se trata de reconocer
efectos al matrimonio religioso circunstanciado. Ahora bien, si el analista de esta
sentencia intentara seleccionar las "circunstancias relevantes" que condujeron a
reconocer el matrimonio, debera para ser fiel al fallo describir "todas las circunstancias
consideradas en l". Ello equivaldra a repetir el fallo. Porque no sera mtodo muy seguro
ni una "seleccin" de las circunstancias ni una "enunciacin completa" pero aislada del
"contexto de la sentencia".
Es esencial ilustrar el caso con el mismo precedente (ver nuestro Derecho
Internacional Privado, 3 ed., 1991, t. I, pgs. 669 y sigs.).
El estudio de este precedente tiene gran importancia. Cabe analizar ante todo qu
derecho aplic la Cmara a la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero. No aplic
la ley italiana. Tampoco la ley alemana. Aplic la lex fori, aunque no a la prueba
supletoria, como veremos en otros pronunciamientos. Aplic la lex fori a la prueba
directa, aunque apreciando refinadamente las circunstancias que juzg relevantes con un
criterio materialmente orientado no a salvar la validez del matrimonio, sino precisamente a
anular el matrimonio controvertido, haciendo valer el impedimento de ligamen como
cuestin de orden pblico. El impedimento de ligamen causaba la nulidad del matrimonio
en cuestin. Esta nulidad se rega por la ley argentina. Pero al parecer la sentencia
tambin aplic la ley argentina a la prueba de la causa de la nulidad, esto es, el ligamen
anterior no disuelto. Al parecer, aplic a la cuestin previa o preliminar, esto es, la validez
formal de un matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen, el mismo
derecho que a la cuestin principal, esto es, la validez o nulidad del segundo matrimonio.
Esta absorcin de la cuestin previa por la principal es discutible, pero no deja de tener
apoyo doctrinal. La particularidad del caso obliga a la mayor prudencia en la aplicacin
analgica de este precedente. Aunque esta aplicacin no queda absolutamente excluida.
Se presenta la cuestin de saber a qu otros casos se puede aplicar la doctrina de este
precedente. En primer lugar, puede independizarse esta doctrina de la aplicacin a un
impedimento de ligamen? No parece que deba restringirse slo a una hiptesis idntica
al holding o la ratio decidendi de esta sentencia. Cabe afirmar la posibilidad de admitir la
eficacia de un matrimonio religioso si anlogas circunstancias convalidantes concurren a
sustentarlo.
La problemtica se vincula con la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero.

G) Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero

Parece lgico admitir que la misma ley que rige las condiciones de validez extrnsecas
del matrimonio tambin se aplique a su prueba. Este principio ha sido admitido por
reiterada jurisprudencia y autorizada doctrina (Carlos Alberto Lazcano, "Inscripcin en el
pas de un matrimonio consensual contrado en China", J.A., 1942-III-310; Santiago
Carlos Fassi, "El matrimonio celebrado en el extranjero". "Su forma, prueba e inscripcin
segn la ley argentina", en L.L., 27-718; Vctor N. Romero del Prado, "Formas de los
actos jurdicos". "Formas y medios de prueba del matrimonio". "Prueba supletoria". "Leyes
aplicables", en L.L., 50-218; Carlos Alberto Lazcano, "Rgimen internacional de la prueba
supletoria del matrimonio", L.L.84-493; Nstor Cichero, "Prueba del matrimonio celebrado
en el extranjero", E.D., 60-497).
Ahora bien, la lex loci es aplicable tanto a la prueba directa como a la indirecta o
supletoria. Rige, pues, las condiciones de admisibilidad y la realizacin de la prueba
supletoria. El juez Cichero, en su clebre sentencia del 10 de marzo de 1955 (L.L., 84-
493), expres con notable claridad este principio: "El rgimen de la prueba supletoria,
como todo lo que se vincula a la forma de los actos jurdicos, debe regirse por la ley del
lugar de celebracin" (pg. 499), y se pregunt en ese caso con singular coherencia:
cules son las normas del derecho islmico, vigentes en Siria, que regulan la integracin
de la prueba matrimonial? (lug. cit.). Tras constatar que "la actora ha omitido (art. 13, Cd.
Civ.) acreditar en actos la existencia de la ley extranjera que rige la prueba supletoria del
matrimonio", consider aplicable subsidiariamente la lex fori invocando la autoridad de
calificada doctrina y el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Fallos,
56:419.
El juez Martnez, al votar por la confirmatoria de la sentencia del juez Cichero y
considerar el agravio relativo a la falta de prueba del derecho extranjero, hizo las
siguientes reflexiones: "Si ese rgimen fuera ms liberal se perjudica la actora por no
haberlo probado y si fuera vedado o, si admitido, ms restringido y riguroso, sera de
aplicacin la ley argentina, de conformidad con lo preceptuado por el art. 14, inc. 4, del
Cd. Civ. (confr. voto de Snchez de Bustamante en G. del F., 207-240, y "Busso", 2-
355)". He aqu un considerando capital, pues el razonamiento es que rige en principio
la lex loci. A falta de prueba de la lex loci extranjera sobre prueba indirecta rige la lex fori.
Pero aun cuando se hubiese probado la lex loci, la lex foriargentina sera aplicable para
favorecer la validez del matrimonio. Como segn la lex fori el matrimonio es vlido, resulta
abstracto considerar la lex loci. Porque una de dos: o la lex loci coincide con la lex fori y
entonces no hay conflicto o en caso de conflicto prevalece la lex fori por una razn
material, esto es, porque favorece la validez del matrimonio. El holding o ratio
decidendi de la sentencia parece ser: rige la ley ms favorable a la validez del matrimonio,
sea sta extranjera o argentina. Con este criterio, habra que examinar primero si la lex
loci da validez al acto. Si ello es as, no hay que examinar nada ms. Si la lex loci niega la
validez, hay que hacer el test con la lex fori. Si sta da validez al matrimonio, desplaza
la lex loci. Segn este fallo, el favor matrimonii es decisivo, al menos en lo que atae a la
prueba supletoria.
Esta sentencia me parece paradigmtica. Sigue la lnea de precedentes que juzgaron
probado el matrimonio segn la lex fori argentina. Puede hallarse un viejo precedente de
la Cmara Civil ya el 12 de septiembre de 1895. Esta jurisprudencia puede ser
considerada tan firme que suscita la cuestin de replantear la identidad de la verdadera
regla en la materia. Pero antes de reconstruir lo que llamamos "la verdadera regla",
conviene, teniendo presente esta jurisprudencia (Cm. Civ., 12/IX/1895, Jur. Civ., 75-37;
3/XII/1897, Jur. Civ., 98-308. Cm. Civ. 1, 23/IV/1918, J.A., 1-419; 16/III/1922, J.A., 8-
108; 21/VII/1926, J.A., 21-166; 16/X/1931, J.A., 36-1361; 4/IV/1932, J.A., 37-1296;
7/XII/1933, J.A., 44-553; 31/VII/1934, J.A., 47-147; 27/XII/1940, J.A., 73-701;
2/XII/1942, L.L., 29-154; 17/II/1943, J.A., 1943-I-632; 21/III/1945, J.A., 1945-III-19. Cm.
Civ. 2, 9/X/1918, J.A., 2-607; 30/III/1927, J.A., 24-326; 28/XII/1931, J.A, 37-348;
23/X/1939, L.L., 16-665; 26/X/1942, L.L., 28-527, y J.A., 1942-IV-691; 16/XI/1942, L.L.,
28-706; 25/IV/1944, G.F., 170-571; 13/VII/1945, L.L., 39-444, y J.A., 1945-III-757. Cm.
Nac. Civ., Sala D, 19/VIII/1952, G.F., 207-235; 27/V/1954, L.L., 75-288. Cm. 1 Civ. y
Com. La Plata, 10/XII/1940, L.L., 22-400. Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, Sala 1,
31/XII/1943, L.L., 33-221; Sala II, 6/X/1967, L.L., 129-203. Cm. Ap. Mercedes,
12/III/1918, J.A., 1-291; 4/VIII/1922, J.A., 9-351), estudiar los dems problemas
enunciados en el plan A.
En el caso "San Pablo de Aprile, Berta C. c. San Pablo de Breuer, Mara D.", la Cmara
1 Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, el 11 de junio de 1974 (E.D., 60-497), consider
no probado un matrimonio celebrado en Viena en 1926, de cuya unin naci un hijo en
1928 en Buenos Aires. El matrimonio al parecer fue contrado "en manera imperfecta a la
manera de rito religioso, sin solemnidad ni eficacia, en Viena". Por razones procesales la
Cmara desconoci el matrimonio viens. Pero uno de los jueces
consider inadecuado exigir la partida en virtud del reconocimiento expreso del
contrayente sostenido por la confesada intencin de disolverlo, pues en 1951 contrajo
nuevo matrimonio en Montevideo.
Nstor Cichero coment el fallo en su nota "Prueba del matrimonio celebrado en
el extranjero" (E.D., 60-497), considerando que se debi haber apreciado prueba
supletoria del matrimonio religioso viens en virtud de circunstancias muy relevantes: el
nacimiento de un hijo, la separacin despus de ocho aos de convivencia y las gestiones
de divorcio promovidas por ambos contrayentes, la celebracin del segundo matrimonio
en Montevideo, y no en Buenos Aires. No es ocioso recordar que el sabio magistrado
argentino cit la clebre frase del juez Marshall: "Cada caso debe ser decidido segn su
propia circunstancia", citada, a su vez, en Fallos, 172:21.
 Es interesante comparar el caso del matrimonio viens con el del matrimonio sirio, que
fall el juez Cichero, y el caso del matrimonio romano. Es importante el estudio
comparativo de las circunstancias especiales apreciadas como pruebas indirectas o
supletorias sobre la base de la ley argentina ms favorable a la validez.
Parece haber cierta norma material para la apreciacin de la prueba supletoria de
matrimonios celebrados en el extranjero. En primer lugar, hay que probar que el
matrimonio se celebr, pese a tratarse de pases distantes. No basta acreditar la posesin
de estado matrimonial. En segundo lugar, el principio fundamental consiste en admitir,
cuando al menos la ley argentina lo permita, la prueba extraordinaria para evitar que se
desconozcan matrimonios reales ("Busso", t. II, pg. 353, n 9). En tercer lugar, la
apreciacin de esa prueba ha de disipar toda duda razonable, considerando, empero, las
circunstancias que rodearon el acto y las subsiguientes que pudiesen esclarecer
retrospectivamente la verdad material de la celebracin. La apreciacin de estas
circunstancias internacionales ha de hacerse con adecuacin a los elementos extranjeros
del caso. De ah que pueda haber cierta norma especial o material para valorar tales
circunstancias. As, v.gr., en el caso "Trajtemberg de Simonovich, Clara, y otros c. Dora
Berman de Trajtemberg y otro" (G.F., 207-235), el juez de Cmara Snchez de
Bustamante apreci testimonios acerca de ceremonias con procesin pblica, msica y
acompaamiento popular como forma de publicidad de la unin (pg. 241). En este caso
el juez Borda en primera instancia haba juzgado suficiente la prueba. La Cmara no.
En el caso "Wong Iog Tang de, y otro" (J.A., 1942-III-309, con nota de Lazcano
precitada) el juez de Cmara Tobal no consider probado un matrimonio pretendidamente
celebrado en Hong Kong, pues no se acredit que en China no hubiera registro civil y el
matrimonio se celebrase conforme a la costumbre extranjera. No se ha recordado,
aparentemente, que al tiempo de la celebracin invocada (29 de julio de 1932) Hong Kong
estaba en poder de Gran Bretaa por el tratado de Nankin de 1842. Tobal compar la
eventual costumbre china con el derecho romano prejustinianeo que admita el
matrimonio justas nuptias, pero requera prueba de la affectio maritalis para distinguirlo
del concubinato, permitido por el Derecho Romano.
Se plantea la cuestin, particularmente en este caso, de saber si ante la ausencia de
prueba del derecho chino, deba aplicarse directamente la lex fori argentina o considerar
antes la posibilidad de aplicar otros derechos afines, o los principios del derecho ms
anlogo o los principios generales del Derecho.
Considerando que el matrimonio pretendido se haba celebrado en Hong Kong en
1932, es razonable vincularlo con el derecho ingls por la circunstancia de
derecho internacional pblico antes expuesta. Ahora bien, sera importante vincular el
matrimonio chino en cuestin a la doctrina del common law marriage. Si el matrimonio se
hubiese reconocido en Gran Bretaa por aplicacin del D.I.Pr. ingls, cabe preguntar si en
virtud del derecho ingls ms prximo a la celebracin del acto no se debera preferir la
validez a la insuficiencia de prueba formal. Aqu no se trata de la aplicacin analgica del
art. 14, inc. 4, del Cd. Civ. argentino. Pero la tendencia a favorecer la validez
podra influir en la admisibilidad de la aplicacin del derecho extranjero ms prximo.
Creo, en definitiva, que en este caso la consideracin del reconocimiento del matrimonio
chino en Gran Bretaa deba prevalecer frente al desconocimiento de la lex fori argentina.
Existe otra cuestin de gran significacin jurdica. En la ya citada nota de Cichero
comentando el caso del matrimonio viens (E.D., 60-497) se critica la proclividad de los
jueces argentinos a la aplicacin directa de su lex fori, desconsiderando las normas de
conflicto del D.I.Pr. positivo argentino. Empero, admite que las partes hayan podido
acordar expresa o tcitamente el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio
celebrado en el extranjero, desplazando as la lex loci por va de un pacto de lege utenda.
Si bien soy uno de los ms firmes defensores de la autonoma conflictual y material de las
partes en el D.I.Pr. (Derecho internacional privado, t. II, cap. XXVI), no comparto esta
posicin con respecto a la norma de conflicto sobre la forma del matrimonio (lex loci
celebrationis, segn el art. 159 del Cd. Civ. reformado). Esta norma del conflicto es
imperativa, y no dispositiva. Las partes no pueden desplazarla. No tiene carcter
facultativo. Las partes no pueden elegir el derecho aplicable a la forma y prueba del
matrimonio. Pueden ir a celebrarlo adonde les plazca. Pero una vez all, deben celebrarlo
segn la lex loci.
Pero es indudable que existe una tendencia a flexibilizar la lex loci. El acierto de la
flexibilizacin depende de una equitativa apreciacin de la matriz fctica y jurdica del
caso.
Particularmente delicado es el punto relativo a la apreciacin de la imposibilidad de
presentar la partida extranjera. Esta primera apreciacin tambin debe hacerse
considerando las circunstancias extranjeras que tornan imposible o virtualmente imposible
la presentacin. No ya la lex fori, sino la sana crtica del juez ha de adecuarse a
la extranjera o internacionalidad de las circunstancias del caso.
Pero lo ms censurable es embarcarse directamente en la consideracin de la prueba
supletoria, sin reparar siquiera si est probado que el matrimonio sea invlido segn la lex
loci. Si en el caso del matrimonio viens se hubiese intentado una somera investigacin
de la lex loci, muy probablemente se hubiese determinado la validez del matrimonio
religioso. Vase la aproximacin al derecho austraco de Cichero en el prrafo 8 de su
nota, segn la cual el "rito religioso" no implica apartamiento de las formas requeridas por
la lex loci.

H) Matrimonios religiosos calificados celebrados en la Argentina

En algunos casos de matrimonios religiosos argentinos la Corte Suprema, en atencin
a circunstancias excepcionales, ha reconocido efectos previsionales de aqullos como si
fueran civiles. As en el clebre caso "Bartolom Snchez" (Fallos, 239:429).
ste es un caso previsional y no debe perderse de vista este contexto de su cuestin
principal. La cuestin previa era la validez de un matrimonio celebrado en la Argentina.
Tratbase de un matrimonio religioso calificado por las circunstancias. Circunstancias
que el procurador fiscal de la Corte Suprema puntualiz en otro caso que la Corte juzg
anlogo: en "Kravetz, Linda Loiterstein de" (Fallos, 294:91).
En "Kravetz" la Corte consider tambin relevante una larga posesin de estado
matrimonial.
Un caso pretendidamente anlogo fall la Corte el 12 de agosto de 1982, en la causa
"C., L. A.".
El mtodo seguido por el procurador general es digno de estudio. Consider que pese
a "cierta similitud" entre la doctrina de los casos anteriores y la sometida a su dictamen,
tal similitud "no es a mi juicio bastante para configurar una situacin fctica anloga que
suscite el anlisis sobre la subsistencia del criterio normativo sustentado en aquel
precedente,...".
 Como en este primer paso desestim la analoga, consider que no se presentaba la
cuestin de saber si el criterio normativo del precedente subsista en el caso dictaminado.
De modo que no abri juicio sobre el criterio normativo del precedente.
Slo destacar otra circunstancia que, obiter, expresa la mayora de la Corte. Que la
peticionante gozaba de otro beneficio previsional.

I) Aplicacin de la doctrina de los precedentes de la Corte a

matrimonios celebrados en el extranjero
Supngase que se trata de matrimonios celebrados en el extranjero en circunstancias
anlogas a las que se presentaban en los precedentes de Fallos, 239:429, y Fallos,
294:91. Planteo la cuestin de saber si, a los fines previsionales en el pas, no sera
aplicable la referida doctrina sin necesidad de acudir a la lex loci ni a la
prueba extraordinaria fundada en la lex loci o en la lex fori.
Si se invocara la aplicacin directa de los precedentes, stos, que expresan el derecho
argentino declarado por la Corte, seran ms favorables a la validez del matrimonio que la
eventual lex loci o la lex fori sobre prueba supletoria que condujeran a la invalidez (art.
14, inc. 4, Cd. Civ.). Por tanto, en virtud del art. 14, inc. 4, del Cd. Civ., estos
precedentes son aplicables aun a matrimonios celebrados en el extranjero.
En cambio, la ratio decidendi de estos fallos no parecera regir si se invocara
matrimonios extranjeros a otros fines no previsionales. Pero esto no me parece exento de
toda duda.
Si entre las circunstancias relevantes se demuestra el incumplimiento, por parte de
las autoridades de la comunidad bajo cuyo rito se celebr el acto, de la obligacin de
cumplir con la lex loci, si esta obligacin existiera, se podra presumir la buena fe de los
contrayentes y del propsito de formalizar la unin segn la lex loci, aunque lo hubieren
hecho slo en la forma religiosa.
Si la aplicacin de esta jurisprudencia condujera a un resultado ms favorable a la
validez que la aplicacin de la ley argentina sobre la prueba supletoria, habra que aplicar
aqulla (art. 14, inc. 4, Cd. Civ.).

J) Matrimonio a distancia
El lugar de celebracin, como punto de conexin de la norma de conflicto, se define
segn el concepto jurdico que determine la lex fori. La forma se rige por la lex loci, pero la
definicin del lugar de celebracin se rige por la lex fori.
Ahora bien, segn el art. 174 del Cd. Civ., reformado por la ley 23.515, "el matrimonio
a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que
perfecciona el acto".
 K) Imposibilidad de observar la lex loci
Habindose probado la imposibilidad de cumplir con la lex loci (vase supra, E), se
debe aplicar directamente la norma material que consagra el derecho humano
fundamental de toda persona a contraer matrimonio. No es necesario en estos casos
acudir a la prueba extraordinaria. Porque aqu se trata de la imposibilidad de cumplir la lex
loci, y no de la imposibilidad de presentar los instrumentos de prueba (art. 197, Cd. Civ.
art. 423 y cc.). A estos casos es adecuada la opinin de Lazcano: "Bastar, pues, que un
matrimonio pueda considerarse amparado por el derecho natural para que se lo admita
como vlido en todo el mundo. Esto es lo que se desprende de la opinin de Amancio
Alcorta, Curso de derecho internacional privado, t. 2, pg. 83, para el cual, siendo el
matrimonio un acto jure gentium, debe ser reconocido por todas las legislaciones, con tal
de que sea mongamo y entre personas capaces de cumplir sus fines, no tenga lmite de
duracin en el tiempo, y sea exclusivo en el sentido de que mientras no se disuelva
legalmente, ninguno de los cnyuges pueda contraer otras nupcias" (J.A., 1942-III-309,
esp. pg. 314).

L) El favor matrimonii
Reiteradamente surge el recurso al derecho ms favorable a la validez del matrimonio
en conexin, sobre todo, con una aplicacin equitativa del art. 14, inc. 4, del Cd. Civ. Es
verdad que "el matrimonio goza del favor del derecho". Este criterio debe aplicarse con
suma prudencia. Las dudas, a veces frutos de la comodidad y pereza intelectual, no han
de ser expediente fcil para resolver en favor de la validez desconociendo la realidad
matrimonial. Slo la duda con fundamento probable puede dar lugar a la presuncin
relativa en favor de la validez. Las dudas pueden ser de hecho, relativas a
circunstancias internacionales, o de derecho, vinculadas a la probable validez que se
reconociera al matrimonio en el lugar de su presunta celebracin. Aunque pueden
equipararse las dudas de derecho extranjero a la duda de hecho. En rigor, hay
una innegable diferencia que confiere caractersticas propias a las dudas sobre
derecho extranjero. Ante el dubium juris sobre la existencia y alcance de normas o
precedentes extranjeros, el magistrado debe hacer todo lo posible por disiparlo, no
necesariamente in favorem matrimonii, sino porque est en juego la validez del
matrimonio. Debe disipar las dudas para no hacer caer un matrimonio que pudiera ser
vlido. Segn el art. 377, Cdigo Procesal, aunque las partes no prueben el
derecho extranjero invocado, el juez podr investigar su existencia y aplicarlo. A esta
facultad conferida al juez ha de considerrsela como un verdadero deber, particularmente
cuando est en tela de juicio la validez de un matrimonio. El juez debe usar con prudencia
el poder que le confiere el art. 377 citado, considerando especialmente la trascendencia
que reviste el estado civil de las personas.
 Apndice
Art. 2622. [...] El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la existencia del
matrimonio.

SECCIN 10

Forma de los actos jurdicos

Art. 2649. Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurdicos,
su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar
en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relacin jurdica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la
forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebracin, la
validez formal del acto se rige por el derecho del pas de donde parte la oferta aceptada o,
en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relacin jurdica.

III. Validez sustancial

A) Validez e invalidez de los matrimonios

1. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889

a) mbito espacial de aplicacin

Es un tratado comn y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.:
11/XII/1894), Bolivia (ratif.: 5/XI/1903), Colombia (adhesin: 2/XII/1933) y Per (ratif.:
4/XI/1889). El tratado internacional es comn, y no universal, porque los Estados
ratificantes y adherentes no han suprimido sus normas de fuente interna de derecho
civil internacional. Sin embargo, el tratado no contiene norma alguna que determine
precisamente dnde se han de realizar los supuestos de hecho para que aqul resulte
aplicable. Tampoco se puede observar una costumbre internacional, en virtud de
jurisprudencias uniformes de los Estados vinculados, que origine aquella norma de
delimitacin del mbito espacial de validez del tratado. Hay que elaborar la norma de
delimitacin del mbito espacial pasivo del tratado conforme al siguiente criterio. Al
tratado lo aplican las autoridades de los Estados vinculados (mbito espacial activo) en
casos que tengan un contacto de fondo (no slo procesal) con cualesquiera de los dems
Estados vinculados, con tal de que el mismo tratado considere el contacto como
determinante del derecho aplicable al supuesto controvertido (mbito espacial pasivo).
Queda a salvo, no obstante, el caso de reconocimiento de sentencias de separacin y
divorcio de matrimonios celebrados en uno de los Estados vinculados dictadas por jueces
de un Estado no vinculado, reconocimiento que ha de ser juzgado tambin por el tratado.
As, un matrimonio celebrado en Colombia que pretende ser disuelto por sentencia de
divorcio de un juez mejicano (Estado no vinculado) queda sometido, en cuanto a la
validez o invalidez de la sentencia de divorcio, al tratado. Por ende, el derecho del
domicilio conyugal (art. 13), en la Argentina, Bolivia y Per, rige la disolubilidad del
matrimonio colombiano. Adems, en estos tres pases hay que considerar con
jurisdiccin internacional al juez del domicilio conyugal, en virtud del tratado (art. 62).
Se ha controvertido la aplicabilidad del tratado al divorcio de un matrimonio, celebrado
en Colombia, decretado por un juez suizo del lugar del domicilio conyugal. El criterio
doctrinal del director general del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires excluye el
caso del mbito de aplicacin del tratado. Suponiendo la jurisdiccin internacional del juez
suizo en virtud de la radicacin del domicilio conyugal jurisdiccin internacional fundada
tanto en el art. 62 del tratado cuanto en el art. 104 de la Ley de Matrimonio argentina, el
criterio del director general propicia considerar como contacto de fondo, determinante del
derecho aplicable al divorcio, el del domicilio conyugal, con desacumulacin excluyente
del contacto del lugar de celebracin colombiano. Por ende, suponiendo un domicilio
conyugal real suizo, la disolucin del matrimonio celebrado en Colombia no debera ser
juzgada en la Argentina con arreglo al Tratado de 1889, sino por nuestro D.I.Pr. de
fuente interna.
Ahora bien: una valoracin del criterio doctrinal en cuestin hace necesario esclarecer
si dicho criterio acepta o no la tesis general de circunscribir el mbito de aplicacin del
tratado, con miras al contacto del caso que el tratado elige para conectarlo a su derecho
aplicable. Si esta tesis es admitida (e interpretamos que lo es), entonces urge reconocer
que el contacto decisivo en el caso examinado es acumulativo igual. Esto es, que el
tratado somete la validez del divorcio no slo al derecho del lugar del domicilio conyugal,
sino, adems, y acumulativamente, al derecho del lugar de celebracin (art. 13, inc. b), ya
que la causal de disolucin debe ser admitida en el derecho matrimonial del pas de
celebracin. Esta exigencia de admisibilidad de la causal por ambos derechos (lugar de
domicilio conyugal y lugar de celebracin) hace que la acumulacin sea igual, ya que la
causal ha de ser igualmente admitida por los dos derechos matrimoniales. Esto significa
que no existe ninguna jerarquizacin de las conexiones: ambas se acumulan en pie de
igualdad.
Ahora corresponde que nos preguntemos si la aplicabilidad del tratado slo aparece
cuando los dos contactos acumulativos iguales radican en uno de los pases vinculados
por el tratado, o si es suficiente que un solo contacto decisivo se ubique territorialmente
en un pas vinculado. Esta cuestin debe ser solucionada habida cuenta del carcter
acumulativo igual de la conexin. As, tanta importancia tiene, a fin de juzgar la validez de
la disolucin, el derecho del domicilio conyugal como el del lugar de celebracin. Por
tanto, el tratado resulta aplicable aunque slo uno de los contactos acumulados est
localizado en un pas vinculado.
Cabe tambin observar que no procedera aplicar por analoga el tratado de 1940 a fin
de lograr la desacumulacin de las conexiones en favor del contacto domiciliario.
Juzgamos que la improcedencia de la aplicacin analgica se basa en el siguiente
fundamento. No se est ante un caso no contemplado normativamente ni tampoco frente
a un supuesto normado injustamente; al contrario, el caso queda justamente normado en
el propio tratado de 1889. Es este tratado el competente para determinar su mbito
espacial de aplicacin. Por otra parte, en un caso colombiano no pueden quedar dudas en
cuanto a la aplicacin del tratado de 1889, teniendo presente que el caso no presenta
ninguna vinculacin material ni procesal (salvo la Argentina) con otro pas vinculado al
nuestro por el tratado de 1940. En fin, por va analgica, podramos tambin transformar
la solucin del caso recurriendo al D.I.Pr. interno nuestro; pero este camino no
sera indudablemente seguido por la tesis analizada. Ahora bien: por qu razn
debemos recurrir al tratado de 1940, al que Colombia no ha querido adherirse, y no a
nuestra ley matrimonial? Hay que aplicar el tratado de 1889. De lo contrario no
se integrara el D.I.Pr. argentino, sino que, so color de integracin por va de analoga,
se transformara. Sin embargo, no juzgamos que sea ste un caso justificado de
transformacin.

b) Derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio

Validez e invalidez son conceptos recprocos, pues la ausencia de validez conduce a
la invalidez, y recprocamente. De esta conexidad lgica surge que el mismo derecho
aplicable a la validez se aplica a la ausencia de validez (invalidez). La invalidez del
matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebracin (art. 11). Invalidez
comprende, aqu, invalidez formal y sustancial (consentimiento y capacidad).

c) Obligacin internacional de reconocer la validez de

matrimonios celebrados con arreglo al Tratado
Los Estados vinculados por el tratado quedan internacionalmente obligados a
reconocer la validez de los matrimonios celebrados en su mbito espacial de aplicacin si
son vlidos segn la lex celebrationis (art. 11, prr. 2, a contrario sensu).
Esta obligacin de derecho internacional pblico hara surgir una
responsabilidad internacional de los Estados vinculados por el tratado en todo supuesto
de violacin. Lo decisivo radica en determinar qu actos violatorios se pueden imputar al
Estado mismo (Verdross). El derecho pblico interno de cada Estado decide qu
personas se consideran rganos representativos suyos. El Estado podra
ser internacionalmente responsable por actos de sus rganos administrativos; as, la
Argentina, por decisiones de sus cajas de jubilaciones, Instituto Nacional de Previsin
Social, Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Direccin General
Impositiva.
Esta responsabilidad podra derivar tambin de sentencias de sus tribunales violatorias
del tratado. Los tribunales, a pesar de ser independientes de otros rganos del Estado, no
son independientes del Estado mismo; de aqu que ste deba responder por sentencias
que violen el tratado. Otra cuestin difcil radica en saber si una sentencia interna que
viole un tratado internacional puede quedar justificada por un principio de
derecho internacional pblico distinto de las leyes de orden pblico internas a que alude el
art. 4 del protocolo adicional. En fin, una ley interna podra tambin provocar una
violacin de una obligacin internacional de fuente convencional o consuetudinaria.
Empero, todava resultan exactas las palabras de Melchior segn las cuales todas las
violaciones del derecho internacional pblico en materias de D.I.Pr. no han ocasionado "el
ms ligero fruncido de cejas de un diplomtico". Sin embargo, cabra axiolgicamente
recordarle al diplomtico su "deber de actuar" ante violaciones del derecho internacional
pblico en materias de D.I.Pr. "institucionales".

d) Clusula especial de orden pblico

Aquella obligacin internacional de reconocimiento queda excepcionada si el
matrimonio es celebrado en algn Estado vinculado transponiendo el lmite mnimo que
seala el propio tratado en su art. 11, segundo prrafo, incs. a, b, c, d y e. Este lmite a las
obligaciones internacionales de los Estados de reconocimiento funciona como norma
material de D.I.Pr. uniforme. He aqu la unificacin convencional especfica. Esta clusula
especial de orden pblico, como conjunto de normas lmite, marca un tope a la
aplicabilidad del derecho extranjero, por debajo del cual resulta inaplicable. Las normas
lmite permiten comparabilidad y flexibilidad. As, se podra comparar y eventualmente
aplicar una norma extranjera que requiriese ms edad, si sta no conculcase los
principios generales de orden pblico de cada Estado; pero habra que descartar
normas extranjeras ms tolerantes que las contenidas en las normas lmite. Esta clusula
especial de orden pblico impide a la lex forirechazar un matrimonio vlido segn la lex
causae (lex celebrationis) si no se infringe las normas lmite de la clusula especial. La lex
fori debe comparar la validez del matrimonio a la luz de la clusula especial y con miras a
la clusula general. Si el matrimonio vlido en el Estado de celebracin no conculca la
clusula especial lmite, la lex fori debe reconocer el matrimonio. Si el matrimonio invlido
segn la lex celebrationis no infringe la clusula especial lmite, la lex fori debe
reputar invlido el matrimonio segn la lex causae, salvo que sta conculque la clusula
general de orden pblico. Si el matrimonio vlido en el Estado de celebracin infringe la
clusula especial de orden pblico, la lex fori puede reconocerlo si a pesar de violar la
clusula especial de orden pblico del tratado no ataca la clusula general de orden
pblico de la lex fori.

e) Matrimonio vlido en el Estado de celebracin no ofensivo de

la clusula especial de orden pblico
 La lex fori no puede invocar su clusula general de orden pblico (art. 4, protocolo
adicional), para invalidar matrimonios vlidos segn la lex celebrationis, si no ofenden la
clusula especial convencional. No podra la lex fori, por otros impedimentos que los
contemplados en la clusula especial, invalidar el matrimonio. La regla es: en supuestos
de matrimonios vlidos segn la lex celebrationis, la clusula especial convencional lmite
prevalece sobre las clusulas generales de orden pblico de cada Estado vinculado. Se
descarta, as, leyes de Estados de celebracin demasiado tolerantes.

f) Matrimonio invlido en el Estado de celebracin no ofensivo de

la clusula especial de orden pblico
En virtud del carcter de normas lmite (como mnimo de exigencias) de la clusula
especial, la lex fori debe respetar la lex celebrationis ms exigente que la misma clusula
especial convencional.
Aquella lex celebrationis ms exigente que la clusula especial quedara descartada si
violase la clusula general de orden pblico interno.
As, v.gr., por decreto-ley 10.426/72 fue aprobado el Cdigo de Familia de Bolivia, que
comenz a regir el 2/IV/1973, el cual establece como impedimento dirimente y en
algunos de los supuestos, dispensable judicialmente el provocado por los vnculos de
adopcin (art. 49). Este impedimento no est contemplado en la clusula especial del
tratado, pero hay que aplicarlo en virtud del derecho del lugar de celebracin. Esta
mayor exigencia no ofende la clusula general de orden pblico interno para la Argentina.

g) Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de la

clusula especial de orden pblico
Los Estados vinculados "no quedan obligados a reconocer el matrimonio" celebrado
contra la clusula especial de orden pblico. Pero, desde luego, no quedan obligados
a invalidarlos. Es facultativo para los Estados reconocer o no los matrimonios extranjeros
a pesar de la clusula especial? La respuesta, segn nuestro juicio, debe contemplar dos
hiptesis.

1. Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de la

clusula especial y de la clusula general de orden pblico
Un matrimonio tal no puede ser reconocido, porque la violacin de la clusula especial
implicara tambin violacin de la general. En este supuesto, los jueces ya no aplicarn
una facultad internacional con fuente en el tratado, sino una obligacin interna con fuente
en la clusula general de orden pblico interno reconocido en el tratado (art. 4, protocolo
adicional).
 2. Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de la
clusula especial del tratado, pero no de la clusula general
de orden pblico interno
En este supuesto funcionar en toda su plenitud el carcter facultativo de la clusula
especial convencional.
Ahora bien: qu significado tiene esta facultad? Pueden los jueces,
discrecionalmente, aplicar en unos casos la clusula y dejarla inaplicada en otros?
Sera razonable que el rgano encargado de los asuntos exteriores de los Estados
determinara aquella facultad discrecional en el sentido de la validez o invalidez.
En el D.I.Pr. argentino la cuestin carece, hoy por hoy, de relevancia prctica, pues los
impedimentos contemplados en las normas de polica de fuente interna (arts. 160 y 166,
Cd. Civ.) son ms exigentes que la clusula especial de fuente internacional (tratado).
Sin embargo, la cuestin podr ser de significado normativo para otros Estados
vinculados.

h) Los impedimentos en la clusula especial de orden pblico

Los conceptos jurdicos que utiliza la clusula especial de orden pblico son uniformes
en el derecho de familia comparado de los Estados vinculados; de ah que no originen
conflictos de calificaciones. En cuanto al impedimento de crimen, cabra pensar en
eventuales dificultades fcticas y procesales. Pero interesa, sin duda, por su tpica
frecuencia sociolgica, detener el examen en las complejas cuestiones que suscita el
impedimento de vnculo matrimonial anterior no disuelto vlidamente.

i) Impedimento de ligamen
Este impedimento queda caracterizado en la clusula especial con la frmula: "el
matrimonio anterior no disuelto legalmente". Literalmente, la clusula slo excluye la
bigamia como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultnea. Habra que
desprender de la interpretacin histrica del tratado la solucin contraria. Pero, se podra
afirmar que una poligamia simultnea celebrada en un Estado debiera ser invalidada por
la clusula, sobre todo, cuando no la repudie la lex fori? Limitemos el estudio a la bigamia
como poligamia sucesiva.
 1. Matrimonio anterior aparentemente vlido
Ha de existir matrimonio anterior. La existencia del matrimonio anterior est regida por
el derecho del lugar de su celebracin (art. 11). La anterioridad del matrimonio es un
concepto temporal evidente una vez acreditada la existencia del primer matrimonio. El
matrimonio anterior ha de gozar de apariencia de validez segn la lex celebrationis. No
hay impedimento si la lex celebrationiscalifica el matrimonio de inexistente. No hay
impedimento de ligamen si el primer matrimonio es evidentemente invlido segn la ley de
celebracin. La evidencia est regida por la ley del juez o autoridad competente (lex fori).

2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente

"Disuelto legalmente" significa "disuelto segn el tratado". Hay que advertir una
cuestin previa. La disolucin vlida del primer matrimonio es cuestin lgicamente
condicionante (previa) de la validez del segundo matrimonio. Comencemos el anlisis,
pues, por la disolucin vlida del primer matrimonio.
a. Jurisdiccin internacional. Para la disolucin, divorcio o nulidad del matrimonio son
competentes los jueces del domicilio conyugal (art. 62). Si el matrimonio carece de
domicilio, se califica de domicilio conyugal el del marido (art. 8). Esta jurisdiccin
es exclusiva y excluyente.
b. Derecho aplicable. A la disolucin del matrimonio se le aplica el derecho del
domicilio conyugal, siempre que la causal alegada sea admitida por la lex
celebrationis (art. 13, inc. b). Se controvirti, en este punto, la interpretacin del tratado.
Una interpretacin propiciaba la facultad de los tribunales del domicilio conyugal para
disolver matrimonios celebrados en otro Estado vinculado si la causal de disolucin era, al
menos, causa de separacin en los Estados no divorcistas de celebracin. En contra,
stos no admitan el divorcio absoluto de los matrimonios celebrados en sus territorios por
tribunales del domicilio conyugal tribunales que eran, adems, muy flexibles en la
apreciacin de la prueba del domicilio conyugal. As surgi, bajo la aparente
uniformidad del D.I.Pr. normolgico abstracto del tratado, una honda problemtica de
conflicto de jurisprudencias que interpretaban discordantemente el mismo tratado. La
unificacin general abstracta era slo el velo del enfrentamiento de jurisprudencias
nacionales concretas.
La nulidad del matrimonio anterior est regida por el derecho del lugar de celebracin
de aquel matrimonio en virtud del propio tratado (art. 11), porque el mismo derecho que
rige la validez decide la invalidez.

j) Sentencia de disolucin o nulidad invlida

La sentencia de algn Estado vinculado por el tratado dictada con violacin del art. 62
(ver supra, i, 2, a.) ha de ser calificada, en todos los Estados vinculados, como invlida y
no como inoponible ni eficaz. La invalidez es provocada por el tratado, que es ley de la
Nacin (art. 31, Const. Nac.), y obliga a todos los Estados vinculados.
 k) Acto administrativo extranjero matrimonial
El acto administrativo extranjero con efecto jusprivatista est regido por el derecho
administrativo del Estado al cual pertenece el rgano que lo dict. Pero su eficacia de
reconocimiento depende del Estado en el que pretende ser reconocido. El acto
administrativo extranjero vlido es ineficaz en la Argentina si ataca el orden pblico
argentino.

2. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940

a) mbito especial de aplicacin

Es un tratado comn y abierto, aplicable en los territorios de la Argentina (ratif.:
18/VI/1956), el Paraguay (ratif.: 29/I/1958) y el Uruguay (ratif.: 12/XI/1942). Rige slo en
los pases ratificantes y en los casos que se desarrollen en sus territorios conforme el
criterio sealado para el tratado de 1889.

b) Remisiones
El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio, la obligacin internacional
de reconocimiento, la clusula especial de orden pblico, los impedimentos en general, la
validez o invalidez de sentencias y actos administrativos extranjeros, reciben la misma
solucin que en el tratado de 1889. Hay que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones
especiales al impedimento de ligamen y a la exclusin del delito de bigamia.

c) Impedimento de ligamen
De nuevo hay que poner de relieve la cuestin previa: la disolucin vlida del
matrimonio anterior es cuestin condicionante (previa) de la validez del segundo
matrimonio.
1. Matrimonio anterior aparentemente vlido
Sobre este punto, basta la remisin a a), I, i, 1.
 2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
Hay que distinguir entre el problema de la jurisdiccin internacional para una sentencia
de disolucin vlida y la cuestin del derecho aplicable a la disolucin para su validez.
a. Jurisdiccin internacional. Tienen jurisdiccin internacional, en materia de nulidad,
divorcio y disolucin de matrimonios, los jueces del domicilio conyugal. Esta jurisdiccin
es exclusiva y excluyente. Pero hay una nueva calificacin de domicilio conyugal en el
tratado de 1940. El domicilio conyugal radica en el lugar en donde los cnyuges viven de
consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que acudir al domicilio del
marido (art. 8). La mujer casada abandonada por su marido conserva, no obstante, el
domicilio conyugal, salvo la prueba de la constitucin de un nuevo domicilio por ella en
otro pas (art. 9). La delegacin uruguaya ha hecho reserva respecto de los arts. 9 y 59,
por entender que conduciran al abandono del principio general domiciliario. Esta reserva
no es clara. La delegacin peruana hizo reserva de su competencia judicial y legislativa
en materia de personas, derecho de familia, relaciones personales conyugales y rgimen
de bienes en favor de nacionales peruanos.
b. Derecho aplicable. La disolucin est regida por el derecho del domicilio conyugal
(art. 15, b). Sin embargo, el Estado en cuyo territorio se ha celebrado el matrimonio
disuelto por el juez del domicilio conyugal no est internacionalmente obligado a
reconocer la validez de la disolucin si la causal de disolucin alegada fue el divorcio
vincular y el derecho del Estado de la celebracin no admite el divorcio ad vinculum. Aqu
se disip la duda interpretativa que se originaba en el tratado de 1889. Por causal se ha
de entender "causal de disolucin" segn la letra del nuevo tratado. Sera interesante
preguntar si la nueva redaccin del tratado de 1940 puede influir en la interpretacin del
anterior de 1889. Para ello habra que saber si la voluntad de las partes
fue interpretar autnticamente el tratado de 1889, o dictar una norma originaria y opuesta
a la anterior. El problema es de solucin harto difcil. Nos inclinamos a pensar que la
norma del tratado de 1940 fue una norma de transaccin entre las
antiguas interpretaciones enfrentadas. Admiti que por causal se entendiera "causal de
disolucin", pero limit la facultad de no reconocer la disolucin decretada por el juez del
domicilio conyugal slo al Estado en que el matrimonio se hubiese celebrado cuando en
el tratado de 1889, cualquier Estado deba juzgar invlida la disolucin cuya causa no
fuese admitida por el Estado de celebracin.
c. Unificacin internacional de derecho penal. Observamos que el inc. bdel art. 15, en
su ltima parte, contiene una norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio
celebrado vlido en un Estado no puede originar delito de bigamia en ningn Estado
vinculado. Y como esta norma de derecho penal tiene su fuente en un
tratado internacional, constituye una norma de derecho penal internacional (de
fuente internacional). Y como, adems, esta norma internacional unifica una solucin
material (de fondo) de derecho penal, es una norma de unificacin internacional de
derecho penal. Se debera estudiar con independencia las relaciones de aquella norma
con el derecho penal interno de cada Estado vinculado.

3. La Convencin sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la

Edad Mnima para Contraer Matrimonio y el registro de los
matrimonios de Nueva York de 1962
 a) mbito espacial de aplicacin
Es tratado universal y abierto. La Argentina adhiri a l por ley 18.444 (B.O.,
24/XI/1969) y rige en ella desde el 27/V/1970 (art. 6 de la convencin).

b) El matrimonio entre ausentes y por representantes

Se trata de matrimonios por representantes en la declaracin de voluntad, y no en la
voluntad. El segundo prrafo del art. 1 de la convencin dispone que "no ser necesario
que una de las partes est presente cuando la autoridad competente est convencida de
que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad
competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento sin haberlo
retirado". Uno de los contrayentes, al menos, debe estar presente en la celebracin del
matrimonio. Sin embargo, si a pesar de la prohibicin el matrimonio es celebrado en un
pas extranjero adherido a la convencin, el impedimento no dirime y solamente puede
obstar a la celebracin (impedimento impediente). En pases no vinculados a la
convencin, ni siquiera funciona la prohibicin como impedimento impediente. Un
matrimonio celebrado en el extranjero por representantes de ambos contrayentes no
ataca el orden pblico internacional argentino, de suerte tal que no podramos invalidarlo
en virtud de la convencin.

4. Costumbre internacional
La cuestin es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consuetudinaria del
derecho internacional pblico; qu significa "si hay" tales normas? Segn nuestros
conocimientos, no existen protestas diplomticas por violacin de esas normas. Tampoco
cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en los derechos civilizados que
permita hablar de una prctica internacional. Pero hay, s, decisiones de
tribunales internacionales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un principio de
distribucin de competencias legislativas por medio del derecho internacional pblico que
determina el lmite de las normas estatales de D.I.Pr.
A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que ningn Estado pueda imponer sus
normas materiales sobre el estado y capacidad a las personas que slo sean residentes
temporarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la prctica internacional hasta
que cristalice la norma consuetudinaria. El argumento comnmente esgrimido, acerca del
poco inters internacional de las cuestiones de D.I.Pr. para que merezcan la intervencin
de los funcionarios internacionales, puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las
cuestiones de D.I.Pr. se tornan de gran "inters" (econmico o institucional). Que un
Estado se dedique a provocar apariencias de estado civil de nacionales o domiciliados de
otros Estados, apariencias que estos Estados luego deban destruir con esfuerzos
procesales o administrativos, podra tal vez hacer fruncir las cejas de algn diplomtico
sensible a la injusticia. Aqu tendramos pues, cristalizada la norma consuetudinaria tan
esperada.

5. Derecho internacional privado argentino de fuente interna

El D.I.Pr. argentino de fuente interna (Cdigo Civil y leyes especiales) es aplicado en
territorio argentino (art. 1, Cd. Civ.) por las autoridades argentinas (mbito espacial
activo) y a situaciones de hecho (casos) desarrolladas en territorios de pases no
vinculados a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y en la Argentina.
El D.I.Pr. matrimonial argentino de fuente interna y no convencional es territorial. Las
normas de conflicto argentinas han de ser comprendidas en el concepto de "leyes
obligatorias", segn el art. 4 del nuevo cdigo. Esta interpretacin explica la posible
aplicacin de la ley argentina de fondo, pblica y privada, a personas que no habitan el
territorio de la Repblica. De ello se desprende que aquel artculo no determina la
territorialidad del derecho civil argentino, sino la del D.I.Pr. argentino, posibilitando as
tanto la extraterritorialidad del derecho privado argentino en el extranjero como la del
derecho extranjero en la Repblica. Ahora bien: a las sentencias de los jueces argentinos
se las reconoce y ejecuta en la Repblica conforme al derecho procesal argentino
nacional y provincial, y en pases extranjeros, cuando stos las reconocen o declaran
ejecutivas con arreglo a sus propios derechos procesales internacionales. Otro tanto cabe
decir para las sentencias extranjeras cuya ejecucin se persigue en la Repblica (arts.
517, 518 y 519, C.P.N.). Por esto hay que contradecir enrgicamente la afirmacin de que
las sentencias argentinas no pueden declarar la nulidad de matrimonios celebrados en
el extranjero "porque sera llevar muy lejos la doctrina de la extraterritorialidad". Tampoco
es cierto que "el mutuo respeto de las naciones debe impedir el juzgamiento de
sus instituciones". Y se contradice la tesis que luego de asentar lo transcripto dice que "un
ttulo 'importado' debe pasar por la 'aduana' de nuestro bsico estatuto jurdico". Esta
"aduana" es, ni ms ni menos, el exequatur o el reconocimiento implcito de
sentencias extranjeras en la Repblica; y en el extranjero, la "aduana exterior" que
tenemos reside en la denegacin de autenticacin de documentos probatorios de actos
jurdicos contrarios a la legislacin argentina, a que estn autorizados los agentes
consulares argentinos por el art. 225 del reglamento consular aprobado por decreto 8714,
del 3/X/1963 (B.O., 24/XII/1963). Esto es rigurosamente as tambin en las reas de los
tratados de Montevideo que no constituyen una "zona de libre trfico jurdico" (cfr.
Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts. 5 a 12, y de
1940, arts. 5 a 15). La doctrina de Barraquero y la teora de la ineficacia extraterritorial,
en cuanto acogen en sus fundamentos aquel obiter dictum de Legn, merecen idntica
crtica.
El nuevo art. 2622 del nuevo cdigo sigue la regla tradicional: "La capacidad de las
personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez se rigen por
el derecho del lugar de celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio
para no sujetarse a las normas que en l rigen". Rige, pues, la lex loci. Pero as como
hemos visto, en materia de forma, que el principio de la lex loci se halla ms o
menos intensamente exceptuado por la lex fori, particularmente cuando, en singulares
circunstancias, la ley argentina conduce al favor matrimonii y al favor filiorum matrimonii,
en materia de sustancia la lex loci sufre fuertes y expresas restricciones impuestas por
la lex fori.
As, el art. 2622 segundo prrafo del nuevo cdigo dispone: "No se reconocer ningn
matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos de los impedimentos
previstos en los arts. 575, segundo prrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e)".
Estos impedimentos funcionan como normas de aplicacin exclusiva y excluyente de
la lex loci. Se aplican inmediatamente en jurisdiccin argentina. No slo se aplican si los
contrayentes estn domiciliados en el pas. Tambin rigen si ellos se domicilian en
el extranjero o son extranjeros. Se aplican aun si el matrimonio pudiere considerarse ms
significativamente conexo con cualquier otro derecho extranjero. La calificacin o
definicin y alcance de aquellos impedimentos se rige tambin por la ley argentina que
impone las excepciones a la lex loci.
Los precedentes anteriores al nuevo cdigo, en general se relacionan con la validez de
un matrimonio extranjero controvertida por la subsistencia de un impedimento de ligamen
no disuelto vlidamente segn la ley argentina, aunque divorciado vincularmente en
el extranjero. Como la disolucin vlida de un matrimonio anterior es cuestin previa para
decidir la validez de un matrimonio ulterior, tal cuestin previa es decisiva. Pero ms
adelante estudiaremos la disolucin del vnculo en el nuevo D.I.Pr. argentino. Resulta fcil
comprender que la introduccin del divorcio vincular en la Argentina torna relativamente
histrica la consideracin de aquella jurisprudencia, aunque conserva un inters de D.I.Pr.
transitorio.
El nuevo art. 2622 usa las palabras "no se reconoce". Pero cabe recordar aqu la
observacin de Goldschmidt, segn la cual el "no reconocimiento" no es una tercera
categora al lado de la inexistencia y la nulidad, sino un concepto genrico que comprende
a ambas. E insiste en la obvia pero al parecer an necesaria advertencia: "nada obsta a
que en un pas se considere inexistente o nulo lo ocurrido en otro, ya que siempre se
sobreentiende que esta consideracin slo produce efectos en el propio territorio"
(Derecho internacional privado, 5 ed., n 251, pg. 291).
Ahora bien, los impedimentos del art. 2622, 2 prrafo del nuevo cdigo no constituyen
el nico lmite a la lex loci. Siempre juega la clusula de reserva de orden pblico, y
tambin potencialmente el favor matrimonii, que permite alcanzar soluciones equitativas.
La lex fori, pues, puede operar restringiendo la lex loci ms liberal o liberalizando la lex
loci ms restrictiva.
No es posible desconocer esta interconexin material entre la lex loci y la lex fori. Cabe
la tentacin de formular la siguiente pregunta: si cuando la lex loci es ms liberal, la lex
fori restringe con las excepciones o normas exclusivas antes expuestas y, adems, con la
clusula de orden pblico y, por otro lado, cuando la lex fori es ms liberal, sta podr
aplicarse in favorem matrimonii, cundo se aplicar realmente la lex loci? Por cierto, no
cabe un escepticismo tan radical que excluya la aplicacin de la lex loci. Pero lo cierto es
que las valoraciones dominantes en la lex fori justifican la duda acerca del verdadero
principio y las excepciones. No es fcil resistir a la tentacin o a la comprobacin de
pensar que en general, en principio, las condiciones intrnsecas del matrimonio se rigen
por la lex fori, y sus principios axiolgicos fundamentales. En la periferia, fuera de los
ncleos decisivos, la lex loci reina como en las actuales monarquas.
En vista de los arts. 403 y 406 del nuevo cdigo, en qu casos realmente gozan los
contrayentes de la posibilidad de viajar al paraso de la lex loci, aunque hubiesen dejado
su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen? Parece que en pocos casos
marginales actualmente.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTOS:
"DURANTE, EUGENIO S/(MATERIA: CIVIL) SUCESIN
TESTAMENTARIA", DEL 21 DE JUNIO DE 2000, Fallos, 323:1669

La sentencia que declar, sin haber odo a la interesada, ni haberle

permitido producir pruebas, que el matrimonio celebrado en Mxico no tena
eficacia en la Repblica por ser en fraude a la ley argentina, configura una
grave lesin al derecho al debido proceso para ventilar, con el
imprescindible contradictorio, las cuestiones relativas a sus eventuales
derechos como titular de su vocacin legitimaria frente a los
herederos instituidos por testamento formalmente vlido.
Si el primer matrimonio de la cnyuge fue celebrado en la Argentina y no
fue disuelto bajo el rgimen de la ley 2393 ni de la ley 23.515, es evidente
el impedimento de ligamen que invalida el segundo matrimonio celebrado
en Mxico (contenido tanto en la ley 2393 como en los arts. 160, 166, inc.
6, Cd. Civ., tras la reforma de la ley 23.515) y los jueces no pueden cerrar
los ojos a lo que ven ni pueden declarar ni siquiera provisoriamente vlido
lo que es manifiestamente invlido (disidencia del Dr. Antonio Boggiano).
Resultara inconsistente mantener la validez de la sentencia que declara la
validez del testamento y confiere la posesin de la herencia a los herederos
del causante y a la vez mantener la apariencia del cnyuge fundada en un
matrimonio con el testador manifiestamente invlido, pues sta tambin
tendra la posesin de la herencia (disidencia del Dr. Antonio Boggiano).
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTOS:
"ROMERO LPEZ, MARCIANA C. D'AURIA" (R.378.XXXIV), DEL 10
DE OCTUBRE DE 2000

Si se demand ante el juez argentino del domicilio conyugal la nulidad del

matrimonio celebrado en el Paraguay, incurri en una significativa limitacin
del derecho de la actora a obtener un pronunciamiento de fondo sobre su
pretensin, la sentencia que resolvi que no corresponda declarar la
nulidad sino solamente juzgar su validez extraterritorial.
Si se demand ante el juez argentino del domicilio conyugal la nulidad del
matrimonio celebrado en el Paraguay, aunque la actora sustentara su
pretensin en el derecho argentino, corresponda que el juez de la causa
aplicara el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
que dispone que los juicios sobre nulidad de matrimonio se iniciarn ante
los jueces del domicilio conyugal y se regirn por el derecho del lugar en
donde se hubiesen celebrado: arts. 59 y 13, primer prrafo.

IV. Nulidad incierta del matrimonio extranjero por

impedimento de ligamen (defensa en juicio y carga de la
prueba)
 A) La defensa en juicio como fundamento del principio
distributivo de las cargas de certeza

1. El principio distributivo de las cargas de certeza es operativo

El derecho a la jurisdiccin concebido como pretensin de tutela jurdica en sentido
juspublicista est consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, que garantiza la
defensa en juicio de la persona y los derechos. De ah que la referida pretensin de tutela
jurdica tenga su fundamento positivo en dicha norma constitucional argentina y,
consiguientemente, sta se imponga en su predominio jerrquico sobre cualesquiera
normas de procedimiento locales o federales. El derecho a la tutela jurdica tiene, en el
derecho argentino, raz constitucional, y no meramente procesal; con lo cual las
discusiones de las doctrinas procesales en torno de si la exigencia de proteccin jurdica
reconoce naturaleza procesal, debe ser decidida negativamente con arreglo al criterio
constitucional expuesto.
Ahora bien: el derecho a la jurisdiccin no se agota con la mera posibilidad de acceso y
pretensin ante los rganos jurisdiccionales. Es necesario que exista efectiva posibilidad
de defensa del derecho material desconocido o violado. Para que esa posibilidad sea
efectiva se requiere una probabilidad razonable de defensa exitosa. Y para la probabilidad
de una defensa exitosa se necesita una justa distribucin de la carga de la prueba. Con
ello intento demostrar el vnculo de fundamentacin directa que media entre el derecho de
defensa en juicio y la distribucin de la carga probatoria. sta se basa inmediatamente en
aqul.
Si el demandante que solicita la proteccin jurisdiccional pretendiendo una sentencia
favorable tuviese que producir toda la prueba de los hechos eventualmente
controvertidos, se ceira sobre l la perspectiva de una sentencia desfavorable, porque el
demandado se erigira en el dueo de la evidencia del derecho del actor. Todas las
obligaciones quedaran condicionadas a la voluntad del deudor. ste podra destruir la
efectiva defensa del derecho del actor mediante afirmaciones o negaciones
arbitrarias insusceptibles de prueba por el actor e improbables por el demandado eximido
de toda carga. As, el demandado al cumplimiento de una obligacin contrada podra
oponer un hecho extintivo inexistente afirmando arbitrariamente el pago, afirmacin que el
actor no podra desvirtuar probando la falta de pago inexistente y que el demandado
podra oponer siempre que no tuviese que probarla.
De ello surge la necesidad, no meramente procesal, sino esencialmente constitucional,
de proveer una norma de distribucin de la carga de la prueba, que ya Wach vea como
"una de las instituciones ms necesarias o deseables del orden jurdico". Esta conclusin
queda fundada por las consecuencias a que conducira la falta de distribucin antes
imaginada: la indefensin de los derechos materiales con el consiguiente
quebrantamiento del trfico econmico-jurdico.
Si la demanda lleva consigo la expectativa procesal de una sentencia favorable, se
debe a que el demandante puede provocar la evidencia del derecho material protegido y,
con ella, la certeza subjetiva del juez sobre la existencia del derecho defendido. Sin
embargo, es interesante destacar que slo mediante una norma general distributiva de la
carga de la prueba es posible a las partes prever, antes de la demanda,
las expectativas exitosas de sus pretensiones. Es razonable que las partes puedan formar
un juicio adecuado sobre las expectativas de sus pretensiones o excepciones mediante la
previsin de las actividades probatorias que debern desarrollar, aun antes de demandar
o contestar la demanda. Ello es as porque del xito en la produccin de certeza sobre el
derecho controvertido depende nada menos que el xito de la defensa del derecho y, por
tanto, el triunfo del derecho material mismo. Por todo ello se establece normas generales
abstractas que "regulan" la distribucin de la carga de las certezas a fin de prevenir a las
partes sobre cul de ellas soportar, con el fracaso de su pretensin, la ausencia de
certeza de un hecho controvertido. Baste considerar las normas del art. 377 del Cdigo
Procesal.
Adems, dichas normas reguladoras del principio distributivo de las cargas de certeza
no slo se dirigen al juez determinando el contenido de su sentencia como normas de
derecho justicial material. Tampoco se ubican en el derecho procesal, al no condicionar el
procedimiento procesal. Tampoco pertenecen al derecho material, porque no se dirigen a
la constitucin, modificacin o extincin de los derechos sustanciales. En cambio, se
dirigen a las partes y al juez conjuntamente. A las partes desde antes de la demanda y
contestacin, otorgndoles la regla para la organizacin de la defensa del derecho
sustancial en el proceso por medio de la previsin de las pruebas. Al juez, en el momento
de sentenciar como regla de juicio. Dichas normas parecen integrar el mismo derecho de
defensa como exigencia de tutela jurdica de las partes contra el Estado, obligado a
administrarles justicia.
Sin embargo, se torna ahora exigible una nueva distincin: la norma constitucional de
la defensa en juicio slo impone el principio de distribucin de la carga de la prueba, pero
no la norma concreta de reparto de cargas. La norma constitucional slo exige una
razonable distribucin. Incumbe luego a las normas procesales determinar por va de
reglamentacin normativa el reparto concreto de las cargas probatorias entre las partes.
A este reparto concreto de cargas probatorias se refieren y disponen las normas
procesales ya citadas. Por ellas el reparto se opera vinculando a las partes no con
relacin a sus posiciones de actor o demandado en el proceso, sino con referencia a las
normas materiales invocadas. Cada parte carga con la prueba de los hechos tpicos
constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos de la norma material en que funda su
pretensin u oposicin.
Con ello, las partes saben que sus previsiones probatorias debern ser construidas con
miras a las normas del derecho material controvertido.
Pero este reparto concreto de las cargas no pertenece ya a la norma constitucional de
la defensa en juicio; lo cual no obsta a que una violacin de la norma de reparto concreta
vulnere tambin el principio de distribucin implcito en aqulla y, consiguientemente, la
norma de defensa en juicio que impone el aludido principio.
El principio de la distribucin de las cargas probatorias contenido en la norma
constitucional de la defensa en juicio constituye un principio operativo, y no meramente
programtico, con arreglo al siguiente distingo.
 2. Principios creadores y transformadores
Hay principios jurdicos creadores y principios jurdicos transformadores. Los segundos
captan una realidad social concreta preexistente y se dirigen a su transformacin
mediante regulaciones indeterminadas que necesitarn reglamentacin. Los primeros
captan una posibilidad abstracta inexistente an en la realidad social y decretan su
creacin. Las normas operativas contienen principios transformadores: las normas
programticas encierran principios creadores. Sobre esta base de distincin de principios
se puede alcanzar, segn veo, una ms clara diferencia entre normas constitucionales
operativas y programticas.
Tpica norma constitucional programtica es la del art. 24, de la Constitucin Nacional.
Segn el principio creador que la inspira, se ordena al Congreso la promocin de la
reforma del derecho, esto es, la creacin de un nuevo derecho, inexistente al tiempo de
entrar en vigor la citada norma constitucional. Es otro tema si el nuevo derecho debera
estar basado en el antiguo. Lo mandado es la creacin o construccin de un derecho
objetivo nuevo. Adems, aquel artculo ordena el establecimiento del juicio por jurados.
Ambas ordenanzas fueron dirigidas a una posibilidad abstracta an inexistente en la
realidad social, ya que contenan un principio creador como norma programtica. Tanto
fue y es as que uno de los programas creadores se realiz y concret: la reforma del
derecho objetivo. El otro jams se instaur en la realidad social: el juicio por jurados.
Generalmente, las normas programticas van dirigidas a los rganos de gobierno como
imperativos de planificacin.
En cambio, la norma constitucional de la defensa en juicio contiene un principio
transformador. Segn ste, la norma resulta operativa porque enfoca situaciones ya
preexistentes en la realidad social a la cual fue dirigida. Aquellas situaciones objetivas
preexistentes eran los derechos y los juicios. La norma impuso, a posteriori, la garanta de
la defensa de los derechos en los juicios. Es otra cuestin, que deja intacto el distingo
formulado, el que se pueda establecer nuevos derechos materiales y tipos de procesos,
luego de dictada la norma de defensa en juicio. Tampoco excluye nuestra distincin
propuesta la circunstancia de que la norma de defensa en juicio operativa pueda y deba
recibir reglamentaciones procesales ulteriores. La naturaleza operativa de la norma de
defensa posibilita su funcionamiento y aplicacin inmediata aun antes de la
reglamentacin procesal. Esta reglamentacin de la norma de defensa es determinada
respetando el criterio de valoracin contenido en la norma constitucional que ostenta
superior rango normativo e invalida cualquier reglamentacin destructiva de aquel criterio
de valoracin consagrado.
En cuanto el principio de distribucin de las cargas probatorias integra la norma de
defensa, goza de su operatividad inmediata y carcter transformador ya expuestos.
Pero cuadra todava precisar en qu sentido el principio distributivo abstracto de las
cargas probatorias "integra" la norma constitucional de la defensa en juicio: en el sentido
de que ambos se implican inescindiblemente, ligados por su naturaleza y funcin propias.
Ello es as por la siguiente razn: no hay defensa en juicio de los derechos sin distribucin
previa de las cargas probatorias. Creo haber demostrado suficientemente esta implicancia
al considerar el estado de indefensin y denegacin de justicia a que conducira
la ausencia absoluta de distribucin de la carga probatoria.
Resta ahora estudiar la relacin en que se halla el principio de distribucin de la carga
de certeza abstracto con la norma de reparto concreto de las cargas de pruebas, como es
la determinada en el art. 377, Cdigo Procesal. Esta relacin es de inters decisivo. El
principio de distribucin integra el derecho de defensa en juicio normado en el art. 18 de la
Constitucin Nacional. La norma de reparto concreto de las cargas "reglamenta el
ejercicio" de aquel derecho de defensa que involucra el principio distributivo abstracto
mentado. Se trata, entonces, de una relacin determinativa por reglamentacin (arts. 14 y
28, Const. Nac.). Esto origina varias consecuencias relevantes.

3. Cuestiones federales
En primer lugar, las controversias relativas a la interpretacin y aplicacin de la norma
procesal de reparto de la carga probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de por s,
cuestin federal susceptible de examen por la va del recurso extraordinario. Esta primera
consecuencia es arreglada a una firme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335, 469; 265:156, 204,
especialmente 268:129, entre otros.
No obstante, segn mi exclusivo parecer, apoyado en las construcciones elaboradas
sobre la base de ciertos principios jurisprudenciales que sern citados, se abre
la instancia del recurso extraordinario federal en los siguientes supuestos:
1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las cargas, concerniente a un
derecho local, tachndola de inconstitucional por violar el principio distributivo de las
cargas inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.),
siempre que del restablecimiento de la garanta constitucional violada dependa directa
y exclusivamente la decisin de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5);
2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretacin o prescindencia de la norma
procesal de reparto de las cargas invocando el principio distributivo de las cargas nsito en
la norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.), siempre que del
restablecimiento de la garanta constitucional vulnerada dependa directa y exclusivamente
la decisin de la causa (Fallos, 112:384 y 267:228, y los citados en el ltimo);
3) cuando por sentencia judicial se le impone a una parte la carga de la prueba de
todos los hechos controvertidos invocados y no invocados por ella, y no existe una norma
legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se conculca directamente el principio
distributivo de cargas implcito en la garanta de defensa en juicio.
En los tres supuestos anteriores ha de mediar una sustancial privacin o grave
dificultad de la defensa en juicio, segn la doctrina de Fallos, 189:306, 391; 192:240, 308,
o de J.A., 1942-II-803; 193:487; 256:602. Si alguno de estos extremos aparece en
cualquiera de las tres hiptesis puntualizadas, es dable afirmar la relacin directa
e inmediata entre la garanta constitucional y la decisin de la causa.
4) cuando se impugna la interpretacin o aplicacin de la norma procesal de reparto de
cargas de la prueba de presupuestos fcticos contenidos en las hiptesis de normas
federales.
Cuando se le impone a una parte toda la carga, segn se dijo en el punto 3, y esa
imposicin resulta de una norma legal procesal, puede quedar configurada la cuestin
federal contemplada en el primer supuesto (violacin legal).
Cuando dicha imposicin proviene de la violacin judicial de una norma procesal legal,
puede aparecer la segunda hiptesis de cuestin federal (violacin judicial indirecta del
principio distributivo constitucional).
 Cuando la imposicin emana de una sentencia judicial dictada en ausencia de norma
procesal legal (laguna de la ley), puede quedar caracterizada la tercera cuestin federal
(violacin judicial directa del principio distributivo).
La cuarta cuestin federal queda constituida por estar en juego los presupuestos de
una norma federal a los efectos de la fundabilidad de la pretensin basada en ellos.
Teniendo presentes estas perspectivas constitucionales del derecho de prueba y
certeza, puede examinarse el problema de la nulidad incierta del matrimonio celebrado en
el extranjero por impedimento de ligamen no probado y, por ende insusceptible de
provocar la certeza de la nulidad del matrimonio extranjero.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de tratar estas
cuestiones al fallar la causa "Dolores Josefina de Carubn", el 14 de marzo de 1974 y en
la causa "Ekmedkian c. Sofovich" del 7 de julio de 1992 y muchos otros (ver J.
Oyhanarte, L.L., 1995-D-606).

B) Certeza del matrimonio extranjero como hecho constitutivo

1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la

apariencia de un derecho
El matrimonio celebrado en un pas extranjero puede ser invocado en jurisdiccin
argentina como hecho constitutivo de una norma jurdica material civil, comercial,
administrativa en la cual se fundamenta la pretensin de obtener una consecuencia
jurdica alimentaria, sucesoria, previsional, que se traduzca en un beneficio o potencia
concreta objeto del proceso.
El matrimonio extranjero invocado ha de ostentar apariencia de validez ante el D.I.Pr.
argentino aplicable. De no contar aquel matrimonio con esta apariencia de validez, no
ser suficiente para provocar la apariencia del derecho que se pretende fundar en el
hecho constitutivo matrimonial. Este hecho constitutivo, como acto jurdico matrimonial
celebrado en el extranjero, queda sometido, en cuanto a su validez, al D.I.Pr. argentino.
Adems, aquel hecho constitutivo, como acto administrativo extranjero por el que consta
la celebracin del matrimonio, est regido por el derecho administrativo internacional
argentino (cfr. mi ensayo "El acto administrativo extranjero", en J.A., Doctrina, 1973-485).
De la aplicacin de estas normas objetivas depende la apariencia de validez del
matrimonio extranjero.
Si resultare que la instrumentacin probatoria del matrimonio extranjero tornase
evidente su invalidez, aqul no servira como hecho constitutivo, porque ste sera
simultneamente neutralizado por el hecho impeditivo de la invalidez evidente. Pero si en
el instrumento no aparece con evidencia el hecho impeditivo y luce slo, en cambio, el
hecho constitutivo, ste provoca la aparente validez matrimonial.
 2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como hecho
constitutivo
En toda controversia, sea contencioso-administrativa o civil, la parte que pretende
valerse de la celebracin de un matrimonio extranjero debe producir la certeza de su
celebracin. La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero est regida por la ley del
lugar de celebracin (C.S.J.N., 24/VII/1942, J.A., 1942-III-310). La
documentacin extranjera debe reunir las exigencias de la legalizacin y certificacin para
su eficacia probatoria en la Argentina. Es interesante saber si se puede invocar un
matrimonio celebrado en un pas cuyas leyes no imponen ninguna instrumentacin
documental, sino el mero consentimiento (marriage by cohabitation and reputation). La
respuesta debe ser afirmativa si se adquiere la certeza de la ley extranjera que lo permiti
y del consentimiento prestado, aunque sea por medio de la cohabitacin y reputacin, que
han de ser calificadas como posesin de estado. Un matrimonio extranjero celebrado por
ceremonia privada, sin acta ni registro, como se estila en los pases musulmanes, podra
considerrselo probado si se acredita la ceremonia. Tambin se debe admitir la prueba
local de matrimonios religiosos extranjeros. Es dudosa, en cambio, la admisibilidad de
"formas matrimoniales" usadas en ceremonias de tribus "incivilizadas". Son admisibles
pruebas supletorias del matrimonio extranjero por imposibilidad o grave dificultad de
obtener su documentacin.

C) Incerteza de impedimento de ligamen como hecho impeditivo

1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del impedimento

de ligamen
El primer hecho constitutivo del impedimento de ligamen matrimonial es el matrimonio
anterior. El ligamen anterior es el hecho impeditivo de la validez del ulterior matrimonio
celebrado pese al impedimento dirimente del vnculo. De modo que el matrimonio anterior
puede ser invocado como hecho impeditivo de la validez del matrimonio ulterior y, por
ende, impeditivo de las consecuencias jurdicas que se pretenda derivar de dicho
subsiguiente matrimonio. Pero el impedimento de ligamen queda incierto si no se prueba
el matrimonio anterior constitutivo del impedimento. Si se invoca un matrimonio anterior
celebrado en la Argentina, habr que probarlo segn el derecho argentino. Si se invoca un
matrimonio anterior en el extranjero, habr que certificar su celebracin conforme a la ley
del pas en que haya tenido lugar. As, la constancia simple, en el acta de
matrimonio extranjera, de que uno de los contrayentes se declara divorciado no prueba,
por s sola, el matrimonio anterior de quien se declara divorciado. A lo sumo, aquella
mencin podr provocar una "presuncin de hecho" del matrimonio anterior,
absolutamente insuficiente para generar certeza positiva del vnculo anterior. Tampoco
surge suficiente certeza, sobre el anterior ligamen, de sentencias extranjeras que
disuelven dicho ligamen si los jueces forneos que las dictan carecen de
jurisdiccin internacional segn nuestras normas internas o convencionales.
En cambio, se alcanza certeza del matrimonio anterior si una sentencia argentina
declara la separacin de los cnyuges que lo contrajeron. Dicha sentencia prueba por
implicancia el matrimonio que separa.

2. Incerteza de la celebracin en la Argentina del matrimonio

anterior
La certeza de la celebracin del matrimonio anterior en territorio argentino slo se
adquiere probando dicho matrimonio por el acta respectiva o su testimonio y,
supletoriamente, por todos los medios probatorios, si se acreditan los extremos que abren
la va de la prueba supletoria. Cuadra aqu una remisin general a la doctrina civilista. No
obstante, conviene precisar que nunca se podra tener por ciertamente celebrado en la
Repblica Argentina un matrimonio sobre la base exclusiva de una constancia del estado
civil de divorciado hecha en el acta matrimonial extranjera que instrumenta el matrimonio
de quien se dice divorciado con un tercero en el extranjero. Esa constancia, unida a la
mencin del domicilio argentino del divorciado, podra causar una "presuncin de hecho"
de que quien se declara divorciado haya sido antes casado en territorio argentino. Pero
esta presuncin no causa certeza.

3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matrimonio

extranjero
Al estado civil de casado o divorciado slo se lo acredita, ante nuestro D.I.Pr., mediante
la prueba del matrimonio o la sentencia de divorcio susceptibles de reconocimiento en la
Argentina. El estado de divorciado no puede ser justificado con la mera referencia
declarativa en un acta matrimonial extranjera; se requiere una sentencia que vlidamente
divorcie al que invoca tal estado. Sin embargo, aquella constancia de divorciado no puede
causar siquiera una mera presuncin de hecho de que el contrayente sea divorciado,
porque para que alguien sea de estado civil divorciado se requiere una sentencia de
divorcio vlidamente dictada, extremo ste que no sera prudente presumir mucho
menos, cuando haya constancia del domicilio argentino del contrayente que ostenta ser
divorciado. Y menos an se puede apoyar una presuncin de divorciado en base al acta
de un matrimonio extranjero que juzga invlido quien extrae del acta, no obstante, la
presuncin: esto es, extraer una presuncin vlida de un acto juzgado invlido. No digo
que haya en ello contradiccin lgica, porque bien se puede juzgar nulo el acto
con independencia de una declaracin hecha en el acto que se da por cierta. Sin
embargo, me parece excesivo tomar por cierta una declaracin concerniente a la
habilidad nupcial hecha en la celebracin de un matrimonio que se tiene por invlido,
justamente, en base a la inhabilidad nupcial del declarante. No se debe extraer aquella
presuncin.
 4. Incerteza de la disolucin invlida del ligamen
La certeza de la disolucin invlida del primer matrimonio depende, en primer lugar, de
la existencia del primer matrimonio. Supuesto ste y celebrado en la Argentina, no se
disolva sino por la muerte o las segundas nupcias del cnyuge presente luego de la
presuncin de fallecimiento del ausente. Si el matrimonio hubiese sido celebrado en
el extranjero, la disolucin por sentencia de divorcio vlida en nuestro
derecho internacional procesal causara el restablecimiento de la aptitud nupcial. Mientras
no se excluya con certeza la celebracin en la Repblica, no se podr afirmar con certeza
la disolucin invlida del ligamen. Quedar la posibilidad de una disolucin vlida del
vnculo anterior supuesto. Tampoco se adquiere certeza de disolucin invlida por la
constancia de domiciliado en la Argentina de quien se dice divorciado. Porque del hecho
de que est domiciliado en la Argentina al contraer el segundo matrimonio no se
puede extraer el hecho de que se hallaba domiciliado en la Repblica cuando se disolvi
su primer matrimonio, en cuyo caso habra sido competente el juez
argentino, exclusivamente. Podra ser congruente la conducta de una persona divorciada
vlidamente en el extranjero que, domicilindose en nuestro pas, quiera contraer
matrimonio con otra persona, tambin aqu domiciliada, en un pas extranjero que
admitiese el divorcio, a la expectativa de una posible disolucin futura en el pas de la
celebracin ("fraude a la expectativa"). No juzgamos invlido el matrimonio celebrado con
fraude a la expectativa, sino vlido y celebrado en la Argentina. Obviamente esto ha
cambiado con la introduccin del divorcio vincular. Pero mantiene un valor comparativo.

5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior

El ligamen anterior, para que constituya impedimento de vnculo, ha de ser subsistente
al tiempo de la celebracin del matrimonio ulterior. Esta subsistencia requiere, salvo el
divorcio, la supervivencia de ambos cnyuges. Desaparece la subsistencia del vnculo con
la muerte de uno de los contrayentes. La muerte debe ser probada mediante la respectiva
acta de defuncin o su testimonio: a falta de ella, por los dems medios supletorios
legales. Fuera de los supuestos de excepcin, hay que recurrir al juicio de presuncin de
fallecimiento, sin que sea suficiente acreditar el trascurso del trmino medio mximo de la
vida de un ser humano para tener por probada su muerte. Slo la sentencia presuntiva de
fallecimiento constituye la presuncin de muerte. Por ende, parece que se puede afirmar
una presuncin legal implcita de supervivencia de una persona humana nacida. Si ello es
as, al impedimento de vnculo subsistente se lo acredita slo con el acta del matrimonio
anterior unida a dicha presuncin legal tcita de supervivencia. Sin embargo, esta
presuncin legal de supervivencia debera ceder frente a una presuncin de hecho grave
de muerte. sta queda constituida cuando el trmino entre el nacimiento y el momento de
la presuncin hace inverosmil la supervivencia conforme a una regla
de experiencia indudable. Si un testador de ochenta aos, casado en terceras nupcias,
otorg testamento en 1814, y en 1920 no se hallaba probada su muerte, los cien aos
transcurridos desde el otorgamiento del testamento arraigaron el convencimiento de que
ya no viva en 1920 (Cm. Civ. 2 Cap., 5/III/1920, J.A., 4-116). En nuestro caso, se
debera acreditar un lapso de supervivencia inverosmil entre el anterior matrimonio y el
ulterior del cnyuge que habra contrado el primero con el presunto muerto.
Cabe plantear otra cuestin, que me parece de relevante inters: la atinente al
reconocimiento en la Argentina de sentencias extranjeras declarativas de ausencia con
presuncin de fallecimiento. Su sola enunciacin me excusa de insistir en su importancia
para el tema aqu en examen. Empero, sealemos ahora los puntos decisivos del
reconocimiento de dichas sentencias vinculados a la materia matrimonial que nos ocupa.
El juez investido de jurisdiccin internacional para declarar la ausencia presuntiva de
muerte es el radicado en el domicilio o residencia del ausente al tiempo de su
desaparicin o de la ltima noticia que se tuvo de su existencia (art. 15, ley 14.394, y art.
57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940). Sin
embargo, aunque el ausente no haya tenido domicilio ni residencia ltimos en el pas, el
juez argentino del lugar de radicacin de bienes abandonados ser competente (art.
16, ley 14.394). De modo que si no hay bienes en el pas, el juez extranjero del domicilio o
residencia ltima del ausente ser considerado, por el derecho argentino, dotado de
jurisdiccin internacional. Probablemente, el juez extranjero aplicar su lex civilis fori para
determinar las condiciones suficientes de presuncin de fallecimiento. Surge, entonces, el
problema de saber si esa sentencia extranjera podra ser reconocida en la Argentina a los
efectos probatorios de la presuncin de muerte y al fin consiguiente de hacer recobrar la
capacidad nupcial del cnyuge casado con el ausente. Digamos slo y genricamente
aqu que dicha sentencia ser reconocida si se ajusta a las exigencias del art. 517,
Cdigo Procesal, o a las equivalentes de los Cdigos provinciales, en su caso.

6. Carga de la certeza del impedimento de ligamen

No existe norma legal de fondo que imponga, a quien invoca un matrimonio
aparentemente vlido, la prueba de la inexistencia de los impedimentos dirimentes del
vnculo. No sufre, pues, la carga de la prueba de la inexistencia del impedimento de
ligamen. Aun el art. 68 bis, L. Matr., impona a la parte que impugnaba la validez del
matrimonio celebrado en el extranjero la carga de "la justificacin sumaria" de la
radicacin del domicilio en el pas al tiempo de celebrarse el matrimonio extranjero y del
impedimento de ligamen en la Repblica. Al parecer, en esa norma se ha querido decir:
impedimento de ligamen derivado de un matrimonio celebrado en la Repblica. Cabra
entender, tal vez literalmente, que la norma comprende tambin el impedimento de
ligamen causado por un matrimonio no celebrado en la Repblica, pero tampoco disuelto
vlidamente segn el D.I.Pr. de la Repblica, en cuyo caso subsistira impedimento de
vnculo tambin en la Repblica.
La parte que pretende un efecto jurdico basado en la invalidez de un acto matrimonial
carga con la prueba de los presupuestos de las normas que contienen las causas de
dicha invalidez. El hecho de que el acto matrimonial haya sido celebrado en el extranjero
no excepta esta regla.
En torno del impedimento de ligamen, habr que producir la certeza sobre los
siguientes hechos impeditivos para hacer evidente el impedimento.
En primer lugar, hay que acreditar el matrimonio anterior. Este matrimonio debe ser
probado con certeza plena. Basta la remisin a normas de ndole comn y local
concernientes a la prueba de los matrimonios celebrados en la Argentina y en
el extranjero. Debe aparecer con evidencia la anterioridad del referido matrimonio. El
matrimonio anterior ha de ostentar apariencia de validez. Si fuese evidentemente invlido
no causara impedimento.
Adems, el matrimonio anterior debe subsistir al momento de la celebracin del ulterior.
No hay que probar, a mi juicio, dicha subsistencia. Su certeza se extrae de la presuncin
legal implcita de supervivencia antes admitida. Advierto que este punto puede suscitar
dudas, a mi entender disipables.
En cambio, la parte que pretende un efecto jurdico en virtud de la insubsistencia de un
vnculo matrimonial acreditado debe probar su disolucin vlida. As, puede invocar la
presuncin de hecho de la muerte de uno de los contrayentes fundada en la
grave inverosimilitud de supervivencia de ste. Tambin hemos examinado ya esta
presuncin. De no poder invocar esta presuncin, debe probar la disolucin vlida por
sentencia de divorcio o nulidad argentina, o por sentencia extranjera susceptible de
reconocimiento en la Repblica, o por el matrimonio ulterior precedido por sentencia de
muerte presunta argentina o extranjera con recaudos de eficacia en la Argentina. Si no
triunfa en alguna de estas pruebas, entonces fracasa su pretensin fundada en la
disolucin del primer matrimonio.

7. Carga de la certeza o presuncin de la buena fe

Hemos de examinar si procede afirmar la presuncin de buena fe de los contrayentes,
o de uno de ellos, a fin de otorgar los efectos del matrimonio putativo. En esta materia
son excepcionales los casos en que la duda del juez sobre la buena o mala fe de los
contrayentes tiene que ser superada mediante el recurso a las reglas de la carga de la
prueba. Por eso, precisamente, la presuncin de buena o mala fe ha de ser establecida
con miras a tales casos extremos, en los que la regla de la valoracin crtica de las
pruebas suministradas o dejadas de suministrar haya sido intil para el
esclarecimiento de las dudas del juez. En este orden de ideas, creo razonable afirmar la
presuncin de buena fe. La fuente de dicha presuncin no se halla en la Ley de
Matrimonio; tampoco sera correcto fundarla en presunciones legalmente establecidas en
materias muy distintas (posesin, prescripcin, crditos). En cambio, debe fundrsela en
el principio general del derecho privado que supone la buena fe de las conductas, salvo
presuncin expresa en contrario, as como el derecho penal y procesal penal presume
la inocencia. Aquel principio general sustenta la presuncin de buena fe de los
contrayentes de un matrimonio invlido (art. 16, Cd. Civ.).
Ello es razonable, porque en la duda del juez, no disipable mediante la apreciacin de
las pruebas, debe presumirse la buena fe a causa de la grave dificultad que entonces
surge, para las partes, de probar circunstancias negativas, esto es, la ignorancia del
impedimento. No obsta a tal conclusin el que las partes estn incursas en una situacin
objetivamente ilcita. Precisamente porque esa objetiva ilicitud (nulidad matrimonial) no
puede afirmrsela como querida a sabiendas; por ello, no puede considerrsela
subjetivamente ilcita, y sobre esta materia versa el tema de la prueba. La falta de
suministracin de toda prueba por parte de quien pretende las consecuencias del
matrimonio putativo puede ser juzgada, sin embargo, como una "presuncin de hecho"
contraria a la buena fe alegada. Esto, en el mbito de apreciacin crtica de la prueba. Si
aquella grave dificultad de suministrar la prueba de la ignorancia del impedimento se
configurara en un caso concreto y es muy probable su configuracin en supuestos de
duda judicial, la presuncin de mala fe causara indefensin a la parte que ha
demostrado no poder disipar por ms pruebas las dudas del juez.

D) Conclusiones como tesis

En las consideraciones precedentes cabe, a mi juicio, fundar las siguientes
conclusiones a modo de tesis:
1) Si se construye la prueba del impedimento de ligamen sobre la base de
presunciones de hecho, afirmando sobre dicha base la invalidez del matrimonio extranjero
por aquella causa, se cae en valoracin arbitraria de la prueba, violando la regla de la
sana crtica (Fallos, 238:501, o J.A., 1958-II-265, 566; 248:700; 258:199, o J.A., 1964-VI-
172).
2) Si se hace pesar sobre la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado en
el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia del impedimento de ligamen
que invalide dicho matrimonio, cuando la carga de esa prueba debe pesar sobre la
contraparte que se funda en l, entonces se viola la regla de la carga de la prueba,
dejando indefenso a quien no pudo prever que se le impondra una prueba que la ley no le
cargaba, con la consecuencia de la prdida de su derecho basado en el
matrimonio extranjero que acredit. La aplicacin arbitraria de la norma de reparto de las
cargas probatorias, equivalente a su prescindencia, conduce al menoscabo directo de la
defensa en juicio.
3) Si se controvierte la interpretacin de la norma procesal de reparto de las cargas
probatorias vinculada a presupuestos de hecho contemplados en normas federales de
fondo, existe cuestin federal. El fundamento de esta conclusin radica en que la
pretensin basada en una norma federal depende de la certeza sobre los hechos
constitutivos de la hiptesis normativa federal. Y de la determinacin de la parte que deba
soportar la carga de aquella certeza depende, a la vez, el xito o fracaso de la pretensin
federal directamente.
4) Si por sentencia judicial se impone a la parte que invoca y prueba un
matrimonio extranjero la prueba de todos los hechos controvertidos que podran fundar
la invalidez del matrimonio por impedimento de vnculo anterior, no habiendo norma legal
de reparto de cargas (laguna de la ley), se vulnera el principio distributivo de las cargas
probatorias nsito en la norma constitucional operativa de la defensa en juicio.
5) Si una norma impusiera a la parte que invoca y prueba un matrimonio celebrado en
el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia de impedimento de vnculo dirimente
de dicho matrimonio, violara el principio de justa distribucin de las cargas de la prueba
(carencia de norma justa).

V. La separacin personal y la disolucin del matrimonio

 A) Relaciones entre la jurisdiccin internacional, el derecho
aplicable y el reconocimiento de sentencias extranjeras
Antes de la ley 23.515 no haba en la ley 2393 una norma de conflicto que indicara el
derecho aplicable a la disolucin. sta slo contena una norma unilateral de
aplicacin exclusiva, en virtud de la cual un matrimonio que pudiere disolverse segn
la lex loci celebrationis, no se disolver en la Repblica sino por la muerte (art. 82). As es
que era crucial determinar en qu casos un juez extranjero poda asumir jurisdiccin para
disolver un matrimonio celebrado en el extranjero con eficacia en la Argentina.
Jurisdiccin internacional y reconocimiento de sentencias extranjeras eran piezas claves
para determinar cundo se reconocera o no un divorcio en la Argentina.
El cambio profundo vino con la ley 23.515 que admiti el divorcio vincular en el pas.
Veamos cmo incidi este cambio en el D.I.Pr. matrimonial que contena una norma de
conflicto en el art. 164 del Cdigo Civil reformado, en virtud del cual "la separacin
personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los
cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161". Este artculo dispona, en su
prrafo segundo, que "el matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal
haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las
condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por
la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello, cualquiera de los cnyuges
deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente
legalizada". He aqu la norma material que dispone la disolucin del matrimonio celebrado
en la Repblica que se ha internacionalizado luego. Se trata de una norma especial en
favor del divorcio del matrimonio celebrado en la Argentina. Al parecer, alguno de los
cnyuges tena que estar domiciliado en el pas al tiempo de pedir el divorcio. Se trata de
una hiptesis algo rara.
Adems, el art. 227 del Cdigo Civil reformado por la nueva ley, establece una norma
de jurisdiccin internacional que dispone as: "las acciones de separacin personal,
divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio,
debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del
domicilio del cnyuge demandado".
El ltimo domicilio conyugal es la conexin decisiva. El art. 164 no usa la palabra
"efectivo", como lo hace el art. 227. Hay alguna diferencia? Creo que no. Lo importante
es que se elige el ltimo domicilio conyugal, y el ltimo ha de ser efectivo a la luz de los
precedentes "Vlasov" (Fallos, 246:87) y "Jobke c. Neidig" (Fallos, 291:540). Se trata del
lugar de la ltima e indiscutida convivencia conyugal, y esta convivencia de ordinario ha
de ser efectiva. Por los precedentes que parece haber recibido la norma, me inclino a
pensar que no hay diferencia conceptual entre la conexin jurisdiccional y la que
determina el derecho aplicable. Existe, pues, un paralelismo entre derecho aplicable y
jurisdiccin internacional, salvo en lo que toca a la accin de nulidad que ha de juzgarse
por la lex loci celebrationis (art. 159). Este paralelismo es de gran significacin terica y
prctica, porque permite ordinariamente al juez competente aplicar su lex fori a una
cuestin tan influida por las valoraciones del foro como el divorcio.
 B) Jurisdiccin internacional
Aparentemente, el criterio del ltimo domicilio conyugal efectivo sigue la jurisprudencia
originada en el caso ejemplar "Vlasov". El criterio del domicilio del demandado tiene
antecedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado no se lo pudiere
determinar, habr que acudir a las normas supletorias del Cdigo Civil. Pero este criterio
ha de manejarse con mucha prudencia, porque el juez argentino que asumiese
jurisdiccin sobre esta base, que puede ser ms o menos tenue, ha de aplicar el derecho
del ltimo domicilio conyugal extranjero (art. 2626). Por eso, creo que toda cautela es
poca para asumir jurisdiccin en una causa de divorcio sabiendo que habr que juzgarla
por un derecho extranjero. Pero puede haber una razn superior para asumir jurisdiccin,
como, v.gr., el peligro de una denegacin de justicia.
Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctrina expuesta en el cap. II.

C) Jurisdiccin internacional concurrente

1. Conexiones concurrentes
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determin las conexiones jurisdiccionales
concurrentes en supuestos de no haber mediado en la Argentina el ltimo lugar de
efectiva convivencia indiscutida de los cnyuges. Tales conexiones concurrentes son: el
ltimo lugar de efectiva convivencia de los cnyuges en el extranjero, el domicilio del
demandado al momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos cnyuges
separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las partes, el lugar
de sus residencias.

2. Comentarios
Esta sentencia ha merecido dispares juicios crticos. Werner Goldschmidt, en su nota
"Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-287 y
sigs.), concluye valorndola "perfectamente justa".
Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competencia del juez extranjero para
decretar el divorcio de matrimonio extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice que la
jurisdiccin concurrente admitida por la Corte no lo convence:
"La afirmacin no es convincente, pues en principio la competencia de los
tribunales extranjeros est librada a su propia legislacin y no a la aplicacin de las reglas
que rigen o pudieran regir en nuestro pas" (p. 333). Y contina Belluscio: "Aquella
legislacin puede atribuir competencia por otras razones indiscutiblemente serias
aunque no sean las que tiene en cuenta la legislacin argentina, como la nacionalidad
de las partes, el lugar de celebracin del matrimonio, o el primer domicilio conyugal; si
tiene alguno de esos fundamentos y no se viol la competencia de los tribunales
argentinos, no habra razn alguna para desconocer la validez del divorcio vincular
decretado". Y concluye: "De cualquier manera, si el divorcio emana de tribunal extranjero,
la regla para determinar su competencia ha de buscarse en su propia ley, y no en la
Argentina".

3. Normas argentinas de jurisdiccin internacional

En verdad, el principio general difiere del que enuncia este distinguido crtico, pues la
jurisdiccin internacional de los jueces que decretan divorcios en el extranjero debe
ser examinada en la Repblica con arreglo a las normas de jurisdiccin internacional del
juez argentino a quien se solicita el reconocimiento de la sentencia de divorcio fornea, y
no, como lo sostiene Belluscio, conforme a las normas de jurisdiccin del pas del juez
que dict la sentencia. Por consiguiente, siempre sern aplicables las conexiones
jurisdiccionales argentinas (art. 104, L. Matr.). No se debe confundir este principio con la
posibilidad de admitir un reenvo de jurisdiccin.

4. Reenvo de jurisdiccin
Siempre se parte de las conexiones de jurisdiccin internacional que fijan las normas
argentinas. Ahora bien: si una conexin contemplada en la norma argentina se halla en
el extranjero v.gr., el domicilio conyugal, slo entonces se puede estudiar la
posibilidad de tener en cuenta si las normas de jurisdiccin internacional del domicilio
conyugal reenvan la jurisdiccin al juez de un tercer pas.
Pero este reenvo no puede ser tenido en cuenta en la Argentina si el art. 104 (L. Matr.)
o el art. 227 (Cd. Civ. o el 2621 del nuevo Cdigo), no son aplicados, en primer lugar, a
fin de indicar cul es el juez competente segn la norma argentina. Si ese juez
es extranjero y sus normas no le confieren jurisdiccin internacional, lo ms probable es
que no tengamos en la Argentina una sentencia de ese juez, porque es de suponer que
no la dictara violando sus propias normas de jurisdiccin internacional.
Salvo un tratado internacional, cada pas aplica inmediatamente sus propias normas de
jurisdiccin internacional. ste es el principio general, y no el opuesto, segn el cual la
jurisdiccin internacional del juez extranjero que dict la sentencia est regida por sus
propias normas. Si ste fuese el principio, deberamos reconocer todas las
sentencias extranjeras de divorcio, a no ser que se demuestre la hiptesis extrema de que
el juez extranjero sentenci violando sus propias normas de jurisdiccin internacional.
 5. Alcances del artculo 104 de la Ley de Matrimonio
Al parecer, segn Belluscio, los lmites de la aplicacin del art. 104 conducen a imponer
la jurisdiccin de los tribunales argentinos cuando el domicilio conyugal est en la
Argentina, "pero no puede establecer universalmente la competencia de los jueces del
domicilio conyugal, pues no puede regir situaciones que carecen de todo punto de
conexin con nuestro pas" (pg. 333). Destaco lo interesante del enfoque, aunque no lo
considero convincente.
El art. 104 o el art. 227 del Cdigo Civil no slo son aplicables cuando el domicilio
conyugal est en la Argentina; el fallo "Vlasov" lo demuestra, porque en l se trataba de
un domicilio conyugal en Italia, invocado precisamente en virtud del art. 104, y no de las
normas italianas. En cambio, el segundo prrafo de dicho artculo tiene carcter unilateral,
pues slo se refiere al juez del ltimo domicilio que hubiere tenido en la Repblica el
marido, si el matrimonio se hubiese celebrado en la Repblica y actualmente aqul no
tuviese su domicilio en el pas.
Aqu s el art. 104 es unilateral, esto es, el juez del ltimo domicilio argentino del
marido confiere jurisdiccin argentina si el matrimonio fue celebrado en el pas.
Tan slo para supuestos de matrimonios celebrados en la Repblica se abre la
jurisdiccin internacional argentina por el ltimo domicilio que hubiese tenido el marido en
ella (art. 104, segunda parte). Empero, ello no significa que podamos considerar con
jurisdiccin internacional al juez del ltimo domicilio del marido en el pas extranjero en
que el matrimonio se hubiese celebrado. He aqu la cuestin relativa a extender
analgicamente la segunda parte del art. 104 bilateralizando la norma. As podramos
considerar con jurisdiccin internacional concurrente al juez alemn si al matrimonio se lo
celebr en Alemania, en razn del ltimo domicilio que el marido hubiese tenido en
Alemania. Juzgo razonable esta extensin analgica desde luego, si se atribuye a ese
juez jurisdiccin concurrente con la del ltimo domicilio conyugal extranjero y las
sealadas en la causa "Jobke c. Neidig".
De ello se desprende que a falta de jurisdiccin internacional argentina exclusiva para
entender en la causa matrimonial en ausencia del ltimo domicilio conyugal en el pas
(doctrina "Vlasov"), la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros no se determina
aplicando directamente las normas del tribunal extranjero (as, en cambio, lo propone la
tesis de Belluscio, pg. 334, n 8).
Hay que aplicar nuestras normas de jurisdiccin internacional. Lo que s cabe admitir
es considerar con jurisdiccin internacional concurrente a los jueces de un tercer pas si
las normas del pas a que se refieren las nuestras lo indican. He aqu el reenvo de
jurisdiccin. Por tanto, en el caso "Jobke c. Neidig", si las normas alemanas del ltimo
domicilio conyugal indicasen la jurisdiccin del juez de un tercer pas, podramos admitir el
reenvo y considerar al juez de este pas dotado de jurisdiccin internacional. Pero ello
no excluye las "otras jurisdicciones concurrentes determinadas por la ley argentina". En
todo caso, la jurisdiccin del juez extranjero indicado por las normas alemanas sera una
jurisdiccin concurrente ms.
 6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces
extranjeros
Otra cuestin se presentara si las normas alemanas, para seguir con el caso
planteado, considerasen a los jueces alemanes con jurisdiccin exclusiva si el ltimo
domicilio conyugal estaba en Alemania. Aqu nos hallamos frente a una pluralidad de
jurisdicciones concurrentes admitida por la ley argentina y a una exclusividad de
jurisdiccin determinada por la ley alemana a la que la Argentina estima concurrente.
Qu norma prevalece: la de concurrencia internacional impuesta por la ley argentina (art.
2626 nuevo Cdigo), o la de exclusividad alemana impuesta por la ley alemana, cuyos
jueces la Argentina estima de jurisdiccin concurrente?
Me inclino a pensar que prevalece la concurrencia de jurisdiccin dispuesta por la ley
argentina, cuya amplitud se vera desvirtuada al admitirse que una jurisdiccin
considerada slo concurrente con otras por las normas argentinas se convirtiese
en exclusiva porque as lo determinan las normas del juez que la Argentina estima de
jurisdiccin concurrente. Se derogara la concurrencia impuesta por las normas argentinas
de jurisdiccin internacional.
Tales conclusiones se ajustan, a mi juicio, al art. 517, inc. 1, del Cdigo Procesal, pues
esta norma requiere que la sentencia extranjera "emane del tribunal competente en el
orden internacional...". Ahora bien: un tribunal es competente en el orden internacional
cuando as lo reconocen nuestras normas de jurisdiccin internacional, aun cuando stas
admitan reenvos de jurisdiccin. Y si nuestras normas de jurisdiccin internacional no
atribuyen competencia exclusiva ni concurrente a un tribunal argentino, hay que ver a qu
tribunal extranjero la atribuyen, pero no, al revs, examinar si el tribunal extranjero ha
dictado sentencia segn sus normas de jurisdiccin internacional.

7. Autorizacin para aplicar normas extranjeras de jurisdiccin

A qu ttulo comenzaramos por aplicar esas normas de
jurisdiccin internacional extranjeras? Qu normas argentinas habilitaran al juez
argentino a hacerlo? Tan slo normas argentinas de jurisdiccin internacional que admitan
el reenvo de jurisdiccin.
Por ello, tampoco cabe examinar "si el criterio de atribucin de
competencia internacional de esta ley es alguno de los admitidos por
el D.I.Pr., excluyndose la sumisin expresa o tcita de quienes no tienen ningn punto
de contacto con el pas a cuya judicatura se someten" (Belluscio, pg. 334, n 8). Se
refiere a la ley del tribunal extranjero. No corresponde apreciar si el criterio de la ley del
tribunal extranjero responde a alguno de los admitidos en el D.I.Pr. porque no existe
un D.I.Pr. universal, uniforme, al cual referir el criterio de atribucin de la ley del
tribunal extranjero. Existe el D.I.Pr. del juez extranjero, el argentino o el convencional si
media tratado, que en este caso es comn a ambos pases. Pero no cabe la referencia a
los criterios de D.I.Pr. en abstracto. Por tanto quedan las posibilidades referidas, y es
claro que se habr de juzgar si el criterio con que la ley del tribunal extranjero le atribuye
jurisdiccin es o no uno de los criterios que las normas argentinas de
jurisdiccin internacional escogen. Si no lo es, el criterio del juez extranjero no basta para
hacer que su sentencia sea reconocida en la Argentina como emanada de tribunal
competente en el orden internacional.
Por estas razones no podemos compartir la tesis de Belluscio, a quien le cabe, empero,
nuestro reconocimiento por habernos hecho ahondar, quizs, en estas complejas
cuestiones.
Belluscio contest a esta crtica que habamos expuesto ya en la primera edicin de
esta obra en su Derecho de familia (t. III, pgs. 740 y sigs.), bsicamente: 1) que la
doctrina general de los autores est acorde con su tesis; 2) lo contrario lleva a un
"universalismo jurisdiccional abusivo e irreal"; 3) insiste en la existencia de un criterio de
atribucin serio, "admitido como tal por la doctrina de los jusprivatistas"; 4) el caso
"Cavura de Vlasov c. Vlasov" no puede ser invocado como precedente de la interpretacin
sentada en "Jobke c. Neidig".
Ante todo, debo decir que la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema en el caso
"Jobke c. Neidig", as como el criterio sustentado por el autor de esta obra, contrariamente
a lo que afirma Belluscio, s se apoyan en doctrina. Es ms an: se apoyan en la doctrina
comn de los autores, en la jurisprudencia comparada y, tambin, en normas legales
argentinas que tan slo han expresado aquella doctrina y jurisprudencia comn. Bien es
verdad que la norma legal vigente, que analizaremos al final, fue establecida luego de la
sentencia de la Corte, ya citada, pero antes de la crtica de Belluscio. Empero, no quisiera
basarme cmodamente ahora en una norma positiva. Aspiro a demostrar, ms bien, que
esta norma, por cierto dependiente del poder de legislar, est fundada en la doctrina
nacional y comparada y en la jurisprudencia comparada dominante. Y principalmente, en
lo que es, o al menos en general parece, razonable.
En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict of laws. A comparative
study (vol. I, 2 ed. preparada por el actual director del Instituto Max-Planck para el
Derecho Privado Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo, profesor U.
Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reconocimiento del divorcio extranjero, en el
captulo 12 (pgs. 530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al espaol:
"a) Jurisdiccin exclusiva. Ningn decreto de divorcio extranjero es
reconocido cuando se pretende jurisdiccin exclusiva por el foro ante el que
se persigue el reconocimiento. ste es el caso de Inglaterra, Argentina, etc.,
si el domicilio conyugal est en el mbito del foro; de Hungra, Unin
Sovitica, Polonia, etc., con respecto a nacionales de estos pases, y de
muchos pases, si las partes estn domiciliadas y son nacionales de tales
pases.
"b) Jurisdiccin internacional. A pesar de muchas diferencias que traen
confusin con respecto a los requerimientos jurisdiccionales del
reconocimiento en las disposiciones y doctrinas del mundo, hay una
condicin universalmente observada, y es que el tribunal que juzg debe
tener jurisdiccin en el sentido internacional, esto es, conforme a las
concepciones del foro ante el que se persigue el reconocimiento. Una
frmula mejor considerada exige solamente que los tribunales del pas del
juicio, no slo el tribunal del caso juzgado, sean competentes segn el
derecho del foro" (la bastardilla es nuestra). La ltima frase dice
textualmente en ingls: be competent in the eyes of the law of the
forum (pg. 531).
 Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la pgina 741 de su obra antes
citada, que tal era el criterio de Pillet, Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer
una autocontradiccin, pues antes Belluscio afirm categricamente,
y aun dogmticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni el expuesto por el
mencionado profesor se apoyan en precedente doctrinal alguno" (pg. 741). Lneas abajo
de la misma pgina se ve bien que ello no es as.
Belluscio invoca la doctrina del profesor Batiffol (en la pg. 741 y notas 64 y sigs.).
Antes que nada, conviene poner de relieve que en el prrafo 719 de la obra de Batiffol-
Lagarde (t. II, 6 ed., 1976) slo se trata de cas o la loi franaise ne donne pas
comptence aux tribunaux franais; de modo que este prrafo concierne a casos de
carencia de jurisdiccin francesa. Por lo dems, no se analiza ntegramente.
Considerando las normas de jurisdiccin del juez extranjero, dicen seguidamente
los autores franceses:
"No se sigue, sin embargo, que el juez francs aceptar esas reglas sin
reserva, porque hay que prever, al menos, el caso en que dos
jueces extranjeros pertenecientes a dos pases diferentes se declaren
simultneamente competentes: uno, por ejemplo, en razn del lugar de la
apertura de una sucesin, y el otro, del domicilio del deudor. Sin duda, se
podr estimar que el primer pronunciamiento deber ser el preferido, pero
es ms jurdico, dado el punto de partida expuesto, determinar cul de las
dos reglas extranjeras expresa ms racionalmente el derecho internacional,
y vale ms no privilegiar la parte ms apreciada en las
relaciones internacionales teniendo la eleccin del juez tan serias
consecuencias. Ahora es claro que la ley francesa da aqu
una interpretacin del orden internacional que, en la duda, debe guiar al
juez; no le impide seguir normalmente la regla extranjera, aun diferente de
la nuestra, porque el orden internacional se realiza bajo modalidades
legtimamente diversas segn los pases en cuestin; pero si esas
modalidades se contradicen, el juez francs puede considerar, para
repartirlas, que la ley francesa expresa la concepcin ms general, porque
son a priori, a sus ojos, las ms justas del orden internacional. El preferir,
pues, la regla de competencia segn la regla francesa o la que ms se le
aproxime.
"Por otra parte, hay que hacer reserva del caso en que una ley extranjera
admita una conexin demasiado 'ligera', sea en derecho pues el orden
pblico puede siempre obstar a la aplicacin de un derecho extranjero,
sea sobre todo en los hechos porque los jueces extranjeros se pueden
mostrar demasiado poco exigentes sobre la justificacin, por ejemplo, del
domicilio del demandado, o de la aceptacin de jurisdiccin por parte de
ste. Estas 'facilidades', especialmente en materia de divorcio, avecinan
puros y simples fraudes a las leyes de procedimiento y de fondo que seran
normalmente aplicables, y el orden pblico, en sentido general, difcilmente
permite admitirlos, tratndose de fraude a la ley extranjera (n 373). Los
tribunales franceses se reconocen entonces un poder de control, pero cuya
amplitud queda aun imprecisa. Algunas jurisdicciones se conforman con
deshacer fraudes evidentes, otras se esfuerzan en poner reglas francesas
precisas de competencia indirecta (24-I). La Corte de Pars, en una
remarcada sentencia, exige solamente 'que el litigio se relacione de una
manera suficiente al pas del juez, es decir, que la eleccin de la jurisdiccin
no sea ni arbitraria, ni artificial, ni fraudulenta' (10 nov. 1971)".
 Como se puede ver, la doctrina de Batiffol-Lagarde es mucho ms matizada de lo que
puede parecer por la exposicin que ha hecho Belluscio. Hay algo de razn y fidelidad en
esta exposicin. Pero falta, a mi modo de ver, una transmisin integral del pensamiento
de estos autores. Y precisamente esta visin completa da lugar a interesantes reflexiones
crticas de la posicin del mismo Belluscio.
En primer lugar, en el caso "Jobke c. Neidig" se presentaba el conflicto positivo
supuesto por Batiffol-Lagarde, pues los tribunales alemanes se consideraban con
jurisdiccin exclusiva para entender en el divorcio de sus nacionales, y el tribunal
mejicano tambin se consider con jurisdiccin y decret el divorcio, que
fue expresamente desconocido por los jueces alemanes. Ahora bien: Cmo aplicar en
este caso las reglas del juez extranjero? Por qu preferir las reglas de competencia
mejicanas a las reglas de competencia alemanas? Con qu criterios o reglas hemos de
dirimir ese conflicto? No basta limitarse a las reglas del juez extranjero que de hecho
dict la sentencia? Hay que ver tambin las de otros jueces de otros pases que se
consideran competentes? Ser bien difcil establecer el lmite de nuestra labor
comparativa en abstracto. Habr que ver caso por caso, lo cual representa ya un punto
dbil de la doctrina en examen. Como se ha visto, los autores citados proponen para
estos casos aplicar las reglas francesas. Es lo que la Corte ha hecho en el caso "Jobke c.
Neidig": aplic las normas argentinas de jurisdiccin internacional all determinadas.
Vemos bien que juzg sobre la base de muy valiosa doctrina y precedentes. Cabr
afirmar que lo hizo sin saberlo? Podra afirmrselo, pero tambin se podra llegar a
demostrar lo contrario. Esto no pasara de ser un asunto de interpretacin histrica de la
sentencia, cuya relevancia es harto discutible.
Interesa, s destacar, que la Corte de Pars se reserv el control de la jurisdiccin de
los jueces extranjeros sobre la base de "criterios franceses". Cundo el ejercicio de la
jurisdiccin o la eleccin de la jurisdiccin ser "arbitraria, artificial o fraudulenta"? La
Corte de Pars tiene la palabra. Al menos, la decisiva. Llegamos al mismo resultado al que
nos haba conducido Rabel: hace falta que el juez extranjero "sea competente a los ojos
del derecho del foro". La lex fori del pas al cual se le solicita el reconocimiento determina
las condiciones que requerir para conceder ese reconocimiento eficaz. Esto es
razonable, simple y efectivo. Ciertamente, no es un "universalismo jurisdiccional abusivo e
irreal". No es universalismo, porque slo rige en el pas de reconocimiento. No es abusivo,
porque cada pas tiene derecho a controlar las sentencias extranjeras que se quiera hacer
valer en l. No es irreal, porque lo real ser lo que digan los jueces del pas
donde interesa el reconocimiento. Es bien real, porque la eficacia de la
sentencia extranjera viene a desplegarse en la Argentina. Entonces, es razonable y
efectivo que los jueces argentinos controlen la sentencia extranjera con normas
argentinas de control de la jurisdiccin internacional de los jueces que dictaron o hubiesen
podido dictar la sentencia. Nada ms lejos de lo abusivo e irreal. Quizs abusivo
e ineficaz resulte lo contrario.
Vuelvo a insistir en que no existe una doctrina universal y abstracta que indique "un
vnculo serio con el Estado de que se trata". La seriedad del vnculo habr que precisarla,
porque hablar de vnculo serio es decir bien poco. Es decir una frmula indeterminada que
depender en su funcionamiento de cules sean los vnculos serios decisivos. Y los
decisivos a los efectos del reconocimiento. Y stos sern precisados en cada caso por el
tribunal al cual se le pida el reconocimiento. Es preferible que haya reglas, y no una
frmula cuya excesiva latitud la torna peligrosa, susceptible de aplicaciones imprevisibles
y, tal vez, basadas en criterios arbitrarios y dogmticos de quien haya de precisar tal
clusula general. Vemos que el profesor Belluscio no afirma que la Corte haya fijado
criterios irrazonables, ni presenta cules seran los vnculos serios o ms serios que los
determinados por la Corte. De esto se trata, y no de la frmula de seriedad, cuya latitud
no permite decir prcticamente nada. A no ser que la sola frmula no basta.
Nadie ha sostenido, a mi saber, que el caso "Vlasov" sea un precedente del caso
"Jobke c. Neidig". Son casos distintos, para los cuales la Corte dio soluciones diferentes.
Finalmente hemos de destacar particularmente que el propio Belluscio, en el mismo
tomo de su obra (pg. 747), transcribe el nuevo art. 517 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, reformado por la ley 22.434; segn el inc. 1 de ese artculo, para
el reconocimiento de una sentencia extranjera es requisito "que la sentencia,
con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal
competente 'segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional' y sea
consecuencia del ejercicio de una accin personal o de una accin real sobre un bien
mueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante o despus del juicio tramitado
en el extranjero".
Toda la argumentacin del profesor Belluscio parece prescindir de esta norma legal,
que l mismo transcribe en el lugar citado de su obra.
Las consideraciones precedentes valen para el art. 227, Cdigo Civil y para el art.
2621, Cd. Civ. y Com.

8. Razonabilidad en la conexin para evaluar la jurisdiccin.

Cabe en esta temtica referir al caso S.C.B.A., 13/6/2007 "B., G. o H. F. s/sucesin"
(LNBA 2008-2-172) en el que se sostuvo "...debe tenerse en consideracin el divorcio
decretado en Alemania, el que si bien fue declarado por un juez que para la legislacin
argentina no tena competencia conf. art. 10, ley 2393, actual art. 227, Cd. Civ. no
puede interpretarse que haya sido dictado en fraude a la jurisdiccin, si se tiene en cuenta
que se trataba de dos ciudadanos nacidos en Alemania. Adems, debe valorarse
especialmente que la actora fue citada por va diplomtica, pese a lo cual no dedujo
oposicin alguna en tal oportunidad..., no habindose acreditado que lo hubiera hecho
con posterioridad..." (Del voto de la Dra. Kogan). Luego en el voto del Dr. Soria puede
leerse, "...el anlisis de la jurisdiccin fornea ha de efectuarse en orden a las reglas del
derecho internacional privado del pas en donde se reclama el reconocimiento del
pronunciamiento extranjero, ha sido atemperado. La morigeracin obedece a que de
aplicarlo se desconocera una sentencia extranjera dictada al amparo de una conexin
jurisdiccional razonable...". Agrega "Como se ha visto, el actual art. 227, Cd. Civ. no
reivindica en modo exclusivo la jurisdiccin de los tribunales argentinos, vedando toda
otra actuacin judicial fornea. El hecho de que en el presente caso ambos puntos de
conexin remitan a los tribunales argentinos tampoco le otorga tal carcter a la
jurisdiccin nacional. Ello as, por cuanto entre la jurisdiccin concurrente y la exclusiva no
se da slo una diferencia cuantitativa o, expresado en otros trminos, la jurisdiccin
concurrente no es sencillamente una jurisdiccin exclusiva compartida entre varios
pases, ni la suma de jurisdicciones concurrentes constituye una jurisdiccin exclusiva.
Esta ltima slo existe en Argentina, es el nico pas con jurisdiccin internacional, siendo
que tal exclusividad no se resuelve en el caso concreto sino genricamente. Por
ende, aun cuando los puntos de conexin contemplados en una norma atributiva vgr., el
art. 227, Cd. Civ. nos remitan a un nico pas, ello no predica como colofn inexorable
la existencia de una jurisdiccin exclusiva y excluyente. Se tratar de una jurisdiccin
nica, pero no exclusiva en el sentido de repeler cualquier otro bajo cualquier
circunstancia (ver Goldschmit, Derecho Internacional..., cit., pg. 470)...". Concluye: "Las
reglas atributivas de jurisdiccin contenidas en el art 227, Cd. Civ. tienden a garantizar el
acceso a la justicia y derecho de defensa de las partes, cuya conculcacin no ha sido
siquiera invocada por la primera cnyuge del causante. En este sentido, advierto que la
Sra. H. fue citada por el Tribunal de Berln ante el cual se entabl la demanda de divorcio
vincular, posterior al divorcio no vincular decretado en la Argentina en el ao 1969, sin
formular oposicin alguna. Con posterioridad a dictarse la sentencia por el
tribunal extranjero y ser notificada de ello, la nombrada tampoco opuso reparo a la
situacin creada". La Corte Suprema confirm el fallo el 9/6/2009.
En definitiva la sentencia representa un avance en el control de la competencia del juez
de origen y se enrola, en alguna medida, en nuestra tesis del multilateralismo crtico.
Ver al respecto Hooft, Eduardo R., "Matrimonios in fraudem legis y matrimonios nulos
ante la Corte Suprema", en Goldschmidt, Werner - Perugini Zanetti, Alicia M.
(actual), Derecho Internacional privado. Derecho de la tolerancia, 10 ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2009, pg. 494 y Rubaja, ob. cit., pgs. 243 y sigs.

D) Valoraciones subyacentes en los diversos derechos

materiales sobre el divorcio
En Inglaterra se ha considerado que el derecho sobre el divorcio debe "(i) defender,
ms que minar, la estabilidad del matrimonio; y (ii) cuando, lamentablemente, un
matrimonio ha quebrado irreparablemente, permitir que la vaca envoltura legal sea
destruida con la mayor limpieza (fairness), y el mnimo de amargura, disgusto y
humillacin" (Report of the Law Commission, on "Reform of the grounds of divorce: The
Field of Choice" (1966), Cmmd. 2123, par. 15).
Se puede establecer un sistema mixto de divorcio basado en la culpa y en la ausencia
de culpa (sistema ingls, Matrimonial Causes Act, 1973, sig. 1); otro puede fundarse slo
en un perodo de separacin (sistema australiano, Family Law, art. 1975, sig. 48). As,
puede suscitarse el conflicto de derechos si las partes estn domiciliadas en un pas que
admite el adulterio como causal de divorcio, pero se domicilian en otro que no lo admite
cuando se entabla la accin de divorcio.
Con la reforma introducida por la ley 23.515 coexistan causas culpables con causas,
digamos, objetivas (arts. 203, 204, 205, 214 y 215, Cd. Civ.). Por un lado, se permita
disolver un matrimonio objetivamente fallido. Pero tambin se permita al
cnyuge inocente obtener una reparacin del cnyuge culpable del divorcio por va de
alimentos o de compensacin econmica. Se ha intentado una armonizacin de ambas
concepciones (ver Zannoni, Rgimen de matrimonio civil y divorcio, ley 23.515. "Revisado
y comentado", Astrea, 1987, pgs. 61 a 64).
Se ha de tener en cuenta esta poltica legislativa en la posible incidencia sobre
el D.I.Pr. del divorcio y su posible influjo en la inclinacin a aplicar lex fori, pese a la norma
del art. 164 o 2626, Cd. Civ. y Com. Por eso es tan importante estudiar bien, en todo
caso, la jurisdiccin internacional del juez argentino o extranjero que entender en la
accin del divorcio.
 E) Valoraciones que inspiran las normas del derecho
internacional privado sobre divorcio
Si se parte del sistema del divorcio castigo por causa y se considera esta causa como
un hecho ilcito, se puede sostener que debe regir el derecho del domicilio conyugal en el
momento de la pretendida perpetracin del acto (ver, en este sentido,
Goldschmidt, Derecho internacional privado, n 281, pg. 339). Segn el mismo
clebre autor, si se admite el divorcio como remedio corresponde aplicar la lex fori, porque
"ningn hecho del pasado tiene importancia decisiva: lo nico que urge saber es si en
este momento la convivencia parece hacedera o si el desequilibrio (breakdown) es tan
grande que no se puede pedir a los cnyuges que sigan en la comunidad matrimonial"
(ob. cit., lug. cit.).
Me animo a decir, empero, que la tendencia a la lex fori es casi irresistible en ambos
sistemas, pues, como otra celebridad dice, "to require English courts to disolve marriages
on exotic foreign grounds would be distasteful to the judges and unacceptable to public
opinion" (Morris, Conflict of laws, 2 ed., pg. 139). Pero esto tambin es harto discutible
como lo es pretender la aplicacin en todo caso de la lex fori.
Supngase que el ltimo domicilio conyugal hubiese estado en el extranjero y que el
juez argentino asumiese jurisdiccin sobre la base del domicilio del demandado, pero
considerando suficiente una residencia relativamente inestable. En hiptesis como stas
parece razonable aplicar la ley del ltimo domicilio conyugal. Y aunque el domicilio del
demandado sea de la mayor estabilidad en la Argentina, el juez argentino competente no
puede prescindir de la norma de conflicto. Supngase ahora el domicilio del demandado
en el extranjero. Podra el juez aplicar su lex fori acaso para evadir el derecho argentino
del ltimo domicilio conyugal en materia de causas de divorcio o de plazos para
demandarlo? No cabe excluir absolutamente una posible evasin del derecho
argentino, aunque el juez extranjero fuese competente segn nuestra norma de
jurisdiccin internacional (art. 2621 del nuevo Cdigo).
Ello demuestra que aun en el sistema de divorcio remedio la aplicacin de la lex fori, en
s misma, no est justificada.
El paralelismo entre forum et jus que establecan como principio los arts. 2621, 2622 y
2626 del nuevo Cdigo, parece justificado y obligaba al juez argentino a una doble
consideracin de conexiones. Una, a la prudente certificacin de que el ltimo domicilio
conyugal efectivo o el domicilio y no otra cosa del cnyuge demandado en el pas
sustenten su jurisdiccin. As ha de evitar asumir jurisdiccin sobre bases tenues o
dbiles. Si lo evita, en la mayora de los casos podr asumir jurisdiccin sabiendo que
aplicar su propio derecho, pero no como lex fori meramente, sino como derecho del
ltimo domicilio conyugal. Son criterios de conexin fuertes que garantizan aquel
paralelismo sobre cuyas bondades hemos tratado en el captulo VI. Otra, a ser estricto en
asumir jurisdiccin, pero no inflexible en casos de excepcional gravedad o peligro de
denegacin de justicia. En estos casos no se ha de prescindir del art. 164 o art. 2621 del
nuevo Cdigo, so pena de arbitrariedad. El art. 2621 del nuevo Cdigo es imperativo, por
la naturaleza de los derechos materiales en juego, y las partes no pueden elegir expresa o
tcitamente la aplicacin de la lex fori.
 Ahora corresponde examinar otro paralelismo de gran significacin. Las reglas de
jurisdiccin internacional del art. 2621 del nuevo Cdigo son bilaterales, esto es, se
aplican sin distincin tanto para conferir jurisdiccin al juez argentino como al extranjero.
De ah que al examinar el reconocimiento de eficacia de una sentencia de divorcio, la
jurisdiccin del juez extranjero debe ser apropiada tambin segn nuestro art. 277 o art.
2621 del nuevo Cdigo, como impecablemente lo establece el art. 517, inc. 1, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Sobre esta problemtica y nuestra polmica con
el profesor Belluscio recomiendo, por razones de brevedad, nuestra dplica a
Belluscio, incontestada hasta hoy, en este captulo. La crtica a nuestra posicin parti de
Belluscio, en su Derecho de Familia (t. III, pgs. 740 y sigs.).
Belluscio sostuvo, con relacin a la doctrina del precedente "Jobke c. Neidig" (E.D., 62-
287, nota Goldschmidt; L.L., 1975-D-328, nota Belluscio), que "ni el criterio fijado por la
Corte Suprema ni el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en precedente
doctrinal alguno" (Derecho de familia, t. III, pg. 741). Adems, de la crtica antes referida,
quisiera agregar que el precedente citado se apoya no slo en doctrina sino en derecho
comparado de gran valor. La doctrina de la Spiegelbildgrundsatz (D. Martiny, Handbuch
des Internationalen Zivilverfahrensrechts, vol. II/1, n 600) se halla positivizada en el
derecho de la Repblica Federal de Alemania en el art. 328, ZPO:
"El reconocimiento de una sentencia de un tribunal extranjero se excluye: 1) cuando los
tribunales del Estado al cual pertenece el tribunal extranjero son incompetentes segn las
leyes alemanas;...".
Comprese este texto con el art. 517, inc. 1, del Cdigo Procesal argentino.
Este sistema es adoptado tambin en Austria, Italia, Portugal, Japn, entre otros (ver
Martiny, ob. cit., n 609 y sigs.).
Parece claro que no soy el inventor del sistema, cuya propiedad intelectual me atribuye
Belluscio (ver, adems, Kegel, Internationales Privatrecht, 5 ed., pg. 652). En honor a la
verdad, debo decir que en Alemania este sistema ha encontrado crticas (ver Jrgen
Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, Frankfort, 1980), entre otros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su sentencia del 4 de septiembre de
1984 en la causa "Miguel Mauricio Rosenfeld c. Iraida Wassin" (Fallos, 306:1230), invoc,
como ratio decidendi, el precedente "Jobke c. Neidig", de Fallos, 291:540, lo cual le
confiere una gravitacin jurisprudencial que parece superar la controversia doctrinal antes
referida, pues el criterio de la Corte en Fallos, 291:540, ha sido seguido y suscripto por su
crtico.
El art. 2621 del nuevo Cdigo reformado, en conexin con el art. 517, inc. 1, del
Cdigo Procesal, es importante porque permite desconocer sentencias extranjeras
dictadas sobre criterios de jurisdiccin extremadamente frgiles, efmeros o ficticios y
combatir as el forum shopping hacia los "parasos del divorcio" que an subsisten.
Se advierte as un paralelismo fundado en el ltimo domicilio conyugal que (a) atribuye
jurisdiccin internacional para decretar divorcio en la Argentina, (b) determina el derecho
aplicable al divorcio, (c) controla la jurisdiccin de los jueces extranjeros para dictar
sentencia de divorcio (arts. 227, 164, Cd. Civ., o art. 2621 del nuevo Cdigo y 517, inc.
1, C.P.N.). El paralelismo entre forum et jus configura un principio estructural en el
nuevo D.I.Pr. argentino del divorcio.
Ahora bien, el criterio localizador del ltimo domicilio conyugal, al lugar de la ltima
convivencia, atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento
objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en aquel lugar decisivo. Este criterio
parece adecuado tanto a la concepcin del divorcio-sancin como a la del divorcio-
remedio. Con relacin al domicilio del demandado del art. 227 o art. 2621 del nuevo
Cdigo, no existe aquel paralelismo estructural. El juez argentino con jurisdiccin por el
domicilio del demandado aplicar el derecho del ltimo domicilio conyugal (art. 2621 del
nuevo Cdigo), pero el juez extranjero del domicilio del demandado no necesariamente
aplicar el derecho del ltimo domicilio conyugal. Aplicar el derecho que sus normas
de D.I.Pr. le indiquen. Puede ser otro derecho. Su sentencia no puede ser desconocida en
la Argentina porque aplique otro criterio de conexin, pues en nuestro sistema no se exige
que el criterio para determinar el derecho aplicable del pas del juez extranjero coincida
con el nuestro (art. 517, C.P.N.). Slo habr control de orden pblico, no de las normas
del D.I.Pr. del juez extranjero. Es por ello que aunque el juez extranjero tuviese
jurisdiccin por el ltimo domicilio conyugal, siempre podra dictar sentencia aplicando
otro derecho, y no su lex fori. Es interesante examinar la posibilidad de que el juez
argentino con jurisdiccin por el domicilio del demandado aplique no ya el derecho del
ltimo domicilio conyugal (art. 2626 del nuevo Cdigo), sino el derecho que aplicara el
juez del ltimo domicilio conyugal, que poda ser otro, el argentino (reenvo) o un tercer
derecho (transmisin). Para hacerlo debera tener en cuenta si con ello logra mayor
armona internacional de las decisiones: por ejemplo, si el juez del pas del ltimo
domicilio conyugal aplicara el derecho de un tercer pas X y los jueces de X tambin
aplicaran su lex fori, el juez argentino podra aplicar el derecho de X y lograr ms armona
de decisiones.

VI. Las sentencias extranjeras de separacin o divorcio

La jurisdiccin internacional del juez extranjero se rige por la norma bilateral del art.
2621 del nuevo Cdigo (art. 517, inc. 1, C.P.N.). Ver supra, D. Cabe admitir el reenvo de
jurisdiccin. Rigen las normas generales sobre reconocimiento de eficacia de las
sentencias extranjeras. Con relacin a los principios de orden pblico internacional, el art.
230 del Cdigo Civil o los arts. 408 y 436 del nuevo Cdigo es un principio de tal ndole, y
no slo una norma imperativa de derecho argentino interno.
Afecta nuestro orden pblico una sentencia dictada en un proceso en el cual no se
haya dado oportunidad de probar "no haber dado causa a la separacin" o al divorcio
(arts. 204 y 214, Cd. Civ.) y, por ende, que imponga una equiparacin objetiva de
conductas cerrando la posibilidad de establecer la culpabilidad de uno de los cnyuges y
las ventajas que pudiere gozar el inocente. "No es indiferente no debe serlo que un
matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas realmente imputables a uno de
los cnyuges, no debe ser indiferente para el derecho la situacin gravosa que sufre quien
no dio causa al conflicto, porque eso sera atentar contra el principio general del derecho,
el neminen laedere" (Zannoni, ob. cit., pgs. 63 y sigs.). No olvidemos que el divorcio
como ultima ratio no ha de ser el remedio legal que haga imposible revelar la injusticia. De
ah que no pueda haber en rigor debido proceso si se impide a una parte dejar probada
su inocencia. Ahora bien, si el derecho a probar la culpa de otro cnyuge constituye un
principio de orden pblico internacional (arts. 14, inc. 2, Cd. Civ., y 517, inc. 4, C.P.N.),
una irrazonable distribucin de la carga de la prueba puede conculcar la garanta del
debido proceso (art. 517, inc. 2, C.P.N. y nuestro estudio, "Nulidad incierta del
matrimonio extranjero por impedimento de ligamen", J.A., 11/VII/1974), que tambin
constituye un principio de orden pblico (concordantemente, Goldschmidt, "Jurisdiccin y
carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D., 62-287, nota de la sentencia
"Jobke c. Neidig"). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, dict sentencia
el 28 de diciembre de 1987 en la causa "Zapata Timberlake, Marta Mara Guadalupe c.
Stehlin, Carlos Jos Federico s/ nulidad de matrimonio". La Corte el 3/XI/1988 desestim
la queja por denegacin del recurso extraordinario (E.D., 133-589 y sigs.). Comprese con
la sentencia de la Corte del 5 de septiembre de 1989 en "S.R.P." (L.L.15/XII/1989, fallo n
88.051) que, por mayora, consider la intervencin de terceros no legitimados (consid.
7).
En el mbito del tratado de 1889 (Argentina, Bolivia, Colombia y Per), la ley del
domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada
sea admitida por el derecho del lugar donde se lo celebr (art. 13, inc. b). Tiene que haber
coincidencia entre la lex domicilii y la lex loci celebrationis en cuanto a la causal de
disolucin; v.gr., el divorcio. Esta acumulacin de ambos derechos persigue una finalidad
material: preservar la indisolubilidad del vnculo y restringir la disolucin tan slo a los
casos en que los dos derechos conectados admitan la causal. As, pues, un matrimonio
celebrado en la Argentina no puede divorciarse por sentencia de un juez boliviano,
colombiano o peruano. A lo sumo, una sentencia de divorcio de estos jueces podra ser
reconocida como sentencia de separacin (Cm. Civ. 1, sentencia del 14/VII/1941, L.L.,
23-690, y J.A., 75-588; Cm. Civ. 2, 14/XII/1932, G.F., 101-100, y 27/III/1935, J.A., 49-
600).
Por ello, aun los jueces del domicilio conyugal no deben decretar el divorcio si ste no
es admitido como causal de disolucin en el pas de celebracin; slo as, y no como
parece ocurrir en la jurisprudencia, se puede alcanzar la armona internacional de las
decisiones que el tratado persigue mediante la unificacin del derecho aplicable. No cabe,
pues, insuflar una interpretacin "divorcista" al tratado, con mengua de aquel fin
unificador. Empero, es de esperar que por influencias "sustanciales" divorcistas las
jurisprudencias nacionales provoquen nuevamente el fraccionamiento territorialista.
En el mbito del Tratado de 1940 (Argentina, Paraguay y Uruguay), la ley del domicilio
conyugal rige la disolubilidad; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado
en donde se celebr el matrimonio si la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las
leyes locales no lo admiten como tal. En ningn caso, la celebracin del subsiguiente
matrimonio, realizado conforme a las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de
bigamia (art. 15, inc. b). La regla ha sido modificada respecto del art. 15, inc. b, del
Tratado de 1889, restringiendo la acumulacin de la lex domicilii y la lex loci
celebrationis tan slo para el Estado del lugar de celebracin. Slo ste puede
desconocer el divorcio de un matrimonio celebrado en su territorio. As, pues, si un
matrimonio celebrado en la Argentina se divorcia en Uruguay, en donde se domicilia
segn la ley uruguaya, el divorcio puede ser desconocido por la Argentina pero no por el
Paraguay. El fin de armona internacional ha sido sacrificado al "fin sustancial" de
favorecer territorialmente el divorcio en el pas que lo decreta y en los pases distintos de
aquel en que se celebr el matrimonio. As, en el ejemplo anterior, Uruguay y Paraguay
juzgaron divorciado el matrimonio argentino; la Argentina, no. Y ello aunque los jueces
paraguayos no lo hubiesen divorciado.
Slo al pas del lugar de celebracin le confiere el Tratado la potestad de desconocer el
divorcio decretado en otro pas con jurisdiccin internacional segn las normas
convencionales, pero a condicin de que el derecho del pas de celebracin no admita el
divorcio como causal de disolucin.
 VII. Relaciones personales de los cnyuges

A) La norma de conflicto general

El art. 2624 del nuevo Cdigo, Cdigo Civil reformado, somete las relaciones
personales de los cnyuges al derecho del domicilio efectivo, entendindose por tal el
lugar donde ellos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste se
aplicar la ley de la ltima residencia.
El primer punto de conexin es el domicilio conyugal efectivo, pero la norma no
resuelve el posible conflicto mvil que suscita el eventual cambio de domicilio de un pas a
otro. La norma no indica en qu momento debe determinarse el domicilio conyugal.
Consideramos que se lo habr de apreciar al momento en que se plantee una discusin o
controversia sobre las relaciones matrimoniales.
Es interesante vincular esta norma de conflicto con las normas materiales
generalmente adoptadas en diversos derechos matrimoniales, segn las cuales los
esposos deban convivir en una misma casa, salvo circunstancias excepcionales (v.gr.,
art. 199, Cd. Civ. ref.). Si el derecho material no impusiere esta obligacin sera
imposible aplicar el derecho del domicilio conyugal efectivo. Al igual que en casos de duda
o desconocimiento habra que acudir a otro criterio. El art. 162 se remita en subsidio del
domicilio conyugal efectivo a la "ltima residencia". Cmo debi interpretarse este punto
de conexin subsidiario? Al parecer se refera a la residencia comn. Ello porque as se
desprenda del primer prrafo, porque se refera a la "ltima" residencia, que
razonablemente haca alusin al ltimo lugar en que han residido los cnyuges, y adems
porque si se quera aludir a la ltima residencia de cualquiera de los cnyuges, esto no
tendra mayor sentido, porque entonces sera preferible estar a la residencia actual. Por
ltima residencia entiendo el ltimo lugar conocido de indiscutida convivencia (Fallos,
246:87). Esta interpretacin conduce a un resultado razonable en casos de abandono, de
cambio abusivo de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cnyuges que
genere una situacin en la cual se justifica proteger al otro cnyuge. Si nunca ha existido
convivencia, creo que el juez debera juzgar el caso no contemplado segn el derecho
ms significativamente conexo con la particular relacin personal controvertida, indagando
la localizacin objetiva o sede de la relacin.
El art. 431 del nuevo Cdigo slo se refiere al compromiso de "convivencia" y al "deber
moral de fidelidad" y deber de "asistencia mutua". As es posible que un cnyuge viva en
un pas y el otro en otro pas. Cul ser el domicilio conyugal efecto de los cnyuges a
que alude el art. 2624 del nuevo Cdigo? Depender de todas las circunstancias de la
particular convivencia. Empero, ante la ausencia del divorcio por culpa jurdica (art. 437 y
438 del nuevo Cdigo) la cuestin se torna abstracta.
 B) Alimentos
El segundo prrafo del art. 162, Cdigo Civil, dispone que "el derecho a percibir
alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere,
se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el
derecho del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor
alimentario".
Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto con las normas de
jurisdiccin internacional del art. 228, Cdigo Civil, que establecan la jurisdiccin del juez
de la separacin, divorcio o nulidad (inc. 1), y a opcin del actor, el juez del domicilio
conyugal o del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor
alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de celebracin del
convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se
planteare como cuestin principal (inc. 2).
Se vea claramente que el legislador haba querido favorecer al peticionante de
alimentos en el art. 228 no se debi hablar de "acreedor alimentario" confirindole
una amplia gama de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Ello no debiera hacer
temer el forum-shopping, porque el art. 166 indicaba cul debe ser el derecho aplicable.
Pero ello slo en apariencia es as. Porque el art. 162 vala para el juez argentino, no para
el extranjero. En cambio, el art. 228 es aplicable para juzgar la jurisdiccin del
juez extranjero a los efectos de reconocer la eficacia de su sentencia en la Repblica (art.
517, inc. 1, C.P.N.). Vuelvo a destacar como mtodo general la importancia
de interrelacionar jurisdiccin, derecho aplicable y reconocimiento de
sentencias extranjeras.
Ahora bien, el juez extranjero con jurisdiccin sobre la base del art. 228, Cdigo Civil,
aplicara el derecho que en su pas se considere competente para juzgar sobre alimentos.
En la Argentina no revisamos las normas de conflicto que aplique el juez extranjero. Basta
que tenga jurisdiccin segn nuestras normas (art. 517, C.P.N.). Consecuentemente, el
actor puede elegir el foro cuyo derecho sea ms favorable a su pretensin alimentaria.
Este favor al peticionante de alimentos tambin se hallaba en el art. 162, segundo
prrafo, Cdigo Civil, pero slo ante las alternativas del derecho del domicilio conyugal o
del domicilio del demandado. En cambio, el favor a obtenerse por la va del art. 228 era
mucho ms amplio. Basta pensar en la posibilidad de que el peticionante estableciera su
residencia habitual en un pas cuyo derecho lo favorezca. Siempre se hubiera
podido invocar el fraude a la ley. Pero ste ha de probarlo quien lo invoca y sufrir todas
las dificultades de su cabal acreditacin. No se ha de perder de vista que la materia de
alimentos puede ser juzgada con criterios muy distintos en diferentes jurisdicciones.
Es justo el favor al alimentado. Pero no se ha de caer en la probable indefensin del
alimentante. Tngase presente que el forum-shopping que alentaba el art. 228 poda
conducir a un abuso de difcil correccin, por lo antes expuesto. Por cierto, esta
observacin no se limita slo a la esfera internacional; el art. 228 puede dar origen a
un forum-shopping interprovincial argentino.
Segn nuestra investigacin de la jurisprudencia, los casos de alimentos planteaban
generalmente conflictos relativos a la inexistencia o nulidad del matrimonio en que se
sustentaba la pretensin alimentaria. Con la reforma esta problemtica previa tender a
desaparecer. En cambio, podr sustentarse la cuestin puramente alimentaria principal
con ms frecuencia.
 Los arts. 2629 y 2630 del nuevo Cdigo contienen una expresa preferencia material por
el acreedor alimentario. Empero, los acuerdos alimentarios se rigen, a eleccin de las
partes por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de las partes
al tiempo de la celebracin del acuerdo. En su defecto rige por el derecho ms favorable
al acreedor. Es una norma un tanto peligrosa porque los alimentos pueden ser muy
cuantiosos. El acuerdo deber definirse detalladamente en virtud de la autonoma
material. Pero si hay controversia de alcances, y siempre puede haberla, se preferir el
derecho y el inters del acreedor. Habr que estar atento a los posibles abusos. Pienso
que los alimentos deben considerarse comprendidos en las convenciones matrimoniales
(art. 2625). En la jurisprudencia comparada los alimentos como mantenimiento del nivel
de vida del cnyuge acreedor es de enorme importancia. De modo que a pesar de la
aplicacin del art. 2630, tercer prrafo, los cnyuges pueden celebrar esos acuerdos
sujetos a los derechos alternativamente previstos en el citado tercer prrafo, pese a que,
en nuestra opinin, cuando los alimentos son compensatorios del nivel de vida deben
calificarse y regirse por el art. 2625.

C) Medidas urgentes
Estas medidas se regan por el derecho del pas del juez que entienda en la causa (art.
162, tercer prrafo, del Cd. Civ. ref.). Si consideramos estas medidas urgentes como
materias que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para la determinacin
del juez en jurisdiccin internacional, aunque no excluyentemente.

VIII. Relaciones patrimoniales de los cnyuges. Lex

contractus matrimonii, lex contractus; lex societatis
matrimonii, lex societatis; lex successionis; lex fori
Las convenciones matrimoniales de las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no alteraba
la ley aplicable (art. 163, Cd. Civ. ref.). Los jueces llamados a resolver controversias de
esta ndole son los indicados en el art. 2621 del nuevo Cdigo. Como se advertir, para
obtener la jurisdiccin hay que ir al ltimo domicilio conyugal o al domicilio del demandado
y, en cambio, all rige el derecho del primer domicilio conyugal (art. 2625 del nuevo
Cdigo). Esta retrospectividad del derecho aplicable, histricamente (art. 16 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940), se ha justificado con el fin de
proteger al cnyuge abandonado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o
fraudulento del otro cnyuge, que intenta someter el rgimen de bienes a otro derecho
que l elige mediante el cambio de domicilio. sta es la explicacin que daba
Goldschmidt, aunque en su Derecho internacional privado no lo expuso as.
Sin embargo, parece inadecuado establecer una norma para casos anormales, pues de
ordinario los matrimonios que cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y
sin expectativa de fraude. Ahora supngase que un matrimonio tiene su primer domicilio
en un pas por breve lapso y despus lo cambia a otro pas en el cual viven los cnyuges
toda su vida. Es razonable aplicar el derecho del primer domicilio? Al tiempo de la
disolucin de la sociedad conyugal por separacin, divorcio, nulidad o muerte de un
cnyuge parece ms vinculado a la relacin el ltimo domicilio, y no el primero..
Hay tres cuestiones que deben ser consideradas intrasistemticamente. Una es la
disolucin del matrimonio, que va unida a la del rgimen de bienes, que frecuentemente
estas disoluciones van aparejadas a los problemas de la sucesin del cnyuge, que en
algunos casos produce la disolucin de aqullos. Es decir que la muerte de uno de los
cnyuges produce dos problemas conectados jurdicamente: el de la disolucin del
rgimen de la sociedad conyugal y el del matrimonio. Si a esto agregamos que debemos
atender a dos problemticas que se unen al rgimen de sociedad conyugal y que tienen
su ley, pero en realidad no est claro cul es el derecho que se aplica a la validez y
particularmente a la disolucin del matrimonio y al divorcio que generalmente estn
unidos a la disolucin de la sociedad conyugal. Adems, hay que hacer alusin a otra lex
societatis, que es la relativa a las sociedades que puedan constituir los cnyuges, adems
de la sociedad conyugal estrictamente. Hay que distinguir dos leyes societarias, la de la
sociedad matrimonial, lex societatis matrimonii, y la de la sociedad extramatrimonial (v.gr.,
una sociedad comercial, lex societatis). Son dos y una influye sobre la otra. La
primera define si la constitucin de la sociedad annima es vlida o no. Adems hay que
tomar en cuenta una dualidad de lex contractus, hay una posibilidad de que el matrimonio
pueda celebrar acuerdos prenupciales o nupciales de rgimen de bienes. Surge all
una lex contractus matrimonii. A su vez, los cnyuges pueden celebrar contratos entre s,
algunos estn permitidos y otros no. En el derecho comparado se ve este panorama: hay
sistemas que le prohben a los cnyuges celebrar contratos y otros sistemas en los que
hay amplia libertad. Tambin hay un rgimen restringido en el que pueden celebrar
algunos contratos. Adems, estn las donaciones que se hacen los esposos en razn de
las nupcias. En el derecho comparado hay que estudiar entonces la lex contractus
matrimonii y la comn de los contratos que celebran despus, la lex contractus.
Finalmente hay que tener en cuenta la lex successionis. Si tenemos el caso de una
muerte que produce la disolucin, all entran en juego diversas leyes. Cada una de ellas
puede apuntar a un derecho distinto y es una ardua tarea poner armona internacional en
las decisiones, siendo sa la finalidad del derecho internacional privado. Mi propuesta es
poner la mayor concordia posible en esta materia, porque el principio de efectividad es
crucial. No podemos poner armona si en Siria es imposible que se aplique el derecho
alemn a un inmueble. Nuestro sistema tiene el sacrosanto principio de aplicar la ley del
primer domicilio conyugal al rgimen de bienes en el matrimonio. Esta regla se puede
mantener, es deseable y razonable? Yo tengo opinin contraria, pero no hago de ello una
cuestin tan importante. Creo que conviene detenerse en la razn histrica que ha tenido
esta norma. A mi modo de ver esa razn se perdi, porque buscaba proteger a la mujer
de un cambio arbitrario del domicilio conyugal por el marido y la eleccin del rgimen de
bienes que le conviniese al marido. Hoy eso tiene un perfume a teora; no creo que el
cambio de domicilio se haga para cambiar un rgimen de bienes del matrimonio para
hacerle fraude a la mujer. Habra que presumir que todo cambio de domicilio es
fraudulento. Tiene otra dificultad y es que va contra las leyes que se deben tomar en
cuenta en el momento decisivo. Qu ley rige el divorcio?, l est gobernado por la ley
del ltimo domicilio, no del primero; de modo que elegimos una pluralidad de leyes
siempre conflictivas. Qu ley rige la sucesin?, la ley del ltimo domicilio del causante,
ltimo domicilio y no primero. De modo que las instituciones vinculadas a la disolucin del
rgimen de bienes en el matrimonio quedan gobernadas por el ltimo domicilio, y nos
queda all ocuparnos de la ley del primer domicilio conyugal a fin de dar una supuesta
tutela a la mujer.
 Puede ocurrir que el juez del primer domicilio conyugal no aplique el derecho del
primero sino el del ltimo, y se produce el reenvo o retorno. Es decir, el derecho del
primer domicilio conyugal reenva otra vez el asunto al derecho del ltimo domicilio. En
materia de reenvo, la cuestin no termina ah porque el derecho del primer domicilio
conyugal podra admitir otros criterios de conexin como la nacionalidad, y deberamos
ver si aplicamos el derecho del primer domicilio conyugal que no quiere ser aplicado
o el de la nacionalidad de los cnyuges, que aqu no se usa. Por lo tanto, las crticas a la
eleccin del primer domicilio conyugal parecen, a mi juicio, muy serias.
La cuestin se complica an ms porque hoy en el mundo hay dos grandes tendencias
en materia conflictual, la ms importante sostiene que todo lo relativo al divorcio y al
rgimen de bienes matrimonial est sujeto a la lex fori, la ley del tribunal. En realidad, la
ley del tribunal no es tan pura, porque detrs de la ley del tribunal est siempre el
domicilio de los cnyuges. Ellos no van a un tribunal de cualquier lugar del mundo, van al
tribunal donde tienen su domicilio; por lo tanto, la ley del tribunal concuerda con la del
tribunal del ltimo domicilio, y aqu hay otra nueva dificultad. Ya no se trata de determinar
la ley aplicable a la sociedad conyugal, sino ver qu juez puede
considerarse internacionalmente competente para dirimir una controversia entre los
cnyuges. Hoy en el derecho argentino, tanto la jurisdiccin como el derecho aplicable
estn sometidos al criterio de conexin del ltimo domicilio conyugal.
Conclusiones
1) Habra que tomar en cuenta directamente los acuerdos prematrimoniales, no con
sentido restringido, sino amplio; por lo tanto, para el derecho internacional privado
argentino me inclino a pensar que la ley aplicable por las partes en virtud de su eleccin
en un contrato o convencin matrimonial debera reconocerse en la Argentina, salvo que
hubiera una clusula manifiestamente abusiva incorporada para perjudicar a algn
cnyuge. Me parece que este principio debera reconocerse en el derecho internacional
privado.
2) La segunda cuestin es la necesidad de hacer un estudio permanente de
coordinacin de los ordenamientos jurdicos. El derecho internacional privado ya no es
solamente el derecho de coordinacin de los derechos materiales, sino que, a mi modo de
ver, tiene que contemplar tambin el derecho de las relaciones entre los ordenamientos
jurdicos.
3) En una poca era estricto pensar que el derecho internacional privado era slo
derecho conflictual, ahora no slo hay que tener en cuenta los ordenamientos de los
Estados extranjeros, sino de cualquier otro ordenamiento interno de un sujeto de
derecho internacional pblico. Adems, hay que prever las influencias del
derecho internacional sobre los sistemas y los ordenamientos de los distintos sujetos;
porque el derecho internacional hoy tiene doble cara, una constitucional y
otra internacional. Estn los tratados internacionales sobre derechos humanos, que tienen
jerarqua constitucional. La Convencin Interamericana de los Derechos Humanos detenta
un captulo sobre la proteccin de la familia, y all encontramos algunas palabras que
pueden dar lugar a que los jueces tomen en cuenta normas argentinas para ver si estn
de acuerdo con esos criterios normativos. Por ejemplo, se dice que en el matrimonio no
puede haber celebracin sin la garanta plena del libre consentimiento de los esposos.
Est afectada la libertad de la celebracin del matrimonio si uno de los cnyuges tiene
sobre el otro un poder econmico superior y le impone un determinado rgimen para
casarse o no?
 4) Toda regulacin matrimonial debe guardar una adecuada relacin de equivalencia
entre los cnyuges, y si medimos todas las soluciones que tenemos en el campo del
rgimen de bienes en el matrimonio, nos encontramos con la cuestin de saber si estos
sistemas respetan este principio de adecuada equivalencia en el tratamiento de los
cnyuges en el matrimonio y, por ende, en el rgimen de bienes. No es impensable que
las partes en litigios patrimoniales de gran envergadura puedan acudir a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En el nuevo Cdigo rige el art. 2625. Hay que distinguir los casos en que no se haga la
opcin del tercer prrafo de los que hayan hecho opcin. La opcin que le permite
es insuficiente para excluir las crticas. En primer lugar no ser ni ha sido frecuente la
opcin; si no la hay, los efectos patrimoniales quedan atrapados y secuestrados por el
derecho del primer y probablemente viejo domicilio conyugal. Los cnyuges han cambiado
su domicilio, no siempre a la Repblica (art. 2625, tercer prrafo). Por qu esta
desigualdad que afectar los derechos humanos de los cnyuges? Si del extranjero van a
otro domicilio extranjero, mantenemos el anacrnico derecho del primer domicilio. Es decir
que aplicamos a la disolucin del rgimen patrimonial por causa de muerte al derecho del
primer domicilio conyugal y a la herencia el derecho del ltimo domicilio del causante.
La crtica, pese a la unilateral opcin de inmigracin, no deja de resultar,
lamentablemente, demoledora.
Y no le veo remedio interpretativo alguno. Salvo que llegado el caso se corrija esta
solucin con un remedio heroico de recurso a los derechos humanos.
No sera eficiente decir que si hay cambio de domicilio extranjero a otro lugar extranjero
los cnyuges deberan consultar con los abogados del nuevo domicilio. El problema est
en que no consultarn con los que aqu apliquen el art. 2625. Se dir que si tienen
un inmueble en la Argentina consultarn. Esto es verdad. Pero entonces a la injusticia del
art. 2625 se suma la injusticia del art. 2644 del nuevo Cdigo.
El nuevo Cdigo conserva la mala solucin conflictual de aplicar al rgimen de bienes
el derecho del primer domicilio conyugal. Esa solucin es mala y debi cambiarse.
Ahora bien, se me dir y qu propone por hoy? Propongo el remedio de hacer las
adaptaciones necesarias en virtud del art. 2595 del nuevo Cdigo para evitar "una
solucin notoriamente injusta". Segn jurisprudencia de nuestra Corte, por ejemplo, si un
matrimonio tuvo su primer domicilio conyugal, supongamos, en Madrid y luego lo cambia
a Ginebra y all viven hasta la muerte, si hay jurisdiccin argentina no fundada en
un inmueble aplicaremos el derecho del ltimo domicilio del causante y lo que ese juez
decida sobre la disolucin del rgimen de bienes del matrimonio.

IX. Derecho transitorio

A) Derecho internacional privado transitorio

 Lo ideal hubiese sido establecer normas de derecho transitorio especialmente
aplicables a las normas de D.I.Pr. Una defensa valiosa de esta tesis se halla en el libro del
profesor Andrea Giardina, Successione di norme di conflitto, Milano, 1970.
Pero lo cierto es que la ley 23.515 no ha introducido aquellas normas especiales de
derecho transitorio. En realidad, se abre aqu una laguna de D.I.Pr. transitorio.
En tales condiciones, creo que la solucin ms adecuada es aplicar analgicamente la
doctrina de la lex transitus civilis fori, esto es, la aplicacin del derecho transitorio que en
el pas del juez rige la sucesin de las leyes civiles. Esta solucin parece aceptable
porque tratndose de la aplicacin del D.I.Pr. "del juez", es razonable la aplicacin
analgica del derecho transitorio "del juez" en el campo del derecho privado. En este
orden de ideas hay que estar al art. 7 del nuevo Cdigo. Consiguientemente, considero
que la validez del matrimonio se rige por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo del acto.
En materia de forma y prueba no hay cambios, pero s en materia de
condiciones intrnsecas. Los efectos personales y patrimoniales pueden ser considerados
como consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Por
consiguiente, rigen las nuevas normas de D.I.Pr. a su respecto.
Aqu hay cambios importantes. Se deroga el art. 1220, Cdigo Civil. Cabe preguntar si
una convencin matrimonial hecha durante la vigencia del art. 1220 citado y regida por
la lex loci celebrationis (ver sentencia de la Cm. Civ. 1 del 27 de junio de 1941, con voto
del juez Barraquero, en L.L., 26-38, que aplica derecho francs a una convencin
celebrada en Francia), sigue regida por esa ley o queda ahora sujeta al derecho del
primer domicilio conyugal. Me inclino a pensar que las convenciones matrimoniales que
las partes han celebrado conforme a la lex loci no deberan cambiar de derecho aplicable
por un cambio de normas de conflicto ulterior. Cul es el momento decisivo para apreciar
la aplicacin temporal de la norma de conflicto? El tiempo del acto o el tiempo de la
liquidacin del rgimen de bienes en virtud del contrato? El tiempo del acto parece
decisivo porque la lex loci se justifica aqu por la presunta voluntad de las partes. La
cuestin no est exenta de dudas. El rgimen legal de bienes parece tener su centro de
gravitacin temporal en el momento de su liquidacin. Pero en realidad no es as, porque
se requiere prever la ley aplicable desde que nace el rgimen de bienes tanto por los
cnyuges como por los terceros. Es ms acorde con este valor de previsibilidad no
cambiar el derecho aplicable.
La separacin y el divorcio se rigen por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo de su
decisin judicial.

B) Derecho matrimonial transitorio

Como se advertir, ste es un problema atinente a las normas de derecho matrimonial
aplicables en virtud de las normas de D.I.Pr. matrimonial.
Si aquel derecho fuese extranjero rigen sus normas de derecho transitorio (lex transitus
legis civilis causae).
Si rige el derecho matrimonial argentino, se aplican ante todo las "normas materiales
de derecho transitorio" del nuevo Cdigo. El art. 8 regulaba la conversin de las
sentencias de separacin anteriores a esta ley en divorcio vincular. En los casos de juicios
en trmite rega el segundo prrafo del art. 8. Esta regla material adaptaba la situacin
jurdica vieja a la nueva por medio de una regulacin especial.
Parece plausible entender que en todo lo no regulado por normas materiales de
derecho transitorio se aplicar el art. 3 del Cdigo Civil y el art. 7 del nuevo Cdigo, con
tendencia a hacer prevalecer la aplicacin inmediata del nuevo derecho, siempre que
circunstancias especiales no impongan la aplicacin del viejo.

X. mbito de aplicacin espacial de las normas de derecho

internacional privado (el Cdigo Civil y los tratados
internacionales)
As como existe un problema de mbito de aplicacin temporal de las normas
de D.I.Pr., tambin hay un problema de mbito de aplicacin espacial de aquellas normas.
Este problema consiste en determinar "en qu casos" son aplicables las normas del
Cdigo Civil reformado antes consideradas y "en qu casos" rigen los
tratados internacionales (Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889,
que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Per, y de 1940, que vincula a la
Argentina, Paraguay y Uruguay). Cada fuente tiene un mbito de aplicacin espacial
propio, porque de lo contrario se producira la derogacin de las normas de la ley interna
por las de los tratados y, segn algunos, una derogacin de los tratados por la ley interna
posterior.
Segn la prctica argentina los Tratados de Montevideo son comunes, no universales,
porque no se aplican a todos los casos sino slo a los casos que se vinculan a dos
Estados miembros. Por este carcter relativo, y no universal, de los tratados no se
presenta el conflicto intertemporal entre tratado y ley.
Pero la cuestin ms delicada es saber qu vinculaciones entre el caso y los Estados
miembros se requieren para que el tratado sea aplicable al caso.
Slo Goldschmidt ha intentado una respuesta especfica que tiene las caractersticas
de precisin y razonabilidad. Se requiere que el caso tenga un contacto procesal con la
Argentina, y el contacto que el tratado considera decisivo del derecho aplicable debe estar
en un Estado miembro (Derechointernacional privado, n 51).
En rigor, la jurisprudencia implcitamente requiere una vinculacin con el tratado, pero
no hay criterio fijo, para definir la vinculacin. La respuesta ms razonable parece requerir
que se trate de una vinculacin estrecha, significativa. Pero significativa segn qu
criterio? Lgico es responder segn el criterio que el propio tratado considera significativo
en sus puntos de conexin. Es difcil apartarse de los puntos de conexin decisivos segn
el tratado para sustituir este criterio por lo que el juez competente considere como la
vinculacin ms estrecha del caso con el tratado. Como los tratados son relativos, hay
que respetar sus propios criterios de conexin para deslindar sus mbitos de aplicacin
en el espacio con relacin a los casos que rige.
 XI. Norma y precedente

A) Analoga y poder normativo del caso

Es un principio de justicia solucionar igualmente casos iguales y desigualmente los
desiguales. Tambin es necesario evitar la aplicacin mecnica de las normas a
casos extraordinarios que conduzca a una solucin notoriamente injusta (Carri, Cmo
estudiar y cmo argumentar un caso, 1987, pgs. 72 a 74). Pero qu es lo igual y qu lo
desigual? Y qu es lo extraordinario del caso en razn de lo cual podr exclurselo de la
aplicacin de la norma para asignarle una solucin justa? No se trata de que el
"caso extico" caiga bajo otra regla especial, porque entonces sta sera adecuadamente
aplicable. Se trata de una interpretacin restrictiva de la norma y, a causa de
su inaplicabilidad, de la existencia de una laguna que se debe colmar. Lo que produce la
restriccin de la norma es el potencial resultado injusto que se producira en las
circunstancias anmalas. Ahora bien, esto hace necesario "controlar siempre" si el
resultado es tan injusto por aquellas circunstancias. Parece que es lo extraordinario del
caso lo que provocara la solucin injusta. Cmo distinguir lo ordinario de
lo extraordinario? La comparacin entre lo particular y lo particular muestra lo anlogo.
Ahora bien, por una curiosa paradoja, en esta zona del D.I.Pr. los casos "exticos" son
bastante frecuentes. Lo normal es lo anormal. Por eso es tan difcil manejarlo con reglas
fijas, y por eso es hecho en gran medida por los jueces. Y por eso tambin modernamente
se ha abandonado la rigidez normativa por la flexibilidad de las regulaciones y las
clusulas de escape. Aqu parece plausible hablar del "poder legisferante del caso". Por
cierto, esta observacin tambin est sujeta a excepciones. Hay mbitos de casos tpicos
(sobre tipologa de casos ver nuestro estudio "Invalidez o ineficacia de matrimonios
celebrados en el extranjero", J.A., 14-1972, pgs. 219 a 231).
Al considerar los matrimonios religiosos calificados por circunstancias extraordinarias
(supra, II), hemos visto que en determinadas circunstancias excepcionales los jueces
han dado soluciones particulares a los casos, generalmente favorables a la validez formal.
Pero aun en circunstancias extraordinarias, en algunos casos se ha decidido por
la invalidez o la falta de prueba. Tambin hay "distintas apreciaciones" de las
circunstancias extraordinarias (ver E.D., 60-497). Los jueces no pueden decidirse por
elegir una u otra alternativa arbitrariamente. En estos casos se exige el ejercicio de ciertas
virtudes judiciales caractersticas. Se requiere imparcialidad y neutralidad en el examen
de las alternativas, consideracin de todos los intereses afectados y una valoracin de
estos intereses fundada en algn principio general que haga de la decisin una
"derivacin razonada del 'derecho' vigente". Y aunque no se pueda demostrar que la
decisin adoptada es la nica correcta desde un punto de vista lgico-formal, tal decisin
ha de ser aceptable as the reasoned product of informed impartial choice. In all this we
have the "weighing" and "balancing" characteristic of the effort to do justice between
competing interest (H.L.A.Hart, The concept of law, Sixth E.L.B.S. impression, 1983, pg.
200).
Este "esfuerzo en hacer justicia entre intereses en conflicto" muestra lo que podra
llamar un derecho natural inmanente en el derecho judicial. Cuando aquellas "virtudes
caractersticas" estn ausentes, la decisin puede ser tachada de arbitrariedad.
Parece innecesario detenerse aqu en la doctrina de la arbitrariedad que nuestra Corte ha
construido para controlar si una decisin es "descalificable como acto judicial".
 B) Las normas como aproximaciones presuntivas
La relacin entre norma y precedentes descubre la incapacidad humana de controlar
todas las circunstancias de los casos. La norma puede contemplar los casos que se han
presentado, pero no los que podrn venir. A veces el legislador ni siquiera cuenta con
precedentes, sino con algunos casos muy aislados y otras veces con ninguno. Sabe que
legisla a ciegas. Slo imagina la hiptesis normativa. En tales condiciones, no puede
determinar exactamente las consecuencias normativas, esto es, lo que las normas
disponen. As, las normas son generalmente aproximaciones presuntivas. Cuando las
normas no cuentan con el respaldo de un curso de precedentes se torna mucho ms
difcil de saber lo que "significan" realmente. Salvo en materia de forma y prueba, sta es
la situacin con las nuevas normas. Ahora bien, es plausible que si alguien carece
de experiencia en algn asunto que necesita resolver consulte a otro. De aqu el enorme
valor que tendr para nosotros el D.I.Pr. comparado y el derecho matrimonial comparado.
De estos recursos no sacaremos todo, por lo antes expuesto. Pero s algo que nos sirva
de gua. De gua, no de dueo. Se ha de tener muy presente, adems, que esta
"indeterminacin normativa", si bien debe ser reconocida no puede ser exagerada, hasta
caer en un nihilismo tal que ponga sobre las espaldas del juez la enorme carga de legislar
"en todos los casos". Sencillamente, los jueces no ven en las normas legales una
delegacin de tal latitud.
Si con esta ptica se analiza la norma que somete las convenciones matrimoniales y el
rgimen de bienes al derecho del primer domicilio conyugal, se puede entender que la
norma ha establecido una "presuncin" segn la cual los cnyuges generalmente
localizan sus intereses patrimoniales en el pas de su primer domicilio. sta es
otra interpretacin de la que se expuso en supra VIII.
Pero si esta norma se considera como aproximacin presuntiva, puede ceder en casos
en los cuales el primer domicilio no corresponda a una verdadera localizacin de
aquellos intereses.
As, se ha admitido la aplicacin del derecho de la nueva residencia habitual comn de
los cnyuges, al trmino de diez aos o bien inmediatamente segn los lazos de los
esposos con el Estado de la nueva residencia habitual (art. 7, prr. 2, de la Convencin
de la Haya del 14 de marzo de 1978, sobre la ley aplicable al rgimen matrimonial).
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La Convencin de La Haya de 1978
sobre regmenes matrimoniales y la reforma del derecho internacional
privado de fuente interna", L.L., 1984-D-1316; Osvaldo Onofre lvarez,
"Jurisprudencia: competencia. Divorcio, art. 227 del Cdigo Civil, opcin,
puntos de conexin: sentencia dictada en el extranjero", E.D., 164-
244/245; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Las
convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado. (Un
importante precedente jurisprudencial)", L.L., 1998-C-1125/1131; Alejandro
P. Radzymisnki, "La ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio
en el derecho internacional privado argentino", E.D., 156-863-915; Mara
Susana Najurieta, "La rforme du droit international priv introduite par la loi
23.515", Revue Critique de Droit International Priv, nro. 2, avril-juin 1989, t.
78, pgs. 425 y sigs.; Jorge Adolfo Mazzinghi, "Ineficacia del ttulo con que
 se pretende acreditar el matrimonio", comentario al fallo de la Cm. Nac.
Civ., Sala K, 15/XII/1995, L.L., 1996-B-171/177.

XII. Familia y biotica

Vase una visin comparativa en G. Salam, Le devenir de la famille en
droit international priv. Une perspective postmoderne, PUAM, Pars, 2006.

XIII. Sentimiento de identidad

V. D. Gutmann, Le sentiment d'identit. tude de droit des personnes et de la
famille, LGDJ, Pars, 2000. La identificacin jurdica de la persona
es "happe par les strategies du paratre", pg. 246.

XIV. Uniones de pareja. Uniones convivenciales

A. Quinez Escame, Uniones conyugales o de pareja: formacin,
reconocimiento y eficacia internacional, Barcelona, 2007; S. Tonolo, Le
unione civili nel diritto international privato, Miln, 2007.
F. Moneger, "Brves remarques sur le droit international priv touch par
l'ordonnance du 4 juillet 2005 portant reforme de la filiation", Droit de
Famille, 2005, 19.
Arts. 2627 y 2628 del nuevo Cdigo: Hay una observacin general que
parece interesante y es que el art. 2628 adopta como derecho aplicable el
del Estado en donde se pretenda hacer valer la unin convivencial. Este
punto de conexin consiste en el lugar de reconocimiento, es decir, en el
lugar que interese que se reconozca la unin convivencial. Ahora bien,
como interrogante para el adecuado estudio sugiero varias cosas. Una: que
all tambin debe haber jurisdiccin. Dos: que este criterio podra ser
ampliado tal vez para todas las cuestiones matrimoniales (recordar
"Veasov"). Debera aplicarse o tenerse en cuenta el derecho del lugar
que interesa el reconocimiento de una sentencia sobre los efectos y la
validez y divorcio del matrimonio.
En definitiva, es el lugar de efectividad, conforme al clebre criterio del caso "Nottebon"
en el cual la Corte Internacional de Justicia aplic el criterio de la conexin ms estrecha,
genuina y efectiva para reconocer el derecho a conferir la nacionalidad. El lugar de
reconocimiento es el lugar de efectividad. Este punto de conexin puede considerarse
como el ms general en nuestra materia.
 XV. Nulidad de matrimonio y derechos fundamentales
La Corte de Justicia Europea exigi a los tribunales italianos competentes para juzgar
el reconocimiento de una sentencia de nulidad de matrimonio cannico pronunciado por
los tribunales de la Santa Sede, revisar la conformidad de los procedimientos cannicos
con el art. 6 de la Convencin Europea de Derechos Humanos que exige un juicio justo
("Pellegrini c. Italia", 2002, 35, Rec. 44). La Corte Europea consider que las
jurisdicciones italianas han faltado a su deber de asegurar, antes de dar el exequatur a la
sentencia de la Rota Romana, que en el marco del procedimiento eclesistico la
recurrente se haya beneficiado de un procedimiento equitativo (nro. 47). He aqu un caso
del derecho de relaciones entre ordenamientos. No debe perderse de vista que Italia tiene
una obligacin internacional especfica derivada del Concordato con la Santa Sede (art. 8
[2] B).

Apndice

SECCIN 2

Matrimonio
Art. 2621. Jurisdiccin. Las acciones de validez, nulidad y disolucin del matrimonio,
as como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces
del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cnyuge
demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia
de los cnyuges.
Art. 2622. Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio,
la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebracin, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en l rigen.
No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media alguno de
los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo prrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la existencia del matrimonio.
 Art. 2623. Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el
cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo puede ser ofrecida
dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no estn afectados por impedimentos
legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
Art. 2624. Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los
cnyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
Art. 2625. Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales
rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas
con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebracin.
En defecto de convenciones matrimoniales, el rgimen de bienes se rige por el derecho
del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carcter
real, est prohibido por la ley del lugar de situacin de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la Repblica, los cnyuges pueden hacer
constar en instrumento pblico su opcin por la aplicacin del derecho argentino. El
ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.
Art. 2626. Divorcio y otras causales de disolucin del matrimonio. El divorcio y las
otras causales de disolucin del matrimonio se rigen por el derecho del ltimo domicilio de
los cnyuges.

SECCIN 3

Unin convivencial
Art. 2627. Jurisdiccin. Las acciones que surjan como consecuencia de la unin
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo comn de las personas
que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
Art. 2628. Derecho aplicable. La unin convivencial se rige por el derecho del Estado
en donde se pretenda hacer valer.

SECCIN 4
 Alimentos
Art. 2629. Jurisdiccin. Las acciones sobre la prestacin alimentaria
deben interponerse, a eleccin de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su
residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Adems,
si fuese razonable segn las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces
del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cnyuges o convivientes deben deducirse ante el juez
del ltimo domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolucin del vnculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opcin del actor, las acciones pueden
tambin interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar
de la celebracin de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
Art. 2630. Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del
domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte ms favorable al inters del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a eleccin de las partes, por el derecho del domicilio
o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebracin del acuerdo.
En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cnyuges o convivientes se rige por el derecho del ltimo
domicilio conyugal, de la ltima convivencia efectiva o del pas cuyo derecho es aplicable
a la disolucin o nulidad del vnculo.
 Captulo XI - Filiacin

I. El principio material del favor filiationis en el nuevo

Derecho Internacional Privado
Hay cambios sustanciales con el nuevo Cdigo. El vnculo biolgico no es exclusivo, se
admite el vnculo voluntario como "voluntad procreacional" originaria de la filiacin
asistida, que no se determina por el material gentico sino por la voluntad procreacional
de la pareja. El hijo ser legtimo de la pareja y no podr impugnar la paternidad por
causas genticas.
Se reconoce el derecho fundamental del nacido por fertilizacin asistida a conocer su
origen biolgico. El centro mdico llenar un registro para garantizar el derecho del hijo a
esa informacin. Se establece una calificacin y proteccin de los hijos afines.
La ley 23.264 fortaleca el principio del favor filii en el derecho civil argentino. Adems,
equiparaba los efectos de la filiacin matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (art. 240,
Cd. Civ. ref.). Conservaba, empero, las calificaciones de la filiacin tradicionales.
Corresponde, pues, estudiar las normas de D.I.Pr. aplicables a las distintas situaciones de
filiacin teniendo presente el nuevo espritu de aquella ley comparndola con el nuevo
Cdigo.
El Cdigo Civil no contena ni contiene normas de D.I.Pr. sobre filiacin. Adems, la ley
23.264 haba derogado los arts. 312 a 315 del Cdigo Civil, sobre derecho aplicable a la
legitimacin (art. 18).
A primera vista cabe recurrir por analoga a las normas de los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo sobre filiacin. Pero antes es necesario hacer un fuerte
llamado de atencin. El Tratado de Montevideo de 1940 reitera los textos del Tratado de
1889 en esta materia. Consiguientemente, es razonable preguntarse si las normas,
bastante parcas, de 1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas
valoraciones materiales prevalecientes en el derecho de filiacin. Creo que no sera
plausible una aplicacin analgica mecnica de las normas de 1889 sin examinar su
adecuacin a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aqu se propona era
una interpretacin y aplicacin de aquellas normas, nicas referencias positivas que
subsistan, a los futuros casos, guiadas por los nuevos principios. Porque estbamos en
presencia de una laguna en las fuentes internas y de una regulacin insuficiente en los
Tratados. Insuficiencia que deba considerarse a la luz del art. 15 del Cdigo Civil.
En general, un estudio de K. Hipstein, en Festschrift fr Ernst Rabel, 1954 pg. 611.

II. Filiacin matrimonial

La filiacin legtima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio quedaban regidas,
segn los Tratados (art. 16 del de 1889 y 20 del de 1940), por la ley aplicable a la
celebracin del matrimonio. Ahora bien, segn se ha examinado, no siempre la validez del
matrimonio queda sujeta a la lex loci celebrationis. Habr que determinar el derecho
aplicable a la validez tanto formal como substancial del matrimonio. Si se aplicaran varios
derechos qu ley regira la filiacin? Opin que haba que elegir el derecho ms
favorable a la filiacin. El favor matrimonii armonizado con el favor filiationis.
En cambio, las cuestiones sobre legitimidad de la filiacin que no slo dependan de la
validez del matrimonio, se regan por el derecho del domicilio conyugal en el momento del
nacimiento del hijo (arts. 17, Tratado de 1889, y 21, Tratado de 1940).
Si en ese momento no hubiere domicilio conyugal efectivo, propuse aplicar
alternativamente el derecho del ltimo domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de
los cnyuges que favorezca la legitimidad de la filiacin.

III. Filiacin extramatrimonial

Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima se regan por el
derecho del Estado en el cual haban de hacerse efectivos (arts. 18, Tratado de 1889, y
22, Tratado de 1940).
Ahora bien, tanto el reconocimiento voluntario como el contencioso habran de hacerse
efectivos en diversos pases. De lo contrario no se tratara de un caso de
filiacin internacional. Ordinariamente en el domicilio o la residencia habitual del hijo o de
uno de los progenitores. Tambin de ordinario en el lugar de reconocimiento voluntario y
en el lugar del proceso de reconocimiento, que por lo general coincidir con el domicilio
del pretendido padre demandado. La norma no individualizaba exclusivamente alguno o
varios de estos lugares. Por consiguiente, regan alternativamente estos derechos, esto
es, sera aplicable el derecho ms favorable al reconocimiento de la filiacin.
Segn estos criterios de derecho aplicable, corresponda admitir la
jurisdiccin internacional concurrente de los jueces de los lugares antes indicados para
entender en el proceso de reconocimiento de filiacin. Empero, si una
sentencia extranjera de aquellas jurisdicciones rechazase la demanda de reconocimiento,
se debera admitir la filiacin si fuese reconocida segn alguno de los derechos antes
referidos o segn la ley argentina ms favorable, ya que si la sentencia extranjera
pretenda hacrsela valer en la Repblica ello significa que la filiacin pretende desplegar
eficacia en el pas, segn el criterio de efectividad seguido por la norma precitada de los
Tratados.

IV. Principio del favor recognitionis y principio de

proximidad. incidencia de los derechos humanos en el
establecimiento y reconocimiento de la filiacin
Es de suma importancia destacar la tendencia del D.I.Pr. comparado segn la cual ha
de perseguirse una normativa materialmente orientada a la aplicacin del derecho ms
favorable a la validez del reconocimiento.
 El principio del favor filii inspira la nueva ley francesa del 3/I/1972 (ver Batiffol-
Lagarde, Droit international priv, t. II, 7 ed., 1983, n 458 y sigs., y la literatura all
citada). Ley hngara de 1979 (art. 46); ley austraca de 1978 (art. 25); ley turca de 1982
(arts. 16 y 17); ley polaca de 1965 (art. 19); ley checoslovaca de 1963 (art. 23).
Ahora bien, el principio del favor filiationis debe ser coordinado con el principio de
proximidad. As, la filiacin extramatrimonial ha de referirse a los derechos de su
eventual reconocimiento de eficacia. Sin embargo, no caba alentar una
referencia indiscriminada a cualquier lugar de posible reconocimiento,
multiplicando indefinidamente las alternativas de derecho aplicable. Haba que delimitar
estas alternativas razonablemente segn el principio de mayor proximidad. Una
positivizacin de este principio a la luz de la norma vigente era la construccin que se
haba expuesto.
Desde un punto de vista de poltica legislativa se podra establecer otra estructura
normativa coordinando estos principios. As se podra someter la filiacin extramatrimonial
al derecho ms favorable a su reconocimiento, salvo que segn las circunstancias del
caso resulte manifiesto que la situacin aparezca exiguamente vinculada con aquel
derecho favorable al reconocimiento y ms estrechamente conexa con otro derecho.
F. Moneger, "Brves remarques sur le droit international priv touch par l'ordonnance
du 4 juillet 2005 portant reforme de la filiation", Droit de Famille, 2005, pg. 19.

V. El derecho del nio al conocimiento de sus orgenes

Si la ley personal de la madre le permite mantener el anonimato sobre su maternidad y
la ley personal del nio le permite establecer su filiacin materna, prevalecera sta.
Tolerando el anonimato materno, con matices, la Corte de Estrasburgo sobre la ley
francesa del 22/I/ 2002 sobre el acceso a los orgenes, sentencia "Odivre". La proteccin
del secreto de los orgenes puede ser confiada a la Administracin Pblica, pero sta
debe forzosamente revelar los orgenes.
El nuevo Cdigo contiene una notable modernizacin de la materia.
Advirtase el favor material de la filiacin por los puntos de conexin alternativos (art.
2631, 2632, 2633 y 2634) donde preferencia el inters superior del nio y a los derechos
fundamentales del hijo (art. 2632, 1er. prrafo). Cabe preguntarse si la eleccin del foro
del art. 2631 debe ser del actor o debe ser a favor del hijo o nio. La persona mayor
debera ir al foro del nio. Adems vase la solucin de reconocimiento del
emplazamiento filial constituido en el extranjero (art. 2634) (ver Presentacin sobre el
mtodo de reconocimiento). La materializacin de las soluciones ms satisfactorias puede
conducir a una expedicin comparativa acerca de la solucin mejor con
resultados inciertos. La triple alternativa deja en definitiva la eleccin al juez cuando sea
dudosa la ley ms satisfactoria.
El art. 2633 somete el reconocimiento del hijo a la alternativa ms favorable. Pero la
capacidad del que reconoce se rige por su derecho domiciliario. Si esta ley no da
capacidad parece que no puede haber reconocimiento. Pero si es capaz segn el derecho
del prrafo primero se debe reconocer?
 Apndice

SECCIN 5

Filiacin por naturaleza y por tcnicas de reproduccin humana

asistida
Art. 2631. Jurisdiccin. Las acciones relativas a la determinacin e impugnacin de la
filiacin deben interponerse, a eleccin del actor, ante los jueces del domicilio de quien
reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que
efecta el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Art. 2632. Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnacin de la filiacin se
rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del
domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento
del hijo o por el derecho del lugar de celebracin del matrimonio, el que tenga soluciones
ms satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razn de esta norma determina la legitimacin activa y pasiva
para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, as como los
requisitos y efectos de la posesin de estado.
Art. 2633. Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se
rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o
por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho
que lo rige en cuanto al fondo.
Art. 2634. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo
emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido
en la Repblica de conformidad con los principios de orden pblico argentino,
especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el inters superior del
nio.
Los principios que regulan las normas sobre filiacin por tcnicas de reproduccin
humana asistida integran el orden pblico y deben ser ponderados por la autoridad
competente en ocasin de que se requiera su intervencin a los efectos del
reconocimiento de estado o inscripcin de personas nacidas a travs de estas tcnicas.
En todo caso, se debe adoptar la decisin que redunde en beneficio del inters superior
del nio.
 El art. 2634, primer prrafo, contiene una triple materializacin. Se debe reconocer todo
emplazamiento segn algn derecho extranjero. Adems, se debe comparar el
reconocimiento con los principios materiales de orden pblico. Se debe dar relevancia
prioritaria al inters superior del nio.
El reconocimiento de filiacin por reproduccin asistida integra el orden pblico; se
decide seguir el inters superior del nio; aparentemente este criterio de materialidad
puede prevalecer sobre el primero, o sea que beneficie ms al nio que al orden pblico.
 Captulo XII - Adopcin

I. Jurisdiccin internacional. Derecho aplicable y

reconocimiento de adopciones extranjeras
La norma del art. 339 del Cdigo Civil slo se refera expresamente al derecho
aplicable a la adopcin "conferida en el extranjero", que resultaba el del domicilio del
adoptado. Qu ley rega la adopcin conferida en la Argentina? En nuestro pas, la
accin deba ser interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante (art. 321, inc. a], Cd.
Civ.). Era una norma de competencia territorial interna. Pero, deba considerrsela,
analgicamente, norma de jurisdiccin internacional, a falta de una norma especfica de
esta ndole? Si as fuera, podra ocurrir que la accin de adopcin de un menor
domiciliado en Chile, v.gr., se entablara en la Argentina ante el juez del domicilio del
adoptante. Ahora bien: qu ley aplicara el juez argentino a la adopcin: la ley chilena del
domicilio del adoptado, extendiendo analgicamente la norma del art. 339, o la lex civilis
fori argentina?
Por otra parte, la persona que se pretenda adoptar poda estar transitoriamente en la
Argentina aunque su domicilio radicara en Chile.
A mi juicio, haba que deducir una norma de jurisdiccin internacional de la norma de
conflicto del art. 339 del Cdigo Civil. Con ello se poda afirmar que los jueces del
domicilio del adoptado tenan jurisdiccin internacional para entender en el juicio de
adopcin si el adoptado se domicilia en el extranjero. Si se domiciliaba en la Repblica y
el adoptante tambin, el domicilio de ste fijaba la competencia interna. Empero, la
jurisdiccin del domicilio del adoptante en el extranjero deba ser admitida tambin
concurrentemente, siempre que la adopcin se ajustara al derecho del domicilio del
adoptado (art. 339, Cd. Civ.). De all se segua que en la Argentina tambin se poda
tramitar el proceso de adopcin, siempre que el adoptante tuviera domicilio en ella y se
respetara la ley del domicilio del adoptado (arts. 321, inc. a], y 339, Cd. Civ.).
Ahora bien: el juez argentino poda tener en cuenta las normas de conflicto del pas en
que el adoptado se domiciliaba, y si ellas, por cualquier punto de conexin, condujesen a
la aplicacin de la ley argentina, el juez argentino podra aplicar su lex civilis fori si as lo
hiciese el juez del domicilio del adoptado (reenvo). Si este juez aplicase otro
derecho extranjero por remisin de sus normas de conflicto, deberamos imitarlo
aplicando la solucin del derecho extranjero que l probablemente aplicara.
En suma, exista concurrencia alternativa de jurisdiccin internacional de los domicilios
de adoptado y adoptante, sea que ellos se radicaran en la Argentina o fuera de ella. En
cualquiera de ambos se poda iniciar el proceso de adopcin en las condiciones de
derecho aplicable antes expuestas.
Estaban investidos de jurisdiccin argentina los jueces del domicilio del adoptante o del
lugar donde se otorg la guarda (art. 321, Cd. Civ.). Ahora bien, aparentemente, los
jueces argentinos con jurisdiccin internacional aplicaban la lex fori para conferir la
adopcin. Esto surga, al parecer, del art. 339 del Cdigo Civil, que someta la
adopcin conferida en el extranjero al derecho del domicilio del adoptado. No dejaba de
llamar la atencin que en jurisdiccin argentina el domicilio del adoptante o del lugar de
otorgamiento de la guarda fueran decisivos para habilitar la jurisdiccin, y de all el
derecho aplicable argentino y, en cambio, el domicilio del adoptado fuera decisivo para
regir la adopcin otorgada en el extranjero. As, un domiciliado en el extranjero podra ser
adoptado en la Argentina conforme al derecho argentino del domicilio del adoptante. En
cambio, un domiciliado en el extranjero o en la Argentina podra ser adoptado en
el extranjero segn el derecho extranjero o argentino del domicilio del adoptado. En la
Argentina aplicamos el derecho del domicilio del adoptante, pero slo reconocemos que
en el extranjero se confiera la adopcin segn el derecho del adoptado. Parece advertirse
cierta anarqua teleolgica. Por qu este manejo desigual de las conexiones? No es fcil
descubrir ni el fin ni el espritu de la ley. Era un mal sistema. Aun cuando se admitiera
formular una norma unilateral para determinar el derecho aplicable a las adopciones
otorgadas en la Repblica, no pareca congruente formular una norma omnilateral para
las adopciones conferidas en el extranjero. Enseguida se planteaba la cuestin de saber
si cuando en el domicilio del adoptado extranjero se confiriese o reconociera una
adopcin basada en el derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante, no
deberamos reconocer la adopcin. La respuesta era positiva, bastaba que la adopcin
se reconozca en el domicilio del adoptado para que la reconociramos en la Argentina.
Por qu no hacer lo mismo con la adopcin conferida en la Argentina? En cualquier caso
el juez argentino no deba conferir la adopcin prescindiendo de su reconocimiento en el
domicilio del adoptado. Sera injusto crear una adopcin coja en la Argentina si ella "no
puede caminar" en el domicilio del adoptado, generalmente coincidente con el de sus
padres naturales. Ello no sera conveniente para el adoptado. Tampoco sera efectivo si
se piensa que para sacar lcitamente al adoptado de su domicilio all se deba reconocer
la adopcin. Para superar esta dualidad de mtodos y valoraciones sera necesario
respetar, en jurisdiccin argentina, el reconocimiento o no de la adopcin en el domicilio
del adoptado. As se conjugara el valor de proteccin de los intereses del adoptado, a
quien no puede convenirle una adopcin claudicante, y el principio de efectividad, si el
adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se halla en la Argentina pero su
domicilio es extranjero, igualmente habra que considerar el derecho de su domicilio.
Imponer el derecho argentino en este caso podra significar un secuestro del caso, por
prescindencia del derecho domiciliario del eventual adoptado. Cundo reconocamos
una adopcin extranjera? Cuando se hubiese conferido conforme al derecho del domicilio
del adoptado al tiempo de la adopcin (art. 339, Cd. Civ.). Al parecer, en jurisdiccin
argentina habra que examinar la competencia de la autoridad extranjera con el criterio de
nuestro art. 321 del Cdigo Civil aplicado analgicamente (art. 517, inc. 1, C.P.N.). Pero
adems, y esto es lo peculiar, el juez argentino debera reconocer la adopcin extranjera
si ella fuese reconocida en el sistema jurdico del domicilio del adoptado, es decir, si
las autoridades judiciales de este sistema reconocieran la adopcin, aunque sta se
hubiese conferido en otro lugar del extranjero. De modo que se trataba de un
caso excepcional en el cual se controla el derecho aplicado por la autoridad extranjera
que confiriese la adopcin. Es una regla particular que haba de agregarse al art. 517,
Cdigo Procesal, sobre reconocimiento de sentencias extranjeras.
ste era el resultado de una armonizacin sistemtica de los arts. 321 y 339 del Cdigo
Civil, y 517 y 518 del Cdigo Procesal.

II. Estatuto adoptivo y estatuto sucesorio

 A) El caso "Grimaldi, Miguel . s/ sucesin"
En el caso "Grimaldi, Miguel A. s/ sucesin", la Cmara Nacional Civil de la Capital
sentenci, el 22/XII/1948, las pretensiones hereditarias de una hija adoptada en Italia,
entretanto en la Argentina no se haba an legislado en materia de adopcin (L.L., 54-
413). La cuestin dio lugar a interesantes planteos de D.I.Pr.
La Cmara juzg vlida la adopcin, sometindola al derecho italiano. Empero, a la
vocacin sucesoria de la hija adoptiva le aplic el derecho argentino, que la desconoca.
En verdad, el derecho argentino no la rechazaba, sino que omita reconocer la vocacin
sucesoria del adoptado por la sencilla razn de no recibir la institucin de la adopcin
(institucin desconocida en la poca). Pero habiendo sido admitida en el caso "Grimaldi"
la validez de la adopcin segn la ley italiana, se debi haber colmado la laguna del
derecho sucesorio argentino sobre la vocacin sucesoria del adoptado, pues admitida la
validez de la adopcin, resultaba incongruente negarle los efectos propios que le
reconoca el derecho aplicado a la validez.
Frente a tal situacin, Goldschmidt propone aplicar "el derecho sucesorio que la
Argentina habra tenido si hubiese aceptado la adopcin, teniendo en cuenta el derecho
anterior al Cdigo Civil, los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el derecho comparado"
(Derecho internacional privado, 1982, n 13).
Cabra tambin calificar la vocacin sucesoria del adoptado como cuestin relativa a
los efectos de la adopcin. Ahora bien: admitido por la Cmara que el derecho aplicable a
la validez de la adopcin era el italiano, tambin los efectos de aqulla deban ser
sometidos a este derecho. He aqu una solucin al problema de la adaptacin alcanzada
por el mtodo de eleccin o indirecto, previa calificacin de la cuestin principal (vocacin
sucesoria del adoptado) como aspecto comprendido en la cuestin previa (validez y
efectos de la adopcin). Consiguientemente, resultara aplicable a la vocacin sucesoria
el derecho italiano, armonizndose la solucin material del caso.
Otro camino sera colmar la laguna que se abre en el derecho sucesorio argentino, no
ya recurriendo al probable derecho argentino vigente en la hiptesis de aceptar la
adopcin (Goldschmidt), sino aplicando directamente, para colmar el vaco de derecho
sucesorio argentino aplicable por la situacin del inmueble no entro aqu a criticar
esta interpretacin del art. 10, Cd. Civ. arg. el derecho sucesorio ms prximo al caso
que tenga legislada la adopcin. Es indudable que ese derecho sucesorio es el italiano.
Con ste cabe integrar la laguna del derecho sucesorio argentino.

B) El caso "Bayaud, Enrique s/ sucesin"

En el caso "Bayaud, Enrique, s/ sucesin", la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires dict sentencia el 25/III/1981 declarando heredera a Susana Lagarde Bayaud,
adoptada el 22/V/1962 ante el tribunal de Pau (Francia) por Marta Bayaud, en forma
simple. Habiendo fallecido la adoptante el 13/I/1971, tambin falleci su hermano Enrique
Bayaud el 19/VIII/1975 en Pau. La adoptada solicit se dictara declaratoria de herederos a
su favor en la sucesin de su to adoptivo ante los jueces de la provincia de Buenos Aires,
sobre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles sitos en esta provincia.
El juez de primera instancia y la Cmara por aplicacin del art. 10 del Cdigo Civil y
del art. 20 de la ley 19.134 rechazaron la vocacin hereditaria de la adoptada. La
Suprema Corte de la provincia declar a la adoptada nica heredera sobre la base del
derecho francs.
Lo interesante de la sentencia es la sumisin de los derechos hereditarios de la
adoptada al mismo derecho aplicable a la adopcin. Es decir, el derecho civil aplicable a
la cuestin previa tambin se aplic a la principal. As super la norma fraccionadora del
art. 10, Cdigo Civil. Este precedente abre una esperanza en la materia sucesoria.
Es indudable que la Corte provincial consider una injusticia rechazar la pretensin
hereditaria de la sobrina adoptiva y sigui la interpretacin que evitara un resultado
notoriamente injusto. Esta valoracin material implcita no puede perderse de vista. En
rigor, los efectos sucesorios de la adopcin deben regirse por la ley aplicable a la
sucesin (art. 24 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Pero
la Corte prefiri no enfrentar la jurisprudencia en materia sucesoria internacional que ella
misma estableci en el caso "Andersen".
El ltimo domicilio del causante estaba en Francia y el art. 3283, Cd. Civ., conectaba
la sucesin al derecho francs. Hay que advertir, sin embargo, que el juez francs
hubiese aplicado el derecho francs respecto de los inmuebles sitos en nuestro pas si
el D.I.Pr. argentino reenviase al derecho francs (Pierre Mayer, Droit international priv,
Pars, 1983, n 771 y sigs.). Empero, lo cierto es que los jueces de la provincia de Buenos
Aires aplican la lex situs a la sucesin de los inmuebles sitos en la provincia. Los jueces
franceses deberan haber aplicado derecho argentino. Con esta construccin la sobrina
adoptiva no heredara los inmuebles argentinos. El reenvo en este caso conduce a una
solucin injusta. Habra que prescindir del reenvo en este caso y recurrir directamente al
derecho sucesorio francs, porque el juez francs, si hubiera podido hacerlo eficazmente,
hubiese aplicado su derecho sucesorio aun con respecto a los inmuebles argentinos. El
estatuto personal de todas las partes era francs. En este caso, simplemente habra que
aplicar derecho civil francs para resolver los derechos hereditarios de la sobrina adoptiva
(art. 3283, Cd. Civ.). El abandono del mtodo del reenvo permita en este caso alcanzar
una justa solucin uniforme (sobre este valor, ver las consideraciones de Neuhaus a su
respecto). El reenvo hubiese conducido a una solucin uniforme basada en derecho
argentino. Pero no a una justa solucin uniforme que reconociera los derechos sucesorios
de la sobrina adoptiva. En este caso muestra la grave injusticia a que hubiese podido
conducir una "coherente" aplicacin de la lex situs tanto argentina como francesa al
estatuto sucesorio.
Por otro camino, se podra considerar que el derecho que rige la adopcin rige tambin
los efectos de ella con respecto a la vocacin sucesoria de las partes. Si en el derecho
francs la vocacin sucesoria del adoptado es una cuestin resuelta por el derecho de
adopcin (art. 368, ley francesa de adopcin), hay que acudir al derecho que rige la
adopcin, comprendiendo incluso sus efectos con relacin a la vocacin sucesoria.
Cabe recordar que la Cmara 1 Civil y Comercial de La Plata, Sala 2, someti los
derechos hereditarios de un adoptado en Espaa a la ley argentina del ltimo domicilio del
causante (J.A., 1963-IV, pg. 91).
 III. Una norma de conflicto materialmente orientada.
Acumulacin y adaptacin de derechos domiciliarios
Corresponde destacar, finalmente, una cuestin metodolgica de gran relevancia que
suscita, a mi juicio, el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940. Dicha norma somete la adopcin a los derechos domiciliarios de las partes "en
cuanto sean concordantes" y exige, por ende, una aplicacin acumulativa de los derechos
civiles conectados. Tal acumulacin puede conducir a la necesidad de armonizar y
adaptar las soluciones dadas por los diversos derechos aplicables, si stos resultaren
"discordantes". Este requerimiento de adaptacin ser ms urgente si se juzga invlida la
adopcin multinacional por falta de estricta "concordancia" o ajuste de aquellos derechos.
Las adaptaciones se harn, principalmente, mediante normas materiales individuales.
Cabe, pues, preguntar: es autntica norma de conflicto el art. 23 antes citado? Esta
norma no elige entre los derechos implicados: los acumula en pie de igualdad. He aqu un
tema que merece profundizacin comparativa.
La aplicacin acumulativa de dos derechos conduce a un resultado material restrictivo
respecto de la validez de la adopcin, ya que habr de cumplrsela con las exigencias de
la ley ms severa, para que la adopcin resulte vlida en cualesquiera de los pases que
adoptan el criterio de conexin acumulativo. Bien es verdad que existe cierta tendencia a
convertir la aplicacin acumulativa en aplicacin distributiva, aplicando la ley del adoptado
a los requisitos exigidos a l atinentes, a su familia y a las disposiciones del derecho en
donde convivirn adoptado y adoptante por lo general, en el domicilio de este ltimo
(ver De Nova, "Adoption in comparative private international law", Recueil des Cours, t.
104, pg. 96). Pero esta distribucin no siempre es posible (ob. cit., pg. 97).
Las responsabilidades del adoptante en el derecho material se reflejan en la norma de
conflicto que da preferencia al derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante (ob.
cit., pg. 100). Pero considerando materialmente la adopcin con la finalidad de proteger
a los menores (ver A. Dav, "L'adozione nel diritto internazionale privato italiano", t.
I, Conflitti di legge, Milano, 1981, pgs. 10 y sigs.), se puede elegir el derecho del
adoptado con miras a beneficiar al nio. Sin embargo, una norma de conflicto
materialmente orientada hacia la mayor tutela del menor puede constrursela con un punto
de conexin alternativo, permitiendo a quien invoca la adopcin basarse tanto en el
derecho del adoptante como en el suyo. Habra que distinguir entre el derecho ms
favorable a la validez de la adopcin y el derecho ms favorable a la parte que merece
proteccin. La regla que conduce a preferir la validez de la adopcin parece funcional. En
cambio, es ms difcil admitir una norma de eleccin del derecho ms favorable a
los intereses de aquella parte. Cabe admitir una norma en favor de la validez de la
adopcin y, adems, otra que elija el derecho aplicable, a los efectos de la adopcin, que
resulte ms favorable al adoptado. El favor adoptionis reposa en consideraciones de
derecho material. No obstante, se ha de ponderar cuidadosamente la necesidad de
preservar un adecuado equilibrio entre los intereses del adoptante y los del adoptado,
precisamente a fin de favorecer el otorgamiento de la adopcin. A pesar de la finalidad
material, el favor adoptionis debe ceder al menos sobre la base de razones de efectividad.
Habr que cumplir con las normas de aplicacin exclusiva con finalidad protectriz del
domicilio del adoptado, pues de lo contrario el adoptante no podr llevar al menor a vivir a
su pas, ya que lo impedirn las autoridades de la jurisdiccin del adoptado. De todos
modos, se vislumbra el ocaso del criterio acumulativo basado en el famoso magis valet
certitudo quam favor adoptionis. El favor a la adopcin responde a las nuevas tendencias
del derecho material.
En ocasin de ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica
Argentina efectu la siguiente reserva: "...la Repblica Argentina hace reserva de
los incisos b, c, d y e del art. 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y
manifiesta que no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos, debe
contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en materia
de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta".
Esta reserva refleja el disfavor con que el legislador argentino ve el desplazamiento de
un nio argentino o domiciliado en la Argentina a un pas extranjero con el propsito del
otorgamiento en el extranjero de una adopcin internacional. Alguna decisin de los
tribunales argentinos ha considerado que toda adopcin internacional resulta violatoria de
la Convencin sobre los Derechos del Nio (Juzg. Familia y Menor de la 1
Circunscripcin Judicial, Santa Rosa, sentencia del 14/IX/1995, "Defensor
general s/guarda art. 4, ley 1565". La Cmara de Apelaciones en lo Civil Comercial
Laboral y de Minera de Santa Rosa revoc por sentencia del 1/III/1995 lo resuelto
en primera instancia y otorg la guarda con fines de adopcin al matrimonio domiciliado
en el extranjero. Ver nota de Mara Susana Najurieta, "La adopcin internacional",
en E.D., 171-1997-905-931).
La Ley de Adopcin 24.779, vigente desde el 9/IV/1997, se limitaba a repetir
los artculos 32 y 33 de la ley 19.134 (arts. 339 y 340 del Cd. Civ.). No se
haba incorporado ninguna norma de jurisdiccin internacional por lo cual se repetan
las incoherencias sealadas con motivo de la ley 19.134. El disfavor hacia la
adopcin internacional se reflejaba en una mayor exigencia con respecto a los candidatos
a adoptar nios en la Repblica Argentina. El artculo 315, prrafo primero, del Cdigo
Civil, deca: "Podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos establecidos en
este Cdigo cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente
e indubitable, residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos
anterior a la peticin de la guarda". La norma pareca destinada a impedir que extranjeros
o incluso argentinos domiciliados en el extranjero, solicitaran adopcin de menores en la
Repblica Argentina.

1. La Convencin Interamericana de La Paz de 1984

En 1980 la Organizacin de los Estados Americanos aprob la siguiente resolucin:
"Recomendar al Consejo Permanente para que en el proyecto de temario de la prxima
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, incluya el
tema relativo a la adopcin de menores".
La Convencin Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de adopcin de
menores suscripta en La Paz en mayo de 1984 en la CIDIP III, es una convencin que
sigue esencialmente el mtodo conflictual, combinado con normas materiales de
derecho internacional privado (por ejemplo, los arts. 5, 7 y 14, segundo prrafo).
Actualmente est vigente entre Belice, Brasil, Colombia, Mxico y Panam.
Segn la Convencin, la ley de la residencia habitual del menor regir la capacidad,
consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como los procedimientos y
formalidades extrnsecas necesarias para la constitucin del vnculo (art. 3). La ley del
domicilio del adoptante (o adoptantes) se aplicar a la capacidad para ser adoptante, a los
requisitos de edad y estado civil del adoptante; al consentimiento del cnyuge del
adoptante, si fuera el caso, y a los dems requisitos para ser adoptante (art. 4). Agrega la
norma: "En el supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean
manifiestamente menos estrictos a los sealados por la ley de la residencia habitual del
adoptado, regir la ley de ste".
La Convencin contiene normas sobre juez competente y sobre ley aplicable en caso
de anulacin de la adopcin (arts. 14 y 16).
El art. 19 dice: "Las leyes aplicables segn la presente Convencin y los trminos de
sta se interpretarn armnicamente en favor de la validez de la adopcin y en beneficio
del adoptado".
Con el propsito de evitar adopciones claudicantes, dispone el art. 5: "Las adopciones
que se ajusten a la presente Convencin surtirn sus efectos de pleno derecho, en los
Estados Partes, sin que pueda invocarse la excepcin de la institucin desconocida".
Bibliografa sobre la Convencin Interamericana de La Paz, 1984:
Operti Badan, Didier, Comentarios a la Convencin Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en materia de adopcin de menores, Instituto
Interamericano del Nio, Montevideo, 1986.
Wilde, Zulema, La adopcin nacional e internacional, Abeledo-Perrot, 1996.
Ver doctrina: M. Revillard, Droit international priv et communitaire: pratique
notariale, Pars, 2006.

2. La adopcin internacional en la Convencin de La Haya del 29

de mayo de 1993
Con el propsito de que una convencin sobre la adopcin internacional tuviera
aceptacin en los Estados de origen de los nios, la Oficina Permanente de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado convoc a participar en los
trabajos de la futura convencin a Estados no miembros de la Conferencia, a
organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales y a personalidades
preocupadas por la proteccin de la infancia. Entre los Estados no miembros asistieron a
las reuniones preparatorias: Brasil, Colombia, Ecuador, Costa Rica, El Salvador,
Honduras y Per; ms tarde se agregaron Bolivia, Hait, Panam y Paraguay.
La orientacin general fue establecer un mbito de cooperacin entre los pases de
origen y de recepcin de los menores, crear un sistema de supervisin de los
procedimientos que se llevaran a cabo en ambos Estados y emplazar al menor en un
estatuto filiatorio que fuera reconocido por los Estados partes.
En el prembulo se declara el propsito de garantizar que las
adopciones internacionales tengan lugar en el inters superior del nio y en respeto de
sus derechos fundamentales, as como el propsito de prevenir el secuestro, la venta o el
trfico de nios.
 El principio de subsidiariedad de la adopcin internacional con relacin a la adopcin
nacional aparece en el prembulo de la Convencin y en el art. 4, inc. b), que establece
la obligacin de las autoridades competentes del Estado de origen de constatar que la
adopcin internacional responda al inters superior del nio, "despus de
haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocacin del nio en su Estado
de origen".
La Convencin de La Haya del 29/V/1993 comprende las adopciones que: a) importen
desplazamiento del menor de su Estado de origen a un Estado de recibimiento (ya sea
que la adopcin se haya pronunciado en el Estado de origen o que se otorgue con
posterioridad al desplazamiento, en el Estado de origen o en el de recepcin)
y b) emplacen al nio en un vnculo de filiacin.
Se trata de un instrumento que no regula el conflicto de leyes ni el conflicto de
jurisdicciones sino que instaura un sistema de cooperacin, centrado en un reparto de
responsabilidades entre los Estados involucrados.
Corresponde a la "autoridad competente" del Estado de origen verificar:
a) el estado de adoptabilidad del nio: este aspecto debe ser objeto de
un informe que la Autoridad Central del pas de origen transmitir a la
Autoridad Central del pas de recibimiento;
b) que la colocacin del nio en una adopcin internacional satisfaga
su inters;
c) los consentimientos necesarios a los fines de la adopcin, incluso el
consentimiento del menor, en concordancia con el art. 12 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio.
En el Estado de recibimiento las "autoridades competentes" deben asegurarse de que
los futuros padres adoptivos cumplen las condiciones legales y sociopsicolgicas para la
adopcin, que han sido convenientemente asesorados y que el nio ha sido o
ser autorizado a entrar y a residir permanentemente en el Estado de recepcin.
El procedimiento instaurado por la Convencin comporta etapas que se cumplen
separadamente en ambos Estados hasta llegar a una toma de decisin conjunta.
Las autoridades competentes se interrogan sobre la adecuacin de tal nio a tales
adoptantes y se cercioran de que las Autoridades Centrales de ambos Estados estn de
acuerdo en confiar el nio a los futuros padres adoptivos (art. 17, inc. c., de la
Convencin).
Una de las mayores preocupaciones de quienes elaboraron la Convencin fue
asegurar un emplazamiento filiatorio estable. Segn el artculo 23, una adopcin
constituida mediante el procedimiento de la Convencin ser reconocida de pleno
derecho en los dems Estados contratantes. Para ello, est prevista la expedicin de un
certificado por parte de la autoridad competente judicial o administrativa del Estado
donde la adopcin se ha otorgado, que especifique cules han sido las Autoridades
Centrales que han tenido las responsabilidades del caso.
A diferencia de lo que ocurre en otras convenciones elaboradas en el seno de la
Conferencia de La Haya, las funciones de las Autoridades Centrales con
algunas excepciones pueden ser delegadas en autoridades pblicas o en organismos
acreditados segn la ley del Estado de que se trate (arts. 8 y 22.1 de la Convencin).
La han ratificado veintinueve Estados (la informacin es a marzo de 1999 y ha sido
publicada en la Revue Critique de Droit International Priv, 1999, t. 88, pg. 187).
 IV. Orientacin material segn el inters superior del
menor en la convencin de los derechos del nio

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, autos:

"Torres, Alejandro Daniel s/adopcin" (T.70.XXXIV), del
15/II/2000, Fallos, 323:91
Queda totalmente desvirtuada la misin especfica de los tribunales
especializados en asuntos de familia si stos se limitan a decidir problemas
humanos mediante la aplicacin de una suerte de frmulas o modelos
prefijados, desentendindose de las circunstancias del caso que la ley les
manda concretamente valorar.
Ante el rigor del art. 21, segunda parte, de la ley 19.134, vigente en el
momento de la solicitud de adopcin, que impeda atender a las peticiones
de las partes, no era posible prescindir del estudio de los antecedentes
reunidos en la causa a fin de apreciar si corresponda ejercer la facultad
privativa del tribunal de otorgar la adopcin con el carcter de simple si as
lo imponan la conveniencia para el menor y la concurrencia de
circunstancias excepcionales, mxime cuando al dictarse la sentencia ya
haba adquirido rango constitucional la Convencin sobre los Derechos del
Nio, que manda a los tribunales atender al inters superior del nio.
Ver jurisprudencia: "Maure, Macarena s/guarda", 205/00/36/M, del 12/III/2002;
"Batlle, Hernando s/abuso deshonesto", mod. ley 25.087, competencia n
1049.XXXVIII, del 25/II/2003; "Luna, Mario Alfredo s/robo", competencia n
24.XXXIX, del 13/V/2003.
Bibliografa sobre la Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 (la ms
importante) y sobre adopcin internacional:
Actes et documents de la Dix Septime Session de la Confrence de La Haye.
Adoption Cooperation, t. II, Bureau Permanent, Pays Bas, 1994.
Parra, Aranguren G., Explanatory Report, convention of 29 May 1993 on
protection of children and cooperation in respect of intercountry adoption.
Confrence de La Haye de Droit International Priv, 1994.
Meyer-Fabre, Nathalie, "La convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la
protection des enfants et la coopration en matire
d'adoption internationale", Revue Critique de Droit International Priv, 1994,
pgs. 259-295.
Muir, Watt - Bourel, Horatia, La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la
protection des enfants et la coopration en matire
d'adoption internationale. Travaux Comit Francais de Droit International
Priv, 1993-1994-1995, Pedone, Pars, 1996, pgs. 49 y sigs.
Uriondo de Martinoli, Amalia, Adopcin internacional. Rgimen en el
derecho internacional privado argentino, Tesis, Crdoba, 1993.
Najurieta, Mara Susana, "Adopcin internacional", E.D., 171-1997-905 y sigs.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La adopcin en derecho internacional
privado", Revista Prudentia Juris, n 14, diciembre de 1984;
"Adopcin internacional", E.D., 171-905/931; Jos Ral Velazco, ngel del
Carmen Castello y Beatriz Pribluda, "La adopcin internacional en el
derecho argentino", L.L., 1991-C-848/856; Mara Fontemachi, "La
adopcin internacional. Las convenciones (Los derechos personalsimos del
nio)", L.L., 1999-A-918/927; Celina Ana Perrot y Fernando Daz Cantn,
"Algunas reflexiones acerca del trfico de menores y la
adopcin internacional", L.L., 1993-D-920/922; M. Revillard,
"L'adoption internationale en droit compar", Rev. Int. Dr. Comp., 2003,
pgs. 775 y ss.; M. S. Najurieta (ver bibliografa).
El nuevo Cdigo introduce una regulacin guiada por el inters del adoptado
(i.e. art. 2637).
Doctrina nacional. Adopcin internacional
Iiguez Marcelo, "Adopcin internacional", Revista Derecho de Familia, n 58,
pgs. 215 y ss.
Najurieta Mara Susana, "Insercin de adopciones internacionales en el
ordenamiento jurdico argentino", en Dreyzin de Kor - Etchegaray de
Maussion (dirs.), Nuevos paradigmas de familia y su reflejo en el
derecho internacional, Advocatus, Crdoba, 2011, pg. 111.
Najurieta, Mara S., "Adopcin internacional y proteccin del derecho a la
identidad de nias y nios", en El Derecho de familia en Latinoamrica 2,
Nuevo Encuentro, Crdoba, 2012.
Rubaja, Nieve, Derecho Internacional privado de familia. Perspectiva desde el
ordenamiento jurdico argentino, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
Rubaja, Nieve, "Proteccin del derecho a la identidad en la
adopcin internacional", en Fernndez, Eugenia Silvia (dir.), Derechos de
nias, nios y adolescentes. Visin constitucional, legal y jurisprudencial,
Abeledo Perrot, 2015.
Rubaja, Nieve, "Adopcin internacional. Una mirada actual sobre la posicin
argentina frente a la adopcin internacional", en Krasnow, Adriana
(dir.), Tratados de Derecho de Familia, La Ley, 2015.
Uriondo de Martinolli, Amalia, "Adopcin internacional en el Anteproyecto
de Cdigo Civil y Comercial 2012. Jurisdiccin y derecho aplicable",
en Anuario Argentino de Derecho Internacional XXII, Crdoba, 2013, pg.
93.

Apndice
 SECCIN 6

Adopcin
Art. 2635. Jurisdiccin. En caso de nios con domicilio en la Repblica, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaracin en situacin de
adoptabilidad, la decisin de la guarda con fines de adopcin y para el otorgamiento de
una adopcin.
Para la anulacin o revocacin de una adopcin son competentes los jueces del lugar
del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Art. 2636. Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopcin se rigen por el
derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopcin.
La anulacin o revocacin de la adopcin se rige por el derecho de su otorgamiento o
por el derecho del domicilio del adoptado.
Art. 2637. Reconocimiento. Una adopcin constituida en el extranjero debe ser
reconocida en la Repblica cuando haya sido otorgada por los jueces del pas del
domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. Tambin se deben reconocer
adopciones conferidas en el pas del domicilio del adoptante cuando esa adopcin sea
susceptible de ser reconocida en el pas del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden pblico se tiene en cuenta el inters superior del nio
y los vnculos estrechos del caso con la Repblica.
Art. 2638. Conversin. La adopcin otorgada en el extranjero de conformidad con la
ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopcin plena si:
a) se renen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopcin plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si ste es persona menor de edad
debe intervenir el Ministerio Pblico.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vnculo jurdico
con la familia de origen.
 Captulo XIII - Responsabilidad parental e instituciones de proteccin

I. Patria potestad
Segn el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 los jueces del
domicilio de los padres tienen jurisdiccin para entender en "acciones que procedan del
ejercicio de la patria potestad" (art. 59). Los padres tienen su domicilio en el territorio del
Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempean (art. 6). Y la patria
potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar
en que se ejerce (art. 14). La jurisdiccin depende del derecho aplicable, pues el lugar de
cumplimiento de la patria potestad es el lugar de desempeo de las funciones que le
son inherentes y el lugar del domicilio de los padres.
En el Tratado de 1940 la patria potestad, en sus aspectos personales, se rige por el
derecho del domicilio de quien la ejerce (art. 18). A quienes ejercen la patria potestad se
los considera domiciliados en el lugar de su representacin (art. 7).
En definitiva, la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, y este lugar
es el de la residencia habitual del hijo, porque no se puede ejercer aquel poder sino en el
lugar en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ah que el domicilio de quienes
la ejercen se considera localizado en el lugar de su representacin.
Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por el
derecho de la residencia de los padres (art. 30, Tratado de 1940) y son competentes los
jueces de la residencia de las personas (art. 61). Se ha entendido que una accin de
reclamo de la guarda y restitucin de una hija menor es una medida urgente y que "la
residencia de las personas" en el caso signific el lugar donde estaba la menor con su
madre antes de que el padre la trasladara desde Montevideo a Buenos Aires. La Cmara
Civil de la Capital dio cumplimiento a un exhorto que solicitaba la restitucin de la menor
considerando que el juez uruguayo era competente para ordenar la medida urgente (L.L.,
86-184, con nota de Lazcano, "Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940", Cm. Civ., Sala D, sentencia del
6/XI/1956).
En el D.I.Pr. argentino no convencional pareca pertinente la aplicacin analgica de
las normas de los Tratados de Montevideo, ya que no hay en las leyes internas normas
de D.I.Pr. sobre patria potestad. Aun as, la reglamentacin de los Tratados es bastante
complicada. Sera ms sencillo atenerse a la ley y jurisdiccin de la residencia habitual del
hijo. ste es el resultado de la armonizacin de las normas de jurisdiccin y derecho
aplicable. No es fcil, empero, definir si la jurisdiccin es exclusiva. Al parecer, no existe
bice para admitir alternativamente la jurisdiccin del domicilio del titular de la patria
potestad demandado en virtud del art. 56 del Tratado que resulta aplicacin de un
razonable principio general.
Ahora bien, admitir esta jurisdiccin alternativa abre una nueva perspectiva, pues
entonces habr que reconocer las decisiones del juez del domicilio del titular de la patria
potestad demandado. Probablemente este juez aplicar su lex fori o al menos una
solucin de derecho extranjero conciliable con los principios fundamentales de su lex fori.
Consecuentemente, reconocer la decisin del juez del domicilio del titular de la patria
potestad implicar reconocer el derecho que en definitiva aqul aplique. Advirtese la
posibilidad de una alternativa en el derecho aplicable. El derecho de la residencia habitual
del hijo o el del domicilio del titular de la patria potestad. Surge as la posibilidad de aplicar
el derecho ms favorable a la proteccin del hijo y, consecuentemente, la necesidad de
comparacin de distintos derechos materiales para la eleccin del derecho aplicable. Para
ver qu derecho es ms favorable a la proteccin es preciso investigar los
diferentes sistemas de solucin, y no meramente normas aisladas. Por ejemplo, habr
que comparar el sentido sistemtico de la patria potestad en los diversos derechos.
En inters de quin se estructura? En un derecho puede estructurarse con primaca de
potestad paterna. En otro derecho con primaca de proteccin de los hijos. ste es el
sentido que ahora expresaba el nuevo texto del art. 264 del Cdigo Civil, reformado por
la ley 23.264, que asignaba a la patria potestad una finalidad de proteccin y
formacin integral de los hijos desde su concepcin hasta su mayora de edad o
emancipacin.
Supngase que se tratase de un pedido de alimentos del hijo al padre. Si algn
derecho extranjero de la residencia habitual del hijo reconociese el deber de alimentar a
los hijos slo con los bienes de los hijos, el derecho argentino del domicilio del padre era
ms favorable a la proteccin del hijo, pues establece la obligacin de alimentos, "no slo
con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios" (art. 265, Cd. Civ.). El
juez extranjero de la residencia habitual del hijo debera aplicar el derecho argentino del
domicilio del padre y el juez argentino obviamente su lex fori, no por ser la lex fori sino por
ser el derecho ms protector. Cabe aclarar que aqu se trataba de la obligacin
alimentaria emergente de la patria potestad. La obligacin alimentaria de los hijos para
con los padres naci del vnculo paternofilial, no de la patria potestad.
Tambin el derecho del domicilio de quien ejerce la patria potestad, que est "en el
lugar de su representacin" (arts. 7 y 18, Tratado de 1940), rige los efectos de la patria
potestad respecto de los bienes de los hijos. Particularmente en esta materia
cabe inclinarse por el derecho ms favorable a la proteccin del hijo: el de la residencia
habitual del hijo en donde se debe considerar localizada la representacin, o el del
domicilio de quien ejerce patria potestad.
La localizacin de la patria potestad adolece de cierta ambigedad pues el lugar de la
representacin (art. 7) parece ser el lugar donde se ejerce la patria potestad, cuyo
derecho determina la remuneracin de los padres (art. 31). La cuestin, pues, radica en
precisar el lugar de ejercicio de la patria potestad. Si el ejercicio se relaciona, como
parece normal, con la residencia habitual del hijo, este lugar determina el derecho
aplicable. Pero si el ejercicio se multinacionaliza porque el domicilio del padre est en un
pas y el hijo tiene residencias en diversos pases, parece apropiado seleccionar el
derecho aplicable que ms garantice la funcin de proteccin de la patria potestad. As,
cuando por la imprecisin de la norma y la internacionalidad de las circunstancias del
caso, el juez deba elegir el derecho ms prximo a la patria potestad, debera hacerlo
guiado por el criterio material y no conflictual antes expuesto, esto es, la eleccin del
derecho ms favorable a la proteccin y formacin integral de los hijos. Este criterio
substancial prevaleciente en el derecho comparado puede ser gua objetiva para
determinar el derecho aplicable en casos dudosos, frente a una norma relativamente
imprecisa en la eleccin del derecho competente para regir la patria potestad.
 II. Tutela y curatela
La obligacin de ser tutor o curador y las excusas se rigen por el derecho del domicilio
de la persona llamada a la representacin (art. 26, segundo prrafo, del Tratado de 1940).
Hay que distinguir aquella cuestin del discernimiento de la tutela o curatela que
constituye un acto procesal por el cual el juez pone al representante en posesin del
cargo. El discernimiento se rige por el derecho de domicilio de los incapaces (art. 25). Al
parecer este derecho define o califica las cuestiones que deben considerarse propias del
discernimiento. Pero con el lmite del art. 26, segundo prrafo. El cargo discernido en un
pas signatario ser reconocido en los dems (art. 26, primer prrafo). El derecho del
domicilio de los incapaces rige los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y
sus facultades respecto de los bienes de los incapaces (arts. 27 y 28). La hipoteca legal
que se otorgue a los incapaces slo tiene efecto si se reconoce en el derecho del Estado
en donde se ejerce la representacin y en el derecho donde estn situados los bienes
afectados (art. 29). Los jueces del domicilio de los incapaces son competentes para
conocer en el juicio de rendicin de cuentas (arts. 58 y 25).
El domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, y el de stos, el lugar
de su representacin (art. 7). Cul es, despus de tanto rodeo, el lugar de la
representacin? Es el domicilio real del representante o el lugar donde se ejerce la
representacin? Habr que examinar si en el acto de discernimiento se fija el lugar de
representacin. Pero su competencia est determinada, a su vez, por el "domicilio de
los incapaces" (art. 25). El juez de la residencia habitual del incapaz parece, al fin, el ms
prximo al discernimiento y, por ende, a la representacin. Parece razonable que el
representante constituya domicilio especial para el ejercicio de su representacin en el
lugar de la residencia habitual del incapaz.
En el mbito del Cdigo Civil habr que tener en cuenta los arts. 400 a 405. El juez
competente para discernir la tutela rigi todo lo concerniente a ella por su lex fori (art.
404). La capacidad y la obligacin de ser tutor deba regirse por su derecho personal
(aplicacin analgica art. 26, segundo prrafo, Tratado de 1940).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin adecua la tutela y curatela como figura
de proteccin; se establece el deber de reconocer y permitir que desplieguen efectos
otros institutos de proteccin de nios, nias y adolescentes constituidos de acuerdo al
derecho extranjero si son compatibles con el derecho extranjero.
El nuevo Cdigo introduce normas orientadas a proteger al hijo y a la persona incapaz
(arts. 2639 a 2641)

Apndice

SECCIN 7
 Responsabilidad parental e instituciones de proteccin
Art. 2639. Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental se
rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el
conflicto. No obstante, en la medida en que el inters superior del nio lo requiera se
puede tomar en consideracin el derecho de otro Estado con el cual la situacin tenga
vnculos relevantes.
Art. 2640. Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y dems instituciones de
proteccin de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del
domicilio de la persona de cuya proteccin se trate al momento de los hechos que den
lugar a la determinacin del tutor o curador.
Otros institutos de proteccin de nios, nias y adolescentes regularmente constituidos
segn el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el
pas, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del nio.
Art. 2641. Medidas urgentes de proteccin. La autoridad competente debe aplicar su
derecho interno para adoptar las medidas urgentes de proteccin que resulten necesarias
respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad
restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la
obligacin de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico y, en su caso, de
las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona
afectada, excepto lo dispuesto en materia de proteccin internacional de refugiados.
El inters superior del nio es la norma material decisiva, aparentemente, bajo
condiciones que son dos reglas de conflicto. La residencia habitual del hijo al suscitar el
conflicto. O cualquier otro derecho con vnculos. En la medida del requerimiento material
se puede tomar en consideracin "otro derecho con vnculos relevantes". Si se da un
conflicto entre las dos normas de conflicto del art. 2639 (residencia habitual del hijo u otro
derecho) y la norma material, sta debera prevalecer. Pero esta preferencia queda
supeditada a que exista otro derecho relevante que d mejor resultado material. Tal vez
hubiere sido ms simple plena eficacia a la norma material. Pero se ha hallado un buen
equilibrio entre conflictualidad preponderante y materialidad subsidiaria. Las instituciones
de proteccin se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya proteccin se
trate al tiempo de la determinacin del tutor o curador (art. 2640, prr. 1).
Los institutos de produccin extranjeros se reconocen si son compatibles con los
derechos fundamentales del nio. Los derechos humanos conducen a la materializacin
(art. 2649, prr. 2 y ver Presentacin).
El art. 2641 regula las medidas urgentes de produccin excepto el derecho de
refugiados.
 Captulo XIV - Sustraccin internacional de menores

I. Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la Repblica

Argentina y la Repblica Oriental del Uruguay
La ley 22.546 aprob el Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la
Repblica Argentina y la Repblica Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo el 31
de julio de 1981 (B.O., 4/III/1982). Dicho Convenio persigue asegurar la pronta restitucin
de menores que se hallen indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual y en
el territorio de otro Estado parte (art. 1). La presencia de un menor en el territorio del otro
Estado parte ser considerada indebida cuando se produzca en violacin de la tenencia,
guarda o derecho que ejerzan, sobre l o a su respecto, los padres, tutores o
guardadores.
Los titulares de la accin de restitucin sern las personas mencionadas
precedentemente (art. 2). Por residencia habitual se entiende el "centro de vida" (art. 3),
y el derecho del centro de vida define qu personas son calificadas como menores (art.
4). Los jueces del Estado de la residencia habitual centro de vida son competentes
para conocer en la accin de restitucin de los menores (art. 5). No se dar curso al
pedido de restitucin cuando sea entablado despus del ao de la fecha en que el menor
se halle indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual (art. 10). Slo se podr
retardar la restitucin en caso de riesgo grave para la salud del menor (art. 7). Luego se
establecen procedimientos de cooperacin binacional destinados a efectivizar la
restitucin.

II. Una jurisprudencia argentina

Una jurisprudencia argentina somete la tenencia de los hijos a la jurisdiccin y al
derecho de la efectiva residencia del menor. As lo ha resuelto la sentencia del juez en lo
civil y comercial de la 5 nominacin de Crdoba, doctor Pedro Baquero Lascano, del 20
de noviembre de 1980 (Comercio y Justicia, Crdoba, 27/III/1981).

III. Convencin de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin

Internacional de Menores, del 25 de octubre de 1980
Las soluciones a adoptar en jurisdiccin argentina pueden armonizar razonablemente
con las frmulas de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores, concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. el 25 de
octubre de 1980. Esta Convencin persigue asegurar el retorno inmediato de los nios
desplazados o retenidos ilcitamente en un Estado contratante, y hacer respetar
efectivamente en los otros Estados contratantes los derechos de guarda y de
visita existentes en un Estado contratante (art. 1). El ncleo de la Convencin est en su
art. 3, segn el cual el desplazamiento o la retencin es considerado ilcito cuando ha
tenido lugar en violacin de un derecho de guarda, atribuido a una persona,
una institucin o cualquier otro organismo, individual o conjuntamente, por el derecho del
Estado en el cual el nio tiene su residencia habitual inmediatamente antes de su
desplazamiento o retencin, y cuando ese derecho sea efectivamente ejercido individual o
conjuntamente al tiempo del desplazamiento o retencin, o hubiera sido ejercido si no
fuera por el desplazamiento o retencin. El derecho de guarda puede resultar, en
particular, de una atribucin legal, ministerio legis, de una decisin judicial o
administrativa, o de un acuerdo con efectos jurdicos segn el derecho de un Estado
("Wilner v. Oswald", Fallos, 318:1269).
El derecho de guarda comprende, segn el art. 5 de la Convencin, incluso los
derechos relativos al cuidado del nio y, en particular, el derecho a determinar el lugar de
residencia del menor.
La Convencin establece un sistema de cooperacin obligatoria de las autoridades
administrativas y judiciales a travs de las fronteras, para la consecucin de los objetivos
de aqulla (ver sus caps. II y III).
La Convencin ha encontrado una frmula de conciliacin en su art. 13, por el cual
la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no est obligada a ordenar el
retorno del nio si la persona, institucin u otro organismo que se opone al retorno
establece que: a) la persona, institucin u organismo que tena a su cuidado al nio o
ejerca efectivamente el derecho de guarda al tiempo del desplazamiento o retorno, haba
consentido o dado aquiescencia posteriormente al desplazamiento o retencin, o b) existe
un riesgo grave de que el retorno del nio lo exponga a dao fsico o psquico, o de
cualquier otro modo conduzca al nio a una situacin intolerable.
La autoridad judicial o administrativa puede tambin negar la orden de retorno del nio
si constata que ste se opone al retorno y ha alcanzado una edad y un grado de madurez
tales que tornan apropiado tener en cuenta esta opinin.
En la apreciacin de las circunstancias contempladas en este art. 13, las autoridades
administrativas o judiciales debern tomar en cuenta las informaciones proporcionadas
por la autoridad central, o toda otra autoridad competente del Estado de la residencia del
nio, sobre su situacin social.

A) La Convencin de la CIDIP IV del 7 de julio de 1989

Esta convencin se inspira en la Convencin de La Haya, aunque con ciertos
particularismos regionales.
B) Proteccin internacional de menores

1. Convencin de La Haya del 19 de octubre de 1996 concerniente a la competencia, a

la ley aplicable, al reconocimiento, la ejecucin y a la cooperacin en materia de
responsabilidad parental y medidas de proteccin de nios
Esta Convencin se elabor en la 18 Sesin de la Conferencia de La Haya, con la
participacin de 35 Estados miembros, 15 Estados observadores, 8
organizaciones intergubernamentales y 9 organizaciones no gubernamentales. El 19 de
octubre de 1996 fue firmada por Marruecos.
El extenso ttulo de la Convencin da cuenta de las materias que regula. El mbito de
aplicacin est definido en los arts. 1 a 4. Se aplica a nios desde su nacimiento y hasta
que alcancen la edad de 18 aos. El objeto de la Convencin comprende: a) determinar el
Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas tendientes a la
proteccin de la persona o bienes del nio; b) determinar la ley aplicable por
esas autoridades en ejecucin de sus competencias; c) determinar la ley aplicable a la
responsabilidad parental; d) asegurar el reconocimiento y la ejecucin de las medidas de
proteccin en todos los Estados contratantes; e) establecer entre las autoridades de los
Estados contratantes la cooperacin necesaria para el cumplimiento de las finalidades de
la Convencin.
Por su parte, el art. 4 enumera aspectos excluidos del mbito de aplicacin de la
Convencin; ellos son: el establecimiento y la impugnacin de la filiacin, la decisin
sobre la adopcin y las medidas preparatorias as como la anulacin y la revocacin de la
adopcin; el apellido y nombre del nio; las obligaciones alimentarias, los trusts y los
derechos sucesorios; las medidas que sean consecuencia de infracciones penales
cometidas por nios; la emancipacin; la seguridad social; las medidas pblicas de
carcter general en materia de educacin y de salud; las decisiones sobre el derecho de
asilo y en materia de inmigracin.
El principio general es que las autoridades tanto judiciales como administrativas
del Estado contratante de la residencia habitual del nio son las competentes para tomar
las medidas relativas a la proteccin de su persona o de sus bienes. Si la residencia
habitual se cambia de un Estado a otro, son competentes las autoridades de la nueva
residencia habitual, con excepcin del supuesto de desplazamiento o retencin ilcitos
(contemplado en el art. 7).
En el ejercicio de sus competencias, las autoridades de los Estados contratantes
aplican su lex fori (art. 15.1). "Sin embargo, en la medida en que la proteccin de la
persona o de los bienes lo exijan, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en
consideracin la ley de otro Estado con el cual la situacin presente un lazo estrecho" (art.
15.2).
Por su parte, el art. 16 dispone: "1. La atribucin o la extincin de pleno derecho de la
responsabilidad parental, sin intervencin de una autoridad judicial o administrativa, se
rige por la ley del Estado de la residencia habitual del nio".
La Convencin establece el principio del reconocimiento de pleno derecho en todos los
Estados contratantes, de las medidas tomadas por la autoridad de un Estado contratante
(art. 23.1.). Sin embargo, existen ciertas causales que justifican la impugnacin del
reconocimiento: a) que la medida haya sido tomada por autoridad incompetente segn la
Convencin; b) que en caso de urgencia la medida haya sido tomada en el marco de un
procedimiento judicial o administrativo en el cual el nio no ha tenido la posibilidad de ser
odo, en violacin de los principios fundamentales del Estado requerido; c) que la medida
haya sido tomada en violacin del derecho de defensa de la persona a la que afecta; d) si
el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden pblico del Estado requerido,
habida cuenta el inters superior del nio; e) si la medida es incompatible con otra tomada
posteriormente en el Estado no contratante de la residencia habitual del nio, y resulta
que esta ltima rene las condiciones para ser reconocida en el Estado requerido; f) si no
se ha respetado el procedimiento que la Convencin prev en el artculo 33 (el cual exige
una serie de consultas previas entre las autoridades involucradas cuando la medida se
oriente a la colocacin del nio en una familia sustituta o en un establecimiento o en la
modalidad de proteccin que el derecho musulmn conoce como kafala).
La Convencin contiene normas especficas sobre la proteccin de nios refugiados
(art. 6), sobre nios que estn expuestos a grave peligro (art. 36) y sobre la organizacin
y el ejercicio del derecho de visita (art. 35).
Est previsto que cada Estado contratante designe una Autoridad Central para facilitar
las comunicaciones y la cooperacin y para favorecer la relacin entre las autoridades
competentes con miras al cumplimiento de los fines del convenio.
Bibliografa:
El texto en francs de la Convencin de La Haya del 19 de octubre de 1996 est
publicado en Revue Critique de Droit International Priv, 1996, t. 85, pgs. 813-829.
Actes et documents de la six-huitime session de la Confrence de La Haye de
droit international priv, t. II, "Protection des enfants, Protection of children", Bureau
Permanent de la Confrence, La Haye, 1998.
Lagarde, Paul, "La nouvelle convention de La Haye sur la protection des enfants", Revue
Critique de Droit International Priv, 1997, t. 86, pgs. 217 y sigs.

C) Restitucin internacional de menores

De junio de 1991 (fecha de la entrada en vigor de la Convencin de La Haya del 25 de
octubre de 1980 en la Repblica Argentina) hasta junio de 1999, la Autoridad Central de la
Repblica Argentina ha tramitado ms de 180 solicitudes entrantes y salientes
basadas en la Convencin de La Haya.
El 14 de junio de 1995, la Corte Suprema de Justicia fall el caso "W., E.M. c. O.M.G."
(Fallos, 318: 1269; J.A., 1995-III-430 y sigs.), en el cual se declar ilcita la conducta de
una madre que haba retenido a su hija en Buenos Aires negndose a regresar al Canad
tras un perodo de vacaciones, y orden su restitucin al padre, al Estado de la residencia
habitual que la nia tena con anterioridad a la retencin en la Repblica. Dijo la Corte
Suprema en esa oportunidad: "...la resignacin a la invocacin del orden pblico interno,
que la Repblica acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio
que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio y procurar que la vigencia de un tratado de
aplicacin rpida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que
cometen sustracciones o retenciones ilcitas en atropello de los derechos del nio...".
El 14 de septiembre de 1995, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I,
resolvi otro interesante caso de restitucin (caso
"S.Z.A.A. c. A.D.D. s/exhorto", L.L., 1996-E-165). El tribunal calific de ilcita en el
sentido de la Convencin de La Haya del 25/X/1980 la conducta de la madre que se
haba desplazado desde Londres a la Argentina con su hijo matrimonial sin contar con el
consentimiento del padre. A pesar de ello, neg el regreso del nio al Reino Unido, desde
donde su padre lo reclamaba, con fundamento en el art. 20 de la citada Convencin. El
tribunal entendi que la vida del nio correra un grave peligro si se ordenaba su
restitucin, habida cuenta de que el propio padre haba manifestado en el expediente
judicial que se hallaba expuesto a riesgo permanente a causa de persecuciones religiosas
por parte de grupos fanticos que deseaban atentar contra su vida.
Sobre la configuracin de la conducta ilcita por violacin de un derecho de guarda
otorgado con delimitacin geogrfica, puede verse: Corte Suprema de Canad,
20/X/1994, "Thomson c. Thomson", Revue Critique de Droit International Priv, 1995,
pgs. 342 y sigs., con nota de B. Ancel y H. Muir Watt.
Sobre las dificultades prcticas que puede entraar la definicin de residencia habitual
del nio a los fines de la aplicacin de la Convencin: Trib. Grande Instance Niort,
9/I/1995, Clunet, 1995, pgs. 361 y sigs., con nota de Helne Gaudemet Tallon.
Sobre la incompatibilidad entre el sistema de la Convencin de La Haya del 25/X/1980
y el principio del inters superior del nio (art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio): Full Court of the Family Court of Australia at Sydney, 6/X/1993, "Murray G.F. v.
Director Family", Family Law Cases, 192-416.
Doctrina nacional restitucin internacional de nios
Goicoechea, Ignacio - Seoane de Chiodi, Mara del Carmen, "Convenio de La Haya
sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores", L.L., 1995-D-
1412/1423.
Goicoechea, Ignacio, "Aspectos prcticos de la sustraccin internacional de menores",
en Revista Derecho de Familia, n 30, Lexis Nexis, 2005, pgs. 65-78.
Herz, Mariana, "Medidas preventivas y reparadoras de la sustraccin interparental de
menores en espacios integrados", en ED diario del 12/4/2006.
Najurieta, Mara Susana, "Interpretacin uniforme de las excepciones al reintegro del
nio o nia previstas en los convenios de restitucin internacional", en
libro Derecho internacional privado y derecho de laintegracin, en homenaje al Profesor
Roberto Ruz Daz Labrano.
Rebaja, Nieve, Derecho internacional privado de familia. Perspectiva desde el
ordenamiento jurdico argentino, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
Rebaja Nieve, "Derecho internacional de nios", en Mximos Precedentes. Derecho de
Familia (Dir. Dras. Ada Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras), La Ley,
Buenos Aires, 2014.
Rubaja Nieve, "Restitucin internacional y cooperacin internacional en la Convencin
Interamericana sobre Restitucin Internacional e Menores (CIDIP IV). Aplicacin a un
caso argentino-paraguayo", en J.A. 2006-IV, suplemento fascculo 9 del 29/11/2006, pgs.
44-56.
 Rubaja Nieve, "Actualidad y vigencia de la Convencin de La Haya sobre aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores de 1980", Revista Abeledo Perrot,
Buenos Aires, n 2, 2010, pgs. 173-187.
Rubaja Nieve, "La estabilidad del nio y de los vnculos con sus progenitores luego de
emitida la orden de restitucin. Recursos judiciales disponibles", Revista de Derecho de
Familia, n 59, Abeledo Perrot, 2013, pgs. 99-110.
Rubaja, Nieve, "Responsabilidad del Estado en procesos de restitucin internacional de
nios", Revista de Derecho de Familia, n 65, Abeledo Perrot, julio 2014.

D) Trfico internacional de menores

En la V Conferencia Especializada en Derecho Internacional Privado, en Mxico, 1994,
se elabor la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, que
regula aspectos penales (jurisdiccin internacional, tipificacin del delito, obligacin
de extradicin del delincuente) y tambin aspectos civiles (localizacin e inmediata
restitucin, responsabilidad civil del delincuente, etc.). En los ltimos aos fue ratificada
por Belice, Brasil, Paraguay y Uruguay. El Congreso Nacional ha aprobado esta
Convencin por ley 25.179, publicada en el B.O. del 26/X/1999, y ha dispuesto que, al
momento de depositar el instrumento de adhesin, la Repblica Argentina debe efectuar
las declaraciones contempladas en los artculos 23 y 26 de la Convencin.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Sustraccin y retencin internacional de menores.
Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980", Revista Campus, ao II, nro. VII,
septiembre de 1995 (editada por estudiantes de Derecho de la Universidad Catlica
Argentina); Ins M. Weinberg de Roca, "Sustraccin y restitucin internacional de
menores", L.L., 1995-C-1281/1285; Jos Carlos Arcagni, "La Convencin de La Haya
sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores y el
Derecho internacional privado tuitivo", L.L., 1995-D-1024/1036; Ignacio Goicoechea y
Mara del Carmen Seoane de Chiodi, "Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles
de la sustraccin internacional de menores (ley 23.587)", L.L., 1995-D-
1412/1423; Soraya Nadia Hidalgo, "Restitucin internacional de menores en la
Repblica Argentina", L.L., 1996-C-1393/1407; Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de
Crdenas, "El derecho internacional privado y la restitucin internacional de menores",
comentario al fallo de la Cm. Civ., Sala H, 2/III/1995, L.L., 1996-B-609/623.
El nuevo Cdigo regula la restitucin en su art. 2642. En la Presentacin a esta 7
edicin ya hemos hecho un comentario central acerca de este artculo. Adems de lo
all expuesto, considero que los jueces argentinos, en tanto los jueces extranjeros
llamados a cooperar lo hagan, deben aplicar las convenciones vigentes como estndares
mnimos. Pero adems "deben procurar" como lo dice el art. 2642, armonizar y adaptar
con los jueces extranjeros las medidas de orden administrativo y civil para la ms pronta y
estable restitucin. Los jueces podrn requerir el auxilio inmediato de las autoridades
diplomticas y consulares. En caso de manifiesta ausencia de cooperacin extranjera
podrn recurrir a las organizaciones de derechos humanos y an a las que tengan en el
caso mayor poder de persuasin, llegando incluso a solicitar "alertas rojas" para los
secuestradores que retengan menores de edad. El nuevo Cdigo invita a la diligencia e
imaginacin de los jueces para impedir retenciones o secuestros an en los
pases extranjeros cuyas autoridades sean ms reticentes. ste es un captulo de
concrecin a la poltica que hemos expuesto en la citada Presentacin.

Apndice

SECCIN 8

Restitucin internacional de nios

Art. 2642. Principios generales y cooperacin. En materia de desplazamientos,
retenciones o sustraccin de menores de edad que den lugar a pedidos de localizacin y
restitucin internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su mbito de
aplicacin, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos
en tales convenios, asegurando el inters superior del nio.
El juez competente que decide la restitucin de una persona menor de edad debe
supervisar el regreso seguro del nio, nia o adolescente, fomentando las soluciones que
conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisin.
A peticin de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el
juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al pas de un nio o
adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas
anticipadas a fin de asegurar su proteccin, como as tambin, si correspondiera, la del
adulto que acompaa al nio, nia o adolescente.
 Captulo XV - Derechos reales sobre Cosas

I. Inmuebles

A) Historia de la interpretacin restrictiva del artculo 10 del Cdigo Civil de Vlez

El art. 10 del Cdigo Civil someta los bienes races situados en el pas exclusivamente
a la ley argentina en cuanto a "su calidad de tales", es decir, su calificacin, "a los
derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompaar a esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad
raz, slo puede ser adquirido, transferido o pedido de conformidad con las leyes de la
Repblica". Se trataba de una norma de aplicacin exclusiva, como su letra lo indica. Ello
significaba que no se poda aplicar otro derecho que el argentino a los aspectos que
regulaba. Se presentaba el problema interpretativo. Como toda norma de polica o de
aplicacin exclusiva, debe interpretrsela restrictivamente, conforme a su naturaleza
de lex specialis, que desplaza a las normas de conflicto generales. Por tanto, la
calificacin de los bienes en inmuebles o muebles estaba regida por la ley de su situacin;
si se situaban en el pas, regan los arts. 2311 a 2323 del Cdigo Civil. Adems, respecto
de estos ltimos regan tambin los arts. 2337, inc. 2, 1364, 2612 y 2613. Ahora bien: los
derechos de las partes sobre los inmuebles son los derechos reales calificados segn la
ley material de la situacin del inmueble en el pas. La ley argentina calificaba los
derechos reales admisibles.
Felizmente el art. 2667 del nuevo Cdigo restringe la aplicacin de la lex
situs sobre inmuebles a los derechos reales sobre ellos.

B) Servidumbres con predios en distintos pases

En servidumbres con predios dominante y sirviente situados en distintos pases, la
doctrina da preferencia al predio sirviente (Busso-Petracchi,Cdigo Civil anotado, I, art.
10, n 39, y doctrina all citada).

C) Privilegios. Desconocimiento del mortgage

La lex rei sitae rige tambin los privilegios: por ello se ha desconocido el privilegio de
un crdito garantizado con mortgage y legal mortgage sobre inmuebles sitos en el pas,
por ser una garanta del derecho ingls ajena al sistema del Cdigo Civil argentino (nota
al art. 3115). As lo decidi la Cmara Civil 2 en sentencia del 26 de julio de 1939 (J.A.,
67-60, y L.L., 15-109).

D) Capacidad de adquirir derechos

En cuanto a la "capacidad de adquirirlos", se ha de admitir, por
razones intrasistemticas, el recurso interno a las normas del nuevo cdigo, interpretando
en esto el art. 10 conforme a las ideas de Savigny, que inspiraron al codificador. El art. 10
est restringido a las materias de estricto carcter real; de lo contrario, producira una
suerte de derogacin virtual de todo el sistema de normas de conflicto del Cdigo. Es un
resultado que no se puede considerar querido por Vlez ni por el espritu de las normas
que l mismo incorpor al Cdigo. Pero aun cuando se pudiera juzgar dudosa esta
cuestin de hermenutica, habra que recurrir a los principios generales del D.I.Pr., uno de
los cuales la armona internacional de las decisiones disipa toda duda en favor de
la interpretacin restrictiva del art. 10.
Es de lamentar que la influencia de este art. 10 todava tenga repercusiones en el
nuevo Cdigo (ver art. 2644).

E) Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales

sobre inmuebles situados en la Argentina
La materia de la forma de estos contratos queda ahora regida por el art. 2649 del
nuevo Cdigo.

F) Hipotecas sobre inmuebles situados en la Repblica

El art. 3129 contena una norma de polica que impona la aplicacin del derecho
argentino a la causa de la hipoteca. Deba ser causa lcita segn el derecho argentino.
Nada se deca sobre la aplicabilidad del derecho que rige la obligacin. Al parecer, la
causa ha de ser lcita tanto para el derecho que rige la obligacin garantizada, que puede
ser extranjero, como para la ley argentina de la situacin del inmueble. Si fuese invlida la
causa segn la lex obligationis, me inclino a pensar que no sera convalidatoria la lex
situsargentina ms favorable a la validez. Sin embargo, si la obligacin pudiera ser
juzgada vlida segn la ley argentina, no cabra excluir la posibilidad de aplicar, en
materia obligacional, el principio general del favor negotii.
 II. Muebles

A) Lex situs y lex domicilii

Segn el art. 11 del Cdigo Civil de Vlez, "los bienes muebles que tienen situacin
permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos, son regidos por las leyes
del lugar en que estn situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre
consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que
se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del
domicilio del dueo". Se adoptaba una calificacin autnoma, propia para el D.I.Pr., de
muebles con situacin permanente y que pueden ser llamados "muebles inmovibles"
(Goldschmidt). Estaban regidos por la lex situs en todo lo que concierne a los derechos
reales sobre ellos.
En cambio, los "muebles mviles" (Goldschmidt) los que el dueo lleva consigo o
"que son de su uso personal" quedaban regidos por la lex domicilii del dueo. Los
muebles en trnsito, en sentido subjetivo, se regan por la ley del domicilio del dueo.

B) Conflicto mvil
En cuanto al cambio de situacin de las cosas muebles, o problema de conflicto mvil,
en general, no cabe la referencia a derechos adquiridos, porque para saber si fueron
adquiridos hay que determinar el derecho bajo el cual se los adquiri. De ah el clebre
crculo vicioso en sentido lgico que afecta a toda la doctrina de los derechos adquiridos.
Hay que aplicar el derecho del lugar de la situacin de la cosa al momento en que se
cuestiona la adquisicin, modificacin o extincin de un derecho. Lo mismo cabe juzgar
con relacin al momento crtico en que se debe apreciar el domicilio del dueo.

C) Lex situs subsidiaria

Si la cosa carece de dueo por estar abandonada, o porque se ignora quin es el
dueo, o por ser perdida, debe regrsela por la lex situs. As ocurri con
moneda extranjera hallada a bordo de un buque mercante surto en un puerto argentino,
que se consider situada en el pas (Cm. Nac. Civ., Sala D, en el caso "Argemar S.A.",
sentencia del 16/IX/1963, L.L., 112-313, con nota de Goldschmidt).
D) Calificacin de los muebles con situacin permanente
La jurisprudencia argentina, que generalmente somete la herencia sobre inmuebles y
muebles con situacin permanente al derecho del lugar de su situacin (lex situs), ha
calificado los muebles con situacin permanente distinguindolos de los muebles en
trnsito o "muebles mviles". Vase el art. 2644 del nuevo Cdigo.
En lo que respecta a crditos hipotecarios, se ha negado su situacin permanente
(Cm. Civ. 2 Cap. Fed., 13/XI/1931, J.A., 36-1467), pero en otro caso se ha afirmado
aquella situacin (Cm. Civ. 1 Cap. Fed., 30/XII/1941, J.A., 1942-I-717 a 815).
Las acciones de sociedades annimas no han sido juzgadas con situacin permanente
por las Cmaras Civiles en pleno de la Capital Federal (27/VIII/1914; Fallos de la Cm.
Civ., serie 7, pg. 272). Sin embargo, fueron consideradas con situacin permanente
acciones de un banco de prstamos hipotecarios, en virtud del capital inmobiliario
representado por esas acciones (Cm. Civ. 1 Cap. Fed., 20/III/1922, J.A., 8-125). Se ha
juzgado decisiva la intencin del dueo de las acciones de transportarlas o no (Cm. Nac.
Civ., Sala D, 22/XII/1957, J.A., 1958-II-93). La intencin del dueo de transportar las
cosas tambin ha sido juzgada decisiva respecto de cuotas de una sociedad de
responsabilidad limitada y de fondos de una cuenta bancaria (Cm. Civ., Sala B, E.D., 6-
975, y Journal du Droit International, 1964, pg. 651, con estudio de Goldschmidt). Estas
calificaciones son autnomas, esto es, especficas para el D.I.Pr. argentino.
Los arts. 2663 a 2670 del nuevo Cdigo esclarecen con precisin las calificaciones de
muebles e inmuebles y su derecho aplicable. Soluciona el conflicto mvil el art. 2669.
Ver doctrina: L. Perreau-Saussine, L'immeuble et les mthodes du droit international priv,
Pars, 2006.

Apndice

SECCIN 15

Derechos reales
Art. 2663. Calificacin. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar
de su situacin.
 Art. 2664. Jurisdiccin. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en
que estn situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales
sobre dichos bienes.
Art. 2665. Jurisdiccin. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del
Estado en el que fueron registrados los bienes son competentes para entender en las
acciones reales entabladas sobre dichos bienes.
Art. 2666. Jurisdiccin. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del
domicilio del demandado o del lugar de situacin de los bienes no registrables son
competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
Art. 2667. Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situacin.
Los contratos hechos en un pas extranjero para transferir derechos reales
sobre inmuebles situados en la Repblica, tienen la misma fuerza que los hechos en el
territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos pblicos y se presenten
legalizados.
Art. 2668. Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
Art. 2669. Derechos reales sobre muebles de situacin permanente. Cambio de
situacin. Los derechos reales sobre muebles que tienen situacin permanente y que se
conservan sin intencin de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situacin en
el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisicin, modificacin,
transformacin o extincin de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido
vlidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
Art. 2670. Derechos reales sobre muebles que carecen de situacin permanente. Los
derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son
de su uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser
vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueo. Si
se controvierte o desconoce la calidad de dueo, se aplica el derecho del lugar de
situacin.
 Captulo XVI - Sucesiones

I. Jurisdiccin internacional. Derecho aplicable y reconocimiento de sentencias

extranjeras (reconstruccin sistemtica del derecho internacional privado
sucesorio)
Antes que nada una advertencia preliminar, que en este captulo cobra mayor inters.
Se puede presentar un problema de derecho internacional privado transitorio acerca de
una sucesin materialmente abierta por fallecimiento antes de la entrada en vigor del
nuevo Cdigo. Surge la cuestin de saber si se aplican las normas del Cdigo de Vlez y
su jurisprudencia o el nuevo Cdigo.
Deben aplicarse las normas vigentes al momento en que se abre la sucesin, i.e. al
tiempo de la muerte del causante en nuestro sistema personal sucesorio.
De all se desprende la conveniencia de estudiar tanto el sistema de Vlez de
derecho internacional privado como el del nuevo Cdigo. En toda la materia cabe tener
presente el doble rgimen y el derecho transitorio. Los jueces argentinos tenan
jurisdiccin si el ltimo domicilio del causante estaba en el pas o el domicilio del nico
heredero que acepta la herencia radica en la Argentina (arts. 90, inc. 7, 3284 y 3285,
Cd. Civ.). Tambin haba jurisdiccin argentina en razn del fuero de patrimonio. El art.
3285 slo enfocaba el supuesto del inc. 4 del art. 3284, segn sentencia la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Himmelspacher, Carlos E." fallada el 31 de
julio de 1968 (J.A., 1968-V-342, con estudio de Guastavino).
Para establecer si exista heredero nico, habra que estar, a los efectos de la
jurisdiccin, al derecho sucesorio argentino, que el juez poda conocer
ms inmediatamente. Si se hubiese suscitado un conflicto de pretensiones hereditarias o
resultare controvertido el carcter de heredero nico, haba que abandonar el criterio de
conexin jurisdiccional basado slo en el domicilio del controvertido heredero nico.
La jurisprudencia admita el forum causae y derivaba la jurisdiccin del derecho
aplicable. Esto es razonable. Lo que se puede impugnar es la determinacin del derecho
aplicable con tendencia a la lex fori. Esto es censurable. Acogen el forum causae la
sentencia "Andersen", y la sentencia fallada por la Cmara Nacional Civil, Sala C, en la
causa "Snchez y Rodrguez de Martnez", del 10 de abril de 1980 (E.D., 88-675).
La Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, en el caso "Cordani", se
declar incompetente porque el causante tena ltimo domicilio en Francia, pese a que
haba dejado un inmueble en Mar del Plata (ver Hooft, Sucesin hereditaria.
Jurisdiccin internacional y ley aplicable, Buenos Aires, 1981, pg. 37). El mismo Hooft
advierte que de haberse declarado con jurisdiccin, la Cmara, en virtud del foro de
patrimonio, hubiese podido aplicar el D.I.Pr. francs, que reenviaba al derecho argentino
en la sucesin sobre un inmueble argentino (ps. 45 y sigs.). Es el camino que el autor de
la presente obra haba sealado al estudiar el caso "Andersen". Mediante el reenvo se
hubiese logrado armnicas decisiones franco-argentinas.
Segn nuestra concepcin, conviene estudiar coordinadamente en qu casos los
jueces argentinos pueden decidir una sucesin multinacional (jurisdiccin internacional),
qu derecho aplicarn a la sucesin si son competentes y en qu condiciones
reconocern una sentencia extranjera en materia sucesoria.
Consideraremos estas tres cuestiones de modo sinttico para despus examinarlas en
sus relaciones recprocas.
El ltimo domicilio del causante determinaba la jurisdiccin. Ahora bien, se ha decidido
que si el ltimo domicilio del causante estuviese en el extranjero y hubiera bienes en la
Repblica sujetos a la ley argentina, se debe abrir la sucesin en el pas (Cm. Civ.
Cap., G.F., 19/VII/1954). Muchos otros fallos han seguido explcita o implcitamente este
criterio. As, no slo los inmuebles sitos en el pas (art. 10, Cd. Civ.), sino tambin los
muebles con situacin permanente en l (art. 11, Cd. Civ.) se consideran sujetos a la ley
sucesoria argentina por reiterada jurisprudencia. Esto significa que se admite la
jurisdiccin porque el derecho aplicable es argentino. El lugar de situacin de los bienes
determina la jurisdiccin argentina para entender en la sucesin internacional. He aqu
una primera relacin entre forum et jus.
En cambio, la jurisprudencia que aplica el derecho del ltimo domicilio del causante
reconoce en general la jurisdiccin del juez de aquel domicilio (arts. 3283, 3612 y 3284,
Cd. Civ.).
Hay un antiguo e influyente plenario de la Cmara Civil de la Capital del 27 de agosto
de 1914 (J.A., 5-29) sobre reconocimiento de sentencia extranjera. Cabe indagar si una
sentencia dictada por el juez del ltimo domicilio del causante o del lugar de otros bienes
sitos en el extranjero podr ser reconocida en la Argentina segn los arts. 517 y 518 del
Cdigo Procesal. Parece que no si la sentencia pretende hacrsela valer sobre bienes
argentinos y decide cuestiones sucesorias en contra del derecho argentino.
Esto no debera ser as para los tribunales argentinos que asumen jurisdiccin sobre la
base de la situacin de bienes en el pas. Al parecer, consideran esa jurisdiccin
argentina exclusiva y excluyente. Esto es lo que parece coherente con aquellos fallos,
pero difcilmente pueda extraerse del art. 517, Cdigo Procesal.
Ello es as porque, segn el inc. 1, la jurisdiccin extranjera asumida segn las reglas
argentinas, debe ser reconocida. Habiendo bienes en el extranjero, los jueces extranjeros
son competentes. Pero al parecer slo con relacin a los bienes sitos en el extranjero.
Adems es imposible desconocer la sentencia extranjera porque no aplique las mismas
normas de conflicto argentinas, ni el derecho argentino si no se afecta nuestro orden
pblico internacional.
Reconsiderando ahora el plenario de la Cmara Civil de la Capital del 27 de agosto de
1914, en la causa "Walter de Hahn y otros", antes citado, es importante destacar que una
sentencia rusa pronunciada en el lugar del domicilio del causante (declaratoria de
herederos) fue reconocida en la Argentina con respecto a bienes depositados en un
banco en el pas, consistentes en "dinero y acciones al portador de sociedades
annimas". No tratndose de inmuebles sitos en la Repblica (art. 10) ni de bienes
muebles con situacin permanente, que se conservan sin intencin de transportarlos (art.
11, primera parte), sino de muebles sin situacin permanente, corresponde "reconocer" la
sentencia extranjera pronunciada en el domicilio del causante.
Al parecer el reconocimiento de la declaratoria de herederos rusa result condicionada
a que "no tena eficacia en la Argentina sobre inmuebles o muebles con situacin
permanente en nuestro pas". Los votos de los jueces de Cmara Ramn Mndez y E.
Gimnez Zapiola ilustran la ratio decidendidel plenario.
 Este plenario es de gran significacin porque ha fijado la jurisprudencia posterior, en
modo que la referencia a aqul ha facilitado la falta de profundizacin de la problemtica.
Pero, adems, aquella decisin ha puesto en contacto el problema del derecho aplicable
por el juez argentino, el de la jurisdiccin argentina basada en el derecho aplicable (forum
causae) y el del reconocimiento de sentencias extranjeras. Tratemos de sistematizar
estas relaciones recprocas entre los tres problemas conexos.
Por qu se reconoce una sentencia extranjera? Porque el juez extranjero del domicilio
ltimo del causante es competente tratndose de muebles con situacin mvil.
Y lo es porque a aquellos bienes se aplica el derecho sucesorio del ltimo domicilio del
causante (art. 3283, Cd. Civ.). Existe una coordinacin interna entre las tres cuestiones
perfectamente coherente que produce un resultado de escisin en el derecho aplicable.
Unidad basada en el domicilio del causante para los muebles mviles (art. 3283, Cd.
Civ.). Pluralidad con base en la lex situs para los inmuebles y los muebles inmviles. De
estas normas de conflicto se deducen las normas de jurisdiccin internacional. Y estas
reglas de jurisdiccin internacional determinan la incompetencia del juez extranjero con
relacin a inmuebles y muebles inmviles argentinos, con el
consiguiente desconocimiento, de sentencias extranjeras en estas hiptesis y
reconocimiento slo en caso de sentencias del ltimo domicilio del causante con relacin
a muebles mviles situados en cualquier lugar del mundo. He aqu el sistema. El derecho
aplicable domina los otros dos problemas: competencia y reconocimiento de
sentencias extranjeras.
Esto hace necesario tambin advertir la autorrestriccin de las sentencias argentinas
con relacin a aquellos bienes argentinos. Y examinar si el sistema extranjero de D.I.Pr.
adoptar este mismo modelo u otro.
Lo esencial sera entonces justificar la jurisdiccin exclusiva de los jueces argentinos
para entender en sucesiones con bienes sitos en el pas a las cuales se aplica la ley
argentina. Las normas sobre derecho aplicable a la sucesin cuando hubiere inmuebles o
muebles permanentes en la Argentina seran absolutamente coactivas aun frente a una
sentencia extranjera. Seran normas de aplicacin exclusiva. De lo contrario, habra que
reconocer dos sentencias extranjeras, y aquella jurisprudencia argentina fraccionadora
caera. Para mantenerla hay que "defenderla" aun frente a sentencias extranjeras a las
cuales habra que desconocer. Ello conduce a considerar a los arts. 10 y 11, Cdigo Civil,
como normas de polica que aseguran la aplicacin exclusiva de la ley sucesoria
argentina por fuertes motivos de orden pblico y soberana. Slo as puede justificarse el
desconocimiento de sentencias extranjeras en materia sucesoria. Se trata de un control
del derecho aplicable por los jueces extranjeros que actualmente es excepcional en el
derecho comparado (Paul Lagarde, "Le principe de proximit en droit international priv
contemporain", Cours Gnral de Droit International Priv, Recueil des Cours (1986-I),
pgs. 182 y sigs.).
Consiguientemente, hay dos mtodos para hacer valer la solucin jurisprudencial que
aplica la ley argentina a la sucesin sobre inmuebles y muebles permanentes sitos en el
pas. Uno es afirmar en estos casos la jurisdiccin exclusiva de los jueces argentinos (art.
517, inc. 1, C.P.N.). Otro es considerar aquellas normas como aplicables inmediata
y exclusivamente con exclusin apriorstica de todo derecho extranjero, disposiciones
especiales de orden pblico que la sentencia extranjera no puede afectar de modo alguno
(art. 517, inc. 4, C.P.N.).
Ambos mtodos son de muy difcil justificacin. Pero son los que permiten dar
coherencia lgica a la jurisprudencia fraccionadora que prevalece en la Argentina. Esta
jurisprudencia debe cambiar. Nuevos mtodos para el cambio de esta jurisprudencia
hemos propuesto durante los ltimos quince aos sobre la base de una comprensin
sistemtica de los principios y mtodos del D.I.Pr. Tambin propiciamos la unificacin
convencional de las normas de derecho aplicable. Y cabe ahora destacar con beneplcito
la Convencin sobre la ley aplicable a las sucesiones que adopt la Conferencia de La
Haya de D.I.Pr.
Vase A. Bonomi, "Successions internacionales conflicts de Laws et de
jurisdictions", Recueil des tours, 350 (2010) 71-418. Estudio importante aunque con
metodologa comparada restringida.

II. Ms all de la antinomia unidad-pluralidad en la herencia multinacional

A) La armona internacional de las decisiones en el contexto del caso

La unidad del derecho aplicable a la herencia multinacional est de acuerdo con el
principio de uniformidad y armona internacional de las decisiones, pues preserva a la
unidad multinacional de la herencia del fraccionamiento que puede imponerle una
pluralidad de jurisdicciones estatales soberanas, haciendo de una herencia multinacional
varias herencias nacionales rotas. El principio de la unidad del derecho aplicable hace
posible una justa solucin uniforme. El principio de unidad es deseable; pero, es
posible? La respuesta a esta cuestin no puede drsela en abstracto; depende del caso.
Depende de la multinacionalidad concreta de la herencia, es decir, de los sistemas
jurdicos con los cuales est relacionada en la realidad concreta de cada caso.
Comprender esto es importante. Tratar luego el famoso caso de la herencia danesa-
argentina "Pablo Andersen", fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
el 10 de septiembre de 1974 (ver E.D., 58-541, con comentario de Goldschmidt).
Estudiando ese caso, intent demostrar que en l la unidad del derecho aplicable no
slo era deseable, sino tambin, y me interesa destacarlo, posible. El profesor Allan
Philip, de Copenhague, con la amabilidad que lo caracteriza, me obsequi en La Haya el
captulo XVIII, "Private international law", separata de su obra Danish law. A general
survey, Copenhague, 1982.
Al considerar el derecho aplicable a la herencia, deja bien en claro que la ley del ltimo
domicilio del causante rige, en principio, todos los problemas del derecho hereditario (p.
344). De modo que mi anterior investigacin sobre D.I.Pr. dans viene a ser ahora
confirmada por la autoridad del profesor Philip. En el caso de la sucesin danesa-
argentina, la unidad del derecho aplicable era posible. El ideal de Savigny poda
realizarse, el caso poda haber sido decidido aplicando derecho dans tanto en
jurisdiccin argentina como en Dinamarca. La respuesta depende, pues, de los casos.
B) Armona y efectividad de las decisiones
En otros casos, aplicar el derecho material sucesorio del ltimo domicilio del causante
no estara de acuerdo con el principio de la armona internacional de las decisiones o, al
menos, con el principio de una decisin efectiva. Imaginemos el caso de una persona que
fallece con ltimo domicilio en Londres y deja un inmueble en la Argentina. Si el juez
argentino aplicase el art. 3283 del Cdigo Civil, y, por ende, el derecho ingls, debera
considerar que el D.I.Pr. ingls, reenviar el caso al derecho argentino, porque aplicara
la lex situs a la herencia sobre inmuebles. De modo que aplicando derecho argentino, la
herencia sobre el inmueble argentino sera regida armnicamente tanto en
jurisdiccin inglesa como en la Argentina. Pero supongamos por un instante que en el
caso anterior el inmueble estuviese en Pars. Si el juez argentino aplicara el derecho
material ingls en virtud del art. 3283 del Cdigo Civil argentino, su decisin sera
abstracta. Tanto en jurisdiccin inglesa como en jurisdiccin francesa aplicaran la lex
situs. El juez argentino debera aplicar derecho francs.
Supongamos ahora que el inmueble sigue en Pars, pero el causante es italiano y
fallece con ltimo domicilio en Italia. El juez argentino, en virtud del art. 3283 citado,
aplicara derecho italiano. El juez italiano tambin aplicara derecho italiano. Pero, seran
reconocidas las sentencias argentina o italiana en Francia, pas en donde est radicado
el inmueble? Esta cuestin es decisiva desde el punto de vista de la efectividad de las
sentencias pronunciadas. Si los jueces franceses no reconocieran sentencias extranjeras
fundadas en otro derecho que no sea el francs para determinar la sucesin sobre
un inmueble francs, qu sentido tendra pronunciar una sentencia sobre la base del
derecho italiano? Seran pronunciamientos abstractos, es decir, no seran soluciones.
Veremos seguidamente qu procedimientos tcnicos podran conducirnos a una decisin
efectiva o, al menos, a no pronunciar una sentencia intil.

C) Reenvo
Estas ideas han sido expuestas por el autor de la presente obra en su estudio "Nuevas
perspectivas en el derecho sucesorio internacional. Ms all de la antinomia unidad-
pluralidad a travs del reenvo", publicado en J.A., diario del 15 de julio de 1975. Hemos
podido comprobar que estas ideas tuvieron ya algn eco en el IV Congreso Ordinario de
la Asociacin Argentina de Derecho Internacional, realizado en Santa Fe en septiembre
de 1977 (ver Hooft, Sucesin hereditaria. Jurisdiccin internacional y ley aplicable,
Buenos Aires, 1981, pg. 61). El mismo profesor Hooft, de Mar del Plata, presta particular
atencin al principio de efectividad (ob. cit., pgs. 64 y sigs.). Cabe esperar ahora la
palabra decisiva de la jurisprudencia.

D) Reciprocidad
Resulta difcil pensar en un sistema adecuado de armona internacional de decisiones
sin reciprocidad. El fundamento de la reciprocidad no radica aqu en la
cortesa internacional, sino en el principio de efectividad, pues cmo lograramos
armona internacional de decisiones sin ciertas reglas concertadas, de reconocimiento
recproco? El ideal de Savigny es an actual: hay que unificar normas de conflicto que
determinen de modo uniforme el derecho aplicable a la herencia. Ser tan difcil esto? Si
los pases quisieran, creo que no. Hemos de propiciar una armonizacin internacional,
porque si bien es cierto que el "ambiente de tolerancia es el resultado de las medidas de
tolerancia" (Goldschmidt), estas medidas no pueden ser adoptadas slo por alguno o por
unos pocos. Sencillamente, porque entonces tampoco se alcanzara el ambiente de
tolerancia. Es preciso unificar. As se ve cun horroroso es que en un tratado internacional
(Tratados de Montevideo de 1889 y 1940) se adopte el ms crudo criterio fraccionador de
la herencia latinoamericana.

E) La cooperacin de las organizaciones internacionales

Esperemos que la quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr.
(CIDIP V), convocada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados
Americanos, d comienzo a esta necesaria labor. Sin unificacin efectiva no habr D.I.Pr.
posible. Insisto nuevamente en construir el futuro D.I.Pr. mediante la cooperacin de las
organizaciones internacionales. El tratamiento de la herencia multinacional reclama esta
ptica y este esfuerzo de cooperacin. Para solucionarla adecuadamente, esto es,
conforme a su naturaleza, slo el punto de vista internacional es el real. Las perspectivas
nacionales son fraccionadoras por su tendencia a la lex fori. Tienden a contemplar la
herencia multinacional como un conjunto de herencias nacionales partidas. Pero como la
herencia multinacional no es as, la perspectiva puramente nacional, unilateral, es irreal.
Considera la parte como si fuera el todo.

III. Calificacin de la herencia en el derecho internacional privado. Ms all de la

antinomia unidad-pluralidad sucesoria

A) El caso "Daniel Bautista Lemos"

Daniel Bautista Lemos otorg en la ciudad de Vigo, Espaa, testamento por acto
pblico. Por l dispuso de sus bienes en Espaa, ordenando que "pasen a los Hermanos
de San Juan de Dios de Vigo", y de todos los bienes radicados en territorio argentino
sin excepcin alguna, mandando que pasen al Patronato de la Infancia de dicha Nacin
en Baha Blanca. Por aqul tambin nombr un albacea para ejecutar su testamento en
Espaa con relacin a los bienes all radicados, y otro en la Argentina, con el mismo fin,
para la masa de bienes en ella situada, concedindoles amplias facultades de
administracin y disposicin. El testador igualmente prohbe a dicho Patronato de la
Infancia de Baha Blanca, pueda exigir cuentas al citado comisario, Martn Miravalles el
albacea instituido para los bienes argentinos, bajo ningn pretexto, por ser igualmente
tal seor persona de la total confianza del otorgante. En el mismo testamento, Bautista
Lemos lega al albacea Miravalles la cuarta parte de los bienes sitos en la Argentina.
El 11/X/1969, domiciliado en Espaa, fallece el testador. Previa declaracin de validez
formal del testamento, se inicia el proceso testamentario ante los tribunales del
Departamento Judicial de Baha Blanca (Argentina).
El Patronato de la Infancia se presenta aceptando la herencia bajo beneficio
de inventario, y pretende: a) la posesin de la herencia como heredera instituida; b) la
presentacin por el albacea de la documentacin que permita establecer el caudal relicto
en la Repblica y el suministro de otras informaciones, y c) la protocolizacin del
testamento en el registro que propone en la Repblica.
El albacea se opone a las peticiones del Patronato de la Infancia, pretendiendo: a) la
conservacin de la posesin de la herencia sobre la base de calificar a la pretensora
como legataria y de verificar la inexistencia de herederos legtimos ni instituidos (art. 3854,
Cd. Civ. arg.); b) la improcedencia de los requerimientos de rendicin de cuentas y
suministro de informaciones, fundada aqulla en la disposicin testamentaria prohibitiva,
y c)la improcedencia de la protocolizacin del testamento, por ser ste otorgado en acto
pblico.

B) La solucin del caso (determinacin de las consecuencias jurdicas de las

pretensiones)

1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento

a) Sucesin por muerte

El D.I.Pr. argentino someta la validez substancial del testamento y la sucesin por
causa de muerte ab intestato al derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte
(arts. 3283 y 3612, Cd. Civ. arg.). Pero aqu me refiero al D.I.Pr. argentino de
fuente interna legislativo-abstracta interpretado por la doctrina jusprivatista internacional
predominante. En cambio, el D.I.Pr. argentino judicial-concreto aplicaba derecho argentino
a inmuebles y muebles situados en la Repblica (pluralidad), a salvo excepciones. He
aqu la celebrrima antinomia en el D.I.Pr. argentino interno sucesorio.

b) Calificacin de la sucesin por muerte

 Aqu hemos de preguntarnos por el sentido del concepto jurdico abstracto
"sucesin" inserto en la norma indirecta del art. 3283 del Cdigo Civil. Qu derecho
define el concepto "sucesin"? Esta pregunta (calificacin) carece de respuesta normativa
en el D.I.Pr. interno legislativo-abstracto. Y, segn mi saber, esta carencia debe
predicarse tambin del D.I.Pr. judicial-concreto. No responde a la cuestin la calificacin
de derecho material sucesorio interno contenida en la norma del art. 3279. Obviamente,
esta norma no se refiere a un conflicto de calificaciones, sino tan slo a una calificacin
puramente interna. Por ello he aqu un supuesto de laguna histrica.
La cuestin de saber si el autor de la norma quiso realmente (interpretacin histrica)
establecer una calificacin de la situacin social problemtica (sucesin) captada en el
tipo legal de la norma indirecta (art. 3283), o si, al contrario, no previ el problema de
calificaciones (laguna histrica) por carecer de voluntad en absoluto sobre este punto
especfico de calificacin sucesoria, es muy dudosa. Si se admite la primera alternativa,
cabra afirmar que la norma indirecta misma ha establecido una calificacin autnoma
elaborada por el mtodo comparativo (derecho comparado). Ahora bien: aun con esta
calificacin autnoma, la norma indirecta no podra ofrecer ms que un concepto jurdico
de sucesin abstracto-general con miras a la dualidad de sistemas en el derecho
comparado sucesorio, que s conoca el autor de la norma, que luego se determinara en
un concepto especfico de sucesin; o un concepto especfico de los dos sistemas
ofrecidos concluido por mayora de pases que lo adoptasen en sus derechos sucesorios.
Pero, cmo sabemos si el autor de la norma decidi el cmputo por uno u otro concepto
especfico (personal o real)? Parece que ha jugado un papel decisorio el concepto
especfico argentino (ius fori) en dirimir el cmputo (sucesin personal). Esta suposicin
es razonable, pero lleva irremisiblemente a teir la calificacin
pretendidamente autnoma de calificacin fori. De modo que o bien concebimos la
calificacin autnoma como concepto abstracto-general sucesorio, o bien la
determinacin autnoma especfica es el velo de una calificacin fori. En el primer
supuesto habra que determinar el concepto abstracto segn un criterio de ius causae. Es
en este sentido que a la calificacin autnoma puede compadecrsela con la tesis del
texto y sus consecuencias. En esta direccin, tambin cabe afirmar que el autor de la
norma tuvo una voluntad imprecisa o inespecfica determinable por especificacin (cfr.,
sobre precisin de la norma, Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho. La teora
trialista del mundo jurdico y sus horizontes, 6 ed., n 290; y sobre especificacin de
conceptos jurdicos abstractos, Karl Engisch, La idea de concrecin en el derecho y en la
ciencia jurdica actuales, trad. Juan Jos Gil Cremades, Universidad de Navarra,
Pamplona, 1968, cap. VI, pgs. 277 y sigs.). Si se admite la laguna histrica (juzgo ms
probable que el autor de la norma haya carecido directamente de una voluntad de
calificacin), la elaboracin de la "norma" debe estar arreglada al texto. He aqu un caso
lmite, porque no se trata estrictamente de la elaboracin de una norma entera carente en
el ordenamiento. Ms correcto parece afirmar que se trata de la determinacin
por precisin de la norma indirecta imprecisa (3283). Pero esto supone una voluntad
imprecisa del autor de la norma, y hemos concluido en la probable carencia de voluntad
suya en este punto. Es difcil enmarcar, no slo la solucin, sino tambin el problema del
caso. Parece que hay una laguna histrica chica en la norma indirecta. Esta cuestin
merece un estudio ms detenido y profundo. Si hoy tuvisemos que dictar la
norma indirecta (conociendo los estudios actuales sobre calificaciones en D.I.Pr.), no se
podra pensar en carencia de voluntad de su autor o, por lo menos, no se
podra suponer (interpretacin histrica) tal carencia. La calificacin autnoma debera
establecer un concepto abstracto "sucesin por muerte" y dar un criterio para especificar
aqul segn ius fori o ius causae (este segundo es el ms justo, en mi opinin, como
criterio especificador; cfr. mi estudio "Problemas de Derecho Internacional Privado",
en J.A., 8-1970-101, "II. Calificaciones"). En nuestro caso, una calificacin autnoma
sobre derecho sucesorio comparado argentino-espaol (v. estudio cit.) es posible sobre la
base de dos calificaciones analgicas civiles espontneamente unificadas: ambos
derechos sucesorios califican la "sucesin por muerte" como "sucesin personal
universal".
Cmo se ha de colmar esta laguna?
Hay que recurrir, por analoga, a una norma de D.I.Pr. interno que contenga una
solucin de un conflicto eventual de calificaciones. Es posible hallar tal norma? Juzgo
que s: la norma del art. 10 del Cdigo Civil, que resuelve la calificacin de los inmuebles
por el derecho del lugar de su radicacin. Y como es este derecho el aplicable
al inmueble ut singuli, la calificacin se resuelve por el ius causae. Trasplantemos ahora la
solucin de ius causae al conflicto de calificaciones sucesorio.
El derecho sucesorio material del ltimo domicilio del causante define el concepto
jurdico abstracto "sucesin" de la norma indirecta argentina (ius causae). El criterio de
calificacin en el D.I.Pr. interno argentino es el ius causae.
Ahora bien: este ius causae (del ltimo domicilio) puede estructurar la sucesin por
muerte ya por el sistema romano personalista de sucesin universal, ya por el sistema
adquisitivo germnico singular. En aqul, la transmisin de las relaciones jurdicas del
causante a los sucesores (herederos) se obra activa y pasivamente antes de la
efectiva liquidacin de la herencia, aunque sujeta a renuncia. En el sistema adquisitivo, la
"herencia", es el "claro balance de la propiedad que se dej despus de que las deudas y
legados han sido pagados, y que tiene que ser entregada por el ejecutor (o administrador)
al heredero"; ste "es simplemente un legatario residual". En el sistema romano hay un
patrimonio en conservacin y a la espera de refundirse con el del sucesor a ttulo
universal. En el sistema adquisitivo hay un patrimonio en liquidacin, que el ejecutor
propietario transmite singularmente a los beneficiarios.
La norma de conflicto sucesoria capta el elemento normativo del tipo legal "sucesin al
patrimonio" en sentido indeterminado abstracto. Pero su calificacin ha de ser hallada por
la determinacin especificadora segn un criterio directivo de delimitacin. As, el
concepto jurdico general "sucesin al patrimonio" de la norma (art. 3283) ser
determinado segn el criterio directivo del ius causae (del ltimo domicilio del causante)
como concepto jurdico especfico "sucesin personal" o "sucesin real".
Esta determinacin especificadora permite alcanzar soluciones normativas ms
ajustadas al caso (desfraccionamiento de la justicia). Con ella, adems, se intenta
trascender ms all de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria internacional
para trasladarla y enclavarla en su mbito propio: los derechos materiales sucesorios. Se
quiere eliminar con aquella determinacin calificativa por especies la antinomia unidad-
fraccionamiento, que se refleja en el D.I.Pr. por influjo e incidencia directa de
calificaciones sucesorias materiales en conflicto ("sucesin personal", "sucesin real"). Es
cierto que por este camino no podemos eliminar la escisin sucesoria en el propio D.I.Pr.,
pero ello no se le ha de objetar a este mtodo concretamente.
Un sistema sucesorio conflictual unitario, sin perder este carcter, podra atender la
escisin de un sistema conflictual extranjero acudiendo al reenvo, imitando la probable
sentencia del juez extranjero.
Calificada la situacin del tipo segn su ius causae civil, es posible luego aplicar
un D.I.Pr. extranjero? Fallece una persona con domicilio pstumo en Buenos Aires,
dejando un inmueble en la Argentina y otro en Francia. El juez argentino califica la
sucesin por muerte como "sucesin personal" (derecho sucesorio argentino del ltimo
domicilio). Esta calificacin como transmisin personal universal y abstracta de relaciones
jurdicas, impide tomar en cuenta, en la consecuencia de la norma indirecta argentina
aplicable (3283), el propio D.I.Pr. argentino judicial que contiene la solucin de
fraccionamiento, y aplicar al inmueble situado en Francia D.I.Pr. francs (reenvo) y, en
consecuencia, derecho sucesorio francs, ya que el D.I.Pr. francs sucesorio contiene la
escisin para los inmuebles? La respuesta, en el caso, parece negativa. Cmo se habra
de partir de un D.I.Pr. argentino abstracto y unitario (3283) y de un D.I.Pr. argentino
concreto pluralista? No es este caso un ejemplo apropiado. Si aquella persona muere
domiciliada en Espaa y deja un inmueble en Francia, el juez argentino califica la
sucesin como personal, pero supuesta la nacionalidad francesa del causante, podra
admitir la escisin del D.I.Pr. francs, al que probablemente se remitira el juez espaol
luego de haber calificado la herencia por derecho sucesorio espaol? sta es la cuestin
que se afirma en el texto precisamente. Confrontar, con respecto a D.I.Pr. comparado
(imprescindible para la casustica), la obra de Vicente L. Sim Santonja, Derecho
sucesorio comparado. Conflicto de leyes en materia de sucesiones, Madrid, 1968;
adems, Alfred E. von Overbeck, "Divers aspects de l'unification du Droit International
Priv, spcialement en matire de successions", en Recueil des Cours de la Academia de
Derecho Internacional de La Haya, t. 104 (1961-III), pgs. 259 a 631; M. Ferid y K.
Firsching, Internationales Erbrecht, 5 vols., 2 ed., Munich, 1967; M. Ferid, Vorschlge und
Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Erbrechts, Berlin-Tubinga, 1969; el
mismo autor, "Le rattachement autonome de la transmission successoral en
droit international priv", en Recueil des Cours, cit., t. 142 (1974-II), pgs. 71 a 202, y la
bibliografa citada en las pgs. 200 a 202.
Comparemos esto con lo expuesto infra, V.

c) Calificacin de la sucesin testamentaria espaola

La sucesin testamentaria espaola es calificada por especificacin del concepto
general "sucesin al patrimonio" de la norma indirecta argentina (art. 3283, Cd. Civ.)
segn el derecho del ltimo domicilio del testador (a su muerte). Supuesto ste en
Espaa, se la califica por derecho espaol. El derecho espaol reglamenta y califica.
Supuesta la vecindad civil local del causante en Vigo (Pontevedra, Galicia), con arreglo
al art. 15, Cdigo Civil espaol, hay que remitirse al derecho interregional espaol (art. 14,
Cd. Civ. esp.) sucesorio, deducido del D.I.Pr. espaol sucesorio (art. 10, ap. 2, Cd. Civ.
esp.), que somete la sucesin al derecho foral gallego ordenado en la Compilacin de
Derecho Civil Especial de Galicia del 2/XII/1963 y, supletoriamente, al derecho civil
espaol uniforme (Cd. Civ. esp. del 24/VII/1889). La citada Compilacin carece de norma
de calificacin material de la herencia. En cambio, s la contiene el derecho comn
espaol supletorio. ste califica la sucesin espaola como "los derechos a la sucesin de
una persona..." (art. 657, Cd. Civ. esp.; la bastardilla es nuestra).
Ahora, nuestro concepto general "sucesin al patrimonio" est determinado por el
concepto especfico "sucesin de una persona".
d) Reglamentacin de la sucesin testamentaria espaola
Una vez calificada la testamentara espaola como sucesin personal universal, cabe
juzgar el contenido de las disposiciones testamentarias por el derecho espaol.
Ensayemos la construccin del silogismo de subsuncin del caso juzgado en la
norma indirecta sucesoria argentina.
1) La validez substancial del testamento est regida por el derecho (conectado) del
domicilio del testador (punto de conexin) al tiempo de su muerte (determinacin temporal
del punto de conexin), calificndose la sucesin testamentaria por el mismo derecho
domiciliario en el momento decisivo (norma construida sobre la base de los arts. 3283 y
3612, Cd. Civ. arg.).
2) El Patronato de la Infancia pretende la declaracin de heredera y la posesin de la
herencia en la sucesin testamentaria de una persona domiciliada en Espaa al tiempo de
su muerte. El albacea instituido en el testamento pretende la declaracin de legataria de
la Asociacin del Patronato de la Infancia y la conservacin de la posesin de la herencia.
3) Luego, las pretensiones estn regidas por el uso jurdico espaol, ya que ataen a la
validez material de la sucesin testamentaria.
Ahora bien:
1) si las pretensiones estn regidas por el uso jurdico espaol;
2) el juez espaol, muy probablemente, declarar a la Asociacin legataria de parte
alcuota, manteniendo al albacea en la posesin de la herencia;
3) el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez espaol.
El testador ha distribuido la herencia (bienes y derechos, deudas y obligaciones como
totalidad; art. 659, Cd. Civ. esp.) en dos legados. Por un legado, los bienes sitos en
Espaa; por el otro, "todos los bienes radicados en territorio argentino sin excepcin
alguna...". De este ltimo desprende una cuarta parte, legada al albacea en la Repblica.
El testador omite sin embargo, establecer reglas de contribucin en las deudas y
gravmenes de la herencia. Hay que colmar esta laguna del testamento.
Nuevamente hay que recurrir al derecho espaol sucesorio judicial-concreto. Segn
ste, "se prorratean las deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a proporcin de
los herederos...", resolucin tomada en virtud del decisivo precepto normativo del art.
891, Cdigo Civil espaol: "Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn
las deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a proporcin de sus 'cuotas', a no
ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa".
La necesidad de fijar esta proporcin en la contribucin de bajas obliga a establecer
la cuota parte del legado con relacin a la totalidad del acervo activo. De aqu que sean
calificados de legatarios de partes alcuotas. El legatario de parte alcuota es adjudicatario
de la fraccin del activo que resulte despus de pagar las deudas del causante y las
obligaciones hereditarias.
Jurisprudencia espaola sobre el legado de parte alcuota: a)Calificacin del legado de
parte alcuota: "Dentro de la dogmtica de nuestro Cdigo Civil, para que pueda ser
calificado de heredero el llamado a una sucesin ha de reunir un doble
requisito: a) carcter universal del llamamiento, y b) que tenga lugar el mismo a ttulo de
herencia y no de legado, es decir, voluntad evidente de asignar al sucesor nombre y
carcter de heredero (art. 668), de tal forma que si el primer requisito no mediare, y en
lugar de atribucin universal el llamamiento se limita a circunscribirse a cosa cierta y
determinada, no habra heredero sino legatario (art. 768), y si falta el nomen juris, es
decir, la expresin formal en el testamento de asignar este carcter de universalidad al
sucesor, estaremos en presencia de un legado que, si estriba en una cuota, ser el
legado de parte alcuota de tradicin en nuestro derecho, tesis confirmada por la ms
reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente en la sentencia del
16/X/1940, corroborada por la sentencia del 11/I/1950, en la que sin dejar de valorar el
criterio objetivo latente en el derecho comparado, se reafirma el carcter espiritualista de
la sucesin en nuestro sistema civil tradicional y actual, en el cual la voluntad del causante
tiene rango de ley en la sucesin, y a ella, y a la intencin evidente del testador, ha de
supeditarse para definir la naturaleza del derecho de los llamados a la herencia"
(sentencias del 30/VI/1956 y 22 y 24/I/1963, cit. en Bonet Ramn, pgs. 513 y 514). "El
legatario de parte alcuota adquiere una condicin asimilable a la de heredero a beneficio
de inventario, porque si con relacin a los sucesores est constituida la herencia por el
haber lquido que resulta despus de deducir las cargas, necesariamente el legatario de
parte alcuota, supeditado, como el derecho, a la liquidacin del caudal hereditario, habr
de participar en ellas proporcionalmente a su cuota hasta el lmite de su haber lquido y
nada ms" (sentencia del 16/X/1940). Cfr. crticas en Ossorio Morales, en Rev. Gen. de
Leg. y Jur., 1941, I, pg. 148; Bonet, Rev. Der. Pr., 1941, pgs. 40 y sigs.; Puig
Brutau, ob. cit., pg. 91, tilda la sentencia del Tribunal Supremo de "imprecisa
y excesiva". b) Consecuencias jurdicas de la calificacin: 1) La pretericin de un
legitimario produce la nulidad de la institucin de heredero y slo provoca la reduccin del
legado de parte alcuota para mantener la integridad de las legtimas (sentencia del
15/I/1918, en Jur. Civ., t. 60, n 18, pg. 110). 2) Participa el legatario de parte alcuota de
los gastos de particin (sentencia del 11/I/1950, en Jur. Aranzadi, 1950, n 21). 3) Se le
anteponen los crditos contra el testador, las legtimas y sus suplementos y los legados
de otra clase (art. 887), porque no estn supeditados a la liquidacin. 4) No pueden ser
demandados ni demandantes por los acreedores o contra los deudores del causante. 5)
Intervienen en la particin (art. 1083, Cd. Civ. esp.) en operaciones de avalo,
liquidacin y comprobacin del valor de las hijuelas. Es dudoso si pueden discutir la
composicin del lote que se les adjudique. Doctrina en contra facultando al albacea o
herederos. 6) Derecho de acrecer: 6a) si toda la herencia se ha distribuido en cuotas, la
vacancia de una no acrecer a las otras (arts. 764, II; 982, 983, Cd. Civ. esp.), pasando
a los herederos ab intestato; 6b) si se ha instituido toda la herencia al as nombrado, pero
gravndolo con algn legado de parte alcuota, la caducidad de este legado beneficia al
gravado. Entre legatarios parciarios el derecho de acrecer es igual que para los herederos
(art. 987, Cd. Civ. esp.). 7) Si todos son legatarios de partes alcuotas, podra funcionar
entre ellos el retracto sucesorio del art. 1067, Cdigo Civil espaol (doctrina Vallet de
Goytisolo; no he registrado jurisprudencia especfica). 8) No acta para ellos la
transmisin posesoria llamada civilsima. 9) Hace suyos los frutos de su cuota. 10) Carga
con el commodum y periculum de su alcuota parte.
Doctrina espaola: Muy especialmente he seguido a Puig Brutau, ob. cit.; adems la
bibliografa de derecho sucesorio espaol citada en Puig Brutau, y, en especial, ngel
Olavarra, "Notas sobre el legado de parte alcuota", Rev. Der. Pr., mayo 1953, pg. 414;
Juan Latour Brotons, "El legado de parte alcuota", Rev. Der. Esp. y Am., enero-marzo
1960, pgs. 3 y sigs.
 La manutencin del albacea en la posesin de la herencia es una consecuencia de la
calificacin anterior. Sobre l pesa, segn el derecho espaol, la "conservacin y custodia
de los bienes" (art. 901, ap. 4); en nuestra hiptesis, sin injerencia de herederos. Pero
esta conclusin debe estar fundada en las consideraciones siguientes.

e) Calificacin del albaceazgo de testamentara espaola

Puesto que el derecho espaol califica la sucesin como transmisin personal universal
de un patrimonio, es aquel derecho el llamado igualmente a calificar el albaceazgo de una
testamentara espaola. La calificacin se har segn el uso jurdico espaol.
El albacea es un representante del testador en todas sus relaciones jurdicas o en las
formales si existe heredero, que es el representante material, representacin que tiene
su origen en un negocio jurdico unilateral, no en un mandato, y a la que se le reconoce
efectos jurdicos cuando se ha extinguido la personalidad del causante con su muerte.
"Aun cuando la naturaleza jurdica del albaceazgo es una de las ms debatidas en el
terreno cientfico, existiendo sistemas que consideran al albacea como sucesor mortis
causa (teoras del fideicomiso, de la fiducia y de la institucin modal), algunos basados
en los conceptos del rgano y del oficio (teoras del rgano, de la tutela y del oficio),
otros fundados en la idea del mandato (teoras del arbitraje, del mandato en sentido
estricto y del cuasicontrato), y muchos ms que descansan en la idea de
representacin (teoras de la representacin de los legatarios, de los herederos, de la
herencia y del testador), si bien la ms aceptable sea la que ve en el albacea un
representante del testador en todas sus relaciones jurdicas o en las formales si existe
heredero, que es el representante material, representacin que tiene su origen en un
negocio jurdico unilateral, no en un propio mandato, a la que se reconocen efectos
precisamente cuando ya se ha extinguido la personalidad del causante por su muerte,
anlogamente a la hiptesis de representacin del nasciturus reconocida por la ley, en
la cual, segn nuestro Cdigo, tampoco existe personalidad, esta controversia
necesariamente ha tenido que trascender a la doctrina legal, que no ha seguido en la
apreciacin del problema una orientacin invariable, habiendo sostenido esta Sala con
alguna reiteracin que los albaceas son verdaderos mandatarios del testador, y no de
los herederos, sindoles por tanto aplicables los preceptos del Cdigo Civil relativos al
mandato, y en otras ocasiones haciendo salvedad a esta doctrina, ha declarado que el
albaceazgo es un mandato de naturaleza especial, y por tanto no puede aplicrsele los
artculos que regulan el mandato propiamente tal, ni cabe establecer para ese cargo las
relaciones que existen entre mandante y mandatario, habiendo cerrado el ciclo
evolutivo la sentencia del 2/III/1935, al afirmar que la tesis de que el albacea sea
mandatario del testador no es rigurosamente exacta y est hoy abandonada o muy
atenuada por la doctrina cientfica y por la misma jurisprudencia" (sentencia del
18/XII/1958, tomada de Bonet Ramn, ob. cit., pg. 690, pero registrada tambin en R.
Aranzadi, n 4200).
El albacea universal est autorizado para ejecutar totalmente el testamento. El
particular es nombrado sin otorgamiento de facultades; tiene slo las legales (art. 894,
Cd. Civ. esp.). A mrito de esta calificacin, las facultades y obligaciones de ambos
albaceas instituidos estn regidas por el derecho sucesorio espaol.
f) Reglamentacin del albaceazgo ejercido en la Argentina
Dado que el testador no ha establecido claramente la solidaridad de los albaceas
nombrados, limitndose a su designacin, se los ha de entender nombrados
mancomunadamente (art. 897, Cd. Civ. esp.).
Segn el derecho espaol reglamentador, en nuestro caso, los albaceas debern dar
cuenta de su encargo al juez, por ausencia de herederos. Una disposicin del testador
que sea contraria a esta obligacin de rendir cuentas es nula (art. 907, Cd. Civ. esp.).
La cuarta parte del legado conferida al albacea tambin tiene carcter de alcuota, y ha
de ser calificada, adems, como remuneratoria (art. 908, ap. 2, Cd. Civ. esp.). Esto
origina otra consecuencia jurdica importante. En caso de no haber bienes de la herencia
para cubrir todos los legados, el legado remuneratorio ocupa un rango prioritario en el
pago con relacin a los dems legados (art. 887, Cd. Civ. esp.).

2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento

a) El testamento como ttulo abstracto

El testamento otorgado en Vigo, Espaa, resultara formalmente vlido en el D.I.Pr.
argentino judicial-concreto si fuese hecho en las formas ordenadas por el derecho del
lugar de residencia; al parecer, por el derecho foral gallego (pero ste carece de normas
pertinentes), o por el derecho de su nacin derecho espaol, o por las formas legales
argentinas, segn aplicacin de la norma indirecta abstracta del art. 3638.
Sin duda, el testamento otorgado por acto pblico en forma abierta, ante
notario autorizante territorialmente competente (arts. 694 y conc., Cd. Civ. esp.) segn el
derecho sucesorio comn espaol (nacionalidad del otorgante presupuesta), el cual
coincide con su derecho domiciliario por ser aqul supletorio del foral gallego en la
materia, es vlido.
El testamento no individualiza, en el caso del juzgado, bienes muebles ni inmuebles
ciertos, operando tan slo una transmisin abstracta de partes alcuotas. Por l no se
constituye ningn derecho real sobre cosa determinada alguna, sino participaciones
abstractas de una eventual fraccin lquida. Por esta razn, no corresponde ordenar en la
Argentina la protocolizacin de un testamento que ha sido otorgado en Espaa en forma
vlida.
b) La particin como ttulo concreto
La particin es, en cambio, determinativa o especificativa de derechos. La particin
opera la modificacin de un derecho impreciso en otro que se individualiza y concreta
sobre bienes ciertos. En el caso, slo por la particin aparecen titularidades reales
concretas sobre cosas ciertas.
La calificacin y las consecuencias jurdicas de la particin hereditaria tambin estn
regidas por el derecho sucesorio espaol. Las cuestiones procesales de la particin se
rigen por el ius fori. Son cuestiones procesales de la particin: el nombramiento de
partidor, plazos de presentacin de la particin (cuenta particionaria), desempeo del
cargo, su notificacin y plazos para su impugnacin; pero la resolucin de la impugnacin
del contenido de la particin ser juzgada por el ius causae. En nuestro derecho procesal
sucesorio, el partidor deber tener ttulo de abogado. Y en casos jusprivatistas con
elementos extranjeros, sera loable el nombramiento de abogados con especial versacin
en D.I.Pr.
Salvo convenio privado de particin presentado en instrumento privado al juez de la
sucesin, las particiones extrajudiciales de herencia sern formalizadas en escritura
pblica (art. 1184, Cd. Civ. arg., reformado por ley 17.711).

C) Crtica de la sentencia

1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento

a) Calificacin de la sucesin
La sentencia (consid. 4 del voto a la 1 cuestin del juez Dr. Plner) califica la sucesin
al patrimonio determinando el "patrimonio" por el concepto jurdico argentino (fori) de la
norma del art. 2312 del Cdigo Civil argentino. Comparmoslo crticamente con
lo expuesto.

b) Reglamentacin de la sucesin
La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legislativo-abstracto y doctrinal
y los precedentes de ese mismo tribunal, la norma indirecta aplicable a la sucesin mortis
causa: el art. 3283 del Cdigo Civil argentino. sta deba conducir a la aplicacin del uso
jurdico espaol. Pero el mismo considerando se aparta de esta remisin y aplica
llanamente derecho argentino sucesorio, calificando de legataria de bienes ciertos a la
Asociacin del Patronato de la Infancia sobre la base del art. 3718 del Cdigo Civil
argentino. En cambio, segn nuestra subsuncin propuesta llegamos a la "aplicacin" del
art. 891 del Cdigo Civil espaol, calificndola de legataria de parte alcuota.
La sentencia (consid. 5) aplica al albaceazgo de la sucesin espaola, a cumplir en la
Argentina, derecho sucesorio argentino. El albacea de la sucesin personal espaola no
es el ejecutor fiduciario de la liquidacin mortis causa anglosajona de bienes. Debe
regirse por la ley de la sucesin.

2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento

La calificacin del legado como de bienes ciertos conduce a la sentencia a considerar
el testamento otorgado ante notario en Espaa como ttulo traslativo de un derecho real
sobre inmuebles radicados en la Argentina (consid. 6). De este supuesto se seguira
correctamente la consecuencia jurdica de protocolizacin (arts. 10 y 1211, ambos del
Cd. Civ. arg.). Pero el derecho espaol aplicable al testamento y particin considera a
sta como ttulo individualizador de derechos reales sobre cosas. A la forma de la
particin s hay que aplicarle derecho argentino, en cuanto adjudique dominio
de inmuebles sitos en la Argentina. Y la cuenta particionaria deber, entonces, ajustarse a
la forma de la Repblica, porque adems ser muy probablemente presentada ante el
juez argentino en Baha Blanca.

IV. Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional. Ms all de la

unidad o pluralidad mediante el reenvo

A) El caso "Pablo Einar Klausen Andersen"

Soren Henning Molgaard, por sus nietas Lisbeth y Brigitte Klausen Andersen, otorg
mandato al doctor Toms Fuentes Bentez para promover el juicio sucesorio de los padres
de aqullas, Pablo Einar Klausen Andersen, fallecido en Aarhus, Dinamarca, y Lilian
Molgaard de Andersen, fallecida en Copenhague. El apoderado se present ante los
tribunales de Mar del Plata y solicit que se declarase abierto el juicio sucesorio de los
causantes domiciliados en Dinamarca al tiempo de fallecer, dejando como nicos bienes
relictos ciertos inmuebles en la ciudad de Necochea. El juzgado de primera instancia se
declar incompetente para entender en la causa sucesoria, en razn de que los domicilios
pstumos de los causantes se hallaban en Dinamarca, pas tambin del domicilio de los
herederos. La Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial
de Mar del Plata confirm la decisin de primera instancia. La Suprema Corte de la
provincia de Buenos Aires revoc, por la sentencia que estudiamos, el pronunciamiento
apelado, declarando competente al tribunal argentino de Mar del Plata para entender en el
juicio sucesorio. Bien se advierte la ndole binacional, argentino-danesa, del caso
sucesorio, y el problema principal planteado, esto es, la jurisdiccin internacional del juez
argentino del lugar de radicacin de inmuebles para conocer en el caso. Sin embargo, por
la vinculacin que hicieron los jueces de la causa entre aquel problema jurisdiccional y
otro, relativo al derecho aplicable a la herencia internacional, no podremos dejar de
estudiar ambos, cualquiera que sea el acierto o error alcanzado al vincular aquellas
cuestiones distintas. Adelantemos desde ya que aun siendo diferentes tales cuestiones,
las relaciones que las unen y distinguen conciernen a la existencia y razn de ser mismas
del D.I.Pr., por lo que no cabe desconsiderar aquellas relaciones.
Tambin es fcil advertir que al caso debe resolvrselo segn las normas de
jurisdiccin internacional argentinas y de D.I.Pr. argentino. No obstante, de entrada surge
una preocupacin razonable: nada tendr que ver el derecho dans con el caso
binacional? Sin duda, un estudio profundizado del caso contara con fuentes de
conocimiento comparativas, aunque slo sea para contemplar desde las dos perspectivas
nacionales las posibles soluciones del conflicto. Empero, hemos de confesar directamente
que un estudio comparativo adecuado nos obliga en esta hiptesis a una
labor extraordinaria. Si ya nos exige cierto esfuerzo investigar el derecho espaol, francs
o alemn, cunto ms acercarnos siquiera al derecho dans!
De todos modos, veamos, lo ms de cerca posible para m, algunas fuentes de
conocimiento del derecho dans. La ya citada obra de Sim Santonja, contiene dos
captulos relativos al derecho material sucesorio dans y noruego (pgs. 461/479). Para
normas de conflicto danesas se puede recurrir al libro de Allan Philip, Dansk international
privatog procesret, Copenhague, 1971, y a la obra de Makarov, Quellen
des internationalen Privatrecht, Berlin-Tubinga, 1953, t. I, "12. Dnemark", y la bibliografa
citada. En francs, M. Synnestvedt, Le droit international priv de la Scandinavie, Paris,
1904. Adems, Holger Federspiel, Den internationale Privatret i Dammark, Copenhague,
1909; Ernst Rabel, The conflict of laws. A comparative study, vol. IV, 1958, pg. 257.
Ver Revue de Droit International Priv (Darrs), 1910, pg. 508.

B) Jurisdiccin internacional argentina en juicios sucesorios

1. Normas especficas de jurisdiccin internacional

Al caso en examen no se lo resuelve en el mbito de aplicacin espacial de los
tratados de Montevideo, sencillamente porque Dinamarca no es parte en ellos. Hemos de
recurrir al Cdigo Civil argentino. Su art. 3284 podra ser interpretado literalmente como si
fuese slo una norma de competencia territorial interna. Pero por su ubicacin sistemtica
en el cdigo junto a las normas indirectas de los arts. 3283 y 3286, por la misma nota al
art. 3284 y por la inconstitucionalidad de esta norma, que invadira las competencias
provinciales si se la entendiese como disposicin procesal de competencia interna (ver
Goldschmidt, Derecho internacional privado. Basado en la teora trialista del mundo
jurdico, Depalma, 4 ed., 1982, pg. 381, n 310), es razonable concluir que se trata de
una norma de jurisdiccin internacional. Ahora bien: la jurisdiccin internacional del juez
del ltimo domicilio del causante no puede concebirse como exclusiva y excluyente de
toda otra. Por consiguiente, resta an saber qu contactos pueden determinar otras
jurisdicciones concurrentes con la del juez del ltimo domicilio del causante.
No parece dudoso que tienen gran fuerza localizadora de la jurisdiccin los lugares en
los cuales se asientan bienes. Se puede fundar esta jurisdiccin con base patrimonial en
el art. 16, ley 14.394. Tal "foro de patrimonio" y su fundamento normativo slo podra
alcanzrselos por aplicacin analgica de la norma recin citada a las causas sucesorias,
ya que especficamente se la dict para determinar la jurisdiccin, y de modo subsidiario,
en causas de ausencia con presuncin de fallecimiento. Ante la carencia de normas
que indiquen especficamente diversos foros concurrentes en la esfera internacional para
juicios sucesorios, creo ms ajustado el procedimiento analgico que integra el vaco con
las normas de jurisdiccin internacional relativas a procesos sucesorios de los tratados de
Montevideo (art. 66 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y art. 63 del
Tratado de 1940). Dichas normas abren tantos foros sucesorios cuantos lugares de
radicacin de bienes hereditarios existan. Y, adems, son de mayor proximidad analgica
con la materia lacunosa (causas sucesorias internacionales). (Sobre proximidad
analgica, ver nuestro estudio "Jurisdiccin internacional y competencia interna", en J.A.,
11-1971-195 y sigs.).

2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas de normas de derecho internacional

privado
Las normas de conflicto o indirectas de D.I.Pr. indican el derecho aplicable al caso.
Ante carencias de normas de jurisdiccin internacional, se ha recurrido a deducir estas
normas de jurisdiccin de aquellas normas de conflicto. As, si una controversia est
regida por el derecho material de un pas, los jueces de ese pas tienen
jurisdiccin internacional para conocer en la causa. Al revs, de la circunstancia de que un
juez nacional resulte dotado de jurisdiccin internacional en un caso no se sigue,
necesariamente, la consecuencia de que aplicar al caso el derecho material del pas al
que dicho juez pertenece (sobre este delicado problema, cfr. nuestro estudio citado,
"Jurisdiccin internacional y competencia interna", lug. cit.).
Por ende, cuadra investigar qu derecho material (civil) resulta aplicable a la sucesin
de los causantes daneses iniciada en Mar del Plata segn nuestro D.I.Pr. As, ingresamos
nuevamente en el campo de batalla que se ha dado en llamar una "guerra de trincheras"
(cfr. Werner Goldschmidt, "Guerra de trincheras. Unidad o pluralidad en el derecho
sucesorio internacional", en E.D., 58-541, y el texto de la sentencia de la Suprema Corte
de la provincia de Buenos Aires que alude a anteriores frases de Goldschmidt). Hemos
recurrido al smil de "antinomia" para referirnos a la vexata quaestio de la unidad o
pluralidad sucesoria (ver nuestro estudio "Calificacin de la herencia en el D.I.Pr. Ms all
de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria", en J.A., 12-1971-592 y sigs.). Hay que
destinar todos los esfuerzos para superar dicha "antinomia", firmando la paz en la "guerra
de trincheras". A ese fin tienden las propuestas del presente estudio. Qu derecho rige la
herencia en el D.I.Pr. argentino?
C) Derecho aplicable a la sucesin internacional

1. Calificacin del concepto jurdico de "sucesin" segn el derecho material sucesorio

Parece muy claro que antes de aplicar nuestras normas de conflicto relativas a las
sucesiones (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ.), hemos de cerciorarnos de que la "cuestin
jurdica a resolver" sea una cuestin sucesoria, y no de otra naturaleza. He aqu, en su
misma raz funcional, el problema de la calificacin del caso en D.I.Pr. Cmo hemos de
saber si un caso multinacional planteado ante un juez argentino es un "caso" de
sucesiones o del rgimen patrimonial del matrimonio, o de donacin mortis causa, o de
contrato de herencia, o sencillamente de transmisin individual de un derecho real o
personal? Antes de poder aplicar el art. 3283 del Cdigo Civil, v.gr., se necesita saber si el
caso planteado responde a la descripcin del tipo legal o antecedente de esa norma de
conflicto. El "derecho a la sucesin del patrimonio del difunto" debe ser definido
(calificado) precisamente, a fin de subsumir una pretensin cuyo fundamento normativo se
basa en aquel tipo legal.
Comencemos por sealar que la norma del art. 3283 del Cdigo Civil, es de D.I.Pr.
Est destinada a funcionar en casos sucesorios multinacionales, o sea, en casos con
conexiones nacionales mltiples. Es posible que deba aplicrsela a sucesiones definidas
jurdicamente por otros derechos civiles vinculados al caso de modo distinto al que el
derecho civil argentino las califica. Reparemos en que el art. 3283 integra el primer ttulo
de la seccin primera del libro cuarto del Cdigo Civil. Esa seccin primera trata de "la
transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan". Y el
art. 3283 se refiere al "derecho de sucesin al patrimonio del difunto". Analticamente, se
observa claramente una causa de transmisin de derechos: la muerte de una persona
fsica. Hemos alcanzado afortunadamente un punto firme. La muerte natural (biolgica) de
una persona fsica es un concepto jurdico descriptivo, y no puramente normativo. Ahora
bien: si no queremos llevar las sutilezas hasta lmites intolerables de bizantinismo,
debemos reconocer la uniformidad jurdica del concepto biolgico de la muerte en el
derecho civil comparado. De modo que siempre que se trate de una sucesin
jurdica mortis causa, hemos de recurrir a los arts. 3283 o 3612 del Cdigo Civil. He aqu
una calificacin amplia de sucesin, especial para funcionar en el D.I.Pr., autnoma, que
concibe aquella "sucesin" como una relacin jurdica relativamente indeterminada, esto
es, slo determinada por la causa (muerte de una persona fsica) e indeterminada por lo
que se relaciona con el objeto de la transmisin sucesoria. Examinemos ahora
esta indeterminacin.
El art. 3283 del Cdigo Civil, define el objeto de la transmisin sucesoria como "el
patrimonio del difunto". Tambin aqu hay que buscar una interpretacin de la norma
adecuada a su funcionamiento internacional. Por ello no es posible entenderla en sentido
restringido al concepto jurdico civil argentino de patrimonio y definirlo como el conjunto de
derechos activos y pasivos del difunto (art. 3279, Cd. Civ.). Tal calificacin, por la lex
civilis foriargentina, excluira del concepto jurdico sucesorio otras transmisiones mortis
causa, no universales sino singulares, como efectivamente se transmite los derechos por
causa de muerte en el sistema jurdico anglosajn (ver nuestro trabajo Calificacin de la
herencia en el derecho internacional privado, lug. cit.). Aquella interpretacin ha de ser lo
suficientemente extensiva para hacer que el tipo legal del art. 3283 del Cdigo Civil, capte
una relacin jurdica indeterminada de transmisin de derechos por causa de muerte. Esa
relacin jurdica indeterminada es una definicin genrica nacida por virtud jurdica de la
propia norma indirecta de D.I.Pr. en cuestin (art. 3283, Cd. Civ.). He aqu una
calificacin construida especialmente para la funcin del D.I.Pr. sobre la base de un
estudio comparativo de los derechos civiles que contienen ambos conceptos jurdicos de
transmisin sucesoria: universal y singular.
Ahora bien: es el derecho del ltimo domicilio del causante (ius causae) el que debe
calificar si la sucesin mortis causa es universal o singular. El derecho que reglamenta la
herencia, segn nuestro D.I.Pr., tambin determina si la sucesin es universal o singular.
Sin embargo, cabe en este punto una distincin de importancia decisiva. Hemos dicho
que el derecho aplicable a la herencia, segn nuestro art. 3283 del Cdigo Civil, califica la
sucesin como universal o singular. Pero, qu parte del derecho aplicable debe
proporcionar la definicin: el derecho civil sucesorio del ltimo domicilio del causante, o
el D.I.Pr. del pas en que el causante falleci con domicilio pstumo?
Examinemos el resultado a que se podra llegar calificando la herencia directamente
segn el ius civilis causae, esto es, el derecho civil del lugar en el cual se domiciliaba el
causante al morir. Si ese derecho civil concibiese la herencia como transmisin universal,
podramos aplicarlo directamente a nuestro caso sucesorio internacional. Mas si aquel
derecho civil estructurase la sucesin por muerte como una pluralidad de transmisiones
singulares, deberamos aplicar nuestras normas de D.I.Pr. relativas a la transmisin
singular de cada especie de derechos, reales o personales. Por consiguiente,
los inmuebles seran transmitidos segn la ley del lugar de su situacin (art. 10, Cd.
Civ.); los muebles, segn las normas del art. 11 del Cdigo Civil; las obligaciones
contractuales, segn el derecho que gobierne individualmente cada contrato (arts. 1205 a
1214, Cd. Civ.); las obligaciones legales, las propiedades inmateriales, segn su derecho
propio, y as de seguido. En suma: se llegara a la dispersin de las transmisiones.
Sin embargo, esta dispora de la herencia internacional origina toda clase
de incongruencias e injusticias.

2. Calificacin de la herencia segn el derecho internacional privado del ltimo domicilio

del causante
La primera tarea, a fin de prevenir esa explosin atmica de la herencia, radica en la
bsqueda de un concepto jurdico autnomo, propio del D.I.Pr. y no deducido del derecho
civil aplicable, de la sucesin por muerte. Tal concepto permitira cortar el cordn umbilical
que une la calificacin internacional de la herencia a sus definiciones materiales
sucesorias civiles; en una palabra, suprimir el mtodo calificatorio: sucesin mortis
causagenrica (calificacin autnoma), sucesin universal o singular (calificacin ius
causae), y suplantarlo por el mtodo autnomo puro (total). Segn ste, deberamos partir
de nuestro concepto indeterminado de herencia y, aplicando el art. 3283, examinar qu
concepto de herencia internacional tiene el D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante, y no
qu concepto de herencia tiene el derecho civil de tal postrer domicilio. Creo que aqu se
abren nuevos horizontes de nuestro clebre problema.
Empero, hay que responder desde ahora la objecin que seguramente nos har el
escepticismo: cuentan los sistemas de D.I.Pr. con conceptos propios de
herencia internacional? Segn mi parecer, que ser sustentado en la
siguiente investigacin comparativa, es dable hallar en los distintos sistemas conflictuales
una imagen tpica de herencia internacional en cuanto a la sumisin del objeto transmitido
a un derecho o a varios derechos aplicables. No se trata ahora de saber si el objeto
transmitido es una pluralidad de derechos aislados o una universalidad jurdica. Se trata
de saber si esa transmisin est regida por un derecho en cuanto a todos o algunos
bienes, formando una universalidad determinada por un solo derecho aplicable, o por
varios derechos en cuanto a otros bienes que no forman conjuntos y que son regidos por
un derecho distinto para cada bien. Esta tesis se esclarece con el anunciado anlisis
comparativo que ya emprendemos.

3. Sistemas en el derecho internacional privado comparado

En el D.I.Pr. comparado se puede distinguir algunos sistemas conflictuales que
reglamentan la herencia sometindola ntegramente a un solo derecho. As, algunos
sistemas la someten al derecho personal del difunto. A su vez, de entre ellos, unos la
gobiernan por el derecho domiciliario del causante. Por ejemplo, siguen dicha sumisin la
Argentina (segn las normas de los arts. 3283 y 3612, Cd. Civ., y su interpretacin
doctrinal prevaleciente), Brasil (art. 10 de la ley de introduccin al Cd. Civ. de 1942),
precisamente tambin Dinamarca (ver una aplicacin concreta en la sentencia de la Corte
de Apelaciones de La Haya del 23/II/1942, en Weekblad van het Recht, Holanda, 1947, n
327), Guatemala (art. 823, Cd. Civ.), Nicaragua (art. 939, Cd. Civ.), Noruega (ver
literatura escandinava y otra precitada), Paraguay, Quebec (art. 7, Cd. Civ.), El Salvador
(art. 956, Cd. Civ.). En cambio, otros la rigen por el derecho nacional del causante. As,
v.gr., Albania (art. 7, ley de introduccin Cd. Civ.), Checoslovaquia (cfr. Bystricky, "Les
traits gnraux de la codification tchcoslovaque en droit international priv", Recueil des
Cours, t. 123 (1968), pgs. 409 y sigs., esp. 482/3), China (arts. 20 y 21 de la Ley de
Derecho Internacional Privado, 1918), Cuba (art. 10 Cd. Civ.), Egipto (art. 17, Cd. Civ.,
1948), Grecia (art. 28, Cd. Civ., 1945), Holanda (jurisprudencia de la Corte de
Apelaciones de La Haya, en Weekblad van het Recht, 1942, pg. 237; 1942, n 202; cfr.
de Winter, en la misma, 1948, pg. 405), Italia (art. 23, disp. prel. Cd. Civ.), Japn (art.
25, Ley de Derecho Internacional Privado), Per (art. 8, Cd. Civ.), Polonia (art. 28, Ley
de Derecho Internacional Privado), Portugal (art. 62, Cd. Civ. de 1966), Espaa (art. 10,
ap. 2, Cd. Civ.), Suecia (arts. 1 y 2 de la ley del 5/III/1957, "excepto con los pases
escandinavos"), Vaticano (art. 8, Cd. Civ. italiano de 1865).
Desde otra perspectiva totalmente opuesta a la anterior, ciertos sistemas someten la
herencia a tantos derechos aplicables cuantos bienes relictos haya dejado el causante en
distintos pases. Dicho con mayor rigor conceptual: se hace la sumisin a tantos derechos
aplicables cuantos rijan en los distintos lugares de situacin de los bienes relictos. Es
posible que en un pas coexistan varios derechos aplicables; en estos casos, la remisin
se hace al derecho vigente en el punto de radicacin de los diferentes bienes. Este
territorialismo fraccionador tan absoluto slo parece regir con seguridad el estado de
Mississippi y en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Sin embargo, al parecer, en
Mjico (art. 14, Cd. Civ.), Panam (art. 631, Cd. Civ.), Uruguay (art. 2400, Cd. Civ.),
Venezuela (art. 10, Cd. Civ.), aunque el territorialismo se impone a los bienes sitos en
esos pases, esta regla suele extenderse a los bienes radicados en el extranjero. Se
advierte tambin que pases cuyos derechos civiles califican la herencia como transmisin
universal, internacionalmente la destrozan sometindola a una pluralidad de derechos
dispersos.
Por ltimo, examinemos la importante concepcin fraccionadora de las
sucesiones internacionales que reina, sobre todo, en los pases anglosajones. Este
fraccionamiento de la herencia internacional nada tiene que ver con la concepcin
germnica de transmisin singular hereditaria. Ha nacido ms bien por razones histricas,
consolidadas en firmes tradiciones jurisprudenciales. Se puede caracterizar aquella
concepcin como una transmisin hereditaria de "patrimonios separados" en
casos internacionales. Se trata de una concepcin que funciona para el D.I.Pr. sucesorio
de aquellos pases, y no para su derecho sucesorio interno. Esa calificacin de
"patrimonios separados" se apoya en una distincin clsica en el derecho romano-
germnico, segn la cual las cosas son clasificadas en muebles e inmuebles. En
el D.I.Pr. ingls, y a fin de alcanzar una base comn para la discusin de casos con
elementos extranjeros, se adopt ese distingo, extrao al common law (ver, acerca de
esto, la aguda observacin de Goldschmidt, en su Sistema y filosofa del
derecho internacional privado, t. I, Buenos Aires, 1962, pg. 268; ms detalladamente, en
Cheshire, Privateinternational law, Londres, 9 ed., por P. M. North, 1974, pgs. 487 y
sigs.). Tal distincin puede ser considerada como una calificacin autnoma
del D.I.Pr. ingls frente a las calificaciones analgicas del derecho civil ingls (common
law) en las propiedades realty and personalty.
Segn la calificacin de mueble o inmueble que la propiedad reciba, se separa una de
la otra. A su vez, los muebles integran un "patrimonio separado" que se transmite
"universalmente" segn el derecho personal del causante. Los inmuebles se transmiten
"singularmente" segn el derecho del lugar de su situacin. Ahora bien: los
muebles integran una universalidad a los efectos internacionales de la transmisin
sometida a un solo derecho. El sistema ingls de conflictos somete la sucesin por muerte
de los muebles del causante al derecho de su ltimo domicilio (caso "O'Keefe", 1940,
Chancery Division, English Law Reports, 124). Tambin Australia (Australian Digest, 17,
404 y sigs.), Canad (caso "Stuart c. Prentiss", 1861, en Upper Canada, Queen's Bench
Reports, 20, 513), Louisiana (caso "Lewis' State", 1880, Louisiana Annual Reports, 385),
Estados Unidos (Mr. Justice Holmes, en "Bullen c. Wisconsin", 1916, United States
Reports, 240, pgs. 625, 632), Blgica y Francia (cfr. Batiffol-Lagarde, Droit international
priv, II, 1971, pgs. 301 y sigs.).
Otros sistemas someten el "patrimonio separado" de muebles al derecho nacional del
causante. As v.gr., Austria (Verlassenschaftpatent, 22 y 23), Bolivia (arts. 463 y 464, Cd.
Civ.), Irn (arts. 7 y 8, Cd. Civ.), Turqua (ley sobre derechos y obligaciones de
los extranjeros en el Imperio Otomano, de 1915, art. 4).
Estamos en condiciones de construir una sntesis comparativa en la que aparezcan las
estructuras tpicas de la herencia segn los distintos sistemas de D.I.Pr.
Con esta perspectiva, se pueden distinguir las siguientes estructuras o
concepciones autnomas de las sucesiones por muerte:
a) una sucesin multinacional universal pura: se concibe la herencia como
universalidad internacional sometida a un solo derecho derecho ste que puede, a
su turno, ser individualizado como el derecho domiciliario o nacional del causante;
b) una sucesin multinacional singular pura: en esta estructura, la
herencia internacional se concibe como una pluralidad sometida a tantos derechos
cuantos haya vigentes en cada lugar de radicacin de bienes;
 c) una sucesin multinacional mixta;
d) una sucesin multinacional universal mobiliaria, separada de una pluralidad de
derechos aplicables a las transmisiones inmobiliarias singulares y aquella
universalidad, dominada por la ley domiciliaria o nacional del causante.
Es fcil observar que al tener en cuenta una calificacin autnoma de la
sucesin internacional construida especialmente en un D.I.Pr. extranjero (v.gr., sucesin
de un patrimonio mobiliario separado de la sucesin singular inmobiliaria del D.I.Pr.
anglosajn), el problema de las calificaciones se identifica, en su segundo aspecto
funcional, con el problema del reenvo. En efecto: partiendo de una calificacin
amplia, indeterminada, de herencia en el derecho internacional privado argentino, hay que
buscar su determinacin en las concepciones de la herencia internacional que presente
el D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612). Ahora bien: esta
determinacin se logra por medio del reenvo, no mediante la especificacin del concepto
de herencia suministrado por los diversos derechos civiles internos, cuyas posibilidades
de dispersin son graves en sistemas singularistas, y cuyas posibilidades de efectividad
son lricas en sistemas universales, que luego deben enfrentarse con conceptos
fraccionados de la herencia en el mismo D.I.Pr. de los pases con los cuales el caso se
vincula.

4. El reenvo en el derecho internacional privado sucesorio

Si "la finalidad del D.I.Pr. consiste en salvar la unidad de las relaciones jusprivatistas
del peligro de su fraccionamiento a causa de la divisin de la tierra en diversos pases
soberanos" (Goldschmidt), la metodologa del reenvo persigue la mayor armona posible
de las decisiones nacionales internas en causas internacionales, con lo cual se camina
hacia la armonizacin espontnea de los sistemas de D.I.Pr. judiciales. Resulta evidente
que si los jueces nacionales persiguen armonizar sus decisiones con las de otros
jueces extranjeros por medio del reenvo, se prepara, por esa va inorgnica y
espontnea, una base para la unificacin del D.I.Pr. judicial de los pases cuyos jueces
aplican el reenvo o dejan de aplicarlo en consideracin a la mejor armona de las
decisiones. En otro orden de ideas, el reenvo asegura el autntico respeto al
derecho extranjero declarado aplicable por nuestro D.I.Pr., pues lo capta en su integridad:
como D.I.Pr. y privado extranjero, sin adjuntar al derecho privado extranjero las muletas
del D.I.Pr. propio.
Frtiles pueden ser los resultados a alcanzar en el D.I.Pr. sucesorio acudiendo al
reenvo con miras a la mayor efectividad de las decisiones judiciales. Como es sabido, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido desde antiguo que no les compete
a los jueces argentinos "hacer declaraciones generales o abstractas" (Fallos, 2:254, y
muchos otros hasta el presente).
Veamos ahora algunos supuestos en los que se llegara a decisiones parcial o
totalmente abstractas si en causas sucesorias internacionales no se tuviese en cuenta
el D.I.Pr. extranjero.
Imaginemos los siguientes casos:
a) Un argentino domiciliado en Italia muere dejando inmuebles en Roma y en Buenos
Aires. Segn el juez italiano, que aplicara el derecho argentino, Xhereda los inmuebles
sitos en la Argentina y en Italia. Segn el juez argentino, que aplicara derecho
italiano, Y hereda todos los inmuebles. Qu perspectivas de efectividad pueden tener
ambas sentencias argentina e italiana con relacin a los inmuebles radicados en Italia y la
Argentina, respectivamente?
Recurramos al reenvo. El juez argentino aplicara D.I.Pr. italiano, que reenva al
derecho argentino (nacionalidad argentina del causante). El juez italiano no acepta el
reenvo del D.I.Pr. argentino al D.I.Pr. italiano. El juez argentino podra aplicar el derecho
civil argentino y adjudicar toda la herencia a X, quien, supongamos, se domicilia en Italia.
Se llegara a la aplicacin del derecho argentino pero en perjuicio de los intereses de Y, a
quien suponemos domiciliado en la Argentina. He aqu cmo la aplicacin del derecho
sucesorio argentino podra perjudicar los intereses de un domiciliado en el pas. El
resultado es armonioso, pero quedan graves dudas sobre la justicia substancial de tal
armona.
b) Un argentino domiciliado en Austria muere dejando inmuebles en la Argentina y
Austria y muebles en Suiza. El D.I.Pr. austraco aplica a los inmuebles el derecho de su
situacin, y a los muebles, el derecho argentino. El D.I.Pr. argentino debe aceptar el
reenvo aplicando derecho sucesorio argentino a los inmuebles sitos en la Argentina y a
los muebles sitos en Suiza, dejando los inmuebles austracos al derecho austraco.
c) Una persona domiciliada en Londres muere dejando campos en la Argentina y
acciones depositadas en Suiza y en la Argentina. El D.I.Pr. ingls reenva al derecho
argentino la transmisin de los campos. El D.I.Pr. argentino debera aceptar el reenvo.
El D.I.Pr. ingls admite la referencia del D.I.Pr. argentino para regir los muebles sitos en la
Argentina y Suiza (derecho ingls).
d) Un ingls domiciliado en Alemania deja inmuebles en la Argentina y en Alemania, y
acciones en Londres. El D.I.Pr. argentino remite al derecho alemn; el D.I.Pr. alemn
reenva al D.I.Pr. ingls, que somete los inmuebles a la ley de su situacin, y las
acciones inglesas, al derecho alemn, que a su vez reenviara al derecho ingls, y ste
aceptara el reenvo. El D.I.Pr. argentino debera admitir el reenvo en los muebles y en
los inmuebles.

D) Derecho aplicable a la sucesin danesa de inmuebles argentinos

Tanto el derecho material sucesorio dans como el D.I.Pr. dans conciben la sucesin
por muerte como una universalidad (en cuanto al derecho sucesorio, ver Arminjon, Nolde
y Wolff, Trait de droit compar, t. II, 1950, n 659, pg. 483; en cuanto al D.I.Pr. dans,
ver supra, A). El D.I.Pr. argentino concuerda con el D.I.Pr. dans, por cuanto ambos
someten la sucesin por muerte al derecho del ltimo domicilio del causante. Esta
armona conduce a la aplicacin del derecho dans para regir la herencia de inmuebles
argentinos, que por esta razn calificamos de herencia danesa.
Ello sentado, cabe desterrar cualquier temor de que se pueda perjudicar intereses
nacionales al aplicar el derecho dans para determinar quines heredarn los inmuebles,
en qu proporciones y dems aspectos jusprivatistas. Ambos herederos aparecen,
tambin, domiciliados en el pas cuyo derecho se aplica (Dinamarca) (art. 3286, Cd. Civ.
arg.).
 Adems, los intereses nacionales (morales, sociales, econmicos, administrativos)
cuentan con adecuada proteccin en normas de polica y en los principios de orden
pblico internacional argentinos que limitan la aplicacin concreta del derecho extranjero
(art. 14, inc. 2, Cd. Civ.). Examinemos, pues, las estructuras normativas de dichas
protecciones, cuya aplicacin perentoria hace que los arts. 3283, 3286 y 3612 del Cdigo
Civil, funcionen en orden a sus finalidades internacionales, respaldados siempre por
aquellas protecciones y reservas.
Pero antes cabe puntualizar que no es posible desprender, en este caso, la
jurisdiccin internacional de los jueces argentinos de nuestras normas relativas al derecho
aplicable a la herencia, pues stas remiten al derecho dans. Este derecho debe respetar
los siguientes lmites.

E) Exclusin de las normas de conflicto por normas de polica

Cuando se trata de la sucesin mortis causa de inmuebles radicados en el pas, antes
de averiguar qu derecho resulta aplicable a la herencia segn nuestras normas de
conflicto sucesorias (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ.) se debe investigar la siguiente cuestin,
que por razones metodolgicas tratamos aqu, y no al principio de esta crtica. Existen
en el derecho argentino normas de aplicacin necesaria o inmediata, o de polica,
relativas a los inmuebles que se radican en el pas, vinculadas a la transmisin hereditaria
eventualmente sujeta a un derecho extranjero? Dichas normas imponen perentoriamente
la necesidad de ser aplicadas con exclusin total o parcial de las normas de conflicto
de D.I.Pr. argentinas. As, por ejemplo, sera posible que determinadas tierras, sometidas
a un rgimen de organizacin agroeconmica especial, deban ser transmitidas
hereditariamente respetando ciertas normas perentorias. Traemos a colacin la ley
13.995, que facultaba al propietario para designar, en caso de fallecimiento, a la persona
a quien deba adjudicrsele el predio para continuar la explotacin, la cual deba reunir
condiciones especiales. A falta de esa designacin, el cnyuge o herederos del
propietario lo elegan por mayora de votos, y a falta de mayora lo designaba el Poder
Ejecutivo. He aqu el llamado "mayorazgo rural" (art. 14).
Estas disposiciones no podran ser desechadas ni modificadas por un
derecho extranjero eventualmente aplicable a la herencia. Por ende, los aspectos
reglados por dichas normas de polica no pueden ser regidos por nuestras normas de
conflicto, quedando stas desplazadas por la especialidad de aqullas en cada caso.
En nuestro supuesto, parece muy improbable por la ubicacin de los inmuebles y los
domicilios del causante y sus eventuales herederos que normas tales estn en juego.

F) Derecho dans y orden pblico internacional

El mbito de las normas de polica es especial, de modo que aun cuando se deba
aplicar alguna norma de tal naturaleza, las normas de conflicto funcionan para indicar el
derecho aplicable no contenido en las normas de polica. De modo que stas y aqullas
pueden ser aplicadas acumulativamente, aunque siempre a aspectos distintos del caso.
Se abre as una nueva cuestin, que es la de adaptar las normas acumulativamente
aplicables, contradictorias o desarmoniosas en sus resultados.
De todos modos, el derecho dans eventualmente aplicable a la herencia binacional en
anlisis debe conciliarse con el "espritu del derecho sucesorio argentino" (art. 14, inc. 2,
Cd. Civ.) que se concreta en sus principios. stos no pueden ser desconocidos por la
solucin que el derecho dans brinde a las diversas cuestiones sucesorias.
Los lmites impuestos al derecho dans tornan razonable hacer funcionar en el caso el
art. 3283; de otro modo se dejara de aplicar una norma positiva especfica sobre
sucesin por muerte, sin que razones de superior ndole jurdica sustenten aquella
prescindencia.

G) Jurisdiccin argentina sobre la herencia danesa

Segn el estudio que antecede, no es posible deducir del derecho aplicable a la
sucesin danesa (derecho dans), la jurisdiccin internacional argentina para conocer en
ella.
Hemos de recurrir a las normas especficas de jurisdiccin internacional.
Por consiguiente, son de aplicacin analgica las normas de los tratados de derecho
civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente), que
confieren jurisdiccin a los jueces de los lugares donde estn situados los bienes
hereditarios y, en nuestro caso, a los jueces argentinos del lugar en que se sitan
los inmuebles denunciados.
Ser conducente plantear todava los distintos mbitos de aplicacin de las normas de
jurisdiccin internacional y de las normas de competencia interna argentina. Analicemos
dichos mbitos en el problema del caso. Supongamos que hubiera bienes situados en
Crdoba, Mar del Plata y Buenos Aires. La norma de jurisdiccin internacional slo indica
que para los bienes sitos en la Argentina entendern los jueces argentinos. Pero no
resuelve cul de los jueces argentinos es territorialmente competente
(competencia interna) para entender en la sucesin. El art. 3284 no resulta de aplicacin
al caso, por radicar el ltimo domicilio del causante en el extranjero. En nuestro caso
tampoco media domicilio argentino de los herederos.
En tales condiciones, cuadra aplicar el art. 5, inc. 1, ltima parte, del Cdigo de
Procedimientos, segn el cual, ante controversias sobre cosas inmuebles sitas en
diferentes jurisdicciones, ser competente el juez de cualquiera de ellas, a eleccin del
actor, si no concurre en ninguna el domicilio del demandado. En suma: es competente el
juez del lugar de la situacin de cualquiera de los inmuebles relictos al que se pide la
apertura del juicio sucesorio. En nuestro caso, los herederos han promovido
conjuntamente dicho juicio, en el que no parece haber otros inmuebles. En casos de
varias iniciaciones, hay que estar a la competencia del juez que haya prevenido en la
causa, que normalmente ser la ms adelantada en el trmite.
H) Ms all de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria

1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacional privado comparado

Partiendo del concepto general e indeterminado de transmisin de derechos por causa
de muerte, corresponde examinar qu estructura confiere a la herencia internacional
el D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ. arg.). He aqu una
calificacin apoyada en un D.I.Pr. extranjero, que persigue en algunos casos mantener la
unidad de reglamentacin de ciertos bienes hereditarios. As, v.gr., en el D.I.Pr. francs se
transmite los muebles como universalidad segn la ley del domicilio del causante. Es
oportuno transcribir un pasaje decisivo de Batiffol-Lagarde (ob. cit., II, n 637, pg.
305): On veut appliquer la loi du domicile du dfunt"pour assurer l'unit du rglement de la
succession", au moins mobilire. C'est que la succession est envisage, non pas
simplement comme une srie de transmissions de proprits particuliers, soumises la loi
de leur situations respectives, mais comme la transmission d'un patrimoine qui forme un
tout et doit donc tre soumis une loi unique. Pero no hay dudas de que a
cualquier D.I.Pr. extranjero se puede recurrir slo cuando se puede aplicar el art. 3283,
esto es, cuando el ltimo domicilio del causante radic en el extranjero. Esta limitacin es
razonable, pues sera arbitrario tomar en cuenta una calificacin de la herencia de
un D.I.Pr. extranjero si nuestra norma de conflicto sucesoria no indicase tal derecho como
aplicable. Si fallece una persona con ltimo domicilio en la Argentina, dejando inmuebles
en Mjico y Nueva York, es imposible llegar, por el art. 3283, a las calificaciones
del D.I.Pr. mejicano y neoyorquino, ya que el causante se domiciliaba en la Argentina. En
resumidas cuentas: no es dable construir una calificacin autnoma universal de la
herencia en el D.I.Pr. comparado, porque no existe uniformidad de calificaciones. Lo que
se puede hacer es partir de la calificacin indeterminada del D.I.Pr. (sucesin por muerte)
y luego tomar en cuenta la calificacin autnoma del o de los derechos de
colisin extranjeros eventualmente llamados por nuestras normas indirectas (arts. 3283 y
3612, Cd. Civ.). Podramos designar este procedimiento como una calificacin autnoma
relativa de la herencia segn los sistemas de conflicto en cuestin conectados por
el D.I.Pr. argentino.

2. Reenvo en el derecho internacional privado sucesorio argentino

Se debe tomar en consideracin la estructura de la herencia internacional que contiene
el D.I.Pr. del domicilio del causante y, a su vez, las estructuras de los sistemas de
conflictos extranjeros a los cuales el D.I.Pr. del domicilio del causante se remita.
3. El juez argentino debera considerar el derecho internacional privado de los pases en
que estuvieren situados bienes relictos
En aras del principio de efectividad de las decisiones argentinas, siempre que una
herencia tramitada en el pas versara sobre bienes situados en el extranjero, el juez
argentino debera tomar en cuenta lo dispuesto por el D.I.Pr. del lugar de situacin de
esos bienes. Si este D.I.Pr. extranjero les aplica el derecho sucesorio del lugar de su
situacin y desconoce cualquier sentencia extranjera que no aplique la lex situs, el juez
argentino tiene que aplicar prudentemente el derecho de la situacin de aquellos bienes
con respecto a su transmisin hereditaria, a fin de que pueda tener eficacia su decisin en
tales sitios.
Aunque en el D.I.Pr. argentino no hay norma que directamente autorice a tomar en
cuenta el D.I.Pr. de la situacin de bienes relictos en el extranjero si el causante se
domiciliaba en la Repblica, indirectamente, el art. 3470 autoriza a ms, porque permite
tener en cuenta el derecho extranjero excluyente de la sucesin de bienes (muebles
o inmuebles) extranjeros a argentinos o domiciliados en la Argentina. Ahora bien: si el
juez argentino debe conceder en la Argentina el derecho de retorsin en favor de
argentinos o domiciliados en el pas, slo puede hacerlo apreciando el derecho extranjero
discriminatorio y excluyente del lugar en que estn los bienes forneos. Por consiguiente,
con prescindencia del lugar del ltimo domicilio del causante, el juez argentino puede
tener en cuenta al D.I.Pr. de los pases en que haya bienes relictos, precisamente a fin de
establecer si un derecho extranjero aplicable a la transmisin sucesoria de esos bienes da
lugar a la aplicacin del art. 3470 del Cdigo Civil argentino. La consideracin de aquel
derecho extranjero es un presupuesto lgico de aplicabilidad de nuestra norma de
retorsin. Es claro que ante un derecho extranjero no discriminatorio, nuestra norma
es inaplicable. Pero tambin es evidente que su aplicabilidad depende del conocimiento
de aquellas "leyes o costumbres locales" (art. 3470, Cd. Civ.) que el juez argentino
tendr que apreciar, aunque slo sea como un hecho. Puede quedar todava la duda
acerca de si la discriminacin extranjera pertenece al D.I.Pr. extranjero o al derecho
sucesorio forneo. Pero me parece prudente concluir que si es dable atender al derecho
sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discriminacin, tambin lo es considerar
el D.I.Pr. del pas cuyo derecho sucesorio contiene la discriminacin (argumento a maiore
ad minus).
Si fallece una persona con ltimo domicilio en Buenos Aires, dejando inmuebles en la
Argentina y en Mjico y, adems, muebles en la Argentina e Inglaterra, segn nuestra
tesis se debera aplicar el art. 3283 del Cdigo Civil argentino. Pero con relacin a los
bienes sitos en Mjico hay que consultar el D.I.Pr. mejicano. Los inmuebles mejicanos son
transmitidos segn el derecho sucesorio mejicano. En cuanto a los muebles ingleses, se
los rige, segn el D.I.Pr. ingls, por el derecho sucesorio argentino del ltimo domicilio del
causante. Por ende, se debera aplicar a toda la herencia el derecho sucesorio argentino,
salvo en lo que respecta a los inmuebles sitos en Mjico.
Si fallece un argentino con ltimo domicilio en la Argentina, dejando muebles
e inmuebles en Italia, hay que consultar el D.I.Pr. italiano. ste somete la transmisin
hereditaria de los bienes sitos en Italia al derecho sucesorio argentino. Hemos de aplicar,
pues, a toda la herencia el derecho hereditario nacional. En cambio, si muere un italiano
con ltimo domicilio en la Argentina, dejando un inmueble en Italia, y consultado el D.I.Pr.
italiano la transmisin sucesoria del inmueble es regida por el derecho sucesorio italiano
de la nacionalidad del causante, hemos de admitir que al inmueble italiano, en este caso,
se lo hereda segn el derecho sucesorio italiano. Y ello con miras al principio rector de la
efectividad de las decisiones argentinas, sin perjuicio de aplicar, cuando la situacin lo
requiera, el art. 3470 del Cdigo Civil argentino.

I) Conclusiones sobre el caso

El anlisis de un caso concreto puede conducir a la revisin crtica de toda una materia
jurdica "consolidada". Esta consolidacin slo puede ser entendida, en la materia de
nuestro caso, como expresin de puntos de vista antitticos, irreconciliables, frente a los
cuales cabra exclusivamente tomar postura en favor de uno u otro. He aqu la llamada
"guerra de trincheras" (Goldschmidt y la sentencia, glosando a Goldschmidt). En esta obra
se invita a los estudiosos querellantes del derecho civil y del D.I.Pr. a que abandonen sus
"puestos de combate" ("lugares comunes" de la discusin) y se renan en torno de las
ideas armonizadoras del reenvo y las calificaciones. Si las categoras de la parte general
del D.I.Pr. no ejercieran influencia en toda la problemtica especial de la materia, aquellas
construcciones generales no pasaran de ser "muertos sin sepultura".
En el caso examinado cuadra llegar, despus de todo lo expuesto, a las siguientes
conclusiones:
1) Los jueces de Mar del Plata tienen jurisdiccin internacional para conocer en la
herencia danesa, pero no en virtud del art. 10 del Cdigo Civil, sino por las normas de los
tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (arts. 66 y 63,
respectivamente), aplicables analgicamente.
2) Tanto el D.I.Pr. argentino como el D.I.Pr. dans someten la herencia internacional al
derecho del ltimo domicilio del causante: derecho dans.
3) Si existieran normas de polica sucesorias aplicables a los inmuebles argentinos,
ellas deberan ser aplicadas antes que nuestras normas de conflicto, que indican como
aplicable el derecho dans.
4) El derecho sucesorio dans debe respetar los principios del orden pblico inherentes
al D.I.Pr. argentino para que pueda ser aplicado en la Argentina (art. 14, inc. 2, Cd.
Civ.).
5) Armona internacional de las decisiones efectivas. En el caso tratado se ha puesto
de relieve la armona existente entre el D.I.Pr. argentino y el dans.
Ambos concuerdan en someter la herencia internacional al derecho domiciliario del
causante. Se ha partido de las normas de los arts. 3283 y 3612 del Cdigo Civil argentino,
para analizar las posibilidades de calificaciones y reenvo. Dos fines han presidido
la investigacin: la armona internacional de las decisiones y la efectividad de las
decisiones argentinas. Ahora bien: aquellas normas de los arts. 3283 y 3612 se refieren
especficamente a las transmisiones de derechos por causas de muerte. Esta causa es
especial, y especiales son tambin dichas normas. Pero las normas especiales desplazan
a las disposiciones generales. La directa prescindencia de las normas especficas de los
arts. 3283 y 3612 sofocara todo esfuerzo por alcanzar armona en los conflictos
sucesorios internacionales. Y cuando las normas de conflicto coinciden, como en el caso;
cuando las calificaciones de la herencia igualmente concuerdan; cuando se asegura la
aplicacin prioritaria y perentoria de las normas nacionales de polica que hubiere, y
cuando, en fin, el orden pblico custodio guarda el "espritu de la legislacin" argentina,
sera prescindir de nuestro D.I.Pr. positivo aplicar siempre, a los inmuebles sitos en el
pas, slo la ley civil argentina en lo que respecta a su transmisin sucesoria por muerte.
En otros tiempos, cuando la propiedad inmobiliaria determinaba el poder poltico y la
principalsima fuente de riqueza, el rango social y la cohesin familiar, la ley de la
situacin de los inmuebles adquira otras bases de justificacin, ms localizadoras. Pero
aquellos tiempos han pasado. El inmueble no es ya la exclusiva fuente de poder y
riqueza; el rango social nunca ha contado en el derecho argentino y tampoco ya en
el extranjero; el desarrollo de los valores mobiliarios es hoy econmicamente decisivo; la
tierra no es ya el lugar del domicilio de sus dueos y tampoco localiza la organizacin
familiar. Nuestro caso dans es un vivo ejemplo de ello. Por fin, todas las razones que
sustentan la aplicacin del derecho local hallan adecuado acogimiento en la prioritaria
aplicabilidad de normas de polica que tienen por meta organizar y salvaguardar la funcin
social de la propiedad inmobiliaria argentina.
En otro orden de ideas, cuando la herencia internacional resulta fraccionada por
derechos extranjeros vinculados a los bienes relictos, la pretensin de someter toda la
sucesin a un mismo derecho, que normalmente persiguen las normas de conflicto
argentinas, es ineficaz. Consiguientemente, habr que consultar en cada caso los
sistemas conflictuales en presencia.
6) La armona como justicia. Si es posible la sumisin a un solo derecho de toda la
herencia internacional segn todos los derechos de colisin, quebrantar la unidad significa
de por s una injusticia. Y si no se alzan contra aquella unidad razones de polica
concretas o de orden pblico internacional, la injusticia del fraccionamiento es insalvable,
porque no concurren causas que hagan necesario padecer esa injusticia en holocausto a
otras valoraciones de preponderante jerarqua. En cambio, si aquella sumisin a un solo
derecho no es posible a la luz de los sistemas de conflicto vinculados al caso, es intil
declarar en la Argentina la unidad de la herencia internacional, que extraos derechos
habrn de fraccionar. He aqu la efectividad como lmite de la justicia. Hay que medir el
grado de eficacia internacional de nuestras normas de conflicto, comparndolas con las
normas extranjeras de igual naturaleza, mediante el reenvo.

V. Testamentos en el Cdigo Civil

A) Forma

1. Testamentos otorgados en la Argentina

Los testamentos hechos en territorio de la Repblica Argentina deben serlo en alguna
de las formas establecidas por el derecho argentino (art. 3634, Cd. Civ.), es decir, en
forma olgrafa, por acto pblico, con testamento cerrado (art. 3622). No es formalmente
vlido el testamento hecho en la Argentina ante un cnsul extranjero. As, la Cm. Civ. 2
de la Capital Federal, por sentencia del 16 de septiembre de 1929 en la causa "Taboada
Snchez" (J.A., 31-225), desconoci un testamento hecho en el consulado espaol.

2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero

Un argentino puede testar en pas extranjero segn las formas establecidas por la ley
del lugar de otorgamiento (art. 3635). Tambin puede hacerlo ante un ministro
plenipotenciario argentino, un encargado de negocios o un cnsul y dos testigos
domiciliados en el lugar de otorgamiento, con el sello de la legacin o consulado (art.
3636). Si no lo hace ante un jefe de legacin, es necesario el visto bueno de ste: en el
testamento abierto, al pie de l, y en el cerrado, en la cartula. El abierto ser rubricado
por el jefe al principio y fin de cada pgina, o por el cnsul si no hubiera legacin. Si no
hubiese consulado o legacin argentinos, esta diligencia ser cumplida por un ministro o
cnsul de una nacin amiga. El jefe de la legacin o, a falta de ste, el cnsul remitir
copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al ministro de Relaciones
Exteriores de la Repblica, y ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del cnsul
en su caso, la remitir al juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que la
haga incorporar a los protocolos de un escribano del mismo domicilio. Si no se conoce el
domicilio del testador en la Repblica, el testamento ser remitido por el ministro de
Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital, para su incorporacin
a los protocolos de la escribana que el mismo juez designe (art. 3637).

3. Testamento hecho por un extranjero domiciliado en la Argentina

En este caso, se puede acudir a las autoridades indicadas y en las condiciones
prescriptas por los arts. 3636 y 3637 del Cdigo Civil. Pero sera irrazonable no permitir
que una persona otorgue testamento en las formas autorizadas a un argentino en
el exterior.

4. Formas alternativas en favor de la validez

Segn una interpretacin sistemtica, el art. 3638 contempla la hiptesis de
un extranjero que testa fuera de su pas, pero no en la Argentina (arts. 3634 y 3635). En
ese caso, el extranjero puede testar segn las formas del lugar en que reside o de la
nacin a que pertenece, o por las formas legales argentinas. Tales alternativas persiguen
favorecer la validez formal del testamento. Esta finalidad material que persigue la norma
de conflicto, con eleccin alternativa de varios derechos aplicables, aparece tambin en la
Convencin sobre los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones
Testamentarias, del 5 de octubre de 1961, celebrada en la Conferencia de La Haya
de D.I.Pr., la cual est en vigor en Alemania Federal, Austria, Blgica, Dinamarca,
Finlandia, Francia, Irlanda, Israel, Japn, Luxemburgo, Noruega, Pases Bajos, Portugal,
Reino Unido, Suiza y Yugoslavia, entre los Estados miembros de la Conferencia, y frica
del Sur, Botswana, Fidji, Isla Mauricio, Polonia, Repblica Democrtica Alemana,
Suazilandia y Tonga, al 3 de diciembre de 1982. La Argentina debera adherir a esta
Convencin, que somete la validez formal del testamento, alternativamente, al
derecho interno del lugar donde el testador lo otorg, o de la nacionalidad del testador,
sea al momento de disposicin o de su muerte, o de lugar del domicilio del testador, sea
al momento de testar o de morir, o del lugar de la residencia habitual del testador al
momento de testar o morir, o, para los inmuebles, del lugar de la situacin (art. 1). Sobre
esta Convencin, ver H. Batiffol, "Une succession des mthodes. La forme des testaments
en droit international priv", en Festschrift Gnther Beitzke, 1979, pg. 429, y la
bibliografa citada en Bibliographie relative aux travaux de la Confrence de La Haye de
Droit International Priv (1945-1982), pg. I-288-290.
A nuestro modo de ver, se debe extender el mbito de aplicacin del art. 3638, que
contiene un rgimen anlogo al de la Convencin de La Haya, a las hiptesis que
sostienen incoherencias sistemticas. As, no se ve razn para prohibir que un testador
teste en la Argentina segn las alternativas del art. 3638 y pueda hacerlo en el extranjero.
Adems, tambin habra que aplicar el art. 3638 al extranjero que testa en su pas (Cm.
Civ. 2 Cap. Fed., sentencia del 11/IX/1945, en J.A., 1945-IV-386).

B) Sustancia
El contenido y la validez o invalidez substancial del testamento estn regidos por la ley
de domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, Cd. Civ.). Las fuentes de esta
norma los pargrafos 383 y 393 del octavo volumen del Sistema de Savigny orientan
hacia la unidad del derecho aplicable, en que la lex situs tenga un dominio propio en la
sucesin por causa de muerte. La causa de la transmisin es especfica, y la norma de
conflicto desplaza a la lex situs, por ser la lex domicilii la lex specialis.
El derecho del ltimo domicilio del testador rige la responsabilidad de los herederos por
las obligaciones del causante y las cargas sucesorias. En cambio, la existencia de una
obligacin y los efectos de la muerte del causante sobre la obligacin estn regidos por
la lex obligationis(Goldschmidt, ob. cit., n 308). He aqu un problema de calificaciones:
todo lo que se califique como cuestin sucesoria queda regido por la ley del ltimo
domicilio del causante. Por cierto, el hecho de que un testamento pueda ser anulado
parcialmente depende de la ley domiciliaria del causante.

C) Capacidad para testar

La capacidad para testar est regida por el derecho del domicilio del testador al tiempo
de hacerlo (art. 3611, Cd. Civ.). La calificacin de esta capacidad depende slo del
tiempo de otorgamiento (art. 3613). La norma persigue, en realidad, preservar la validez
del testamento, otorgado cuando el testador era capaz, contra una invalidez sobreviviente
provocada por una causa de incapacidad ulterior. Tambin en el texto de la nota del
codificador al art. 3613 palpita la idea del favor testamentii.
Dejndonos guiar por el espritu de Savigny, es difcil justificar que la capacidad del
testador pueda depender de un derecho desconocido para l al momento de otorgar el
testamento.

D) Interpretacin
Ante todo, hay que descubrir la intencin real del testador teniendo en cuenta el
derecho que ste parece haber contemplado en las circunstancias del caso. A falta de
certeza sobre aquella voluntad, la interpretacin puede ser sometida al estatuto sucesorio
preservando la unidad de sentido del testamento (Goldschmidt, ob. cit., n 308). Pero no
se puede prescindir del derecho del domicilio del testador al momento de otorgar el
testamento, porque cabe presumir, relativamente, que l lo tuvo en cuenta al testar, y
manifest su voluntad en el contexto de ese derecho.
Naturalmente, la lex situs es decisiva en cuanto a los derechos reales que se
pudiera intentar constituir mediante disposicin testamentaria (arts. 10 y 11, Cd. Civ.). Se
ha decidido que la interpretacin de un testamento que dispone sobre un inmueble
argentino, o sobre muebles con situacin permanente en la Argentina, est regida por el
derecho argentino, (Cm. Civ. 1 Cap. Fed., sentencia del 30/XII/1941, J.A., 1942-I-806).

E) Revocacin
La revocacin de un testamento est regida por el derecho argentino si al testamento
revocado se lo otorg en la Argentina o si el revocador tiene domicilio en la Repblica al
tiempo de la revocacin (Goldschmidt, ob. cit., n 308). En este sentido, el art. 3825 del
Cdigo Civil argentino parece contener, para las hiptesis descriptas, una norma de
polica que impone exclusivamente el derecho argentino a la revocacin.
En cambio, si el testamento revocado fue hecho en el exterior y es revocado por el
testador domiciliado en el extranjero en el momento de la revocacin, esta ltima es
regida por el derecho del lugar en que se otorg el testamento o por el derecho del
domicilio del testador al tiempo de otorgado (art. 3825, Cd. Civ.). Para estos supuestos,
el art. 3825 contiene una norma de conflicto con eleccin alternativa de los derechos
aplicables antes sealados. Segn la nota al pie de dicho artculo, el codificador se inspir
en el Cdigo de Nueva York, 554. La disposicin contiene una reglamentacin
complicada y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta conexiones
contemporneas al acto de la revocacin. Se prefiere el derecho del testamento revocado
al derecho del lugar de la revocacin actual. Sera ms justo permitirle al testador que
revoque su testamento segn el derecho de su domicilio al tiempo de la revocacin, como
si fuera a otorgar un nuevo testamento, mxime que el Cdigo acoge el principio segn el
cual el testamento posterior revoca al anterior (art. 3828) y la revocacin slo puede ser
efectuada por testamento posterior (art. 3827). Estas ideas estaran ms de acuerdo con
un tratamiento de la revocacin como si fuera un nuevo testamento.

VI. Testamentos especiales espaoles en el derecho internacional privado

argentino

A) Testamento de confianza cataln

Pongamos por caso el de un espaol aforado cataln que estando domiciliado en
Barcelona otorga un testamento de confianza con prohibicin de revelarlo, conforme a la
Compilacin del Derecho Civil Especial de Catalua del 21 de julio de 1960, promulgada
por la ley 40 de esta fecha y publicada en el Boletn Oficial del Estado, del 22 de julio, en
sus arts. 118 al 121; adquiere nueva nacionalidad argentina, conservando la suya de
origen espaol en virtud del Convenio de Nacionalidad entre la Repblica Argentina y
Espaa del 23 de marzo de 1971, y con domicilio constituido en Buenos Aires fallece sin
revocar aqul. Calificando el citado testamento como cuestin relativa a la capacidad del
testador, la solucin del D.I.Pr. argentino es favorable a su validez, en virtud de
la individualizacin del punto de conexin domiciliario, que rige la capacidad del testador
"al tiempo en que se otorga el testamento" aunque "falte la capacidad al tiempo de la
muerte" (solucin del art. 3613, concordante con los arts. 948 y 3611, todos del Cd.
Civil). Iguales conclusiones valen para definir la capacidad de quien test, con clusula de
confianza, domiciliado en la isla de Ibiza o en la isla de Formentera, en virtud de las
disposiciones aplicables en ellas con arreglo a la Compilacin del Derecho Civil Especial
de las Islas Baleares del 19 de abril de 1961, promulgada por la ley 5de esta fecha y
publicada en el Boletn Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 21 de abril de 1961, art.
77.

B) Testamento en forma abierta

Otro caso: un espaol domiciliado en Madrid testa en forma abierta (Cd. Civ. esp., art.
679), a los diecisiete aos de edad. Aos ms tarde adquiere la doble nacionalidad
espaola-argentina. Fallece en Rosario sin revocar su acto de ltima voluntad. Hay que
aplicar la ley del domicilio del testador al tiempo de la celebracin del acto para averiguar
su validez en cuanto a la capacidad del agente. En efecto: el art. 662 del Cdigo
Civil espaol considera que "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no se lo
prohbe expresamente". Y el art. 663 tiene por incapacitados para testar: "1) los menores
de catorce aos de uno y otro sexo; 2) el que habitual o accidentalmente no se hallare en
su cabal juicio". El testamento resulta vlido.
C) Testamento mancomunado aragons
Ser tambin vlido, en cuanto a la capacidad de los otorgantes, el testamento que los
cnyuges aragoneses celebrasen de mancomn, si estando domiciliados en Aragn al
testar se trasladasen ms tarde a la Argentina a los efectos de la doble nacionalidad, en
virtud del derecho foral aragons sistematizado en la Compilacin del Derecho Civil
Especial de Aragn del 8 de abril de 1967, promulgada por la ley 15 de esta fecha (Boletn
Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 11 de abril de 1967), en los arts. 17 y
siguientes, aunque se lo otorgue en provincias espaolas distintas del antiguo Reino y
tambin en pas o a bordo de buques extranjeros, "atemperndose en cada caso a las
solemnidades exigidas legalmente en el lugar de otorgamiento" (art. 17, segundo prrafo).
He aqu calificado el testamento de mancomn como instituto inherente a la capacidad
personal del aforado aragons, claramente distinguido de las formalidades que localmente
pueda tomar. No ataca el orden pblico en D.I.Pr. argentino, ya que no conculca el
principio de libertad y ultimidad testamentario, al ser pasible de revocacin bilateral o
unilateral aun despus de la muerte del otro cnyuge, si el suprstite renuncia
enteramente a los beneficios que le provengan de las disposiciones del finado (art. 19,
Compilacin).

D) Codicilos mallorquines y catalanes

Valdr en la Argentina el codicilo mediante el cual un domiciliado en la isla de Mallorca
adiciona o reforma su testamento, si el mallorqun binacional mantena al otorgar aqul su
domicilio en la isla. Ello as por el juego de los arts. 3611 y 3613 del Cdigo Civil
argentino, y el art. 17 de la Compilacin especial de las Islas Baleares.
Es interesante preguntarse por la validez de esos codicilos hechos en la Repblica
para adicionar o reformar un testamento otorgado en Espaa por aforados mallorquines o
catalanes conforme a sus fueros. En primer lugar, se debe excluir la aplicacin del art.
3825 del Cdigo Civil argentino, concerniente a la revocacin negocial testamentaria. El
codicilo debe ser calificado segn los derechos forales citados. En el codicilo no se
podr instituir heredero, ni revocar la institucin anteriormente otorgada, ni excluir algn
heredero testamentario de la sucesin, ni establecer sustituciones, salvo las
fideicomisarias y las preventivas de residuo, ni desheredar al legitimario, ni imponer
condiciones al heredero (art. 105, Compilacin de Catalua, y art. 17, Compilacin de
Baleares).
El codicilo no es un testamento revocatorio de otro anterior, sino una reforma adicional
de ste. Sera injusto mantener la validez del testamento antecedente del codicilo por los
fundamentos ya expuestos y negarle efectos al ltimo. Un fraccionamiento tal de las
disposiciones de ltima voluntad vendra a cuestionar seriamente el principio de ultimidad
de disposicin que tanto defiende, precisamente, nuestro orden pblico. Si nos
aferrramos al normologismo puro, deberamos pronunciarnos, en cambio, por
su invalidez por la conexin domiciliaria, supuesta ya en la Repblica, al tiempo del
otorgamiento del codicilo. Mas la casustica jusprivatista internacional, por la grande
especialidad y concrecin de los casos, reclama fuertemente una honda penetracin de
equidad. En la especie, urge conectar testamento y codicilo, sometiendo ambos al punto
de conexin domiciliario ms favorable a la capacidad del otorgante.

E) Testamento por comisario vizcano y aragons

Incluimos en esta seleccin de casos el mismo supuesto que venimos analizando, pero
con referencia al testamento por comisario en Vizcaya, regulado en los arts. 15 a 70 de la
Compilacin de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Alava del 30 de julio de 1959,
promulgada por la ley 42 de esta fecha (Boletn Oficial del Estado del 31 de julio de 1959).
La solucin es por la validez si el otorgante se domiciliaba en Vizcaya al tiempo del acto.
Otros decimos del testamento por comisario en Aragn, mediante el cual el testador
puede encomendar a su cnyuge, solo o con asistencia de determinados parientes, que
ordene y regule la sucesin de aqul, elija herederos y distribuya los bienes, libremente o
dentro de los lmites posibles sealados por el testador y conformes al derecho natural
(art. 29, Compilacin de Aragn). He aqu una referencia positiva al derecho
natural. Prima facie, esas condiciones no conculcarn nuestro orden pblico. En lo
atinente a la capacidad del testador, vale la regla que venimos aplicando: el derecho
domiciliario al tiempo del acto. La especificacin del punto de contacto indicador de la ley
aplicable a la capacidad para suceder, o sea, la ley del domicilio de la persona del
sucesor, se hace al tiempo de la muerte del autor de la sucesin (art. 3286, Cd. Civ.
arg.).

VII. Actos sucesorios espaoles en el derecho internacional privado argentino

A) Adopcin con pacto sucesorio

Al negocio jurdico de la adopcin puede unrsele un pacto sucesorio en el derecho
espaol comn, pacto, ste, de sucesin contractual, autorizada en el art. 174 del Cdigo
Civil espaol, haciendo excepcin al principio del ap. 2 de su art. 1271. Supuestamente
domiciliados adoptante y adoptado en la Repblica al tiempo de la muerte del adoptante,
resulta vlido aquel pacto? Si lo calificramos como institucin testamentaria, la
respuesta sera forzosamente negativa, porque el derecho argentino del domicilio del
causante al tiempo de su muerte desconoce la sucesin paccionada. Pero ocurre que hay
que calificarlo precisamente como pacto sucesorio conforme al derecho comn espaol
(calificacin ius causae). Sin embargo, por el contacto argentino, habra que someterlo al
derecho del lugar de cumplimiento del pacto, que estara en la Argentina por el domicilio
en ella del adoptante a su muerte, o al derecho del lugar de la celebracin, por carecer el
contrato de lugar preciso de ejecucin? En ambas soluciones quedara en pie el problema
de si aquel pacto ataca los principios del derecho sucesorio argentino (orden pblico
argentino).
El antiguo art. 1217, inc. 4, derogado por la ley 17.711, del 14 de abril de 1968,
facultaba a los esposos para celebrar convenciones cuyo objeto fuese establecer las
donaciones que ellos hicieren de los bienes que dejasen por su fallecimiento. Sera
vlida aquella convencin, celebrada antes de la ley 17.711, en el momento actual? El
derecho transitorio argentino da una respuesta afirmativa (arts. 4046 y 4049), pese a la
duda, a mi juicio no decisiva, que pudiera despertar el art. 4048 del Cdigo Civil argentino.
Ahora bien: si aquella convencin resulta ultraactiva, no ataca el orden pblico argentino.
Tampoco lo atacara un pacto sucesorio de derecho comn espaol.

B) Capitulaciones matrimoniales con pactos sucesorios

Se pueden ordenar pactos sucesorios por capitulaciones matrimoniales, tanto en el
derecho foral de Aragn (art. 58 del Apndice), como de Vizcaya y Alava (art. 30 de la
Compilacin), de Catalua (arts. 7 y sigs. de la Compilacin) y de Mallorca (art. 6,
Compilacin de Baleares).

VIII. La herencia en el derecho internacional privado italiano y argentino

comparados

A) La donacin y la herencia
El art. 24 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil italiano somete las
donaciones al gobierno de la Ley Nacional del Donante. La determinacin temporal de la
Ley Nacional del Donante debe ser fijada al momento en que la donacin se hubiese
perfeccionado. El conflicto mvil queda solucionado con la eleccin del apropiado tiempo
crtico del punto de conexin (Ley Nacional del Donante). Es una solucin razonable (cfr.
Balladore Pallieri, Dirittointernazionale privato italiano, 1974, n 133, pg. 337,
modificando su anterior opinin; ver tambin nuestro trabajo La doble nacionalidad en
derecho internacional privado, n 163, sobre la frmula general de solucin de los
conflictos mviles, que se adapta perfectamente a la materia de donaciones).
La justificacin de una norma de conflicto especial para las donaciones se halla, segn
el profesor Balladore Pallieri, en las eventuales dificultades de calificacin que podran
presentar las diversas modalidades de donaciones an existentes en el derecho civil
italiano (v.gr., art. 785, Cd. Civ.). Al parecer, segn Balladore, es inexcusable la
calificacin de la donacin, aun extranjera, conforme al derecho civil italiano (lex civilis
causae). La colacin de las donaciones est regida por la ley que gobierna la sucesin
(cfr. Monaco, L'efficacia della legge nello spazio, 1964, n 121, pgs. 253/254). Siguiendo
a Monaco, se puede decir que la jurisprudencia italiana adopt esa solucin (Monaco,
pg. 254, en la nota I, donde aparecen citados Morelli, Bartolomei, Migliazza, Fedozzi y
Venturini en la misma doctrina). En cambio, Balladore Pallieri, antes de dar una respuesta
al problema, plantea la cuestin de si es posible que la reglamentacin de la donacin sea
modificada imprevistamente por el hecho de la muerte del causante-donante en virtud de
otra ley: la que rige la sucesin. Tal posibilidad depende, para Balladore, de lo que admita
a su respecto la ley que rige la donacin. La ley sucesoria puede disponer que se impute
al patrimonio hereditario, y se considere como ya recibido, el valor de los bienes
adquiridos por donacin a los fines de la divisin hereditaria, siempre que no se afecte la
validez de aqulla; pero no puede obligar, en contra de la ley de la donacin, a la
restitucin del objeto donado, slo admisible si lo dispone la ley de la donacin.
En el D.I.Pr. argentino, la donacin debe ser, ante todo, calificada adecuadamente. La
calificacin contractual se impone, sobre la base de una investigacin emprica de
derecho privado comparado. Hay que considerar como derecho propio de la donacin el
uso jurdico del domicilio del donante. Esta conclusin se funda en que la ley aplicable a la
validez y obligaciones contractuales resulta la del lugar de cumplimiento contractual (arts.
1209 y 1210, Cd. Civ. arg.). Sin embargo, por lugar de cumplimiento se debe entender el
lugar del domicilio del deudor de la obligacin que tipifica y caracteriza el contrato (cfr.,
para el desarrollo de esta tesis, nuestro estudio "Oferta y aceptacin de los
contratos internacionales", en J.A., 14-1972-420). Ahora, tal punto de conexin concuerda
con el adoptado por el art. 39 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940, que est en vigor entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay. Tal art. 39
dispone que los actos de beneficencia estn regidos por la ley del domicilio del
benefactor. En cambio, a nuestro modo de ver, la colacin de los bienes donados se rige
por la ley sucesoria del ltimo domicilio del causante, mientras que la donacin de tales
bienes se rige por el derecho de ese domicilio, pero al momento de ser perfeccionado el
contrato de donacin.

B) La nacionalidad domiciliaria
Comparar las soluciones de ambos sistemas de D.I.Pr., italiano y argentino, es poner
nuevamente de resalto las diferentes concepciones del estatuto personal (nacionalidad y
domicilio). El Convenio de Nacionalidad entre la Argentina e Italia del 29 de octubre de
1971 permite la solucin de tal conflicto entre normas de conflicto italiana y argentina
mediante la nacionalidad efectiva, o sea, la nacionalidad domiciliaria. Fuera de tal solucin
convencional, queda el recurso unilateral argentino que mediante el reenvo posibilita que
el juez argentino tome en cuenta el estatuto personal italiano (ley de la nacionalidad), a fin
de aplicar a una donacin de un argentino domiciliado en Italia la ley argentina. Esta
aplicacin del derecho privado argentino se alcanza por la aplicacin del derecho italiano
del domicilio del donante, interpretando por "derecho italiano" incluso el D.I.Pr. italiano
sobre donaciones (art. 2, disp. prelim., Cd. Civ.), que reenva la solucin material al
derecho civil argentino, pues los jueces italianos, como se sabe, no pueden tomar en
cuenta el reenvo doble que haran del caso las normas de conflicto argentinas, al remitir
al derecho italiano del domicilio del donante (art. 30, disp. prelim., Cd. Civ. ital.). En
cambio, si el donante fuese italiano y domiciliado en la Argentina, el conflicto de leyes
materiales (derecho privado) sera insalvable, pues el juez italiano no dejara jams de
aplicar la lex patriae del donante, mientras que el juez argentino se vera obligado a
aplicar el derecho civil argentino del lugar del domicilio del donante, sin posibilidades de
tener siquiera en cuenta el derecho italiano. No habra, en esos casos, posibilidad de
coordinacin, ni aun mediante el reenvo.

C) Ley nacional
En el D.I.Pr. italiano, las sucesiones mortis causa estn regidas por la ley nacional del
causante al momento de morir (art. 23, disp. prelim.). Interesante resulta
saber exactamente el mbito de aplicabilidad de esta norma. Balladore Pallieri excluye de
su esfera la transferibilidad, genrica o mortis causa, de cualquier relacin. Dicha
transferibilidad sera regida por la ley que rige cada relacin (p. 267). Tampoco enfoca los
modos de transmisin de relaciones. El art. 23 slo capta la formacin del acervo
sucesorio, la posicin de los pretendientes a los bienes del acervo, sus porciones sobre
stos. La designacin de los herederos y sucesibles es regida por la lex patriae del
causante, as como la peticin de la herencia o cualquier pretensin de reconocimiento de
calidad hereditaria; y la capacidad e incapacidad de suceder, por la ley de la sucesin
(Corte de Casacin, 13 de mayo de 1965, n 921, "Besso c. Besso"). La colacin y la
divisin hereditarias se rigen por la ley de la sucesin; y tambin los actos jurdicos de
aceptacin con o sin beneficio de inventario, la renuncia, la peticin substancial de la
herencia, la divisin convencional, se gobiernan por la misma ley. El testamento se rige,
substancialmente, por el derecho de la nacionalidad del causante al tiempo de su
fallecimiento.

D) Ley domiciliaria
En el D.I.Pr. argentino, las sucesiones mortis causa estn regidas, segn los arts. 3283
y 3612, por la ley del ltimo domicilio del causante, sean abintestato o testamentarias. La
doctrina sigue fiel a la ley personal que rige la herencia como universalidad. La
jurisprudencia argentina aplica la lex rei sitaea la sucesin de inmuebles
argentinos, invocando el art. 10 del Cdigo Civil, y de muebles con situacin permanente
en la Argentina, en virtud del art. 11 del Cdigo Civil. He aqu el clebre divorcio entre
ctedra y jurisprudencia argentinas. Esta jurisprudencia, desinteresada del fin a que
tienden las normas del D.I.Pr., fracciona casi sistemticamente las
herencias internacionales, sin averiguar siquiera qu solucin se le asigna a la herencia
en el pas del domicilio del causante o en los pases de radicacin de bienes. En nuestra
opinin, hay que acudir al reenvo, comparando siempre las normas de conflicto
argentinas con las extranjeras de igual naturaleza, a fin de alcanzar un
resultado internacionalmente armonioso, cuando ello sea posible.

E) Armonizacin del derecho aplicable

 En este orden de ideas, en las herencias talo-argentinas, si el causante argentino se
domiciliaba en Italia al morir, los jueces argentinos deberan aplicar el derecho civil
argentino siguiendo la probable sentencia del juez italiano. Si el causante fuese italiano y
falleciese en la Argentina dejando bienes en Italia, los jueces argentinos deberan tomar
en cuenta al derecho de la nacionalidad del causante en relacin con los bienes sitos en
Italia. Ello, mediante una interpretacin especial del art. 3470 del Cdigo Civil argentino.
La binacionalidad convencional puede, en esta materia tambin, conducir a una
unificacin binacional de la eleccin del derecho sucesorio aplicable a las herencias talo-
argentinas.

IX. Prlvement
El art. 3470 se basa en el droit de prlvement francs. Los argentinos o domiciliados
en la Argentina tomarn, de los bienes situados en la Repblica, una porcin igual al valor
de los bienes situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos en virtud de leyes o
costumbres extranjeras. Se tratara de una retorsin si las personas contempladas en el
art. 3470 fuesen excluidas en el extranjero, "por cualquier ttulo que sea"; el excluido
puede tomar el valor que le corresponda, segn la ley argentina, sobre bienes situados en
la Argentina. La medida de esa retorsin y su valor los determina la ley argentina. La
norma es muy desgraciada en su actual redaccin. Quiz slo se debera admitir la
retorsin frente a una discriminacin extranjera, fundada en la nacionalidad o domicilio del
heredero o legatario, y no por cualquier ttulo. Empero, parece una institucin en s misma
anacrnica (ver Batiffol-Lagarde, t. II, n 647 a 649). Tan slo cabra justificarla como
compensacin. El heredero, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, que no haya
podido obtener en el extranjero la parte que le otorga la ley que rige la herencia, aunque
sea extranjera, puede reclamar una preferencia compensatoria sobre los bienes sitos en
la Argentina.
Pero la supresin de esta norma, de todos modos, no obstara al debido control de la
forma en que son respetados, en el extranjero, los derechos hereditarios de las partes
segn los principios de orden pblico argentinos.
El art. 3470 permite, por el momento, tomar en cuenta las soluciones que se dara a la
herencia multinacional en las diversas jurisdicciones en las que hubiese bienes relictos,
con el propsito de medir la efectividad de nuestras decisiones y, eventualmente, de
dotarlas del mximo grado de eficacia razonable en jurisdiccin argentina sobre el
patrimonio aqu localizado acerca de esta funcin del art. 3470, ver nuestras
consideraciones precedentes. El art. 3470 tiene la estructura de una norma material
de D.I.Pr. que los beneficiarios pueden no hacer valer y a cuyos derechos pueden
renunciar.
Segn nuestra interpretacin, las normas de conflicto funcionaran plenamente, y esta
norma, tan slo como una norma material de compensacin, tambin renunciable por las
partes beneficiadas. No se trataba de una norma de polica de D.I.Pr. argentino.
 X. Reconsideraciones metodolgicas a la luz del caso "Fritz Mandl"

A) El caso "Fritz Mandl"

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, fall el 3 de marzo de 1981 el
caso "Mandl, Fritz A. M.". El testador Mandl era al parecer nacionalizado argentino
domiciliado en Buenos Aires. Al descubrir su grave enfermedad se traslad a Viena.
Obtuvo la nacionalidad austraca. Estuvo en Austria aparentemente entre marzo o abril
hasta su fallecimiento, en septiembre de 1977. Test instituyendo nica heredera a su
quinta esposa. Tena hijos de matrimonios anteriores domiciliados en la Argentina. Haba
bienes relictos en la Argentina. La Cmara afirma la jurisdiccin del juez argentino y
considera aplicable el derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cdigo Civil, y en la
doctrina del fraude a la ley. La Corte desestim un recurso de queja por denegacin de un
recurso extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cmara.

B) El "ltimo domicilio del causante"

El ltimo domicilio est influido por la aparente intencin de evadir el derecho sucesorio
argentino. Hay dos cosas que estudiar aqu. Una es si haba o no domicilio en Austria al
momento de la muerte. Otra es determinar si ese domicilio austraco era fraudulento. La
primera es lgicamente previa. No hay que confundirlas.
La Cmara parece considerar admisible "que el causante pasaba largas temporadas en
las distintas residencias que posea en varios pases...", pero entendi que el asiento
principal de sus negocios era Buenos Aires, apreciando "lo bien provisto que se
encontraba el departamento de Avenida del Libertador 2234 de esta capital, piso 2, no
slo en cuanto a mobiliario, sino especialmente la cantidad de ropa...". Hay adems otros
elementos: la constancia de domicilio en Buenos Aires del pasaporte argentino y el
reconocimiento de que "en marzo de 1977 el causante cay gravemente enfermo y
fue internado en el Sanatorio de la Pequea Compaa". Esto parece tener una
importancia decisiva, pues ordinariamente una internacin se hace en el pas del
domicilio. Empero, esta hospitalizacin debe ser apreciada conforme a las dems
circunstancias del caso. Hubiera sido interesante saber con quin viva el causante. La
convivencia con la "quinta esposa" era un dato relevante, a los efectos de probar su ltimo
domicilio, no la validez del ltimo matrimonio. Este dato normativo era importante a los
fines de determinar el fraude a la ley, no el domicilio. Y an cabe plantear la cuestin
relativa a saber si no era necesario enjuiciar la validez de aquel matrimonio en la
Argentina para probar una intencin fraudulenta efectiva. No est claro si exista
realmente un impedimento de ligamen. El quinto matrimonio era puesto en duda. Pero
estas dudas eran fundadas?
Ante las posibles "largas temporadas en las distintas residencias que posea en varios
pases", no era necesario ahondar ms acerca de la verdadera realidad de esta
vida internacionalizada? Cules eran aquellas residencias? Qu vnculos tena el
causante con aquellos "varios pases"? Cunto tiempo viva en ellos? Con quines?
Cules eran sus actividades? En definitiva, con qu pas el causante
tena lazos familiares, personales, profesionales, culturales, econmicos, ms estrechos?
Cul era el centro real de su vida? (arts. 89, 91, 92, 93, 94, Cd. Civ.). La residencia en
el lugar de internacin fue voluntaria? (art. 95, Cd. Civ.). Exista abandono de algn
domicilio extranjero? (art. 96, Cd. Civ.). Como el domicilio es el lugar adonde gravita la
vida, se funda en el principio de proximidad (Paul Lagarde, ob. cit., pg. 194). "Le principe
de proximit n'est certes pas plus proche de la vrit que ne l'est par exemple le principe
de souverainet. Mais tout simplement, il est plus proche de la vie et c'est son titre de
noblesse".
Con qu pas estaba ms prxima la vida de Mandl? Habra que saber las respuestas
a las preguntas anteriores. Si no hay respuestas, se tratara de una persona con domicilio
desconocido (art. 90, inc. 5, Cd. Civ.). La residencia vienesa hubiese sido decisiva. No
hay que llegar fcilmente a la aplicacin de esta norma, aunque tampoco cabe afirmar un
domicilio sin certeza sobre l, ni siquiera el ltimo (art. 98, Cd. Civ.).

C) Relevancia jurisdiccional del forum rei sitae

La Cmara reitera el valor de su propio precedente R. 259.161, del 10 de abril de 1980.
En rigor, hubiera bastado afirmar la jurisdiccin argentina en virtud de la localizacin de
los bienes. La apelante haba expresado sus agravios sobre este fundamento. Era
necesario el excursus sobre el fraude a la ley argentina? Al parecer la Cmara dio
carcter de ratio decidendi a la sancin del fraude a la ley, pero admitiendo el otro
fundamento como corroborante. Es decir que si no hubiese habido fraude, igualmente
seran competentes los jueces argentinos.

D) Alcance relativamente territorial de la sentencia

El pronunciamiento da por supuesto que su eficacia ser relativa, esto es, limitada a los
bienes argentinos. La sentencia supone esta autolimitacin de la misma eficacia. Ello est
de acuerdo con el principio de la pluralidad en ciertos bienes. Aparentemente no haba
muebles sin situacin permanente en la Argentina (ver "Walter de Hahn", J.A., 5-29).
Ninguna preocupacin muestra el fallo consiguientemente por su reconocimiento de
eficacia en otros pases, particularmente en los pases en donde dice que el causante
tena otros bienes. La decisin, siendo de efectos unilaterales, no se ocupa de la sucesin
multinacional, sino slo de la parte argentina de la masa hereditaria. Si este criterio se
generaliza, todos los jueces extranjeros deberan hacer lo mismo. La pluralidad de
jurisdicciones y leyes aplicables frustra el fin del D.I.Pr.
Todo el desarrollo sobre el fraude a la ley argentina tiene sentido slo si se admite
la posibilidad de la aplicacin de un derecho extranjero en virtud de una norma de
conflicto afectada por el fraude.
La sentencia incurre as en autocontradiccin metodolgica de grave ndole.
Aparentemente luchan en la sentencia concepciones universales y territoriales. Es de
esperar que en esta implcita lucha incipiente la concepcin internacional privatista gane
terreno. De lo contrario es mejor no hablar de fraude a la ley ni de D.I.Pr. siquiera. La ley
del foro es todo.

E) Lex situs y fraude a la ley

Es interesante hacer ver que la aplicacin absoluta y sistemtica de la lex rei
sitae puede alentar curiosamente el fraude a la ley con ms facilidad que el cambio de
domicilio. Basta pensar en el hombre de negocios que escapa a su ley personal
adquiriendo en la Argentina inmuebles o muebles con situacin permanente. Aqu el juez
argentino aplicar sin ms su lex fori, sin preocuparse en absoluto de un fraude a la
ley extranjera prxima al causante cuya aplicacin descarta y excluye de plano con su
imperiosa lex fori. As se cierra todo camino hacia la coordinacin de diversos sistemas
jurdicos, sin la cual el D.I.Pr. no existe en realidad, sino como mero artificio conceptual
para saber cundo se aplica la lex fori y para aplicarla casi siempre, o al menos, siempre
que se asuma jurisdiccin. Mala poltica.

F) Graves incoherencias histricas y axiolgicas

El sistema examinado reposa en la incoherencia histrica que supone ms importantes
los inmuebles y los muebles con situacin permanente en el pas (arts. 10 y 11, primera
parte, Cd. Civ.). Recurdese lo que pensaba el juez Ramn Mndez en "Walter de
Hahn":
"Ni por razn de los bienes ni por razn de las personas, encuentro motivo que
justifique la necesidad de imponer la apertura de un juicio sucesorio local, 'ya que no
pueden quedar afectados en ningn caso la soberana nacional, ni los principios
econmicos que han servido de gua al legislador en materia de sucesiones...'".
Recurdese que en este caso se trataba de dinero y acciones de sociedades annimas
depositadas en un banco en la Argentina. Hoy estos bienes son de la mayor significacin
econmica. Acaso el paquete accionario de control de una sociedad annima argentina
de inters para la economa puede quedar sujeto a la ley en el ltimo domicilio del
causante y, en cambio, un modesto inmueble o automvil debe quedar sujeto a la ley
argentina por razones de soberana y por principios econmicos?
Pero la raz del asunto est en que las leyes sucesorias no se han dictado guiadas por
principios econmicos ni de soberana nacional, sino por transmitir la herencia con justicia
entre los particulares, sin perjuicio de los principios de orden pblico sucesorio, como,
v.gr., la legtima.
Esta confusin ideolgica o axiolgica perturba el razonable tratamiento de la herencia
totalmente multinacional. Estas consideraciones tienen por destinatarios primordialmente
a nuestros jueces y abogados. Ruego una reflexin sobre estos puntos. Estoy seguro de
que por sus eminentes virtudes en la magistratura sabrn, en un sentido o en otro,
tenerlas en cuenta. En definitiva, creo que ste es el papel que se debera exigir a lo que
suele llamarse la doctrina. Aspiro, y creo con algn derecho, a este dilogo con los
jueces, a quienes tengo razones para valorar y venerar.

G) Los hijos de las "terceras nupcias" y la "quinta cnyuge" del causante

Aparentemente, los hijos de las "terceras nupcias" del causante, iniciaron el juicio
sucesorio en la Argentina refirindose a la incidentista como "quinta cnyuge" de su
padre. La Cmara sostiene que "esos hechos permiten comprender el alcance de la
clusula 7 del mencionado testamento". A qu hechos se alude? No a las afirmaciones,
sino a las terceras nupcias y a la "quinta cnyuge". Pero stos no son hechos sino
situaciones jurdicas que requeran anlisis sobre su legalidad. Por lo dems, la clusula
7 aluda a las dudas de ciertas partes sobre la "validez de matrimonios posteriores que
he contrado y tambin la legitimidad de algunos de mis descendientes". Juzgar sobre el
fraude a la ley hubiese requerido apreciar la validez de los matrimonios en cuestin y la
legitimidad de los descendientes.
As, pues, haba varios problemas. Uno era determinar ante todo si el verdadero y real
ltimo domicilio estaba en la Argentina. Otro, era averiguar la situacin jurdica de
matrimonios y descendientes segn el derecho argentino si el ltimo domicilio realmente
haba estado en la Argentina. Creo que ni uno ni otro fueron examinados con suficiente
rigor, mxime si de tales situaciones se dedujo el fraude a la ley, lo cual requiere un
detenido anlisis de las circunstancias fcticas y de las normas contra las que se dirigi
la intencin evasiva o fraudulenta. En realidad, lo decisivo era la aplicacin de la lex situs.
Tampoco se identific a qu muebles hubiese sido aplicable la ley del ltimo
domicilio extranjero. Aparentemente se consider aplicable el derecho del ltimo domicilio,
pero como ste haba estado realmente en la Argentina segn la sentencia, igualmente
conduca a la lex situs, de la cual se desprendi la jurisdiccin argentina.

H) La sentencia argentina y su probable eficacia internacional

Supngase que la sentencia argentina hubiese resuelto la sucesin por la conexin
domiciliar, y no por la situacin de los bienes. En aquella hiptesis cabe considerar que la
sentencia hubiese tenido vocacin de reconocimiento de eficacia internacional. Era
necesario examinar el grado de reconocimiento internacional de la sentencia en los
pases en donde haba bienes. Recordemos que eran varios los bienes y los pases. A fin
de dictar una sentencia til, hay que examinar su posible reconocimiento extranjero y
adoptar las soluciones que puedan alcanzar el grado ms amplio de reconocimiento, a fin
de resguardar la armona de las decisiones hasta donde fuera posible. Las partes harn
eso porque les interesar saber en qu pases podrn hacerla valer. Los jueces no
pueden desentenderse de la preocupacin por el grado de eficacia internacional de sus
sentencias. Un juez extranjero no debiera ignorar que su sentencia no se reconocera en
la Argentina si su decisin no fuese igual a la que en la Argentina se dara en la sucesin
de inmuebles y muebles situados permanentemente en el pas. Se requiere una
comparacin de probables decisiones a fin de coordinarlas con el mayor grado de
armona posible, es decir, efectiva. Un paso importantsimo hacia esta armona es la
unificacin internacional de las normas de conflicto. Pero este paso no basta. Los jueces
deben estar persuadidos de la justicia que pueden hacer aplicando un derecho para dar
una solucin al caso, aun cuando exista una pluralidad de jurisdicciones sucesorias
concurrentes.

XI. Referencia al sistema jurdico del ltimo domicilio condicionada al

reconocimiento de la sentencia argentina en los lugares de situacin de los
bienes

A) Referencia al sistema jurdico del ltimo domicilio del causante

La conexin del art. 3283, del Cdigo Civil, a la ley del ltimo domicilio del causante ha
de ser entendida como referencia al sistema jurdico de aquel domicilio.
Consiguientemente, hay que admitir la decisin que en aquel sistema se adopte sobre la
sucesin, sea esta decisin basada en una escisin del derecho aplicable, en una
transmisin o reenvo al derecho de la nacionalidad, en la solucin basada en su propio
derecho material, porque tambin aplica la conexin del ltimo domicilio. En definitiva, la
decisin que adoptara el juez del ltimo domicilio del causante. Esta tesis se desarroll
ampliamente en las precedentes ediciones de nuestro Derecho internacional
privado (1978, pgs. 335 y sigs.; 1983, I, pgs. 528 y sigs.).

B) Reconocimiento de la sentencia argentina en los foros de patrimonio

Pero adems se debe considerar que la referencia a la solucin del sistema del ltimo
domicilio ser adoptada si es reconocida la sentencia argentina basada en aquel sistema
en los lugares donde existan bienes. Si en estos lugares fuese desconocida, el juez
argentino aplicar a los bienes de esos lugares la solucin que all se reconozca. Esta
construccin que habamos propuesto en nuestro artculo "Nuevas perspectivas en el
derecho sucesorio internacional", J.A., 21-1975-466/476, y retomada en
nuestro Derecho internacional privado, encuentra un fundamento metodolgico de alto
vuelo cientfico en la teora del reenvo al "ordenamiento competente" del profesor
ordinario de la Universidad de Npoles Paolo Picone, en sus libros Norme di conflitti
speciali per la valutazione dei presupposti di norme materiale, Napoli, 1969, pgs. 98 y
sigs., 167 y sigs.; el mismo autor, "Il rinvio al 'ordinamento competente' nel
diritto internazionale privato", en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale,
1981, pg. 309; el mismo autor, Ordinamento competente e diritto internazionale privato,
Padova, 1986, pgs. 52 y sigs.
En un orden de ideas que aparentemente guarda cierta afinidad, porque confieso que
no conoca el pensamiento de Picone hasta ahora, sobre todo por su curso en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya de julio de 1984 ampliado y profundizado
en su libro precitado Ordinamento competente e diritto internazionale privato, con las del
ilustrsimo profesor de Npoles, la concreta creacin de la situacin jurdica de
heredero en el foro argentino debe tener en cuenta el modo unitario y simultneo al
reconocimiento del carcter de heredero en los lugares de situacin de los bienes, para
que aquella situacin jurdica tenga efectiva probabilidad de despliegue internacional
concreto y til. Por este mtodo se trata de no crear una situacin jurdica de heredero o
derechohabiente sucesorio claudicante, evitando el conflicto concreto en los lugares
donde necesariamente debe producirse el reconocimiento de eficacia de aquella situacin
jurdica creada en el foro argentino, los lugares de radicacin de los bienes.
Esta metodologa de coordinacin produce una situacin jurdica consolidando,
de modo unitario y simultneo, el punto de vista de uno o ms ordenamientos extranjeros
en bloque, en concreto (Picone, Ordinamento, cit., pgs. 52 y sigs., pg. 56). Los "puntos
de referencia" son, en este contexto, los lugares de situacin de los bienes. Hay que
tomar en cuenta el reconocimiento de la sentencia argentina en aquellos puntos de
referencia necesaria para la eficacia internacional de la sentencia.
La tesis de Picone no ha sido, a mi juicio, apreciada en su verdadera dimensin en el
curso general de Lagarde en la Academia antes citado, porque trata el mtodo de Picone
como criterios para determinar la jurisdiccin propia o extranjera de modo aislado sin
considerar que aquella tesis tiene por fin un tratamiento de la situacin
jurdica consolidando puntos de vista de diversos ordenamientos a coordinar. No es un
mtodo slo de conflicto de jurisdicciones, sino de prevencin anticipada de conflictos de
diversos ordenamientos con relacin al reconocimiento de una situacin jurdica material.

C) El caso "Mandl" revisado

Con esta metodologa y la que ya usamos al estudiar el caso "Andersen", volvamos a
revisar el caso "Mandl" con algunos agregados respecto de la localizacin de los bienes.
Supngase que hubiera habido bienes muebles e inmuebles en la Argentina y tambin en
Francia, Austria, Italia y Mjico.
Supongamos que en Viena estuviese el ltimo domicilio real del causante y que ste
haya obtenido la nacionalidad austraca sin fraude. El juez argentino debera resolver
como lo hara el juez de Viena (art. 3283, ltimo domicilio). El juez austraco aplicara
derecho austraco a la herencia de un austraco. Entonces habra que ver si en Italia,
Francia y Mjico se reconoce la sentencia basada en derecho austraco. En Italia se
reconocera por la nacionalidad del causante. En Francia se reconocera con respecto a
los muebles, pero no con respecto a los inmuebles en Francia. Con respecto a stos la
sentencia argentina debera resolver conforme al derecho material francs para que la
sentencia pudiese ser reconocida en Francia. No as con los inmuebles italianos que se
transmiten segn derecho austraco. En Mjico todos los bienes deben abandonarse al
imperio de la lex situs porque no hay ms remedio.
Ahora hay ms: qu podemos hacer en la Argentina con los herederos que seran
beneficiados por la aplicacin de la lex situs francesa y la lex situsmejicana, produciendo
un desequilibrio en la reglamentacin concreta que da el derecho austraco? Se podra
equilibrarlos con los bienes radicados en la Argentina. Pero lo mejor sera encontrar un
procedimiento coordinado para lograr ese equilibrio con respecto a los bienes en Austria,
Italia y la Argentina. Para ello se podra recurrir a una aplicacin analgica del derecho
de prlvement (art. 3470, Cd. Civ.), no en virtud de la nacionalidad del beneficiado, sino
por el privilegio que ste saca en virtud de la lex situs, cualquiera que sea la nacionalidad
o el domicilio del privilegiado por la lex situs con referencia a la reglamentacin
multinacional de la sucesin. Los abogados tienen o deberan asumir un rol importante en
convencer a los jueces de la necesidad de adoptar una solucin multinacional equilibrada,
suprimiendo los desajustes que pudiere provocar la lex situs; esto sera una justa solucin
uniforme por adaptacin material.

XII. Convencin sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte
adoptada por la 16 sesin de la conferencia de la Haya de 1988
La Convencin dirime la ley aplicable segn un sistema de conexiones complejo,
subsidiario y flexible. Rige la ley de la residencia habitual del causante al tiempo de su
muerte si era nacional del Estado de residencia en aquel tiempo o si su residencia dur un
perodo no menor de cinco aos, inmediatamente precedente a su muerte. Empero, en
circunstancias excepcionales, si al tiempo de su muerte l estaba manifiestamente ms
estrechamente conectado con el Estado del que entonces era nacional, la ley de este
Estado es aplicable (art. 3, prrs. 1 y 2).
En otros casos, la sucesin se rige por la ley del Estado de la nacionalidad del
causante al tiempo de su muerte, a menos que en ese tiempo el causante estuviere ms
estrechamente conectado con otro Estado, en cuyo caso esta ltima ley es aplicable (art.
3, prr. 3).
Se admite una designacin del derecho aplicable para regir la totalidad de su sucesin
(professio juris) con ciertas limitaciones (art. 5).
Sobre la Convencin vase Actes et documents de la Seizime session, tomo
II, Succesesions loi applicable y la participacin en la Conferencia de la delegacin
argentina.
Una consideracin ms detallada de esta crucial Convencin, como de muchas otras,
llevara el volumen de esta obra a un conflicto de intereses con el editor que prefiero evitar
en atencin a su encomiable esfuerzo en la Argentina...
Al final del captulo, como apndice, estn incorporadas todas las normas del nuevo
Cdigo.
Estas normas rigen para sucesiones de personas fallecidas, despus de su entrada en
vigor. Las sucesiones abiertas antes se rigen por el Cdigo de Vlez y su jurisprudencia.
El lector podr apreciar qu diferente escribo en comparacin con mis primeros estudios
sobre la sucesin internacional.
Hay algo en el art. 2644 del nuevo Cdigo que sume en amargo desencanto. No es por
el fraccionamiento que "conserva". Es por su prescindencia de la apertura a las
soluciones justas de la armonizacin posible. Hay casos, como ya lo haba demostrado en
mi juventud, que no tienen remedio contra la lex situs inmobiliaria. Pero hay muchos otros
que s y en los cuales la unidad de derecho aplicable no slo es justa sino tambin posible
y efectiva, pese a haber inmuebles en muchos pases, en los cuales se aplica una sola ley
a toda la herencia internacional. Hay pases que no fraccionan por razn de
haber inmuebles en ellos. Nosotros s. Ahora hemos perdido lamentablemente la
posibilidad de dar a algunas herencias internacionales el tratamiento justo de aplicarles
una sola ley. Son bastantes partes. El lector, sobre todo el abogado interesado, los
encontrar.
Hay otros casos en que otros pases tambin aplican a los inmuebles la lex situs.
Nosotros podramos aplicarla por recurso de la ley del ltimo domicilio del causante a la
ley argentina. Pero no de entrada, de movida o de salida como lo hace el art. 2644. Qu
harn los jueces cuando se aplique el Cdigo de Vlez? Aplicarn el art. 2644 del nuevo
Cdigo retroactivamente, cuando la jurisprudencia argentina del fraccionamiento del siglo
pasado. Ahora entramos en la lista del fraccionamiento, olvidando as la unidad que haba
logrado la Convencin de La Haya. Por qu esta concesin conservadora de lo malo?
No lo s. No es ignorancia. Me animo a imaginar que una mano poltica conservadora y
chauvinista intervino al final. Pero no lo s.
No dejo de cargar mi conocida "tinta roja" contra el art. 2644 si digo que los inmuebles
no son expresin ya ni de riqueza ni de soberana. Los inmuebles son muy importantes
para los ms o menos pobres. Para los ricos y muy ricos los inmuebles son menos
importantes. As el art. 2644 "nuevo" es viejo, jurdica y econmicamente. Un trazo de
vetustez. Pero no malo por viejo, es malo por injusto, pues rompe las alas del
derecho internacional privado, con las que puede volar, mejor dicho, poda. Ahora ya no
es posible la unidad, salvo cuando no haya inmuebles en el pas. As haya valores
mobiliarios mucho ms importantes y as sean esos valores registrables en el pas. Slo
hace aplicable el derecho argentino un terrenito en Calamuchita o en la pampa de Olaen.
Una marca o una patente de valor multinacional no lo hace. A qu conciencia arcaica se
quiso tranquilizar? Difcil es no escribir una stira. No es irona. Es crtica. Miles y miles de
hectreas pueden estar en acciones que ignoran el derecho hereditario y cuyo situs se
ignora. Si alguien me pidiera un ejemplo dara el caso "Harrods (Buenos Aires)" que
puede verse en el captulo de Sociedades.
Reitero la crtica del sistema llamado "eclctico" del art. 2644. A ella hay que agregar
otra econmica. La petrificacin o esclerosis histrica del art. 2644 se mitigar con la
simple consideracin de que todos los bienes relictos son valores y un inmueble no
escapa a la ley econmica. As, para hacer justicia, se podr calcular el valor del inmueble
argentino y descontar del patrimonio extranjero relicto. Todo est en si hay bienes en
el extranjero que puedan equilibrar y an superar el valor de los inmuebles argentinos.
Hoy las grandes riquezas inmobiliarias argentinas son o suelen ser una parte de las
mayores riquezas situadas en el extranjero y la ley de las compensaciones har que el
art. 2644 se aplique econmicamente, en los casos en que el inmueble argentino sea el
valor preponderante o exclusivo de la herencia.
As, el sinsabor del "eclecticismo" o anacrnico fraccionamiento jurdico ser
dulcificado por la justicia econmica, al menos en las sucesiones verdaderamente
multinacionales, porque no interesar el caso de una gran estancia en la Argentina y una
caja de cerillas en Madrid.
Para quien tenga inters en profundizar lo que estoy considerando recomiendo la
lectura de J. Talpis, "Sucession substitutes", en Recueil des Cours, 356 (2011) 9-238.
Ver doctrina: Marcos M. Crdoba, "Convencin sobre la ley aplicable a las sucesiones por
causa de muerte. (Adoptada en La Haya el 20 de octubre de 1988)", L.L., 1993-D-
970/980; Alejandro P. Radzyminski,"La herencia vacante en el derecho internacional
privado argentino", E.D., 182-316/327; "El rgimen de los bienes vacantes en el
 derecho internacional privado argentino", E.D., 163-24/32; Ins M. Weinberg de Roca,
"Sucesiones internacionales", E.D., 179-1025/1032; "Eficacia en la Argentina de una
Declaratoria de Herederos dictada en el Lbano. Causales y consecuencias de su
desconocimiento (unidad del fraccionamiento)", R.D.P.C., n 21, septiembre 1999,
pgs. 495-503; "Domicilio de menores adultos", R.D.P.C., n 20, mayo 1999, pgs. 499-
505.

Apndice

SECCIN 9

Sucesiones
Art. 2643. Jurisdiccin. Son competentes para entender en la sucesin por causa de
muerte, los jueces del ltimo domicilio del causante o los del lugar de situacin de los
bienes inmuebles en el pas respecto de stos.
Art. 2644. Derecho aplicable. La sucesin por causa de muerte se rige por el derecho
del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles
situados en el pas, se aplica el derecho argentino.
Art. 2645. Forma. El testamento otorgado en el extranjero es vlido en la Repblica
segn las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio,
de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las
formas legales argentinas.
Art. 2646. Testamento consular. Es vlido el testamento escrito hecho en
pas extranjero por un argentino por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un
ministro plenipotenciario del Gobierno de la Repblica, un encargado de negocios o un
Cnsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo
el instrumento la autenticacin de la legacin o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el prrafo precedente y que no lo haya
sido ante un jefe de legacin, debe llevar el visto bueno de ste, si existiese un jefe de
legacin, en el testamento abierto al pie de l y en el cerrado sobre la cartula. El
testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de
cada pgina, o por el Cnsul, si no hubiese legacin. Si no existe un consulado ni una
legacin de la Repblica, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o Cnsul de
una nacin amiga.
El jefe de legacin y, a falta de ste, el Cnsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la cartula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica y
ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del Cnsul en su caso, lo debe remitir al
juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que lo haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conocindose el domicilio del testador en la Repblica, el testamento debe ser
remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia
para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez designe.
Art. 2647. Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realizacin del acto.
Art. 2648. Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesin, en el caso
de ausencia de herederos, no atribuye la sucesin al Estado del lugar de situacin de los
bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado
Argentino, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o de la provincia donde estn
situados.
 Captulo XVII - Trust

I. Jurisdiccin argentina sobre el Trust

Naturalmente, no consideraremos aqu la historia ni el moderno derecho material

del trust, vocablo que preferimos no traducir: sobre estos aspectos, se puede consultar D.
B. Parker y A. R. Mellous, The modern law of trusts, 4 ed., 1979. El trust puede suscitar
cuestiones de D.I.Pr. argentino y, por consiguiente, es necesario ofrecer en esta obra
algunos enfoques del asunto, recordando, con Rabel, que "si hay alguna parte de los
conflictos de leyes libre de 'confusin' no es el tratamiento de los trust" (Rabel, IV, pg.
445). De modo que no pretender grandes esclarecimientos, sino, ms bien, aportar
algunas orientaciones sobre cmo tratar un trust en jurisdiccin argentina.
Underhill y Hayton, Law of Trust and Trustees 18 ed., 2010. La Convencin de La
Haya entr en vigencia entre Australia, Italia y El Reino Unido en 1/1/1992. Actualmente
en vigencia en muchos otros pases. Ver especialmente, D. Hayton, "Trusts" in Private
International Law, Recueil des Cours 366 (2013) 9-98.
La jurisdiccin argentina se puede ver ante el conocimiento y la decisin de cuestiones
vinculadas a un trust, ya sea porque los bienes o propiedades estn localizados en el pas
o porque las personas de los trustees, que podramos calificar como propietarios legales
de confianza y administracin, se domicilian en la Argentina. Dado que el trust se funda
en la caracterstica esencial de ser obligatorio en conciencia para el trustee, la presencia
de ste en el pas puede ser decisiva para jurisdiccin argentina.

II. Derecho aplicable al trust

A) Derecho extranjero y lex fori

La cuestin del derecho aplicable al trust se relaciona, esencialmente, con el problema
de determinar si el trust constituido segn un derecho extranjero determinado ofende el
orden pblico o normas de polica del D.I.Pr. argentino. ste es el punto crucial. Calificado
y regido el trust por un derecho extranjero, es esencial investigar si ese trust resulta
conciliable con el orden pblico, si no es excluido por normas de polica o de
aplicacin exclusiva.
B) Trust hecho por testamento
En cuanto a los trusts creados por testamento, ha de regrselos por el derecho
aplicable a la herencia. Cabe reiterar las posibles objeciones de orden pblico
ante instituciones fideicomisarias en contra de los principios del derecho sucesorio
argentino o, incluso, ante la creacin de un trusttestamentario evasivo de las normas
argentinas prohibitivas de las disposiciones fideicomisarias por testamento.

C) Trust inter vivos

En lo atinente a los trusts inter vivos sugiero el siguiente enfoque. Los aspectos
obligacionales del trust, basados en una relacin de confianza, deben ser regidos por el
derecho elegido por el creador de aqul. Ese derecho generalmente coincidir con el
derecho del lugar de administracin del trust. Si no media eleccin del derecho aplicable,
el lugar de administracin central (v.gr., domicilio del banco que administra el trust) parece
la conexin objetiva ms relevante y caracterstica. All est el lugar en donde se ha
depositado la confianza.
Empero, sugiero no adoptar en esta materia un punto de conexin demasiado rgido.
An ms: se debera adoptar en un caso los criterios antes expuestos si condujesen al
derecho ms estrechamente relacionado con el trust, estudiado ste prestando particular
atencin a las peculiares circunstancias de personas, bienes y conductas comprometidas
en la consecucin del fin esencial para el que fue instituido. Es verdad que este criterio
flexible deja librada la cuestin, en gran medida, a la apreciacin judicial del caso. Pero
las exigencias de justicia material han de prevalecer especialmente ante el trust frente a
criterios de localizacin excesivamente rgidos y conducentes quizs, a un derecho
materialmente insatisfactorio, es decir, ajeno a las expectativas razonables de una
solucin justa sobre el fondo de la cuestin controvertida. Siendo el trust, esencialmente,
una institucin de equidad, ha de regrselo por una norma de conflicto de equidad.
Por cierto, esta regla concierne tan slo a las obligaciones relacionadas con el trust, y
no a las cuestiones de derechos reales sobre las cosas afectadas por ste. La distincin
entre derechos reales o personales depende de la lex rei sitae, y no del derecho que rige
el trust.
Este criterio se ajusta a una elaboracin por analoga con las normas de conflicto sobre
contratos. Pese a que el trust no presenta gran similitud con los contratos, s se relaciona,
en cambio, con el derecho de las obligaciones en general. Se ha sostenido que aunque el
derecho ingls no tiene una clasificacin como el derecho de las obligaciones, "si
tuvisemos esa clasificacin reconoceramos que el trust es parte del derecho de las
obligaciones, porque la esencia del trust es una obligacin personal" (ver el excelente
estudio de A. L. Diamond, "The trust in English law", en Rivista di Diritto Internazionale
Privato e Processuale, n 2, 1981, pgs. 289-308, esp. pg. 289). No deja de implicar una
alentadora paradoja el hecho de que una categora del derecho civil pueda auxiliar en la
caracterizacin nada menos que del trust.
Sobre esa base, cabe tener en cuenta la naturaleza de la obligacin segn el art. 1212
del Cdigo Civil de Vlez y las normas sobre la autonoma de la voluntad en el art. 2651
del nuevo Cdigo, para determinar con flexibilidad cul ser el derecho propio del trust.
 III. Reconocimiento
Es interesante destacar que la invalidez de un trust ingls segn el derecho argentino
fue tomada en cuenta, en jurisdiccin inglesa, en el caso "Brown c. Gregson"
(1920), A.C., 860 H.L.
En cambio, fue reconocido en jurisdiccin inglesa un trust de Irlanda del Norte por el
cual se designaba dos trustees residentes en Uruguay y la Argentina. La auditora de las
cuentas administradas era llevada en Uruguay; los rditos eran acumulados por
los trustees y luego distribuidos a los beneficiarios en Inglaterra como capital. En este
caso se juzg que esos ingresos no deban tributar segn la ley inglesa ("Vestey c. Inland
Revenue Commissioners" (1979), 3 All. E. R. 976).
En Colombia, Chile, Mxico y Venezuela se han establecido normas legales
sobre instituciones fideicomisarias parecidas al trust (ver M. A. Carregal, El fideicomiso.
Regulacin jurdica y posibilidades prcticas, Buenos Aires, 1982, pgs. 179-199). Habra
que determinar an si estos anlogos latinoamericanos pueden ser considerados
como trusts o como negocios fiduciarios de caracterizacin romana. De todos modos, a
estas regulaciones latinoamericanas habra que aplicarles, en principio, los criterios sobre
eleccin del derecho aplicable antes expuestos.

IV. La Convencin sobre la ley aplicable al Trust y a su reconocimiento adoptada

por la conferencia de la Haya el 1 de julio de 1985
La Convencin establece en su art. 6, que el trust caracterizado en su art. 2 ser
regido por el derecho elegido por el constituyente (settlor). La eleccin debe ser expresa o
surgir implcita de las disposiciones del instrumento del trust o del escrito que lo
pruebe, interpretado, si fuese necesario, a la luz de las circunstancias del caso.
Cuando la ley elegida segn el prrafo anterior no contempla el trust o la categora
de trust en cuestin, la eleccin no ser eficaz y se aplicar la ley determinada en el art.
7.
Segn este artculo, cuando no se hubiese elegido el derecho aplicable, el trust ser
regido por el derecho con el cual el mismo est ms estrechamente conectado.
Para determinar este derecho, se tiene en cuenta, en particular:
a) el lugar de administracin del trust designado por el constituyente;
b) el lugar de situacin de los bienes del trust;
c) el lugar de residencia o establecimiento del trustee;
d) los objetivos del trust y los lugares donde deben ser cumplidos.
Sobre esta convencin ver "Hague Conference of Private International Law,
Preoceedings of the Fifteenth Session", t. II, Trust-Applicable Law and Regulation, La
Haye, 1985.
 No hay lugar aqu para mayores desarrollos particulares. Vase la bibliografa referida
en el tomo II, citado, pgs. 103 y sigs.; y el estudio de Adair Dyer y Hans Van Loon, pg.
1055; Hayton and Marshall, Cases and Comentary on the Law of Trusts, 8 ed., London,
1986.
El trust puede presentarse en pases que no lo conocen legislativamente. As en un
caso decidido por el Tribunal Federal de Suiza, ste sostuvo que un trust de bienes en
Suiza con un banco suizo como trustee se relacionaba con el derecho de las obligaciones,
como un contrato mixto de mandato, donacin, de transferencia fiduciaria de propiedad y
de contrato a favor de un tercero ("Harrison c. Credit Suisse", A.T.F., 96, 1970, 11, 79). El
profesor Hayton, quien relata este caso en su fascinante y breve libro The Law of Trusts,
London, 1989, pg. 13, puntualiza que tal contrato mixto puede servir como categora
para dar efecto al trust que no fue nulo ni anulable. Ello permiti a la esposa de Harrison
reclamar la propiedad como nica legataria, segn el testamento de su marido, pero no
dara derechos de propiedad a los beneficiarios segn el trust, si v.gr., el trustee cayese
en insolvencia o la propiedad pasara a terceros.
En los ltimos aos los fideicomisos se han hecho frecuentes en la Argentina, pero
ignoramos su analoga con el trust y la posible transnacionalidad de aquellos fideicomisos
argentinos (ver ahora los arts. 1666 a 1700 del nuevo Cdigo). El contrato internacional
de fideicomiso construido sobre la matriz del nuevo Cdigo (arts. 1666-1700) est regido
por las disposiciones sobre contratos internacionales (2650-2653). En principio, no es un
contrato de consumo. En este contrato, el fiduciante transmite o se obliga a transmitir "la
propiedad de bienes". La amplitud del objeto de la transmisin implica derechos reales
sobre inmuebles. El fiduciario se obliga a transmitir la propiedad al cumplimiento de un
plazo o condicin a un fideicomisario. De modo que las partes son el fiduciante, el
fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario (art. 1666). La definicin normativa del
contrato contempla obligaciones (art. 724). El fideicomiso testamentario es nulo si se
constituye con el fin de que el fiduciario est obligado a mantener o administrar el
patrimonio fideicomitido para ser transmitido nicamente a su muerte a otro fiduciario
de existencia actual o futura (art. 1700).
El dominio fiduciario (art. 1701) hace excepcin a la normativa general del dominio y,
en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de
fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las
disposiciones del Captulo 30 y del presente Captulo (art. 1703). Hay
cuestiones intrincadas de derechos reales que dejo a los especialistas. Habr que
coordinar las normas de sucesin por muerte, las de derechos reales y de obligaciones
(ver, por ejemplo, art. 1706).
No ha de olvidarse que: The trust is the guardian angel of the Anglo-Saxon,
accompanying him everywhere, impassively, from the cradle to the grave.
Hemos de tratar bien a estos ngeles custodios.
 Captulo XVIII - Sociedades comerciales

I. Introduccin
En la Comunidad Europea se ha emprendido una profunda labor comparativa y
armonizadora del derecho societario, que no podemos tratar aqu. Ver
Grundmann, European Company Law, 2007, Andenas y Wooldridge, European
Comparaline Company Law, 2009; Paschalidis, Freedom of Establishmente and Private
International Law of Companies, 2012.
El panorama actual del D.I.Pr. societario ya no puede ser descripto exclusivamente, a
nuestro modo de ver, mediante las normas de conflicto bilaterales. Si bien esta estructura
normativa capta una parte importante de la materia, no monopoliza ya la metodologa
del D.I.Pr., pues las soluciones justas de los casos societarios multinacionales no son
buscadas hoy, ni en el derecho positivo siquiera, por el nico camino de las normas de
conflicto referidas. Urge advertir la existencia de normas materiales y de polica en D.I.Pr.
societario. Y la urgencia en advertirlas se torna perentoria por la sencilla razn de
estar incorporadas a la ley 19.550 (t.o. dec. 841/84; B.O., 30/XII/1984), en vigor. La ley
26.994 que entrar en vigor el 1 de enero de 2016 (art. 7) no contiene ninguna norma
relativa a los arts. 118 a 124 que aqu interesan. En tales condiciones de derecho positivo,
sera imprudente la desconsideracin crtica de las normas ltimamente citadas.
Bien es cierto que las normas materiales podran ser tratadas independientemente en
el llamado "derecho privado de extranjera" y el "derecho privado internacional" (as,
Werner Goldschmidt, Derechointernacional privado, 1982, n 5, pg. 6), manteniendo el
derecho de colisin su valor especfico de respeto al elemento extranjero del caso
multinacional realizado mediante la extraterritorialidad del derecho privado extranjero.
Empero, a las normas de polica o de aplicacin inmediata o normas de conflicto
unilaterales no puede tratrselas fuera del derecho de colisin. Adems, no se
justifica independizar en materias distintas normas destinadas, aunque por vas diversas,
a solucionar casos societarios con elementos extranjeros relevantes.
En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas que plantean los casos
jusprivatistas multinacionales, o sea, casos que "debido a su vinculacin con una
pluralidad de sistemas jurdicos nacionales
aparecen social y normativamente multinacionalizados". He ah el supuesto de hecho del
cual debe partir el D.I.Pr., para la bsqueda de las soluciones justas. Lo que interesa a
todos a las partes, a los terceros, a sus asesores, al legislador y a los jueces es la
solucin concreta de tales controversias mediante los mtodos y las normas que fueren.
Ahora bien: no veo la utilidad prctica de independizar los mtodos y normas
constituyendo con unos el D.I.Pr., con otros el derecho privado de extranjera y con otros,
el llamado derecho privado internacional, remitiendo a los interesados a lugares, fuentes y
literaturas distintas para resolver el mismo problema. Si una sociedad extranjera quiere
constituir una filial en la Argentina, habr que dar una respuesta prctica teniendo en
cuenta todas las normas de conflicto, materiales y de polica que concurren a conformarla,
y los mtodos en que se fundan dichas clases de normas. Qu sentido tendra dar varias
respuestas segn la aplicacin de dichas normas? Un sentido meramente analtico-
jurdico, aun cuando enteramente inservible si las abstractas respuestas parciales no
fuesen integradas en una concreta respuesta total. La concrecin y la sntesis
justifican incluir la indicada pluralidad metodolgica y normativa en la misma materia
del D.I.Pr. societario, cuyo concepto debe ser ampliado.
Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema societario mediante
la eleccin de un derecho (choice of law) argentino o extranjero justificado para
brindar la solucin de fondo del caso (v.gr., art. 118, primer prrafo, ley 19.550). Las
normas de polica unilaterales eligen como aplicable a un problema el derecho local
argentino (v.gr., art. 124 de la citada ley). Las normas materiales de D.I.Pr. crean
directamente una solucin substancial del problema que suscita el caso multinacional y
especficamente aplicable a ste (as, v.gr., el problema de la constitucin de una filial en
la Argentina por una sociedad constituida en el extranjero se resuelve directamente en la
norma material del art. 123 de la mencionada ley).
Las valoraciones "materiales" adquieren particular relevancia en la solucin de las
controversias societarias multinacionales. As, cobra creciente atencin por la moderna
doctrina el estudio de los contenidos materiales de las normas elegidas en las reglas de
conflicto (H. G. Koppensteiner, Internationale Unternehmen im
deutschen Gesellschaftrecht, Frankfurt a. M., 1971, pgs. 94 y sigs.). De la estructura
"unilateral" de las normas sobre los grupos societarios multinacionales se han
desprendido importantes consecuencias metodolgicas en el derecho alemn de
sociedades por acciones (H. F. Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei
grenzberschreitenden Konzernverbindungen, Stuttgart, 1971, pgs. 69 y sigs.).
La coordinacin de las metodologas normativas conflictuales y materiales se ha puesto
de relieve tambin en el derecho de los grupos multinacionales. La norma de conflicto que
elige como criterio localizador la "sede administrativa" como centro de efectiva direccin
de los negocios sociales, tiende a un resultado material sustentado en la finalidad
valorativa de privilegiar el derecho del lugar donde la sociedad controlante del grupo
establece su estrategia y direccin unificada (O. Sandrock, "Die Multinationalen
Korporationen im Internationalen Privatrecht", en Berichte der Deutschen Gesellschaft fr
Vlkerecht, vol. 18, Karlsruhe, 1978, pgs. 182 y sigs.; Koppensteiner, ob. cit., pg. 122;
H. Wiedemann, "Internationales Gesellschaftrecht", en Festschrift fr Kegel,
Frankfurt A.M., 1977, pg. 196). Y aun la valoracin de los criterios localizadores o puntos
de contacto de las normas de conflicto aparecen influidos por consideraciones de derecho
societario material. El Tribunal Federal Supremo de Alemania Occidental, en una
sentencia del 23 de marzo de 1979, juzg que una sociedad de Liechtenstein no se puede
considerar que tenga su sede en el lugar del cual provienen las directivas de quien tiene
su control (Internationalen Privatresprechung 1979, n 5, pg. 25).
Tambin est impregnada de valoracin material la distincin que se ha formulado
entre grupos verdaderamente "multinacionales" y otros en los cuales la sociedad
dominante controlada eficazmente en el ordenamiento al que se incorpor, opera en
realidad como instrumento de su poltica econmica (ver acerca del clebre caso
"Fruehauf", comentando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Pars, 22 de mayo de
1965, R. Contin, "L'arrt Fruehauf et l'volution du droit des socits", en Dalloz-Sirey,
1968, Chr., pg. 45; tambin W. L. Craig, "Application of the trading with the Enemy Act to
Foreign Corporations Owned by Americans: reflections on Fruehauf vs. Massardy", en 83
Harvard Law Review 1970, pg. 579).
Los valores e intereses a coordinar imponen una metodologa normativa integrada.
Desde esta perspectiva tambin se justifica la posicin pluralista adoptada.
 Con estas precisiones metodolgicas previas, cuadra pasar seguidamente al
tratamiento tanto de los tradicionales como de los nuevos problemas que se plantean con
motivo de la actividad multinacional de las sociedades de hoy. Ocurre que la constitucin
misma de las sociedades puede estar vinculada a una pluralidad de derechos estatales, y
desde ella, a lo largo de su actividad o funcionamiento hasta su liquidacin y particin,
pueden presentarse "casos totalmente multinacionales" concernientes a dichas
sociedades. Cuadra examinarlos a la luz del rgimen establecido por la ley 19.550 y las
normas que la complementen y puedan colmar las lagunas que en ella se abren.
Advierto, no como experto, que la economa real del mundo actual no es la de una
concurrencia perfecta, sino la de una multitud de oligopolios.

II. Estrategia empresaria y estructura jurdica

Hay grados de desarrollo empresario entre el envo de un gestor, de un comisionista, la
designacin de un agente o representante hasta el establecimiento de una sucursal para
el "ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social", el establecimiento de
una representacin permanente o "sede secundaria". En estos ltimos supuestos, la
sociedad constituida en el extranjero se insina en otro pas mediante el establecimiento
de una sucursal que, de modo caracterstico, tiene capacidad para contratar con terceros
y obligar a la sociedad por su representante, pero carece de personalidad jurdica alguna,
sea independiente, vinculada o controlada.
Al parecer, esta carencia de personalidad jurdica de la sucursal es el elemento
negativo que la distingue de la filial. La sucursal no tiene personalidad jurdica alguna. Por
tanto, la sucursal es la misma sociedad constituida en el extranjero que "ejerce
habitualmente los actos comprendidos en su objeto social" en el pas (art. 118, prrafo
tercero, de la Ley de Sociedades Comerciales, texto ordenado por el decreto 841/84).
Ahora bien, esta estructura jurdica tiene una significacin organizativa y econmica
substancial. En la sucursal, el capital, la organizacin empresaria, su administracin y
empleados y su misma actividad se hallan en relacin directa con la sociedad constituida
en el extranjero, porque no existe otra sociedad. La nica personalidad jurdica es la que
ostenta la sociedad constituida en el extranjero.
No existe, pues, separacin de riesgos entre la gestin de la sucursal y de
la sociedad o entre las gestiones de las sucursales de la misma sociedad. La suerte de
una comprometer la responsabilidad de las otras y de la sociedad, si es lcita esta
manera de expresin, porque no hay ms que una sociedad. Tampoco podr haber
"liquidaciones separadas", con lo cual ser necesario prever el grado de perturbacin del
funcionamiento de la estructura de la empresa que pueda sobrevenir por la cada o la
crisis de una de las sucursales. Aqu no se trata siquiera de una situacin de grupo de
subordinacin. No hay grupo, la empresa multinacional acta con una sola estructura
jurdica societaria y las sucursales tan slo pueden caracterizarse como centros
de explotacin empresaria con poderes para vincular a la sociedad con terceros, quienes
no se relacionan con las sucursales sino con la sociedad, pese a las conexiones
jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que pueda justificar la radicacin de una
sucursal, cuyo establecimiento abre un frente de representacin ante terceros que es la
nica caracterstica de autonoma de la sucursal. Pero esta autonoma aparente se refiere
al poder de obligar o no a la sociedad, mas nunca a la creacin de un nuevo centro de
imputacin jurdica, de una distinta personalidad. La direccin unificada es jurdicamente
simple, directa e intensa. Aunque el representante a cargo de la sucursal pueda llegar a
desviarse o contradecir las lneas directrices de unificacin empresaria de la nica
sociedad. ste es un captulo de la representacin, y no del derecho societario
propiamente, el que est en discusin.
En nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir relaciones intersubjetivas entre
las sucursales de una misma sociedad ni entre aqullas con sta. El mismo principio
fundamental ha sido afirmado expresamente por la jurisprudencia italiana, considerando "il
vincolo organico esistente fra l'ente societ e le sue ramificazioni secondarie, l'unicit
di interessi economici e giuridici fra le varie sedi ... di una stessa societ" (Corte di
Cassazione, sentencia del 6/IX/1968, n 2881, Giur. It., 1969, I, 1, c. 1738).
No ocurre lo mismo con las filiales. Entre stas cabe reconocer
relaciones intersubjetivas. Y tambin entre las filiales y la sociedad matriz. La filial es otra
sociedad. Tiene personalidad jurdica distinta, como una hija la tiene con respecto a su
madre. En cambio, la sucursal, si no abusamos del lenguaje metafrico, es an como un
concebido "en ventre sa mre". Es por ello que habiendo filiales con personalidad jurdica
diferenciada, puede presentarse la hiptesis de desviacin del inters social propio de la
filial dependiente y consiguientemente de abuso de la personalidad (ver la obra importante
de Juan Dobson, El abuso de la personalidad, Buenos Aires, 1985). ste es un tema
clsico del grupo. Se puede hablar en las relaciones contractuales dentro del grupo de
una "autorregulacin intrasubjetiva", a diferencia de una "autorregulacin intersubjetiva".
As, podra distinguirse el contrato intersubjetivo en el cual concurren intereses
contrapuestos, del contrato intrasubjetivo en el cual intervienen intereses internos del
grupo econmico que deben coordinarse en una llamada autonormazione
programatoria(Ruffolo, "Il parallelismo colpa aquileana - volont negoziale nella
pianificazione privata", Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1978, 1, pg. 49). Puede verse una trama
de intereses convergentes en la autonoma privada de las filiales que deben atender las
directivas de programacin de la sociedad madre. Comparativamente, estas hiptesis
pueden ser consideradas relativamente anlogas a las que suscitan los
contratos standard, en los que pese a una disparidad de bargaining power de las partes y
de las sutiles posiciones de fortaleza y debilidad, hay contrato (ver nuestro "International
standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 (1981), pgs. 9 113).
Es decir, el seguimiento de directivas programticas del grupo o de la matriz, no aniquila
la existencia del inters propio de la filial. Estos intereses autnomos son coordinados
para cooperar segn las directivas programticas uniformes en contratos intragrupos,
pero intersubjetivos. As explicaremos la aparicin del control externo de derecho fundado
en relaciones contractuales, entre otras (art. 33, Ley de Sociedades Comerciales
reformada). Es creciente la configuracin de grupos transnacionales mediante relaciones
contractuales (ver Naciones Unidas, Centro de Sociedades Transnacionales, Les socits
transnationales dans le dveloppement mondial -doc. ST/CTC/46-, New York, 1983, pgs.
46 y sigs., y 183 y sigs.). Si admitimos la existencia de una relacin contractual
constitutiva de una situacin de control societario y de configuracin de grupo, es
congruente admitir que entre las partes que celebraron aquel negocio puedan seguir
celebrando nuevos contratos en el futuro como sujetos de derecho distintos, cualquiera
que sea la relacin de control intersocietaria e intergrupo. En la Argentina el grupo, por
ello, no es sujeto de derecho. Es diferente la situacin de una sociedad con sus
sucursales y la de una sociedad matriz controlante con sus sociedades filiales
controladas. Esta diferencia estructural de orden jurdico permite el establecimiento de
relaciones contractuales entre las filiales y la matriz que se traducen en posiciones de
regulacin de las actividades de las distintas sociedades sobre el mercado.
Se ha considerado como instrumento ms seguro de control y direccin de la actividad
de las sociedades extranjeras desde una perspectiva global, la constitucin del grupo con
control total de la sociedad matriz. Esta metodologa era tpicamente seguida en el
pasado por las multinacionales norteamericanas e inglesas, segn los informes de las
Naciones Unidas (Les socits multinationales et le dveloppement mondial, pg. 15).
Pero hacia 1983, segn este documento, esta tendencia se muestra orientada a reducir el
porcentaje de participacin en las filiales extranjeras. El holding era el prototipo jurdico de
esta metodologa.
Se ha recordado que en el caso de IBM, en el que las subsidiarias extranjeras eran
generalmente participadas en el 100 por ciento por la matriz, la explicacin era dada as:
"to really get going internationally you need to plough back a lot into them (foreign
subsidiaries), and local partners who are interested in dividends don't always want to do
this" (R. E. Tindall, Multinational enterprises, Dobbs Ferry, New York-Leiden, 1975, pg.
149).
Se advierte una tendencia actual en los Estados Unidos dirigida a constituir joint
subsidiaries, operacin menos costosa que la wholy owned corporation(J. F. Brodley,
"Joint ventures and antitrust policy", 95 Harvard Law Review1982, pgs. 1535 y sigs.).
Desde otra ptica, mientras el joint venture en contextos industrializados puede facilitar la
cooperacin de diversas tecnologas para obras de alta complejidad, tambin sirve para
sectores en desarrollo como regulacin de las inversiones extranjeras favoreciendo la
participacin local. En los pases de economa socialista el joint venture es la
estructura exclusivamente admitida para la inversin extranjera.
Habra que ver cul ser la experiencia argentina de la regulacin de las "agrupaciones
de colaboracin" y las "uniones transitorias de empresas" que introdujo la ley 22.903.
stas son inequvocas estructuras jurdicas contractuales. Pero su relacin con las
estrategias empresarias justifica su tratamiento en el presente estudio cuando los
contratos de colaboracin empresaria sean multinacionales. Los consorcios
de exportacin, as llamados por el decreto 174/85, tienen una estructura jurdica
societaria, y las compaas de comercializacin internacionales tambin pueden
responder a tales bases. Estas figuras, sin embargo, estn dominadas por la finalidad de
poltica de promocin de las exportaciones.
Prrafo aparte merece la consideracin de las multinacionales japonesas. La estrategia
mundial no slo se basa en la propiedad del capital. La direccin unificada se inspira en
una solidaridad con la empresa y en vnculos de cooperacin que hunden sus races en la
historia milenaria y en la filosofa japonesas. Dice Tindall, por ejemplo, que la "Mitsubishi
cohesion is based on cross-holding of stocks, a community of interest, and a tradition of
cooperation" (Multinational enterprises, New York-Leiden, 1975, pg. 53). Ms que en la
estructura de la sociedad dominante hay quienes sostienen la inexistencia de
sociedades dominantes en el Japn, yo no puedo afirmarlo tan categricamente, la
unidad de gestin parece asegurada ms bien por la Kinyo kay o Friday Conference, que
parece ser un consejo de pares representantes cada uno de una sociedad independiente.
El consejo rene anualmente a las ms grandes sociedades. Esos representantes dan
preeminencia al inters de cada una de sus empresas por sobre el inters del grupo.
Estn dispuestos a cooperar slo en tanto y en cuanto tal colaboracin sea beneficiosa
para su propia empresa. Pero usualmente lo es, y aunque el consejo carece de autoridad
decisiva, sus directivas rara vez son ignoradas por un gerente de una sociedad miembro
(Tindall, ob. cit., pg. 455). No deja de ser interesante advertir la posible analoga con
nuestras ms recientes frmulas jurdicas de colaboracin empresaria introducidas por
la ley 22.903. Pero entre ambas realidades empresarias podra haber un abismo.
Es fascinante el espritu nipn de espontnea adecuacin a intereses comunes.
Despus de la Segunda Guerra, una empresa familiar ha evolucionado hacia un
accionariado difuso. De un sistema de filiales hacia sociedades independientes, con
desaparicin de los vnculos familiares de propiedad y subsidiariedad. En cambio, se
acentuaban entrecruzamientos de capital, tratamientos recprocos en la produccin,
ventas y desarrollo tecnolgico. He aqu la Mitsubishi. He tratado de controlar este
esquema de Tindall (ps. 44-45), y aunque lo encuentro bsicamente acertado, me parece
que la realidad no es tan simple y transparente, sino algo ms sofisticada, compleja y,
quiz, oculta.
El autor ha buscado, con la inestimable colaboracin del profesor Dr. Jos Hctor
Miguens, en la red, la actualizacin de toda la materia societaria y concursal cuyo
contenido se parece a lo infinito. Dejo al lector su propia bsqueda. Aqu slo proveo de
principios fundamentales y construcciones propias a disposicin del interesado, pues la
doctrina slo tiene fuerza persuasiva, que ha tenido cierta influencia en la jurisprudencia
local extranjera (ver caso "Harrods Buenos Aires Ltd.", infra, pgs. 576 y ss.).

III. Constitucin de las sociedades comerciales

A) La ley personal de las sociedades comerciales

1. Ley del lugar de constitucin y ley argentina de la sede o

principal objeto de explotacin (arts. 118, primera parte, y 124
de la ley 19.550)

a) La ley del lugar de constitucin rige la existencia, forma,

validez substancial, objeto y capacidad
El art. 118, primer prrafo, de la ley 19.550 somete la "existencia y forma" de las
sociedades al derecho del lugar de constitucin. La primera cuestin que se plantea,
relativa a la interpretacin de esta norma de conflicto, es su mbito de aplicacin material.
Literalmente, slo se la aplica a la existencia y forma de las sociedades. Nada se dice en
cuanto a la validez substancial del acto constitutivo ni a la capacidad de la sociedad.
Quedan tambin estas materias comprendidas en el tipo legal de la norma en examen, o
debe juzgrselas excluidas y sometidas a otra ley?
 A fin de esclarecer este grave problema interpretativo, es preciso, ante todo, definir el
concepto de lugar de constitucin. Qu derecho define el concepto jurdico de
"constitucin" de una sociedad? Es el derecho societario argentino (lex fori),
comnmente aplicable para resolver la calificacin de los puntos de conexin contenidos
en normas de conflicto argentinas? No es as. Hay que atenerse al concepto de
constitucin societaria en vigor en el lugar en que ella se proyecta o se ha cumplido. Esto
significa que el derecho del lugar de constitucin define qu se ha de entender
jurdicamente por "constitucin". El derecho que reglamenta es el derecho que define (lex
causae). Por tanto, es el derecho del pas de constitucin el que define cundo la
sociedad adquiere personalidad jurdica y, por ende, existencia.
El art. 118, primera parte, somete la existencia y forma de las sociedades constituidas
en el extranjero al derecho del lugar de su constitucin. Nada dispone respecto de
la capacidad de dichas sociedades. El art. 114 del Proyecto, correspondiente al 118 de
la ley 19.550, someta la capacidad de las sociedades a la ley del lugar de su constitucin
(Halpern, Sociedades comerciales, 1966, pg. 135, n 13, a). Empero, la capacidad
fue excluida del texto en vigor. Por consiguiente, ninguna norma positiva se refiere al
derecho aplicable a la capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero.
Algunos se preguntarn: cmo cita todava a Halperin?, entre otros. No veo ninguna
razn para no hacerlo.
En tales condiciones, juzgo adecuado integrar el vaco legal en virtud de las siguientes
consideraciones.
Hay que aplicar inmediatamente el art. 124. Si la sede o el centro exclusivo
de explotacin de la sociedad constituida en el extranjero radica en la Argentina, la
capacidad de la sociedad local es regida por el derecho societario argentino.
Esta interpretacin me parece razonable desde el punto de vista del sentido del art. 124,
pues aunque su texto no somete la capacidad al derecho nacional literalmente, su sentido
conduce a este resultado si se tiene en cuenta que la norma en examen califica de local a
la sociedad que se halla en la situacin tpica ya expuesta.
Si la sociedad constituida en el extranjero no tiene en la Repblica ni su sede ni
su exclusivo centro de explotacin, hay que investigar cul ser la norma de conflicto
que indique el derecho aplicable a la capacidad.
Para llevar a cabo tal integracin se pueden estudiar las siguientes posibilidades.
La primera posibilidad sera aplicar analgicamente el art. 118, primera parte, y
someter la capacidad al derecho de incorporacin de la sociedad. Esta integracin
contrara, a primera vista, la voluntad legislativa de excluir la capacidad del gobierno de
esa ley (lugar de constitucin), pues de lo contrario no se hubiese suprimido la palabra
"capacidad", que se inclua expresamente en el art. 114 del Proyecto. Si se suprimi la
palabra fue, razonablemente, porque no se quiso dejar la capacidad regida por el mismo
derecho aplicable a la existencia y forma.
Ahora bien: esa voluntad negativa no fue completada por ninguna voluntad positiva.
Hay que pensar que los autores de la ley incurrieron en una imprevisin legislativa
(laguna), o que dejaron la cuestin para que fuera resuelta por los jueces
(norma incompleta). Me inclino a pensar que en una materia de tanta importancia no se
pudo dejar el punto a la interpretacin judicial. Hay que colmar la laguna con una norma
general estable y fija. Sera posible bilateralizar la norma de polica unilateral del art.
124, esto es, aplicarla analgicamente a las sociedades constituidas en el extranjero sin
sede ni centro exclusivo de explotacin en el pas?
 Por lo pronto, tal bilateralidad conducira a someter la capacidad a dos derechos
alternativamente: el de la sede en el exterior o el del centro de explotacin exclusivo en
el extranjero. Es convertir la conexin alternativa de una norma de polica en punto de
conexin de una norma de conflicto bilateral. Pero, qu ocurrira si la sociedad extranjera
tuviese en un pas la sede y en otro su centro de explotacin? El derecho de qu pas
sera aplicable? Se tratara de un caso de indudable acumulacin de derechos aplicables.
Habra que aplicar los dos derechos acumulativamente? Es razonable un resultado de
tanto rigor? Si dos derechos son aplicables habr que respetar, indudablemente, el de
mayores exigencias materiales. ste ser el que restrinja ms la capacidad. Me parece
dudosa esta restriccin desde el punto de vista valorativo.
Adems, cuando el centro de explotacin fuese multinacional, habra que
aplicar exclusivamente el derecho de la sede, ya que de lo contrario se tornara arduo
determinar el centro principal de explotacin, con eventual menoscabo de garantas
constitucionales, por lo que luego se ver.
Por ello, parecera ms satisfactorio, desde el punto de mira de la proximidad analgica
y de la seguridad jurdica, recurrir a las justas normas de conflicto que nos brinda el
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.
La capacidad de las sociedades comerciales extranjeras para realizar actos aislados en
el pas est regida por el derecho de su sede en el exterior (arts. 8 y 3, Tratado de
Montevideo, 1940).
La capacidad de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero para ejercer
en el pas el comercio habitual, establecer representacin, agencia o sucursal, se rige por
el derecho argentino para las operaciones vinculadas con el centro de explotacin local.
Es la solucin concordante del art. 3 del Tratado de Montevideo de 1940.
Empero, una sociedad no puede ser constituida sin ajustarla formal y substancialmente
a los requerimientos del pas en que se perfecciona la constitucin mediante la
registracin. Consiguientemente, es necesario cumplir con los recaudos de tal lugar para
adquirir personalidad. Ningn pas la confiere a asociaciones que no renan las
condiciones legales necesarias para que nazca la existencia societaria. La duda radica en
saber si, cumplida la ley del pas de constitucin, se ha de entender que los requisitos de
fondo del acto constitutivo y la capacidad de la sociedad deben regirse, adems, por otra
ley aplicable. Esto es, si el contenido del acto constitutivo y la capacidad societaria estn
regidos tambin por un derecho independiente del vigente en el lugar de constitucin,
v.gr., el de la sede social o el del centro de explotacin.
En nuestro art. 118, si la "existencia" social se rige por el derecho del lugar de
constitucin, todo el acto constitutivo en sus aspectos formales y substanciales tiene que
sujetarse a la ley de la existencia. Por tanto, el objeto de la sociedad tambin, como
requisito de fondo del acto. Pero el objeto social es la medida de la capacidad societaria,
por lo que sta debe gobernarse por el mismo derecho que aqul. Y de all se sigue, por
va de una interpretacin intrasistemtica de la norma del art. 118, que la forma y
contenido del acto constitutivo, la existencia y la capacidad societarias se rigen por el
derecho del pas de constitucin. Si los autores de la ley hubiesen querido realmente
sujetar el objeto y la capacidad a otro derecho, a ms del elegido en el art. 118, tendran
que haberlo manifestado as en el articulado legal. Al no haberlo hecho, no
estamos autorizados a imponer otra ley aplicable a esos aspectos de la constitucin de la
sociedad. En suma: la ley del lugar de constitucin rige ntegramente el acto constitutivo
de la sociedad, su existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dada
la extensin que asignamos a la ley del lugar de constitucin, es necesaria la mayor
precisin del punto de contacto selector del derecho aplicable. En este orden de ideas,
cuadra el siguiente examen comparativo.

b) Constitucin y domicilio en la concepcin angloamericana

En el D.I.Pr. ingls, "a company is domicilied where it is incorporated"
(Cheshire, Private international law, 9 ed., por P. H. North, Fellow of Keble College,
Oxford, Londres, Butterworths, 1974, pg. 198, y doctrina del caso citado en nota 2). Y
ms precisamente an, la ley personal de una sociedad "depends not upon the place at
which its center of administrative business is situated, but upon the place at which it is
registered" (Edward Hilton Young, Foreign companies and other corporations, Cambridge,
1912, pg. 205, comentario al caso clsicamente citado: "Attorney General c. The Jewish
Colonization Ass'n", 1900, 2 Q. B. 556, C. A., 1901, K. B. 123). La obra de Young y la
sentencia no me han sido directamente asequibles. Me valgo de la cita absolutamente
confiable de Ernest Rabel, The conflict of laws. A comparative study, vol. 2, 2 ed., por
Ulrich Drobnig, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1960, pg. 32, nota 6 (esta
obra ser citada, en adelante, slo con el nombre de Rabel).
Para decirlo con palabras de lord Wright:
English courts have long since recognized as juristic persons, corporations established
by foreign law in virtue of the fact of their creation and continuance under and by that law
... But if the creation depends on the act of a foreign State which created them, the
annulment of the act of creation by the same power will involve the dissolution and non-
existence of the corporation in the eye of English law. The will of the sovereign power
which created it can also destroy it (caso "Lazard Brothers && Co. c. Midland Bank Ltd.",
1933, A. C. 289, pg. 297, segn cita de Cheshire-North, ob. cit., pg. 198, nota 1).
Adems de tan grave consecuencia se registra otra, no menos importante. Dado que el
domicilio de la sociedad es el lugar donde se la ha incorporado, no puede cambirselo.
As, "the domicil of origin, or the domicil of birth, using with respect to a company a familiar
metaphor, clings to it throughout its existence" ("Gasque c. Innland Revenue Comrs.",
1940, 2, K. B. 80, pg. 84; "Kuenigl. c. Donnersmarck", 1955, i Q. B. 515, pg. 535, cit. por
Cheshire-North, ob. cit., pg. 198, nota 3).
He aqu expuesto el criterio domiciliario de las sociedades en el derecho
angloamericano.

c) Constitucin y sede efectiva en Europa continental

En Francia, la ley personal es determinada por la sede efectiva (sige effectif) de la
sociedad, que se individualiza segn criterios jurisprudenciales flexibles (Loussouarn-
Bredin, Droit du commerce international, Paris, 1969, n 264, pgs. 285 y sigs.). Los
terceros, sin embargo, pueden prevalerse de la sede aparente sin que la sociedad pueda,
en cambio, invocarla si la sede real se halla en otro sitio. Tal es la solucin del art. 3 de la
ley del 24 de julio de 1966. Adems de real, la sede ha de ser seria, esto es, no
fraudulenta. En rigor, la sede efectiva es un requisito para la constitucin de la sociedad.
Ello explica que una sociedad extranjera que fija en Francia su sede real deba
reconstituirse en una nueva sociedad (Loussouarn-Bredin, ob. cit., pg. 297).
Tambin es ilustrativo un viejo fallo de la Corte Suprema de Alemania, que en un caso
de sociedad constituida en Washington con el objeto de explotar ciertas minas en Mjico,
pero controlada por un directorio con sede en Hamburgo juzg negndole personera a la
sociedad por no haber cumplido los recaudos de constitucin en Alemania; la calific
como asociacin no incorporada (Rabel, II, pg. 39, nota 22, en que cita la referida
sentencia del Reichsgericht, del 31 de marzo de 1904, en el Deutsche Juristenzeitung,
1904, pg. 555).
En un caso de sociedad constituida en Kenya, bajo el derecho ingls, pero
administrada en Pars, con slo representacin y gerencia tcnica en Kenya, aquella
sociedad no sera reconocida ni en derecho francs ni en otros sistemas conflictuales del
continente europeo (conf., sobre el caso, von Steiger, Zeitschrift des Bernischen
Juristerivereins, Suiza, 1931, 67, pg. 307).

d) Lugar de adquisicin de la personalidad jurdica

Tales consideraciones de D.I.Pr. comparado revisten una significacin importante para
la interpretacin y precisin del punto de contacto "lugar de constitucin" a que alude
nuestro art. 118. Cabe entenderlo, con un criterio amplio, como el lugar de adquisicin de
la personalidad jurdica. Habr que precisar luego qu contenido concreto tiene ese
concepto segn las exigencias especficas requeridas por el derecho vigente en el pas de
tal adquisicin (conf. nuestro mtodo de calificaciones en "Oferta y aceptacin en los
contratos internacionales", J.A., 1972-14, pgs. 420 y sigs., ep. pg. 426, y en "Nuevas
perspectivas en el derecho sucesorio internacional (Ms all de la unidad-pluralidad
sucesoria a travs del reenvo)", J.A., 27-975, pg. 466; se puede ver tambin la
caracterizacin de nuestro mtodo en Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho, 6
ed., pg. 283, nota 32). Ello no significa admitir el concepto
angloamericano exclusivamente (en ese sentido: Berta Kaller de Orchansky, "Las
sociedades comerciales en el D.I.Pr. argentino", L.L., 147-1206). En ese sistema jurdico,
una sociedad registrada en Delaware, con sede real y efectiva en Pars, sera considerada
en Europa sujeta al derecho francs y, por tanto, inexistente. En cambio, en los Estados
Unidos se la juzgara sometida al derecho de Delaware y, por ello, perfectamente
constituida (Rabel, II, pgs. 38 y sigs.).
Si en la Argentina calificamos el punto de contacto "lugar de constitucin" conforme al
derecho del lugar del mero registro, se la juzgar constituida. Si por dicho concepto
entendemos la adquisicin de la personalidad en el lugar de la sede (Pars), habramos de
tenerla por inexistente. Por tanto, la cuestin decisiva es: en qu lugar se debe examinar
si se adquiri la personalidad: en el lugar del registro o en el de la sede efectiva? Hay que
atenerse al lugar del registro y aplicar en la Argentina la calificacin de constitucin y, por
ende, de adquisicin de la personalidad, vigente en el pas o lugar de registro. Es el
derecho de ese lugar el que indica en qu condiciones formales y substanciales una
asociacin adquiere personalidad societaria. Tal calificacin es importante. Recordemos
que el sistema continental europeo exige registro y, adems, sede real en el pas de
constitucin. El domicilio no suple a la "incorporacin", y sta tampoco a aqul. As, en la
Argentina se debe juzgar que si una sociedad fue constituida en Francia, es en Francia
donde la sede efectiva debi radicar al momento de la constitucin. Sin la sede all no se
la habra podido constituir. Por ello, lugar de constitucin y lugar de la sede son
concurrentes a conectar el mismo derecho. Tengamos presente tambin que el pas de
registro podra cancelarlo por falta de sede en el mismo pas. Baste recordar el caso de
Suiza, que cancel los registros de numerosas sociedades controladas desde sedes
francesas con slo aparente y nominal establecimiento en Ginebra.
Aqu se atisba ya el problema que examinaremos posteriormente: el cambio de sede
de un pas a otro.
Hay que atenerse al derecho del pas de registro cuando no se ha reconstituido la
sociedad en el extranjero mediante nuevo registro. sta es la interpretacin que me
parece ms ajustada al art. 118. Aquel derecho dice si el cambio de sede extingue la
personalidad o no.

e) Personalidad jurdica
La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se rige "por las leyes del lugar
de constitucin" (art. 118, primera parte). He aqu la norma de conflicto. Existencia
significa aqu capacidad de derecho (personalidad jurdica). Las leyes del lugar de
constitucin indican si el grupo social en cuestin es o no una sociedad. Sin embargo, las
leyes del lugar de constitucin podran conferir la personalidad de la sociedad conforme al
derecho del lugar en que se establecer la sede social o el establecimiento de su
actividad principal. En tales supuestos, en la Argentina reconoceramos a la sociedad
constituida en el extranjero ya sea segn el derecho comercial del lugar de constitucin,
ya sea segn el derecho comercial de la futura sede o establecimiento de negocios
aplicado por las autoridades del lugar de constitucin. En suma, rige el uso jurdico
efectivo en el lugar de constitucin para reconocerle personera en la Repblica.
Empero, no rige el derecho del lugar de constitucin de una sociedad comercial que se
constituy en el extranjero teniendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objeto
est destinado a cumplirse en el pas. En tales casos rige la norma de polica argentina
del art. 124 de la ley 19.550, que considera sociedad argentina a la que con aquella
finalidad se constituy en el extranjero sometindola exclusivamente al derecho comercial
argentino (autolimitacin de la norma de polica).

f) Forma y prueba del acto constitutivo

Las leyes del lugar de constitucin rigen la forma del acto constitutivo de la sociedad.
Tambin deben regir la prueba en contra del acto constitutivo, sea entre los socios, sea de
los terceros contra el acto. Aquella ley rige tambin los efectos del incumplimiento de las
formas que ella impone. Si tal ley califica la forma ad solemnitatem, el incumplimiento de
los recaudos formales resulta impediente de la existencia societaria, con lo cual el
cumplimiento de las formas es previo y condicionante de la existencia de la persona.
Aquel derecho decide tambin si el posterior cumplimiento de las formas produce y en
qu condiciones la regularizacin de la sociedad. Pero antes habr que establecer si
por la violacin o inobservancia de las formas ha podido nacer siquiera una sociedad
irregular, o si directamente se carece de sociedad irregular (inexistencia de personera
alguna).
En el concepto jurdico de forma queda comprendido tambin el problema de la
publicidad e inscripcin, sus medios, la autenticidad del acto a ser publicado e inscripto,
los efectos de dichas publicidades e inscripciones. La ley de la forma determina si las
diferencias entre el acto y su publicacin o inscripcin producen la consecuencia de
la ineficacia de lo no publicado o inscripto. Si en materia de forma la ley del pas de
constitucin se remite a otra ley, habr que aplicar las soluciones jurdicas que en
definitiva adopten las autoridades del lugar de constitucin.
Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la Repblica, o su objeto
social est destinado a cumplirse en el pas, no rige la ley del lugar de constitucin, sino
las formalidades de constitucin o de su reforma argentinas en virtud de la norma de
polica del art. 124 de la ley en examen.

g) El artculo 124 como norma de polica

Por aplicacin de la primera parte del art. 118, se reconoce en la Argentina
la existencia y forma de sociedades constituidas en el extranjero conforme al derecho del
lugar de su incorporacin, aunque la sede o su principal objeto radiquen en otro
pas extranjero, mientras que si tales elementos (sede u objeto principal) se localizan en la
Argentina, es la ley local la que se aplica aun a la existencia y forma de la sociedad, que
en el art. 124 se califica de "local". Estamos en presencia de una norma de polica
de D.I.Pr. argentino en virtud de la cual se defiende la aplicacin del derecho argentino
con todo rigor y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se localizan en la
Repblica. En cambio, si tales elementos se ubican en el territorio de otro pas extranjero,
en la Argentina no se defiende la aplicacin del derecho de la sede o del principal objeto,
sino que se acepta la aplicacin de la ley del lugar de constitucin. Se advierte el carcter
unilateral de la norma de polica del art. 124, que slo enfoca dos conexiones alternativas
en el territorio nacional: la sede o el objeto principal, y producindose en los hechos
cualquiera de esas dos hiptesis, la aplicacin del derecho societario argentino es
perentoria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero aplicable.

h) Definiciones o calificaciones de "sede" y "principal objeto"

Dada la naturaleza de la norma de D.I.Pr. del art. 124, el derecho argentino es el
competente para proporcionar las definiciones jurdicas (calificaciones) de lo que se ha de
entender por "sede" y por "principal objeto". Pero en vano buscaramos una definicin de
sede o domicilio social en la ley 19.550. Hubiera sido muy encomiable una definicin
precisa del domicilio comercial de las sociedades, brindada por la ley, a fin de asegurar
soluciones ntidas en una cuestin de tanta importancia. Sin embargo, habr que recurrir
a la investigacin y construccin analgicas para apoyar un concepto jurdico de sede.
 i) Sede real
El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este contexto es el real. Por ello,
el domicilio real de las sociedades comerciales es el lugar donde tienen establecido el
asiento principal de sus negocios. ste es el criterio calificador que debe prevalecer en
materia de D.I.Pr. societario. No, en cambio, el concepto de domicilio legal de las
"corporaciones", que las considera domiciliadas en el lugar sealado en sus estatutos o
en la autorizacin que se les hubiese dado, y en subsidio, el lugar en que estuviese
situada la direccin o administracin.
Cul es la razn para prescindir del domicilio legal de las sociedades comerciales
en D.I.Pr.? La razn estriba en hacer posible el funcionamiento til, nada menos, que del
art. 124 de la ley 19.550.
Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aqulla podra ser creada
mediante la sola declaracin aparente de las partes o las autoridades intervinientes en la
constitucin de la sociedad. Pero ello sera tanto como autorizar directamente el fraude a
la norma de polica del art. 124, pues las autoridades argentinas deberan estar a lo que
en los estatutos se hubiese declarado, con lo cual las partes podran esquivar a su
voluntad la aplicacin de la ley argentina que impone precisamente el art. 124. Por sede
hay que entender el centro de direccin o administracin general de la sociedad,
cualquiera que sea el domicilio estatutario.

j) Principal objeto a cumplir en la Argentina

Lleno de dificultades interpretativas y prcticas aparece, en cambio, el giro "objeto
principal est destinado a cumplirse en la misma" (Repblica) que trae el texto del art.
124. Intentemos una inteligencia razonable de tan importante conexin legal.
Se puede entender que el principal objeto de una sociedad constituida en el extranjero
estara destinado a cumplirse en la Argentina cuando el centro de explotacin radicase en
el pas, cuando las operaciones o labores materiales se ejecutaran, v.gr., explotando un
tambo, o fabricando automviles, o investigando en un laboratorio qumico comercial.
Pero, es realmente en el centro de explotacin donde se cumple el principal objeto
social? Esa actividad de explotacin, en cuanto no se localice en la sede social, depende
de las directivas de contratacin que no se cumple en el centro de explotacin. Cul es,
entonces, el real centro de explotacin? Serias dudas me inclinan a sostener que no
puede estar localizado, ciertamente, en el lugar en que se cumplen las actividades
materiales meramente. Sin embargo, es al centro de explotacin al que parece aludir el
art. 124, si es que se quiere distinguir el "principal objeto" social de su "sede".
Pero las perplejidades ms serias en torno del "principal objeto" provienen del
supuesto, frecuentsimo en el comercio internacional de nuestro tiempo, segn el cual el
"principal objeto" social se cumple en una pluralidad cada da mayor de pases. En todos
ellos se realiza hoy el "principal objeto". Qu sentido tiene, entonces, el texto normativo?
 k) Improcedencia de la distincin entre objeto principal y objeto
accesorio
Si el objeto mide la capacidad social y est constituido por los actos o categoras de
actos que la sociedad puede llevar a cabo (Halpern, Curso de derecho comercial. Parte
general, vol. I, pg. 230), todos los actos o categoras de ellos que integran el objeto
delimitan por igual la capacidad societaria. De aqu que no se pueda distinguir
jurdicamente "objeto principal" de objeto, digamos, "accesorio".

l) La distincin slo puede estar referida a la explotacin del

objeto
Algunas actividades, como ejercicio efectivo del objeto, s podran ser consideradas
principales y otras, secundarias. En este sentido, "principal objeto destinado a cumplirse
en la Repblica" indica principal ejercicio, actividad o explotacin, pues el art. 124 dice
"destinado a cumplirse en la Repblica". Si en el pas no se ejercitara el objeto, qu
jurisdiccin argentina efectiva habra para reglar el objeto de sociedades constituidas en
el extranjero? Es al ejercicio del objeto social que alude el art. 124.
En este orden de ideas, no parece del todo comprensible la autorizada opinin de
Halpern segn la cual el art. 124 no se refiere "al lugar de efectiva explotacin, sino a que
su principal objeto est destinado a cumplirse en la Repblica" (Curso, cit., pg. 296).

m) Explotacin multinacional sucesiva

La explotacin multinacional de la sociedad puede ser sucesiva o simultnea. La
sociedad puede tener su centro de explotacin en sucesivos pases, con lo cual aqulla
cambiara de ley aplicable cada vez que trasladase ste, o puede tenerlo en varios pases
simultneamente, con lo cual la sociedad estara regida por todas las leyes,
acumulativamente, de los pases en los que radicase un centro de explotacin. Ninguna
de ambas opciones conduce a un resultado razonable. La seguridad econmica del
comercio internacional no admite tales caprichos jurdicos.
Cabra entender como "principal objeto a cumplirse en la Repblica" el principal objeto
a cumplirse exclusivamente en el pas? Esta interpretacin parece tener un sentido ms
preciso si se advierte que entonces no se podra considerar incluida en el "principal
objeto" a cumplirse en la Argentina la explotacin multinacional de las sociedades
constituidas en el extranjero, sino slo la explotacin argentina de tal sociedad. Se
debera tratar de una sociedad constituida en el extranjero con sede real en el extranjero y
con objeto principal destinado a ejecutarse exclusivamente en la Argentina. La realidad
actual ms frecuente de las explotaciones comerciales no es exclusivamente nacional
sino multinacional, sucesiva o simultneamente.
Otra posibilidad interpretativa es entender el "principal objeto" como el principal
establecimiento de explotacin. Ello implica la necesidad de elegir un centro
de explotacin, de entre varios, como el centro principal.
Una dificultad considerable para hacer efectiva dicha eleccin se presenta en los
supuestos de explotacin multinacional sucesiva, pues, cmo saber cul ser el centro
de explotacin principal cuando se instalen otros en el futuro? Habra que determinarlo al
momento de cada controversia. Pero qu ventajas podra traer esta eleccin para nadie?

n) Explotacin multinacional simultnea

Examinemos el caso de explotacin multinacional simultnea. Ante todo, una
observacin preliminar: una explotacin multinacional simultnea en los pases A, B, C, D
y E no excluye sino que al revs, incluye la posibilidad de nuevos centros
de explotacin en F, G, H y sucesivamente. Con relacin a los centros futuros, vale la
misma crtica antes expuesta contra la eleccin en casos de explotacin sucesiva.
Imaginemos por un momento una explotacin multinacional simultnea y, digamos,
esttica (esto es, sin eventuales nuevos centros de explotacin). Cmo determinar el
centro de explotacin principal? Qu significa principal? El de ms volumen econmico.
Empero, este criterio puede dejar algunas dudas, segn mi parecer. Supongamos una
sociedad con dos centros de explotacin: en uno se cumple la industrializacin y venta de
un producto; en otro se realiza la investigacin cientfica que brinda la tecnologa de
produccin. Cul es el centro principal? No resulta fcil, a mi juicio, despejar
este interrogante.

o) Prueba del centro principal y garanta de defensa

Sin embargo, aceptemos el criterio de mayor volumen econmico, aunque esta
determinacin depende de la prueba contable real y objetiva. Ahora bien: la contabilidad
podra reflejar igualdad de importancia econmica, una igualdad relativa por cierto, pero
suficiente para tornar contablemente improbable el centro principal. Otras pruebas seran
posibles. Pericias practicadas en los distintos centros de explotacin podran arrojar
resultados positivos. Pero esas pericias, en definitiva, recaeran sobre la contabilidad.
En tales condiciones, la sociedad podra preconstituir la prueba del centro principal
de explotacin, a la cual prcticamente deberan atenerse los terceros. A stos
les incumbira la carga de la prueba de que el centro principal se localiza en nuestro pas.
Empero, esta prueba quedara muy probablemente condicionada por la contabilidad de la
sociedad, contabilidad que habra que analizar crticamente con relacin a las
contabilidades separadas de cada centro de explotacin. No es esta carga
probatoria excesivamente pesada para los terceros?
 La situacin expuesta podra colocar a dichos terceros en situacin de falta de
razonable defensa. En efecto: los terceros quedaran seriamente dificultados para probar
el centro principal del establecimiento. Ello conculcara la garanta constitucional de
defensa substancial, esto es, la garanta de defensa de los derechos subjetivos materiales
de los terceros (ver nuestro estudio "Nulidad incierta de matrimonios celebrados en
el extranjero. Defensa en juicio y carga de la prueba", en J.A., secc. doctr., 1974, pgs.
758 y sigs., y la jurisprudencia de la Corte all citada), con lo cual se llegara al absurdo de
que la norma del art. 124 sera contraria a la garanta constitucional argentina del art. 18
de la Constitucin Nacional (!).

p) Antecedentes de derecho italiano. El artculo 2505 del Cdigo

Civil italiano
A los fines de la interpretacin del art. 124, no se debe perder de vista su fuente, que
se reconoce en el art. 2505 del Cdigo Civil italiano de 1942 (ver Halpern, Sociedades
comerciales. Parte general, pg. 135, nota 29).
Ahora bien: la doctrina italiana considera la interpretacin del art. 2505 del Cdigo
italiano en trminos concordantes (ver Monaco, L'efficacia della legge nello spazio, 2 ed.,
1964, pgs. 140 y sigs.).
El art. 2505 del Cdigo Civil italiano de 1942 establece: Societ costituite all'estero con
sede nel territorio dello Stato. Le societ costituite all'estero, le quali hanno nel territorio
dello Stato la sede dell'amministrazione ovvero l'oggetto principale dell'impresa, sono
soggette, anche per i requisiti di validit dell'atto costitutivo, a tutte le disposizioni della
legge italiana.
La comprensin de esta norma requiere una investigacin interpretativa de los criterios
relativos a la "sede de la administracin" y "objeto principal de la empresa".
La doctrina italiana ha entendido que el significado de la sede de la administracin
consiste en "la sede de la administracin como el lugar en el cual efectivamente se
organiza y se dirige la gestin social" (D. Gregorio, Corso di diritto commerciale, Milano-
Roma-Napoli- Citt di Castello, 1969, pg. 375). O bien "el lugar desde el cual provienen
los impulsos volitivos inherentes a la actividad administrativa de la sociedad"
(Simonetto, Delle societ; trasformazione e fusione delle societ constituite all'estero ed
operante all'estero (art. 2498-2510), in commentario del Codice Civile, al cuidado de A.
Scialoja y G. Branca, Bologna-Roma, 1965, pgs. 221 y sigs.; conforme el Tribunal de
Gnova, sentencia del 31/III/1967 en la causa "Rizzutto c. Amministrazione del Tesoro e
Amministrazione delle finanze", en Rivista di Diritto internazionale Privato e Processuale,
1967, pgs. 802 y sigs. a 806). Asimismo, Greco (Le societ nel sistema legislativo
italiano; lineamenti generali, Torino, 1959, pgs. 495 y sigs.) caracteriza la sede de la
administracin como el lugar en el cual el rgano administrativo de la sociedad ejerce
efectiva y establemente sus poderes y sus funciones de gestin unitaria de toda la
actividad social en sus varias ramas y en sus distintos lugares en que se pueda
subdistinguir y ejercer el objeto social, sea ste simple o complejo.
El hecho de que el art. 2505 se refiera a la sede de la administracin no puede sino
hacer considerar que el legislador ha querido poner el acento sobre la actividad
administrativa, y no sobre la persona que deba desarrollar tal actividad. Sobre el elemento
objetivo, en otros trminos, y no sobre el elemento subjetivo. As, en la misma sentencia
del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1963, Giustizia Civile, 1964, I, pg. 702, se
considera que la sede de la administracin no puede absolutamente ser confundida con el
lugar de residencia de los administradores o, ms an, de uno de ellos, aun si estuviesen
dotados de poderes de representacin. Simmonetto (ob. cit., pg. 222) ha precisado que
no se debe aceptar que es el administrador o los administradores sociales, sino aquellos
que en concreto efectan la actividad administrativa de la cual provienen los impulsos
para orientar la sociedad y su actividad concreta. A este fin, no ocurre que se trate de
administradores o de otros presupuestos de administracin en va meramente formal. Y
esto porque lo que cuenta es la actividad administrativa independientemente de aquel que
la cumple.
Es relevante, adems, que la sede de la administracin se refiera, segn la doctrina y
la jurisprudencia concordantes, a la sede real de la sociedad, coincida o no con la
sede indicada en los estatutos (Balladore Pallieri, Dirittointernazionale privato, Milano,
pg. 117; Capotorti, La nazionalit delle societ, Napoli, 1953, pg. 214). En cuanto a
la expresin "objeto principal de la empresa", que es el otro factor de conexin del art.
2505, ha sido criticada por la doctrina por su grave imprecisin tcnica (Zanelli, Nozione di
oggetto sociale, Milano, 1962, pgs. 26 y sigs.; Simmonetto, ob. cit., pg. 224). Capotorti
(ob. cit., pg. 214, y "Il trasferimento di sede di una societ da uno Stato all'altro", en Foro
Italiano, 1958, IV, pg. 213) juzga la "infeliz" expresin. Se ha observado que el trmino
"objeto" debera en este contexto ser interpretado en el sentido de scopo social, es decir,
de mbito social, con la consecuencia de que no podra ser localizado en el espacio
(Capotorti, La nazionalit delle societ, ob. cit.; pgs. 214 y sigs., nota 691; en el mismo
sentido, Simmonetto, ob. cit., pg. 224). Otra parte de la doctrina ha entendido que por
objeto de la empresa debe entenderse conceptualmente el ejercicio en concreto de la
actividad econmica prevista en el mbito u objeto social. As, "la identificacin del objeto
de la empresa social, o sea, de la actividad econmica de la sociedad y, por consiguiente,
el lugar en donde sa se desenvuelve, no puede ser hecha sino en relacin a la
naturaleza y a la extensin del mbito social, que no es sino el elemento cualificante.
mbito social que sea slo formalmente identificado como objeto social segn el art.
2328, Cdigo Civil, constituye uno de los elementos indefectibles del acto constitutivo y,
por ende, de toda sociedad" (Tribunal de Roma, 2/V/1963, Giustizia Civile, 1964, I, pg.
703). En sentido conforme, Simmonetto considera que la expresin "objeto de la
empresa" hace referencia a la actividad empresarial. Anlogamente, Capotorti, La
nazionalit delle societ, Napoli, 1953, pg. 215 y "Il trasferimento di sede di una societ
da uno stato all'altro", Foro Italiano, 1958, IV, pg. 213. Aun en este caso, como en el que
ha sido precedentemente examinado, no se trata de un concepto abstracto de una
genrica previsin del objeto social, tal como viene indicada en el estatuto de la sociedad,
el que importa a los fines del art. 2505; antes bien, el lugar donde objetivamente se
desarrolla la actividad propia de la empresa social (Tribunal de Roma, 2/V/1963): "como
punto de partida de toda indagacin en esta materia, siempre la previsin contenida en el
objeto social, en el sentido segn el cual tal previsin suministra tambin indicacin de
naturaleza territorial relativamente a los lugares de realizacin de la empresa social y al
mismo hay que hacer referencia para localizar la sede del objeto principal de la empresa
social, valorndose, se entiende, en su aspecto complejo". El art. 2505 requiere que el
objeto de la empresa sea ejercido en Italia en modo principal. Ser necesario un anlisis
de todos los elementos de hecho del caso concreto. Tal indagacin consistir en combinar
los criterios cuantitativos con aquellos cualitativos, como la prevalecencia valorstica, la
eventual accesoriedad o instrumentalidad de sta o aquella actividad empresarial,
etctera (Simmonetto, ob. cit., pg. 25; Greco, ob. cit., pg. 497). La Corte de Casacin
(sentencia del 26/V/1969, n 1857, en la causa "George S. Mary International Co. c.
Jrgen Dieter Krabo", en Foro italiano, 1969, I, pgs. 2538 y sigs., y en Rivista Diritto
Internazionale Privato e Processuale, 1970, pgs. 359 y sigs.) exclua que la sociedad
actora constituida en el extranjero y teniendo all la sede de la administracin tuviese en
Italia el objeto principal de la empresa. A base de la argumentacin segn la cual "...la
relacin cuantitativa entre las sedes extranjeras y las italianas conduce a retener
en ausencia de toda prueba en contrario, que tambin su actividad se desarrolle
prevalecientemente en el extranjero".
Se ha destacado que el grado de dificultad de investigacin que el juez tendr que
desenvolver depende del tipo de la actividad que una sociedad desarrolla en concreto.
As, ninguna dificultad se advierte evidentemente en el caso de la sociedad con negocio
nico; en esta hiptesis, en efecto, la localizacin del objeto principal de la empresa est
en el lugar en el cual se ha desenvuelto o est en curso de desarrollo el singular negocio
social, es decir, all donde ha estado o est por ser ejecutada la actividad dirigida a la
realizacin del objeto social. Igualmente, es fcil el juicio del juez en el caso en que el
ejercicio de la actividad se desarrolle en varios lugares, todos en la esfera territorial del
mismo Estado. Tan slo la hiptesis de amplio y genrico desarrollo de la actividad social,
es de difcil solucin. En este caso, como se ha dicho, el aprehender este concepto queda
librado al juez en la indagacin de todos los elementos del caso concreto.
El objeto de la empresa hace referencia a la actividad concreta que la sociedad
desarrolla en el mundo econmico, mientras que con relacin a la sede de la
administracin se quiere hacer exclusiva referencia a la actividad inherente a los impulsos
volitivos necesarios para que la verdadera ejecucin sea realizada. Pero esto no significa
que los dos factores de conexin previstos en el art. 2505 no puedan ser reconducidos a
un nico y ms amplio criterio de conceptualizacin que los comprenda a ambos. En
realidad, la sede de la administracin y el lugar de ejercicio principal de la empresa social
tienen la idntica funcin de determinar, bajo el perfil de la formacin de la voluntad social
el primero, y bajo el perfil de la ejecucin concreta de tal voluntad el segundo, que est
localizado en Italia el centro principal de la actividad de una sociedad constituida en
el extranjero. Cuando esto se verifica en ambos casos, las consecuencias expresamente
establecidas en la ley segn el art. 2505.
Una sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1963 (Giustizia Civile, 1964, I,
pg. 698), consider que a los fines del art. 2505, debe tenerse en cuenta, no tanto los
lugares donde se efectan los singulares negocios sociales, sino principalmente el lugar
donde sea fijada, en el mbito general de la gestin social, la sede central de la direccin,
del control y de impulso de la mltiple y compleja actividad econmica de la sociedad
como sujeto empresario.
Cabe plantear esta cuestin de derecho comparado funcional: puede entenderse el
art. 124 de la ley argentina siguiendo la interpretacin jurisprudencial del art. 2505 del
Cdigo Civil italiano que le sirvi de fuente? Creo que ste es el verdadero valor del
derecho comparado como elemento de orientacin y auxilio en la interpretacin del
derecho propio. Ciertamente aquella jurisprudencia no es vinculante para el juez
argentino, pero puede tomar en cuenta sus elementos racionales. El derecho comparado
ensancha nuestro horizonte de posibilidades interpretativas, que los tribunales nacionales
debern valorar para dar al caso la solucin ms justa.
En otro caso, a una sociedad panamea con sede de la administracin y objeto
principal de la empresa en Italia, se la consider sujeta al derecho italiano (art. 2505) y,
por tanto, como inexistente, ni siquiera como irregular, con la consiguiente
responsabilidad personal ilimitada de quienes actuaron por la sociedad (Trib. Gnova, 31
marzo 1967, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1967, pg. 802).
Similares normas se hallan en los Cdigos de Egipto (Cd. Civ. de 1948, art. 11,
segundo prrafo, segunda parte), Siria (Cd. Civ. de 1949, art. 12, segundo prrafo,
segunda parte) y Japn; admirablemente parecida a nuestro art. 124 es la norma del art.
482 del Cdigo Civil japons, segn la cual "una sociedad que establece su principal sede
en el Japn o cuyo principal objeto se destina a comprometer negocios comerciales en el
Japn ser, aunque se la hubiese constituido en el extranjero, requerida de cumplir con
las mismas normas que una sociedad constituida en el Japn" (traduzco del texto ingls
cit. por Rabel, II, pg. 48).

q) Interpretacin restrictiva
De los antecedentes comparativos expuestos se puede concluir que la interpretacin
ms coherente del giro normativo "principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica"
lo entiende como el centro de explotacin empresarial exclusivamente radicado en la
Argentina. Ello evita las gravsimas dificultades prcticas y jurdicas sealadas y, adems,
guarda congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550. En efecto: cuando el
objeto social se cumpla en el pas no exclusivamente, sino concurrentemente con otros
lugares de ejercicio habitual del objeto, tal supuesto de sucursal debe quedar regido por el
art. 118, tercera parte, y las disposiciones siguientes. Para que funcione el art. 124 debe
mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el pas. Si no existe
dicha exclusividad y, al contrario, se est en presencia de varias explotaciones, no es
posible dar sentido jurdicamente relevante y til a la palabra "principal" a fin de investigar
si la explotacin en la Argentina es principal con relacin a otras explotaciones,
digamos, no principales, o sea, secundarias. Si se hiciese depender de tal investigacin
nada menos que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad constituida en
el extranjero (!) y a la jurisdiccin para entender en controversias intrasocietarias (ya que
las controversias entre la sucursal y terceros en el pas pueden ser sometidas a los jueces
del domicilio de la sucursal en la Repblica; arts. 122, inc. b, y 118, segunda parte, inc.
2), se arruinara directamente la seguridad jurdica comercial y, segn mi parecer, se
podra llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.).
Tal como nos ha enseado ya una slida y reiterada jurisprudencia de la Corte
Suprema, la interpretacin de las normas jurdicas debe ser efectuada cuidando siempre
que los resultados de tal hermenutica no violenten principios o normas constitucionales,
sino que sean los que ms se avengan a la Constitucin Nacional (Fallos, 258:171;
281:146, entre otros).

r) Eventual inexistencia
As, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensable para que la sociedad
alcance existencia" (Halpern, Sociedades annimas, 1974, pg. 150). Halpern funda
tal inexistencia en los arts. 1 y 94, inc. 8, de la ley 19.550,invocando el fallo de la Corte
Suprema en el caso "Parke Davis y Ca., S.A." (E.D., 49-486, fallo 22.829), considerando
11, del 31 de julio de 1973 (p. 150, nota 9). Con tal criterio, una wholly owned
subsidiary constituida en el extranjero que tuviese su "principal objeto destinado a
cumplirse en la Repblica" (art. 124, ley 19.550), sera inexistente (!). Advirtamos las
consecuencias a que puede conducir una irrestricta inteligencia del art. 124.

s) Eventual nulidad
Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en el
pas no se ajustase estrictamente a las normas societarias argentinas sobre capacidad de
los socios, consentimiento, objeto, caera en vicio de nulidad, pues estando regida por la
ley argentina (art. 124), le seran aplicables sus normas al respecto.

t) Sociedad irregular
En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la sociedad (arts. 21 y 294, ley
19.550). Empero, "la sociedad que se persigui crear no alcanzaexistencia, pero se crea
una comunin negocial cuya actividad, disolucin y liquidacin se regulan, centradas las
normas en algunas disposiciones esenciales" (Halpern, ob. cit., pg. 168). Por tanto, la
sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en la Repblica adolece de un
vicio de forma que la torna inexistente como sociedad annima o del tipo que fuere y, por
aplicacin de las normas argentinas, sociedad irregular. Es ms: la subsanacin del vicio
de forma no opera la transformacin de la sociedad irregular, sino que obra la constitucin
de una nueva sociedad (Halpern, ob. cit., pgs. 169 y sigs.). Insisto en las consecuencias
a que puede conducir el art. 124: a la inexistencia, nulidad o irregularidad de la sociedad
constituida en el extranjero. Obviamente, tales consecuencias slo se limitan en su
aplicacin a la jurisdiccin argentina.

u) La interpretacin restrictiva est acorde con garantas

constitucionales
Ahora bien: si se tomara en serio la palabra "principal" del art. 124, los terceros en la
Repblica no sabran con seguridad, previo a las negociaciones con sociedades
constituidas en el extranjero, si ellas son o no sociedades (existencia), ya que si no han
cumplido con las formalidades puede considerrselas inexistentes (art. 124). Los socios
de tal sociedad constituida en el extranjero caeran en las mismas incertezas con relacin
a los bienes sitos en el pas. No condice este resultado con la garanta constitucional de
ejercer el comercio conforme a la reglamentacin de leyes razonables (Fallos, 262:502;
263:460, 264:416; 269:293, entre otros).
 v) Otras posibilidades interpretativas construidas sobre la base
de comparaciones
Tratndose en el art. 124 de una seudo sociedad extranjera (E. R. Latty, "Pseudo-
foreign corporations", 65 Yale Law Review, 1955, pgs. 137 y sigs.), ya el autor citado
consideraba que "in most cases the local law, giving more protection than the foreign one,
would be superadded" (p. 162). El nfasis ha sido agregado por lo siguiente. En la
doctrina alemana se ha expuesto una berlagerungstheorie, segn la cual a la ley del
lugar de constitucin habra que acumular la ley del lugar de la sede efectiva si es
necesario salvaguardar intereses particularmente merecedores de tutela mediante
esta superposicin (O. Sandrock, Die Multinationalen Korporationen, ya citado, pgs. 191
y sigs.; d., "Ein amerikanisches Lehrstck fr das Kollisionsrecht der
Kapitalgesellschaften", en RabelsZ., 1978, pgs. 227, 246 y sigs.; "Die Kronkretisierung
der berlagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen", en Festschrift fr Beitzke,
Berlin-New York, 1979, pgs. 669 y sigs.).
Recurriendo a la teora de la acumulacin, podran perfilarse diversas
posibilidades interpretativas de la norma positiva del art. 124. De paso, cabe decir que no
es posible acudir en abstracto a la aplicacin de las teoras, sino considerando
concretamente los textos vigentes ante los cuales sera dable hacerlas funcionar. En este
sentido, cabra interpretar que la aplicacin del derecho argentino es exclusivo, al
menos in foro argentino, a los efectos del control a que alude el texto del art. 124.
Esta inteligencia de la norma conducira, empero, a un vaciamiento del
contenido internacional privatstico del art. 124: la sociedad seguira regida por el derecho
del lugar de su constitucin, aunque su sede o explotacin radicase en el pas, y tan slo
su fiscalizacin quedara sujeta exclusivamente al derecho societario argentino.
Otra posibilidad interpretativa sera acumular el derecho societario argentino en los
supuestos del art. 124, si este derecho confiriese un mayor grado de proteccin que el del
lugar de incorporacin, siguiendo as la sugerencia de Latty en su doctrina antes citada. El
mayor grado de proteccin debera juzgarse con respecto a los intereses de los socios,
de la sociedad o de los terceros? La cuestin requerira una respuesta detalladamente
fundada, porque parece simplista afirmar la aplicabilidad del derecho argentino slo en
favor de los terceros.

w) La aplicacin del art. 124 desplaza al art. 118, prr. 1. Nuestra

doctrina ha sido seguida en el caso "Inspeccin General de
Personas jurdicas c. Inversora Yelinko S.A. y otros"
La sentencia del 27 de noviembre de 1987 del seor juez en lo comercial doctor Carlos
A. Villar ha decidido una causa de gran inters institucional en el pas, lo que hace de este
pronunciamiento, un caso de examen obligado al considerar el art. 124.
x) El clebre caso "Harrods (Buenos Aires) Ltd."
COURT OF APPEAL
In re HARRODS (BUENOS AIRES) LTD.
Authoritative version at: [1992] Ch. 72
COUNSEL: Michael Briggs for Ladenimor.
Alan Boyle for Intercomfinanz.
George Bompas for the company.
SOLICITORS: Bower Cotton && Bower; Frere Cholmeley; Clifford
Chance.
JUDGES: Harman J. Dillon, Stocker and Bingham L.JJ.
DATES: 1990 April 2, 3, 4, 5, Nov. 29, 30; Dec. 19;
1991 Feb. 6, 7, 8; March 13
HARMAN J. On 7 July 1989 a petition was presented to this court in the
matter of a company called Harrods (Buenos Aires) Ltd. The petition was
presented by a company incorporated in Switzerland, called
Ladenimor S.A. It specifies that the company was incorporated in
September 1913 in England. Its registered office is at Royex House, an
address very well known in this court. Its nominal capital is 5,457,000
sterling. Ladenimor holds a large percentage, 49 per cent., of the issued
shares of the company. The object of the company is:
"to carry on, in Buenos Aires, in the Argentine Republic
and elsewhere in South America, the business of a
universal supply company and general stores in all its
branches."
The remainder of the company's shares, other than those held by
Ladenimor are held by the first respondent, Intercomfinanz S.A., which is a
Swiss company that has a controller or beneficial owner named Gibertoni.
The petition sets out allegations as to relationships between Mr. Gibertoni
and the individuals behind Ladenimor. It alleges that in September 1979
they made an agreement in principle to acquire the shares in the company,
and at that date its only activity was the running of a large department store
in Florida Street, Buenos Aires. The share capital was acquired and the very
substantial price was paid by instalments between November 1979 and
December 1984. Mr. Gibertoni ran the company and had complete de facto
control of it with the agreement of Ladenimor. In 1985, Mr. Gibertoni and the
Italian family behind Ladenimor fell out, and various matters then took place
in regard to the company's business. Amongst other matters the company
was advised by the formerly well known firm of Clifford Turner, the solicitors
for the company, as to how distributions might be made by the company,
which had a lack, according to English law then applicable, of distributable
reserves, so that it was unable to pay a dividend. Upon advice, a structure
of loans was created but, according to the allegation in the petition,
Ladenimor did not receive the alleged part of the loans intended to be for its
49 per cent. of the interest in the company.
Further, the petition alleges that the company had its activities
diversified into cattle breeding, but that that cattle breeding was remarkably
unsuccessful in that, throughout the period September 1984 to March 1986
there were according to the records no calves at all born of the company's
cattle. It is alleged that that leads to an inference that [*77] the affairs of the
cattle were being manipulated in a way that disadvantaged the company. It
is further alleged that other transactions took place in a sort of bond issued
in Argentina called a Bonex, which were disadvantageous to the company
compared with the loans also made by the company to another Argentine
company controlled by Mr. Gibertoni. Another allegation concerns the
acquisition of shares from a further company in Argentina controlled by Mr.
Gibertoni, at a grossly excessive price and so on, leading to the conclusion,
in paragraphs 41 and 42 of the petition:
"41. In the premises the affairs of the company have
been, are being and for as long as the same remain under
the control of Mr. Gibertoni will be conducted in a manner
which is unfairly prejudicial to the interests of the
petitioner.
"42. Further or alternatively it is just and equitable that
the company should be wound up. Upon a winding up of
the company, a substantial surplus would be distributable
to its members."
The prayer seeks in paragraph 1 that Intercomfinanz S.A. be ordered to
purchase Ladenimor's shares on a particular valuation basis; there is a
temporary order sought in paragraph 3 and, alternatively, in paragraph 4 an
order for the winding up of the company under the Companies Act 1985.
The petition was to be served upon the company at its own registered office
at Royex House, and upon Intercomfinanz at Lugano.
That was followed by an application made ex parte which sought leave to
serve the petition out of the jurisdiction, pursuant to R.S.C., Ord. 11;
presumably, I do not think I have seen the actual application, pursuant to
Ord. 11, r. 1(1)(a). By that provision service out is permissible because in
"the action," so called, begun "by writ," so called (those words apply to an
application to the court by petition) relief was sought against a person
domiciled within the jurisdiction. Plainly, that would have been the
appropriate case because the company is a person within the jurisdiction
subject to the petition, and the service on Intercomfinanz is on a person
outside the jurisdiction.
The application to serve out was supported by a somewhat exiguous two-
page affidavit, by an assistant solicitor, which was severely, and in my view
justifiably criticised by Mr. Boyle for the applicant in this summons. He did so
on the ground that the affidavit was in breach of the golden rule, sometimes
referred to as the rule in The Hagen [1908] P. 189, sometimes referred to as
the rule in Rex v. Kensington Income Tax Commissioners, Ex parte
Princess Edmond de Polignac [1917] 1 K.B. 486, but in any event the rule
that on all ex parte applications full and frank disclosure of any matter that
may influence the judge in exercising his discretion ex parte must be made
by the person applying. In my view the golden rule plainly was not satisfied.
The order was in fact made by Mr. Registrar Buckley, and service
eventually took place after a long time. Thereupon, this summons was
issued on 20 November 1989. The summons by Intercomfinanz sought an
order from the registrar, now adjourned to me, seeking to set aside the order
giving leave to serve out and an order that service be set aside; the
summons also sought an order that the petition and all [*78] proceedings
thereunder be stayed. Those are, in a sense, quite separate applications.
Paragraphs 1 and 2 are based upon the golden rule, and would not bring
the proceedings to an end. They would simply result in the order and the
service being set aside and the petitioner being left to start again if it could
properly manage to do so. Paragraph 3 is an order effectively driving the
petitioner from this judgment seat.
On the matter being argued before me Mr. Briggs, in a most cogent
argument, submitted to me that Ord. 11, r. 1 was not in fact applicable to
this matter, and leave to serve the respondent was not necessary. He made
that submission by reference to the rules which govern these sorts of
proceedings. Firstly, the Insolvency Rules 1986 (S.I. 1986 No. 1925), which
provide in relation to a petition, by rule 4.22(4): "The petitioner shall, at least
14 days before the return day, serve a sealed copy of the petition on the
company." That is the only requirement for service in the Insolvency Rules
1986 at that point. That was complied with. That results in the service on the
company being effective. Rule 4.23(1) provides: "On the return day ... the
court shall give such directions as it thinks appropriate with respect to the
following matters ..." as to service and other matters, including, under rule
4.23(2), whether any of the persons in rule 4.10 is to be served with the
petition.
By rule 12.12(1), Order 11 does not apply in insolvency proceedings. The
result is that the code for insolvency proceedings is in the Insolvency Rules
1986 and Order 11 has nothing to do with petitions seeking the winding up
of the company, whether by a creditor for debt, or by a contributory upon the
just and equitable ground. Rule 12.12(3) provides:
"Where for the purposes of insolvency proceedings any
process or order of the court, or other document, is
required to be served on a person who is not in England
and Wales, the court may order service to be effected
within such time, on such person, at such place and in
such manner as it thinks fit ..."
Thus, the insolvency court is in control of the method, time and so forth of
service, and there is no requirement for leave to serve out, nor does the
provision of Ord. 11, r. 4(2), that no leave shall be granted unless it is made
to appear to the court that the case is a proper one for service out of the
jurisdiction, which throws a burden upon the person seeking leave to show a
prima facie case, apply to insolvency proceedings.
All that seems to me extremely obvious and natural. An English
company, being an artificial person created pursuant to this very statute,
subject to the jurisdiction inevitably of this court, must plainly be properly
brought before this court, and the fact that other persons outside the
jurisdiction may need also to be heard is sufficiently covered by the power
and requirement to give directions about service on them. Thus, if this
petition were simply a petition for a just and equitable winding up there could
be, in my judgment, no doubt that Order 11 would have nothing to do with
the matter at all.
The Insolvency Rules 1986, however, do not necessarily apply to
petitions under section 459. To them, the Companies (Unfair Prejudice
Applications) Proceedings Rules 1986 apply. These were made, as was
pointed out, 10 days later than the Insolvency Rules, in November 1986.
[*79]
These are rules applying to petitions presented under Part XVII of the Act
of 1985 which, of course, includes section 459 of that Act. Rule 2(2)
provides: "Except so far as inconsistent with the Act and these Rules, the
Rules of the Supreme Court ... apply to proceedings under Part XVII of
the Act ... with any necessary modifications," but rule 4(1) provides: "The
petitioner shall, at least 14 days before the return day, serve a sealed copy
of the petition on the company" and, under rule 4(2):
"In the case of a petition based upon section 459 of the
Act, the petitioner shall also, at least 14 days before the
return day, serve a sealed copy of the petition on every
respondent named in the petition."
Thus, there are mandatory directions in these rules requiring services on
the company, which must be a company having a place for service within
the jurisdiction and, therefore, there is no question of service out under rule
4(1) and, under rule 4(2), a mandatory requirement for every respondent
named to be served. It would seem curious if the rule mandatorily obliged
the petitioner to serve respondents named in the petition, but also required
the petitioner to get leave to make such service. There would be, to my
mind, an inevitable conflict between those two rules.
Mr. Boyle observed correctly that these rules do not, unlike the
Insolvency Rules 1986, specifically exclude Order 11 but, in my judgment,
service is sufficiently dealt with by rule 4, in the two paragraphs there set
out, plus the provisions under rule 5(a), enabling the court on the return day
to give directions for service of the petition on any person that it thinks fit.
Those provisions seem to me to amount to a code for service of company
petitions, bearing in mind the provisions of rule 2(2), so that it would
be inconsistent with these rules for Order 11 to apply also to section 459
petitions. In my judgment, despite Mr. Boyle's extremely elegant reasoning
upon the point, Mr. Briggs' argument is undoubtedly correct. In my
judgment, there is no requirement in respect of petitions, either under the
Insolvency Rules 1986 or under the Companies (Unfair Prejudice
Applications) Proceedings Rules 1986, requiring leave for service out of the
jurisdiction under Order 11.
Further, it is to be noticed that Ord. 11, r. 1(2) itself provides:
"Service of a writ" - which in this context includes a
petition - "out of the jurisdiction is permissible without the
leave of the court provided that each claim made by the
writ" - the prayers in the petition, I suppose, is the proper
way to read that - "is ... (b) a claim which by virtue of any
 other enactment the High Court has power to hear and
determine notwithstanding that the person against whom
the claim is made is not within the jurisdiction of the court
or that the wrongful act, neglect or default giving rise to
the claim did not take place within its jurisdiction."
In my judgment, were it necessary to go back to Order 11, which I do not
believe it is as I read the two sets of rules applicable to this petition, [*80]
that second limb of rule 1(2)(b) would apply because the claim here would
be a claim by virtue of an enactment, viz. the Companies Act 1985, which
the High Court undoubtedly has power to hear. That must be so because
this is a petition which falls precisely, in my judgment, within the opening
words of section 459, which provides: "A member of a company" - and note
there are no restrictions whatever as to residence, nationality or other
qualification, save that the applicant be a member (i.e. a shareholder or a
person entitled to be entered on the register of members of the company) -
"may apply to the court by petition for an order under this Part . . ." That
plainly, then, gives the court jurisdiction to hear and determine that petition,
and that is so notwithstanding, in my view, the fact that the wrongful act,
neglect or default giving rise to the petition did not take place within this
court's jurisdiction. Thus, in my view, there can be no doubt at all that leave
to serve this petition out was never required.
On that basis the application for leave to serve out was misconceived. It
was wholly unnecessary and the defective affidavit, which would, in my
view, have been in breach of the golden rule and would have led me at least
to set aside the order for service out without more ado on the ground that it
had been obtained without proper disclosure, was all a wholly
wasted exercise and gave rise to no consequences at all. I shall, therefore,
pay no further attention to paragraphs 1 and 2 of the summons now before
me, on the ground that the order of Mr. Registrar Buckley was an
unnecessary order and the application was an unnecessary application.
There was a right to serve and, therefore, no question of the inadequacy of
the affidavit has any material bearing upon this case.
I turn to the matter which is really the substance of this application, and
that is the question whether the court should make an order for a stay. The
foundation for Mr. Boyle's extremely interesting and intelligent argument is,
of course, Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460,
particularly Lord Goff of Chieveley's speech. I cannot resist observing that
on one part of the Spiliadacase it is demonstrable that the views of the
House of Lords are wholly out of touch with reality. Lord Templeman, at p.
465F, observed that he hoped that in future the judge will be allowed to
study the evidence and refresh his memory of the speech of his noble and
learned friend, Lord Goff, in the quiet of his room without expense of the
parties. He will not be referred to other decisions on other facts, and
submissions will be measured in hours, not days. An appeal should be rare
and the appellate court slow to interfere.
This matter came on before me at 2 o'clock on Monday. I am delivering
judgment at a quarter to four on a Thursday afternoon. I do not regard any
minute of the time that has been taken before me as having been wasted.
The matter is, in my view, difficult. I have been assisted by extremely able
arguments from all three of the counsel before me, to each of whom I am
greatly indebted. Lord Templeman's observations bear no relation to any
conceivable way in which this matter could have been conducted. Where I
should have found the time to read the evidence, which runs in the exhibits
to some hundreds of [*81] pages and in the affidavits alone to 134 pages, I
cannot imagine. The result is that Lord Templeman's wishes are
wholly incapable of performance and have not been performed.
The matter that is of importance, however, is Lord Goff's speech, which is
obviously extremely well known. It is very important, however, to remember
that even a speech by so very able a lawyer as Lord Goff undoubtedly is,
assented to expressly by other members of the House, so that it constitutes
the unanimous view of the House, must not be construed as if it were a
statute. Every word is not to be taken as literally applying to every other
case. It is to be taken as setting out his Lordship's reasoning in reaching the
principles which he expressed and to which his brethren assented. The
principle is one which is of fairly recent development. TheSpiliada case itself
is under four years old, and the decisions before it, which led up to it, are
mostly, I think, within the last decade.
The doctrine is commonly called forum non conveniens, although it is
very important to remember, as Lord Goff specifically pointed out, that
"conveniens" is not adequately translated as "convenient." It is used in the
sense in which lawyers use the word convenience, as in the phrase
"balance of convenience" in cases when the court is deciding whether or not
to grant an injunction. In such cases what the court is trying to do is achieve
a balance of justice, or a balance of fairness between the parties,
upholding existing rights and not upsetting matters which later will have to
be undone, preserving the status quo so far as is reasonably possible. That
is not convenience in the sense of what is nice and easy for the parties in
any proper sense, and nor here do the words forum non conveniens mean
the most handy court into which to pop.
The phrase means, and it is clearly laid out as a matter of principle by
Lord Goff, where he cited, Lord Keith of Kinkel in The Abidin
Daver[1984] A.C. 398, 415, where he had referred to the "natural forum" as
being "that with which the action had the most real and substantial
connection" and Lord Goff said [1987] A.C. 460, 478A: "it is for connecting
factors in this sense that the court must first look."
Lord Goff, it must be remembered, was dealing with a case from the
Commercial Court concerning the shipping of a cargo, I think sulphur - it
does not really matter - in a ship from Canada to England. The connection
of the case with England was not particularly obvious. It was a case in the
Commercial Court to which many international cases are brought, and
where the rights of the parties are frequently dependent upon express
provisions that English law shall apply in the contract. The rights are almost
always rights to sums of money by way of damages for some breach of
contract or perhaps, although more rarely, in tort, and the matters are all
matters of true litigation inter partes. None of the phrases in Lord Goff's
observations naturally and easily apply to cases such as the Chancery
Division is so commonly concerned with, where a party applies to it for
assistance and guidance and it may be for a discharge of liabilities.
 For example, if English trustees beset by conflicting claims from
beneficiaries come to the court to have determined what their duty may be;
if trustees of pension funds come to a court and surrender any [*82]
discretion they may have to choose as to who shall be the recipient of
surplus funds, so that the court, acting on proper principles and considering
the terms of the pension fund trust deed, can decide where the moneys
should go. Those matters are very much matters which are not matters of a
lis inter partes, with rights to damages one way or the other and where,
above all, the person seeking relief from the court, can effectively only get
relief from the court being the English High Court here in London. That is so
because a trustee can be sued by a beneficiary to account for the trust
property at any time, and it is only if the trustee has an order of the court
confirming the administration that he is safe from future action. Thus, the
trustee has to be protected and is entitled to be protected. That is miles from
a claim by one corporate owner of a ship against another corporate owner of
cargo for damages for mis-shipping the relevant substance.
Here in this present case, again, one has a matter which is very far from
the formulations adopted by Lord Goff. Here one has an application by a
member of an English company, pursuant to an express right given by an
English statute, in respect of a matter where the English law gives a
particular remedy by section 461 of the Act of 1985 as a matter of discretion,
enabling it to effect what Mr. Briggs rather neatly described as "corporate
divorce." The order made requires a buy-out by one side of the other, and it
may be by the petitioner of the respondent, or by the respondent of the
petitioner, or it may in many cases be by the company of the petitioner. That
will alter the future conduct of the affairs of the company, which will affect
many people other than the two major protagonists in their future rights and
entitlements. All such matters are plainly matters where the English law
applies to the English artificial entity which has been created. None of that
has much resemblance to a lis inter partes in the Commercial Court.
Nonetheless, in my judgment the Spiliada propositions about trying to
assess what is the most appropriate forum do apply in the sense that, so far
as they lay down principles, those are universal principles of English law.
The question whether a stay should be granted is answered by applying the
following test, according to Lord Goff, at p. 476:
"a stay will only be granted on the ground of forum non
conveniens where the court is satisfied that there is some
other available forum, having competent jurisdiction,
which is the appropriate forum for the trial of the action ..."
I have, therefore, to say: what is the appropriate forum for the trial of this
action? To answer that question I have to pose another: what is this action?
This action is a petition, in my judgment, for relief against the conduct of the
company's business in a manner unfairly prejudicial to some part at least of
its members, including Ladenimor. The court will hear a whole series
of instances of things that have been done, acts that have been committed,
and it will have to decide whether the allegation that this or that was done is
true or false. But in the end what the court, in my judgment, has to do in
these matters is reach an overall conclusion: has Ladenimor suffered by
reason of the conduct of the [*83] company's affairs in such a manner as to
be unfairly prejudicial to it? That is a general conclusion, but it is the
essential conclusion and the foundation for the jurisdiction.
Section 461 says that the court may not make any order, unless it is so
satisified. Mr. Boyle submitted to me that the question was not properly
formulated as to what was the issue in this petition by making that
conclusion. He submitted that that was not the issue in the petition. The
issue in the petition was whether the "substantive complaints" - his phrase -
the particular acts complained of, I would say, had been committed. Here it
is quite clear that what the petitioner alleges is a whole series of acts
committed in Argentina. There is no doubt that all the principal witnesses
are Argentinian. There is no doubt that the books of the company are in the
Argentine. There is no doubt that the company, although an English
company, and although it has its annual general meetings here, has its
accounts in sterling, has its minute book of general meetings kept here, yet
the residence for tax purposes of the company is Argentina and not
England.
Nonetheless, as it seems to me, the question must always be: "How is
this company properly to be regulated?" When one is looking at a
company incorporated in England, which has its life and being only by virtue
of the act of the English law creating this artificial person, it is to my
mind extremely difficult to see that it can be appropriate to hold that "the
forum" appropriate to decide that sort of matter is any forum other than the
forum of the English court. It is, as Mr. Briggs submitted, in my view
"blindingly obvious" what the answer to the question is once the question is
posed.
Mr. Boyle submitted that that was not a proper approach to the matter,
and I have to start with even scales and put into the balance on each side
the various possible factors which Lord Goff listed. In my view, I do have to
start with even scales, and I do have to consider what factors effect the
matter, but when I find, when I am asked, to stay a petition and drive from
the English seat of justice a person entitled by English statute to a remedy
which it is conceded is not available anywhere else, it is impossible, that
being a relationship governed by English law, for one to come to a
conclusion that another forum will be the better or the more appropriate
forum. It seems to me quite wrong to say that the issues that have to be
decided are the particular factual issues as to what has been done. Those
are steps, facts that have to be proved along the way to deciding the
eventual issue, and the same, in my judgment, applies to the question
whether the company should be wound up upon the equitable ground or not.
The evidence as to Argentine law, which would be relevant if one were in
doubt as to the matter and were considering whether or not substantial
justice could be obtained in the other forum, is interesting and curious. It is
quite plain that Argentine law provides fairly extensive protection to
shareholders in companies against wrongdoings by those managing the
companies. It is clear that the Argentine law can provide for the winding up
of Argentine companies. The oddity lies in the apparent provisions of
Argentine law. Argentine law, by article 118 of what, I think, is the
Companies Law - it is defined in the affidavits as [*84] "C.L.," and I hope I
have not misunderstood it - provides that a branch of a foreign company is
required to be registered in Argentina according to certain particular laws.
 This company, Harrods (Buenos Aires) Ltd., registered itself as a branch
of the English company, stating that the branch had no capital of its own,
stating that the company had a capital of 5\4m.-odd sterling, stating that
the company, not the branch, had objects of very wide extent and plainly
complied in all respects with article 118. So much one would expect, and so
much would be similar to our own company practice requiring foreign
companies to give notice to the registrar under the relevant sections when
they seek to set up a place of business here.
If a company is registered in accordance with article 118 then Argentine
law provides that the law of the place of incorporation shall govern the
fundamental points as to the company's existence and so forth. If that article
were applicable English law would apply to this matter if tried in Argentine
courts. That would make it plainly desirable that the English court try the
case, because the English court is likely, in general terms, to be better at
applying English law than a foreign court acting on expert evidence,
however able.
Despite the provisions of article 118, Argentine law goes on in article 124
to provide - I read from what is called a "free" translation:
"A company incorporated abroad which has its seat in
the Republic, or whose principle corporate purpose is
sought to be accomplished in the same, shall be
considered as a local corporation in relation to the
accomplishment of its incorporation and modification and
the control of its performance."
I have had shown to me a textbook by an Argentine academic, a
professor who was formerly a member of the Court of Appeal in Argentina,
on this very subject. The evidence is really not in controversy before me that
a foreign company which has its seat, its principal office, I suppose, is the
best English equivalent to "seat," in the Republic is treated in the Argentine
courts as an Argentine company. Such a company is taken out of article 118
which treats it as a foreign company which has registered a branch in
Argentina. And alternatively, if a foreign company's principal corporate
purpose, limiting the word "principal" to mean "only" corporate purpose
being its business, is carried on in the Argentine, then again the Argentine
law, as it were, adopts and takes over the company.
That seems to me to be an unusual form of provision. There is no such
provision in English law, and I know of no such provision in such other
systems of continental company law as those with which I have any
familiarity. Nonetheless, that is what the law is. The result in the case of this
company, which has its whole business carried on within Argentina, has its
main directing office in Argentina, whose directors live, meet and have their
daily lives and being in Argentina, is that it would probably be held to have
its seat in Argentina. Alternatively, it would certainly, even within the
restrictive understanding of the word [*85] "principal," be held to carry on
business exclusively within Argentina. The result would be that Argentine
law would apply and the English law would be ousted.
The result of that would be that Ladenimor could not obtain, according to
the undoubted and uncontroverted evidence before me, the remedy which it
primarily seeks, the corporate divorce or buy-out. It could, perhaps, obtain a
winding up on grounds that seem not at all dissimilar to a just and equitable
winding up, but the petition is quite plainly aimed, and Mr. Briggs asserted
justifiably that it was, primarily at obtaining a buy-out on the proper basis of
valuation, giving Ladenimor all the value which it was entitled to. That, in
Argentina, cannot be obtained. That, by English standards applying to this
English company, is a right that Parliament has granted. That right I would
be defeating if I were to grant a stay in this case.
It seems to me that that right being defeated, the fact that another right,
which is the fall-back position in this country of a just and equitable winding
up, would be available in Argentina by way of a winding up and sale of the
assets so that the parties would be separated, is not enough to ensure that
substantial justice would be done. It is notorious in England that, upon a
winding up, less is obtained from assets in a sale by a liquidator than is
obtained by some other form, for example by an administrator appointed by
the court under the Insolvency Act 1986 or, even better, by a receiver
appointed by a debenture-holder. I have no reason to suppose that that
general proposition, that a forced sale by a liquidator tends to produce a
worse price, is not true in Argentina as in England. It is, in fact, a proposition
of elementary commercial sense. That being so, there is plainly a serious
disadvantage to Ladenimor if the petition were to be stayed on the ground,
which I do not accept, that the Argentine court was the more appropriate
forum. It would still result in Ladenimor being deprived of substantial justice,
as I see the case, and upon that ground also I would not conclude that there
should be any stay. For those reasons, I have reached a clear conclusion
that paragraph 3 of this summons is not justified, and no stay should be
ordered.
Application dismissed.
INTERLOCUTORY APPEAL from Harman J.
Pursuant to leave granted by Nicholls L.J. on 14 June 1990,
Intercomfinanz appealed by a notice dated 25 June 1990, on the
grounds, inter alia, that the judge had failed properly to apply the principles
laid down in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460,
that the remedies available in proceedings brought in Argentina were such
as to enable practical justice to be done should the factual basis for the
complaints made in the petition be established, that by [*86] reason of
factual circumstances specified in the notice Argentina was the more
appropriate forum, and that for those and other reasons the judge had erred
in his decision.
Cur. adv. vult.
19 December 1990. The following judgments were handed down.
DILLON L.J. This case comes before this court on appeal from a decision
of Harman J. in the Chancery Division of 5 April 1990.
The proceedings in which the appeal is brought are entitled "In the matter
of Harrods (Buenos Aires) Ltd." That company ("the company")
was incorporated in England in 1913 under the Companies Acts 1908 and
1913, and its registered office is and has always been in England. But its
business is and has always been exclusively carried on in Argentina and its
central management and control is exercised in Argentina; its principal
activity is to carry on a department store or general store in Buenos Aires.
Since 1979, the company has had two shareholders only, both of which
are companies incorporated in Switzerland and whose central management
and control is exercised in Switzerland, viz., the present appellant
Intercomfinanz S.A., which owns 51 per cent. of the issued share capital of
the company and the present respondent, Ladenimor S.A., which owns the
remaining 49 per cent.
The present proceedings were commenced on 7 July 1989 by the
presentation by Ladenimor in the Companies Court of a petition under the
Companies Act 1985 and the Insolvency Act 1986. The primary case put
forward by Ladenimor is that the affairs of the company have been and are
being conducted by the present management in a manner which is unfairly
prejudicial to Ladenimor within the meaning of section 459 of the
Companies Act 1985, and the primary relief sought is an order that
Intercomfinanz purchase Ladenimor's shares in the company at a price
representing 49 per cent. of the value of the company and upon the basis
that there be added back to the value of the company such loss as may be
found to have been caused to the company by the matters complained of in
the petition. In the alternative, however, it is submitted in the petition that it is
just and equitable that the company should be wound up, and a compulsory
winding up order is sought under the Insolvency Act 1986. It is not in doubt
that the company is solvent. [*91]
Under the relevant statutory rules, the company was a necessary party to
the proceedings, whether the relief sought was a winding up order, or
merely an order against Intercomfinanz under section 459 of the Act of
1985, and there was of course no difficulty in serving the company at its
registered office in England. In addition, on ex parte application Ladenimor
obtained from Mr. Registrar Buckley on 12 July 1989 an order under R.S.C.,
Ord. 11, giving leave to Ladenimor to serve the petition on Intercomfinanz
out of the jurisdiction.
The upshot of that was that Intercomfinanz, by its English solicitors,
issued a summons of 20 November 1989 claiming (1) an order that the
order of Mr. Registrar Buckley giving leave to serve the petition on
Intercomfinanz be set aside; (2) an order that the service of the petition on
Intercomfinanz be set aside; and (3) an order that the petition and all
proceedings thereon be stayed, on the grounds that there was another
forum (namely Argentina) having competent jurisdiction which was the
appropriate forum for the trial of the issues raised by the petition.
That summons came before Harman J. and by his order now under
appeal he dismissed it. He held, in effect, first, that leave under Order 11 to
serve the petition out of the jurisdiction was never required, on a true
appreciation of the statutory position - with the consequence that any lack of
proper disclosure in the affidavit which was put before Mr. Registrar Buckley
was immaterial - and secondly, that the English court, and not the Argentine
court, was the appropriate forum for the trial of the issues raised by the
petition.
 Harman J. refused Intercomfinanz leave to appeal against his order, but
leave to appeal was granted by Nicholls L.J. on 14 June 1990. He
commented:
"Although the company was incorporated in England,
and although a decision on whether or not to grant a stay
is a matter of discretion for the judge,
Intercomfinanz S.A. has a seriously arguable case on the
application of the Spiliada principles [Spiliada Maritime
Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460] in the
unusual circumstances present here."
In this court a preliminary issue of importance has been taken on behalf
of Ladenimor. It is submitted that as the result of the Brussels Convention
on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial
Matters 1968 between the original member states of the E.E.C., to which the
United Kingdom, Denmark and Ireland acceded in 1978 after joining
the E.E.C., the English court has no jurisdiction to refuse on the grounds of
forum non conveniens to decide the issues raised by the petition or to stay
the petition, since the company is for the purposes of the Convention
domiciled in England (albeit also domiciled in Argentina).
The terms of the Convention are set out in Schedule 1 to the Civil
Jurisdiction and Judgments Act 1982, and under section 2 of that Act, the
Convention has the force of law in the United Kingdom. The Preamble to the
Convention sets out the genesis of the Convention in the following terms:
[*92]
"The high contracting parties to the Treaty establishing
the European Economic Community, desiring to
implement the provisions of article 220 of that Treaty by
virtue of which they undertook to secure the simplification
of formalities governing the reciprocal recognition and
enforcement of judgments of courts or tribunals; anxious
to strengthen in the Community the legal protection of
persons therein established; considering that it is
necessary for this purpose to determine the international
jurisdiction of their courts, to facilitate recognition and
to introduce an expeditious procedure for securing the
enforcement of judgments, authentic instruments and
court settlements; have decided to conclude this
Convention ..."
The scope of the Convention is prescribed in article 1 in Title I.
With exceptions which are immaterial to the present case it is to apply in
civil and commercial matters whatever the nature of the court or tribunal.
Title II, comprising articles 2 to 24, is headed "Jurisdiction." Section 1 of the
Title, comprising articles 2 to 4, is headed "General provisions." Article 2
provides:
"Subject to the provisions of this Convention, persons
domiciled in a contracting state shall, whatever their
nationality, be sued in the courts of that state...."
That is the article fundamental to the preliminary issue.
 It is not in doubt that the company is domiciled in the United Kingdom,
although also domiciled in Argentina, and that Intercomfinanz and
Ladenimor are domiciled in Switzerland: see section 42(3) and (6) of the Act
of 1982.
Article 3 of the Convention provides that persons domiciled in a
contracting state may be sued in the courts of another contracting state only
by virtue of the rules set out in articles 2 to 6 of Title II. The second
paragraph of article 3 then lists particular provisions of the laws of the
various contracting states including the United Kingdom which are not to be
applicable as against persons domiciled in other contracting states; the
details are not relevant.
Article 4 then provides:
"If the defendant is not domiciled in a contracting state,
the jurisdiction of the courts of each contracting state
shall, subject to the provisions of article 16, be determined
by the law of that state. As against such a defendant, any
person domiciled in a contracting state may, whatever his
nationality, avail himself in that state of the rules of
jurisdiction there in force, and in particular those specified
in the second paragraph of article 3, in the same way as
the nationals of that state."
There are then further articles setting out detailed provisions, many of
which in various respects qualify article 2. I shall have to refer to some of
these later. There are also, under Title III, detailed articles from 25 to 49
dealing with the recognition and enforcement of judgments.
It is in particular to be noted that the doctrine of forum conveniens under
English and Scottish law, as elaborated by Lord Goff of Chieveley
in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, is [*93]
not a recognised basis for jurisdiction under any of the articles of the
Convention where the contest is between the jurisdiction of contracting
states. As between the contracting states the general principle of the
Convention is that the court first properly seised of a cause of action under
the Convention shall exercise jurisdiction. Thus articles 21 and 23 provide:
"21. Where proceedings involving the same cause of
action and between the same parties are brought in the
courts of different contracting states, any court other than
the court first seised shall of its own motion decline
jurisdiction in favour of that court....
"23. Where actions come within the exclusive
jurisdiction of several courts, any court other than the
court first seised shall decline jurisdiction in favour of that
court."
Against that background section 49 of the Act of 1982 provides that
nothing in the Act shall prevent any court in the United Kingdom from
staying, sisting, striking out, or dismissing any proceedings before it on the
ground of forum non conveniens or otherwise where to do so is
not inconsistent with the Convention. It is implicit in that section, in my
judgment, that the court cannot stay or strike out or dismiss any proceedings
on the ground of forum non conveniens where to do so would
be inconsistent with the Convention, and that covers all cases where the
defendant in proceedings in England is domiciled in England and the conflict
of jurisdiction is between the jurisdiction of the English court and jurisdiction
of the courts of some other contracting state.
The crucial question in the present case is whether the English court can
stay, strike out or dismiss proceedings on the ground of forum non
conveniens, where the defendant in the English proceedings is domiciled in
England, but the conflict of jurisdiction is between the jurisdiction of the
English court and the jurisdiction of the courts of a state which is not a
contracting state, no other contracting state being involved.
That question came before the Commercial Court in S. && W. Berisford
Plc. v. New Hampshire Insurance Co. [1990] 2 Q.B. 631. In that case the
second plaintiff, which was the relevant plaintiff, was an American company
based in New York. The defendant was an American insurance company
domiciled in New Hampshire, but the disputes arose out of the operations of
the defendant's London branch, and consequently the defendant was
deemed, for the purpose of the Convention, to be domiciled in the United
Kingdom. It was held by Hobhouse J. in those circumstances (a) that since
the parties had not agreed that the courts of any other contracting state
should have jurisdiction, article 2 of the Convention required that the
defendant should be sued in the United Kingdom, (b) that to stay the
proceedings on the ground of forum non conveniens - viz., that the courts of
New York were the more appropriate forum - would be inconsistent with the
Convention, and (c) that, accordingly, the English court had no jurisdiction
under section 49 of the Act of 1982 to stay the action.
The ratio of the judgment of Hobhouse J. is to be found in the passage at
pp. 643G-645D. The crux is, in my judgment, to be found, where the judge
said, at p. 645: [*94]
"It is clear that the Convention is designed (subject to
article 4) to achieve uniformity and to 'harmonise' the
relevant procedural and jurisdictional rules of the courts of
the contracting states. The Convention leaves no room for
the application of any discretionary jurisdiction by the
courts of this country; the availability of such a discretion
would destroy the framework of the Convention and
create lack of uniformity in the interpretation and
implementation of the Convention."
That decision of Hobhouse J. was followed by Potter J. in Arkwright
Mutual Insurance Co. v. Bryanston Insurance Co. Ltd. [1990] 2 Q.B. 649. In
that case the plaintiff, an American insurance company, had a claim on
London reinsurers who disputed the claim on the ground that the loss was
not covered by the policy. The reinsurers commenced proceedings against
the plaintiff in New York for a declaration that they were not liable. The
plaintiff then commenced an action in London against the reinsurers
claiming payment, and the reinsurers applied to stay the English
proceedings on the ground of forum non conveniens and lis alibi pendens.
They contended that the New York court was the more appropriate court to
decide the issue. The arguments in favour of a stay were summarised by
Potter J. under eight heads, at pp. 660-661. Heads (1) to (6) read:
"(1) The Convention, being concerned, or principally
concerned, to govern relations between contracting
states, which thereby adopted mutual obligations and
accepted regulation of their own potentially competing
jurisdictions, should not readily be construed as operating
so as to deprive or inhibit non-contracting states in
relation to cases where the jurisdiction of such states
would otherwise plainly be most appropriate for
determination of the dispute in question. The Convention
being concerned to decide which of the contracting states
should assume jurisdiction in cases of competition inter
se, no violence is done or inconsistency effected by one
contracting state staying proceedings in its courts in
favour of a non-contracting state.
"(2) The general rule as to domicile imposed by article
2 is not to be regarded as so overwhelming or all-
pervading as to preclude stay in all cases where it is
not expressly required or permitted by the Convention.
The rule of domicile is the prima facie rule only, within a
sophisticated framework of provisions which recognise a
number of exceptions in individual situations, the most
logical and compelling of which are those dealt with in
articles 5 to 6A (special jurisdiction), article 16 (exclusive
jurisdiction) and article 17 (foreign jurisdiction clauses).
"(3) Any English court should be slow so to construe
the Convention as to inhibit the valuable and important
jurisdiction of stay on grounds of forum non conveniens,
which is designed to promote comity, to encourage
efficiency in the resolution of disputes, to prevent
duplication of time and cost of litigation, and to
avoid inconsistent judgments in two jurisdictions. [*95]
"(4) Albeit articles 21 to 23 constitute a more limited
and rigid scheme for allotment of jurisdiction than that
achieved by application of a general principle of forum
non conveniens they are concerned to give effect to the
network of provisions in articles 2 to 20 and to avoid the
risk of inconsistent judgments in two or more contracting
states, by requiring dismissal or stay of actions in favour
of the court of the contracting state first seised. If there is
no jurisdiction for a contracting state in which a defendant
is domiciled or otherwise properly sued to decline
jurisdiction, or to stay, in favour of the courts of a non-
contracting state, that creates the remarkable situation
whereby the Convention determines the appropriate
forum (according to its own provisions) for the competing
jurisdictions of contracting states, but requires
entertainment of suit in the domicile of the defendant
 (without the application of any test of appropriateness)
where a non-contracting state is concerned.
"(5) Even if the Berisford case is right in respect of the
broad principle of forum non conveniens, it need and
should not be applied in respect of the more limited case
of lis alibi pendens, the very ground of stay contemplated
by article 21 in respect of contracting states.
"(6) Given that the purposes of the Convention are
avoidance within the courts of the Community
of inconsistent judgments and simplification of
enforcement of judgments within those courts neither
purpose will be disturbed by the exercise of a jurisdiction
to stay on grounds of forum non conveniens and/or lis
alibi pendens in favour of the courts of a non-member
state."
These arguments, however, though recognised, at p. 661, as "powerful,"
were rejected by Potter J. on the ground that he agreed with the decision of
Hobhouse J. in the Berisford case [1990] 2 Q.B. 631 and preferred the logic
of the Berisford case.
The answer to the question depends on the true construction of the
Convention and that is a matter of European law. The Court of Justice of the
European Communities has jurisdiction to give rulings on the interpretation
of the Convention under the Protocol on the interpretation of the Convention
of 1968 by the European Court, signed at Luxembourg in June 1971. The
text of the Protocol of 1971 is set out as Schedule 2 to the Act of 1982, and
that specifies the courts which may request the Court of Justice to give
preliminary rulings on questions of interpretation; they include the courts of
the contracting states when they are sitting in an appellate capacity.
In addition the Act of 1982 provides by section 3(1) that
"Any question as to the meaning or effect of any
provision of the [Convention] shall, if not referred to the
European Court in accordance with the Protocol of 1971,
be determined in accordance with the principles laid down
by and any relevant decision of the European Court."
It is further provided that in ascertaining the meaning or effect of any
provision of the Convention the courts may consider the reports of Mr. P.
Jenard and Professor Peter Schlosser, Official Journal 1979 No. [*96] C.
59/1 and 59/71, and shall give them such weight as is appropriate in the
circumstances. These reports are both referred to in the judgments of
Hobhouse J. in the Berisford case and of Potter J. in the Arkwright case and
in this court we have had copious citation from both reports. For my part, I
find it difficult to give much weight to the reports in relation to the question
with which we are concerned because I do not think that Mr. Jenard or
Professor Schlosser had that question in contemplation. There are general
statements in the reports which can be used as pointers either way, without
themselves solving the question in issue. Moreover at the time even of the
Schlosser report, the English doctrine of forum conveniens was
considerably less fully developed than it is now; the decision in The Abidin
Daver [1984] A.C. 398 and even more,Spiliada Maritime Corporation v.
Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, came later.
As I see it the starting point in approaching the construction of the
Convention must be article 220 of the E.E.C. Treaty, since the Preamble to
the Convention shows as the starting point the desire of the parties to
implement that article. The object of article 220 was to secure the
simplification of formalities governing the reciprocal recognition and
enforcement of judgments of courts or tribunals between the member states
of the Community.
To achieve such recognition and enforcement it was evidently decided
that the contracting states should have a common basis of international
jurisdiction - or jurisdiction in the international order - in the matters which
fall within the scope of the Convention. But the common basis of jurisdiction
envisaged does not apply worldwide since under article 4, if a defendant is
not domiciled in a contracting state the jurisdiction of the courts of each
contracting state is to be determined by the national law. The
desideratum expressed in Professor Schlosser's report, Official Journal
1979 No. C. 59/71, p. 97, para. 78, that
"A plaintiff must be sure which court has jurisdiction.
He should not have to waste his time and money risking
that the court concerned may consider itself less
competent than another."
is thus very obviously not met where the defendant is not domiciled in a
contracting state. Indeed the following passages in paragraph 78 appear to
show that the Professor was only concerned in the paragraph with the
protection of persons domiciled in the contracting states and with choices,
which should not be on the ground of forum conveniens, between the courts
of several contracting states having jurisdiction. That is in line with
references in the Jenard report, e.g. the reference in Official Journal 1979
No. C. 59/1, p. 7, to "an autonomous system of international jurisdiction in
relations between the member states" and the statement on p. 15 that
"the purpose of the Convention is also, by establishing
common rules of jurisdiction, to achieve, in relations
between the six and in the field which it was required to
cover, a genuine legal systematisation which will ensure
the greatest possible degree of legal certainty." [*97]
For the English court to refuse jurisdiction, in a case against a person
domiciled in England, on the ground that the court of some non-contracting
state is the more appropriate court to decide the matters in issue does not in
any way impair the object of the Convention of establishing an expeditious,
harmonious, and, I would add, certain, procedure for securing the
enforcement of judgments, since ex hypothesi if the English court refuses
jurisdiction there will be no judgment of the English court to be enforced in
the other contracting states. Equally and for the same reason such a refusal
of jurisdiction would not impair the object of the Convention that there
should, subject to the very large exception of article 4, be a
uniform international jurisdiction for obtaining the judgments which are to be
so enforced.
 But if the English court as a result of article 2 of the Convention does not
have the power to decline jurisdiction to entertain an action against a person
domiciled in England on the ground that the courts of a non-contracting
state are the more appropriate forum, the English court must equally have
no power to refuse to entertain such an action on the ground of lis alibi
pendens, if the lis is pending in the courts of a non-contracting state. Articles
21 and 22 of the Convention are only concerned with the position where
proceedings involving the same cause of action and between the same
parties, or where related actions, are brought in the courts of different
contracting states. There is nothing at all in the Convention to deal with the
situation where there is one lis pending in a court of a contracting state
against a person domiciled in that state and another, and possibly earlier, lis
pending, in proceedings involving the same cause of action or in a related
action, in the courts of a non-contracting state.
Again article 17 of the Convention provides that if the parties have agreed
that the courts of a particular contracting state shall have exclusive
jurisdiction to settle any disputes which may arise in connection with a
particular legal relationship, then the courts of that state shall have exclusive
jurisdiction to settle such disputes. There is nothing at all in the Convention
to deal with the situation where the parties have agreed that the courts of a
non-contracting state shall have exclusive jurisdiction to resolve their
disputes. But if article 2 has the full mandatory effect which Hobhouse J. in
the Berisford case [1991] 2 Q.B. 631 thought it has, the English courts
would be bound to hear and decide an action against a person domiciled in
England even though both parties to the action had agreed that the courts of
some non-contracting state - be it New York or Argentina - should
have exclusive jurisdiction.
Such results would, in my judgment, be contrary to the intentions of the
Convention. Since the Convention is merely an agreement between the
contracting states among themselves, I do not agree with Hobhouse J. that
the framework of the Convention would be destroyed if there were available
to the English court a discretion to refuse jurisdiction, on the ground that the
courts of a non-contracting state were the appropriate forum, in a case with
which no other contracting state is in any way concerned. I do not accept
that article 2 has the very wide mandatory [*98] effect which Hobhouse J.
would ascribe to it where the only conflict is between the courts of a single
contracting state and the courts of a non-contracting state.
Respectfully differing, therefore, from the rulings of Hobhouse J. and
Potter J. in S. && W. Berisford Plc. v. New Hampshire Insurance Co. [1990]
2 Q.B. 631 and Arkwright Mutual Insurance Co. v. Bryanston Insurance Co.
Ltd. [1990] 2 Q.B. 649, I would reject the preliminary issue raised by
Ladenimor, and I would hold that the English court has jurisdiction to stay or
dismiss the petition on the grounds of forum non conveniens if the English
court holds that the courts of Argentina are the more appropriate forum to
decide the issues.
I would add that it is not appropriate, in my judgment, for this court to
request the Court of Justice of the European Communities to give a ruling
on this issue.
 STOCKER L.J. I have read the judgments of Dillon and Bingham L.JJ.,
which I agree with, and I have nothing to add.
BINGHAM L.J. Before the judge it was common ground that he had a
discretion to stay Ladenimor's proceedings against the company on the
ground of forum non conveniens if he was of the opinion that, applying
the Spiliada test (Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd.
[1987] A.C. 460) in this rather novel situation, good reason for doing
so existed. The question in issue was whether the judge should exercise
that discretion in favour of the Argentinian court on the ground that it was
the appropriate forum for trial of the proceedings.
In this court Mr. Briggs for Ladenimor contended that the judge had no
such discretion. He based this argument on the Civil Jurisdiction and
Judgments Act 1982 and the Conventions to which that Act gave the force
of law in the United Kingdom. His submission was, in brief, that since the
company was, by virtue of section 42 of the Act of 1982, domiciled here, the
Conventions required the English court to accept jurisdiction and forbade it
to decline jurisdiction in favour of the Argentinian court whether that was
judged to be the appropriate forum or not. Mr. Briggs accepted that, despite
the Act and the Conventions, the judge retained a discretion to stay
Ladenimor's proceedings against Intercomfinanz, which is not on any
showing domiciled here, but he submitted that Intercomfinanz's application
to stay had to be judged on the basis that the proceedings against the
company would continue in any event. The argument thus raised is of some
obvious general importance.
In interpreting the Act of 1982 our task is, as always, to ascertain
the intention of Parliament and give effect to it. But in so far as the Act
is intended to give legal effect to the Conventions and to implement the
United Kingdom's international obligation to give legal effect to the
Conventions, we must assume - in the absence of a clear indication to the
contrary, which is not to be found here - that Parliament intended the
Conventions to be incorporated into English law so as faithfully to reflect
the international consensus embodied in them. The Conventions
themselves are in part set out in Schedules to the Act, but it cannot be [*99]
doubted that in interpreting them we are required to consider first the
objectives and scheme of the Conventions, and secondly the general
principles which stem from the corpus of the national legal systems of the
contracting states: L.T.U. Lufttransportunternehmen G.m.b.H && Co. K.G. v.
Eurocontrol (Case 29/76) [1976] E.C.R. 1541. For this purpose we must
adopt an international and communautaire, not a national and chauvinistic,
approach. Although these Conventions do not expressly provide, like article
18 of the Rome Convention on the law applicable to contractual obligations
(see the Contracts (Applicable Law) Act 1990 and Schedule (1) thereto),
that
"In the interpretation and application of the preceding
uniform rules, regard shall be had to their international
character and to the desirability of achieving uniformity in
their interpretation and application,"
it is plain that that is the basis upon which we should act.
 As the Preamble to the Convention of 1968 and the Jenard report, Official
Journal 1979 No. C. 59/1, p. 1 et seq., make clear, that Convention was
negotiated pursuant to the obligation undertaken by the original member
states in article 220 of the E.E.C. Treaty to
"enter into negotiations with each other ... with a view
to securing for the benefit of their nationals the
simplification of formalities governing the reciprocal
recognition and enforcement of judgments of courts or
tribunals and of arbitration awards."
When instigating the negotiations which led to the Convention of 1968,
the Commission of the E.E.C. observed:
"As jurisdiction in both civil and commercial matters is
derived from the sovereignty of member states, and since
the effect of judicial acts is confined to each national
territory, legal protection and, hence, legal certainty in the
common market are essentially dependent on the
adoption by the member states of a satisfactory solution
to the problem of recognition and enforcement of
judgments:" Jenard report, Official Journal 1979 No. C.
59/1, p. 3.
If member states were to recognise and enforce each others' judgments
virtually on the nod, it was plainly desirable, so far as possible, to agree on a
common basis for accepting jurisdiction, so as to minimise the number of
occasions on which state A would have to recognise and enforce a
judgment given by state B in circumstances where state A would not itself
have accepted jurisdiction. Given the reference in article 220 to "the benefit
of their nationals," one might have expected the common basis of
jurisdiction to be founded on nationality, as the Jenard report, Official
Journal 1979 No. C. 59/1, p. 14, acknowledges. But instead the common
basis of jurisdiction was firmly founded on the domicile of the defendant.
The Jenard report, at p. 13, explains the intentions of the original
negotiators:
"Underlying the Convention is the idea that the member states of the
European Economic Community wanted to set up a common market with
characteristics similar to those of a vast internal market. [*100] Everything
possible must therefore be done not only to eliminate any obstacles to the
functioning of this market, but also to promote its development. From this
point of view, the territory of the contracting states may be regarded as
forming a single entity: it follows, for the purpose of laying down rules on
jurisdiction, that a very clear distinction can be drawn between litigants who
are domiciled within the Community and those who are not."
The domicile of the Community-based defendant is not in all cases a
determinative test. It was necessary to make special provision for
agreements conferring exclusive jurisdiction on a specific court, a matter
which became of greatly increased importance on the accession of the
United Kingdom "owing to the frequency with which jurisdiction is conferred
upon United Kingdom courts in international trade" (Schlosser report,
Official Journal 1979 No. C. 59/71, p. 124, para. 177), and cases of dual
domicile (discussed in the Schlosser report, at pp. 96-97, para. 75; p. 120,
para. 162, and p. 125, para. 181): see articles 17 and 21 of the Convention
of 1968. But for the Community-domiciled defendant the state of domicile is
the state upon which jurisdiction is primarily conferred. For that reason
Ireland and the United Kingdom cannot found jurisdiction on service during
temporary presence in the country nor Scotland on the grounds listed in
sub-paragraphs (b) and (c) of the second paragraph of article 3: see article
3 and paras. 85 and 86 of the Schlosser report, at pp. 99-100. Further:
"the jurisdiction of English courts in respect of persons
domiciled in the Community can no longer be based on
the ground that the claim concerns a contract which was
concluded in England or is governed by English law:"
Schlosser report, p. 100, para. 87.
As the extract from p. 13 of the Jenard report quoted above makes clear,
however, there is a clear and fundamental distinction between the position
of the Community-domiciled defendant and the defendant domiciled
elsewhere. In respect of the latter, contracting states may, by virtue of article
4 of the Convention of 1968, continue to apply their traditional rules: the
French may assert their exorbitant jurisdiction under articles 14 and 15 of
the Civil Code (Jenard report, pp. 19-20), the Scots on the bases specified
in sub-paragraphs (b) and (c) of the second paragraph of article 3, the
English on the basis of service during temporary residence or because the
contract was made here or was governed by English law. Thus in the
present case, Intercomfinanz being domiciled in none of the contracting
states, it would not violate the letter or the spirit of the Conventions if the
English court were to assume jurisdiction over it on any of the traditional
grounds, however exorbitant. For purposes of recognition and enforcement
no distinction is drawn between judgments against defendants domiciled
within and judgments against defendants domiciled outside contracting
states. While, therefore, the Conventions reduce the number of cases in
which state A will have to recognise and enforce judgments given by state B
in circumstances where state A would not itself have accepted jurisdiction,
they do not eliminate such cases altogether. [*101]
In contending that the English court was not only entitled but bound to
accept jurisdiction in Ladenimor's proceedings against the company, Mr.
Briggs relied in particular on the wide, unambiguous and mandatory
language of article 2. He also relied on the third recital in the Preamble to
the Convention of 1968 as showing that the purpose of the Convention was
to determine the international jurisdiction of the courts of the contracting
states. It is, however, plain, adopting the approach to interpretation which I
have outlined above, that article 2 must be interpreted so as to reflect the
purpose and scheme of the Convention as a whole. The reference to
"international jurisdiction" in the Preamble is, in my view, intended to make
clear that the Convention is in no way concerned with the national
jurisdiction of the courts of the contracting states, i.e. with cases lacking
any international element: Jenard report, Official Journal 1979 No. C.
59/1, p. 8.
Mr. Boyle for Intercomfinanz accepted that, since the company is
domiciled here, and since there is no exclusive jurisdiction clause, and since
no proceedings had been first started in another contracting state, the
English court would have to accept jurisdiction if the alternative forum
alleged to be appropriate were, instead of Argentina, the court of any other
contracting state. In any choice of jurisdiction between the courts of
contracting states, he accepted that the Conventions provide a mandatory
and comprehensive code. But he submitted that the Conventions were
directed and directed only to control of relations between contracting states
among themselves. If this court were to decline jurisdiction in favour of the
Argentinian court, how could that possibly prejudice any Community interest
which the Conventions were designed to protect or promote? If, as he
contended, the answer was that it could not, since the enforceability of an
Argentinian judgment in any contracting state would depend on bilateral
arrangements between Argentina and that state and it was very unlikely that
an Argentinian judgment would be more readily enforceable than an English
judgment, that was a sure sign that the Conventions were not intended to
apply in such a situation.
Both parties made references to excerpts from the Jenard and Schlosser
reports, while urging us to read more extensively in the reports. I think there
is an obvious danger in seizing on occasional passages here and there in
these long and closely-reasoned reports to support one view or the other
when it is acknowledged that the present question was never squarely
addressed. I have read the reports much more extensively than the
reasonable bounds of oral argument permitted to counsel and am in the
result of opinion that the thrust of the reports gives much more support to
Mr. Boyle's argument for Intercomfinanz than to Mr. Briggs' for Ladenimor. I
give one example. Both reports consider in detail the existence of earlier
bilateral or trilateral conventions between contracting states, some of which
are indeed listed in article 55 of the Convention of 1968. Yet, save for an
isolated - and I think irrelevant - reference to a convention between France
and Switzerland on p. 14 of the Jenard report, there is (so far as I can trace)
no reference to any convention between any contracting state and any non-
contracting state. On Mr. Boyle's argument this is understandable: in [*102]
the absence of any conflict or potential conflict of jurisdiction between
contracting states, the Conventions have no role. If, however, the
Conventions govern relations between a contracting state and a non-
contracting state even when there is no conflict or potential conflict between
contracting states, one would expect all conventions to fall for consideration
and examination.
Mr. Briggs was able to rely on two recent authorities as supporting his
submission. The first, a reserved decision of Hobhouse J., was S. && W.
Berisford Plc. v. New Hampshire Insurance Co. [1990] 2 Q.B. 631. In that
case the effective plaintiff was a New York company and the defendant,
although a New Hampshire company, carried on business and was served
at an office in the City of London. The defendant sought a stay, contending
that New York was the appropriate forum. The plaintiff resisted, contending
that by virtue of the Act and the Conventions the court had no discretion to
grant a stay and that in any event the grounds for granting a stay were not
made out. The judge agreed with the plaintiff on both these points. The
argument addressed to us by Intercomfinanz, if correct, would have ensured
the defendant's success on the first of these points, but the argument was
not put. Thus the judge did not have to rule on it expressly. But the tenor of
his judgment strongly suggests that if he had had to rule on it he would have
rejected it.
Such was the inference drawn, in my view rightly, by Potter J. in the
second case, Arkwright Mutual Insurance Co. v. Bryanston Insurance Co.
Ltd. [1990] 2 Q.B. 649. In those proceedings, the plaintiff was a
Massachusetts insurer and the defendants were English reinsurers resisting
a claim under policies of reinsurance. Before the English proceedings
began, the reinsurers had issued proceedings against the insurer in New
York for a declaration that they were not liable to the insurer. After issue of
the proceedings here the reinsurers asked the court to stay them in
the exercise of its discretion on the grounds of forum non conveniens and lis
alibi pendens. The insurer, relying on the Act of 1982 and the Conventions,
contended that the court no longer had such a discretion to exercise.
Counsel for the reinsurers took issue with that proposition on a number of
grounds which are quoted in the judgment of Dillon L.J., ante, pp. 94D-95D.
The judge, in a reserved judgment [1990] 2 Q.B. 649, rejected the
reinsurers' submission and upheld, at pp. 662-663, the insurers' submission
founded on the decision of Hobhouse J.:
"that, for the English court to retain its former wide
discretion in respect of the doctrine of forum non
conveniens would be inconsistent with the Convention."
I do not however think that the judge specifically addressed himself to
counsel's arguments which I have quoted, which seem to me powerfully
persuasive.
Ladenimor's argument is of course strengthened by these two
first instance judgments which, although not binding on us, are entitled
to[*103] respect. They have, however, provoked a critical note bearing the
very considerable authority of Mr. Lawrence Collins in (1990)
106 L.Q.R. 535. I would for my part adopt his conclusion, at pp. 538-539:
"When the European Court comes to consider the
application of the Convention to non-contracting states, it
should seek the answer in treaty interpretation, and
ultimately in public international law. The Convention
was intended to regulate jurisdiction as between the
contracting states. Thus the Convention provides that in
principle domiciliaries of a contracting state should be
sued in that state, subject to important and far-
reaching exceptions, and not in other contracting states.
Once a court in a contracting state has jurisdiction it is
entitled, vis--vis other states, to exercise that jurisdiction
and other courts cannot. But the states which were parties
to the Convention had no interest in requiring a
contracting state to exercise a jurisdiction where the
competing jurisdiction was in a non-contracting state. The
contracting states were setting up an intra-Convention
mandatory system of jurisdiction. They were not
regulating relations with non-contracting states."
Section 49 of the Act preserves the power of the English court to stay or
dismiss any proceedings before it, on the ground of forum non conveniens
or otherwise, where to do so is not inconsistent with the Convention of 1968.
The ultimate question, therefore, is whether exercise of the discretionary
power here in issue in the present situation, where the only alternative forum
is in a non-contracting state, is inconsistent with the Convention of 1968. I
conclude that it is not and accordingly accept the argument of
Intercomfinanz on this point.
Since preparing this judgment I have had the advantage of reading in
draft the judgment of Dillon L.J., with which I am in full agreement. Like him,
I do not think it necessary to request the Court of Justice of the European
Communities to rule on the question of interpretation of the Convention of
1968 raised in this case to enable this court to give judgment on it.
Ruling against Ladenimor on preliminary question.
Costs reserved.
6 February 1991. The substantive appeal was restored for hearing.
Cur. adv. vult.
13 March. The following judgments were handed down.
DILLON L.J. The background to this appeal, down to the granting of
leave to appeal by Nicholls L.J., is set out in my judgment, handed down on
19 December 1990, ante, pp. 90D et seq., on a point argued as a
preliminary issue in the appeal. I do not need to repeat it here.
We are now concerned with the substantive issue on the appeal, viz. the
decision of Harman J. that the English court and not the Argentine court was
the appropriate forum for the trial of the issues raised by the petition. This
led him to dismiss Intercomfinanz's summons of 20 November 1989
whereby Intercomfinanz had claimed to have the order of Mr. Registrar
Buckley giving leave to serve the petition on Intercomfinanz, and the
consequent service, set aside and had claimed also to have the petition and
all proceedings thereon stayed on the ground that the Argentine court was
the appropriate forum for the trial of the issues raised by the petition.
Any question which of two countries' courts is the appropriate forum for
the trial of proceedings has to be decided according to Spiliadaprinciples:
see Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460. The
question is therefore to be decided at the discretion of the judge at
first instance, and it is well known that the grounds on which the appellate
court may interfere with the exercise of the judge's discretion are very
limited. Lord Templeman in the Spiliada case stressed, at p. 465G, that in
such a case an appeal should be rare and the appellate court should be
slow to interfere. The question whether this court is entitled to interfere is to
my mind the most difficult question on the appeal.
As I see it, in the context of this particular case what we have to consider
first, if there is to be any possibility of this court interfering with the decision
of Harman J., is whether the judge asked himself the right questions.
That involves considering (a) what he should have asked himself and (b)
what he actually asked himself, and comparing the two. If he did not ask
himself the right questions, we have to consider what the consequence is.
[*108]
 Before I turn to that, I can dispose of one subsidiary point. In Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460 Lord Goff of
Chieveley devotes a section of his speech to considering how the principle
of the Spiliada case is applied in cases where the court exercises its
discretionary power under R.S.C., Ord. 11. It so happens that the
applicability of Order 11 to this petition raises a question of some difficulty to
which I shall have to come. Ladenimor's solicitors applied to Mr. Registrar
Buckley for, and obtained, leave under Order 11 to serve the petition on
Intercomfinanz out of the jurisdiction. But Ladenimor accepts that there was
material non-disclosure to the court on its part on that application. Harman
J. held that on the true construction of the various rules in issue the leave
sought under Order 11 was not needed, and so the non-disclosure was
immaterial. But he also said that, had leave been needed, the defects in the
affidavit in support of the application under Order 11 would have led him at
least to set aside the order for service out without more ado on the ground
that it had been obtained without proper disclosure. In this court, many
months later, neither side asks us to take such a summary course which
would merely lead to a fresh application for leave. Both parties have put in
all their evidence, and both ask us to decide the substantive issue on that
evidence.
As I understand the speech of Lord Goff of Chieveley in
the Spiliada case, what the court had to look for is the forum, having
competent jurisdiction, in which the case may be tried more suitably for
the interests of all parties and for the ends of justice; see the test of Lord
Kinnear in Sim v. Robinow (1892) 19 R. 665. To that end - if questions of
onus and the effect of Order 11 are for the moment left to the side - the
court looks first for the appropriate or "natural" forum, being that with which
the action has the most real and substantial connection: see
the Spiliada case [1987] A.C. 460, 478.
It is therefore natural to ask what the case or action is, as Harman J. did.
At this point I have reservations about Harman J.'s approach. He seems to
have accepted a submission from Mr. Briggs for Ladenimor that
proceedings within the trust or company jurisdiction of the Chancery Division
were to be distinguished from proceedings in the Commercial Court which
were truly litigation inter partes. Thus Harman J. sets out in his judgment,
ante, p. 81F-G, that cases in the Commercial Court, to which
many international cases are brought, are all matters of true litigation inter
partes. But he then goes on ante, pp. 81G-82A, to contrast applications by
trustees in the Chancery Division for directions in relation to their trust. His
conclusion seems to be, at p. 82A, that only the English High Court here in
London can regulate the affairs of an English trust. In line with this approach
and with Mr. Briggs' argument, Harman J. when he comes, at p. 83C, to
formulate the crucial question, says that the question must always be "how
is this company properly to be regulated?"
In my judgment, however, the petition in the present case bears no
resemblance whatsoever to an application to the court by trustees for
directions or guidance. It is litigation inter partes, between Ladenimor and
Intercomfinanz, just as much as any action in the Commercial Court. [*109]
In considering the connection of the proceedings with each forum, the
court is plainly not limited to factors of convenience in the preparation for
and conduct of a trial. But equally the court must not ignore such factors. It
must also consider any issues of law that arise in the case, and any special
factor independent of the parties which may make trial in one forum rather
than the other more appropriate such as the "Cambridgeshire" factor
in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460.
So far as factors of law are concerned the fundamental point to my mind
in this case is that this company has a twofold position.
On the one hand it was incorporated in England and so is subject to the
winding up jurisdiction of the English court under the Insolvency Act 1986,
and subject to the general jurisdiction of the English court under the
Companies Act 1985. It has made all returns to the Companies Registry
here that are required by United Kingdom law, has a registered office here
and has regularly held its annual general meetings here, albeit for formal
business only since the shares were acquired by Ladenimor and
Intercomfinanz in 1979. Its accounts continue to be made up in accordance
with the requirements of United Kingdom law as to the payment of
dividends; in particular on the advice of English solicitors it abstained from
paying dividends out of current trading profits at a time when it still had
accumulated trading losses from past years.
On the other hand, the company's business has always been carried on
in Argentina and nowhere else. It has a registered office in Argentina and
complies with all requirements of Argentina law. It is common ground that
under article 124 of the Argentine Company Law the company falls to be
considered as a local company formed and registered in Argentina; it is thus
subject to the winding up jurisdiction of the Argentine court. There is nothing
surprising in this; if the roles were reversed and the company had
been incorporated in Argentina but had always carried on all its business
activities in England, it would have had to have had an office for service of
process here and would have been subject to the winding up jurisdiction of
the English court as well as to that of the Argentine court.
The case put in the petition is that it is alleged by Ladenimor (1) that the
affairs of the company have been, are being and for as long as the same
remain under the control of a Mr. Atilio Gibertoni (who, it is alleged,
beneficially owns and controls Intercomfinanz) will be conducted in a
manner which is unfairly prejudicial to the interests of Ladenimor and further
or alternatively (2) that it is just and equitable that the company should be
wound up. The matters of fact relied on in support of that case are almost
entirely concerned with the management of the company in Argentina, and
with what has happened in Argentina. It is said, for instance, that under Mr.
Gibertoni's control and by his procurement the following matters took place.
(i) The company entered into the business of cattle breeding in Argentina.
The herds owned by the company have been mixed with the herds owned
by other Argentine companies which Mr. Gibertoni controls, and all calves
born to the mixed herds have been attributed to[*110] those other Argentine
companies to the exclusion of the company. Thus the company's share of
the profits of the cattle-breeding has been diverted to Mr. Gibertoni's other
companies. (ii) From 1984 to the present time the company has made loans
to Argentine companies owned or controlled by Mr. Gibertoni which (a) were
not made for the benefit of the company and detracted from the company's
ability to develop its primary department store business or (b) fell short of
the best commercial investment of any capital surplus to the company's
working requirements then reasonably obtainable within Argentina and (c)
were in several cases made in favour of companies with deteriorating
balance sheets representing a risk of default. (iii) The company in October
1983 and again in 1987 acquired, from Argentine companies owned or
controlled by Mr. Gibertoni and at vastly excessive prices, shares
constituting a minority interest in another Argentine company, Timbo S.A.,
which was in the majority ownership and control of Mr. Gibertoni and (iv)
when it was decided that because the company could not, under United
Kingdom law, lawfully pay dividends out of its trading profits, loans should
be made to their shareholders in proportion to their shareholdings, the
amounts attributable to Ladenimor's shares were not paid to Ladenimor but,
it would seem, to a bank account in Lugano which it is said was under the
control of Mr. Gibertoni.
It is also said that the Miserocchi family, who were Italian and control
Ladenimor, have been excluded by Intercomfinanz/Mr. Gibertoni from all
participation in the management of the company. It follows that all
contemporary documents relating to the matters which will have to
be investigated at the trial of the issues raised in the petition will have been
written in Spanish, or possibly, in the case of correspondence with the
Miserocchi's, in Italian and will have to be translated into English if the trial is
in England. Moreover most of the witnesses will be Spanish speaking
people who do not know English and will have to give evidence
through interpreters if the trial is in England. That would necessarily make it
more difficult for a judge to assess the truthfulness and honesty of
witnesses. Mr. Briggs rightly pointed out that the extent to which oral
evidence would be needed at the trial would depend on how far it was
possible for the parties to agree the facts after exchange of witness
statements. But he conceded that if the trial of the petition took place in
England it would be in his words, "a pretty ghastly trial."
There is a further minor factor that, as I understand the position, there
have been other proceedings launched by Ladenimor or the Miserocchi
family in relation to other Argentine companies, in which allegations similar
to those raised in the petition have been made.
Mr. Briggs urges that the relationship between the shareholders in the
company is governed by the memorandum and articles of association which
are governed by English law. But the allegations in the petition do not
depend on the construction of the memorandum and articles. He also seeks
to place some reliance on the fact that when Intercomfinanz and Ladenimor
bought the share capital of the company in 1979, they bought from an
English bank, Grindley Brandt's, under a contract which is governed by
English law. Nothing turns, however, on their obligations qua Grindley
Brandt's. Though they of course knew that [*111] they were buying the
share capital of a company incorporated in England, they also knew that it
was a company whose whole business was in Argentina and was subject to
Argentine law.
Harman J. plainly appreciated that the factual issues in dispute favoured
trial in Argentina. He commented, ante, p. 83B, that there is no doubt that all
the principal witnesses are Argentinian - an overstatement in that the
Miserocchis are Italian. But in considering which was the more appropriate
forum he seems to have put the factual issues to one side, and
concentrated only on the fact that the remedies sought by Ladenimor by the
petition were remedies made available by English statutes in respect of a
company incorporated in England. Thus he says, at p. 83C, putting what he
saw as the crucial question: "Nonetheless, as it seems to me, the question
must always be: 'How is this company properly to be regulated?'" He then
goes on, ante, page 83:
"When one is looking at a company incorporated in
England, which has its life and being only by virtue of the
act of the English law creating this artificial person, it is to
my mind extremely difficult to see that it can be
appropriate to hold that 'the forum' appropriate to decide
that sort of matter is any forum other than the forum of the
English court. It is, as Mr. Briggs submitted, in my view
'blindingly obvious' what the answer to the question is
once the question is posed."
With every respect to the judge, the answer is only "blindingly obvious" to
him because of the premises which are built into the way he has posed his
question. These are in part, as I read the judgment as a whole, his analogy
of an application to the English court for directions in respect of an English
trust. But more seriously in my judgment he has failed to keep in mind at this
crucial stage in his judgment that this company is by Argentine law to be
considered as a local, Argentinian company. I do not regard it as at all
blindingly obvious that relief for the dishonest management of an
Argentinian company in Argentina should be granted by a court other than
the Argentinian court. That illustrates that the question formulated may by
limiting the premises on which it is formulated dictate the answer. That is in
my respectful view what the judge has done here, instead of concentrating
on the question as put in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex
Ltd. [1987] A.C. 460.
One can test the matter further by an analogy. Let it be assumed,
contrary to the fact, that the only relief claimed in the petition is a
compulsory winding up order on just and equitable grounds. (I fully
appreciate that that is very far from being Ladenimor's preferred alternative,
since a winding up order would not, without subsequent misfeasance
proceedings, compensate Ladenimor for the wrongs which, if Ladenimor is
right, it has suffered from Mr. Gibertoni's management of the company). The
evidence of Argentine law before this court is scanty but not disputed. It
consists of an affidavit by a Dr. Bomchil, a partner in a Buenos Aires law
firm who has been a practising lawyer in Argentina since 1973 and is one of
the three directors of the company, [*112] and an affidavit by a Mr. Seitun,
who was enrolled as an advocate in Argentina in 1985 and has for several
years advised Mr. Gibertoni and a number of the companies referred to in
the petition.
It appears from their evidence that under article 94(4) of the Argentine
Company Law, a company can be wound up by the Argentine court if the
fulfilment of the corporate object is impossible. Dr. Bomchil states that this
applies in companies and partnerships where disagreement between the
members on how the entity's business should be conducted has turned the
fulfilment of its object into an impossible achievement. He continues:
"In the case of companies there have been several
cases in which the courts have considered the 'affectio
societatis' (the willingness of the shareholders to do
business together) to be an essential element of the
company's continued existence, particularly in companies
with small numbers of shareholders, and consequently
have ruled that a lack of the same justifies an order
winding up the company."
That approach seems to bear resemblances to the position on "just and
equitable" winding up petitions which the English courts reached by the
decision of the House of Lords in In re Westbourne Galleries Ltd.
[1973] A.C. 360 after an earlier divergence of judicial opinion. Since
Ladenimor has not troubled to put in any relevant evidence of Argentine law,
I do not think that we can at this stage reject the evidence of Dr. Bomchil
and Mr. Seitun because they have not spelt out in detail how the
jurisprudence in Argentina has developed on a topic which the English
courts, before the Westbourne Galleries case, found difficult.
Accordingly, accepting their uncontradicted evidence for present
purposes, I would have no doubt that, if the only relief sought by the
petitioner were a winding up of the company on just and equitable grounds,
the Argentine court would be the court with which the action/dispute had the
most real and substantial connection, and the Argentine court would be the
court in which the case would be tried more suitably for the interests of all
parties and for the ends of justice. This is perhaps underlined by the fact
that the evidence raises a doubt whether a winding up order made against
the company by the English court would be recognised by the Argentine
courts; as the assets are in Argentina a winding up order made by the
English court would be of very limited use if it was not recognised in
Argentina.
The crucial factor in the present appeal is therefore that the primary relief
which Ladenimor seeks is the order under section 459 and 461 of the
Companies Act 1985 that Intercomfinanz purchase Ladenimor's shares in
the company at a price representing 49 per cent. of the value of the
company and upon the basis that there be added back to the value of the
company such loss as may be found to have been caused to it by the
matters complained of in the petition.
It is clear from Mr. Seitun's affidavit that a compulsory acquisition of
Ladenimor's shares such as that sought in the petition is not available in
Argentina. What is available in Argentina is, as I understand the evidence,
firstly a winding up order, which would lead to the realisation [*113] of the
remaining assets of the company and distribution of the net proceeds
among the shareholders, and secondly and additionally a claim for damages
under article 54 of the Argentine Company Law.
In Mr. Seitun's translation, article 54 provides:
"The partners or controlling entities who fraudulently or
with negligence cause damages to a company are jointly
and severally liable to repair such damages, and cannot
 pretend to compensate with the profit that they may have
generated in other business. The partner or controlling
entity that applies funds of the company to his own use or
business or that of third parties must bring to the company
any resulting profit, but he will bear any loss. Any
company activity that hiddenly procures objectives foreign
to the company, that is just a way to violate the law, the
public order or to frustrate rights of third parties, will be
directly attributable to the members or controlling parties
who made it possible, who will respond jointly and
severally and without limitation for damages caused."
Dr. Bomchil says, and it has not been challenged, in relation to article 54:
"Any shareholder may sue other shareholders based
on this provision. In effect article 54 makes the controlling
shareholders liable for a negligent or unlawful handling of
the company's business."
We do not know how the Argentine jurisprudence has developed in
relation to article 54, and Mr. Briggs submits that it is very far from clear that
Ladenimor would be able to recover damages against Intercomfinanz under
article 54 in respect of Ladenimor's losses occasioned by the matters
alleged in the petition, assuming them to be established. He says
additionally that article 54 could not compensate Ladenimor for the loss it
would suffer if as a result of the matters complained of in the petition there is
a winding up order and a forced sale by the liquidator of the company's
remaining assets. As I see it, any sale by a liquidator of the company's main
asset, the department store, would be likely to be a sale of it as a going
concern, unless a higher price could be achieved by a sale for
redevelopment, and not a sale on a break-up. But a sale by the liquidator of
the department store as a going concern might yet be a forced sale in that
the liquidator might not be selling at the best time; one cannot usefully
speculate.
Before considering how the claim for relief under section 459 of the
Companies Act 1985, and that difference in that field between English and
Argentinian relief, affects the application in this case of Spiliada Maritime
Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460 principles I find it appropriate
to consider the position under R.S.C., Ord. 11, since in the Spiliada case
Lord Goff stated, at p. 480H, that in the Order 11 cases the burden of proof
rests on the plaintiff whereas in the forum non conveniens cases that burden
rests on the defendant.
Under the Companies Act 1948, the same statute contained both the
provisions for the compulsory winding up of a company on just and[*114]
equitable grounds on the petition of a contributory, and, in section 210, a
provision rather more limited in its scope than the present section 459 of
the Act of 1985 for relief against oppression. Applications under either head
were governed by the same set of rules, the Companies (Winding up) Rules
1949 (S.I. 1949 No. 330 (L.4)). Those Rules required the petition to be
served on the company, but do not appear to have required service on
anyone else. The practice which developed - probably inevitably in view of
the way section 210 was drafted - was that a petitioner, who wanted his
shares to be bought from him under section 210 by, e.g., an oppressive
majority, would ask in the one petition in the alternative for a purchase order
under section 210 or a winding up order on just and equitable grounds.
Section 210 of the Act of 1948 was replaced by provisions in the
Companies Act 1980 in the same terms as those now to be found in
sections 459 and 461 of the Companies Act 1985. But while those
provisions, relating to what are for convenience called "unfair prejudice
applications" remain in a Companies Act, the Act of 1985, the statutory
provisions for the winding up of companies, including the winding up of a
solvent company on a contributory's petition on just and equitable grounds,
are now to be found in a different statute, the Insolvency Act 1986. The
consequence is that where, as here, a petitioner combines in one petition an
application for relief for unfair prejudice under section 459 and an
application for a winding up order on just and equitable grounds, there are
two different sets of rules applicable to the alternative applications. These
are the Companies (Unfair Prejudice Applications) Proceedings Rules 1986
and the Insolvency Rules 1986.
Both these sets of rules were made under the same statutory provision,
namely section 411 of the Insolvency Act 1986 (as to which see section
461(6) of the Companies Act 1985 as amended), by the same rule-
making authority, namely the Lord Chancellor with the concurrence of the
Secretary of State after consulting the Insolvency Rules Committee referred
to in section 413 of the Insolvency Act 1986. They were made within the
same month, though not on the same day, and came into operation/force on
the same date, 29 December 1986. But it is far from clear that they have the
same effect in relation to Order 11.
In the Insolvency Rules 1986, which cover a very wide range of matters
in detail, it is expressly provided in rule 12.12 that Order 11 and the
corresponding County Court Rules 1981 do not apply in insolvency
proceedings. "Insolvency proceedings" are defined in rule 13.7 as meaning
any proceedings under the Insolvency Act 1986 or the Insolvency Rules. In
lieu it is provided by rule 12.12(3):
"Where for the purposes of insolvency proceedings any
process or order of the court, or other document, is
required to be served on a person who is not in England
and Wales, the court may order service to be effected
within such time, on such person, at such place and in
such manner as it thinks fit ..."
By contrast, in the Companies (Unfair Prejudice Applications)
Proceedings Rules 1986, which are a very short set of rules, there is no
reference to Order 11. But it is provided in rule 2(2): [*115]
"Except so far as inconsistent with the Act and these
Rules, the Rules of the Supreme Court and the practice of
the High Court apply to proceedings under Part XVII of
the Act in the High Court"
with an appropriate alternative provision in relation to county courts.
The Act here is the Companies Act 1985 and Part XVII of it includes
sections 459 and 461.
 Harman J. held that R.S.C., Ord. 11 nonetheless did not apply to an
application under sections 459 and 461. He reached that conclusion for two
reasons. One was that he held that the position was covered by R.S.C.,
Ord. 11, r. 1(2)(b) and service out of the jurisdiction without leave of the
court was thereby permitted. Rule 1(2) provides:
"Service of a writ out of the jurisdiction is permissible
without the leave of the court provided that each claim
made by the writ is either: - (a) ... or (b) a claim which by
virtue of any other enactment" - sc. other than the Civil
Jurisdiction and Judgments Act 1982 - "the High Court
has power to hear and determine notwithstanding that the
person against whom the claim is made is not within the
jurisdiction of the court or that the wrongful act, neglect or
default giving rise to the claim did not take place within its
jurisdiction."
As to that, we have had the advantage, which Harman J. did not have, of
research by counsel into the antecedents of the rule. It was first introduced
in, for practical purposes, its present form, by paragraph 5 of the Rules of
the Supreme Court (No. 2) Order 1963 (S.I. 1963 No. 1989 L. 16). It seems
plain that the reason for its introduction was the enactment of the Civil
Aviation (Eurocontrol) Act 1962. That Act was enacted to give effect to
an international Convention concluded at Brussels and section 7(3)
provides:
"A court in any part of the United Kingdom shall have
jurisdiction - (a) to hear and determine a claim for charges
payable to the minister by virtue of regulations under
section 4 of this Act, notwithstanding that the person
against whom the claim is made is not resident within the
jurisdiction of the court; (b) to hear and determine a claim
against the organisation for damages in respect of any
wrongful act, neglect or default, notwithstanding that act,
neglect or default did not take place within the jurisdiction
of the court or that the organisation is not present within
the jurisdiction of the court: Provided that a court shall not
have jurisdiction by virtue of paragraph (b) of this
subsection in respect of damage or injury sustained
wholly within or over a country to which this Act does
not extend."
That is the wording picked up in Ord. 11, r. 1(2)(b).
It appears, however, that rule 1(2)(b) may have been intended to have a
wider scope than only applying where its actual wording has been used in a
statute, as in section 7(3) of the Civil Aviation (Eurocontrol) Act 1962. There
are some Acts, such as the Carriage by Air Act 1961 and the Carriage of
Goods by Road Act 1965, which were enacted to [*116] make the terms of
certain international Conventions to which the United Kingdom had acceded
part of United Kingdom law. Actions brought under these Acts were at one
time listed in Ord. 11, r. 1(1) as among the cases in which leave to serve out
of the jurisdiction could be obtained under Order 11. But they are no longer
so listed. It may have been thought that as the jurisdiction provisions of the
Conventions, laying down in what courts proceedings can be brought, are
now part of the statutes and have force in this country by virtue of the
statutes, leave under Order 11 is not necessary because of Ord. 11, r.
1(2)(b) and so these statutes should not be listed in Ord. 11, r. 1(1).
But in my judgment to be within Ord. 11, r. 1(2)(b) an enactment must, if it
does not use the precise wording in the rule, at least indicate on its face that
it is expressly contemplating proceedings against persons who are not
within the jurisdiction of the court or where the wrongful act, neglect or
default giving rise to the claim did not take place within the jurisdiction. It is
not enough, in my judgment, that the enactment, like the Companies Act
1985, gives a remedy in general cases - against "other members of the
company" - without any express contemplation of a foreign element. Indeed
if the judge's reasoning on this point were right it would seem that any
proceedings to claim an injunction could be brought, without leave under
Order 11, against a person who is not within the jurisdiction of the court and
could proceed to trial without any such leave because under an enactment,
section 37 of the Supreme Court Act 1981, the High Court has power by
order (whether interlocutory or final) to grant an injunction in all cases in
which it appears to the court to be just and convenient to do so.
Harman J.'s alternative reason for holding that an application under Order
11 was not necessary where it was desired to serve a petition under section
459 of the Companies Act 1985 on a person who was not within the
jurisdiction of the court was founded on rule 2(2) of the Companies (Unfair
Prejudice Applications) Proceedings Rules 1986. He considered that it
was inconsistent with the Companies Act 1985 and those Rules that Order
11 should apply to such a petition. He considered in particular that service
was comprehensively dealt with by rule 4 of the Rules of 1986, which
required service of a petition under section 459 of the Act of 1985 on every
respondent named in the petition as well as on the company. He considered
that it would be curious if the rule mandatorily obliged the petitioner to serve
respondents named in the petition, but yet the petitioner had to get leave to
effect such service; he concluded that there would be an inevitable conflict
between the two rules.
I am afraid that I do not agree. It is a commonplace that a plaintiff has to
serve all the defendants named in his proceedings but if defendants are not
within the jurisdiction of this court he has to get leave under Order 11 to do
so, so that it can be tested whether the foreigner should be brought before
this court. I do not therefore see any inconsistency or inevitable conflict.
I do not know why it was thought fit to "disapply" Order 11 in the
Insolvency Rules 1986 and not, at any rate in plain terms, in the Companies
(Unfair Prejudice Applications) Proceedings Rules 1986. [*117]
Indeed I do not know if anyone ever gave conscious attention to that
question. But the provision in rule 2(2) of those Rules and the practice of the
High Court applicable to proceedings under Part XVII of the Companies Act
1985 in the High Court has the effect, in my judgment, that Ladenimor
needed to obtain leave under Order 11 before it could serve the petition on
Intercomfinanz in so far as the petition claimed relief against Intercomfinanz
under sections 459 and 461 of the Act of 1985.
 Consequently the burden of showing that relief should be sought here
rather than in Argentina rests on Ladenimor.
Against this background, somewhat lengthily set out, my view is that
Harman J. misdirected himself as to the nature of these English proceedings
by petition in the Companies Court and partly for that reason asked himself
the wrong question at the crucial stage in his judgment, ante, p. 83C. That
led him directly to the answer to the answer he gave to the summons before
him. He also misdirected himself in relation to Order 11, but since he did not
decide the case on onus that was not material to his conclusion.
My own view is that in all the circumstances, and even in the light of the
claim for relief under sections 459 and 461 of the Companies Act 1985, the
Argentine court is the court with which the dispute has the most real and
substantial connection. Even so, it remains to consider whether Ladenimor
can nonetheless show that the loss of the procedural benefit in this country
of the availability as a form of relief of a purchase order under sections 459
and 461 of the Act of 1985 is so serious that leave to proceed in this country
should be given and the service under Order 11 should be allowed to stand
because in the absence of that form of relief substantial justice will not be
done in the appropriate forum, viz. Argentina: see Spiliada Maritime
Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, 482F.
Protecting ordinary shareholders against aggression by the majority has
always been a problem in company law. See the turgid history of the
minority shareholders' action, apart from the problems of a "just and
equitable" winding up petition before In re Westbourne Galleries Ltd.
[1973] A.C. 360. Section 210 of the Companies Act 1948 was therefore
when introduced a significant step forward. But in England, as opposed to
Scotland, difficulty was experienced in applying the section.
Jenkins L.J. recorded in In re H.R. Harmer Ltd. [1959] 1 W.L.R. 62, 75, that
there was no English case before the Harmer case on which an order had
been made under the section. He then referred to Scottish
decisions, including a decision in the House of Lords in Scottish Co-
operative Wholesale Society Ltd. v. Meyer[1959] A.C. 324, which had
pointed the way forward. Even so, however, for several years before the
enactment of the Companies Act 1980 which introduced the provisions, now
to be found in sections 459 and 461 of the Companies Act 1985, it was
generally known that more extensive provisions than section 210 of the Act
of 1948 had been introduced by legislation in other English speaking
jurisdictions where the company law had been derived from English
company law and, ultimately, from the Companies Act 1862 (25 [*118] &&
26 Vict. c. 89). I therefore regard sections 459 and 461 of the Act of 1985 as
very desirable safeguards for shareholders against a very real wrong.
In Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, 483,
Lord Goff suggested that in some cases it may be possible to reconcile the
procedural advantages available to one party under one of the competing
jurisdictions with the closer ties between the case and the other jurisdiction
by imposing conditions on a grant of leave to bring proceedings here or on a
stay of proceedings here. In the present case, however, I cannot see any
possible reconciliation; conditions imposed by the English court cannot give
the Argentine court jurisdiction to make a purchase order against
Intercomfinanz of Ladenimor's shares.
 It is, therefore, a question of weighing the extent by which the remedy for
oppression available in England under section 459 of the Act of 1985 is
better than the combined remedies of a winding up order and an award of
damages under Argentine law against the very close ties between the case
and Argentina and the huge advantages of having the trial in Argentina. I
personally regard the remedy under section 459 as significantly preferable
to the combination of remedies in Argentina. Indeed, it was because the
remedies previously available in England, which would have included a
combination of a winding up order and subsequent misfeasance
proceedings in the liquidation, were unsatisfactory that the predecessor of
sections 459 and 461 of the Act of 1985 was enacted in the Companies Act
1980. I therefore personally find the balancing exercise difficult. I could not
say that the conclusion the judge reached, by whatever route, was, as a
conclusion, obviously wrong.
Is the result that Ladenimor has failed to discharge the onus on it in an
Order 11 case of showing not merely that England is the appropriate forum
for the trial but that this is clearly so? (See Spiliada Maritime Corporation v.
Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460, 481E.) Or is the result that for this court to
decide the balancing exercise in favour of Argentina would simply be for this
court to form a different view of the weight to be given to the factors which
the judge had in mind and so would not be a permissible course for an
appellate court? (See the Spiliada case, at p. 486C-D.)
After some hesitation, I have formed the view that the latter is the correct
assessment of the position, and that, though I disagree with the route by
which the judge reached his conclusion, this court cannot interfere with that
conclusion.
Accordingly, I would dismiss this appeal.
STOCKER L.J. I have had the benefit of reading in draft the judgments of
Dillon and Bingham L.JJ. They reach different conclusions, although in
agreement that in some respects the judge seems to have incorrectly
applied the principles enunciated in the House of Lords in Spiliada Maritime
Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460. Both are in agreement with
regard to the construction of R.S.C., Ord. 11, r. 1(2)(b) and of the Insolvency
Rules 1986 and the Companies (Unfair [*119] Prejudice Applications)
Proceedings Rules 1986, and I do not propose in this judgment to add any
comment of my own on these matters, save to say that I agree with their
views.
I therefore confine this judgment to the question whether or not the judge
correctly applied the principles of the Spiliada case to the facts of this case,
and if he did not whether this court is entitled to interfere with the
judge's exercise of his discretion. It seems to me that it was mainly upon the
resolution of the latter question that Dillon and Bingham L.JJ. reached
different conclusions as to the outcome of this appeal.
The basic principle enunciated by Lord Goff of Chieveley in Spiliada
Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460 appears at p. 476:
"In my opinion, having regard to the authorities
(including in particular the Scottish authorities), the law
can at present be summarised as follows. (a) The basic
principle is that a stay will only be granted on the ground
 of forum non conveniens where the court is satisfied that
there is some other available forum, having competent
jurisdiction, which is the appropriate forum for the trial of
the action, i.e. in which the case may be tried more
suitably for the interests of all the parties and the ends of
justice."
As to the proper method by which a court should apply this basic principle
in cases of stay of proceedings, Lord Goff, at p. 478A, cited Lord Keith of
Kinkel in The Abidin Daver [1984] A.C. 398, 415: "the 'natural forum' as
being 'that with which the action had the most real and substantial
connection.'" Lord Goff continued [1987] A.C. 460, 478:
"So it is for connecting factors in this sense that the
court must first look; and these will include not only
factors affecting convenience or expense (such as
availability of witnesses), but also other factors such as
the law governing the relevant transaction ... and the
places where the parties respectively reside or carry on
business. ... If however the court concludes at that stage
that there is some other available forum which prima facie
is clearly more appropriate for the trial of the action, it will
ordinarily grant a stay unless there are circumstances by
reason of which justice requires that a stay should
nevertheless not be granted. In this inquiry, the court will
consider all the circumstances of the case, including
circumstances which go beyond those taken into account
when considering connecting factors with other
jurisdictions. One such factor can be the fact, if
established objectively by cogent evidence, that the
plaintiff will not obtain justice in the foreign jurisdiction ..."
These are principles of general application.
The questions, as it seems to me, which arise on this appeal are: (i) Did
the judge correctly apply these principles in reaching his conclusion? (ii) If
he did not, was his discretion correctly exercised nonetheless? (iii) If it was
not, is this court entitled to substitute its own discretion for that of the judge?
(iv) If so, what is the consequence of the exercise of that discretion by this
court? [*120]
The first question involves examination of the approach adopted by the
judge. He cites Lord Goff's dictum already cited that "the natural forum [is]
that with which the action had the most real and substantial connection,"
and his further statement "It is for connecting factors ... that the court must
first look." Thus far, it would appear that the judge had
the Spiliada approach to the problem in mind. However, he does not then
proceed to consider the connecting factors. In fact, he goes on to draw a
distinction between the type of action with which the Spiliada case was
concerned and non-adversarial proceedings in the Chancery Division, and
seems to have found that different principles may be appropriate in such
circumstances, for he says, ante, p. 82:
"Here in this present case, again, one has a matter
which is very far from the formulations adopted by Lord
 Goff. Here one has an application by a member of an
English company, pursuant to an express right given by
an English statute, in respect of a matter where the
English law gives a particular remedy by section 461 of
the Companies Act 1985 as a matter of discretion,
enabling it to effect what Mr. Briggs rather neatly
described as 'corporate divorce.' The order made requires
a buy-out by one side of the other, and it may be by the
petitioner of the respondent, or by the respondent of the
petitioner, or it may in many cases be by the company of
the petitioner. That will alter the future conduct of the
affairs of the company, which will affect many people
other than the two major protagonists in their future rights
and entitlements. All such matters are plainly matters
where the English law applies to the English artificial
entity which has been created. None of that has much
resemblance to a lis inter partes in the Commercial
Court."
Harman J. has not at that stage considered the connecting factors in
deciding what is the most appropriate forum, but having posed this question
to himself, answers it by reference to the question "what is this action?" and
he answers his question as follows, ante, pp. 82-83:
"I have, therefore, to say: what is the appropriate forum
for the trial of this action? To answer that question I have
to pose another: what is this action? This action is a
petition, in my judgment, for relief against the conduct of
the company's business in a manner unfairly prejudicial to
some part at least of its members, including Ladenimor.
The court will hear a whole series of instances of things
that have been done, acts that have been committed, and
it will have to decide whether the allegation that this or
that was done is true or false. But in the end what the
court, in my judgment, has to do in these matters is reach
an overall conclusion: has Ladenimor suffered by reason
of the conduct of the company's affairs in such a manner
as to be unfairly prejudicial to it? That is a general
conclusion, but it is the essential conclusion and the
foundation for the jurisdiction."
This answer seems to me to beg the question, and I agree with the
comment of Bingham L.J. that the question the judge posed to himself
cannot properly be answered by reference to the relief claimed. This [*121]
seems to be an error compounded by the fact that I cannot agree that the
proceedings with which this court is concerned are of non-adversarial type
which the judge suggests they are. The whole issues which the court of trial
will have to resolve turn upon the resolution of disputed issues of fact
requiring lengthy and complicated investigation of these facts. The issue
before the parties, so far as the "buy-out" relief under sections 459 and 461
of the Companies Act 1985 is concerned is, at least in this case, essentially
adversarial, and the Spiliada principles are very relevant and the starting
point ought to have been consideration of the connecting factors in order to
ascertain the most appropriate forum. The judge then makes a short, if not
cursory, reference to the fact that the issues before the court at trial
will involve "investigation of a whole series of acts committed in Argentina,"
but does not otherwise at this stage analyse what will be involved in such
an investigation. Indeed, he seems to discount the difficulties involved in this
process. He then poses to himself the question "How is this company
properly to be regulated?" a question which seems to me to pre-empt the
conclusion, having regard to the judge's general approach to the problem.
He answers the question as follows, ante, p. 83:
"When one is looking at a company incorporated in
England, which has its life and being only by virtue of the
act of the English law creating this artificial person, it is to
my mind extremely difficult to see that it can be
appropriate to hold that 'the forum' appropriate to decide
that sort of matter is any forum other than the forum of the
English court. It is, as Mr. Briggs submitted, in my view
'blindingly obvious' what the answer to the question is
once the question is posed. ... when I am asked, to stay a
petition and drive from the English seat of justice a person
entitled by English statute to a remedy which it is
conceded is not available anywhere else, it is impossible,
that being a relationship governed by English law, for one
to come to a conclusion that another forum will be the
better or the most appropriate forum."
In my view, the approach of the judge with regard to the first stage laid
down by Lord Goff in the Spiliada case was seriously flawed.
I will not set out in detail the multifarious issues which will arise, and
which point to a very strong connection with Argentina. They appear from
the terms of the petition, which has been set out in the judgment of
Dillon L.J. All the witnesses will have to give their evidence in Spanish. All
the documents and relevant books of account, not only of this company, but
other companies, the consideration of which may be involved, are in
Argentina. The evidence of the documents will require them to be translated.
The relevant events all took place in Argentina. The difficulties of a trial in
this country are such that it is not easy to see how such a trial is to be
conducted. At the very least, it will present a formidable task for a trial judge.
For these reasons, I would, without hesitation, reach the conclusion that
at the end of the first stages of the Spiliada test the appropriate forum would
be Argentina. At this point the second stage of the Spiliada test fell to be
considered, that is to say that even if the [*122] connecting factors indicate
that the appropriate forum would be Argentina, if there are circumstances by
reason of which justice requires that a stay should nevertheless not be
granted, i.e. that it can be established by cogent evidence that the plaintiff
will not obtain justice in a foreign jurisdiction, then a stay should not be
granted. This is an overriding consideration, so that even if the judge is in
error with regard to the appropriate forum, he will nevertheless have
reached the correct conclusion in the exercise of his discretion if he made a
reasonable appraisal of the factors and drew a conclusion from that
appraisal which could properly be supported. The judge did not specifically
consider this aspect of the matter as the second stage of the Spiliada test.
He expressed his conclusion in these terms, ante, p. 85:
"The result of that would be that Ladenimor could not obtain, according to
the undoubted and uncontroverted evidence before me, the remedy which it
primarily seeks, the corporate divorce or buy-out. It could, perhaps, obtain a
winding up on grounds that seem not at all dissimilar to a just and equitable
winding up, but the petition is quite plainly aimed, and Mr. Briggs asserted
justifiably that it was, primarily at obtaining a buy-out on the proper basis of
valuation, giving Ladenimor all the value which it was entitled to. That, in
Argentina, cannot be obtained. That, by English standards applying to this
English company, is a right that Parliament has granted. That right I would
be defeating if I were to grant a stay in this case."
In my view the proper test is whether or not Ladenimor can obtain justice
in Argentina. There is no requirement that it should be able to obtain the
identical relief. Lord Goff of Chieveley said in de Dampierre v. de
Dampierre [1988] A.C. 92, 110:
"... I find it impossible to conclude that, objectively
speaking, justice would not be done if the wife was
compelled to pursue her remedy for financial provision
under such a regime in the courts of a country which
provide, most plainly, the natural forum for the resolution
of this matrimonial dispute."
It is true that the Argentine courts cannot make a "buy-out" order under
section 459 of the Companies Act 1985. This is not, in my view, decisive of
the matter as the judge considered that it was. The judge did not consider
whether the remedy - damages - was such as to provide Ladenimor with
"substantial justice," even though the cause of action by which this was to
be obtained differed from the statutory provision available in this country.
The Argentine courts can make a winding up order on the equivalent of a
just and equitable ground, and such an order might be advantageous to
Ladenimor since a winding up order obtained in this country might not be
recognised in Argentina. Argentine law with regard to the scope of the
remedy in damages was uncontroverted for the purpose of this application
before the court, and would seem to be apt to include compensation for any
loss sustained through the fact of winding up, and consequent sale of the
assets or of the business as a going concern if this was due to the conduct
of the [*123] majority shareholder. It was not, in my mind, established that
the remedy available in Argentina was significantly of less value than the
remedy available in this country under section 459 of the Act of 1985.
Thus, the question for this court is whether or not the discretion exercised
by the judge should be set aside on established grounds, since it cannot this
court cannot interfere or exercise its own discretion afresh. The judge did
not correctly apply the Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd.
[1987] A.C. 460 test in order to ascertain the appropriate forum, and in my
view, in failing to do so, he reached a manifestly wrong conclusion. He did
not apply the correct test as to whether or not substantial justice could be
obtained in Argentina. These matters seem to me to be so fundamental to
the proper exercise of discretion that this court is entitled to set that
discretion aside and exercise its own discretion. In the exercise of that
discretion, I would, for my part, grant a stay. I do so for the reasons I have
given, and for those expressed by Bingham L.J.
Accordingly, I would allow this appeal.
BINGHAM L.J. On the construction of R.S.C., Ord. 11, r. 1(2)(b), the
Insolvency Rules 1986 and the Companies (Unfair Prejudice Applications)
Proceedings Rules 1986 I am in complete agreement with the judgment of
Dillon L.J., which I have had the benefit of reading in draft. Although we are
differing from the judge, there is nothing I can usefully add. It follows that our
approach to onus must also differ from that of the judge. But it is common
ground that the outcome of this appeal cannot turn on fine questions of
onus. The judge did not rule against Intercomfinanz because it had failed to
discharge the onus which (as he held) lay on it, but because the greater
appropriateness of the English forum was in his judgment "blindingly
obvious." The substantial issue on the appeal is whether that judgment is
shown to be wrong. I am therefore content to approach the case as if the
burden lay on Intercomfinanz, although in truth it lay on Ladenimor.
Before applying the Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex
Ltd. [1987] A.C. 460 test, the judge posed the question: "What is this
action?" That was a very pertinent question. One cannot decide where a
matter should be most appropriately and justly tried without being clear what
is to be tried. But I do not think the question should be answered simply by
reference to the relief claimed, since in an English action the relief claimed
will almost inevitably be framed in English terms, particularly where it is
statutory. An English pleader will not claim triple damages or dommage-intr
t, appropriate as such relief may be elsewhere. Thus when the judge
answered the question by quoting part of the language of section 459 of the
Companies Act 1985 he was unconsciously building in a bias towards the
choice of an English forum.
I regard this case as one in which the minority shareholder complains that
the majority shareholder, through Mr. Gibertoni, has abused its power as
majority shareholder and caused the company to pursue objects outside its
corporate objects, to lend money to and invest in companies connected with
Mr. Gibertoni, to divert money which should have been advanced to the
minority shareholder and to deny board [*124] representation to the minority
shareholder, in each case to the prejudice of the company and the minority
shareholder. The minority shareholder seeks an order that the majority
shareholder buy its shares at a price uplifted to make good the depreciation
which the majority shareholder's conduct has caused to the actual value of
the shares. Thus the minority shareholder seeks severance of its relations
with the majority shareholder and the company with full compensation for
the majority shareholder's wrongdoing. Alternatively, the minority
shareholder seeks an order that the company be wound up. This is all relief
which the English court can give if the minority shareholder makes good its
complaints.
It is no doubt true, as the judge pointed out, that the Spiliada test must be
applied having due regard to the nature of the proceedings in question, and
in Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460 itself the
House may well have had ordinary adversarial litigation primarily in mind
because that is what it was dealing with and what most of the antecedent
cases were concerned with. The principles laid down by Lord Goff in
the Spiliada case were, however, entirely general in their terms and de
Dampierre v. de Dampierre [1988] A.C. 92 makes plain that their application
is not limited to ordinary adversarial litigation. The essential test remains the
same, as the judge recognised when he set out to apply it.
The starting point must be the basic principle formulated by Lord Goff in
the Spiliada case [1987] A.C. 460, 476:
"that a stay will only be granted on the ground of forum
non conveniens where the court is satisfied that there is
some other available forum, having competent
jurisdiction, which is the appropriate forum for the trial of
the action, i.e. in which the case may be tried more
suitably for the interests of all the parties and the ends of
justice."
The words I have emphasised make clear, as does the reference to
justice, that a broad overall view must be taken: the primary task is not to
decide which forum is advantageous or disadvantageous to any particular
party. The court should look first to see what factors there are, taking this
broad overall view, which point in the direction of another forum (see p.
477G); at that stage it is connecting factors (including
convenience, expense, availability of witnesses, governing law, place of
residence and place of business) which must be considered: see p. 478A-B.
If it is shown that there is some other available forum which prima facie is
clearly more appropriate for the trial of the action a stay will ordinarily be
granted unless on a consideration of all the circumstances justice requires
that a stay should not be granted: see p. 478C-D. If a plaintiff can show that
he will not obtain justice in the foreign jurisdiction, that is of course a
powerful reason for refusing a stay (p. 478D), since in such a case the
foreign forum can scarcely be a more suitable forum for the interests of all
the parties and for the ends of justice.
It is common ground that the factors connecting this action with the
Argentine forum are strong and obvious. All the economic, logistical and
management considerations which loom large in any substantial [*125]
action point strongly towards Argentina. The company carried on business,
and the acts complained of were done, there not here. The witnesses are
there, not here, and in the main speak Spanish, not English, a significant
matter in an action where credibility is very much in issue. The documents
and records are there, not here, and are in Spanish, not English. The court
there would bring to the evaluation of factual evidence a familiarity with local
conditions which a court here would necessarily lack. Expert evidence would
be needed here which would not be needed there. The court there would be
much better placed to assess the significance of related proceedings which
have already taken place there. While an English court called on to try this
case would no doubt do so as best it could, the difficulties would in my view
be such as to make the reliability of the outcome problematical.
The factor which is relied on as connecting this action with England is
the incorporation of the company here. This has certain formal
consequences inasmuch as it has a registered office here, annual meetings
are held here, the company's local accounts are translated into sterling and
the minute book of general meetings is kept here. It has also had certain
practical consequences: the evidence shows that legal advice was taken in
London to ensure that English company law rules were not infringed when a
distribution to shareholders was to be made. But the point which Mr. Briggs,
for Ladenimor, stressed in argument, and which I think impressed the judge,
was that the relationship of the three parties involved in this action
(Ladenimor, Intercomfinanz and the company) is by virtue of the company's
English corporation an English law relationship. The company's constitution,
contained in its memorandum and articles, is framed with reference to
English company law, which accordingly governs the rights and obligations
of the parties among themselves. Now, when it is alleged that the
relationship has broken down, the English court is said to be the obvious
forum to resolve the dispute as the forum most familiar with the governing
law and practice.
These are not negligible considerations. The only question is whether
they can bear the preponderant weight which the judge gave to them. I am
of opinion that they cannot and for two main reasons: (1) While we know
little or nothing of the history of the company before 1979, it seems highly
improbable that the present shareholders, if promoting the company today
(or in 1979) would choose or have chosen to incorporate it in England. It is
hard to think of a reason why they should wish to incorporate the company
in a place so far removed geographically, economically and culturally from
its commercial base and management. If this is so, the English incorporation
of the company may fairly be regarded as an anomalous historical survival.
The situation is not closely analogous with that in which parties to a contract
deliberately choose to subject their bargain to the provisions of a given law.
(2) In parallel with its somewhat ghostly legal existence in England the
company has a legal, in addition to a robust corporeal, existence in
Argentina. That the effect of Argentine law is to treat the company as if it
were an Argentine corporation is no longer in controversy. Thus while
English law treats the company as English, Argentine law treats the
company as [*126] Argentine. In a case where nothing appears to turn on
the details of the company's constitution, the ultra vires rule being
apparently the same in both jurisdictions, these considerations seem to me
to deprive the company's English incorporation of almost all the force it
might otherwise have.
At the first stage of the Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd.
[1987] A.C. 460 test, I reach a conclusion almost as strong as that of the
judge but to the opposite effect. It seems to me clear on the evidence that
the Argentine court has jurisdiction to entertain this action (although the
relief it can give is different, as considered below) and that it is the forum in
which the action may be tried much more suitably for the interests of all the
parties and the ends of justice.
The judge was powerfully impressed by the fact that the Argentine court
cannot afford the buy-out relief claimed by the minority shareholder under
section 459 of the Companies Act 1985. As I understand him, he regarded
this as a very weighty factor connecting this action with the English forum. I
think this matter more properly falls for consideration at the second stage of
the Spiliada test when (the greater appropriateness of another forum having
been established) it is necessary to consider whether justice requires that a
stay should not be granted and whether it appears that one party cannot
obtain justice in the foreign forum. In applying this test it cannot of itself be
enough that some difference exists between English law or procedure and
those of the foreign forum because such will always be the case (and was,
for example, in de Dampierre v. de Dampierre [1988] A.C. 92). The test
must be applied as one of substance, not legal technicality.
If I have correctly characterised the substance of this action, it seems to
me exaggerated to hold that the minority shareholder cannot obtain
substantial justice in Argentina. If successful, it will not obtain an order for
purchase of its shares by the majority shareholder at a price uplifted to take
account of loss caused by the majority shareholder's conduct.
Uncontradicted evidence of Argentine law does, however, establish that the
minority shareholder may if successful recover against the majority
shareholder damages for loss caused by the majority shareholder's deceit
or negligence. The majority shareholder is directly liable for negligent or
unlawful handling of the company's business. There is nothing in the
evidence to suggest that the damages recoverable by the minority
shareholder would not include compensation for loss sustained on sale of
the company's business or assets during winding up, even though the
minority shareholder had asked for the company to be wound up, if the
request for winding up were shown to be a direct result of the majority
shareholder's conduct. Nor, as it seems to me, is there evidence to support
the judge's proposition (however true in this country) that sale of a
company's assets by a liquidator would be likely to produce a depreciated
price in Argentina; much might turn on an Argentine liquidator's power to
continue the company's business until it could be profitably sold as a going
concern. On the facts of this case, I can see no reason why the relief
obtainable in England is significantly better than the relief obtainable in
Argentina and the evidence falls far short of showing that it would be unjust
to confine the majority shareholder to [*127] its remedies in Argentina. The
alternative relief sought by the minority shareholder in its petition, the
winding up of the company, may be granted in either forum; the only
difference is that an English order will be ineffective in Argentina (where it
matters) whereas an Argentine order will be effective there. And an
Argentine winding up order will of course sever the minority shareholder's
relations with the majority shareholder and the company.
Assuming, as the judge held, that the onus of showing that a stay should
be granted lay on the majority shareholder, I consider that it has comfortably
discharged that onus. But the Court of Appeal must be very slow
to interfere, and to reach a different conclusion is not good ground for doing
so in a discretionary field unless the judge's exercise of discretion can be
impugned on the familiar grounds. I consider it can. In posing as the
question to be answered "How is this company properly to be regulated?,"
the judge did not direct himself in accordance with Spiliada Maritime
Corporation v. Cansulex Ltd. [1987] A.C. 460 and moreover put the question
in a way which pre-empted the answer, since he plainly regarded
the Spiliada test as not altogether apt where a case fell within the
supervisory jurisdiction of the Companies Court or the Chancery Division. In
my view, this is in all essentials adversarial litigation (as evidenced by the
fact that the company has not been represented before us) and the judge
 erred in regarding it otherwise, as he did in finding any analogy with the
administration of a trust. I do not think the judge attempted to weigh
(although he did briefly mention) the factors connecting this action with
Argentina, nor did he pay due regard to the company's legal as well as
factual existence in Argentina. He did not adequately consider how, in
substance, the relief available to the minority shareholder in Argentina fell
short of the relief available here, and made no mention of the minority
shareholder's right to damages, a very important feature of the relief
available in Argentina. In short, the judge clearly felt that only the
Companies Court could be the proper forum in which to resolve a dispute of
this kind involving an English company. That approach may be
understandable, but it is not in my view the approach laid down by
the Spiliadacase [1987] A.C. 460.
I accordingly conclude that Harman J. misdirected himself and that it is
for this court to exercise its discretion afresh. Doing so, I would allow the
appeal and grant Intercomfinanz the stay it seeks.
Appeal allowed with costs.
Proceedings under petition stayed.
Leave to appeal.
Harrods (Buenos Aires Ltd.) fue constituida en Londres en 1913. Lademinor, una
sociedad constituida en Suiza era su accionista minoritaria, actora en la causa contra la
demandada Intercomfinanz, accionista mayoritaria tambin constituida en Suiza. El nico
bien y negocio de Harrods era una importante tienda localizada en Buenos Aires, desde
donde se administraba en su sede central. La accin se inici en Londres. La actora
pretenda que la accionista mayoritaria comprase las acciones de la minoritaria porque,
aduca la mayoritaria "perjudicaba indebidamente" a la actora.
La pretensin de compra forzosa (divorce corporation or buy out) slo tena
fundamento en el derecho ingls y no estaba prevista en el derecho argentino.
El juez ingls, tomando en cuenta las opiniones de consejeros ingleses que le llevaron
a su conocimiento el libro del autor de esta obra que estudiaba los arts. 118 a 124 de la
ley de sociedades argentina, rechaz el pedido de suspensin del juicio solicitado por la
demandada, en virtud de la doctrina del forum non conveniens porque la compra
pretendida no exista en el derecho argentino y por ello, el foro argentino no era el ms
apropiado.
La sociedad mayoritaria demandada sostuvo que el foro ms apropiado para juzgar el
caso era el argentino porque, pese a que el juez ingls tena jurisdiccin, no era el foro
apropiado, forum non conveniens. La actora sostuvo que el juez ingls no poda aplicar
esa doctrina pues la Convencin de Bruselas se lo impeda. La demandada sostuvo que
s, porque la Argentina no era Estado Parte de la Convencin.
La Corte de Apelaciones aplic la jurisprudencia del forum non conveniens y suspendi
el proceso, ordenando su reenvo a Buenos Aires. El caso fue llevado a la Corte Suprema,
entonces las House of Lords, en apelacin que fue concedida. sta refiri el caso a la
Corte Europea de Justicia para que definiera si era aplicable la Convencin de Bruselas.
Si lo era no procedera la doctrina del forum non conveniens.
Mientras el caso estaba pendiente en la Corte Europea, las partes transaron el
conflicto.
 Es importante considerar que la actora ejerca una pretensin que slo se prevea en el
derecho ingls, esto es, el derecho a vender el paquete al socio mayoritario. El juez
argentino probablemente habra aplicado el derecho argentino (arts. 118 y 124 de la ley
de sociedades) que no daba ese remedio.
Aos despus, en Owusu v Jackson, la Corte Europea dijo que los jueces ingleses no
podan aplicar su jurisprudencia del forum non convenienscuando fuera aplicable la
Convencin de Bruselas [2002] Ewca Civ. 877 (CA 2002).
A mi juicio en el caso "Harrods" no se aplicaba el forum non conveniensporque ello
habra privado al actor de una pretensin sustancial de compra forzada de acciones slo
prevista en el derecho ingls y no en el argentino. As, el foro argentino no era el ms
apropiado aplicando la jurisprudencia inglesa del forum non conveniens. En la Argentina
no habra podido pedir el divorcio societario o buy out. Concuerdo as con el juez de
primera instancia Harman y no con los jueces de la Corte de Apelacin.

2. Sociedades constituidas en la Argentina con sede o "principal

objeto" en el extranjero

a) Fraude a la ley extranjera

Cul es la ley personal de una sociedad constituida en la Argentina con sede o
"principal objeto" destinado a cumplirse en el extranjero? Antes cabe otra pregunta: se
puede constituir en la Argentina una sociedad con sede en el extranjero, o cuyo "principal
objeto" se destine a cumplirlo exclusivamente en el exterior?
La Argentina no persigue constituir sociedades exclusivamente destinadas al
consumo externo: en rigor, para dirimir esta cuestin se debe aplicar analgicamente el
art. 124 de la ley 19.550. Si a una sociedad constituida en el extranjero la sometemos al
derecho argentino por tener su sede o su exclusiva explotacin en el pas, simtricamente
hemos de combatir el fraude a la ley extranjera, as como combatimos al perpetrado
contra la nacional, consiguientemente, se deber exigir para la constitucin en la
Argentina que la sociedad tenga sede o centro de explotacin aqu.

b) Consideracin del derecho de la sede o explotacin

extranjeras
Otra alternativa vlida sera constituir la sociedad en la Argentina con sujecin al
derecho de la sede extranjera o del centro de explotacin forneo. Si el juez de la sede,
empero, no admite que a una sociedad con sede all pueda constitursela en el extranjero,
no podremos vlidamente constituirla en nuestro pas segn el derecho de la sede. Lo
mismo cabe decir del centro de explotacin.
 En este orden de ideas, qu ocurre si se persigue constituir una sociedad en la
Argentina con sede en Ginebra y centro de explotacin en el Brasil? Si no se
considerase incompetentes a las autoridades argentinas para constituir tal sociedad, a
qu derecho deberan ajustar su constitucin? Si el control efectivo de la sociedad ser
ejercido en Ginebra, el derecho suizo probablemente registrar la sociedad; si, al
contrario, resultara controlada desde el Brasil, seguramente cancelara el registro que le
hubiere otorgado (ver Directivas del Ministerio Federal de Justicia suizo para el cantn de
Ginebra, en Walter Burckhardt, Schweizerisches Bundesrecht, Frauenfeld, t. 3, pg.
1022). El Brasil reconocera la sociedad argentina segn la ley del pas de su constitucin
(Argentina); empero, juzgara en fraude a la ley brasilea tal constitucin, por
funcionar indirectamente en el Brasil sin autorizacin brasilea (caso "C. Fuerst && Ca.
Ltda.", decidido por el Tribunal Superior Federal el 26/VIII/1936; verHaroldo
Vallado, Direito internacional privado, 4 ed., vol. 1, 1974, pg. 447). Habra que tener en
cuenta, sin embargo, el art. 64 del decreto-ley brasileo 2627, que permiti a las
sociedades annimas extranjeras tomar acciones de sociedades brasileas (Vallado, ob.
cit., lug. cit.). Pero ste es un problema diferente, que estudiaremos ms adelante. En
suma, no parece lcito constituir una sociedad en la Argentina para explotar su
objeto exclusivamente en el Brasil si las autoridades argentinas toman en cuenta el
derecho brasileo que lo niega.

3. Mltiple constitucin de las sociedades (multiple incorporation)

a) Principio de efectividad y sede real

Gran perplejidad puede causar el principio anglosajn "constitucionalista" en supuestos
de sociedades constituidas en varios Estados (ver Foley, "Incorporation.
Multiple incorporation and the conflicts of laws", 42 Harvard Law Review, 1929, pg. 516).
Cabe considerar que la sociedad creada (constituida) y recreada (reconstituida) es la
misma? Mi parecer es que s, pues lo contrario conducira a un doble rgimen jurdico
aplicable a una nica realidad asociativa, generndose situaciones de
conflictos insolubles. Comparto en esto el punto de vista de Henderson, segn el cual se
ha de aplicar el derecho del Estado de constitucin de la sociedad donde los rganos de
decisin efectiva se sitan (Gerard Carl Henderson, The position of foreign corporations in
American constitutional law, Cambridge, 1918, pgs. 191 y sigs.). Es una solucin muy
oportuna de los conflictos de doble o mltiple constitucin, que se resuelve en definitiva
segn el principio de efectividad, cuya ratio tambin ilumina diversas materias del D.I.Pr.
(ver nuestro ensayo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As.,
1973, esp. pg. 87, sobre la nacionalidad domiciliaria de las personas fsicas).

b) Constitucin y sede convergentes

 Aqu tambin se opera mediante puntos de conexin o elecciones convergentes, que
en s son diversos pero conducentes a la aplicacin de un mismo derecho. Los puntos de
conexin diversos son el "lugar de constitucin" y la "sede" de la sociedad. Ahora bien: si
se establece la aplicacin del derecho del lugar de constitucin donde tambin se localiza
la sede, las distintas conexiones conducen a un mismo derecho conectado, porque los
hechos contemplados por las conexiones se localizan en un mismo Estado. Bien se
advierte que con ello no se sacrifica en modo alguno el principio de incorporacin al de la
sede, pues en la sede la sociedad tambin debe estar registrada (incorporated). Con
esta inteligencia del problema nos acercamos, en buena medida, al sistema adoptado por
los pases que exigen radicacin de sede efectiva en sus territorios para conceder registro
a las sociedades. Es una va que armoniza con admirable perspicacia las conexiones en
conflicto (constitucin-sede) y da una solucin feliz a la perplejidad inicialmente aludida.

4. Reenvo (approach to the proper law of corporations)

a) Las conexiones ms estrechas

Un estudio del profesor Willis L. M. Reese, "Choice of law: rules or approach"
(57 Cornell Law Review, 1972, pgs. 315-334), sintetiza la nueva moda metodolgica de
eleccin del derecho aplicable, no ya ceida a los rgidos cnones de las normas de
conflicto, sino ms bien inclinada a indicar elecciones flexibles e indeterminadas, cuya
precisin se debe practicar frente a las concretas circunstancias del caso. Tal nuevo
mtodo tiene mucho que ver con el clsico reenvo. Ambas posturas metodolgicas
tienden a tomar en cuenta los derechos que se vinculan al caso segn sus conexiones
ms preponderantes, prximas y estrechas desde el punto de vista funcional y
econmico.

b) Reenvo
Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva en el Brasil y se le presenta
a un tribunal argentino el problema de determinar la ley personal de la sociedad, sera
muy considerable una aproximacin al caso comenzando por un anlisis comparativo de
los derechos francs y brasileo. Ahora bien: tanto uno como el otro coinciden en someter
a la sociedad en cuestin al derecho brasileo de la sede real y efectiva. Por tanto, para
esos dos pases la conexin ms prxima de la sociedad la vincula al Brasil. En dichas
condiciones, si los jueces argentinos deben aplicar el derecho del pas de constitucin, no
pueden aplicar un derecho ficticio del pas de constitucin. Cuando el art. 118 de la ley
19.550 se remite a la ley del lugar de constitucin, no puede sino referirse al derecho
verdadero de ese pas, esto es, al efectivo uso jurdico all vigente, y no a meras normas
abstractas que pudieran haber quedado derogadas por jurisprudencia o costumbre
contraria, o a interpretaciones de esas normas sin ninguna recepcin en la realidad del
derecho francs. Ello sera tanto como facultar al juez argentino a crear derecho francs
para el caso. No es esto lo que ha querido el autor de la norma de conflicto argentina.
ste ha querido que se aplique el derecho del lugar de constitucin (francs) tal cual rige
e impera de hecho all, pues de lo contrario no tendra ningn sentido la remisin si luego
no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es, y no como los jueces argentinos
quisieran que fuese. Si no se respetara as el derecho aplicable, se juzgara en contra del
fin de la norma de conflicto, que persigue respetar la extranjera del caso resolvindolo
como lo haran en el pas a que pertenece. Por tanto, si los jueces franceses juzgan la
referida sociedad segn el derecho brasileo, no hay modo de respetar el derecho francs
ms que aplicando a la sociedad derecho brasileo tal cual los jueces franceses lo haran.
Hay que admitir el reenvo del derecho francs al derecho brasileo, tomando en cuenta
las normas de conflicto francesas.

c) Aceptacin
Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en Hamburgo, ante un tribunal
argentino slo podra juzgrsela sometida al derecho de Nueva York, porque los jueces
neoyorquinos no aplicaran nunca derecho alemn de la sede, sino siempre el derecho del
lugar de constitucin. No hay reenvo del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a
la decisin del juez de Nueva York, que sujetar a su lex fori la sociedad constituida y
registrada all.
Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego sede en Nueva York, habr
que examinar si los jueces alemanes admiten el reenvo del derecho neoyorquino al
derecho alemn, pues si acaban aplicando el reenvo de retorno, slo imitaramos
efectivamente el derecho alemn aplicando este derecho, y no el neoyorquino. Las
remisiones seran as: el art. 118 remite al derecho alemn (lugar de constitucin); ste
reenva al derecho de la sede (Nueva York); a su vez, ste devuelve el caso al derecho
alemn del lugar de constitucin y, aceptando la devolucin, el juez alemn terminara
aplicando su lex fori. Entonces, el juez argentino debera aplicar derecho alemn.
Me inclino a pensar que los jueces alemanes aceptaran la devolucin (ver sentencia
alemana citada en Rabel, cit., pg. 50, nota 70, citando a su vez a Raape).

B) Contrato internacional de suscripcin

1. Ley del lugar de constitucin y designacin implcita del

derecho aplicable
Como regla general, el derecho del lugar de constitucin de la sociedad rige el
contrato internacional de suscripcin de acciones. Juzgo aplicable el primer prrafo del
art. 118 de la ley 19.550. Es de advertir que este punto de conexin puede funcionar con
resultados prcticos substancialmente anlogos a la autonoma de las partes en la
eleccin del derecho aplicable, pues los promotores podrn recurrir al lugar de
constitucin cuyo derecho les resulte ms adecuado. Ese derecho rige la validez
substancial y formal del contrato y las obligaciones emergentes de ste para promotores y
suscriptores. Hay en esto un punto que requiere esclarecimiento. En el contrato de
suscripcin de acciones, los promotores se obligan a constituir regularmente la sociedad;
consiguientemente, no existe an lugar de constitucin de la sociedad regular futura y
todava incierta. Cmo aplicar la ley del lugar de constitucin? Las partes no podran
elegir otra ley aplicable?
A los efectos de responder a estas cuestiones, se ha de tener en cuenta que para la
constitucin regular de la sociedad los promotores debern ajustarse a las condiciones en
vigor en el lugar de registro, so pena de no poder registrarla y de caer, por ende,
en incumplimiento del contrato de suscripcin. Por otra parte, la oferta generalmente
resulta sujeta al control de las autoridades del lugar de futura constitucin y se requiere
aprobacin de ellas (as, v.gr., art. 168 de nuestra ley).
En otro orden de ideas, las partes no han podido tener en mira otro derecho aplicable
que el vigente en el pas donde se proyectaba constituir la sociedad, por lo que cabe
entender, a mi modo de ver, que ha habido designacin implcita del lugar de
cumplimiento del contrato por las mismas partes, y con ella, eleccin del derecho
aplicable en los trminos del art. 1212, Cdigo Civil de Vlez Sarsfield. Se sigue de all la
consecuencia de que los contratos internacionales entre ausentes como pueden serlo
los de suscripcin de acciones con lugar determinado de cumplimiento (expreso o
implcito) estn regidos no por el art. 1214, Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, sino por los
arts. 1209 y 1210 del mismo Cdigo. Por tanto, hay que aplicar el derecho del lugar de
constitucin proyectada de la sociedad en el contrato de suscripcin. Ahora ver los arts.
2650 al 2658 del nuevo Cdigo. Es interesante plantear la posibilidad de considerar al
suscriptor como consumidor (arts. 2654 y 2655 del nuevo Cdigo).

2. Normas de polica del lugar de la Bolsa

Se ha de considerar tambin la posibilidad de que una emisin de acciones de una
futura sociedad, a constituir en el extranjero o ya constituida fuera del pas, tenga lugar en
la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En este caso, los ttulos debern ajustarse a las
normas de aplicacin inmediata y exclusiva que la Comisin Nacional de Valores exige, y
que sern examinadas al estudiar el control de las sociedades constituidas en
el extranjero por dicha Comisin y la Bolsa.

3. Accin directa de los acreedores de la sociedad contra los

suscriptores morosos
No es el derecho que rige el contrato de suscripcin el competente para establecer si
resulta admisible la accin directa de los acreedores de la sociedad contra los
suscriptores incursos en mora. Rige ese problema el derecho aplicable al crdito de los
acreedores que pretenden la accin directa. Si la obligacin es de fuente contractual, la
sociedad y el acreedor pueden convenir la accin directa contra los suscriptores. Tal
posibilidad puede tambin surgir del derecho aplicable al contrato que admita la accin.
As, v.gr., si el crdito contra la sociedad se rige por el derecho francs, el acreedor tendr
accin directa contra un suscriptor localizado en la Argentina (Loussouarn-Bredin, ob. cit.,
n 330). No hay reparos de orden pblico contra dicha va directa en nuestro pas (vese
ahora la cuestin tambin a la luz de los arts. 2654 y 2655 del nuevo Cdigo).

4. Obligaciones del suscriptor y del accionista

En general, tanto las obligaciones del suscriptor como las del accionista-socio quedan
regidas por el derecho del lugar de constitucin de la sociedad.

C) Contratos internacionales bancarios vinculados al negocio de

suscripcin

1. Autonoma de las partes en las diversas relaciones jurdicas

contractuales en que el banco interviene

a) Autonoma conflictual del derecho internacional privado

El anlisis de estos contratos vinculados al negocio de suscripcin exige distinguir: a) la
relacin entre el banco y la sociedad emisora; b) las relaciones entre distintos banqueros
que se unen en consorcio; y c) las relaciones entre el banco y los suscriptores. Para todas
estas relaciones contractuales valen las siguientes consideraciones preliminares sobre
la autonoma de las partes. Se ha distinguido el papel de la autonoma de las partes en el
derecho privado del papel que juega en el D.I.Pr., por un lado, y del rol que desempea
como fuente suprema del derecho, por el otro (Werner Goldschmidt, "La autonoma de la
voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268 y sigs.; "Autonoma universal de voluntad",
en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XXV, n 14, pgs. 181-
192; Derechointernacional privado, 4 ed., 1982, nros. 179-183 y 315; y "La autonoma de
las partes y clusulas conexas desde el punto de vista notarial", en Revista del Notariado,
n 746, marzo-abril 1976, pgs. 285 y sigs.). Nos interesa en este contexto la autonoma
en el D.I.Pr., que segn Goldschmidt consiste en poder elegir el derecho privado aplicable
a un contrato con contacto extranjero. Pero esa eleccin ha de ser un punto de conexin
de una norma de conflicto en blanco, podramos decir; ha de ser
una kollisionsrechtlicheParteiautonomie, un Verweisungsvertrag o pactum de lege utenda.
 Hemos propiciado en la doctrina argentina la distincin autonoma conflictual y
material en el D.I.Pr. especficamente (ver nuestro Derecho Internacional Privado, 1 ed.,
1978, pgs. 463 y sigs., y 2 ed., 1983, t. II, pgs. 699 y sigs.; adems, ver nuestro
"International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours de la
Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 170 (1981-I), pgs. 9-113; tambin
"International contracts in Argentina", en RabelsZ., 1983, pgs. 43 y sigs.). La
jurisprudencia argentina y autoridades como Goldschmidt han aceptado la distincin. As,
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 20/X/1981, "Banco de Ro
Negro y Neuqun c. Independencia Trasportes Internacionales" (E.D., 97-604, con nota
de Manuel E. Malbrn en E.D., 98-865; 19/II/1982, in re "Cicerone c. Banco de Entre
Ros", E.D., 101-179, nota de Manuel E. Malbrn; 27/II/1984, in re "Deutsches
Reiseburo G.M. c. Speter Armando", E.D., 108-233, y L.L., 19/XI/1984, con nota de Alicia
Perugini de Paz y Geuse; 1/III/1984, in re "Arrebillaga, Arturo Ernesto, y otra c. Banco de
la Provincia de Santa Cruz", E.D., 109-715, con nota de W. Goldschmidt, "La autonoma
conflictual: su alcance y forma"; 7/V/1984, in re "Expreso Mercurio S.A. c.
Maupe", Doctrina Judicial, 2/I/1985, con nota de Mara Susana Najurieta). Estos fallos han
admitido la autonoma conflictual y material en los contratos internacionales y han definido
el lugar de cumplimiento como derecho subsidiariamente aplicable segn el criterio del
domicilio del deudor de la prestacin ms caracterstica. (vese ahora los arts. 2650 a
2655 del nuevo Cdigo).

b) Autonoma material del derecho internacional privado

Quisiramos sugerir una nueva distincin en el D.I.Pr. de la autonoma de las partes.
As como un caso jusprivatista multinacional puede ser solucionado mediante la
eleccin de un derecho privado nacional ya formulado, tambin puede ser resuelto
mediante la creacin de un derecho privado por las partes, especialmente concebido para
el contrato internacional en este caso, hecho a la medida del contrato, ajustado a l (ad
hoc). He aqu la autonoma material de las partes dentro del D.I.Pr. (Es de advertir que no
atribuyo a Vischer esta autonoma en nuestra materia, que suscribo por mi cuenta).
La autonoma material de las partes, a diferencia de la autonoma conflictual que ellas
pueden ejercer para elegir un derecho nacional aplicable al caso, puede incorporar al
contrato las clusulas directamente rectoras del negocio en virtud de la creacin
normativa privada. Tal creacin tambin se presenta cuando las partes regulan un
contrato multinacional combinando normas materiales de diversos derechos nacionales
que incorporan al texto del acto. Pero generalmente las partes crean nuevas y
especiales clusulas normativas para el caso, que resultan adaptadas al negocio, muchas
veces singularsimo. De esta autonoma material proceden tambin las condiciones
generales de contratacin, como normas generalizadas por la prctica usual de negocios
en masa. Empero, estas condiciones generales pueden haber alcanzado ya el valor de
costumbre observada, cuya fuerza normativa podra considerarse independizada de la
voluntad de las partes en los contratos individuales. Por ello es dable distinguir entre
efectos normativos individuales y generales de la autonoma material de las partes
creadora de soluciones para casos multinacionales. Tal distingo, que resulta de oportuna
aplicacin a la materia de los contratos bancarios, torna comprensible que Haupt (Die
Allgemeinen Geschftsbedingungen der deutschen Banken, 1937, pg. 34, cit. por
Garrigues, Contratos bancarios, 1958, pg. 21) haya podido decir que las condiciones
generales se convierten en una codificacin del derecho bancario, sustitutiva,
modificatoria o integradora de la ley. He aqu el pretendido derecho autnomo de nuestro
tiempo (Hedermann, Grossmann-Doerth, Haupt, La Lumia, Colagrosso).
Aun dentro de la autonoma material se puede subdistinguir, pues, la remisin a los
usos y prcticas del comercio internacional, que se incorporara al contrato, de la
reglamentacin directa e inmediata de las obligaciones contractuales por normas
materiales de aplicacin exclusiva al contrato multinacional celebrado. En la primera
hiptesis cabe entender que hubo eleccin del derecho aplicable en sentido
conflictualista; en la segunda hay autonoma material sin pacto de eleccin
(Verweisungsvertrag). Mas en las consecuencias, lo aplicable es siempre derecho privado
especialmente creado para casos multinacionales, que a nuestro criterio integra el D.I.Pr.
en sentido concreto, esto es, en sentido comprensivo de todas las soluciones atribuibles a
los casos jusprivatistas multinacionales. No se debe perder de vista, adems, que cierta
jurisprudencia muy calificada ha entendido que "todo contrato internacional se conecta
necesariamente a la ley de un Estado". Ello impedira calificar como punto de conexin la
eleccin de los usos y prcticas internacionales.

c) La autonoma material de D.I.Pr. no es suprapositiva

En materia bancaria, la autonoma material de las partes es decisiva, en ambos
sentidos. Pero en los negocios que ahora consideramos, estimo ms oportunas y
frecuentes las regulaciones materiales especiales para cada caso. Aun stas deben ser
compatibles con el espritu del derecho estatal de los pases en que se las intenta hacer
valer, y no han de contrariar el orden pblico. Ello tambin es vlido con respecto a las
condiciones generales de contratacin y los usos generalizados: deben armonizar con el
orden pblico del D.I.Pr. de los pases en que pretende efectivizrselos. De aqu
su indiferencia con la autonoma universal que se considera independiente de todo
derecho estatal y del derecho internacional pblico (Goldschmidt, ob. cit. supra). Ahora
ver arts. 2650 a 2655 del nuevo Cdigo.

d) Las condiciones generales bancarias

Las condiciones generales constituyen el contenido normativo del contrato
bancario internacional y derivan su vigor directamente del negocio concreto (Raiser, Das
Recht der allgemeiner Geschftsbedingungen, Hamburg, 1960, pgs. 78, 81, 147, 175).
Tambin en la jurisprudencia y doctrina suiza las condiciones generales slo adquieren
valor jurdico por su incorporacin a un contrato concreto (Kleiner, Die allgemeine
Geschftsbedingungen der Banken, Zrich, 1963, pgs. 9 y sigs.). Desde mi punto de
vista, las condiciones generales tienen su fundamento jurdico en la autonoma material
de las partes ejercida en contratos multinacionales. Mediante ella, las partes pueden
derogar tanto las normas dispositivas cuanto las coactivas del derecho estatal que sera
normalmente aplicable segn las normas de conflicto del D.I.Pr. Las condiciones
generales estn limitadas por el orden pblico del D.I.Pr. del juez (v.gr., art. 2600 del
nuevo Cdigo). Esto es as en virtud del siguiente razonamiento. Si las partes pueden
elegir un derecho estatal aplicable distinto del que indican las normas de conflicto,
desplazando normas dispositivas y coactivas de tal derecho estatal, por qu razn no
podran desplazarlas mediante la incorporacin de condiciones generales, que son
normas materiales especialmente aplicables al negocio concreto, respetando siempre el
orden pblico en el sentido antes indicado? No veo razn alguna que lo impida.
La autonoma conflictual y la autonoma material de las partes tienen la misma fuerza
normativa individual (para el contrato) en el D.I.Pr. Adems la autonoma material debe
respetar las normas de polica argentinas y extranjeras en los trminos del art. 1208 del
Cdigo Civil de Vlez Sarsfield y art. 2651 del nuevo Cdigo. Me parece sutil y exacta la
distincin de Garrigues entre condiciones generales de la contratacin y condiciones
generales de los contratos. Mientras estas ltimas slo tienen validez contractual relativa
al negocio, aqullas pueden ser consideradas como usos y costumbres generales y, en
nuestro caso, internacionales. Un ejemplo despeja el distingo. En un crdito documentado
concreto, las partes pudieron pactar determinadas condiciones generales del banco
contratante. He aqu condiciones generales del contrato. En cambio, a ese mismo crdito
documentado puede considerrselo regido supletoriamente por las reglas y usos
uniformes de la Cmara de Comercio Internacional, que constituyen una
costumbre internacional objetiva y general.
Hasta aqu, las normas materiales directas reguladoras del contrato
bancario internacional. Empero, a fin de complementarlas en caso de lagunas, es preciso
determinar el derecho estatal aplicable a ellos segn las normas de conflicto de D.I.Pr.
Examinemos seguidamente el derecho aplicable a las diversas relaciones contractuales
posibles en que los bancos intervienen (sobre esta problemtica, ver nuestro curso
dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International standards
contracts", en Recueil des Cours, t. 170 [1981-I], pgs. 9 a 113).

2. Relacin entre el banco y la sociedad emisora

Generalmente se est en presencia de un contrato de comisin con obligacin del
banco de colocar en el pblico los ttulos de la emisin, a la cual suele ir unida otra
obligacin de garantizar el xito de la emisin por el banco. En primer lugar, rige
la autonoma conflictual: las partes pueden elegir la lex contractus. Si no se ha previsto
esta eleccin hiptesis, en verdad, inslita, hay que aplicar el derecho del domicilio
del deudor de la obligacin ms caracterstica (ver nuestro estudio Oferta y aceptacin,
cit., n 17 y 18, y arts. 1209, 1210, 1212 y 1213, Cd. Civ. de Vlez Sarsfield y arts. 2650
a 2655 del nuevo Cdigo), es decir, el derecho del domicilio del banco que debe cumplir
las obligaciones de colocacin y de garanta contra el pago de comisiones y gastos
enteramente atpicos, carentes de virtualidad caracterizadora del negocio. Es sta una
regla de conflicto de indudable razonabilidad.

3. Relaciones de los bancos entre s (el sindicato financiero)

Rige aqu en plenitud la autonoma de los banqueros para elegir la ley aplicable al
pacto tendiente a repartir los ttulos de la emisin y los riesgos de la operacin entre los
banqueros sindicados. La calificacin del sindicato de emisin tambin se regira,
entonces, por la lex contractus elegida. Esta ley rige, asimismo, para los acuerdos ocultos
entre el gerente del sindicato y los dems banqueros sindicados. Es difcil precisar qu
derecho rige supletoriamente el acuerdo a falta de autonoma material y conflictual de los
banqueros. En rigor, es una hiptesis prcticamente de gabinete, porque en estos casos
la autonoma material no falta y en el pacto consorcial se regular materialmente la parte
que asumen en la emisin los distintos bancos, el nombramiento de un gerente que
representar a los dems sindicatos frente a la sociedad, sus facultades, las comisiones
de los bancos copartcipes y lo que sea menester. Pero aun suponiendo lagunas y faltas
de eleccin de la ley aplicable y, lo que es ms raro an, falta de arreglo directo y material
de cualquier diferencia interbancaria, entonces, es propicio aplicar el derecho del domicilio
del banco gerente del sindicato, que presta las obligaciones ms tpicas del sindicato.

4. Relaciones entre el banco y los suscriptores (el trust)

a) La ley del banco trustee como rbitro-garante

En tanto el banco acta como mandatario de la sociedad emisora, sus relaciones con
los suscriptores estn regidas, naturalmente, por el derecho vigente en el domicilio del
banco que ejecuta el mandato. Al derecho de ese lugar es razonable que se atengan los
suscriptores. En la intermediacin ordinaria, el banco acta efmeramente con motivo de
la suscripcin. Pero puede ocurrir que la intervencin internacional de los bancos no se
limite a la suscripcin. Los bancos pueden asumir el carcter del trustee anglosajn,
siendo mandatarios a la vez de los accionistas (o de titulares de debentures o de
obligaciones) y de la sociedad emisora con obligaciones de administrar los intereses de
ambos mandantes. Calificando el trust como contrato y viendo en l un doble mandato (?),
parece claro que a falta de lex contractus electa ser aplicable la ley del lugar en que se
ha de cumplir el mandato de las dos partes al banco, esto es, la ley del domicilio del
banco trustee que ha de desempear el papel de un rbitro-garante.
Surge la duda sobre la validez de la representacin de intereses contrarios en el
derecho argentino, si en el pas se domicilia el banco mandatario.
No parece ilcito el acuerdo de ambos mandantes y el mandatario en el cual se
predisponga que el banco mandatario debe dar preferencia a los intereses de los
accionistas si se produce eventual colisin de sus intereses con los de la sociedad. El
banco ya no podra favorecer a uno de sus mandantes a su arbitrio. Empero, aun sin tal
pacto de favorabilidad, el banco puede actuar como rbitro o componedor de los intereses
contrapuestos. No advierto obstculo insalvable al acuerdo de doble mandato
convergente en el banco, mxime cuando la voluntad de las partes se exterioriza
claramente, confiriendo al banco facultades de arbitrador o componedor permanente en
las negociaciones. Se tratara de un compromiso previamente acordado entre los
mandantes, autorizando al mandatario comn para gestionar los intereses eventualmente
contrarios de aqullos, dirimiendo previamente el conflicto y llevando adelante las
gestiones en virtud de las decisiones del banquero mandatario, en quien los mandantes
han puesto su confianza para administrar sus intereses al punto de autorizarlo a
componerlos y ajustarlos a criterio del banquero mismo. Es posible tambin que los
mandantes hayan reglado con criterios generales las pautas a seguir por el banco para
armonizar o dirimir intereses.

b) El stock trust agreement

Si una sociedad constituida en Londres o en Nueva York organiza un trustcon un banco
de esas plazas (trustee), y por medio de un banco depositario en la Argentina atrae
suscripciones de inversores argentinos y extranjeros, tal negocio, llamado stock trust
agreement, puede ser reconocido en nuestro pas? Tratndose de una sociedad
constituida en el extranjero, el derecho ingls o neoyorquino del lugar de constitucin rige
todo lo atinente a la ley personal de la sociedad (art. 118, primer prrafo, ley 19.550).
Damos por supuesto que tal sociedad no tiene su sede o exclusivo centro de explotacin
en el pas (art. 124, ley 19.550). En tales condiciones, aquel negocio slo podra ser
rechazado como contrario a nuestro orden pblico en el sentido del art. 2600 del nuevo
Cdigo. Es contrario dicho stock trust agreement al espritu de nuestra Ley de
Sociedades Comerciales? Me inclino a pensar que se trata ms bien de una institucin
desconocida, que no por ello lesiona el orden pblico a la luz de lo considerado sobre la
funcin de rbitro garante que los banqueros estn llamados a cumplir en la operacin.
rbitro, en tanto componedor directo de intereses eventualmente contrapuestos de
accionistas o inversores en general y la sociedad emisora obligada; garante, por la
solvencia del banco que atrae la confianza del inversor. ste da crdito a la capacidad de
negociacin y responsabilidad de los bancos. He aqu lo que podramos llamar el arbitraje
multinacional permanente que los bancos desempean en el derecho societario actual.
Frente a l son inslitas las controversias diccionales. De nuevo rigen las normas
materiales directamente aplicables al negocio (Cavers, "Trusts inter vivos and the conflict
of laws", 44 Harvard Law Review, 1931, pg. 161; Graveson, The conflicts of laws, 1969,
pgs. 561 y sigs.; De Wulf, The trust and the corresponding institutions in the civil law,
1965; ver tambin el cap. XVI de nuestro Derecho internacional privado, t. I, 2 ed., 1983,
pgs. 579 y sigs.), aunque por cierto en los lmites de las disposiciones imperativas de
la lex societatis (art. 118, ley 19.550). Ver ahora el contrato de fideicomiso (arts. 1666 a
1700 del nuevo Cdigo).

c) Mandato de accionistas a directores

Es interesante resaltar que la norma prohibitiva de carcter imperativo del art. 239 de
nuestra ley 19.550 no puede ser considerada norma de polica en el D.I.Pr. societario
argentino. Si un derecho extranjero permitiese el mandato de los accionistas a los
directores para representarlos en las asambleas, tal derecho extranjero no podra ser
desconocido como contrario a nuestro orden pblico. El art. 239 citado es una norma
coactiva del derecho societario argentino y se aplica en los lmites de los arts. 118 y 124
de la ley 19.550, esto es, si la sociedad est constituida en el pas o tiene su sede
o exclusivo centro de explotacin aqu.
 IV. Funcionamiento

A) Derechos y obligaciones de los socios

1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones

Normalmente, los derechos y obligaciones de los socios estn regidos por la ley
personal de la sociedad (lex societatis: arts. 118, primera parte, y 124, ley 19.550).
Empero, el derecho del lugar de constitucin en el exterior puede contener
reglamentaciones de los derechos y obligaciones de los socios de dudosa conciliacin
con nuestro orden pblico (art. 2600 del nuevo Cdigo). Puede presentarse, entonces, el
problema del reconocimiento de tales reglamentaciones extranjeras de la lex societatis en
nuestro pas. Es admisible reconocer derechos preferentes en la misma clase de
acciones? Tal preferencia resulta prohibida por el art. 207, segundo prrafo, de la ley
argentina 19.550. Sin embargo, a esta norma coactiva del derecho societario argentino no
puede calificrsela como "rigurosamente prohibitiva" o disposicin internacionalmente
imperativa (art. 2599 del nuevo Cdigo) an en el comercio internacional, y si una
ley extranjera admitiese la preferencia, habra que examinar si ella resulta lesiva del
principio de igualdad razonable de los socios en circunstancias anlogas.

2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio

En nuestra ley, "el privilegio en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales"
(art. 216, primer prrafo). La doble preferencia en el voto y en el patrimonio, es contraria
a nuestro orden pblico internacional? La emisin de acciones de voto privilegiado
posterior a la autorizacin de la sociedad para hacer oferta pblica, lesiona el espritu de
nuestro derecho societario? (art. 216, segundo prrafo; art. 2600 del nuevo Cdigo). He
aqu algunas cuestiones, de las tantas que pueden suscitarse sobre la restriccin de la
ley extranjera del lugar de constitucin por la clusula de reserva del orden pblico que
funciona en la norma de conflicto societaria (art. 118, primer prrafo, Ley de Sociedades,
y art. 2600 del nuevo Cdigo).
La Cour d'Appel de Pars, en una sentencia del 19 de marzo de 1965, juzg la nulidad
de una asamblea general de la Socit "Banque Ottomane" en virtud de la lex
societatis turca (Revue Critique de Droit International, Priv, 1967, pg. 85, con nota de
Lagarde; Clunet, 1966, pg. 118, con nota de Goldman, y Revue Trimestrielle Droit
Comm., 1967, pg. 322, con nota de Loussouarn) y descart la aplicacin de la ley
francesa, invocada por razones de orden pblico.

3. Principios fundamentales del derecho societario argentino

En nuestro derecho societario internacional, los principios fundamentales no podran
ser desplazados por una ley extranjera que los desvirtuase desde luego, aplicable en
virtud del art. 118, primer prrafo, de nuestra ley 19.550. El desarrollo de estos criterios
requiere una investigacin dirigida a descubrir los principios referidos en nuestra ley y a
compararlos con las soluciones concretas que un derecho societario extranjero dara a
una controversia. Slo de esa comparacin es dable extraer conclusiones, pues
resultara inadecuada una valoracin que prescindiese de las circunstancias fcticas y
normativas de los casos. No obstante, al derecho societario material le incumbe investigar
y presentar los principios fundamentales. Se advierte aqu el papel decisivo que los
principios substanciales de la materia en cuestin en este contexto, societaria
desempean en el funcionamiento de las normas de conflicto del D.I.Pr. No se puede
eludir la tarea de comparacin material entre los principios que inspiran la ley del lugar de
constitucin y la nuestra. Slo excepcionalmente cabe desplazar al art. 118, primer
prrafo, y su consecuencia: el derecho conectado, cuando este derecho sea intolerable
por las ideas de justicia que inspiran nuestros principios societarios; as, v.gr., los
que inspiran los arts. 13, 18 y 19 de la ley 19.550. Es casi innecesario decir que estos
problemas no se plantean cuando la sociedad en cuestin es alcanzada por el tipo legal
del art. 124 de la ley 19.550, pues la consecuencia jurdica es, entonces, la aplicacin del
derecho argentino.

B) Derechos de promotores y fundadores

En el derecho societario comparado, los promotores y fundadores no siempre gozan de
beneficios o participaciones (v.gr., prohibicin del art. 264 de la ley francesa del 24 de julio
de 1966). El art. 185 de nuestra ley prohbe cualquier beneficio de promotores y
fundadores que menoscabe el capital social, siendo nulo todo pacto en contrario. Se
admite, en cambio, una participacin hasta del 10% de las ganancias por el trmino
mximo de diez ejercicios en los que se las distribuya. Hay que establecer si contradice
un principio societario argentino una ley extranjera que admita una participacin lesiva del
capital social. La respuesta debe ser afirmativa, a la luz del principio argentino
de intangibilidad del capital (art. 2600 del nuevo cdigo). Sin embargo, una participacin
mayor en las ganancias es tolerable si no lesiona otros principios generales, consagrados
en el art. 13 de la ley 19.550.

C) Designacin de rganos sociales

 En principio, la lex societatis (arts. 118, primer prrafo, ley 19.550) rige la designacin
de los rganos sociales. No hay que perder de vista, sin embargo, las influencias del
derecho social, que en algunos pases han instituido los comits de empresas (ordenanza
francesa del 22 de febrero de 1945, modificada por la ley del 16 de mayo de 1946) o las
cogestiones empresarias. Tales normas, de existir, seran calificables como de polica y
resultaran aplicables aun a sucursales de sociedades constituidas en el extranjero
(Rouast, "La loi sur les comits d'entreprises et les socits trangres", Droit Social,
1947, pg. 67).

D) Facultades y responsabilidad de los rganos sociales

1. Representacin
La ley personal rige la representacin de la sociedad (lex societatis). Sin embargo, si
una sociedad constituida en el extranjero celebra un acto jurdico aislado (art. 118,
segundo prrafo, ley 19.550) en el pas mediante un rgano cuyos poderes estn
restringidos segn la lex societatis, la sociedad fornea resulta vinculada si la ley
argentina no impone la restriccin de la ley personal extranjera y si, adems, el tercero
que contrat en el pas desconoca inculpablemente la restriccin de la lex societatis. Se
trata de una aplicacin especial del principio que somete la representacin especial al
derecho del lugar en que el representante declara su consentimiento en nombre del
representado. Ello, en lo que atae a la relacin externa de la representacin. En cuanto a
la relacin interna (representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En cambio,
en el supuesto sealado es decisivo el favor negotiorum patriae recibido, que beneficia la
validez del acto por la ley argentina, debiendo entenderse que tal validez se beneficia
vinculndose al tercero con la sociedad extranjera a la cual entenda vincularse
por intermedio del rgano aparente. Si ste obra actos que no aparecen como
notoriamente extraos al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en la Argentina segn
el art. 58, primer prrafo, de la ley 19.550, que a mi juicio cabe considerar como una regla
material aplicable tambin a las sociedades regidas por una ley extranjera que obran
actos aislados en el pas.
La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apreciacin, est regida por la ley
del juez, el cual, sin embargo, debera valorar las circunstancias en que fue celebrado el
acto en el pas. No se debe perder de vista sin embargo, que una decisin argentina
necesitar, probablemente, ser llevada a ejecucin en el pas de la sociedad extranjera.
En este caso, un previo examen comparativo de los derechos en cuestin no puede
juzgarse ocioso, sino muy til, en cuanto se dirige a dictar una sentencia argentina con las
mayores probabilidades de reconocimiento en el lugar decisivo de su efectividad.
 2. Responsabilidad

a) La lex fori
Es sorprendente la norma de polica consagrada en el art. 121 de la ley 19.550, que
somete la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en
el extranjero a la ley argentina. El mismo art. 121 contiene otra norma, de naturaleza
material, que sujeta la responsabilidad de los rganos de sociedades atpicas en el pas a
las normas que rigen la responsabilidad de los directores de sociedades annimas en la
ley argentina. Se trata, sin duda, de la concepcin ms enrgica y apriorstica del orden
pblico en el D.I.Pr. societario, pues no se admite otra regulacin de responsabilidad que
la normada en el derecho societario argentino. De all que el art. 121 imponga a los
representantes de las sociedades constituidas fuera del pas "las mismas
responsabilidades" que la ley argentina impone a los administradores. Hay que entender,
siguiendo la naturaleza del art. 121, que se aplica la norma general del art. 59 de la ley
19.550 para toda hiptesis.

b) Jurisdiccin internacional
Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y de polica (art. 2599 del
nuevo Cdigo) estn limitadas por la jurisdiccin internacional argentina. Es muy
importante tener en cuenta esa limitacin: se podrn hacer efectivas tales
responsabilidades en jurisdiccin nacional, pero habra que examinar el grado de
efectividad que decisiones argentinas basadas en nuestras normas podran tener en el
lugar de constitucin, sede o explotacin de la sociedad extranjera. Tampoco aqu la
comparacin de derechos societarios es vana, para prever las probabilidades de
reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.
Adems, dichas normas resultan condicionadas por la jurisdiccin internacional
argentina para entender y decidir las acciones de responsabilidad. Es difcil pensar que la
accin social de responsabilidad contra los directores v.gr., de una sociedad annima
constituida y con sede en el extranjero pueda ser regida por la ley argentina (art.
121, ley 19.550), si los jueces argentinos no tienen jurisdiccin internacional para
entender en ella. Es razonable que las acciones de responsabilidad estn sujetas a los
arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley 19.550 cuando la sede se halla en el exterior? Fuera de
las hiptesis del art. 124, es dudosa la razonabilidad del art. 121. Al examinar la
jurisdiccin internacional argentina para entender en controversias societarias,
volveremos a enfocar estos problemas del art. 121.

c) Responsabilidad por quiebra

 La violacin de las normas de responsabilidad de la ley argentina (art. 121, ley 19.550)
puede dar lugar a responsabilidad de los representantes por la quiebra de la sociedad
representada. Decretada la quiebra en la Argentina de una sociedad constituida en
el extranjero, los representantes de la citada sociedad pueden ser responsabilizados en
los trminos del art. 166 de la ley concursal argentina, por la ndole de la norma de polica
que se incorpora en el art. 121 de la ley societaria. En esta hiptesis, la responsabilidad
podr hacerse efectiva si subsisten los bienes situados en el pas a que alude el art.
3, inc. 5, de la ley 19.551.

E) Actos aislados obrados en la Argentina

1. Concepto gradual
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar en el pas actos aislados
(art. 118, segundo prrafo). El reconocimiento de tal capacidad es incondicional. Empero,
es fluida la caracterizacin o tipologa de los "actos aislados". Como en los Estados
Unidos, se puede afirmar en la Argentina ciertas reglas o principios sugestivos y
ejemplificativos, ms que definitorios (suggestive and illustrative rather than definitive; ver
Rabel, II, pg. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido el lmite entre el ejercicio
habitual, substancial y continuado de negocios y la celebracin de actos aislados,
ocasionales, que no alcanzan a ser parte substancial de los negocios. No hallo razn para
apreciar restrictivamente el concepto de actos aislados, tal como lo propicia el valioso
estudio de Alfredo L. Rovira, "Reflexiones acerca del rgimen de las
sociedades extranjeras que acten en la Repblica" (L.L., 155-983, II, 1). Precisamente, el
ejemplo que cita este autor, proporcionado por Enrique Zaldvar (Rgimen de las
empresas extranjeras en la Repblica Argentina, ed. 1972, pg. 84), debe ser
considerado con mayor flexibilidad.

2. Licitaciones
Bien se advierte que la presentacin en un concurso o licitacin pblica puede ser
calificada como acto aislado. Pero si la sociedad constituida en el extranjero resulta
adjudicataria, no se deriva de ello, a nuestro criterio, que necesariamente, y en virtud de la
adjudicacin, deba juzgrsela incursa en la norma del art. 118, tercera parte, de nuestra
ley. Tal subsuncin depender de la naturaleza de la licitacin, pues tampoco parece
razonable una interpretacin extensiva de dicha norma, de modo que se la aplique a
actividades no significativas de cierto grado de permanencia y habitualidad, a juzgar por
los propios trminos de la norma en cuestin. Puesto que esta norma es material, y no de
conflicto, sus conceptos flexibles deben ser precisados con arreglo a la lex fori argentina.
Es lo que acontece con los conceptos indeterminados de habitualidad y permanencia.
Mucho depende de la casustica, pero la apreciacin no debe conducir a la derogacin
implcita del segundo prrafo del art. 118 por va de una interpretacin
substancialmente extensiva del tercer prrafo, que no se ajusta, por lo dems, a la
voluntad de los autores de las normas en examen. De ah que cuando fue necesario
despejar dudas introdujeron una disposicin especial (art. 123).

3. Ultra vires
Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de la sociedad constituida en
el extranjero para obrar actos aislados en nuestro pas es reconocida dentro de los lmites
que le impone la ley personal (art. 118, primera parte). La sociedad puede obrar actos
aislados en el pas, pero la categora de tales actos resulta impuesta por el objeto social
regido por la lex societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comity does not add
powers but only recognizes existing ones". Es el criterio general en el D.I.Pr. comparado
(ver Rabel, II, pg. 158, citas comparativas de la nota 165). No puede actuar en la
Argentina ultra vires secundum lex societatis.

4. Favor negotiorum patriae

Sin embargo, un contrato celebrado ultra vires por la sociedad constituida en
el extranjero con un tercero en la Argentina puede ser vlido, segn el favor negotiorum
patriae, si la incapacidad de la sociedad extranjera derivada de su ley personal no resulta
tambin impuesta por la ley argentina.

5. Adquisicin de inmuebles
La adquisicin de inmuebles en el pas no fue juzgada acto aislado, y no se consider
procedente la inscripcin, en el Registro de la Propiedad, de la escritura de compraventa
otorgada con la sola transcripcin del poder extendido por el representante de la sociedad
que no fue previamente registrada (Cm. Civ., en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-46).

6. Emplazamiento y jurisdiccin argentina

Si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad extranjera puede ser cumplido en el
pas, originndose la controversia en un acto aislado de aqulla (art. 122, inc. a]), es de
todo acierto la observacin de Rovira (ob. cit., II, 1) en el sentido de que el art. 122, inc.
a), no conduce al sometimiento necesario a la jurisdiccin de los tribunales argentinos. Se
requiere que exista jurisdiccin internacional argentina para entender en la controversia a
que el acto aislado dio lugar (art. 1, C.P.N.; art. 2650 del nuevo Cdigo). Podra
lesionarse el principio de defensa en juicio si el representante de una sociedad extranjera
constituido a otros fines, fuese llevado a un proceso cuyo contenido fctico no domina
(Cm. Nac. Com., Sala A, J.A., 1994-III-365).

F) Capacidad de estar en juicio ante los tribunales argentinos

En el caso "Potos S.A. c. Cccaro, Abel F.", fallado por la Corte el 31 de julio de 1963
(Fallos, 256:263), se le reconoci el derecho a estar en juicio a una sociedad venezolana,
con fundamento en la garanta constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.).
He aqu el valor decisivo de dicha sentencia, y tal era el problema central que motiv el
recurso de hecho ante la Corte, pues no era la cuestin relativa a la constitucin de una
filial en el pas la que se vinculaba directamente con el tema decisivo de la causa, sino tan
slo el reconocimiento de la capacidad de las sociedades extranjeras para estar en juicio
en el pas sin necesidad de cumplir las condiciones requeridas para establecer sucursal o
filial. Se trataba de una cuestin procesal, y no substancial, que la Corte decidi con todo
acierto, pese a declarar a nuestro juicio, slo obiter que la constitucin de la filial en el
pas era acto aislado en los trminos del art. 285 del Cdigo Comercial entonces en vigor.
Cuestin distinta es la de sociedades que sin cumplimentar los condicionamientos
legales operan en el pas permanentemente. Aun en tales supuestos se le debe reconocer
a la sociedad extranjera capacidad de estar en juicio.
Lo decisivo de la doctrina de la Corte en el caso "Potos" fue recibido en el art. 118,
segunda parte, de la ley 19.550, pese a las enrgicas quejas de Halpern (Sociedades
comerciales. Parte general, 1966, pg. 132, nota 22).

G) Representacin permanente en el pas

1. Naturaleza de las normas aplicables

Para que una sociedad constituida en el extranjero pueda establecer cualquier especie
de representacin permanente, debe cumplir las condiciones impuestas por la norma
material del art. 118, tercer prrafo. Si la sociedad constituida en el extranjero es atpica
en nuestro pas, para establecer sucursal deber ajustarse a las formalidades que en
cada caso determine el juez de la inscripcin. ste debe fijarlas con el criterio de mximo
rigor previsto en la ley argentina (art. 119). Deber llevar contabilidad separada en el pas
y someterse al control correspondiente al tipo de sociedad (art. 120). Fuera de la
imposicin material y especial de contabilidad, los arts. 119 y 120 funcionan como normas
de polica que conducen exclusivamente a la aplicacin de la Ley de Sociedades
argentina comnmente aplicable en el pas. En cambio, el requisito sealado de
contabilidad separada, en cuanto es especialmente exigido a sucursales de
sociedades extranjeras, configura una norma material de D.I.Pr. societario.
El art. 121, en cuanto somete la responsabilidad de los representantes de las
sociedades constituidas en el extranjero a nuestra ley, es otra tpica norma de polica. Si
bien no utilizando la metodologa de esta clasificacin normativa de D.I.Pr., Halpern
(Curso de derecho comercial, 1973, pg. 300) es concordante en reconocer que estas
normas son de orden pblico, considerndolas como "el lmite local del orden pblico al
principio de extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder de polica del Estado".
En nuestro concepto, en cambio, las normas de polica no constituyen ningn lmite al
principio de extraterritorialidad, sino, directamente, la exclusin del derecho extranjero
normalmente aplicable por remisin de nuestras normas de conflicto. En nuestra materia,
el art. 121 desplaza al art. 118, primer prrafo, de modo que la responsabilidad de los
representantes queda slo regida por la ley argentina, cualquiera que sea el lugar de
constitucin en el extranjero de la sociedad representada. Desde luego, razones de orden
pblico inspiran la norma; pero no de orden pblico en sentido principista (art. 2600 del
nuevo Cdigo), sino en sentido especfico dirigido a la defensa del comercio local.

2. Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucursal

argentina
La sociedad constituida en el extranjero no requiere ninguna autorizacin administrativa
para instalar sucursal en la Argentina, impuesta por la ley 19.550 y, salvo respecto de las
normas materiales y de polica citadas, su representacin en el pas se rige por la ley
personal de la sociedad (art. 118, primer prrafo). En materia de concursos, cabe advertir
que la sociedad domiciliada en el extranjero puede ser declarada en concurso o quiebra
respecto de la sucursal, agencia o representacin argentina en que tenga bienes
radicados (art. 2, inc. 2, ley 24,522).

3. Diferencia entre representacin permanente y explotacin

principal
Desde otro enfoque, insisto en deslindar ntidamente el supuesto de sucursal o
representacin permanente argentina, contemplado en la norma del art. 118, tercer
prrafo, de la hiptesis normativa del art. 124 en cuanto se refiere al "principal objeto
destinado a cumplirse en la Repblica". Aqulla es una norma material que regula
especficamente el ejercicio habitual en la Argentina de los actos comprendidos en el
objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal ejercicio de su
sujeto configure sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente.
Esta representacin lo es de la sociedad constituida en el extranjero, sin personalidad
societaria argentina, y slo especialmente regida por algunas normas materiales
de D.I.Pr. societario argentino que le imponen determinadas condiciones legales. Pero de
ningn modo nacionalizan la sucursal sometindola al derecho societario argentino, como
lo hace la norma de polica del art. 124, que implica una localizacin argentina de la
sociedad constituida en el extranjero (domestication). Ya se ha expuesto el alcance
restrictivo con que se debe entender el art. 124, a fin de impedir que una exorbitante
aplicacin de esta norma conduzca a la derogacin del art. 118, tercer prrafo, y, por
consiguiente, a la eventual lesin de garantas federales argentinas.

4. Capacidad
La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad para ejercer en la Argentina
actos no comprendidos en su objeto social, regido por la lex societatis (art. 118, primer
prrafo). Empero, si sus representantes obran ultra vires en el pas, contrae las
responsabilidades que para los administradores prev la ley argentina 19.550 (art. 121).
Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el extranjero? En cuanto a la
validez de los negocios obrados ultra vires, hay que aplicar el favor negotiorum
patriae (art. 14, inc. 4, Cd. Civ.), que conduce a la validez de aqullos si lo son segn el
derecho privado argentino. Consiguientemente, si el representante celebr negocios que
no fueron notoriamente extraos al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en el pas
(art. 58, ley 19.550). Rige tambin esta norma para la infraccin de la organizacin plural.
Ahora bien: tengamos presente que tal responsabilidad de la sociedad fornea ser
limitada a la representacin argentina y sus bienes, pues a fin de ejecutar tal
responsabilidad en el pas de su constitucin se requiere el reconocimiento de la eventual
decisin argentina.

5. Control
Merece cuidadoso anlisis la obligacin, impuesta a la sociedad constituida en
el extranjero, de sumisin al control que corresponda al tipo, segn lo establece el art.
120. Parecen atinadas las observaciones que Sergio Le Pera formula al respecto
(Cuestiones de derecho comercial moderno, 1974, pg. 226). A nuestro entender, se trata
de una norma de polica la que dispone el art. 120 en este aspecto del control. Y aunque
trataremos el punto en materia de fiscalizacin administrativa, precisamos desde ya que
por la naturaleza y finalidad de la norma slo puede entendrsela destinada a someter la
sociedad extranjera al control administrativo argentino respecto de la representacin
argentina, cualquiera que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes
vinculados a ella. No habra jurisdiccin argentina para extender el control a la sociedad
en su sede o centros de explotacin extranjeros. Y ello es as aunque se exorbite el
mbito de aplicacin del art. 124, pues en este caso el resultado sera el de localizar o
nacionalizar la sucursal sujetndola a la ley societaria argentina, tratndola como
"sociedad local". Pero, claro est, tan slo respecto de la sucursal argentina.
No deben confundirse las hiptesis normativas del art. 118, tercera parte con las del
art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd Areo Boliviano c. Interjets", Cd. Com., Sala E,
22/II/1988, en E.D. 21/II/1989, fallo 42.124, con nota Radzyminsky).
 H) Constitucin de sociedades en la Repblica

1. Interpretacin histrica del artculo 123 de la Ley de

Sociedades
"Como no poda ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la Repblica
no es acto aislado" (Exposicin de Motivos de la ley 19.550, secc. XV, prr. segundo). Tal
aserto fue dirigido contra el considerando contrario de la sentencia de la Corte en el caso
"El Hatillo". Y la exposicin agrega los fundamentos de tal afirmacin, referidos a la
necesidad de garantizar el rgimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de
aplicacin de las consecuencias de las normas sobre sociedades vinculadas o
controladas, aun oficialmente, mediante la inscripcin y la sumisin a la ley argentina para
participar en otra sociedad y evitar el ejercicio habitual del comercio en la Repblica
eludiendo las normas legales (se refiere al art. 118, tercer prrafo).

2. Constitucin y fusin
El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la constitucin de una sociedad en
el pas, sea por fusin entre una sociedad constituida en el extranjero y otra en la
Repblica para constituir una nueva (fusin propiamente dicha), sea que una sociedad
constituida en el exterior se escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina.
En todo caso, existe constitucin de sociedad en la Repblica por una sociedad
constituida en el extranjero, con prescindencia de carcter de filiales que puedan tener las
sociedades constituidas en nuestro pas, que en la fusin propia no aparece por la
disolucin de las sociedades fusionadas en la nueva.

3. Participacin en sociedades en el pas

a) El fin del artculo 123

A la participacin en sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla
comprendida en el concepto de constitucin a que alude el art. 123, en congruencia con la
voluntad de los autores de la norma, declarada en el prrafo citado de la Exposicin de
Motivos, y con el fin de la disposicin (Halpern, Curso de derecho comercial. Parte
general, 1973, pg. 300; Fargosi, "Anotaciones sobre el lmite de votos del art. 350 del
Cdigo de Comercio y la Ley de Sociedades Comerciales", en L.L., 150-1009;
Zaldvar, ob. cit., pg. 85; Kaller de Orchansky, ob. cit.).
El art. 123 constituye una norma material del D.I.Pr. societario argentino. La naturaleza
substancial de la norma se advierte en su regulacin directa y especial de un
problema internacional, sin remitir a un derecho nacional comn argentino o extranjero
para desprender soluciones de l. El fin que ha presidido el establecimiento de la norma
es el de asegurar el rgimen de responsabilidad del socio y de control societario. Para ello
se han impuesto obligaciones previas a la sociedad constituida en el extranjero, cuyo
carcter sustantivo se ajusta a la extranjera de la sociedad; se las impone especialmente
a ella, al punto que no tendra sentido aplicarlas a una sociedad constituida en la
Argentina. La norma impone a las sociedades constituidas en el exterior, que persigan la
constitucin de sociedades en el pas, la previa presentacin de sus credenciales, que
esclarezca su identificacin y rgimen propio segn su ley personal del pas de
constitucin.

b) Participacin de control
En tal orden de cosas, la Cm. Nac. Com., Sala B, resolvi el 2 de junio de 1977, en la
causa "Parker Hannifin Argentina S.A.", que si bien el art. 123 exige la inscripcin de la
sociedad en el pas, tal expresin debe ser entendida con un criterio amplio, coherente
con el sentido que la nueva ley 19.550 le ha impreso a la regulacin de las
sociedades extranjeras; por este motivo, no slo queda comprendido en la norma el
hecho de participar en el acto de fundacin, sino tambin el de adquirir posteriormente
parte en sociedad de inters o de responsabilidad limitada (L.L., 1977-C-594, con nota de
Fargosi, quien distingue y trata dos cuestiones: a) el real alcance del art. 123 en orden a
lo que cabe entender por "constituir sociedad", y b) la consecuencia de la falta
de inscripcin del contrato social de la sociedad que toma o adquiere participacin en una
sociedad en la Repblica). Empero, el asunto no parece an del todo claro y requiere una
profundizacin ulterior. Hay que esclarecer si "constituir sociedad" en los trminos del art.
123 significa constituir sociedad controlada o aun vinculada (art. 33, ley 19.550) y
si, extremando hiptesis, tambin significa tomar cualquier participacin,
siquiera insignificante.
Esto que decamos en la primera edicin de nuestra obra Derechointernacional privado
1978, ha cobrado especial importancia en vista de varios pronunciamientos posteriores de
la misma Cmara. En el propio caso "Parker Hannifin Argentina S.A.", la resolucin
recurrida haba puntualizado que "en el caso, la situacin resulta por lo dems clara;
sobre un capital de 53.000 acciones de pesos diez valor nominal cada una, Parker
Hannifin Corporation posee 45.050 acciones" (E.D., 78.368).
En el caso "A.G. Mc Kee Argentina S.A.", la Sala C de la misma Cmara se pronunci,
el 21 de marzo de 1978, considerando que "toda participacin societaria en tipos por
partes de inters o por cuotas, sea fundacional o no, impone siempre el cumplimiento de
los requisitos del art. 123; mas tratndose de sociedades annimas, ello es necesario
cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a su fundacin o cuando,
posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el control de derecho o simplemente de
hecho; como, asimismo, en los supuestos en que, sin adquirir tal posicin, participan
activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de consecucin, dato
revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se trata de una cuestin de
hecho, a resolver caso por caso, que puede ponerse en evidencia a travs de diversas
manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por la participacin en las asambleas"
(L.L., 1978-B-349). La sentencia fue suscripta por los seores jueces Hctor A. R. Patuel,
Juan C. Quintana Tern y Jaime L. Anaya. En este caso, la participacin accionaria
otorgaba a la sociedad constituida en el extranjero una posicin de control de derecho.
Consiguientemente, era claramente aplicable el art. 123.
En el caso "Saab Scania Argentina S.A.", la Sala D de la Cmara, con voto en
disidencia del seor juez Alberti, tambin aplic el art. 123 a una participacin mayoritaria
de Saab-Scania A.B. de Suecia (E.D., 79-387).

c) Participacin insignificante
Posteriormente, la Sala A de la Cmara se pronunci en el caso "Hierro Patagnico de
Sierra Grande S.A.", el 13 de febrero de 1980, considerando que la participacin de
Midinark Platser A.B., constituida en Suecia, en el capital de la sociedad annima
constituida en la Argentina ascenda a $ 5.518.720, sobre el total de $ 121.784.041.709, y
juzg inaplicable en el caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C
antes analizados (L.L., 1980-B-25). Aqu se trataba de un caso de
participacin insignificante. Lo tpico y frecuente, segn lo pone en evidencia la evolucin
jurisprudencial ms reciente, es la clara participacin de control de derecho.
Son excepcionales los casos de participacin insignificante. De all que el problema
principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del art. 123. Pero ver la relacin del
123 con el nuevo art. 33.

4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123

a) Representantes legales
Un punto particularmente delicado del art. 123 es el que concierne a la obligacin
de inscribir la documentacin relativa a los representantes legales de la sociedad
constituida en el extranjero. Urge aclarar que no se trata del establecimiento de una
representacin ni, por tanto, de la designacin de representante a su cargo, tal como
ocurre, en cambio, en el art. 118, tercera parte, inc. 3. Slo se trata de la documentacin
en que se funda la representacin legal, distinta de los estatutos y sus modificaciones
(anlogamente, arts. 73, 294 y 255, ley 19.550). La sociedad constituida en el extranjero
podr estar representada en la Argentina convencional y especialmente para constituir
determinada sociedad en la Repblica. Dicha representacin convencional, que confiera
poder especial para aquel objeto, estar regida por el derecho del lugar de cumplimiento
de la representacin convencional, esto es, del lugar donde el representante voluntario
emita el consentimiento para celebrar el negocio representativo que ser la constitucin
de sociedad en la Argentina, haciendo captar o asumir a la
sociedad extranjera autorizante los efectos de dicho negocio y desligndose l de ellos
sentencias del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, in re"Panair do Brasil S.A., quiebra
(exhorto del Brasil)", del 29/XII/1975, confirmada por la Cmara, Sala B, el 3/IX/1976
(E.D., 70-387), y, especialmente, "Cistern S.R.L. c. Jos Picardo S.A.I.C.", del 7/X/1976,
confirmada por la Cmara, Sala D, por sentencia del 1/V/1977.

b) No se exige representacin permanente

En este orden de ideas, cabe sentar dos conclusiones. La inscripcin de la
documentacin relativa a los representantes legales de la sociedad extranjera que
constituye sociedad en la Argentina no causa establecimiento de representacin
permanente. La representacin convencional de la sociedad extranjera para constituir
sociedad en la Repblica se rige por el derecho argentino del lugar de cumplimiento del
poder. Este poder debe ser especial (art. 375, j], Cd. Civ. y Com.).
No cabe, pues, entender que por la mera inscripcin de la documentacin relativa a los
representantes legales de las sociedades extranjeras a los fines del art. 123, stas
puedan ser emplazadas en la persona de aqullos en los trminos del art. 122, inc. b], de
la ley 19.550.
Como regla general, cabe reiterar que los emplazamientos del art. 122 suponen
la existencia de jurisdiccin internacional argentina para entender en la causa, y sobre
este punto se ha de atender a los lmites que el principio de defensa en juicio impone.

I) Cambios de sede o centro de explotacin

Hay que examinar diversos problemas sobre el cambio de sede. En primer lugar, el de
su validez y continuidad de la personera societaria, que comprende el de seleccionar el
derecho competente para regir esa validez. En segundo lugar, el de las condiciones que
requiere el derecho de la nueva sede para permitir la mudanza.

1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero

El art. 244 de la ley 19.550 requiere resolucin por voto favorable de la mayora de las
acciones con derecho a voto, sin regir la pluralidad, cuando se trate de la transferencia del
domicilio al extranjero. Ahora bien: qu se entiende por domicilio en el art. 241, cuarto
prrafo? Hay que entender que se trata de la sede real y efectiva. Si se entendiese que
slo implica el traslado de la jurisdiccin registrada, ste debera ir acompaado del
traslado de la sede.
Siendo vlida la transferencia en el derecho argentino, hay que determinar si tambin
lo es en el pas del nuevo domicilio para el cual la sociedad argentina debera juzgarse
subsistente. Si el pas del nuevo domicilio acoge el contacto de la sede, habr que cumplir
con el derecho de la sede para las condiciones de continuacin de la sociedad argentina.
As, en Suiza, bajo ciertas condiciones el Bundesrat puede autorizar a una sociedad
annima con domicilio en el extranjero a mudarlo a Suiza sin liquidacin ni reconstitucin
(ohne Liquidation und ohne Neugrundung; Frank Vischer, "Internationales Privatrecht",
separata de la obra Schweizerisches Privatrecht, vol. I, Basel, 1973, 52, pg. 579). En
Francia tambin se admite el cambio de sede sin liquidacin ni reconstitucin
(Loussouarn-Bredin, ob. cit., nros. 274 y 275). Desde luego, el pas del nuevo domicilio
requerir el cumplimiento de las condiciones en que se deba producir la mudanza y la
adaptacin material de los estatutos de derecho societario de la nueva sede.
En Inglaterra y Estados Unidos, el cambio de sede, al cual debe entendrselo como
"the residence of a corporation is situated at the centre of control of the corporations
affairs, even though that may differ from the place of incorporation (leading case)"
("Cesena Sulphur Co. c. Nicholson", 1870, Ex. D. 428, y comentario en Graveson, The
conflict of law, 6 ed., 1969, pg. 231, nota 81, y la jurisprudencia inglesa all citada),
siempre es posible, aunque la sociedad conserva su domicilio "in the jurisdiction which
created it, and as consequence it has not a domicil anywhere else" (Mr. Justice Holmes,
en "Bergner Engle Brewing Co. c. Dreyfus", 1898, 172 Massachusetts Reports, 154, 158).
De all que la General Motors haya podido trasladar su sede de Delaware a Michigan sin
consecuencias para la personalidad societaria.
Es imposible cambiar la ley personal (lex societatis) de una sociedad constituida
(incorporated) en Inglaterra o en los Estados Unidos.
Es ilustrativo el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin entre Alemania y Estados
Unidos, en vigor desde 1956, que establece el reconocimiento de la personalidad de las
sociedades creadas en un Estado contratante.
En tales condiciones, el cambio de sede de una sociedad constituida en la Argentina a
un punto del mundo jurdico anglosajn no provoca el cambio de la ley personal, que
contina siendo la Argentina del lugar de constitucin, pues tiene su domicilio, en el
concepto anglosajn expuesto, en la jurisdiccin en que fue creada, y en ningn otro sitio.
Para ubicar al art. 244, cuarto prrafo, en este contexto de D.I.Pr. argentino-anglo-
americano, se ha de interpretar "domicilio" como sede, esto es, como residence en el
sentido anglosajn expuesto. Slo as tendra sentido el cambio de "domicilio".
Y con relacin a los sistemas de D.I.Pr. que admiten la conexin de la sede, jams
podran las sociedades argentinas cambiar el domicilio en sentido "jurisdiccional" sin
radicar la sede en el pas en que persigue registrrsela. Tampoco en este contexto
comparativo se puede entender por domicilio, en nuestro art. 244, otra cosa que sede.

2. Cambio de sede o centro de explotacin del extranjero a la

Argentina
 a) Subsistencia de la personalidad
La sociedad constituida en el extranjero que haya transferido su sede o centro
de explotacin a la Argentina y "tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est
destinado a cumplirse en la misma" caer tambin bajo la norma de polica del art.
124, ley 19.550. Consiguientemente, ser considerada sujeta al cumplimiento de las
formalidades de constitucin argentina.
Cul es el alcance de esta norma? Se debe entender que la sociedad constituida en
el extranjero requiere liquidacin en el exterior y nueva constitucin en el pas, a fin de
trasladar a ste su sede o centro de explotacin? Se ha de entender que la sociedad
constituida en el extranjero es inexistente aqu?
La misma norma parece reconocerle a la sociedad constituida en
el extranjero existencia en la Argentina, al someterla a "control de funcionamiento"
nacional. Empero, el reconocimiento de existencia de la sociedad se desprende, a mi
juicio, del art. 118, segunda parte, que la faculta a obrar actos aislados y a estar en juicio.
Ello significa que dicha sociedad, aunque se halle incursa en la norma del art. 124, no
pierde las atribuciones que el art. 118, segunda parte, le otorga. De ello se sigue que si
puede estar en juicio, al menos, la ley argentina le reconoce existencia, personalidad
societaria. Ahora bien: en las hiptesis del art. 124 tal reconocimiento lleva impuestas
las exigencias a que dicha norma alude. Destaco nuevamente que estas exigencias lo son
a los efectos de reconocerles la sede o el centro deexplotacin en el pas, mas no su
capacidad de obrar aisladamente y acceder a la jurisdiccin que incondicionalmente se
les reconoce.

b) Fraude a la ley o cambio de estatuto real

Hay que distinguir la aplicacin del art. 124 en casos de fraude a la ley, esto es, de
constitucin en el extranjero a fin de evadir la aplicacin del derecho societario argentino,
del funcionamiento de aquella norma en supuestos de cambio de sede o explotacin al
pas. Tratndose de una sociedad constituida seria y normalmente en el extranjero, con
su sede y explotacin all, que decide trasladar su sede o explotacin a la Argentina, el
art. 124 debe ser considerado como una norma especial de cambio de estatuto
e interpretado conforme a su fin de adaptacin societaria. En efecto: mientras la sociedad
constituida en el extranjero no cumple con las formalidades de constitucin en el pas,
slo se la reconoce a los fines de estar en juicio y obrar actos aislados. Se debe entender
que tal capacidad de estar en juicio comprende las facultades de la sociedad extranjera
para cumplir las formalidades de la ley argentina. Entretanto, la sociedad extranjera
conserva su personalidad jurdica, que contina en el pas, bien que ajustndose y
adaptndose a las exigencias formales y substanciales que la ley argentina impone. De
modo que no es necesaria la reconstitucin, sino tan slo la adaptacin.
Esta interpretacin del art. 124 es hacedera para casos de cambio de estatuto (sede
o explotacin) real, es decir, localizados efectivamente en el extranjero al tiempo de la
constitucin societaria, mas no para la hiptesis de haber sede o explotacin exclusiva en
el pas y pretendida evasin del derecho societario argentino mediante constitucin
fraudulenta en el extranjero. Slo en estos casos se impone la consecuencia de eliminar
directamente los resultados que se intent alcanzar por va fraudulenta.

c) Efectos del fraude

En casos de fraude a la ley societaria argentina, la norma del art. 124 funciona como
norma de polica, al considerar a la sociedad constituida en el extranjero que al momento
de la constitucin tuviere sede o explotacin exclusiva en la Repblica, "como sociedad
local" argentina, a los efectos que la norma dispone. En esta hiptesis, la sociedad
constituida en el extranjero se considera local, "como si se hubiese constituido en la
Repblica, cuyas leyes presumiblemente habr infringido, o sea, como sociedad
irregular", dice Goldschmidt (Derecho internacional privado, 1982, n 125, pg. 114). Con
relacin a la ley 19.550, Goldschmidt tambin juzga que la sociedad fraudulentamente
constituida en el extranjero aparecer en la Repblica como una "sociedad no constituida
regularmente" (ob. cit., lug. cit.). De aqu la gravedad de precisar rigurosamente el mbito
de aplicacin del art. 124 sobre lo cual ya hemos insistido supra, a fin de no llegar a
consecuencias exorbitantes, aplicndolo con el mismo alcance a casos de constitucin en
el extranjero no fraudulenta.

d) Sociedad regular en vas de adaptacin

En supuestos de cambio de estatuto esto es, de sede o exclusivo centro
de explotacin seriamente radicado en el extranjero y que se localice luego en nuestro
pas el art. 124 no debe conducir a considerarinexistente, nula ni irregular a la sociedad
constituida en el extranjero sin fraude a la ley argentina. Ella ser juzgada en la Repblica
como sociedad regular, aun mientras no haya cumplido con las exigencias impuestas por
el art. 124, si se hubiese iniciado las gestiones tendientes a llenarlas en un tiempo
razonable. En rigor, convendra regular con mayor precisin el cambio de estatuto y la
adaptacin societaria, a fin de mantener la ms justa seguridad jurdica, garantizando la
continuidad de la personera societaria por medio de su mudanza de un sistema
jurdico extranjero al nuestro. Llamo la atencin sobre esta necesidad en el D.I.Pr.
argentino, que debera satisfacerse, por ahora, con la interpretacin del art. 124, como
norma de adaptacin material, que antes se propuso; y en el futuro, con una regulacin
material, sustantiva, y no meramente conflictualista, del problema en examen, al que
debe augurarse gran importancia prctica. Quiz sea ilustrativo dirigir la mirada a
la experiencia suiza, que resolvi el problema mediante autorizaciones especiales del
Bundesrat con facilidades de registro (ver Sauser-Hall, Le transfert des socits
anonymes de l'tranger en Suisse, 1938; Maier-Hayoz, "Sitzverlegung juristische
Personen von und in die Schweiz", en Schweiz, Beitrage zum Suiternat, Kongress fr
Rechtvergleichung, 1958, pgs. 63 y sigs.; cfr. tambin, en derecho alemn, Beitzke,
"Anerkennung und Sitzverlegung von Gesellschaften und juristiche Personen im EWG-
Dereich", Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 27, Stuttgart,
1964; ver comparativamente Rabel, II, pg. 51, texto de la nota 71). No comparto la
peyorativa opinin de Rabel sobre la prctica referida de Suiza, al decir este autor: "Even
Swiss legislation, generally a model of correctness in international relations, has allowed
foreign stock corporations to register as Swiss anonymous stock companies with central
offices there..." (II, pgs. 52-53). La legislacin suiza, lejos de parecer incorrecta en
relaciones internacionales, sera un ejemplo de correccin en materia de cambio de
estatuto, por la continuidad del comercio internacional que asegura.

J) Fusin internacional

1. Laguna
Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeterminado de la fusin entre los
economistas que examinan los fenmenos de concentracin empresarial, cabe considerar
uniforme, en la ciencia jurdica, el concepto preciso de fusin como la disolucin sin
liquidacin de dos o ms sociedades para constituir una nueva, o como la absorcin, por
una sociedad, de otra que se disuelve sin liquidacin. Bien se advierte que la fusin
implica una alteracin de la personalidad societaria, aun tratndose de una sociedad
absorbente, por las consecuencias que se derivan para ella por la incorporacin de la
absorbida disuelta. De all que sea apropiado someter la fusin a las respectivas leges
societatis de las fusionadas. Hay que tener en cuenta, en principio, acumulativamente,
las leges societatis en cuestin. Ello conducir a la aplicacin de las soluciones
o exigencias materiales ms severas.
Conviene tratar la fusin distinguiendo su validez, revocacin, rescisin y efectos, en
casos de fusin internacional en que una sociedad argentina (arts. 118, primer prr., y
124, ley 19.550) sea parte.
No existe norma especfica en la ley 19.550 que regule la fusin internacional (laguna).
Seguidamente brindamos posibles soluciones, elaboradas sobre la base de los principios
y del D.I.Pr. comparado, que pueden colmar el vaco legal (Grossfeld, "Internationales
Gesellschaftrecht", en Internationales Privatrecht, Ia, L. 2, Berlin, 1981, nros. 412-424, y
literatura all citada; Zllig, Die internationale Fusion im schweizerischen
Gesellschaftrecht, Zurich, 1975, y la literatura seguidamente considerada).

2. Validez de la fusin internacional

La validez de la fusin debe concordar en las leges societatis. As, en el derecho
alemn las imposiciones de control tornan imposible la fusin de una sociedad alemana
con otra extranjera, pues aquel control no podr ser ejercido sobre esta ltima fornea
(Beitzke, "Les conflits de lois en matire de fusion de socits [droit communautaire et
droit international prive]", en Revue Critique de Droit International Priv, 1967, pgs. 1 y
sigs.). En Blgica y Francia no hay tales obstculos (Loussouarn-Bredin, ob. cit., pg.
338). Por ende, hay que aplicar acumulativamente la ley personal de la
sociedad extranjera y la ley personal de la sociedad argentina (arts. 118, primer prrafo, y
124, ley 19.550).
Se presenta la cuestin de saber si el art. 14, inc. 4, del Cdigo Civil argentino puede
convalidar fusiones vlidas segn nuestra Ley de Sociedades, pero nulas segn la ley
personal extranjera (art. 118, primer prrafo, ley 19.550). Calificando la fusin como un
problema de capacidad de las sociedades, se podra acudir al favor negotii si el contrato
de fusin tuviese un contacto con la realidad argentina (favor negotiorum patriae),
contacto que en rigor existe, al estar involucrada una sociedad argentina
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, n 316). Empero, a pesar de que la
fusin requiere, por lo general como nuestro art. 83 de la ley 19.550, un acuerdo o
contrato patrimonial, ella no se agota en ese negocio aislado, sino que altera
substancialmente a las sociedades fusionadas y atae a la personalidad de stas. No
cabe, a nuestro juicio, remediar con el recurso al art. 14, inc. 4, la nulidad provocada por
la lex societatis extranjera, porque tal norma no rige sino en contratos aislados, y no en
acuerdos destinados a proyectar fusiones societarias.
Por otra parte, si no se comparte nuestro criterio, habra que examinar siempre con
cautela si la convalidacin argentina sera eficaz ante la nulidad extranjera. Ello
depender considerablemente de la ley del lugar de situacin de los bienes. Y como la
utilidad prctica de la fusin se alcanza por la unificacin de patrimonios, tal unificacin
requiere concordancia de validezen la fusin segn las leges societatis comprendidas. El
principio de efectividad abona la acumulacin de derechos aplicables.

3. Revocacin
La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto el compromiso de
fusin dependen tambin de las leges societatis. Es interesante notar el criterio del art. 86
de la ley 19.550. Se permite la revocacin con los recaudos de la celebracin del
compromiso siempre que no se causare perjuicio a las sociedades, a los socios y los
terceros. Este criterio material de la lex fori argentina puede impedir revocaciones
irrazonablemente daosas, cuya determinacin depender de la apreciacin del caso.

4. Rescisin
La facultad de las partes para demandar la rescisin del contrato de fusin tambin
debe ser sometida a las leges societatis. As, nuestro art. 87 exige "justos motivos" de
rescisin. Slo se puede demandar hasta el momento en que se otorga el acto definitivo.
Nuevamente, la jurisprudencia argentina deber precisar aquellos "justos motivos".

5. Efectos de la fusin
 Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad absorbente o de la nueva;
as, la negociabilidad de las acciones emitidas con motivo de la fusin, la designacin de
administradores, la constitucin de la nueva sociedad, la reforma estatutaria de la
absorbente.
En cambio, en materia de proteccin de los acreedores de la sociedad absorbida,
considero justo aplicar los criterios materiales de mayor proteccin, resultado que se
alcanza aplicando acumulativamente las leges societatis. Me parece ms valiosa esta
solucin que la limitacin a proteger a los acreedores segn la ley de la sociedad
absorbida (en este sentido, Loussouarn-Bredin, ob. cit., pg. 340).
Pero sobre todo la transmisin universal de patrimonios de la sociedad absorbida o de
las integradas en una nueva requiere el acuerdo de las leges societatis.
Tambin se requiere que esa transmisin universal sea reconocida en los pases de
radicacin de bienes (lex rei sitae) si la sociedad absorbida posee bienes en mltiples
pases (Beitzke, ob. cit., pg. 15). Se nota de nuevo la influencia del principio de
efectividad.

6. Inadaptacin de las normas sobre fusin interna a la fusin

internacional
Segn un valioso anlisis comparativo de los derechos societarios vigentes en los
pases de la Comunidad Econmica Europea, del profesor Berthold Goldman ("La
concentration des entreprises, l'chelon europen et le droit des socits", en Rivista delle
Societ, 1968, fasc. 6, pgs. 1005 y sigs., esp. n 21), las normas sobre fusin interna
son inadaptadas para regir la fusin internacional.
En el derecho italiano, que permite la fusin internacional, parece estar en discusin,
en supuestos de absorcin de una sociedad italiana por otra extranjera, si se debe
conceder el derecho de receso del art. 2437 del Cdigo Civil italiano, para casos de
cambio de sede al extranjero (Revue du March-Commun, 1968, 297 y sig., pg. 300).
En el derecho alemn, al parecer, se excluye la fusin internacional, aunque la
absorbente sea alemana, segn ya se expuso (conf. Gessler, Rapport au Colloque
International de Droit Europen, Bruxelles, 1961, pgs. 41-42).
En el derecho belga, la absorcin de una sociedad belga por una extranjera requiere,
segn la doctrina general, unanimidad de socios, porque equivaldra al cambio de
nacionalidad (Renauld, Rapport au IV Congresso Internationale di Diritto Europeo, II, 3, n
37).
Las dificultades prcticas en formar la unanimidad de votos requerida, cuando se
admite la fusin internacional, paraliza este instrumento de concentracin en los derechos
europeos sealados. En Europa, segn Goldman, la fusin internacional queda excluida
(ob. cit., n 32).
 7. Unificacin internacional de normas de conflicto y de normas
materiales

a) Integracin de mtodos
Qu mtodo hay que seguir convencionalmente para reglar la fusin internacional: el
de eleccin o el de creacin? La cuestin reside en determinar si cabe unificar normas de
conflicto fundadas en el mtodo de eleccin de un derecho, o de varios, aplicable a la
fusin internacional segn los criterios antes expuestos, o si resulta ms adecuado
unificar normas materiales que directamente elaboren soluciones substanciales
adaptadas, segn el mtodo de creacin. "Force est bien de dire, ce sujet, que l'on ne
pourra se passer ni des unes ni des autres", nos dice Goldman (ob. cit., n 33); y agrega
en el mismo prrafo: "On ne peut davantage ignorer que la solution de certaines difficults
importantes ne pourra sans doute pas tre obtenue par de simples rgles de conflit".
Ahora bien: en qu razones funda Goldman la insuficiencia del mtodo indirecto de
eleccin de derechos nacionales aplicables a la fusin internacional, esencial a las
normas de conflicto?: en buenas consideraciones de comparacin de derechos europeos.
La naturaleza y efectos del acuerdo de fusin (proyecto de fusin, proyecto de contrato,
contrato de fusin) deberan ser uniformemente reglados. La norma de conflicto ser
siempre imperfectamente adaptada, y en todo caso acumular las exigencias de los
derechos en cuestin, con la consiguiente aplicacin del derecho ms severo. Pero tal
severidad puede volver a paralizar la fusin internacional. Se podra someter a cada lex
societatis las condiciones de aprobacin de la fusin por las asambleas generales, pero
sera necesario complementar la norma de conflicto con una norma material que exigiese
un mnimo o prohibiese pasar de un mximo de quorum, o de la mayora, o de ambos. En
cuanto a la proteccin de acreedores, las exigencias rigurosas del derecho societario de
la sociedad absorbida podran paralizar o retardar inconvenientemente la
fusin internacional. La representacin de los trabajadores en la gestin empresarial
puede generar graves desajustes, pues los Estados que la adoptan se negaran a
suprimirla por razn de una fusin internacional que afectara a una sociedad sometida al
derecho de tal Estado.

b) Comparacin de derechos brasileo y argentino

Examinemos comparativamente las normas de la ley brasilea de sociedades
annimas de 1976 sobre fusin y escisin y las normas correlativas de la ley argentina
19.550.
Las calificaciones de la fusin y escisin concuerdan. En cuanto a los requisitos, la ley
brasilea exige un protocolo (art. 224) firmado por los rganos de administracin o socios
de las sociedades interesadas, que incluir: el nmero, especie y clase de acciones que
sern atribuidas en sustitucin de los derechos de socios, que se extinguirn, y los
criterios utilizados para determinar las relaciones de sustitucin (art. 224, I); los elementos
activos y pasivos que formarn cada parcela del patrimonio lquido, la fecha a que ser
referida la valuacin y el tratamiento de las variaciones patrimoniales posteriores (art. 244,
III); la solucin a ser adoptada en cuanto a las acciones o cuotas de capital de las
sociedades que fueran parte en la operacin (art. 244, IV); el valor del capital de las
sociedades a constituir o del aumento o reduccin del capital de las sociedades que
fueren parte en la operacin (art. 244, V); el proyecto o proyectos de estatutos, o de
alteraciones estatutarias, que debern ser aprobados para efectivizar la operacin (art.
244, VI); todas las dems condiciones a que estar sujeta la operacin (art. 244, VII). Los
valores sujetos a determinacin sern indicados por pericia.

c) Adaptacin material
Habra que armonizar o coordinar aun por acumulacin de requisitos las normas
referidas con el art. 83 de nuestra ley 19.550. Empero, observo que en la ley brasilea los
acreedores pueden pedir la anulacin de la operacin, dentro de los sesenta das de
publicados los actos relativos a la incorporacin o a la fusin, decayendo el derecho a tal
peticin con el vencimiento de dicho plazo. La consignacin en pago paraliza la accin de
nulidad. La garanta de ejecucin de deuda lquida suspende la anulacin. Por quiebra de
la sociedad incorporante o de la nueva sociedad, cualquier acreedor podr pedir la
separacin de patrimonios (art. 232, 1, 2 y 3). En la ley argentina, los acreedores
pueden formular oposicin a la fusin, en los trminos del art. 83, inc. 2. Mientras que en
el derecho brasileo se prev una accin de anulacin de la operacin, en la ley argentina
se otorga un derecho de oposicin a la realizacin de la operacin. No cabe aqu la simple
acumulacin, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay realizacin de la
operacin con posterior juicio de anulacin, o hay oposicin a su realizacin. El principio
de proteccin a los acreedores beneficia la solucin argentina; el principio de
concentracin beneficia a la brasilea. Qu criterio material adoptar? Se requiere
una adaptacin material, sea en casos individuales, sea mediante adopcin de soluciones
uniformes en normas materiales convencionales. Los derechos de los debenturistas,
reglados especialmente en el art. 231 de la ley brasilea, deberan ser restringidos a los
debenturistas de sociedades brasileas. Los dems aspectos de los derechos de los
acreedores podran considerarse sujetos a las respectivas leyes societarias.
Por otra parte, los conceptos demasiado flexibles de las legislaciones nacionales
aplicables por conexin de las normas de conflicto tambin conspiran contra la prctica de
la fusin internacional. As, v.gr., en nuestro art. 86 puede resultar difcil precisar el
perjuicio que la revocacin del acuerdo de fusin podra causarles a las sociedades, a los
socios y a los terceros. Otro tanto cabe decir de los "justos motivos" de rescisin (art. 87).
(Sobre las posibilidades interpretativas del perjuicio de la sociedad, ver Otaegui, Fusin y
escisin de sociedades comerciales, 1976, pgs. 218 y sigs.). Acerca del perjuicio del
socio, surgen dudas en cuanto al sentido de la norma, y otro tanto acaece con el perjuicio
de terceros (Otaegui, ob. cit., nros. 81 y 82, citando la opinin de Anaya, "Transformacin
de sociedades en el decreto-ley 19.550", en Cuadernos de las Ctedras de Derecho
Comercial de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica
Argentina, 1974, pg. 30).
En cuanto a los "justos motivos", no tienen que ceirse, segn Otaegui, a vicios del
acto jurdico, sino que tambin comprenderan "una modificacin notable de la relacin de
cambio", semejante a la onerosidad sobreviniente del art. 1198, Cdigo Civil (ob. cit., n
86, pg. 231; se puede ver, adems, Alegra, "Problemas tericos y prcticos de la fusin
de sociedades", en Derecho Empresario, mayo de 1976, n 26, t. III, pg. 691; Cohen de
Roimiser, "La fusin de sociedades; el fenmeno econmico y el instituto jurdico",
en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1975, pg. 49; Raimondi,
"Aspectos prcticos sobre fusin y escisin", en Derecho Empresario, mayo de 1976, n
26, t. III, pg. 691; Vergara del Carril, "La consolidacin de la empresa a travs de la
fusin", en J.A., 1971-12-87; Zaldvar, "Transformacin y fusin en la nueva Ley de
Sociedades Comerciales", en L.L., 149-382; Zavala Rodrguez, Fusin y escisin de
sociedades, 1976).

K) Escisin internacional
En escisiones internacionales en que participa una sociedad argentina,
cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. elaboradas sobre principios y comparaciones
analgicas, a falta de norma especfica en la ley 19.550 (laguna). Teniendo presente que
la escisin, en cualquiera de sus modos, importa un cambio constitucional de las
sociedades, debe quedar sujeta, acumulativamente, a las leges societatis implicadas por
las mismas razones que fundaron este criterio en materia de fusin. Tampoco se aplica en
esta materia el art. 2600 del nuevo Cdigo. Sobre la calificacin amplia de la escisin en
el derecho argentino, ver nuestro voto disidente en la sentencia dictada por la Cmara
Nacional de Comercio, Sala E, en la causa "Conarco Alambres y Soldaduras S.A.", el
29/X/1982 (E.D. del 27/X/1983, con nota del profesor Julio Otaegui).

L) Filial comn

1. Caracterizacin
stas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un medio de coparticipacin
permanente entre sociedades que constituyen la filial comn para cooperar en los ms
diversos mbitos de la gestin, la produccin, distribucin o investigacin. La filial comn
ha sido considerada como un sucedneo de la fusin en el derecho
societario internacional, por las dificultades con que se enfrenta la fusin internacional (as
Yvon Loussouarn, "La filial commune et le droit international", en La filial comme un
moyen de collaboration entre socit et groupes de socits, Colloque de Paris, 1975,
pg. 90). Entre nosotros, el profesor Otaegui, Concentracin societaria, Buenos Aires,
1984, obra en la cual evidencia toda su vocacin de comparatista, se ha ocupado de la
filial comn tratando la figura en nuestro derecho societario, aunque excluye la
consideracin de sus aspectos internacionales (p. 160).
Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial comn con una sociedad
argentina en el pas, o si varias sociedades extranjeras se interesan en constituir aqu una
filial comn, surgen cuestiones de derecho societario internacional en nuestro
contexto, aunque no las propias de un derecho comunitario, como en el caso del derecho
comercial europeo.

2. Protocolo y sociedad
En general, la filial comn se basa no slo en sus estatutos societarios, sino que
adems suele sustentarse en un llamado protocolo, que es un contrato, aunque no social,
pero en el cual las partes autorregulan aspectos que ataen al funcionamiento de la
sociedad filial comn. Se presenta as una concurrencia del derecho societario aplicable a
la filial comn y el derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente distintos:
la lex societatisde la filial comn y la lex contractus del protocolo.
La lex societatis es, en principio, determinada por la norma de conflicto que elige la ley
del lugar de constitucin de la filial comn (art. 118, primer prrafo, de la Ley Soc. Com.);
salvo que se presenten los supuestos de la norma de aplicacin exclusiva del art. 124.
El problema ms delicado se presenta cuando las clusulas del protocolo gobernado
por el derecho elegido por las partes (autonoma conflictual) y por las facultades
de autorregulacin que la autonoma material propia del D.I.Pr. les concede entran en
colisin con normas imperativas del derecho societario que rige la filial comn (lex
societatis).
Las partes no pueden derogar las normas imperativas del derecho societario mediante
el recurso al protocolo contractual autorregulado. Me inclino a predecir que los tribunales
de la lex societatis no admitirn la derogacin. Bien es verdad que, segn se
desarrollar infra, las partes pueden prorrogar la jurisdiccin internacional en
controversias societarias, de naturaleza puramente patrimonial, segn el art. 1 del Cdigo
Procesal. Sin embargo, subsiste el problema del reconocimiento de una eventual decisin
judicial o arbitral en el pas, cuyo derecho se aplica a la sociedad y en donde es decisivo
el reconocimiento por razones de efectividad. Aunque no cabe descartar la posibilidad de
que ese lugar de reconocimiento efectivo se halle fuera del pas donde est radicada la
filial comn.
Si se constituye una filial comn entre dos Estados sobre la base de un
tratado internacional, esta regulacin material societaria "autnticamente internacional"
por decirlo as, prevalece por sobre el derecho societario de los Estados constituyentes de
la filial comn. No sera posible que las partes siguiesen el ejemplo en la constitucin de
una filial comn privada? El principio de especialidad puede obstar a una respuesta
afirmativa. El tratado sera lex specialis. Empero, no se podra decir que la regulacin
protocolar afecte principios de orden pblico internacional si adopta una solucin que un
tratado internacional establece (art. 2600 del nuevo Cdigo).

3. Armonizacin del Protocolo con el derecho societario aplicable

Antes que dar una interpretacin frustrante de la finalidad econmica de la filial comn
conducente a su disolucin por un posible impasse en el rgano de administracin que
colocara a la filial en la imposibilidad de cumplir su objeto (Otaegui, ob. cit., pg. 159),
debera intentarse una armonizacin entre las clusulas del protocolo y las normas
societarias. Habra que determinar muy claramente los intereses afectados antes que
asignar una interpretacin de las normas societarias paralizante de la filial comn. Una
acabada fundamentacin de las sentencias en estos casos extremos es grave
responsabilidad de los jueces.
Ver doctrina: Ernesto O'Farrel y Pablo Garca Morillo, "El emplazamiento en
juicio de sociedades extranjeras", L.L., 1997-E-1316/1322; Juan Francisco
Freire Aurich, "Emplazamiento en juicio de la sociedad constituida en
el extranjero", L.L., 1998-D-1127/1145; Ernesto O'Farrel,"El artculo 123 en
el VII C.D.S.", L.L., 1998-F-1162/1164; Luciano A. Senz Valiente, "Alcance
del artculo 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-B-1160/1164; Mara
Ins de San Martn y Luis Alejandro Estoup, "Sociedades gemelas o stapled
companies en el Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de
cambio y la tasa de inters)", L.L., 1999-D-866/874; Victoria Basz,
"Actuacin internacional de las sociedades", R.D.P.C., nro. 14, mayo 1997,
pgs. 437/454; Ricardo Jos Lovagnini, "Rgimen Jurdico de las
Sociedades Extranjeras", L.L., 1998-F-992/998; Carolina Iud,
"Jurisprudencia. Sociedad. Sociedad constituida en el extranjero: traslado
de la demanda; domicilio; representante; nulidad de lo actuado en la
mediacin y en el beneficio de litigar sin gastos", E.D., 182-485/499; Ins M.
Weinberg de Roca, "Jurisprudencia. Sociedad annima: constituida en
el extranjero: emplazamiento; art. 118 de la ley 19.550; aplicacin; acto
aislado", E.D., 182-617/620.
Sobre la materia ver las obras de J. Bguin y M. Menjuc (dirs.), Droit du
commerce international, 2005; J. M. Jaquet, P. Delebecque y S. Corneloup, Droit du
commerce international, Prcis Dalloz, Pars, 2007; A.
Tenenbaum, L'application internationale du droit boursier, tesis, Pars I, 2000; "La
competence internationale des autorits de surveillane des marchs financiers en matire
d'offre public", Rev. Crit. Dr. Int. Pri., 2006, 557.

M) Doble ley aplicable a las sociedades comerciales en derecho

internacional privado
Nuestra tesis actual es la de una doble ley aplicable a las sociedades comerciales en
derecho internacional privado. Las partes socias en el contrato de sociedad pueden elegir
el derecho aplicable para regir sus relaciones entre los socios como
contrato internacional. Rige en plenitud la autonoma de las partes (art. 2651 del nuevo
Cdigo).
Con relacin a los terceros debe determinarse objetivamente una ley aplicable. La ley
del lugar de constitucin deja amplio margen a la autonoma de las partes, aunque
limitada (art. 118 de la ley de sociedades).
 Captulo XIX - Cuasicontratos enriquecimiento injusto, negotiorum gestio y culpa in
contrahendo
El enriquecimiento injusto puede considerarse la caracterizacin general. En
derecho ingls se llama law of restitution (Goff && Jones, The Law of Restitution, 6 ed.,
Londres, 2002; P. Birks, Unjust Enrichment, 2 ed., Londres, 2005).
En principio, estas obligaciones quedan sometidas al foro y al derecho del lugar del
hecho que les dio nacimiento (ley italiana del 31/V/1995, art. 61).
Esta solucin parece tambin concretar el principio de proximidad ingls segn la Rule
257 elaborada por Dicey Morris && Collins, The Conflict of Laws, 15 ed., t. II, pg. 2289,
aprobada en "Macmillan Inc. c. Bishopsgate Investment Trust Ple" (n 3) [1996], 1 All ER
585.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a una obligacin extracontractual a causa
de un enriquecimiento injusto (art. 2651 del nuevo Cdigo; Reglamento [CE] 864/2007,
art. 14, Dicey, Morris E. Collins, ob. cit, loc. cit., nota 1).
Una obligacin extracontractual nacida de un acto sin representacin en negocios de
otra persona concerniente a una relacin entre las partes, se rige por el derecho aplicable
a esta relacin o, si no puede determinarse esta relacin, por el derecho del lugar donde
el acto fue cumplido o en virtud del art. 2597 del nuevo Cdigo.
A la obligacin por culpa in contrahendo se explica la ley aplicable al contrato o a la
que hubiere sido aplicable al contrato si este se hubiere celebrado. Reglamento Roma II,
art. 12 (1).
 Captulo XX - Contratos

I. Sistema general del derecho internacional de los

contratos

A) Influencias de las transformaciones del derecho material

sobre los contratos internacionales
Ante todo cabe destacar que estas transformaciones se ven magistralmente plasmadas
en los arts. 2650 a 2655 ambos inclusive del nuevo Cdigo. Transformaciones que se han
producido desde una poca de economa agrcola y artesanal en la que se sancion el
Cdigo de Vlez a una poca industrial y a una economa global. Tal vez pueda hablarse
de economa global. Pero no hay un derecho global ni mundial. Tenemos un derecho de
relaciones entre ordenamientos jurdicos de estados y organizaciones internacionales y
derecho internacional pblico. No hay una lex mercatoria como ordenamiento autnomo.
Como no hay una lex petrolea, ni una lex sportiva, ni una lex electronica. Hay un derecho
de relaciones. A veces de coordinacin, armonizacin, unificacin y otras veces de
conflicto. En los casos de conflicto, tambin de conflictos entre ordenamientos, las
soluciones no siempre son armnicas; a veces son de ruptura y prevalencia y las
soluciones de controversias no siempre son por el uso de la fuerza del Consejo de
Seguridad. Los mercados son interdependientes, como lo demuestra el caso de Grecia
actualmente (2015). Despus... quin sabe... (ver Symeonides, "L'autonomie de la volont
dans les principes de La Haye sur le choix de la loi applicable en matire de
contrats internationaux", Revue Critique Dip 2013.807s. Ver tambin, Ch. Kohler,
"L'autonomie de la volont en droit international priv: un principe universel entre
libralisme et tatisme", Recueil des Cours, 359 (2012) 285-478.
El profesor de Basilea, Frank Vischer, observ agudamente, en su curso "The
antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts"
(Recueil des Cours, t. 142 [1974-II], pg. 18), que Savigny pudo tratar la Rechtsverhltnis,
la relacin jurdica, con independencia de los fines estatales perseguidos en sus normas
materiales, en una poca en que el contrato era una cuestin jurdica, hasta cierto punto,
ajena al Estado (Vorrechtlichkeit des Privatrechts). De all que el sistema de Savigny no
haya contemplado la intensidad de las interferencias estatales sobreviviente en materia
contractual con miras a la ejecucin de polticas socioeconmicas.
Actualmente, no sera veraz un tratamiento del derecho de los
contratos internacionales que prescindiese de la ponderada consideracin de aquellas
pretensiones estatales encaminadas al social welfare o basadas en razones de "poltica
econmica" o de "poltica de la prosperidad".
Por consiguiente, expondremos aqu un sistema de D.I.Pr. argentino de contratos que
contemplando aquellas interferencias estatales traducidas en normas de polica, refleje la
concurrencia y el ordenamiento de los intereses controvertidos. A tal fin, segn el autor ve
las cosas, hay que comenzar por el anlisis de la autonoma de las partes, advirtiendo, al
definirla, los mbitos que no puede regular en razn de la vigencia de normas de polica
de carcter excluyente, sealando los lmites que la enmarcan, pero no la excluyen,
e indagando, por ltimo, las normas de conflicto legales o convencionales que persiguen
la localizacin del contrato internacional en ausencia de un ejercicio acabado de
tal autonoma.
Sobre la dimensin social ver nuestro estudio, "Derecho aplicable a los contratos de
consumo y entre empresas. A propsito del contratante dbil y el derecho internacional
privado", en L.L. del 18/10/2010.
Se introducir tambin una distincin entre autonoma conflictual y material de las
partes, con especial referencia a la esfera de regulacin de los contratos internacionales.
El concepto de lo que llamaremos autonoma material de las partes del D.I.Pr. constituye
una de las tesis centrales de la presente obra.
En este sistema general se bas el autor para su curso dictado en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya en julio de 1981, "International standard contracts.
A comparative study" (Recueil des Cours de l'Acadmie de Droit International, t. 170
[1981-1], 9-113). All se considera la moderna contratacin internacional en masa
mediante el contrato standard, que incorpora condiciones generales originadas por los
actuales sistemas de produccin y comercializacin internacionales. En general, y
comparativamente, ver Batiffol, Les conflits des lois en matire de contrats, Paris, 1938;
Lando, "Contracts", en International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III, cap. 24,
1976; Staudinger-Firsching, Internationales Schuldrecht, I, t. 1 b, 1978; Dutoit-Knoepfler-
Lalive- Mercier, Rpertoire de droit international priv suisse, 1, Berne, 1982; Reithmann y
colaboradores, Internationales Vertragsrecht, 3ra. ed., Mnchen, 1980; Martiny,
"Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch", B.7: Einfhrungsgesetz.
Internationales Privatrecht. Schuldrecht, pgs. 524-658, 1983. Comparar ahora el
Reglamento Roma I con el nuevo Cdigo argentino, ver Plander y Wilderspin, European
Private International Law on Obligations, 3 ed., 2009; Ferrari y Leible (eds.), Roma I
Regulation: The Law Applicable to Contractual Relations in Europe (2009) entre muchos
otros. El nuevo Cdigo argentino (arts. 2650 a 2653).

B) Autonoma de las partes

1. Autonoma conflictual (Kollisionsrechtliche Parteiautonomie,

pactum de lege utenda)

a) Concepto
 Las partes pueden, ejerciendo la autonoma conflictual propia del D.I.Pr., elegir el
derecho aplicable al contrato. Siguen, as, el mtodo de eleccin (pgs. 96 y sigs.),
elaborando la norma de conflicto individual que seleccionar el derecho aplicable.
Mediante tal eleccin, excluyen la aplicacin del derecho que las normas de conflicto del
juez indican como aplicable al contrato. Las normas de conflicto legales, susceptibles
de exclusin por las partes, resultan dispositivas y subsidian la determinacin del derecho
competente cuando las partes omiten convenir dicha eleccin.
Ahora bien: la exclusin del derecho elegido por las normas de conflicto legales (art.
2652, Cd. Civ. y Com.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las normas
coactivas del derecho privado excluido, operando la sumisin del contrato al derecho
elegido, incluso las normas coactivas de ste (cfr. Goldschmidt, Derecho internacional
privado, n 179 a; Lando, The International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III,
"Private international law", part. 4, special part, 9, Contracts, n 25, pg. 16; Vischer, ob.
cit., pg. 37). Queda entendido, entonces, que las partes pueden desplazar ntegramente
las normas del derecho privado elegido por el legislador en sus normas de conflicto.
Advierto aqu, sin embargo, una posible limitacin, que examinar luego.

b) Fundamentos
Cuadra investigar previamente los fundamentos de la autonoma conflictual de las
partes en el derecho argentino, pues a pesar de que el principio ha merecido un
acogimiento universal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pg. 359; Curti Gialdino, "La volont des
parties en droit international priv", Recueil des Cours, t. 137 [1972-II], pg. 312).
Para Goldschmidt, "la prctica contractual en la Argentina es favorable a la autonoma
de las partes como punto de conexin" (ob. cit., n 182). En esta prctica funda
Goldschmidt la autonoma de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente nacional (ob. cit.,
n 315).
A nuestro juicio, cabe basar dicha autonoma en dos fundamentos, que la sustentan
con dos alcances distintos: restringido uno, amplio el otro.
En cuanto a la autonoma conflictual de alcance restringido, caba en su momento
fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Cdigo Civil, siguiendo este razonamiento:
el contrato multinacional con contacto argentino est regido por el derecho del lugar
de su cumplimiento (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ.);
las partes pueden designar el lugar de cumplimiento (art. 1212, Cd. Civ.);
luego, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato (arts. 1209, 1210
y 1212, Cd. Civ.).
Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en rigor estrictamente, slo
facultaran a las partes a elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares
de real cumplimiento del negocio. As, en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser
ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva York, las partes slo podran elegir entre los
derechos suizo, ingls y neoyorquino. No podran elegir otro.
Resultara, pues, una autonoma conflictual restringida a los lugares de efectiva
ejecucin, anloga a la que autorizaba la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto de
1926, que restringa la autonoma de eleccin slo a la lex patriae, la lex domicilii de las
partes, la lex loci solutionis, la lex loci contractus y la lex rei sitae. Con razn apunta
Vischer la observacin de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que suprime la
restriccin: "It is remarkable that in 1965, the government of Socialist Poland replaced the
1926 rule, made by a bourgeois government, by a more liberal one" (ob. cit., pg. 42).
Quiz quepa una interpretacin extensiva de las normas examinadas, que permita
entender por designacin del lugar de cumplimiento la designacin de un lugar que no
aparezca en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por un instante en un
contrato celebrado en Buenos Aires para ser cumplido parcialmente en Londres y en
Hamburgo, en el que las partes prorrogaron la jurisdiccin internacional en tribunales
arbitrales de Ginebra y, adems, declararon conjuntamente que Ginebra era lugar de
cumplimiento considerado por las partes para el contrato. Veamos que ahora las partes se
hallan habilitadas para operar dicha prrroga (art. 1, C.P.N.). A mi juicio, no
sera inopinado pensar que si las partes han localizado en el lugar del arbitraje garantas
reales o personales tendientes a efectivizar el laudo eventual, tal lugar puede ser juzgado,
econmicamente, como lugar de cumplimiento susceptible de eleccin.
Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual se sustenta,
ahora indudablemente, la autonoma conflictual de alcance amplio, segn un
razonamiento que el autor ya expuso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la
causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio". Slo
cuadra sintetizar aqu aquellos fundamentos, en virtud de este razonamiento:
las partes pueden elegir el tribunal competente en los trminos del nuevo art. 1 del
Cdigo Procesal;
luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del pas al que pertenezca el tribunal
elegido, pues cada tribunal nacional aplica su propio D.I.Pr.;
si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato, pueden tambin elegir
a maiore ad minus el derecho privado aplicable que se determina segn el D.I.Pr.
elegido.
La eleccin de un tribunal implica una eleccin tcita, pero inequvoca, del D.I.Pr. del
tribunal elegido, y pudiendo ser elegido el D.I.Pr. que es lo ms, se puede elegir el
derecho privado aplicable, que es lo menos.
La autonoma conflictual est plenamente recibida en el art. 2651 del nuevo Cdigo.

c) Manifestaciones del acuerdo

La eleccin puede ser expresa o implcita. Admite la eleccin implcita la jurisprudencia
de los pases integrantes de la Comunidad Econmica Europea, y se la acoge en la
convencin sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales de
la Comunidad (art. 4). La eleccin implcita debe ser cierta, indudable, tal como lo
requiere el art. 7 de la Convencin de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la
venta internacional. No es suficiente una eleccin hipottica; se debe tratar de una
eleccin real, de modo que los jueces no puedan sustituir la voluntad de las partes por la
suya, atribuyndoles una eleccin que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La
eleccin debe ser obra de las partes, no de los jueces.
 Vase el art. 2651 del nuevo Cdigo.

d) Rige en contratos internacionales

La facultad de elegir el derecho aplicable slo puede admitrsela en contratos
vinculados a mltiples sistemas jurdicos, esto es, en contratos multinacionales, y no en
contratos absolutamente internos (reiner Inlandsfall). Un contrato es internacional tanto si
su celebracin se vincula a varios sistemas jurdicos por los domicilios de oferentes y
aceptantes, como si su ejecucin es multinacional. En cuanto las obligaciones
contractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriquecimiento o beneficio de las
partes, tales atribuciones econmicas pueden vincularse a diversos pases y generar, as,
un negocio cuya funcin pone en contacto diversos sistemas jurdicos nacionales. Ello
hace que las atribuciones operadas en un pas puedan vincularse sinalagmticamente a
las ventajas que se producen en otro. As, para apreciar el equilibrio relativo de
enriquecimientos, se torna necesario contemplar el contrato en la totalidad multinacional
en que se produce el equilibrio y la reciprocidad de prestaciones, esto es, lo que los
juristas clsicos han llamado synallagma (Ulpiano, Digesto, 2.4.7). Si el sinalagma es
gentica o funcionalmente multinacional, el contrato tambin lo es.
En la jurisprudencia holandesa se condiciona el ejercicio de la autonoma conflictual a
la existencia de un contrato internacional (sentencia del Hooge Raad del 12 de diciembre
de 1947, en el caso "Solbandica S.A. c. Blue Star Line", en Journal du Droit International,
1950, pg. 924; sentencia del Hooge Raad del 13 de marzo de 1966, en el caso "Alnati",
en Revue Critique de Droit International Priv, 1967, pg. 522). La jurisprudencia y la
doctrina francesas siguen tambin esa directiva ("Socit Les Films Richeb c. Socit
Roy Export et Charlie Chaplin", causa sentenciada el 28 de mayo de 1963 por la Corte de
Casacin, Revue Critique, 1964, pg. 513, y Batiffol, ob. cit., II, n 575, pg. 221).
Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la eleccin del derecho aplicable:
antes, al momento de la celebracin del contrato o con posterioridad a ste.
El cambio de eleccin requiere un nuevo pactum de lege utenda, sometido a las
mismas condiciones que el acuerdo inicial.
En cuanto a los lmites impuestos a la autonoma conflictual, cabe tener en cuenta el
conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden pblico de la lex
fori argentina. La solucin que el derecho elegido por las partes asigne a la controversia
no puede lesionar aquellos principios.
Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta autonoma conflictual aunque
s por la autonoma material, las normas coactivas del derecho privado elegido.
Adems, las exclusiones de la autonoma de las partes que producen las normas de
polica sern examinadas seguidamente. Frente a tales normas inflexibles, la autonoma
de las partes no resulta limitada, sino excluida, ciertamente, en los aspectos regulados por
dichas normas.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTOS:
"MOKA S.A. C. GRAIVER, DAVID S/SUCESIN" (M.331.XXXIV), DEL 7
DE MARZO DE 2000, Fallos, 323:287
 Ms all del acierto o error del razonamiento que llev a aplicar el derecho
del Estado de Nueva York a la prescripcin de la accin por cumplimiento
de un contrato internacional, es evidente su razonabilidad, si da efecto al
derecho elegido por las partes en un vlido ejercicio de la autonoma de la
voluntad dentro de los lmites impuestos por el orden pblico internacional,
lo cual descarta el vicio de arbitrariedad.

2. Autonoma material del derecho internacional privado

a) Concepto. Incorporacin de clusulas materiales excluyentes

de normas coactivas del derecho privado aplicable
Las partes pueden, obviamente, configurar el contenido normativo del contrato en el
mbito del derecho privado competente, sea que ste lo fuese por eleccin de las propias
partes (autonoma conflictual), sea por eleccin de las normas de conflicto legales.
Ahora bien: el ncleo de nuestra tesis sobre la autonoma material reside en que las
partes, adems de poder elegir el derecho aplicable al contrato, pueden tambin excluir
del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en l. Tal exclusin slo puede
operarse mediante la incorporacin al contrato de normas materiales contrarias a las
normas coactivas del derecho privado rector del negocio.

b) Exclusin parcial
De no mediar esta incorporacin de clusulas contractuales contrarias a las normas
coactivas aludidas, stas conservan su aptitud para regir el contrato. De all que
la exclusin sea siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho privado
competente. No cabe una exclusin general de todas las normas coactivas del derecho
privado aplicable. Por ello, esta autonoma es material, ya que el ejercicio de la facultad
de excluir normas coactivas requiere la creacin convencional de normas materiales
aplicables con prescindencia de las coactivas opuestas.

c) Exclusin de normas coactivas

La comprensin de esta autonoma exige distinguir entre normas coactivas de derecho
privado y normas de polica de D.I.Pr. Destaco muy especialmente que slo las primeras
pueden ser excluidas mediante la autonoma material; no las segundas, inflexiblemente
aplicables y excluyentes de toda normativa opuesta. Son normas coactivas del derecho
privado argentino, v.gr., los arts. 1358 a 1360, 1364, 1374, 1380, 1381, 1396, 1400, 1402,
1441 a 1443, 1449 a 1452, 1454, 1455, 1646, 1881, 1918, 1919, 1947, 1983, 1991, 1992,
1994, 1995, 2008, 2011, 2022, y las relativas a los plazos de prescripcin liberatoria del
Cdigo Civil de Vlez. Son normas de polica de D.I.Pr., en cambio, v.gr., el art. 604 de
la ley 20.094 y el art. 20, inc. 1, de la ley 21.382.

d) Fundamentos
Y bien; no cabe eludir esta pregunta: Por qu pueden las partes excluir las normas
coactivas o imperativas del derecho privado aplicable, sea por mandato de las normas de
conflicto legales, sea por eleccin de partes (pactum de lege utenda)? Por lo que veremos
a continuacin.
Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato,
eligiendo otro (cfr. autonoma conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las
normas coactivas del derecho privado elegido por el legislador ntegramente, eligiendo
otro derecho privado nacional, pueden tambin excluirlas parcialmente, mediante la ya
considerada autonoma material. Adems, si las partes pueden desplazar ntegramente el
plexo de normas coactivas y dispositivas del derecho designado por el legislador, tambin
pueden excluir las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se advierte razn
que obste a la procedencia de estos argumentos analgicos a maiore ad minus. En
definitiva, esta autonoma se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi
juicio, la autonoma conflictual, pues sus consecuencias estn virtualmente implcitas en la
facultad de elegir el derecho aplicable excluyendo el determinado por las normas de
conflicto subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomas secundum legem,
considerando que la voluntad del legislador es que las partes obvien investigaciones
sobre imprevisibles derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un
derecho cierto y razonable para que aqullas sepan a qu atenerse en el cumplimiento de
sus obligaciones. Nada ms justo que facultar a las mismas partes para efectuar una
razonable eleccin mientras se celebran las negociaciones.
El autor est persuadido de la justicia que sustenta esta delegacin legal, dado que ella
garantiza la defensa substancial de los derechos subjetivos de las partes, excluyendo la
posibilidad del inicuo forum shopping.
A tal punto llega esta conviccin, que la presente obra habra tenido bastante
justificacin, a criterio de su autor, si en definitiva sirviera para inspirar una prctica
frecuente, plena y eficaz de la autonoma de las partes en ambos sentidos expuesta,
como instrumento justsimo de autocomposicin de controversias oriundas de contratos
multinacionales. Se trata de una libertad para la equidad. Y es claro que la equidad libera,
en cierta medida, de la ley positiva, para obligar directamente a la razn que la sustenta.
Y bien: quines si no las partes pueden elegir y fijar el derecho del contrato con eficacia
preventiva de conflictos?
Al decir que estas autonomas son libertades para la equidad, va dicho que no hallan
plena justificacin en s mismas. No quedan desligadas del derecho positivo siquiera, y
menos, por cierto, de los principios que le prestan fundamento. La autonoma de las
partes no es, sin ms, lo justo; pero es el instrumento de lo justo.
 Lejos, pues, de reivindicar la autonoma de la voluntad para la filosofa modernista, esta
nocin se apoya en la moral cristiana, segn la cual la razn del hombre es legisladora
porque puede querer el bien determinando acciones cuya mxima puede ser erigida en
ley universal de la naturaleza bien entendido, empero, que aquella razn humana
legisladora es participacin de la razn y de la ley divina (cfr. tienne Gilson, El espritu de
la filosofa medieval, trad. Ricardo Anaya, Buenos Aires, 1952, pg. 313). No se trata de
la soberana de la voluntad de las partes, creadora del "contrato sin ley", sino de
la autonoma creadora de los medios normativos adecuados para realizar la justicia en los
contratos multinacionales.
En este orden de ideas, cabe recordar las observaciones que Rabel haca ya en 1951.
Segn este autor, los Cdigos y leyes entonces vigentes regulaban la venta tal como se la
practicaba en una poca de la civilizacin agraria y artesanal. Tales regulaciones
son insuficientes en materia de comercio internacional, influido profundamente por una
evolucin de los productos objeto de las ventas internacionales. Aquellos Cdigos
contemplaban un mundo idlico en el que vendedores y compradores se reunan
personalmente, el mandatario negociaba a nombre propio, el precio era pagado al
contado y enseguida se entregaba la cosa, y el inocente comprador se confiaba a la
habilidad profesional del vendedor, superior a la suya (cfr. Rabel, Actes de la Confrence
convoque par le gouvernement royal des Pays-Bas sur une proyet de convention relatif
une loi uniforme sur la vente d'objets mobiliers corporels, 1951, pg. 108).
Parecidas reflexiones caben respecto de otros tipos contractuales.
De ah que las prcticas del comercio internacional hayan debido generar unas
regulaciones normativas autnomas, acordes con la "naturaleza de la cosa" que los
nuevos contratos presentaban.
El 12 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica fall el
caso "Zapata" ("The Bremen et al c. Zapata of Shore Co.", 407 "U.S." 1, 1907, 1972), cuya
doctrina precursora podemos sintetizar as: las necesidades del comercio internacional
determinan que a las clusulas atributivas de jurisdiccin a un tribunal extranjero se las
presuma vlidas y eficaces, a menos que el adversario demuestre que su ejecucin es
irrazonable a juzgar por las circunstancias. La clusula incorporada en un contrato de
transporte martimo entre un cargador americano y un transportador extranjero (alemn),
atribuyendo jurisdiccin internacional a la Corte Suprema de Justicia inglesa, es vlida,
puesto que el tribunal elegido responde evidentemente a los criterios de neutralidad y
de experiencia e idoneidad en la materia litigiosa, y la eleccin fue objeto de la libre
negociacin de las partes, no viciada de fraude, violencia o abuso de posicin dominante.
Conviene, empero, permitirle al cargador la prueba de que un proceso en Londres sera
tan manifiestamente incmodo para l que prcticamente lo privara de acceso a la
jurisdiccin. (Tomo esta sntesis de la resea aparecida en la Revue Critique de Droit
International Priv, 1973, pg. 530, donde se puede ver el comentario al fallo de Hlne
Gaudemet-Tallon y Denis Tallon; cfr., tambin, Nadelmann, "Choice of Court Clauses in
the United States: The road to Zapata", 21 Am. Journal of Comparative Law, 124, 1973).
La sociedad americana "Zapata" celebr un contrato de remolque con la sociedad
alemana "Unterweser", a fin de remolcar costosos aparejos desde Louisiana hasta Italia.
El contrato contena una clusula de irresponsabilidad de la sociedad alemana por
eventuales daos, y otra relativa a la prrroga de la jurisdiccin en la High Court inglesa.
Dado que los materiales remolcados sufrieron graves daos a causa de una tempestad en
el Golfo de Mxico, Zapata le orden a Unterweser que remolcara con urgencia el
material al puerto ms prximo: Tampa, en los Estados Unidos de Amrica. Zapata,
entonces, demand a Unterweser ante la corte federal de Tampa, la cual se declar
competente a pesar de la prrroga. Este fallo fue confirmado por la Corte de Apelacin del
5 Circuito, tras lo cual Unterweser llev el caso a la Corte Suprema, que revoc la
decisin inferior asignando eficacia a la clusula de prrroga.
Existe una cuestin muy considerable en este fallo rector: la relacin entre la clusula
de prrroga de jurisdiccin internacional y la clusula de irresponsabilidad, punto sobre el
cual se apoy substancialmente la disidencia del juez Douglas (Revue Critique, pg. 537).
Este magistrado consider que "un contrato que descarga al remolcador de
responsabilidad por su propia negligencia" no puede ser objeto de ejecucin. Tal clusula
de irresponsabilidad, que resultara aplicable en Inglaterra, es nula en los Estados Unidos
como contraria al orden pblico, segn el precedente "Bisso c. Inland Water ways Corps.",
349 U.S. 85, 1955.
Contrariamente, la opinin mayoritaria, reflejada en el voto del juez Burger, invoca las
caractersticas del comercio internacional, para precisar que la "expansin del comercio y
de la industria americana seran poco promovidas si, a pesar de contratos regulares, nos
atuvisemos a una concepcin estrechamente nacionalista, por la que todos los litigios
deberan resolverse segn nuestras leyes y ante nuestros tribunales". La jurisprudencia
del caso "Bisso" slo rige internamente en los Estados Unidos y "sus consideraciones no
son determinantes para un acuerdo comercial internacional". Si bien los fundamentos de
"Bisso" son vlidos para casos internos, no sustentan su conclusin en controversias
multinacionales.
He aqu la distincin entre normas coactivas del derecho interno, principios de orden
pblico internacional y normas de polica de D.I.Pr. Se puede decir que la sentencia
"Bisso" se refiere a las primeras, pero no atae a prohibiciones o reservas de la lex
fori americana frente a contratos del comercio internacional.
El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introduccin a los lmites que debe respetar
la autonoma de las partes.
Ver art. 2651 del nuevo Cdigo, inc. c).

e) Lmites
Conviene precisar adecuadamente qu facultades pueden ejercer las partes frente a
las normas coactivas o imperativas de los derechos privados vinculados al contrato. Las
partes pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas del derecho privado
aplicable no excluidas por las partes conservan virtualidad para regir subsidiariamente el
contrato. Dicho brevemente: las normas coactivas de los sistemas de derecho privado son
dispositivas en los contratos internacionales. Todas las normas del derecho privado
contractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa que las partes, en los contratos
multinacionales, no estn imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningn
derecho privado del mundo. Es ste un punto que debe aparecer claro. Las prohibiciones
o mandatos imperativos dispuestos por los derechos privados para casos nacionales no
obligan a las partes en sus negocios internacionales.
 f) Principios de orden pblico del D.I.Pr. del juez
Ahora bien: las partes deben sujetarse inflexiblemente a los principios de orden pblico
del D.I.Pr. del juez (clusula de reserva). Estos principios fundamentales del derecho del
juez no pueden ser excluidos, razn suficiente ya para que las partes dejen perfectamente
establecido, al celebrar el contrato, el tribunal competente para dirimir controversias. He
aqu el primer lmite.

g) Normas de polica
Adems, las partes no pueden desplazar las normas de polica del D.I.Pr. que sern
puntualizadas seguidamente. Es necesario recordar el concepto de las normas de polica.
He aqu el segundo lmite. Es bueno adelantar ahora que puede resultar necesario
respetar normas de polica de ms de un D.I.Pr. Existiendo normas de polica aplicables,
nada pueden regular en contrario las partes, pues estas normas son excluyentes de
cualquier regulacin diversa a la que ellas imponen perentoriamente.

h) Delimitaciones de la autonoma material

Caracterizado en los lineamientos precedentes el concepto de autonoma material de
las partes, sta se distingue de la conflictual, de la material propia del derecho privado y
de la llamada "autonoma universal". Precisaremos ya las apuntadas distinciones,
haciendo antes la previa salvedad del carcter inherente al D.I.Pr. que nuestra autonoma
material presenta.

i) Delimitacin respecto de la autonoma conflictual

La autonoma material se distingue de la autonoma conflictual: mediante sta, las
partes eligen un derecho aplicable por un pactum de lege utenda; segn la autonoma
material, las partes no eligen un derecho aplicable por medio de la Kollisionsrechtliche
Verweisung, que rige el contrato tal como el derecho elegido est
estructurado, incluyendo sus normas coactivas de derecho privado, que las partes no
pueden desplazar por la mera eleccin de un derecho. La "eleccin" impone atenerse al
derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas. La autonoma material
supone la creacin de la normativa substancial, material, del contrato. De ah que las
partes puedan hacer prevalecer sus clusulas contractuales aun frente a normas
coactivas opuestas del derecho privado aplicable. Son diferentes, pues, por la naturaleza
de los mtodos que siguen: de eleccin, la conflictual; de creacin, la material. Son
distintas por los lmites que tienen: la autonoma conflictual debe sujetarse a las normas
coactivas del derecho privado elegido; la material puede desplazarlas por clusulas
convencionales contrarias. Empero, ambas funcionan en el D.I.Pr. y slo en controversias
multinacionales.
 j) Delimitacin respecto de la autonoma material del derecho
privado
La autonoma material del D.I.Pr. tambin se diferencia de la autonoma material del
derecho privado. Es cierto que ambas constituyen la libertad de configuracin interna del
contrato (Inhaltsfreiheit), pero la primera opera slo en contratos multinacionales, y la
segunda, en contratos internos. La autonoma material del derecho privado slo les
permite a las partes excluir las normas dispositivas de este derecho mediante
convenciones contrarias; la autonoma material del D.I.Pr. permite excluir las normas
coactivas de cualquier derecho privado conexo al contrato.

k) Delimitacin respecto de la autonoma universal

El deslinde de la autonoma material respecto de la llamada "autonoma universal"
(Goldschmidt, "La autonoma de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268) es neto.
En verdad, entre la autonoma material del D.I.Pr. y la autonoma universal media un
abismo. En efecto: la autonoma universal est marginada del derecho positivo, se la
considera desvinculada de todo derecho estatal interno y tambin del
derecho internacional pblico (cfr. crticas en Wengler, "Immunit legislative des contrats
multinationaux", en Revue Critique, vol. 50, 1971, pg. 637; Mann, "The proper law of
contracts concluded by international persons", en The British Yearbook of International
Law, 1959, pg. 49; su defensa, fundada en el derecho natural, en Goldschmidt, ob. cit.).
Ahora bien: nuestra autonoma material est sujeta al D.I.Pr. positivo. No
puede excluir: a) las normas de polica del D.I.Pr. del juez, ni b) las normas de
polica extranjeras econmicamente vinculadas al contrato (art. 1208, Cd. Civ. arg.). Las
normas creadas por la autonoma material de las partes deben respetar los principios de
orden pblico del D.I.Pr. del juez.
A nuestro juicio, ni la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dictada el
10 de diciembre de 1956, en la causa "Gobierno del Per c. SIFAR, Soc. Ind. Financ.
Argentina" (Fallos, 236:404), ni el fallo pronunciado por la misma Corte el 27 de diciembre
de 1974, en el caso "Y.P.F. c. Sargo", admiten la autonoma universal de las partes (cfr.,
sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nros. 179 a 182).
Consideramos que de estas sentencias de la Corte no se desprenden alcances
tan expansivos de la autonoma de las partes. En cambio, de sus considerandos surge el
reconocimiento de una autonoma material limitada en los trminos antes precisados. No
es dable pensar que la Corte haya podido admitir una autonoma irrestricta. Su doctrina
no estara ajustada a normas argentinas inderogables (arts. 31, Const. Nac., y 19, Cd.
Civ.). Si un tratado internacional no puede derogar normas constitucionales (art. 31,
Const. Nac.), tampoco se podra hacer tal exclusin en contratos "cuasi-internacionales".
No parece razonable suponer que la Corte haya podido prescindir de estas normas
limitativas.
Ver art. 2651, incs. a), b), c), d), e), f), g) del nuevo Cdigo.
 l) Una jurisprudencia sobre autonoma material en el D.I.Pr.
La autonoma material de las partes fue sustento principal de la sentencia pronunciada
por el autor en la causa "Feramrico c. Lital S.A. s. convocatoria s. incidente de
verificacin", con fecha 6 de junio de 1977.
El 20 de octubre de 1981, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E,
aplic en la causa "Banco de Ro Negro y Neuqun c. Independencia Transportes
Internacionales S.A." (E.D., 97-604) la doctrina de la autonoma material (sobre contratos
bancarios, ver el comentario de M. E. Malbrn a este fallo, en E.D., 98-865). Ver el fallo de
la Corte Suprema, in re"Tactician".

C) Normas de polica

1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual

a) reas de interferencia
Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los contratos mediante
imperativos destinados a la defensa de intereses nacionales o polticas econmicas, a la
proteccin de un sistema econmico de libre concurrencia, a la proteccin de la parte
generalmente ms dbil del contrato (typically weak party contracts), a la organizacin y
eficiencia de las profesiones para cuyo ejercicio se requiere autorizacin estatal o a la
regulacin de la propiedad inmueble.

b) Intervenciones en el comercio exterior

Tambin se controvierten nuevamente los efectos de tales interferencias y se habla ya
de la "crisis del intervencionismo estatal", porque todas las elevadas finalidades del New
Mercantilism, de la mittelfristige Wirtschaftspolitik o la planification no parecen haber trado
solucin a las crisis monetarias ni a la inflacin.
Es evidente que los Estados intervienen profundamente en el comercio exterior, que
como agente transmisor de fluctuaciones econmicas (cfr. Visine, Les trasmissions de
flutuations conomiques par le commerceextrieur, Nancy, 1952), de expansin
econmica, de repercusin sobre la balanza de pagos y de presin sobre la
economa interna, no puede dejar de interesarles directamente.
Ahora bien: tales injerencias se traducen, entre otras manifestaciones, en normas de
polica que excluyen la autonoma de las partes en las reas que regulan.

c) Interferencias directas sobre los contratos internacionales

Cuadra precisar, entonces, cules son las fuentes de dichas normas de
polica inflexibles que las partes no pueden desplazar. Naturalmente, no cabe en los
lmites de esta obra y creo que tampoco cabra en los de un libro especializado
una exposicin exhaustiva de las variables normas de polica argentinas que interfieren en
el comercio exterior.

2. Normas de polica del D.I.Pr. del juez (lex fori)

Toda controversia multinacional actual o eventual debe ser examinada desde la
perspectiva de un juez nacional, desde la ptica de su lex fori, que da el contexto del caso
y permite examinarlo bajo un D.I.Pr. concreto. En nuestro orden expositivo, tal contexto
del caso es el D.I.Pr. argentino. De aqu surge claramente qu normas de polica se debe
aplicar ante todo: son las del D.I.Pr. del juez. La naturaleza de estas normas de D.I.Pr.
impone al juez su aplicacin estricta ("die Natur eines Gesetzes ber die Kollision,
welches stets unbedingt befolgt werden muss", Savigny, vol. VIII, pg. 32). Ver art.
2651, inc. e) del nuevo Cdigo.

3. Normas de polica extranjeras

a) Normas de polica de la lex contractus

Distinta es la cuestin cuando se trata de normas de polica del pas cuyo derecho
privado resulta aplicable al contrato (lex contractus) o de un tercer pas. Examinemos la
aplicabilidad de las primeras.
Si las partes no las han excluido mediante clusulas contractuales contrarias, resultan
aplicables. Ello es as puesto que las partes pueden desplazar ntegramente el
derecho indicado como aplicable en las normas de conflicto legales (art. 2652.), incluso
sus normas de polica. Empero, si no lo hacen, stas mantienen su virtualidad rectora del
negocio. Aunque tampoco sern aplicables normas de polica posteriores a la celebracin
del contrato si se oponen a sus clusulas y a las finalidades econmicas perseguidas en
el negocio. En suma: no excluyen la autonoma de las partes; la integran
subsidiariamente. Esta cuestin puede originar dudas, a criterio del autor, disipables en el
sentido expuesto.
Hay que insistir en la distincin existente entre normas de polica y normas coactivas.
Supongamos un contrato de transporte martimo de Buenos Aires a New York en que
se inserta una clusula de irresponsabilidad por culpa. Supongamos que se rige ese
contrato por el derecho federal estadounidense, por eleccin de partes o por disposicin
de la norma de conflicto argentina aplicable (art. 603, ley 20.094).
Cules son las normas de polica aludidas? En el clebre caso "The Bremen c.
Zapata", la Corte Suprema de los Estados Unidos juzg que la prohibicin de pactar
clusulas de irresponsabilidad por culpa slo era aplicable a transportes en aguas
norteamericanas, pero no a transportes del comercio internacional. En stos no rige la
norma prohibitiva. Por tal razn, esta norma no puede ser considerada como norma de
polica del derecho aplicable, pues no resulta destinada a regir casos multinacionales,
sino tan slo internos. Es una prohibicin, aqulla, sin fuerza de exportacin a casos del
comercio internacional; por ende, no constituye, en sentido estricto, una norma de polica
del derecho estadounidense.

b) Normas de polica de un tercer Estado

Cuando se trata de normas de polica pertenecientes a un tercer derecho estatal ni
la lex fori ni la lex contractus, se plantea la cuestin de su aplicabilidad ante los
tribunales argentinos. Es cierto que, no habiendo tratado internacional entre los Estados,
stos no se deben recproca asistencia internacional dirigida a cumplimentar los fines
juspublicistas que aqullos persigan. Empero, se advierte un cambio de criterios y
prcticas en esta materia, tendiente a la cooperacin internacional traducida en
aplicaciones de normas de polica dictadas por pases con estrecha interdependencia
social y poltica.
Vuelve a ser necesaria una distincin respecto de la aplicabilidad de estas normas.
Una cuestin es la relativa a su derogabilidad por la autonoma de las partes. Otra es la
concerniente a su aplicabilidad en jurisdiccin argentina cuando no han sido excluidas por
las partes.
En jurisdiccin argentina se puede aplicar normas de polica extranjeras que las partes
hubiesen pretendido evadir mediante la autonoma conflictual o material en la hiptesis
del art. 1208 del Cdigo Civil argentino.
Sobre la base de esta norma es dable realizar eficazmente en la Argentina el ideal de
cooperacin con Estados extranjeros (cfr. sobre dicha cooperacin, Baer, Kartellrecht und
Internationales Privatrecht, Bern, 1965; Zweigert, "Nichterfllung auf Grund auslndischer
Leistungsverbote", RabelsZ., 14, 1942, pg. 287; Wengler, "Die Anknpfung des
zwingenden Schuldrechts im IPR", Z. f., vgl. RW 54, 1940/1, pg. 168).
Resulta casi innecesario decir que tal reconocimiento se dara si dichas normas
forneas no lesionaran principios de orden pblico argentinos.
 El contrato debe guardar una relacin econmica estrecha con el pas cuyas normas
de polica se pretende aplicar, la cual surgir, generalmente, en virtud del cumplimiento de
alguna prestacin del negocio. Ver art. 2651, inc. e) del nuevo Cdigo.

c) Exclusin de la autonoma de las partes por normas de polica

Cabe ahora precisar qu normas de polica de D.I.Pr. excluyen el ejercicio de
la autonoma de las partes. Lo excluyen las normas de polica del juez y las normas de
polica extranjeras del pas al cual el contrato est estrechamente vinculado por su funcin
econmica.
Observo que tales normas producen una inflexible exclusin de lo que la autonoma de
las partes pueda disponer. En cambio, los principios generales de orden pblico
del D.I.Pr. (clusula de reserva de la norma de conflicto) no producen tal
rgida exclusin incondicional. Dichos principios admiten regulaciones basadas en
la autonoma de las partes. Empero, las controlan de modo tal que lo dispuesto por ellas
no lesione el contenido de los principios. stos tienen carcter fiscalizador, digamos; las
normas de polica son inmediatamente excluyentes.
Hemos dicho que las partes no pueden excluir las normas de polica extranjeras del
pas con el cual el contrato tiene una conexin econmica estrecha particularmente, por
la ejecucin de alguna prestacin decisiva en dicho pas. Estas normas de
polica extranjeras no pueden ser evadidas en razn de nuestro art. 1208 del Cdigo Civil.
Ahora bien: dichas normas de polica extranjeras pueden resultar del pas cuyo
derecho hubiese sido aplicable, segn las normas de conflicto legales, a falta de eleccin
privada (arts. 2651 y 2652 del nuevo Cdigo), y tambin del pas cuyo derecho las
mismas partes han elegido. En ambas hiptesis, aquellas normas de polica extranjeras
son inderogables. Pero no por ser normas de polica del derecho legalmente elegido ni
por ser norma de polica del derecho elegido por las partes, sino porque tales normas de
polica extranjeras pertenecen a un pas con el cual el contrato presenta una conexin
econmica decisiva, de modo que las partes no pueden excluirlas con eficacia en la
Argentina (art. 2651, inc. f] del nuevo Cdigo).

D) Normas de conflicto subsidiarias en ausencia de autonoma

de las partes

1. Metodologa de normas generales

Si las partes no han elegido el derecho aplicable al contrato internacional por falta de
ejercicio de la autonoma conflictual de que gozan y las regulaciones del negocio
resultan incompletas y no disponen la solucin material de una cuestin, se abre all una
laguna del contrato por ausencia o insuficiencia del ejercicio de la autonoma material en
contratos internacionales, y se presenta la cuestin relativa al hallazgo de normas de
conflicto subsidiarias legisladas para integrar la autonoma de las partes.
El Cdigo Civil argentino dispone normas generales reguladoras de todo tipo de
contratos, metodologa inconveniente para captar supuestos de contratos internacionales
muy diversos, cuyas soluciones no se puede proyectar con rgidos y genricos criterios de
localizacin indiscriminatorios. Los intereses de las partes y los fines que los Estados
persiguen mediante las regulaciones materiales difieren considerablemente segn los
tipos contractuales, y sera una imprudencia grave desatender la especialidad de los
diversos tipos mediante soluciones electivas de absoluta generalidad. Generalidad que en
rigor es slo aparente, pues requiere, como ms adelante se ver, mltiples precisiones, a
causa de su indeterminacin y multivocidad originarias.

2. Punto de conexin flexible

Empero, el Cdigo adopta criterios de calificacin flexibles respecto del punto de
conexin "lugar de cumplimiento", delegando en los jueces la facultad de precisar
concretamente, en cada caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo a la naturaleza de la
obligacin o de las obligaciones emergentes del contrato (art. 1212, Cd. Civ.).
En un contrato bilateral (sinalagmtico), la reciprocidad de las prestaciones prometidas
hace necesario investigar la prestacin relevante para la localizacin integral del negocio
en un sistema jurdico. Cul de las prestaciones debidas tiene virtualidad localizadora?
Cul es la que vincula, por su cumplimiento en determinado lugar, el contrato con su
derecho aplicable? He aqu las cuestiones a que da origen el criterio de orientacin
legislativo del art. 2652 del nuevo Cdigo.

3. La prestacin caracterstica
La prestacin caracterstica del contrato puede ser considerada con aquella virtualidad
localizadora (cfr. Schnitzer, "Les contrats internationaux en droit international priv
suisse", en Recueil des Cours [1968-II], pg. 545, y la jurisprudencia y antecedentes
doctrinales suizos all tratados; Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pg. 108, y
"The antagonism between legal security and the search of justice in the field of contracts",
en Recueil des Cours [1974-II], pg. 62; De Winter, "Considerazioni sulla legge della
prestazione caratteristica", en Diritto Internazionale, XXV, n 3, 1971, pg. 227).

4. El domicilio del deudor de la prestacin ms caracterstica

Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece la eleccin del derecho
vigente en el lugar en que se debe cumplir fsicamente la prestacin caracterstica, sino
en el domicilio del deudor que debe cumplir la prestacin caracterstica (cfr.
Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pgs. 89-144; Reithmann y
cols., Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldvertrge, 3
ed., Kln, 1980, pgs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no el mero lugar de
cumplimiento material. A este resultado tambin se puede llegar armonizando los criterios
del art. 1212 del Cdigo Civil argentino, cuya ltima parte alude al lugar del domicilio del
deudor. Consiguientemente, el criterio general de localizacin es el domicilio del deudor
de la prestacin caracterstica del contrato. Ver art. 2652, segundo prrafo, del nuevo
Cdigo.

5. Crtica del criterio de la prestacin ms caracterstica

La prestacin tpica parece indicar la funcin del contrato en el mbito socioeconmico
de un pas. Empero, que la prestacin caracterstica permita conectar el contrato al medio
econmico en el cual se inserta, resulta susceptible de las siguientes observaciones.
Considerar de modo genrico que la prestacin no dineraria ("non pecuniar
performance", "Nicht Geldleistung") carece de virtualidad para localizar econmicamente
el contrato parece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios internacionales. En
una compraventa internacional de mercaderas, si bien es cierto que stas son objeto de
la prestacin ms caracterstica del contrato, no son ms gravitatorias econmicamente
que el precio en divisas que el vendedor persigue con el intercambio y que le debe
satisfacer el comprador. Desde el punto de vista econmico hay equivalencia de intereses
y beneficios recprocos, no susceptibles de ser genricamente jerarquizados asignando
superioridad a unos sobre otros, aun cuando las particulares circunstancias de cada
contrato puedan evidenciar ciertas preponderancias.
As, por ejemplo, el profesor suizo Frank Vischer piensa que el principio de la
prestacin caracterstica necesita un reajuste. En una venta-locacin o en una venta con
pagos por instalaciones, el pago por el comprador es de mayor importancia en razn de
las normas protectrices de este ltimo (cfr. Antagonism in the field of contracts, cit., pg.
62).

6. Los contratos comerciales deslocalizados

En los contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalizacin del
negocio, a causa de que no aparece integrado a la esfera social de un pas y porque el
sinalagma gentico de las promesas que contiene y el sinalagma funcional de las
prestaciones que se deben producir para dar cumplimiento a tales promesas estn
plurilocalizados, de modo que no permiten determinar, con razonable fundamento, su
vinculacin ms estrecha con un lugar determinado, sino con varios concurrentemente.
Se trata de contratos multinacionales no localizables desde una normativa general. Bien
valen para ellos las autonomas material y conflictual expuestas. Y en definitiva, tales
negocios, cuando no son interferidos por normas de polica o clusulas de orden pblico
estatales, generan un derecho que podramos llamar, hasta cierto punto,
"autnomo", creado por los comerciantes no contra los derechos nacionales, ni por
encima de ellos, sino dentro de ellos, en los lmites que los sistemas de D.I.Pr. nacionales
les dejan para crear, con razonable libertad, lo que podramos llamar un nuevo derecho
especial del comercio internacional, comn a todos los derechos nacionales.

7. mbito de la lex loci solutionis

Sin embargo, se mantiene firme la fundamental idea localizadora de las normas de
conflicto en el nuevo Cdigo. El lugar de cumplimiento es decisivo. A la doctrina de
Savigny puede considerrsela recibida en tales normas, cuyos fundamentos ms
profundos ya fueron descubiertos por el genial sistemtico: las expectativas de las partes
se dirigen al cumplimiento de las obligaciones contractuales (Savigny, System, Berlin,
1849, vol. 8, pg. 208; trad. francesa por Genoux, Paris, 1851, vol. 8, pg. 204).
La normal expectativa de las partes: he aqu un principio perenne de localizacin.
Igual inspiracin savigniana alientan, inequvocamente, los tratados de Montevideo de
1889 y 1940.
Ver art. 2652 del nuevo Cdigo.

8. Escisin del derecho aplicable

La eleccin del derecho aplicable puede referirse a la totalidad o a partes del contrato
(art. 2651, primer prrafo, in fine, del nuevo Cdigo).
En supuestos de lugar de celebracin indeterminado (art. 1214, Cd. Civ.) y de lugar
de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213), rega la norma de
conflicto del art. 1214 del Cdigo Civil. La sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial
n 13, a cargo del autor, en la causa "Cinturino, Vincent c. Dante Corti y Ca. S.A.C.", del
12 de abril de 1976, firme, estudia el mbito de aplicacin del art. 1214 y su interpretacin.

E) Condiciones generales de los contratos internacionales

estndar

1. Problemtica de especial trascendencia

La autonoma material de las partes ejercida en los contratos internacionales, como
poder normativo delegado por el D.I.Pr. en los particulares y con las definiciones y lmites
que antes se expuso, proyecta condiciones generales del contrato que en cuanto objeto
de las declaraciones negociales de las partes, configuran la lex contractus. De ah que las
referidas condiciones generales de los contratos materia sobre la cual se puede ver
nuestro estudio "International standard contracts. A comparative study", Recueil des
Cours, t. 170 (1981-I), pgs. 9-113 deben ser enfocadas como normas producidas por
la voluntad de las partes para regir sus contratos internacionales, en nuestro orden
temtico, en la rbita del D.I.Pr.
Pese a que por el enfoque antes precisado no cabra un tratamiento especfico para las
condiciones generales, los intereses que controvierten y los problemas de axiologa
jurdica a que dan lugar han hecho que la doctrina les dedicara especial atencin en los
ltimos aos. En nuestro D.I.Pr., conviene estudiar algunos aspectos de las condiciones
generales por cierto, cuando aparecen incorporadas a un contrato internacional.
Tales aspectos son el contenido jurdico de las condiciones generales y el alcance
normativo de stas en relacin con las regulaciones positivas de los derechos privados
nacionales, as como con las normas de polica y los principios de orden pblico
del D.I.Pr. en el contexto de una jurisdiccin nacional, en nuestro caso, argentina.
Examinaremos seguidamente estos puntos.

2. Contenido jurdico de las condiciones generales

Si bien en el derecho privado las condiciones generales se sitan frente al derecho
dispositivo, en el D.I.Pr. enfrentan tambin al derecho imperativo y necesario, esto es, a
las normas imperativas del derecho privado de los pases. De ah que su virtualidad
derogatoria ms amplia se sustente en la autonoma material del D.I.Pr. ya expuesta.
Las condiciones generales estn referidas, detallada y exhaustivamente, a los
eventuales supuestos controvertidos del negocio, de modo tan reglamentarista que han
sido calificadas como "codificaciones privadas". El primer rasgo de ellas es
la exhaustividad: parecen prever toda eventual controversia sobre la interpretacin y
ejecucin de los contratos las clusulas de prrroga de jurisdiccin internacional, de
limitacin o exoneracin de responsabilidad del predisponente, de plazos de caducidad de
acciones que pueda ejercitar el adherente, de resolucin y rescisin en favor del
predisponente, clusulas determinativas de los riesgos objeto de cobertura, de
modalidades de venta a plazos con reserva de dominio y muchas otras adaptadas a los
negocios que regulan.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTOS:
"LA MERIDIONAL CA. ARG. DE SEGUROS S.A. C. AMERICAN
AIRLINES S/FALTANTE Y/O AVERA DE CARGA TRANSPORTE AREO"
(L.70.XXXV), DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2000
El art. 8, apart. c) de la Convencin de Varsovia se refiere a un transporte
que reviste el carcter de internacional en funcin del punto de partida y de
destino: art. 1, apart. 2.
La indicacin de la escala (art. 8, inc. c] de la Convencin de Varsovia) es
un requisito esencial, aun cuando el carcter internacional del contrato
resulte evidente, en atencin al punto de partida y destino.
 La indicacin de la escala (art. 8, inc. c] de la Convencin de Varsovia) no
es un recaudo meramente formal, pues guarda relacin con un elemento
esencial del contrato, cual es el itinerario a seguir, que se vincula con el
riesgo que asumen el expedidor y el asegurador.
Si bien asiste al transportador la facultad de modificar el itinerario, ello no
alcanza para eximirlo de las consecuencias de la omisin de indicar las
escalas en la carta de porte: art. 8, inc. c) de la Convencin de Varsovia.
El rgimen de la Convencin de Varsovia crea privilegios a favor del
transportador areo, uno de los cuales es el derecho a limitar su
responsabilidad, imponindole a cambio el cumplimiento de ciertas
obligaciones, como la de no aceptar mercaderas al amparo de una carta de
porte que no contiene los datos indicados por el art. 8 (voto de los Dres.
Augusto Csar Belluscio y Adolfo Roberto Vzquez).
Si la escala intermedia no incidi en la ejecucin del contrato de transporte,
pues la mercadera no se descarg ni sufri revisin aduanera ni control de
ninguna especie, la omisin de hacer constar la detencin en la carta de
porte (art. 8, inc. c] de la Convencin de Varsovia) no puede llevar
razonablemente a privar al porteador del derecho a invocar la limitacin de
su responsabilidad: art. 9 (voto de los Dres. Augusto Csar Belluscio y
Adolfo Roberto Vzquez).
Si se trata de detenciones que implican la manipulacin de la remesa, la
omisin de hacerlas constar en la carta de porte (art. 8, inc. c] de la
Convencin de Varsovia) justifica privar al porteador del derecho a invocar
la limitacin de su responsabilidad: art. 9 (voto de los Dres. Augusto Csar
Belluscio y Adolfo Roberto Vzquez).

3. Normas legales reguladoras de las condiciones generales

En algunos derechos nacionales se ha regulado legalmente ciertos aspectos de las
condiciones generales. Los arts. 1341 y 1342 del Cd. Civ. italiano de 1942 le reconocen
eficacia jurdica a las condiciones generales que el cliente, al momento de la celebracin
del contrato, habr conocido o habra debido conocer, y declaran nulas las clusulas
graves cuando sobre ellas no se ha llamado la atencin (cfr. su interpretacin y la
jurisprudencia italiana pertinente). En Alemania Federal, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo aplicaba las clusulas generales de los pargrafos 138 Guten Sitten y
142 Treu und Glauben del Cdigo Civil alemn, y sobre la base de dichos criterios
fundamentaba el control de las condiciones generales (sobre la nueva ley alemana de
condiciones generales de 1976, ver nuestro "International standard contracts", antes
citado). En Alemania Oriental, la ley de 1956, en una economa socialista cuya regulacin
jurdica de las relaciones contractuales es normalmente imperativa, da lugar a unas
condiciones generales dictadas por la administracin estatal. En realidad, lo que aqu hay
es derecho privado imperativo y estatal, no autonoma de los particulares ni condiciones
generales.
En el nuevo Cdigo Civil holands se prevn condiciones generales cuya fuerza
jurdica es objetiva y se deriva del decreto real de su aprobacin; las partes litigantes
pueden apartarse de ellas. En la ley israelita 5725/1964, el juez queda facultado para
anular clusulas que puedan daar a los clientes ordenando la restitucin al cliente de
cualquier cosa que ste haya entregado basado en aqulla.
En el Cdigo Civil ruso de 1964, las condiciones generales son normas estatales
directivas de la economa, no creadas por la voluntad de los particulares. El art.
1686 del Cdigo Civil etope de 1960 establece que "las condiciones generales utilizadas
por uno de los contratantes no obliga a la otra ms que en el caso de que sta las haya
conocido y aprobado, o cuando dichas condiciones han sido prescriptas u homologadas
por la autoridad pblica". El art. 1738, inc. 2, dispone que las condiciones generales
unilaterales deben ser interpretadas en favor del adherente (ver Fontanarrosa, Derecho
comercial argentino. "Contratos comerciales", pg. 96, nota 42, donde tambin se
transcriben las normas del Cdigo de Comercio de Honduras de 1950, inspiradas en las
normas italianas).
El nuevo Cdigo ha regulado "las clusulas generales predispuestas por una de las
partes (art. 1117 a 1122). Sobre estas regulaciones ver nuestras crticas en El nuevo
Cdigo y el derecho internacional pblico y privado, La Ley 2015.

4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones

generales y D.I.Pr. argentino
Para analizar este problema debemos distinguir dos clases de normas reguladoras de
las condiciones generales: las reglas de interpretacin de las condiciones generales y las
reglas de validez y eficacia de las condiciones.
En cuanto a las primeras, parece que puede exclurselas por la autonoma de las
partes del derecho privado. En efecto: no se advierte razn para invalidar una clusula de
las partes, conocida y discutida por ellas, que imponga una interpretacin con exclusin
del favor debitoris, mxime si no puede anulrsela segn las reglas de validez o eficacia
de las condiciones generales.
En cuanto a las segundas, tienen carcter imperativo en el derecho privado nacional al
que pertenecen, y en este mbito, no pueden ser derogadas por las partes. En cambio, en
los contratos regidos por el D.I.Pr., las partes pueden excluirlas sometiendo el contrato a
otro derecho mediante la autonoma conflictual que les delegue el mismo ordenamiento
de D.I.Pr.
Se podra plantear la duda sobre la ndole de aquellas reglas, presentndolas como
normas de polica del D.I.Pr. del pas al que pertenecen. A mi juicio, no cabe llegar a
esta interpretacin si no surge de aquellas reglas la voluntad del legislador de extender su
mbito de aplicacin tambin a los contratos internacionales.
Por consiguiente, en el mbito del D.I.Pr. argentino se pueden excluir las reglas de
validez o eficacia pertenecientes a un derecho privado extranjero, aunque ste resulte
aplicable al contrato (autonoma material de las partes). Tambin puede exclurselas
eligiendo otro derecho privado aplicable aunque sea con el fin de esquivar las referidas
reglas (autonoma conflictual).
 5. Las condiciones generales en el derecho internacional privado
argentino
Hemos caracterizado las condiciones generales como manifestacin de la autonoma
material de las partes en el D.I.Pr. argentino. Bastara decir, consiguientemente, que su
alcance y lmites ya fueron precisados al tratar dicha autonoma. Pero en virtud de las
particularidades precontractuales y sociolgicas de las referidas condiciones,
dedicaremos algunas consideraciones al respecto.
a) En primer lugar, si la materia regulada por las condiciones generales del
contrato internacional es alcanzada por una norma de polica de D.I.Pr. argentino,
aqullas no pueden derogar las normas materiales argentinas que resultan aplicables en
virtud de la norma de polica. Es lo que ocurre con la norma del art. 604 de la ley
20.094, de Navegacin. Un transporte internacional de personas celebrado en la
Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero o cuando sean competentes los tribunales argentinos para entender
en la causa, est regido, en cuanto a la responsabilidad del transportador, por la ley
argentina 20.094. Cualquier clusula sobre esa materia en contra de las normas
imperativas de la ley queda excluida en su aplicacin. No invalidada, sino excluida.
Es inaplicable.
b) En segundo lugar, cuando una clusula de las condiciones generales es contraria a
los principios generales de orden pblico del derecho internacional argentino,
resulta invalidada (art. 2651, incs. e] y f] del nuevo Cdigo). Algunos de esos principios
son afectados si la clusula es abusiva, lesiva, contraria a la buena fe o a la moral.
Los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados de buena fe. Buena fe,
lealtad en la celebracin, sin dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosmilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" (art. 1198, Cd.
Civ.). Una regla de cuidado es la lectura de las condiciones generales y, en su caso, el
esclarecimiento de su alcance. Es una regla que habr de usrsela atendiendo a las
circunstancias espaciales, personales y reales de la celebracin. Tal cuidado puede
traducirse en la incorporacin de condiciones especiales excluyentes de algunas
generales.
Frente a este deber de cuidado se impone tambin una exigencia de informacin.
Empero, esta exigencia de solidaridad debe ser armonizada con la libertad de
competicin, tambin exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientacin
valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, de la existencia
o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculacin de confianza entre
ellas, de las prcticas comerciales imperantes, de las concepciones tico-econmico-
sociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pg. 55).
En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una directiva general, que responde al
espritu de nuestra legislacin (art. 14, inc. 2, Cd. Civ.), pero que podemos calificar
tambin como recibida en los sistemas de derecho privado comparados. Su naturaleza es
material y puede enuncirsela como la facultad de los jueces argentinos para expurgar a
los contratos internacionales de clusulas lesivas o excesivamente onerosas
(unconscionable). Este poder de revisin debe ser cumplido por los jueces a posteriori en
los contratos internacionales.
 c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en la Argentina a las
condiciones generales de contratos internacionales, cuando persiguen la violacin "de las
leyes de una nacin extranjera" (art. 1208, Cd. Civ. de Vlez; ahora art. 2651, inc. f] del
nuevo Cdigo). Se trata de leyes extranjeras de derecho pblico o normas de polica
de D.I.Pr. extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha nacin fornea o el
negocio exhibe una conexin muy importante con ella. (Para una consideracin ms
detallada, ver nuestro "International standard contracts. A comparative study", ya citado, y
la bibliografa all mencionada).

F) Transferencia de la propiedad
Existen algunas restricciones al principio general segn el cual la lex contractus se
aplica tanto a la validez del contrato como a sus efectos. Una de ellas es que la
transferencia de derechos reales queda sujeta a la ley que rige especficamente dicha
transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lex rei sitae o la ley del domicilio del dueo de
cosas muebles.

G) Modalidades de ejecucin
Se admite, generalmente, una restriccin de la lex contractus por la ley del lugar de
ejecucin para regir lo atinente a las modalidades del cumplimiento (cfr.
Conforti, L'esecuzione delle obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962,
pgs. 27 y 204; Broggini, Le modalit d'esecuzione dei contratti in diritto internazionale
privato, Freiburg in der Schweiz, 1951). As, la reglamentacin de das hbiles del examen
de las mercaderas y las concretas medidas que se vinculan con su rechazo, son
ejemplos oportunos de tales modalidades de ejecucin. Empero, parece que la lex
fori puede determinar si una cuestin queda sujeta a la lex contractus o se rige por
la excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un problema de calificaciones
en el que la lex causae (lex contractus) debera definir cundo una cuestin atae a las
modalidades de cumplimiento y no a la esencia de ste. Sin embargo, las dificultades
prcticas pueden tornar preferible una calificacin segn la lex fori.
Ver doctrina: Mariela Carina Rabino, "Contrato laboral celebrado en la
Argentina para ser ejecutado en el exterior", Revista del Derecho Comercial
y de las Obligaciones, LexisNexis-Depalma, n 199, 12/9/2002.

H) Cesin de crdito
La ley que rige la obligacin (lex obligationis) decide si ella es transferible, las
relaciones entre cesionario y deudor, y las condiciones de oponibilidad de la cesin frente
al deudor y a los terceros.
 Por lo dems, el negocio de cesin se rige por su propia lex contractus, que puede
resultar distinta de la que rige la obligacin cedida (sobre este punto se puede ver, en
general, Beuttner, La cession de crance en droitinternational priv, Genve, 1971).

I) La cesin de contrato
Hay que distinguir la cesin de contrato del contrato cedido, tratndolos con
la independencia apropiada. El negocio de cesin puede quedar sometido al derecho
elegido por las partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que rige el
contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato es transferible.
Si no hay eleccin del derecho apelable al negocio de cesin debera hallarse el
derecho ms prximo a este negocio. Esta proximidad puede ser tanto con el derecho que
rige el contrato cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido tiene
siempre una vocacin subsidiaria o residual. Sobre este tema se ha publicado recin una
tesis doctoral del doctor profesor Joaqun Former Delaygua, La cesin de contrato, Bosch,
Barcelona, 1989, con prlogo de la catedrtica Alegra Borrs Rodrguez. Es un
trabajo excelente cuyas virtudes se irn haciendo progresivamente evidentes con la
prctica de la cesin de contratos. Sin autoridad, me atrevo s, despus de leer este libro
que habr de releer, a suscribir las palabras de su prologista, catedrtica de la
Universidad de Barcelona, cuya bondad personal y excelencia acadmica me han
impresionado siempre en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr.

J) Transferencia legal de crditos

La ley que rige la obligacin decide su transferibilidad legal. La transferencia, en
cambio, est gobernada por la ley que dispone la transmisin. As, la subrogacin legal
del asegurador en los derechos del asegurado contra el autor del dao estar regida por
la ley que impone la subrogacin, esto es, la ley aplicable al contrato de seguro (D. M.
Meyer, Der Regress im IPR, Zrich, 1982).

K) "La excesiva onerosidad sobreviniente"

En principio la lex contractus rige tambin esta cuestin. Pero viene presentndose en
la Argentina una tendencia jurisprudencial que podra expresarse en los trminos del juez
Pita en el caso "Sagemller": "Sguese de ello que para que pueda operar en
un contrato internacional la teora de la imprevisin, resulta un recaudo
adicional exigible implcito en la norma del art. 1198 del Cdigo de Vlez el que el
hecho extraordinario e imprevisible debe tener alcances tales que involucra a ambas
partes contratantes y a los respectivos mbitos territoriales y normativos en los que
actan" (nfasis nuestro).
 Al parecer sta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello significa que aquella
norma se aplica directamente sin examinar si el derecho aplicable es extranjero o
argentino (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Gobierno del Per c. Sifar", Fallos,
236:404).
En algunos precedentes invocados en el caso "Sagemller" los contratos considerados
eran internos regidos por el derecho argentino, aunque se vincularan al orden
financiero internacional.
As en el caso "Vallejo c. Banco Espaol del Ro de la Plata" (C. Com., Sala D,
8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discuti si el acreedor era el banco extranjero o el
local, como ocurri en "Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto en
este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se relacion jurdicamente con el
Banco Espaol del Ro de la Plata, que actu como comisionista frente a los deudores
locales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue aplicado restrictivamente
porque influy el origen extranjero del prstamo. Pero nada ms.
En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversin", la misma Sala D de la
Cmara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-446), se trataba tambin de un
prstamo local "con fondos captados en el exterior". No hubo fractura de la equivalencia
de las prestaciones. La Cmara aplic el art. 1198 a un prstamo argentino. Nada de
particular salvo el origen de los fondos.
El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el 9 de marzo de 1984 (L.L.,
1984-B-447) tambin contemplaba una venta interna, no internacional, aunque el bien
vendido provino del exterior. La moneda propia del "contrato local" era extranjera. Ello
determin la inaplicabilidad del art. 1198 del Cdigo Civil.
En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo de 1984 desestim la
revisin de un contrato local, "interno" en moneda extranjera en cuyo caso es inaplicable
el art. 1198 del Cdigo Civil (L.L., 1984-C-106).
No parece tan categrico que no pueda aplicarse la teora de la imprevisin cuando la
"moneda del contrato" sea extranjera. Ello no conducira necesariamente a un
empobrecimiento del acreedor. Podra ocurrir que una brusca devaluacin de la
moneda extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctrina de este fallo, al
respecto, es discutible.
Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro modo segn los orgenes de
los fondos, de las mercaderas o de la moneda del contrato en casos de
contratos internos en los que rige el art. 1198.
En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia con mayor razn tomar en
cuenta las circunstancias externas.
Segn la norma material establecida en el caso "Sagemller", citada inicialmente, es de
adecuada amplitud y flexibilidad. Atiende al alcance internacional del hecho imprevisible y
sus consecuencias en los mbitos jurdico-econmicos involucrados. Es flexible en
cuanto autoriza una ponderacin directa de las circunstancias internacionales desde la
teora de la imprevisin (hardship) considerando especficamente el sinalagma funcional
de las prestaciones en su equivalente econmico.
As cabe ponderar con criterio especfico la relacin de un prstamo internacional en el
cual la moneda de contrato debe considerarse en sus fluctuaciones internacionales
flotantes. Es un problema particularmente financiero.
 En la compraventa internacional es importante ponderar las oscilaciones de los precios
de los bienes vendidos en las plazas ms prximas a la operacin. Para ciertos productos
los precios internacionales se forman en determinadas plazas.
Pero en contratos internacionales de larga duracin las circunstancias sobrevinientes
que tornan para una parte excesivamente oneroso el cumplimiento se puede aplicar la
"norma material" contemplando el contexto de las circunstancias frustrantes.
No puede excluirse el mtodo de considerar directamente en virtud de los hechos, del
principio general rebus sic stantibus recogido en diversas legislaciones nacionales y en
algunos casos considerado como principio o regla de la lex mercatoria. Tambin hay que
tener presente que antes de acceder a la norma material internacional del art. 1198, tal
como ha sido judicialmente expuesta, debe estarse a las clusulas de imprevisin o
de hardship. Ver el estudio comparativo de Denis M. Philippe, Changement de
circonstances et bouleversement de l'conomie du contrat, Bruselas, 1986.
El mtodo material de resolver la cuestin debera, a mi juicio, internacionalizarse. Ello
significa que los jueces argentinos o extranjeros no deberan limitarse a aplicar las
normas internas sobre imprevisin adaptndolas a los contratos internacionales como su
criterio interpretativo nacional les sugiere. Esto sera crear una norma material "local" para
contratos internacionales.
En cambio deberan ver las tendencias internacionales comparando la solucin de los
problemas en otros pases y en el arbitraje comercial internacional. Ello significa seguir
una norma material de orientacin internacional y no de orientacin nacional, v.gr. basada
en una norma positiva local exclusivamente (art. 1198, Cd. Civ. arg.).
Pero el camino iniciado en el caso "Sagemller" est bien orientado. Cabra
profundizarlo en la direccin expuesta. As, por ejemplo, si se vende una empresa a pagar
una suma de moneda extranjera durante un largo perodo, no cabe excluir la posibilidad
de una extraordinaria alteracin de la ecuacin econmica del contrato. La empresa
puede cambiar substancialmente de valor en un mercado segn la poltica econmica
vigente o las disposiciones, expectativas y condiciones del mercado en el que acta.
Las partes pueden pactar que el riesgo de la excesiva onerosidad de una prestacin
sea asumido por el deudor. Es lo que puede ocurrir con el riesgo de cambio. En
contratos internacionales entre empresas no parece que pueda invocarse la nulidad
o ineficacia por abuso de tales clusulas de asuncin de riesgos.
De igual modo las partes pueden autorregular una distribucin de los riesgos que
soportarn por ciertos hechos que originan onerosidades excesivas de las distintas
prestaciones sinalagmticas. As las partes establecen una norma convencional que
prev el mtodo de recomposicin del equilibrio econmico del contrato frente a
circunstancias extraordinarias. Siempre quedar un mbito de hechos que las partes no
han podido prever mediante una diligencia especfica adecuada, esto es, inconcreto.
Adems la revisin debe aplicarse como "excepcin" al principio de la autonoma de la
voluntad.

L) Forma
 Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un derecho aplicable distinto del
que seleccionaron para regir la sustancia del negocio.
Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas de polica especficas
imponen inflexiblemente una forma, como acontece con la imposicin de la forma
de instrumento pblico. Ahora bien: la calificacin precisa del instrumento pblico queda
sujeta a la lex loci celebrationis, segn surge inequvocamente de la nota al art. citado. Es
razonable delegar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento la
reglamentacin de su publicidad, materia sta estrechamente vinculada al derecho
pblico local. Tal criterio concuerda con lo dispuesto en el art. 2649 del nuevo Cdigo.
Los contratos inter absentes estn regidos en su forma por el derecho ms favorable a
su validez. Si se los efecta por instrumento privado firmado por una de las partes
con indicacin de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige la forma (art. 1181,
Cd. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra sentencia en la causa "Ocern, Jos Pascual,
c. TAIM S.A.").
Como criterio general, los contratos celebrados entre presentes se rigen, en cuanto a
sus formas y solemnidades, por la lex loci celebrationis (art. 2649 del nuevo Cdigo).
Ahora bien: las partes estn facultadas para ajustar la forma de sus contratos al derecho
del lugar de celebracin, pero pueden sujetarla a otro derecho, sea el que rige la validez
substancial del contrato, sea el que las mismas partes elijan especialmente para la
forma desde luego, respetando normas como la antes considerada del art. 2649 del
nuevo Cdigo.

M) Jurisdiccin internacional
Para una consideracin general, basta la remisin al captulo II, en lo atinente al nuevo
art. 1 del Cdigo Procesal y a los arts. 2651 y 2652 del nuevo Cdigo.
Al tratar los tipos especiales de contratos se analizar, en particular, la
jurisdiccin internacional a su respecto.
Ver doctrina: Gabriela Vernica Caballero, "Contratacin internacional.
Contexto jurisdiccional", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, n 193 a 196, ao 2001.

N) Lex mercatoria y contratos internacionales

1. Lex mercatoria y derecho estatal

Los Estados regulan jurdicamente el contrato y tambin establecen un derecho de los
contratos internacionales, en modo que stos no constituyen una materia irrelevante para
el derecho estatal. La lex mercatoria tambin contiene "reglas" contractuales, que pueden
considerarse como un conjunto de normas (ver B. Goldman, "Frontiers du droit et 'lex
mercatoria'", en Archives de Philosophie du Droit, 1964, pg. 177; el mismo autor, "La 'Lex
mercatoria' dans les contrats el l'arbitrage internationaux: ralits et perspectives",
en Travaux du Comit Franais de Droit International Priv, 1977-1979, pg. 221,
y Clunet, 1979, 475). Cabe examinar la interrelacin entre las normas de la lex
mercatoria y los derechos estatales sobre los contratos internacionales.
Hay aspectos fundamentales de los contratos que la lex mercatoria no regula: la
capacidad de las partes, los vicios del consentimiento y los poderes de los rganos y
representantes de las sociedades comerciales (Goldman, Archives antes citado). Las
cuestiones de validez parecen quedar enteramente en el dominio de la lex
contractus estatal. Ahora bien, los Estados dejan un mbito de libertad considerable a las
partes en sus contratos internacionales y tambin contemplan las necesidades del
comercio internacional. Por tanto, la lex mercatoria puede articularse o coordinarse con el
derecho estatal. Pero se trata en realidad de una coordinacin o de la subordinacin de
la lex mercatoria a los derechos estatales?
Esta pregunta remite a la cuestin de la amplitud que se reconozca a la autonoma de
las partes en los contratos internacionales. Es claro que se trata del reconocimiento
estatal de aquella autonoma. De otro modo el problema desaparece. Si las partes no
discuten las regulaciones de la lex mercatoriaante los Estados nacionales no surge la
cuestin del reconocimiento. Aqu no me ocupo de la hiptesis en que las partes no
contemplen, siquiera eventualmente, aquel reconocimiento.

2. La lex mercatoria como ordenamiento de referencia?

Si la lex mercatoria contiene algn uso del comercio internacional, los derechos
estatales suelen respetarlo (v.gr., art. 1135, Cd. Civ. francs; Ph. Fouchard, "L'tat
face aux usages du commerce international", en Travaux du Comit Franais de Droit
International Priv, 173-1975, pg. 71).
Pero, pueden las partes elegir como derecho aplicable a un contrato internacional
la lex mercatoria, sin incorporar reglas especficas de la lex mercatoria? Adems, cabe
pensar en que la lex mercatoria se aplique como ordenamiento de referencia por su
mayor proximidad con el contrato sin que las partes la hubiesen elegido? Se debe
considerar que un contrato est enraizado, localizado, en la sociedad internacional de
comerciantes, antes que en un derecho estatal, aun sin eleccin de las partes?
Segn Goldman, "la lex mercatoria est forme des rgles objectives dont la
comptence ne dpend pas, cas par cas, d'une rference exprssement ou implicitement
convenue" (Clunet, cit., pg. 482).
Pueden los jueces nacionales referirse a la lex mercatoria sin eleccin de las partes?
La respuesta no debe dejar de considerar que los jueces no pueden prescindir de todo su
sistema de normas de conflicto.
Sin embargo, suponiendo un contrato internacional que no contenga referencia
o incorporacin ninguna de la lex mercatoria, es dable pensar que los tribunales
nacionales lo regulen por las normas objetivas del comercio internacional que tpicamente
contempla esos contratos. Pienso en un crdito documentado que no contenga ninguna
referencia a las Reglas y Usos de la Cmara de Comercio Internacional. Probablemente
un tribunal argentino recurra a tales Reglas directamente sin determinar qu derecho
nacional sera aplicable en virtud de sus normas de conflicto.
Pero este recurso directo me parece excepcional. Slo funcionara en casos
de existencia de reglas precisas muy conocidas en el comercio internacional, ante las
cuales el silencio o la omisin de las partes podra ser interpretado como una referencia
implcita a tales reglas. Puede considerarse un caso de designacin tcita en los trminos
del art. 2651 del primer prrafo del nuevo Cdigo.
En cambio, si esas reglas no configuran un uso del comercio internacional, slo cabe
aplicarlas con fundamento en la autonoma material de las partes.
Los jueces nacionales no pueden, como principio, referirse a la lex
mercatoria equiparndola a cualquier derecho estatal sin fundamento en la autonoma de
las partes, por la sola constatacin de que el contrato pone en tela de juicio los intereses
del comercio internacional.
En este sentido, una sentencia de la Corte de Casacin de Francia rechaz la
aplicacin de las condiciones generales de Ginebra a una venta de usina llave en mano, a
falta de un acuerdo de las partes referente a aquellas condiciones (26 de nov. de
1980: Clunet, 1981, pg. 355, con nota de Ph. Kahn).
Adems, la referencia de las partes a la lex mercatoria ha de indicar reglas precisas y
constantes, lo que equivale a su incorporacin por va de la autonoma material en
el D.I.Pr. La referencia a la lex mercatoria sin ms parece no autorizar a los jueces a la
aplicacin de principios generales de gran latitud, prescindiendo de las normas de
conflicto que le indican un derecho estatal del cual desprender una regulacin precisa
(Wengler, "Immunit lgislative des contrats multinationaux", Rev. Critique D.I.Pr., 1971,
pg. 637; Loussouarn, "Cours gnral de droit international priv", Recueil des
Cours [1973-II], pgs. 271 y sigs., esp. pg. 304; Lagarde, "Approche critique la lex
mercatoria", en "Le droit des relations conomiques internationales. tudes offertes
Berthold Goldman", pgs. 125 y sigs., esp. pg. 146. Pero ver el captulo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, pgs. 1047 y sigs.).
3) La lex mercatoria incorporada por la autonoma material de D.I.Pr.
No cabe la referencia a la lex mercatoria como a un ordenamiento jurdico autnomo
mediante una eleccin de las partes (Kollisionsverweisung) o en virtud de una conexin
objetiva. Sobre esta autonoma conflictual ver la ms reciente jurisprudencia de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial en nuestros trabajos Sociedades y Grupos
Multinacionales, 1985, y en nuestro Derecho Internacional Privado, 7 ed., 2016, t. II,
pgs. 251 y sigs., Obligaciones en moneda extranjera, 1987, "Apndice".
Cabe s como incorporacin al contrato por la autonoma material de las partes en los
lmites ms flexibles del D.I.Pr. (ver nuestra tesis sobre la autonoma material propia
del D.I.Pr. ampliamente expuesta supra; adems en "International standard contracts.
A comparative study", Recueil des Cours, t. 170 [1981-I], pgs. 48 y sigs.; "International
Contracts in Argentina", RabelsZ., 47, 1983 (3), pgs. 431-477; Uniform Law in Practice,
Theexperience of Latin American States, Unidroit Congress, Roma, 1987, Contratos
Internacionales. Estudio requerido al autor por la OEA, 1990; International Standard
Contracts. The Price of Fairness, Boston, London, Dordrecht, 1991). Ver su recepcin por
el art. 2651 del nuevo Cdigo.
 ) Principios sobre contratos comerciales internacionales de
Unidroit (Roma, 1994) y Derecho Internacional Privado
(1994/2004/2010)
Tanto los Principios de UNIDROIT como los principios de Derecho Contractual Europeo
son recopilaciones, compilaciones o codificaciones extraestatales en el sentido de no
haber sido incorporadas a un derecho estatal ni al derecho internacional (tertivanon datur)
de derecho de los contratos con base comparativa hasta que no sean adoptados por un
derecho estatal, supraestatal o internacional no son derecho objetivos. No son derecho.
Su autoridad proviene del prestigio cientfico de sus autores. Pero carece del valor poltico
de los gobiernos.
Empero, las partes pueden incorporarlos como integradores o modificatorios de la lex
contractus. Su autoridad proviene entonces de la autonoma de las partes propias del
Derecho Internacional Privado Material o de Conflicto.
Los principios de UNIDROIT no son un ordenamiento jurdico susceptible de una
eleccin por las partes como un todo sistemtico, pues carecen tanto de autoridad formal
cuanto de hermeticidad (art. 14). No existen normas de conflicto que autoricen a las
partes a elegir los Principios. Tanto la Convencin de Roma como la Convencin
Interamericana sobre la ley aplicable a los contratos internacionales admiten la autonoma
de las partes para elegir el derecho aplicable. El art. 17 de esta Convencin define la "ley"
como la "ley vigente en un Estado" (Boggiano, La Convention Interamericaine sur la Loi
Applicable aux Contrats Internationaux et les Principies d'UNIDROIT, Revue de Droit
Uniforme, 1996, pgs. 219-228 y 225-226).
El art. 9(2) de la Convencin no puede interpretarse prescindiendo del art. 17 en su
relacin con el art. 7(1), primera parte, de la Convencin.
En el mbito del arbitraje, pues, los rbitros pueden ser autorizados a decidir ex aequo
et bono.
As, las normas de conflicto especficas sobre arbitraje prevn la eleccin de "normas
de derecho". Ello ocurre con las nuevas leyes de Francia, Alemania, Italia, Pases Bajos,
Suiza (ver Bonell, An International Restatement of Contract Law, Saed, 1997, pg. 197).
No parece que pueda equipararse la eleccin de los Principios o cualquier otra fuente
"privada" con la eleccin de las normas de una convencin que, an no vigente en el
caso, est vigente internacionalmente para otros casos (Boele - Woelki, "Principles and
Private International Law", Uniform Law Review, 1996, pgs. 652-678).
A nuestro juicio las partes pueden incorporar los Principios segn la autonoma material
de Derecho Internacional Privado.
Ver ahora nuestro estudio, "Genius Urbis Romae. Eleccin ("Kollisionsrechtliche
Verweisung") de los Principios Unidroit como el derecho aplicable a los
contratos internacionales. Propuesta de modificacin estructural de los Principios
Unidroit". Homenaje al Prof. I. M. Bonell, Roma, 2016.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La autonoma de la voluntad en
compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones generales de
contratacin", E.D., 104-941; "El domicilio del deudor de la obligacin
caracterstica en contratos internacionales", D.J., 2-I-1985; "Apogeo y
revisin de la autonoma en contratos internacionales", L.L., 1986-A-1006;
"Compraventa internacional: aportes de la Convencin de La Haya de
octubre de 1985", R.D.C.O., nros. 121/123, junio de 1988, Depalma; Alberto
L. Zuppi, "La interpretacin en la Convencin de Viena de 1980
(CISG)", L.L., 1997-F-1290/1301; Antonio Boggiano, "Contratos
petroleros internacionales", L.L., 1991-B-730/738; Daniel Oscar Iglesias,
"Los contratos internacionales de compensacin", L.L., 1995-A-
1010/1013; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet,
"Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales (CIDIP V, Mxico 1994)", L.L., 1995-D-
1037/1051; Jos Carlos Arcagni, "La Convencin Interamericana sobre
derecho aplicable a los contratos internacionales", L.L., 1996-A-
1434/1444; Noem Lidia Nicolau, "Un 'Cdigo de los contratos' para el
Mercosur", L.L., 1996-B-941/944; Domingo M. Lpez Saavedra, "Contrato
de reaseguro: ley aplicable y jurisdiccin", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto
Luis Zuppi, "La Convencin sobre la ley aplicable a los contratos
de intermediacin y representacin", L.L., 1992-D-1158/1170; Lilia Mara
del Carmen Caldern Vico de Della Savia, "Rgimen internacional de la
representacin y la intermediacin. (Especial referencia a la Convencin de
La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable a los contratos
de intermediacin y a la representacin)", L.L., 1993-B-793/805; Adriana S.
Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "A propsito de la ratificacin
argentina de la Convencin de La Haya de 1956", L.L., 1996-A-1041/1052;
Alejandro P. Radzyminski, "Las clusulas de eleccin de foro insertas en
contratos internacionales", E.D., 150-305/320; Osvaldo Blas Simone,
"Objetivos de las convenciones sobre privilegios e hipotecas martimos y en
el Proyecto UNCTAD/OMI de 1989", L.L., 1992-C-1133/1138; "Nueva
Convencin Internacional sobre privilegios martimos e hipoteca naval de
1993", L.L., 1993-E-719/734; "Revisin de las causales del embargo
preventivo de buques en la Convencin Internacional de 1952", L.L., 1994-
E-1220/1226; "Fundamento y pautas para la revisin del
convenio internacional sobre embargo preventivo de buques", L.L., 1997-B-
951-957; Domingo M. Lpez Saavedra, "Averas gruesas: las nuevas reglas
de York Amberes 1994", L.L., 1996-B-904/912; Eduardo Len Ferder,
"Lmite de Responsabilidad en el transporte areo y los protocolos
de Montreal (Una transicin de los francos poincar a los derechos
especiales de giro del Fondo Monetario Internacional)", L.L., 1994-A-
659/666; Ral Anbal Etcheverry, "El derecho comercial internacional.
Nuevas fuentes", L.L., 1992-D-1132/1147; Fernando Javier Semberoiz,
"Aspectos esenciales de la ley modelo de C.N.U.D.M.I. sobre
transferencias internacionales de crdito", L.L., 1996-D-1371/1386; Ana I.
Piaggi, "Reflexiones sobre la contratacin electrnica", L.L., 1999-A-
750/758; Consuelo Garca de Cainelli, "Aspectos iusprivatistas del derecho
laboral", E.D., 167-911/917; Alejandro P. Radzyminski, "La ley aplicable al
contrato individual de trabajo en el derecho internacional privado
argentino", E.D., 172-167/175; Omar Alberto Balboa, "El
comercio internacional de servicios luego de la ronda de
Uruguay", E.D., 173-944/952; Ins M. Weinberg de Roca, "Los
contratos internacionales y los tratados", E.D., 175-658/663; Ral Alberto
Ramayo, "El contrato internacional de prstamo en un escorzo", E.D., 179-
140/162; Mara Elsa Usal, "Algunas reflexiones sobre la autonoma de la
 voluntad en la contratacin internacional (con particular referencia al
Mercosur)", E.D., 179-1184/1201; Eduardo T. Cosentino, "Algo ms sobre
la protesta aeronutica", Protesta aeronutica. Averas sufridas por la
mercadera, comentario al fallo (Fallos, 315:612), L.L., 1992-C-252/270;
Eduardo L. Gregorini Clusellas, "El corretaje internacional y la autonoma de
la voluntad", comentario al fallo (Fallos, 317:182), L.L., 1995-C-
129/133; Germn Bidart Campos, "La naturaleza federal de los
tratados internacionales", L.L., 1996-C-499/507; Ral Alberto Ramayo,
"Contrato internacional y comercio exterior", E.D., 171-996/1019; Carolina
Iud, "A propsito de la aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas por la
justicia comercial argentina", E.D., 405-426.

Apndice

SECCIN 11

Contratos
Art. 2650. Jurisdiccin. No existiendo acuerdo vlido de eleccin de foro, son
competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opcin de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representacin del
demandado, siempre que sta haya participado en la negociacin o celebracin del
contrato.
Art. 2651. Autonoma de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho
elegido por las partes en cuanto a su validez intrnseca, naturaleza, efectos, derechos y
obligaciones. La eleccin debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los
trminos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha eleccin puede referirse a la
totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho est sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de
la que lo rega, ya sea por una eleccin anterior o por aplicacin de otras disposiciones de
este Cdigo. Sin embargo, esa modificacin no puede afectar la validez del contrato
original ni los derechos de terceros;
 b) elegida la aplicacin de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el
derecho interno de ese pas con exclusin de sus normas sobre conflicto de
leyes, excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de comn acuerdo, el contenido material de sus
contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas
del derecho elegido;
d) los usos y prcticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los
principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los
han incorporado al contrato;
e) los principios de orden pblico y las normas internacionalmente imperativas del
derecho argentino se aplican a la relacin jurdica, cualquiera sea la ley que rija el
contrato; tambin se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente
imperativas de aquellos Estados que presenten vnculos econmicos preponderantes con
el caso;
f) los contratos hechos en la Repblica para violar normas internacionalmente
imperativas de una nacin extranjera de necesaria aplicacin al caso no tienen efecto
alguno;
g) la eleccin de un determinado foro nacional no supone la eleccin del derecho interno
aplicable en ese pas.
Este artculo no se aplica a los contratos de consumo.
Art. 2652. Determinacin del derecho aplicable en defecto de eleccin por las
partes. En defecto de eleccin por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por
las leyes y usos del pas del lugar de cumplimiento.
Si no est designado, o no resultare de la naturaleza de la relacin, se entiende que
lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestacin ms
caracterstica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el
contrato se rige por las leyes y usos del pas del lugar de celebracin.
La perfeccin de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada.
Art. 2653. Clusula de excepcin. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en
cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez
est facultado para disponer la aplicacin del derecho del Estado con el cual la relacin
jurdica presente los vnculos ms estrechos.
Esta disposicin no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

SECCIN 12

Contratos de consumo
Art. 2654. Jurisdiccin. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo
pueden interponerse, a eleccin del consumidor, ante los jueces del lugar de celebracin
del contrato, del cumplimiento de la prestacin del servicio, de la entrega de bienes, del
cumplimiento de la obligacin de garanta, del domicilio del demandado o del lugar donde
el consumidor realiza actos necesarios para la celebracin del contrato.
Tambin son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal,
agencia o cualquier forma de representacin comercial, cuando stas hayan intervenido
en la celebracin del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos
del cumplimiento de una garanta contractual.
La accin entablada contra el consumidor por la otra parte contratante slo
puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de eleccin de foro.
Art. 2655. Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del
Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusin del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o
actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y ste ha cumplido en l los
actos necesarios para la conclusin del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero
a los fines de efectuar en l su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas
de transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del pas del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se
rige por el derecho del lugar de celebracin.
Sobre los contratos llamados de consumo ver nuestro artculo, "Derecho aplicable a los
contratos de consumo y entre empresas. A propsito del contratante dbil y el
derecho internacional privado", L.L. del 18/10/2010, en el cual se discute la posicin del
magnate consumidor, del pobre comerciante, del orfebre dictador, de la empresa enferma,
de la empresa con bad will, de las diferencias de posiciones dominantes de las empresas
multinacionales y de otros animales sueltos que a veces son fuertes y a veces son
dbiles, como el vendedor de pitillos y cerillas en un kiosco madrileo.
 Captulo XXI - Ttulos valores. Letra de cambio

I. Derecho internacional privado y jurisdiccin argentina

Todos los ttulos valores, salvo el cheque, quedan sujetos a los arts. 2658 a 2661 del
nuevo Cdigo, aunque el art. 2658, segundo prrafo, rige la jurisdiccin sobre cheques.
Debe advertirse que el nuevo Cdigo contiene una amplia regulacin material sobre
ttulos valores (arts. 1815 a 1881). As es que los arts. 2658 a 2661 determinan el derecho
aplicable a toda aquella amplia materia y no slo, claro est, a la letra de cambio y al
cheque.
La letra de cambio queda sujeta a las normas generales citadas.
Como antecedente conviene tener presente lo que antes se consideraba en nuestra
materia por si algn ttulo quedase regido por las normas anteriores y no por el nuevo
Cdigo.
Las controversias sobre ttulos valores deben plantearse ante el juez donde la
obligacin debe cumplirse o ante el del domicilio del demandado a opcin del actor (art.
2658). Ahora bien si se controvierten obligaciones que deban cumplirse en distintos
Estados, surge la cuestin de si cada obligacin debe discutirse en el lugar de su debido
cumplimiento o es necesario o posible acumular las acciones.
Con respecto al cheque las controversias acerca de este ttulo deben plantearse ante el
juez del domicilio del banco girado o ante el domicilio del demandado. Si el actor
demanda a un banco en su domicilio y el banco quiere demandar al librador o a un
endosante puede demandarlo en su domicilio. Hubiese sido ms seguro acumular
necesariamente todas las acciones en el domicilio del banco girado, que es la conexin
ms prxima al cheque ya que adems, el cheque se rige en todos sus aspectos y
relaciones por el derecho del domicilio del banco girado (art. 2662). Pero quiz al banco
le interese demandar en el domicilio del demandado para facilitar la eventual ejecucin de
sentencia.
El decreto-ley 5965/1963 no contena normas de D.I.Pr. cambiario, razn por la cual se
impona el recurso a la analoga (art. 16, Cd. Civ.). Juan Carlos Smith propiciaba recurrir
a las normas del Cdigo Civil (ver "El decreto-ley 5965/1963 y el rgimen internacional de
la letra de cambio", en L.L., 115-840). El doctor Hctor Alegria, en su ponencia sobre "Las
normas de derecho internacional y la accin ejecutiva en las letras de cambio",
presentada en las Jornadas sobre Letras de Cambio, Pagars y Cheques celebradas en
Crdoba en 1965, tambin recurra a las normas del Cdigo Civil para colmar las lagunas
del decreto. Al parecer, esta postura resultaba tambin adoptada, al menos parcialmente,
respecto de "ttulos de crditos causales" por Pardo, Rgimen internacional de los ttulos
de crdito, pgs. 56 y sigs.
En cambio, Goldschmidt recurre al Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de 1940 (cfr. "El primer caso de calificaciones en la jurisprudencia
argentina", en E.D., 8-943). Adoptan igual mtodo analgico Guastavino,
"Aspectos internacionales de las reformas al Cdigo de Comercio argentino", en J.A.,
seccin doctrina, 1966-V-17; Kaller de Orchansky, "La prescripcin liberatoria del aval: ley
que la rige", en L.L., 132-569; Legn, Letra de cambio y pagar, 1966, pg. 349; Bonfanti
y Garrone, De los ttulos de crdito, 1970, II, pg. 348; Cmara, Letra de cambio y vale o
pagar, 1971, III, pg. 537; Aparicio, "Rgimen internacional de la letra de cambio",
en L.L., 151-1032 y sigs.
La ley 22.691 aprob la Convencin Interamericana sobre conflicto de leyes en materia
de letras de cambio, pagars y facturas de Panam de 1975.
No deja de ser asombroso, y a la vez prueba de la mentalidad conflictualista
dominante, que no se haya propuesto como recurso analgico la aplicacin inmediata de
la lex fori argentina, esto es, el mismo decreto-ley 5965/1963 sobre derecho material
cambiario. Hubiese sido una propuesta muy acertada para los seguidores del
neoterritorialismo forista de Ehrenzweig. Pero lo cierto es, segn mi saber, que nadie
adopta en el pas un forismo tan radical, al punto, quiz, que esta posibilidad integrativa
de las lagunas del decreto haya pasado inadvertida.
Urge ahora decir que la advertencia de tal posibilidad no significa elegirla. Nada ms
lejos del autor.
Otra posibilidad de integracin sera interpretar que las normas materiales del decreto
rigen no slo las letras de cambio y pagars internos, sino tambin los internacionales,
por cierto no vinculados a los pases de los tratados de Montevideo que se rigen por las
normas conflictuales que stos contienen. Se tratara de interpretar que los autores del
decreto, sin omitir regulaciones para ttulos internacionales, sometieron stos al mismo
derecho material cambiario que rige los internos, en razn de que el decreto-ley
5965/1963 est inspirado en la ley uniforme sobre letra de cambio y pagar de Ginebra,
que contiene normas materiales uniformes cambiarias tanto para ttulos internos como
para papeles internacionales.
Esta interpretacin supone la voluntad del legislador nacional de regir materialmente
los ttulos internacionales siguiendo las fuentes de la Convencin de Ginebra, de modo
que la interpretacin de nuestro decreto deber siempre estar ajustada al espritu de la
Convencin si se trata de papeles internacionales.
Aun as, habra que suponer una norma unilateral implcita en el decreto que conectase
las letras y pagars internacionales a la ley argentina (dec.-ley 5965/1963). Ahora bien:
como la ley argentina recepciona la Convencin de Ginebra, tambin cabe entender que
el legislador nacional ha querido regir aqullos por la misma ley, teniendo en cuenta que
la Convencin es universal, y no comn.
Y si no se admitiera que el legislador dispuso tcitamente la regulacin expuesta,
cabra todava investigar cul hubiese sido su voluntad si hubiera previsto el problema
(voluntad hipottica). En esta direccin metodolgica, sera ms razonable entender que
el legislador quiso someter los ttulos internacionales al mismo derecho recibido esto es,
el derecho material ginebrino sobre letra y pagar, porque sera irrazonable entender
que haya querido dejar incompleta esta importante cuestin.
Empero, extremando hiptesis y admitiendo las lagunas sealadas, sera ms
adecuado colmarlas con las normas materiales ginebrinas que con las normas de conflicto
de Montevideo. Ello obedece a que por esta va se respeta el espritu de las convenciones
de Ginebra que nuestro legislador quiso insuflar al derecho argentino.
Sin embargo, queda una cuestin por dilucidar: si nuestro legislador hubiese querido
que un ttulo suscripto en Nueva York o Londres quedase regido por el derecho uniforme
de Ginebra recibido por la lex fori argentina, o si hubiese preferido someterlo al derecho
neoyorquino o ingls del lugar de suscripcin. He aqu uno de los problemas ms
profundos del D.I.Pr., en materia cambiaria el derecho uniforme de Ginebra es regional,
no universal. Me inclino a pensar que nuestro legislador hubiese aplicado, en los casos
que acabo de mencionar, los derechos correspondientes a los respectivos lugares de
suscripcin.
Consiguientemente, se podra llegar a una conclusin equilibrada en los siguientes
trminos: si el ttulo internacional se vincula a pases ratificantes de la Convencin de
Ginebra, podramos aplicar las normas materiales argentinas adaptadas a la
Convencin; de lo contrario, habra que recurrir a las normas de conflicto del Tratado de
Montevideo. Ello significa que aplicaramos el derecho cambiario uniforme de Ginebra
como si perteneciese a un tratado comn, no universal.
As, una letra librada en Hamburgo sera juzgada en la Argentina por el derecho
material de Ginebra aplicando la ley argentina, interpretada de modo que se ajustase a la
Convencin. Este resultado lograra uniformidad de decisiones relativa entre los pases
ratificantes y la Argentina.
En cambio, los ttulos internacionales vinculados a pases ajenos al sistema ginebrino
deberan ser resueltos por las normas conflictuales que indican el derecho materialmente
aplicable.
Adems, si en la rbita de Ginebra se presentan conflictos, aun jurisprudenciales, debe
resolvrselos aplicando las normas de colisin del Tratado de Montevideo de 1940.
Cabe tener presente que cuando se aplican analgicamente las normas del Tratado de
1940 a fin de colmar lagunas del decreto-ley 5965/1963, el reenvo no queda excluido
como acontece cuando aquellas normas son aplicadas directa y no analgicamente.
De tal modo, si la jurisprudencia alemana sobre la Convencin de Ginebra entrase
en colisin con la jurisprudencia argentina, se hara necesario volver a las normas de
conflicto a fin de seleccionar la jurisprudencia aplicable. Esto puede parecer complejo,
pero, en realidad, cuando las partes interesadas se ocupan de plantear las divergencias
jurisprudenciales, y cuando la naturaleza de los casos torna til las investigaciones a
efectuar, el mtodo indicado no puede ser desconsiderado por razones de complejidad.
Otra dificultad de este mtodo consistira en determinar cules son los pases
ratificantes de la Convencin de Ginebra; pero no sera menos dificultosa la aplicacin de
las normas de conflicto. En cambio, determinando si el pas extranjero es ratificante, se
podra aplicar la ley cambiaria argentina como norma material de D.I.Pr.

II. Forma de las declaraciones cambiarias: "lugar de

realizacin del acto"
La forma de las declaraciones cambiarias est regida por la "ley del lugar de realizacin
del acto" (art. 23). Este punto de conexin debe ser "calificado", definido, conforme a los
propios conceptos del Tratado (calificacin autrquica), antes que por la lex fori argentina:
el derecho material del decreto-ley 5965/1963. Segn el mismo Tratado, "lugar de
realizacin" significa "lugar de suscripcin" (art. 24), pues alude all claramente a
"obligacin ulterior suscripta". El lugar de suscripcin resulta una especificacin definitoria
del lugar de realizacin; concuerda, adems, con la calificacin segn la lex
fori (cfr. Cmara, Letra de cambio y vale o pagar, t. III, 1971, pgs. 548 y sigs.; Aparicio,
"Rgimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs.).
 El derecho del lugar de realizacin rige la forma de los actos enunciados en el art. 23 y
tambin de los omitidos, como el pago, intervencin en la aceptacin o pago,
multiplicacin de letras, copias y actos conservatorios. La notificacin del protesto por el
rechazo del giro por el banco girado ha decidido la Cmara Civil y Comercial 1 de
Baha Blanca, si bien debe juzgrsela, en cuanto a sus formas, por la ley del lugar en
que el acto se ejecuta, hay que hacerlo de manera compatible con las leyes del pas en
que se hizo el endoso, si se trata de un acto destinado a conservar acciones de
responsabilidad fundadas en negociaciones cumplidas en ese pas, contra personas
domiciliadas en l, y la notificacin misma se cumple en un acto de
dimensin internacional al ser emitida en un pas y recibida en otro (cfr. L.L., 114-39; E.D.,
7-751); Cmara critica el fallo a este respecto. En verdad, basta que la notificacin del
protesto sea formalizada conforme al derecho del lugar de su realizacin, sin que sea
necesario "compatibilizarla" con las leyes del pas en que se hizo el endoso.
La Cmara Nacional Comercial, Sala A, resolvi el 5/VII/1968 que los actos necesarios
para el ejercicio o conservacin de los derechos emergentes de documentos extendidos y
protestados en Montevideo quedan sujetos al derecho del lugar de otorgamiento de tales
actos (E.D., 24-494). Tambin decidi que la letra librada en el Uruguay con
fecha incompleta no es nula segn el art. 789 del Cdigo de Comercio uruguayo, del lugar
de creacin del ttulo (sentencia del 7/XI/1971, Sala B, E.D., 41-656).

III. Independencia de las obligaciones cambiarias en el

derecho internacional privado
Si las obligaciones cambiarias son invlidas segn la ley del lugar de su otorgamiento,
pero vlidas segn la ley del lugar de suscripcin de una "obligacin ulterior", esta
obligacin posterior es vlida. He aqu el principio de independencia de las obligaciones
cambiarias en el D.I.Pr. (art. 24 del Tratado). No se juzga vlidas las obligaciones nulas
segn su derecho aplicable; no hay favor negotiorum patriae para ellas; son
siempre invlidas. Lo que ocurre es que si una obligacin ulterior es suscripta vlidamente
en la Argentina segn el derecho cambiario argentino, y las obligaciones creadas en
el extranjero son vlidas para el derecho argentino, la obligacin argentina es vlida. En
realidad, se trata de "pequeos cortes" aislantes de cada obligacin sujeta a su derecho
propio. De tal modo, en una letra girada desde el Paraguay invlidamente segn la ley
paraguaya, pero avalada en la Argentina vlidamente segn el derecho argentino, el aval
es vlido si la letra girada lo es vlidamente segn la ley argentina. En tales condiciones,
la letra internacional se localiza o nacionaliza, digamos, en su eficacia en la jurisdiccin
del pas que juzga vlidas las obligaciones suscriptas.
Lo interesante de tal independencia es la relatividad de validez obligacional, que da
origen, sin embargo, a notables cuestiones. Pueden los tribunales de un pas, cuyo
derecho juzga nulas unas obligaciones cambiarias, admitir la validez de otras ulteriores
vlidas segn el derecho del lugar de su suscripcin? La respuesta debe ser afirmativa en
la rbita de los pases ratificantes del Tratado, pero la cuestin depende de las soluciones
de las normas de D.I.Pr. vigentes para cada tribunal nacional.
Adems, el art. 24 slo confiere validez a la obligacin ulterior, que no sufre
repercusiones por la "irregularidad en la forma" de las primeras, cuya nulidad no afecta a
aqulla, pero no quedan convalidadas con ello. No hay favor negotiorum patriae; lo que
hay es, simplemente, validez de una obligacin conexa a otras obligaciones nulas. Tal
conexidad no influye; y de aqu surge, precisamente, la independencia o desconexin de
la validez de las obligaciones. Se est a la apariencia de validez de las obligaciones
realmente nulas: se las juzga como si fueran vlidas, al solo efecto de mantener la validez
de las ulteriores.

IV. Relaciones entre girador y beneficiario: "lugar de giro"

Las relaciones entre el librador y el tomador y los sucesivos portadores-endosatarios,
sus avalistas y terceros intervinientes ante quienes es cartularmente responsable el
primero, estn regidas por el derecho del "lugar de giro" o de creacin del ttulo, que debe
ser calificado como lugar de suscripcin. La calificacin del ttulo tambin es regida por el
derecho del lugar de creacin del documento. As, la Cmara Civil y Comercial 1, de
Baha Blanca decidi, el 4/X/1963, que la orden de pago librada en Montevideo sobre un
banco de Nueva York, y endosada en la Argentina, debe ser calificada como una letra de
cambio a la vista, por aplicacin de la ley del Estado en que el documento fue formado
(E.D., 7-750).
El lugar de creacin del ttulo est plenamente justificado como punto de conexin
elector del derecho aplicable, preferible al domicilio del girado y al lugar de pago, por
ajustarse mejor a la naturaleza y funcin de los ttulos de crdito, que no se puede enfocar
bajo concepciones contractualistas.

V. Relaciones entre girador y girado: "domicilio del girado"

Las relaciones entre librador y girado estn regidas por la ley del lugar en que se debi
verificar la aceptacin (art. 25, segunda parte). Se trata de una eleccin irrazonable del
derecho aplicable a la relacin que el Tratado de 1940 introduce injustificadamente, pues
el girado puede resultar obligado en virtud de un derecho escogido por el librador
designando el lugar en que se debi verificar la aceptacin. Se tratara, pues, de
consagrar una obligacin prescindiendo de la voluntad del obligado. Esta sola
consideracin basta, a mi juicio, para concluir que la norma de colisin convencional
conculca nuestro orden pblico, pues ataca fundamentales principios del derecho privado
argentino. Para ms precisin: lo que atacara nuestros principios es la solucin material
del derecho vigente en el lugar donde se deber verificar la aceptacin que obligar al
girado prescindiendo de su voluntad (art. 953, Cd. Civ.). Una eleccin que origina la
posibilidad de tal resultado debe ser excluida.
Entre librador y girado slo existen relaciones extracambiarias v.gr., obligacin del
girado de aceptar la cambial en ejecucin de suministros de mercaderas entre
comerciantes, como la que impone el derecho francs; responsabilidad del girado
por incumplimiento de su promesa, etc. (Cmara, ob. cit., pg. 561 y nota 109). Sera
irrazonable que el girado fuese obligado por un derecho extrao al de su domicilio o ajeno
al que debe regir la relacin extracartular.
 En suma: no corresponde aplicar por analoga el art. 25, segunda parte, del Tratado de
1940 para colmar la laguna del derecho interno, por la irrazonable solucin de la norma.
Cabe ms bien atenerse, aplicndolo por analoga, al art. 27, segunda parte, del Tratado
de Derecho Comercial Internacional de 1889, que somete la relacin estudiada al derecho
del domicilio del girado. De tal modo, en letras relacionadas con Bolivia, Colombia y Per
(Tratado de 1889) rige esta solucin directamente, y en letras vinculadas a otros
pases, excluidos Paraguay y Uruguay, rige la misma regla de conflicto indirectamente,
por analoga.
En cambio, en las letras vinculadas a Paraguay y Uruguay, hay que aplicar el art. 25,
segunda parte, del Tratado de 1940. Empero, si tal aplicacin condujera a un resultado
reido con el orden pblico argentino, habra que sustituir el derecho elegido por el art. 25,
segunda parte, por el derecho argentino (protocolo adicional a los Tratados de 1940, art.
4).
stas son, a mi criterio, las conclusiones sobre el derecho aplicable a esta relacin. Las
ideas originales que sobre el tema desarrolla Pardo, en su Rgimen internacional de los
ttulos de crdito, pg. 56, distinguiendo entre ttulos de crdito abstractos y causales,
llegan a una elaboracin que pone en tela de juicio el principio absoluto de abstraccin
cambiaria.

VI. Relaciones entre aceptante y portador: "lugar de

aceptacin"
Las obligaciones que asume el aceptante frente al portador estn regidas por la ley del
lugar en que se ha llevado a cabo la aceptacin (art. 26, Tratado de 1940). La obligacin
de presentar la letra a la aceptacin y el plazo para ello quedan sujetos al derecho del
lugar de presentacin (art. 23 del Tratado; ver Cmara, ob. cit., pg. 563).
As, la Cmara Nacional Comercial, Sala B, decidi el 7/XI/1971 que la letra librada en
el Uruguay y aceptada en la Repblica Argentina est regida por el Tratado de
Montevideo de 1940, segn el cual las obligaciones y defensas que puede aducir el
aceptante son regidas por la ley del lugar de su aceptacin (E.D., 41-656, causa
"Benenatti, Alejo c. Bellmore, Dante E.").

VII. Efectos del endoso entre endosante y cesionario:

"lugar de suscripcin del endoso"
El lugar de suscripcin del endoso es el punto de conexin decisivo (art. 27 del
Tratado). Graves dificultades pueden presentarse con el aviso al endosante, el endoso
falso, el endoso condicional o parcial y con las clusulas "no a la orden" o "sin garanta",
las cuales slo pueden ser remediadas, aunque parcialmente, manteniendo el principio de
estricta autonoma de las obligaciones. La falsedad del endoso paraliza la
circulacin internacional de la letra cuando el endoso es suscripto en un pas cuya ley
impone el vicio de los posteriores endosos y el ttulo pasa a un pas de ley coincidente.
 La sentencia de la Cmara Civil y Comercial 1 de Baha Blanca del 4/X/1963 (E.D., 7-
751) somete las relaciones jurdicas derivadas del endoso a la ley del lugar de su
negociacin, siguiendo la terminologa del Tratado, que Cmara critica con razn (ob. cit.,
pg. 564), pues no significa lo mismo "negociacin" que "endoso". En suma: hay que estar
al lugar en que fue suscripto el endoso.

VIII. Efectos de la aceptacin por intervencin: "lugar de

intervencin"
Los efectos de la aceptacin por intervencin estn regidos por la ley del lugar donde el
tercero interviene (art. 28 del Tratado de 1940). Este derecho decide si la intervencin es
facultativa u obligatoria, si la conformidad con esta aceptacin priva de los recursos
regresivos, si el girado o una persona ya obligada puede intervenir, si la intervencin
puede ser plural, y todo lo relativo a la calificacin, validez y obligaciones emergentes de
la intervencin.

IX. Letra de recambio

Ms que a "accin de recambio", como impropiamente se lee en el art. 29 del Tratado,
hay que referirse a la "letra de recambio" o "resaca", pues se trata de una va extrajudicial
de cobro. Aparicio sostiene que a los mltiples desacuerdos del art. 29, slo
puede explicrselos arriesgando una presuncin: que el artculo es fruto de una
traduccin equivocada del art. 5 de la Convencin de Ginebra sobre conflictos de
leyes: Les dlais de l'exercice de l'action en recours restent dtermins pour tous les
signataires par la loi de lieu de la cration du lettre. Se tratara de la accin de regreso, no
de recambio. Del hallazgo del doctor Aparicio es dable extraer consecuencias ms
decisivas que las deducidas por el mismo descubridor, quien sostiene una interpretacin
restrictiva del artculo, ceido a su enunciado. A nuestro juicio, la presuncin es de tal
gravedad que conduce a la evidencia. Sencillamente, hay que entender "accin de
regreso" donde literalmente dice "accin de recambio".
La resaca no fue prevista por el Tratado (laguna).
El derecho aplicable al recambio es el del lugar donde los obligados regresivos
suscribieron sus compromisos (cfr. Cmara, pg. 578, quien invoca los arts. 27 y 28 del
Tratado, aunque analgicamente). Al parecer, Aparicio, comparte esta solucin (ob. cit., n
64, in fine).

X. El aval: "lugar de suscripcin"

 Se presenta un problema metodolgico previo: el Tratado de 1940 no regula la validez
substancial y efectos del aval, sino slo su forma (art. 23); el Tratado de 1889 lo regula
ntegramente (art. 31). Parecera que deberamos acudir al art. 31 del Tratado de 1889
como norma anloga. A nuestro juicio, hay que seguir otro camino.
Se debe buscar primero la norma de conflicto que correspondera elaborar en la rbita
del propio Tratado de 1940 para autointegrarlo, y si es dable llegar a una norma
construida por analoga dentro de aquel Tratado, aplicarla analgicamente al mbito
lacunoso interno.
En este orden de ideas, el aval guarda analoga con la aceptacin por intervencin
(Cmara, ob. cit., n 144, y III, pg. 570), con lo cual puede sometrselo al mismo punto
de conexin del art. 28 del Tratado, esto es, a la ley del lugar donde se otorga el aval.
Adems, el Tratado de 1889 somete la forma del aval al derecho que rige la obligacin
garantida (art. 31). Empero, el art. 23 del Tratado de 1940 somete la forma del aval al
derecho del lugar de su otorgamiento. Por tanto, no sera ideal aplicarle a la forma del
aval un derecho, y otro a su validez y efectos. En situacin de escoger entre la ley de la
obligacin garantida y la ley del lugar de otorgamiento, diversas razones nos
hacen inclinar en favor de la segunda.
La primera, porque en el Tratado de 1940 es la solucin generalizada para las
obligaciones cambiarias; y la segunda, de mayor gravedad que la anterior, porque es la
solucin de la Convencin de Ginebra (art. 4, segunda parte), que inspira al Tratado de
1940, y del Cdigo Bustamante (art. 268). Este segundo fundamento es de mayor
importancia porque persigue la armonizacin internacional de las decisiones, al conducir a
la elaboracin de una norma de conflicto coincidente con las que rigen en los pases
ratificantes de estos convenios. Tiende a la unificacin espontnea de las normas de
conflicto.

XI. Pago

A) La norma de conflicto. "Lugar designado de pago"

La validez, efectos y toda cuestin referida al acto cartular del pago estn regidos por
la ley del lugar designado para l en el ttulo (art. 30 del Tratado). Si bien el art. 30 slo se
refiere a la "ley del lugar de pago", se debe entender que el punto de conexin, tomado
del art. 7 de la Convencin de Ginebra sobre conflictos de leyes, que dice pagable, es en
realidad "pagadera", esto es, lugar donde debe ser pagada, como luce pulcramente
traducida en el art. 31.
Bien es cierto que el art. 7 de la Convencin difiere del art. 30 del Tratado de 1940
(Cmara, t. III, pg. 571). Pero no es menos cierto que el mismo art. 7 de la Convencin
rige todo lo relativo al pago, como nuestro art. 30, el cual inspirado en aqul, contiene una
regla expresamente omnicomprensiva de los aspectos del pago. Me inclino por
esta interpretacin, que armoniza el sentido de los puntos de conexin de Ginebra y
Montevideo, mejorando las posibilidades de decisiones uniformes, antes que desprender
el alcance del lugar de pago de jurisprudencia interna argentina (Cmara, t. III, pg. 571,
nota 129).

B) Las normas materiales

El art. 30, prrafos 10 y 30, del Tratado de 1940 coincide con el art. 44 del decreto-ley
5965/1963: establece los momentos en que se debe efectuar el cambio monetario en
caso de mora, al da del vencimiento o al da de pago, a eleccin del portador, y fuera de
ella, al da del vencimiento. Se presume la referencia a la moneda del lugar de pago si
el valor de ella difiere de la moneda de igual denominacin en el lugar de emisin. Como
se advierte, estas normas son "materiales", fundadas en el mtodo de "creacin" de
soluciones adecuadas para la moneda de pago de la letra. La moneda de pago no mide el
valor de la obligacin, el cual resulta determinado por la moneda de la letra girada.

XII. Acciones cambiarias: "lugar de creacin del ttulo"

Como hemos adelantado ya, cuando el art. 29 del Tratado de 1940 alude a "accin de
recambio", hay que entender "accin de regreso". El art. 29 debe ser aplicado a esta
accin, pero adems, y por analoga, a la accin cambiaria directa. La ley del lugar de
creacin de la letra es decisiva. Esta norma de conflicto regula el plazo para el ejercicio de
las acciones, pero su alcance debe ser extendido tambin a las condiciones para el
ejercicio de las acciones y para la conservacin de stas.
La Cmara Comercial, Sala E, ha aplicado esta doctrina en el caso "Spirito c. Curi" el
20/II/1989.

XIII. Prescripcin: "lugar de creacin del ttulo"

La prescripcin que origina la extincin de la obligacin debe ser sometida a la misma
ley que le da nacimiento. As, el derecho del lugar de creacin del ttulo vuelve a ser
decisivo en virtud del art. 29 del Tratado de 1940. Esta solucin califica la prescripcin
como cuestin substancial, sometida a la lex causae de la obligacin, y no como cuestin
procesal, sujeta a la lex fori. El 5/VII/1968, la Cmara Nacional de Comercio, Sala A, al
sentenciar en la causa "Heller, Emilio c. De Ridder, Luis Ltda. S.A.", aplic la ley uruguaya
a la prescripcin de una obligacin cambiaria instrumentada en documentos "extendidos y
protestados en Montevideo".
Resulta interesante el caso "Socit Belge de Banque c. Fischhof, Enrique",
sentenciado por la Cmara Comercial el 27/III/1939. Coincidiendo la ley del lugar del acto
con la lex loci executionis, la Cmara someti la prescripcin, en virtud del art. 738 del
Cdigo de Comercio, entonces en vigor, a la ley argentina. La ley del acto realizado por el
obligado requerido a su cumplimiento fue decisiva.

XIV. Robo, extravo, destruccin o inutilizacin: "lugar

donde debe pagarse"
Las medidas que hay que tomar en caso de robo, extravo, destruccin o inutilizacin
estn regidas por la ley del lugar donde la letra es pagadera (art. 31 del Tratado de 1940).
Hay que distinguir dos cuestiones: una, relativa a qu medidas se deben
tomar, indicadas por la ley del lugar de pago; otra, ante qu juez debe tomrselas. El
Tratado de 1940 no contiene una norma de jurisdiccin internacional especfica, y el art.
35 no puede ser aplicado aqu. En tales condiciones, se debe recurrir a la norma de
competencia territorial interna (art. 89, dec.-ley 5965/1963), o sea, la demanda debe ser
llevada ante el juez letrado del lugar donde la letra es pagadera, o ante el del domicilio del
portador. Cuando se trata de jurisdiccin internacional, cabe admitir la alternativa del lugar
en que aconteci el hecho generador de la medida. Pero a esta ltima
debe interpretrsela con rigor, a fin de no permitir un foro de conveniencia que pueda
perjudicar la oposicin, al punto de que si sta es postulada, corresponde atribuir la
jurisdiccin internacional exclusiva al juez del lugar de pago (art. 90, dec.-ley 5965/1963),
pues el juez de la cancelacin debe ser el juez de la oposicin, por razones de conexidad.

XV. Incidencia de las normas fiscales sobre los derechos

cartulares
Las normas fiscales no pueden invalidar el ttulo; empero, las leyes de los Estados
contratantes pueden suspender el ejercicio de los derechos cartulares hasta el pago de
las obligaciones tributarias (art. 34 del Tratado de 1940). Se observa, as, la posibilidad de
una incidencia de la norma fiscal en la eficacia de los derechos fundados en el ttulo, que
puede quedar suspendida por el incumplimiento de las obligaciones fiscales. Con ello, los
Estados podran dictar normas de polica de D.I.Pr., autorizadas por el Tratado, que
suspendiesen la eficacia jusprivatista del ttulo a causa de la inobservancia de la ley fiscal,
o incluso extranjera, si existiese inters en custodiar intereses fiscales de un
pas extranjero, tal vez a condicin de reciprocidad.
Hay que distinguir esta situacin de la hiptesis en que la ley cambiaria receptora del
ttulo impone el timbre como requisito esencial de la letra. Aqu se trata de la aplicacin
del derecho privado propio del ttulo, que contiene como recaudo el cumplimiento de una
obligacin fiscal y, en tales condiciones, la obligacin fiscal se extraterritorializa en virtud
de la ley que rige el ttulo. No interesa que en la lex fori no figure el timbre como requisito
del ttulo, como al parecer lo insina Lazcano (Derecho internacional privado, 1965, pg.
595). Se trata de un caso de extraterritorialidad del derecho pblico del pas cuyo derecho
privado rige, que a nuestro juicio es inobjetable por cierto, a salvo el orden pblico y las
normas de polica del D.I.Pr. argentino.
 XVI. Jurisdiccin internacional
Las controversias entre personas intervinientes en la negociacin de la letra sern
decididas ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se
obligaron o en el momento de la demanda, a eleccin del actor (art. 35 del Tratado de
Montevideo de 1940).
En mrito a la unificacin de las normas de conflicto que el Tratado consigue, es cierto
que las posibilidades de forum shopping son mnimas, pero que sean mnimas no significa
que sean inexistentes (cfr. Goldschmidt, "La jurisdiccin internacional en los tratados de
Montevideo", en E.D., 24-1).
Recordemos lo que acontece en materia de aval. El Tratado contiene una laguna
parcial sobre el tema, pues indica la ley que rige la forma de aqul, mas no la que decide
su validez substancial y efectos. De ah que los tribunales indicados en el art. 35
puedan interpretar discordantemente el mtodo de suplir la carencia de norma de
conflicto, con la consiguiente posibilidad de aplicacin de derechos cambiarios distintos,
que el actor podra elegir unilateralmente, escogiendo el tribunal que ms le convenga a
su pretensin substancial (forum shopping).
Por lo dems, los tribunales competentes pueden interpretar las normas de conflicto
discordantemente. No ya por la integracin del Tratado mediante la elaboracin de la
norma aplicable, como en el caso del aval, sino por la mera interpretacin de las normas.
Veamos lo que ocurre con el art. 29 y la interpretacin de la fuente antes expuesta.
Tales interpretaciones contrarias pueden conducir a distintos derechos materiales
aplicables y, por tanto, a la posibilidad de que el actor elija el tribunal (art. 35)
cuya interpretacin del Tratado y derecho substancial aplicable favorezca a su pretensin.
Es que al forum shopping slo se lo extirpa mediante la eleccin convencional de un
solo tribunal nacional lo cual da lugar, sin dudas, a graves posibilidades
de indefensin o por medio de la instauracin de una jurisdiccin supranacional.
Otro problema interesante es el de saber si se puede afirmar la
jurisdiccin internacional concurrente de los tribunales del pas cuyo derecho resulte
aplicable a la obligacin cambiaria. En nuestra opinin, hay que dar preferencia al art. 35
del Tratado de 1940, como norma aplicable analgicamente para integrar el decreto-ley
5965/1963 sobre los arts. 1215 y 1216, por razones de mayor proximidad analgica, y
tambin sobre las normas de jurisdiccin deducidas del mismo modo de las normas de
conflicto esto es, no cabe asignar jurisdiccin a los jueces del pas cuyo derecho es
aplicable.
Advirtamos, empero, que el art. 1 del Cdigo Procesal reformado prevalece sobre el
art. 35 del Tratado de 1940, a los fines de la integracin del decreto-ley 5965/1963. De
aqu la posibilidad del pacto de prrroga, en las ya estudiadas condiciones del citado art.
1, tambin en materia de ttulos de crdito.
Hay que admitir, adems, el reenvo de jurisdiccin. Si las normas de
jurisdiccin internacional del pas del domicilio del demandado, en alguno de los dos
momentos crticos (art. 35 del Tratado de 1940), admitiesen la jurisdiccin de los
tribunales de un tercer pas, esta ltima jurisdiccin internacional debera ser considerada
susceptible de reconocimiento en la Argentina a los fines de lo que establecen los arts.
317 a 319 del Cdigo Procesal.
El domicilio del demandado se justifica plenamente como lugar de
jurisdiccin internacional: torna ptimas las posibilidades de defensa del demandado y de
efectividad de la decisin susceptible de ejecucin sobre bienes que ordinariamente
radican en aquel domicilio.
La Cmara Nacional Comercial, Sala B, in re "American Fabri S.A. c. Miodownik,
Sal", decidi el 15/X/1971 que el juez competente para entender en la ejecucin de
pagars es el del domicilio del demandado, en virtud del art. 35 de Tratado de Montevideo
de 1940.
Esa misma Sala, en la causa "Aussenhandel, A. G. Sociedad de Comercio Exterior c.
Naviera, Jos A.", resuelta el 31/V/1963, afirm la jurisdiccin internacional argentina para
entender en la ejecucin de pagars librados en Zurich y avalados en Buenos Aires.
Es importante destacar la aplicacin del art. 738 entonces vigente, por extensin
analgica, para determinar la jurisdiccin internacional. Al parecer, el lugar de
otorgamiento del aval coincida con el domicilio del avalista, de modo que los jueces
argentinos, sea deduciendo la jurisdiccin internacional de la norma de conflicto, o por
aplicacin de la norma de mayor proximidad analgica, que es el art. 35 del Tratado de
Montevideo de 1940 y no el 23, estaban investidos de jurisdiccin internacional para
entender en la ejecucin de los pagars librados en Zurich y avalados en Buenos Aires.
La Sala C de la Cmara Nacional Comercial, al confirmar una resolucin sobre
competencia en la causa "Carlos R. Caminos c. Wolf Weindrach", el 29/VII/1971, sent
importante doctrina sobre jurisdiccin internacional en ejecucin de pagars.
Al ilustrado dictamen del doctor Luis U. de Iriondo cabe hacerle una observacin,
relativa a la aplicacin del art. 1216 del Cdigo Civil. Cuando se trata de pagars, hay
que indagar la norma sobre jurisdiccin internacional relativa a estos ttulos, antes que
recurrir a las normas de jurisdiccin internacional generales de los arts. 1215 y 1216 del
Cdigo Civil. Slo si no hubiese una norma especfica cabra el recurso a las generales.
Ahora bien: no existe una norma ms especfica sobre jurisdiccin internacional sobre
pagars? S, existe.
Hay que tener presente el art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940. Esta norma, si
bien no se la aplica directamente a ttulos pagaderos en Nueva York librados en Buenos
Aires, s es aplicable analgicamente por razn de la materia, y, por tanto,
especficamente aplicable.
Consiguientemente, el domicilio del demandado en la fecha de la obligacin o al tiempo
de la demanda determina la jurisdiccin internacional, a opcin del actor si ha mediado
cambio de domicilio. Dado que el decreto-ley 5965/1963 carece de una norma especfica
sobre jurisdiccin internacional, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de 1940 es analgicamente aplicable. Son apreciables las diferencias entre
el referido art. 35 y los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, acogi esta doctrina en la
causa "ICESA Industria de Componentes Electrnicos S.A.I.C.F. y de Mandatos c.
Bravox S.A. Indstria e Comrcio Electrnico", en un fallo del 5/VIII/1983.
Esta sentencia sirve tambin como precedente nico sobre la interpretacin del art.
122, inc. a, de la Ley de Sociedades Comerciales, norma que no result modificada por la
reforma introducida por la reciente ley 22.903.
 Una interesante cuestin cartular vino a plantearse a nuestra Corte Suprema en el caso
S. 1645 "Sanes S.A. en J n 80702/28.396: 'Jorcop S.A. c. Sanes S.A. pg. ej. camb.
S. inc. cas.'" que fue sentenciado el 15/V/2007 (Fallos). El punto crucial de la cuestin era
si la obligacin controvertida era regida por la ley de su lugar de contraccin o por la ley
de su lugar de pago o cumplimiento
Ver doctrina: Miguel . Ciuro Caldani, "Comprensin bsica del rgimen
iusprivatista internacional de la letra de cambio", Boletn del Centro de
Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, n 12, 1989, pg. 13.
Es importante advertir que la jurisprudencia estudiada aqu servir para estudiar casos
futuros regidos por el nuevo Cdigo, por la ratio decidendique podra extraerse de aquella
jurisprudencia aun para las nuevas causas.
 Captulo XXII - Cheque

I. Derecho aplicable al cheque como ttulo de crdito

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940
somete el cheque a las mismas reglas de conflicto que rigen la letra de cambio salvo en
lo relativo al trmino de presentacin; as, puede ser aceptado, cruzado, certificado o
conformado, y los efectos de esas operaciones, a las modalidades del cheque, a los
derechos del tenedor sobre la provisin de fondos y su naturaleza, a los derechos del
girador para revocar el cheque u oponerse al pago (stop payment), a la necesidad de
protesto para conservar derechos contra endosantes, el girador u otros obligados. Estas
cuestiones quedan sometidas a la ley del pas en que el cheque debe ser pagado (art.
93). Tan slo en los cheques internacionales vinculados a la Argentina, Paraguay y
Uruguay cabe aplicar el Tratado de 1940; el de 1889 no contiene normas sobre el cheque.
Hay que admitir, en consecuencia, una laguna del Tratado, y acudir, no al de 1940, sino
al art. 3 de la ley 24.452.
Esta norma de conflicto somete el cheque al derecho del domicilio del banco pagador.
Es una norma de innegable razonabilidad, que evita fraccionamientos injustos del derecho
aplicable al ttulo, los cuales slo pueden originar inseguridad jurdico-econmica sin justa
razn. Quienes estn vinculados con la emisin y circulacin de un cheque deben prever
que sus relaciones dependen del lugar de pago bancario.
En el dictamen recado en la causa "Jovo Pican c. Antonio Scoufalos", el entonces
fiscal de la Cmara Comercial, doctor Luis U. de Iriondo, distingui precisamente el
derecho aplicable de la jurisdiccin internacional, sometiendo el cheque a su derecho
propio. La Sala B de la Cmara tom en cuenta el Cdigo Uniforme del Estado de Nueva
York como lugar del domicilio de pago de dichos instrumentos.

II. Derecho aplicable al cheque como ttulo ejecutivo

En el pronunciamiento mencionado precedentemente, la Sala B de la Cmara
Comercial parece aplicarle la ley del domicilio del banco pagador a la habilidad del cheque
como ttulo ejecutivo.
La cuestin reside en calificar la naturaleza del ttulo ejecutivo como procesal o
substancial. Goldschmidt la califica como procesal (cfr. Sistema y filosofa del
derecho internacional privado, 2 ed., III, pgs. 28, 118, 269; "Ley competente para
determinar el carcter ejecutivo de un ttulo", en J.A., 1964-VI-2440, y
"Jurisdiccin internacional y juicio ejecutivo con respecto a un cheque internacional",
en E.D., 29-665, en nota al fallo "Pican c. Scoufalos"). Si la calificacin se desprende de
la lex fori, cabe considerar que la accin ejecutiva del cheque surge del art. 38, tercer
prrafo, de la ley 24.452,incorporada a la ley de fondo para asegurar los derechos
substanciales por ella consagrados (C.S.J.N., Fallos, 138:154; 139:259). Es el criterio de
la sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial del 29 de abril de 1964, in re "Banco
de Montevideo S.A. c. Compaa Azucarera Tucumn". Si la calificacin se deduce, en
cambio, de la lex causae, la ley del domicilio del banco pagador puede caracterizar el
ttulo como cuestin procesal.
Es innegable que el ttulo ejecutivo es creado para satisfacer la tutela del crdito, de
modo que esta relacin instrumental requiere una coordinacin entre ambos aspectos,
que el legislador nacional armoniza sintticamente. La desconexin analtica de tales
aspectos, mediante la sumisin del ttulo de crdito a un derecho y la accin ejecutiva a
otro, tiende a conculcar el principio de aplicacin de un derecho nico, sin suficiente razn
para el fraccionamiento analtico.
Esta consideracin lleva a adoptar la calificacin que conduzca a la aplicacin de un
derecho unitario; en nuestro caso, a la calificacin segn la lex fori. Calificado el ttulo
ejecutivo como cuestin substancial, hay que someterlo al derecho del domicilio del banco
pagador (Cm. Nac. Com., Sala A, J.A., 1992-IV-191).
Si tanto la lex fori como la lex causae califican el ttulo ejecutivo como cuestin procesal
(en este sentido se debe tomar, al parecer, la opinin de Goldschmidt, ob. cit.), a fin de no
enervar la fuerza ejecutiva del ttulo regido por el derecho del domicilio de pago, hay que
considerar las normas y recaudos procesales del domicilio del banco pagador como
equivalentes a las normas procesales del juez argentino.
En tal sentido, cuadra revisar, v.gr., si las constancias puestas por el banco girado
fueron hechas conforme a las normas habilitantes del domicilio bancario. Esta
equivalencia de requisitos procesales, al igual que la fungibilidad de las formas, asegura
adecuadamente los intereses de las partes en los cheques internacionales, superando las
fronteras jurdicas que tienden sin cesar a mutilarlos nacionalmente. Esta doctrina ha sido
recogida en el caso "Rhodia Argentina S.A. c. Polisecki" por la Cmara Comercial, Sala E,
el 11 de octubre de 1988.
La misma Sala sentenci el caso "Cymberknop c. De Tang" el 23 de octubre de 1989.
La Sala E de la Cmara Nacional en lo Comercial resolvi que, por aplicacin del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, tratndose de un
cheque librado en Buenos Aires con lugar de pago en el Uruguay, la prescripcin se rega
por la ley del lugar de creacin del ttulo (J.A., 1989-III-346). En otro caso, en que se
trataba de un cheque librado contra un banco de Nueva York, resolvi que la prescripcin
se rega por el derecho del domicilio del banco girado (J.A., 1993-II-90).

III. Jurisdiccin internacional

En materia de cheque, la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos debe ser
estudiada tanto sobre la base del art. 2658 del Cd. Civ. y Com., como del art. 35 del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 segn
corresponda. Si el Tratado es directamente aplicable porque el cheque est vinculado a
los pases ratificantes, el art. 35 es exclusivamente aplicable, y no cabe admitirles
jurisdiccin a los jueces del pas cuyo derecho se aplica al cheque (art. 33), pues el
Tratado no acoge, en esta materia, el forum causae, como ocurre, en cambio, en el
tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 56, primera parte).
 Ver doctrina: Martn Alejandro Magula, "Jurisdiccin internacional en materia
de cheque en la jurisprudencia de nuestra Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
Depalma, n 189 a 192, ao 33, vol. 2000, enero-diciembre, pgs. 533 a
539.

A) Aplicacin analgica del artculo 3 de la ley 24.452

El 20 de octubre de 1970, la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala A, al resolver en la
causa "Ibez, Jos, c. Correa, Hctor R.", tuvo oportunidad de aplicar el entonces art. 1
del decreto-ley 4776/63, similar al actual art. 3 de la ley 24.452, en una controversia de
competencia territorial interna.

1. La sentencia y sus problemas

La sentencia anotada est preada de frtiles interrogantes jusprocesales, ntimamente
vinculados al D.I.Pr. argentino.
El derecho procesal argentino interno ofrece una laguna, por carencia de una norma
especfica sobre competencia territorial interna en materia de cheques. Por qu mtodo
se ha de colmar este vaco?
En primer lugar, urge elaborar una norma justa por recurso al ordenamiento jurdico
dentro del cual aparece la carencia (autointegracin). Slo si esta va resultase estril
sera lcito recurrir al valor justicia referido al caso, con independencia de los principios
subyacentes al ordenamiento positivo (heterointegracin).
La Cmara declara su incompetencia territorial interna en la ejecucin de unos cheques
girados contra un banco de Tres Arroyos, en virtud de la norma del art. 1 del decreto-ley
4776/63 (ley 16.478), que conecta los problemas jusprivatistas del cheque internacional al
derecho del domicilio del banco girado.
La sentencia deduce una norma de competencia territorial interna de una
norma indirecta de exportacin de D.I.Pr. Es lcita esta deduccin?
Sera procedente extraer de la norma indirecta sobre cheque internacional una norma
de jurisdiccin argentina? Y en caso afirmativo: cabra desprender de esta norma de
jurisdiccin internacional argentina la norma de competencia territorial interna carente en
el ordenamiento procesal?
A pesar de que literalmente la sentencia deduce directamente la norma de
competencia territorial de la norma de conflicto, se puede interpretar aquella derivacin de
modo indirecto. En efecto: es dable pensar que la sentencia haya seguido un camino
oblicuo, extrayendo de la norma de colisin una norma de jurisdiccin internacional y,
partiendo de sta, haya construido la norma de competencia territorial. Aun as, sera
lcito este procedimiento?
 2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas de normas
indirectas de exportacin
La "jurisdiccin internacional" es el poder que tienen los tribunales judiciales de un
Estado para conocer y sentenciar ciertas controversias actuales jusprivatistas con algn
elemento extranjero.
Las fuentes de las normas de jurisdiccin internacional radican, ora en tratados de
derecho internacional pblico (D.I.Pb.), ora en normas imprecisas de
derecho internacional pblico consuetudinario, ora tambin en el ordenamiento
jurdico interno, ya sea en normas especficas, o en normas deducidas de normas sobre
competencia territorial; o bien en normas deducidas de normas indirectas de exportacin
de D.I.Pr., sin descontar otras inferencias a veces exorbitantes.
Retengamos aqu slo la extraccin desde normas indirectas de exportacin.
Cuando ante un foro nacional se presenta un caso jusprivatista con
elementos extranjeros en estado de controversia eventual, y segn la norma indirecta
de D.I.Pr. del foro debe resolvrselo por la aplicacin del derecho privado material de
dicho foro, ste resulta investido de jurisdiccin internacional propia. Esta
jurisdiccin internacional propia no excluye, necesariamente, la jurisdiccin internacional
concurrente de un foro extranjero. En este caso, la norma indirecta del foro es
de exportacin, en virtud de que a la relacin substancial le aplica el derecho
propio exportndolo a los elementos extranjeros.
En cambio, si la controversia eventual debe ser resuelta por aplicacin del
derecho extranjero, segn una norma indirecta de importacin del D.I.Pr. del foro, no
queda forzosamente excluida la jurisdiccin internacional propia del foro. Este principio es
el destino mismo del D.I.Pr. Si cada tribunal debiese aplicar tan slo su derecho privado
material, la hora de la muerte del D.I.Pr. habra llegado. No es ocioso dar voces de alerta
en este sentido. El neorrealismo territorialista de Currie y Ehrenzweig en los Estados
Unidos, pugna por un forismo sistemtico que Evrigenis pudo caracterizar como la
concepcin anti-D.I.Pr.
Hay que huir de la confusin entre una deduccin de normas de
jurisdiccin internacional de normas indirectas de exportacin, por un lado, y
la identificacin (mortal para el D.I.Pr.) de normas indirectas de exportacin y normas de
jurisdiccin internacional exclusiva. Aqulla deja subsistentes una pluralidad de
jurisdicciones concurrentes, salvo excepciones, si presentan vinculaciones efectivas con
la relacin material (forum causae). sta slo deja abierto el forum legis (foro del derecho
aplicable). Es comprensible que esta ltima solucin aparezca erizada de dificultades. En
primer lugar, conducira a un tribunal nacional, stricto sensu, a declararse carente de
jurisdiccin internacional siempre que su norma indirecta de importacin mandase aplicar
derecho extranjero a la controversia material; se abre aqu el peligro de la denegacin de
justicia. En segundo trmino, el mtodo de anlisis que secciona el caso en categoras
resolubles por diferentes derechos (capacidad, forma, efectos) hace fracasar el forum
legis unitario. En tercer lugar, la posibilidad de la exclusin del derecho extranjero
aplicable por el funcionamiento de una excepcin de orden pblico, de un reenvo de
retorno o ulterior o por la ausencia de certeza del contenido del derecho extranjero, es
acechante.
 El mtodo deductivo de normas de jurisdiccin concurrente, de normas indirectas
de exportacin de D.I.Pr., ha recibido en Alemania un nombre propio: Gleichlauftheorie.
Propondramos bautizar castizamente la concepcin germana como teora de las
competencias paralelas. Aqu, las normas de jurisdiccin internacional concurrente siguen
igual curso (Gleich-lauf).
Los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 son
antecedentes positivos insoslayables de la aplicacin de la teora de las competencias
paralelas (art. 56). Por eso nos llama la atencin que un libro enteramente dedicado a
esta problemtica, como el que ha publicado Andreas Heldrich, pueda pasar en silencio
sobre aquellas fuentes predecesoras.
La solucin deductiva no est exenta, sin embargo, de algunos escollos:
a) Se le ha imputado incurrir en un crculo vicioso: tomar como premisa, para la
jurisdiccin internacional de un foro nacional, la aplicabilidad de su derecho cuando es el
propio foro el que ha de decidir, en cada caso, si aplicar la ley material propia o
la extranjera.
Esta crtica no nos parece concluyente. Aquel aparente crculo vicioso queda destruido,
a mi modo de ver, sobre la base de una doble consideracin:
1) En primer lugar, es falso que sea el juez nacional, por regla general, el que decidir
libremente si al caso se lo resuelve por derecho propio o extranjero. Esta decisin ya ha
sido tomada por el legislador en la eleccin del punto de conexin de la norma indirecta;
el juez deber ahora subsumir, no elegir el derecho aplicable.
2) En segundo lugar, el juez nacional recibe una controversia judicial eventual antes de
declararse con jurisdiccin internacional propia por actos procesales de instruccin
concluyentes. La relacin jurdica procesal no est perfectamente constituida antes del
ejercicio de la potestad jurisdiccional. Slo despus de este ejercicio la controversia se
torna judicialmente actual. El juicio de conocimiento de la propia jurisdiccin internacional,
por lo dems, es provisional, y debe revrselo permanentemente durante el proceso.
b) La incertidumbre del derecho aplicable al entablarse el proceso.
c) El mtodo de anlisis tambin conspira contra esta deduccin, tornando dudosa
la exclusiva aplicabilidad del derecho propio.
Sin embargo, estos dos escollos no inutilizan completamente la deduccin en casos
menos problemticos; tan slo la relativizan.
Resaltemos otra vez que de la aplicabilidad del derecho propio no se sigue sin ms la
jurisdiccin internacional exclusiva.
El fundamento axiolgico de la deduccin arraiga en el fundamento mismo del punto de
conexin de la norma de conflicto. El mtodo localizador savigniano parece reformularse y
enriquecerse desde la moderna "analtica de intereses" de Kegel, hasta el principio del
"orden jurdico ms fuerte" o la "teora de la competencia ms prxima"
(Nherberechtigung) propiciados por Wengler. As vemos ofrecidas las viejas ideas
rejuvenecidas en palabras nuevas. La norma de jurisdiccin internacional estriba as, al
fin, en la proximidad de la relacin material con el foro. La aplicacin del derecho material
de un foro a la relacin es indicio suficiente para atribuir jurisdiccin. El principium
identitatis legis et jurisdictionis no es sino el trasplante del principio localizador del D.I.Pr.
al campo de los conflictos de jurisdicciones del derecho procesal internacional.
 No ignoremos, mientras tanto, que ciertos sectores muy calificados de la doctrina
rechazan las conexiones jurisdiccionales basadas meramente en una conexin de
derecho aplicable, exigiendo un forum causae.

3. Deduccin de la norma de competencia territorial de la norma

de jurisdiccin internacional
Una norma de jurisdiccin internacional resulta suficientemente completa aun cuando
adjudique la controversia, de modo abstracto, a los tribunales ingenere de un pas
determinado.
Ahora bien: las normas de competencia interna requieren una precisin mayor. Las
normas de competencia material interna atribuyen la controversia a un tribunal por
razones argumentales; las normas de competencia territorial interna la adjudican a un
tribunal especfico por razones de localizacin espacial interna.
Antes de considerar la deduccin de este ttulo, hay que investigar la posibilidad de una
deduccin directa de la norma de competencia territorial interna a partir de la
norma indirecta de exportacin.
A mi juicio, esta ltima deduccin conducira a un resultado irrazonable.
La norma indirecta de exportacin indica siempre la aplicacin del derecho material
propio; es una norma de efectos excluyentes. Ningn otro derecho extranjero de colisin o
material podra entrar en funcionamiento luego de operar nuestra conexin
de exportacin. Por esta razn, es infundada la extensin de la crtica dirigida a la
identificacin de norma de colisin y norma de jurisdiccin internacional (forum legis
absoluto) a esta deduccin de la norma indirecta de exportacin. En la ltima, el peligro
de la aparicin del reenvo, del orden pblico o la incerteza del derecho material es
absolutamente inexistente.
Ahora bien: si de nuestra norma indirecta de exportacin se desprendiese la norma de
competencia territorial interna, sta tambin quedara restringida al nico punto de
conexin en nuestro caso, el domicilio del banco girado de su premisa, impidiendo
otro punto de competencia territorial alternativo de aqul.
El resultado es diferente si la norma de competencia territorial es deducida de la norma
de jurisdiccin internacional. sta, en virtud del principio de la inexclusividad de la
jurisdiccin propia por la aplicacin del propio derecho material, es alternativa con otras
jurisdicciones internacionales concurrentes. Las hiptesis de excepcin a esta regla no
son aplicables, sin duda, a nuestra sentencia.
Sin embargo, la posibilidad de extraer una norma de competencia territorial interna de
una norma de jurisdiccin internacional depende de una condicin esencial de esta ltima
norma. Se requiere que su punto de conexin sea punteiforme, y no mocho.
Los puntos de conexin punteiformes indican con precisin un lugar espacial (v.gr.,
domicilio, situacin de un inmueble, lugar de perpetracin de un hecho ilcito). En cambio,
los puntos de conexin mochos aluden al mbito espacial de un Estado, sin precisar
ningn punto local dentro de ste (v.gr., la nacionalidad). As se comprende que una
norma de competencia territorial interna reclame aquella punzante y precisa localizacin
espacial. En nuestro caso, la deduccin es posible.
 Con todo, esa localizacin no resulta excluyente de otras conexiones razonables:
domicilio del deudor, foro de patrimonio (Gerichtsstand des Vermgens), foro de cautela
(forum arresti), foro conexo (forum connexitatis), foro subordinado (forum continentiae),
foro de trnsito (ubi te reperio ibi te iudico).

4. Deduccin de la norma de competencia territorial de una

norma de jurisdiccin internacional multilateral
En el punto anterior hemos elaborado una deduccin con motivo de una norma de
jurisdiccin internacional unilateral. La doctrina viene enseando el principio de
unilateralidad de estas normas. Aqu buscaremos una deduccin arrancada de una norma
ms especfica de jurisdiccin internacional, sobre ttulos-valores de fuente internacional
multilateral.
El art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de
1940, en efecto, contiene una norma de jurisdiccin internacional que somete las
controversias sobre letras, cheques, u otros papeles a la orden o al portador, a los jueces
del domicilio del demandado, ya sea al tiempo en que se origin la obligacin o al tiempo
de ser interpuesta la demanda.

5. Aplicacin de normas genricas de derecho procesal interno

La norma de competencia territorial interna del art. 5, inc. 3, del Cdigo Procesal
Nacional, reparte el ejercicio de las acciones personales en general ante los jueces del
lugar de cumplimiento de la obligacin, y fija subsidiariamente otros foros alternativos. El
lugar de cumplimiento de la obligacin del librador de un cheque reside, precisamente, en
el domicilio del banco girado, conexin coincidente con la del art. 3 de la ley 24.452.
Ver doctrina: Martn Alejandro Magula, "Prescripcin en materia de cheques
librados contra bancos extranjeros", Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, n 199, LexisNexis, pgs. 595 a 600.

6. Criterio de mayor proximidad analgica

Hemos brindado hasta aqu el repertorio de deducciones y aplicaciones analgicas
posibles para el hallazgo de la norma de competencia territorial interna especfica sobre
cheque. Urge ahora seleccionar la solucin justa.
El criterio de seleccin ha de ser la mayor proximidad analgica material. Es previa,
entonces, una calificacin del cheque. Concebimos a ste como un ttulo-valor fundado en
una voluntad aparente de cancelacin obligacional, sometida a ciertas condiciones legales
de manifestacin. Esta calificacin ha ganado universalidad; desechamos, pues, la
calificacin contractualista.
La norma del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940 es ya una norma de jurisdiccin internacional (analoga formal), y lo
es tambin sobre ttulos-valores (analoga-material). Pero no resulta de una proximidad
analgica material tal que se cia con especificidad exclusiva a la materia de cheques.
sta, no obstante, prevalece sobre el art. 1216 del Cdigo Civil.
La norma de competencia territorial interna del art. 5, inc. 3, del Cdigo Procesal es
ya una norma de competencia interna; por eso guarda mayor proximidad analgica formal
que las anteriores. Empero, desgraciadamente est muy alejada materialmente del
cheque: su mbito material es cualquier pretensin personal; no goza de proximidad
analgica material insuperable.
La deduccin oblicua de la norma de competencia territorial interna, proveniente de una
norma de jurisdiccin internacional punteiforme emergente, a su vez, de una
norma indirecta de exportacin de D.I.Pr., sufre el proceso de acercamiento analgico
formal, pero disfruta de una proximidad analgica material insuperable.
Es justa la solucin que de la norma indirecta de exportacin sobre
cheque internacional, del art. 3 de la ley 24.452, deriva una norma de
jurisdiccin internacional argentina de conexin punteiforme y, desde sta, deduce la
norma de competencia territorial especfica sobre cheque interno.
Si se reprochara la diferencia entre cheque internacional y cheque interno, la respuesta
no sera difcil: ambos quedan sometidos al derecho privado comercial. Pero quiz la
razn ms fuerte en contra de la objecin opuesta pueda esgrimrsela como corolario.
Helo aqu: la deduccin propiciada contribuye a la unificacin de las normas indirectas
de colisin, de jurisdiccin internacional y de competencia territorial. Esta unificacin
constituye un valor-fin muy perseguido por la ciencia actual del D.I.Pr. y del derecho
procesal internacional. Es el camino que conduce, no sin obstculos por superar, a
la armona interna e internacional de las decisiones. Adems, esta conclusin analgica
deja abiertos otros foros internos razonablemente subsidiarios.
Nuestro razonamiento jurdico analgico se vale del argumentum a maiore ad minus,
que consiste en tener como ordenada implcitamente una consecuencia jurdica "menor"
que la dispuesta expressis verbis en una "mayor". Si en un caso en que se ejecuta un
cheque girado sobre un banco con domicilio en Buenos Aires, una norma
ordena expresamente la ampliacin del derecho material argentino, podemos deducir, a
fortiori, que tambin le permite ejercer jurisdiccin internacional en el caso. Ahora bien: si
es razonable aquella deduccin que le adjudica jurisdiccin internacional a un tribunal de
Buenos Aires entre todos los tribunales del mundo (consecuencia mayor), tambin a
fortiori lo ser que se le asigne competencia interna a ese tribunal de Buenos Aires entre
todos los tribunales de la Repblica Argentina (consecuencia menor). Es siempre la
misma razn (eadem legis ratio) la que conduce a las consecuencias inferidas: la
conexin domiciliaria del banco girado. Y resulta claro, adems, que su fuerza
localizadora es mayor en la norma de competencia interna.
Otro problema: la norma as deducida analgicamente por el tribunal, adquiere validez
desde el momento de su aplicacin, o la tena desde antes? Estrictamente, el sistema
jurdico no ofrece lagunas; en cambio, nuestro conocimiento del sistema s est expuesto
a vacos. Pero la actividad integradora del juez descubre la norma aplicable que ya era
derecho. Esta conclusin no peca de positivismo. S incurren en l quienes le
niegan existencia jurdica a una norma ms desconocida. La sentencia que colma una
laguna tampoco toma una "decisin legislativa".
Hay que distinguir del problema anterior otra cuestin. Una sentencia integradora de un
vaco de la ley no alcanza efectiva vigencia general hasta que se ejemplariza como
modelo seguido por otras sentencias. Si logra suscitar un derecho espontneo judicial,
cabr esperar su aplicacin sistemtica.
Nuestra jurisprudencia ha hecho interpretacin (no integracin) deducida de normas de
competencia territorial interna a partir de normas de jurisdiccin internacional.
En la sentencia recada en la sucesin "Himmelspacher, Carlos E.", el 31/VII/1968, la
Corte Suprema de la Nacin resolvi un conflicto de competencias internas sobre la base
de una interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional de los arts. 3284 y 3285,
Cdigo Civil. No hubo en ese caso integracin de laguna, por la existencia del art. 90, inc.
7, del Cdigo Civil.
Inversamente, la deduccin de una norma de jurisdiccin internacional a partir de una
norma de competencia interna aparece en el famoso caso "Vlasov", en el cual la Corte
sigui la ratio del caso "Ramrez", adjudicndoles jurisdiccin internacional a los jueces
del ltimo lugar de efectiva convivencia conyugal.
Nuestra deduccin, en cambio, tiene su punto de origen en una norma indirecta de
conflicto y colma un vaco de derecho procesal interno recurriendo analgicamente
al D.I.Pr. y al derecho procesal internacional. Por esta penetracin integradora del
ordenamiento en que vive, la sentencia es imitable.

B) Aplicacin del artculo 35 del Tratado de Montevideo de 1940

En el caso "Pican c. Scoufalos", la Sala B de la Cmara Comercial invoc, entre otros
fundamentos normativos de su decisin, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.
En rigor, sta es la norma de mayor proximidad analgica, y no, por cierto, al art. 35
citado se refiere exactamente al cheque, por lo que desplaza a la norma general del art.
1216.

C) Aplicacin concurrente del artculo 3 de la ley 24.452 y el

artculo 35 del Tratado
Es dable admitir la concurrencia de jurisdicciones internacionales en los sitios
designados por ambas normas. Ello es as porque ambas estn en grado equivalente de
proximidad analgica, aunque, como antes se expuso, el art. 35 se refiere tambin a otros
ttulos de crdito. Pero el art. 3 de la ley, aunque slo capta el
cheque, indica solamente la ley aplicable. Desde el punto de vista valorativo, es justo
afirmar la referida concurrencia, confirmada adems por el principio general en materia de
jurisdiccin internacional, que abre una pluralidad de foros con jurisdiccin concurrente a
fin de beneficiar las necesidades de las partes.
Bien se advierte, en fin, que el actor no podr maniobrar con el forum shopping en
materia de derecho aplicable al cheque, pues la ley del domicilio del banco girado ser
ordinariamente aplicable en cualquiera de los foros concurrentes. Empero, no cabe negar
de modo absoluto la eleccin de un tribunal que aplique al cheque el derecho previsto por
el actor como ms favorable a su pretensin, sobre todo cuando se juzgue inaplicable la
ley del lugar de pago (ver art. 33, Tratado de Montevideo de 1940).
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Ejecucin de un cheque librado en
el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio argentino del
ejecutado", nota a fallo de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial del 25/X/1991, autos "Postigo Mantecon, Maximina c.
Gorostiza, Guillermo Jorge s. ejecutivo", E.D., 146-410; Mario A. Bonfanti,
"Ejecucin de un cheque extranjero", E.D., 146-410/414.

Apndice

SECCIN 14

Ttulos valores
Art. 2658. Jurisdiccin. Los jueces del Estado donde la obligacin debe cumplirse o
los del domicilio del demandado, a opcin del actor, son competentes para conocer de las
controversias que se susciten en materia de ttulos valores.
En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los
del domicilio del demandado.
Art. 2659. Forma. La forma del giro, del endoso, de la aceptacin, del aval, del
protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservacin de los derechos
sobre ttulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.
Art. 2660. Derecho aplicable. Las obligaciones resultantes de un ttulo valor se rigen
por la ley del lugar en que fueron contradas.
Si una o ms obligaciones contradas en un ttulo valor son nulas segn la ley aplicable,
dicha nulidad no afecta otras obligaciones vlidamente contradas de acuerdo con la ley
del lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el ttulo valor el lugar donde la obligacin cartular fue suscripta, sta se
rige por la ley del lugar en que la prestacin debe ser cumplida; y si ste tampoco consta,
por la del lugar de emisin del ttulo.
 Art. 2661. Sustraccin, prdida o destruccin. La ley del Estado donde el pago debe
cumplirse determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo,
falsedad, extravo, destruccin o inutilizacin material del documento.
Si se trata de ttulos valores emitidos en serie, y ofertados pblicamente, el portador
desposedo debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del emisor.
Art. 2662. Cheque. La ley del domicilio del banco girado determina:
a) su naturaleza;
b) las modalidades y sus efectos;
c) el trmino de la presentacin;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado;
e) si puede girarse para "abono en cuenta", cruzado, ser certificado o confirmado, y los
efectos de estas operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisin de fondos y su naturaleza;
g) si el tenedor puede exigir o si est obligado a recibir un pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra
los endosantes, el librador u otros obligados;
j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravo, destruccin
o inutilizacin material del documento; y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.

SECCIN 15

Derechos reales
Art. 2663. Calificacin. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar
de su situacin.
Art. 2664. Jurisdiccin. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en
que estn situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales
sobre dichos bienes.
El nuevo Cdigo unifica la jurisdiccin y el derecho aplicable en el domicilio del banco
girado (arts. 2658, segundo prrafo, y art. 2662). El banco u otro actor basado en el
cheque pueden tambin demandar ante el domicilio del demandado (art. 2658, segundo
prrafo).
Pero cualquiera de las partes actoras pueden demandar ante el domicilio del banco
girado, tambin el mismo banco, en virtud de la jurisdiccin alternativa. Pero debe
advertirse la firme exclusividad de la ley aplicable del domicilio del banco girado, que ni
siquiera ste puede cambiar porque est elegida por la ley en inters del trfico
primordialmente. Claro est que tratndose de asunto puramente patrimonial el banco y
las dems partes pueden transigir a su conveniencia.
El nuevo Cdigo parece establecer una teora general del ttulo valor en nuestra
materia. Se establece como norma de conflicto general la ley del lugar en que fueron
contradas las obligaciones del ttulo. Tambin rige una norma general
de incomunicabilidad de las nulidades o de la validez de los actos. Ninguna validez o
nulidad se contagia a otros actos. Rige el fraccionamiento de las leyes aplicables a las
obligaciones de los ttulos. Rigen las leyes de cada suscripcin de las obligaciones. Si no
consta en el ttulo el lugar de obligacin rige el art. 2660, 2 prrafo, el lugar
del incumplimiento de la prestacin. Si este lugar tampoco consta, rige la ley del lugar de
emisin del ttulo. La constancia es fundamental. Qu significa constancia? Qu ley
define este concepto? El derecho material cartular o de ttulos puede ser diferente al
respecto. Constar puede querer decir estar escrito. Lo no escrito en un ttulo no existe.
Pero si puede inferirse inequvocamente el lugar de suscripcin, aunque no haya sido
escrito, la ley de ese lugar da validez, sera cuanto menos dudoso aplicar una
ley invalidatoria. Qu ley define el concepto de constancia? La ley del lugar supuesto
de suscripcin? Toda hermenutica se dirigir al combate por la validez. No es seguro
que en esta materia valga ms la validez que la nulidad. Otro tanto ocurre con la
constancia del lugar de cumplimiento o pago. Como ltimo refugio se va al lugar de
emisin. Pero este lugar, puede no constar? O es necesario que conste pues sin esa
constancia no hay ttulo? Estas cuestiones de derecho material parecen no resultar. Claro
que el ltimo refugio de la lex fori ser la solucin ms fcil. Pero esto no es buen
refinamiento. Debe admitirse un concepto flexible de constancia y no rgido. Pero esta
flexibilidad puede conspirar contra el principio cartular. Veremos la doctrina de los
especialistas en ttulos y sobre todo la jurisprudencia.
Las medidas del art. 2661 se rigen por el derecho del lugar de pago. Y si este lugar no
consta? Deberamos aplicar la ley del lugar de emisin.
El segundo prrafo del art. 2661 se refiere a ttulos valores emitidos en serie y
ofertados pblicamente.
No hay un tratamiento general de estos ttulos sino tan slo el art. 2661, 2 prrafo,
sobre el "portador desposedo".
Un comentario integrador de algunos aspectos no regulados puede verse en Uzal
Masud, en comentario dirigido por J. M. Cur, t. VI, artculos sobre ttulos valores.
 Captulo XXIII - Responsabilidad civil por hechos y actos ilcitos

I. Metodologa de eleccin materialmente orientada

El tratamiento de los actos ilcitos, en su ms diversificada fenomenologa, enriquecida
por la tcnica, ha producido una conmocin en los cimientos cientficos del D.I.Pr. relativo
a aquella materia especfica, crisis que se ha extendido tambin a la metodologa general.
Sera inapropiado citar aqu la literatura que ha considerado la
problemtica, aun limitndonos a la ms caracterstica. Baste la referencia a
la International Encyclopedia of Comparative Law, Tbingen, 1980, vol.
III: Private international law, cap. 31, - Introduction, por A.A. Ehrenzweig y S.
Strmholm, introduccin en la cual ya se manifiestan los encontrados enfoques de
ambos autores. Ehrenzweig se concentra en la Enterprise liability (cap. 32), y Strmholm,
en los Intentional torts (cap. 33). Finalmente, A. Troller examina el problema especial de
la Unfair competition (cap. 34).
La orientacin ha sido el tratamiento especfico de los prototipos de responsabilidad,
con miras al hallazgo de criterios de solucin ajustados a las cuestiones concretas. El
estudio de los materiales comparados all expuestos ser examinado muy especialmente
en el desarrollo de las siguientes consideraciones ciertamente, con economa de citas y
de referencias, impuesta por la ndole de este captulo, mas teniendo en cuenta aquellos
estudios al investigar crticamente nuestro derecho vigente. Juzgo, empero, que los
resultados no son tan "revolucionarios" como se podr pensar. La lex loci delicti ha sufrido
el recio vendaval de las crticas. Tambin en Latinoamrica un profundo estudio del
profesor Gonzalo Parra Aranguren, "Las obligaciones extracontractuales en
derecho internacional privado" (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica Andrs Bello, 1974-1975, Caracas, n 20, 1975, pgs. 9 y sigs.), se ha ocupado
de la ardua problemtica. Otra vez se ha presentado la ntima relacin entre el proceso de
elegir un derecho aplicable y la influencia de los derechos materiales susceptibles de
eleccin. Al parecer, prevalece una metodologa de eleccin materialmente orientada. No
basta apegarse a la lex loci actus, por ms fortuita o distante de las expectativas de
equidad que fuera.

II. Lex loci actus?

A) Tratados de Montevideo
Segn los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, las
obligaciones que nacen sin convencin estn regidas por la ley del lugar en donde se
produjo el hecho lcito o ilcito de que proceden (art. 38, Tratado de 1889). Segn el art.
43 del Tratado de 1940, rige la lex locicon idntica frmula a la del art. 38 antes citado,
pero "en su caso, por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden".

B) El caso "Sastre c. Bibiloni"

El 24 de septiembre de 1969, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin decidi un
conflicto de jurisdiccin internacional para entender en una accin promovida por daos y
perjuicios, con motivo de una colisin de automviles ocurrida en la localidad de Punta del
Este (Repblica Oriental del Uruguay). Los demandados, domiciliados en Buenos Aires
opusieron la excepcin de incompetencia de jurisdiccin, fundada en el art. 56 del Tratado
de 1940, segn el cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del
lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio. Podrn entablarse
igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prrroga territorial
de la jurisdiccin si, despus de promovida la accin, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales
patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta".
Los demandados invocaban el ltimo prrafo de este artculo, pues ellos no haban
admitido voluntariamente la prrroga. La Corte juzg que el actor haba ejercido la opcin
que confiere el segundo prrafo del art. 56 y que el ejercicio de tal opcin no est
subordinado a que el demandado admita voluntariamente ser sometido a esa jurisdiccin,
pues al consentimiento slo se lo requiere en caso de prrroga, o sea, cuando la causa es
promovida ante jueces distintos a los indicados en los dos primeros prrafos del art. 56.
Esta sentencia, recada en la causa "Toms Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro"
(Fallos, 274:455), ilustra el caso de un accidente ocurrido en el Uruguay que dio lugar a
un litigio en el cual las partes se localizaban en Buenos Aires, domicilindose los
demandados en la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires. Si bien el accidente de
trnsito ocurri en Punta del Este, la solucin del caso en su sentido efectivo parece estar
relacionada, indudablemente, con el domicilio de los demandados, que determina tambin
la jurisdiccin internacional. Es difcil justificar la aplicacin de la lex loci actus a un caso
de responsabilidad extracontractual en el cual, al parecer, el hecho del accidente es lo
nico que vincula la controversia con Punta del Este.

C) El caso "Reger de Maschio Wally D. y otro c. Annan Guillermo A."

El seor juez Julio A. Noodt Lorenzen sentenci el caso el 10 de octubre de 1983 (L.L.,
1986-B-387, con nota de Perugini de Paz y Geuse) que consisti, en esencia, en una
controversia entre la madre y la hermana de la vctima fallecida en un accidente en Punta
del Este que viajaba como acompaante del demandado en una prueba de regularidad.
Las actoras demandan daos material y moral fundadas en el derecho argentino de
responsabilidad extracontractual por transporte benvolo. El demandado opone la
prescripcin del art. 4037 del Cdigo Civil argentino y contesta la demanda.
 El juez calific la controversia como fundada en la responsabilidad por un acto ilcito,
comparando las semejanzas sobre la calificacin del derecho argentino y uruguayo.
Es interesante el mtodo comparado relativo que sigui.
Aplic el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y en
virtud de tal norma el derecho material uruguayo del lugar del hecho (lex loci delicti). As
juzg responsable al padre del conductor y dueo del vehculo por el hecho de la cosa. La
guarda del automvil es conservada por el padre. Se admite la responsabilidad por dao
material y moral.
La norma de conflicto del Tratado es indisponible para las partes. No puede el juez
omitir su aplicacin de oficio siguiendo el derecho invocado por las partes. Tampoco
calific la controversia como contractual.
Pero hay un punto importante que no aparece muy desarrollado en la sentencia. La
vctima era "el acompaante de un corredor automovilstico". Era importante comparar si
el derecho uruguayo, como lo hace el argentino, trata especficamente este supuesto de
hecho cuyas particularidades fueron, al parecer, parcialmente desconsideradas o quizs
soslayadas. La justicia no puede tener un solo ojo. Para que exista transporte benvolo no
ha de haber otra relacin jurdica que vincule al transportado y al transportista. En este
caso la vctima era acompaante del conductor de una prueba automovilstica que
generaba una relacin entre ellos excluyente del transporte benvolo como puro acto de
cortesa. El acompaante no era transportado, aparentemente, por benevolencia, sino que
viajaba acompaando, esto es, auxiliando al piloto en una prueba deportiva.
El acompaante asumi el riesgo de esta prueba. En todo caso la indemnizacin
debiera disminuirse en proporcin a la incidencia de la asuncin del riesgo del
acompaante.
Tal vez el asunto debiera verse desde el prisma de la responsabilidad contractual si
fuese posible establecer un acuerdo de voluntades, aun tcito, sobre la participacin en la
prueba. Si bien no cabe presumir una aceptacin recproca de irresponsabilidad, es
dable investigar comparativamente cmo trataran los derechos argentino y uruguayo tal
situacin, que por sus singulares circunstancias debe ser juzgada con refinada equidad.
El acompaante ha debido razonablemente aceptar el riesgo de una negligencia del
transportista acorde y posible en las circunstancias de una competencia deportiva, en la
que puede bien presumirse la asuncin de un riesgo mayor.
La reduccin de la responsabilidad se impone en proporcin a la ndole del riesgo
asumido, que en el caso parece alto. Aparentemente el acompaante tambin consinti
la infraccin de normas de trnsito. El caso hubiese requerido una ponderacin ms
especfica de sus circunstancias. La idea de equidad puede considerarse un principio
general de derecho comn uruguayo y argentino.

D) Rega el artculo 8 del Cdigo Civil de Vlez?

Fuera del mbito de aplicacin espacial de los Tratados de Montevideo, se haba
sostenido con autoridad la aplicacin del art. 8 del Cdigo Civil a los actos voluntarios
lcitos e ilcitos (Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 4 ed., 1982, n 329). Sin
embargo, tal como lo ha puesto de resalto Enrique C. Petracchi a cuya memoria rindo
mi ms profundo homenaje en el Cdigo Civil anotado por Eduardo B. Busso, 1944, t. I,
pgs. 69 a 72, el art. 8 ha provocado las interpretaciones ms contradictorias en la
doctrina. Colmo lo ha calificado de enigmtico (J.A., 8-137), y la jurisprudencia parece
haber evitado su aplicacin (Busso-Petracchi, ob. cit., n 20, pg. 72).
Empero, es verdad que literalmente el art. 8 se refera a los actos en general,
sometindolos a la lex loci actus. Ahora bien: dicha norma contemplaba los actos
otorgados fuera del domicilio, dando a entender que se trata de los actos como negocios
jurdicos. Esto viene a concordar con la segunda parte del artculo, segn la cual los actos
"no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los bienes situados en el territorio, si
no son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad, estado y condicin de las
personas". En este contexto, los actos susceptibles de ejecucin en el pas eran los
negocios jurdicos, ya que resulta extrao a la nocin de actos ilcitos el hecho de que
deba tener ejecucin en el pas conforme a sus leyes, segn lo exiga el art. 8, dado que
los actos ilcitos no pueden conformarse a ley alguna. Tampoco resulta congruente con la
naturaleza de tales actos el que deban conformarse a las leyes argentinas que regulan la
capacidad, estado y condicin de las personas. La comprensin intrasistemtica del art. 8
llevaba a entender que esta norma, si alguna virtualidad tiene, no rega especficamente
los actos ilcitos.

E) Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial

1. Modernas tendencias
Ante la laguna que se presentara en el D.I.Pr. de fuente nacional sobre actos ilcitos,
cabra recurrir, por analoga, a la aplicacin de las ya mencionadas reglas de los Tratados
de Montevideo. Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mecnicamente a la aplicacin
analgica de esas normas, habida cuenta de la crisis y la problemtica que ha suscitado
la regla lex loci delicti en el derecho internacional de los actos ilcitos comparado. No sera
prudente elaborar la norma que el ordenamiento interno no contiene, prescindiendo de la
consideracin de las modernas crticas a la lex loci, de su mrito y alcances, a fin de hallar
una bien ponderada regla sobre la base de tales comparaciones.

2. Distribucin razonable de riesgos

No se puede ignorar la moderna tendencia del derecho material comparado a
establecer una distribucin razonable de los riesgos inherentes a actividades
lcitas, aunque peligrosas. Ya no se persigue exclusivamente la sancin ejemplar de
conductas reprochables. Las tendencias materiales compensatorias han incidido en la
elaboracin de las normas de conflicto, cuya especialidad y adecuacin a los fines del
derecho material las ha matizado y diversificado.
 En materia de responsabilidad del empresario y, especficamente, de responsabilidad
del fabricante de un producto, los diferentes derechos materiales aplicables directa o
analgicamente son de muy distintos grados de distribucin de los riesgos. Tales
diferencias de derechos materiales comparados permiten y requieren una metodologa de
eleccin del derecho material aplicable mediante normas de conflicto adecuadas. Se
podran mitigar esos conflictos con una unificacin material mediante la introduccin de un
sistema de seguro distribuido entre las partes interesadas directamente.
Tampoco se ha alcanzado una solucin uniforme en materia de normas de conflicto.
Es indiciario que se aluda o elija el derecho que guarde "la relacin ms significativa" con
el problema (as, Restatement 2 of the American Law Institute).

3. Lex communis y lex fori

Se advierte una tendencia dispuesta a elegir el derecho del domicilio comn de las
partes autor y damnificado en el acto. Cuando se trata del contexto social de ambas
partes, se toma en cuenta los intereses de ambas. Es frecuente que este derecho
personal comn coincida con la lex fori. El mbito social comn a las partes tiene, sin
dudas, una gran virtualidad localizadora. En el caso "Sastre c. Bibiloni" (Fallos, 274:455),
antes considerado, esta lex communis hubiera sido ms razonablemente aplicable que la
ley uruguaya del lugar del accidente de trnsito, aplicable en virtud de la lex loci actus del
Tratado de Montevideo. La lex communis suele conducir al deseable resultado de la
coincidencia de la lex causae (lex communis) con la lex fori.

4. Derecho de la relacin preexistente

Cuando el acto ilcito se presenta en el marco de otras relaciones jurdicas
preexistentes entre las partes, parece atinado someterlo al derecho que rige la relacin
preexistente. As, pues, es frecuente incluso el planteamiento de pretensiones
concurrentes, fundadas en la responsabilidad contractual y delictual. Ello ocurre en
materia de transportes, trabajo, venta y mandato, aunque se puede presentar tambin en
el derecho de familia y de las sociedades. En estos casos se ha de seguir la propia
directiva de la segunda parte del art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940, y someter los
actos a "la ley que rega las relaciones jurdicas a que responden". El contexto jurdico del
acto ilcito es, entonces, el mismo que rige la relacin preexistente. El acto se conecta
esencialmente, pues, con el derecho propio de aquella relacin. Esta conexin es ms
estrecha que la lex loci actus y que la misma lex communis.

5. Eleccin por las partes

 Dado que a la pretensin indemnizatoria fundada en un acto ilcito se la establece
en inters del damnificado, si ste puede renunciar a la indemnizacin del dao sufrido,
puede convenir la eleccin del derecho aplicable a ella. Sin embargo, como el
damnificado suele estar en condiciones de inferioridad para la negociacin, el abuso del
derecho a elegir mediante aquel poder superior tpico debe ser prevenido limitando, al
menos, la facultad de elegir para despus de ocurrido el dao.

III. Responsabilidad por el producto (Convencin de la Haya sobre la ley

aplicable a la responsabilidad por el hecho de los productos, del 2 de octubre
de 1973)
Esta Convencin adopta un complejo criterio de localizacin de la responsabilidad,
tomando en consideracin diversos puntos de contacto acumulativamente. As, el derecho
del lugar en donde se ha producido el hecho daoso es decisivo si coincide con el lugar
de la residencia habitual de la persona directamente damnificada, o con el lugar del
establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca, o con el lugar
donde el producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art. 4). No
obstante, el derecho aplicable es la ley del Estado de la residencia habitual de la persona
directamente damnificada, si coincide con el lugar del establecimiento principal de la
persona cuya responsabilidad es invocada, o con el lugar donde el producto ha sido
adquirido por la persona directamente damnificada (art. 5). La convencin acude aqu al
mtodo de agrupacin de las conexiones.
Esta solucin es razonable, pues persigue una localizacin ms efectiva de la
responsabilidad, sin sujetarla meramente al lugar que por s solo puede ser fortuito en
que ha ocurrido el hecho daoso. Este lugar puede resultar, si no viene a coincidir con
otros contactos del caso, poco o nada vinculado con el tema de la responsabilidad en
cuestin. De ah que el mtodo adoptado parezca enteramente plausible, a ms de
armonizable con el derecho argentino, pues en el D.I.Pr. de fuente nacional no existe una
norma especfica que contemple el problema, y se debe colmar la laguna. Las normas
convencionales son apropiadas incluso a este efecto.
Cuando ninguno de los contactos anteriores conduzca a un derecho aplicable esto
es, cuando ninguno de los criterios de conexin agrupadosresulte localizador de la
responsabilidad, se aplicar la ley del Estado del principal establecimiento de la
persona demandada por responsabilidad, a menos que el actor funde su demanda en la
ley del lugar en que se ha producido el hecho daoso (art. 6). He aqu unos criterios
alternativos y subsidiarios de razonable aplicacin. Es una eleccin en favor del
damnificado, a quien la convencin persigue favorecer. Influye coordinadamente el
mtodo de preferencia material por un derecho cuyo contenido se considera ms
equitativo.
Pero, adems, no se aplicar la ley del lugar del hecho generador de la
responsabilidad, ni la ley del lugar de la residencia habitual de la persona damnificada, en
virtud de los arts. 4, 5 y 6, si la persona demandada prueba que no pudo
razonablemente prever que el producto o sus propios productos del mismo tipo seran
puestos en el comercio en el Estado considerado (art. 7). Aqu se persigue equilibrar
los intereses en juego protegiendo a la persona demandada contra la aplicacin de un
derecho de irrazonable previsibilidad. As se protege los clculos razonables de los
riesgos por el producto y las posibilidades de seguros adecuados. Se trata de una
finalidad substancial de la normativa conflictualista.
La aplicacin de las normas de conflicto de los arts. 4, 5 y 6 no obstar a la
consideracin de normas de seguridad del Estado en el cual el producto sea introducido
en el mercado. As se respetarn las normas de polica o de aplicacin exclusiva del lugar
de introduccin al mercado.
Finalmente, quedan excluidas las soluciones del derecho competente sealado por las
normas convencionales si son manifiestamente contrarias al orden pblico del juez (art.
10).

IV. Responsabilidad del banco por financiacin abusiva

A) Conflictos de derechos materiales

Un banquero puede "sostener una empresa ineficiente, favorecer inversiones excesivas
y manifiestamente poco rentables, y ocasionar, de esta manera, un dao real a los
acreedores de ese beneficiario, engaados stos por una prosperidad artificial" (C.
Gavalda y J. Stoufflet, Droit de la banque,Paris, 1974, pg. 584), naturalmente, mediante
financiaciones que se pueden considerar abusivas si los acreedores del deudor del banco
resultan perjudicados por demora en la declaracin de quiebra, con merma substancial de
la garanta, o porque ellos, a su vez, se ven inclinados a dar crdito al deudor ante su
aparente solvencia, creada con desviacin del fin regular de la financiacin.
Este problema ha dado lugar a soluciones de derecho material diferentes en los
distintos pases. Al parecer, existe cierta tendencia a admitir una
responsabilidad extrancontractual en el derecho francs (M. Vasseur, La responsabilit du
banquier dispensateur de crdit, Paris, 1976; Droit et conomie bancaires, Paris, 1980,
pgs. 350 y sigs., y "La responsabilit contractuelle et extracontractuelle de la banque en
France", en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1980-I, pgs. 395 y sigs.), as como tambin
en el derecho belga (P. van Ommeslaghe, "La responsabilit du banquier dispensateur de
crdit en droit belge", en Schweizerische Aktiengesellschaft, 1977, pgs. 109 y sigs.). En
cambio, una posicin crtica se advierte en Alemania Federal (R. Bhner, "Haftung der
Banken im Konkurs ihres Kunden nach franzsischem und deutschem Recht", en Recht
der Internationalen Wirtschaft, 1978, pgs. 79 y sigs.) y en Suiza (H. Schnle, "La
responsabilit extracontractuelle du donneur de crdit envers les tiers en droit suisse",
en Schweizerische Aktiengesellschaft, 1977, pgs. 149 y sigs.). La cuestin est
an indecisa en Italia (A. Borgioli, "La responsabilidad del banco por concesin 'abusiva'
de crdito", en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, pgs. 621 y
sigs.). Como se advertir, esta cuestin es susceptible de originar conflictos de leyes. Es
poco probable que se produzca una armonizacin espontnea en el derecho comparado.
B) Caso multinacional de financiacin abusiva
Suponiendo ahora un caso multinacional de responsabilidad, en el cual a un banco de
un pas se le imputa financiacin abusiva a una empresa de otro pas, qu derecho debe
regir la calificacin de la pretendida responsabilidad contractual o extracontractual y
la existencia y alcance de esta responsabilidad pretendida? Es un problema que hay que
decidir mediante el juego de las normas de jurisdiccin internacional y las normas de
conflicto.

C) Jurisdiccin internacional
En este caso parece indudable la jurisdiccin internacional de los jueces de la sede del
banco. Pero tambin se podra abrir la jurisdiccin de los jueces del lugar del dao
resarcible, esto es, la sede de la sociedad o la residencia habitual del comerciante
beneficiados con el crdito que se dice abusivo, lugar que ordinariamente ser tambin el
asiento de los acreedores de este beneficiario. Los actores quiz puedan contar con esta
opcin: demandar ante los jueces del banco o ante los jueces del beneficiado; ellos
habrn de considerar cul es la jurisdiccin ms efectiva. Esta solucin tiene fundamento
en una aplicacin analgica del art. 5, inc. 4, del Cdigo Procesal Nacional.

D) Derecho aplicable

1. Sede del beneficiario

En cuanto al problema del derecho aplicable, la eventual responsabilidad parece estar
ms estrechamente vinculada con el lugar en que se produjo la apariencia de prosperidad
del beneficiario, pues los acreedores de ste generalmente sern de su misma plaza. En
cuanto a los acreedores externos, stos tambin han depositado su confianza en la
solvencia del beneficiario. La lex loci actus parece inclinarse por la sede del beneficiario.

2. Sede del banco

Empero, hay que matizar todava el asunto. Podra ocurrir que un acreedor de un pas
distinto al del beneficiario fuera inducido a otorgar crdito por consejo o sobre la base de
una relacin de confianza entre el banquero y el acreedor. En este caso, el derecho de la
sede del banco sera ms adecuado para regir una responsabilidad nacida de esa
relacin, si bien no contractual, de confianza.

3. Ley ms favorable al damnificado

Ahora bien: si aquella financiacin hubiese sido otorgada en fraude a los acreedores,
con intencin de daar sus crditos, sera adecuado permitirles a los damnificados la
opcin por el derecho ms favorable a su pretensin resarcitoria. Sin embargo, esta
opcin debera quedar limitada a los derechos de la sede del financiante fraudulento y del
beneficiario.

V. Competencia desleal
En casos de competencia desleal, parece razonable someter las
pretensiones indemnizatorias fundadas en tal ilcito al derecho del mercado en el cual se
produce el resultado.

VI. Restricciones a la competencia

Las restricciones a la competencia han de ser regidas por el derecho del pas cuyo
mercado ha sido distorsionado por la restriccin ilcita.

VII. Delitos

A) Justicia compensatoria
A los actos ilcitos obrados con la intencin de daar ha de regrselos por el derecho
del lugar en que se concentran los contactos personales, como los relativos a las
conductas y las cosas. Naturalmente, si la lex loci actus es tambin coincidente con los
dems criterios de localizacin del delito, se aplicar esa ley fundada en tales criterios de
conexin. Pero si se comete un agravio a la personalidad, por ejemplo, mediante
conductas localizadas en un pas que producen efectos en otro, siendo distintos, a la vez,
los contactos del domicilio de la vctima y del autor del dao, entonces es justo, en favor
del agraviado, permitirle al actor damnificado la eleccin del derecho ms favorable a su
pretensin. Las opciones que se le pueden conferir al damnificado han de ser
establecidas entre los derechos que presenten las conexiones ms significativas con el
acto ilcito y con las expectativas indemnizatorias.
La tendencia a la lex injuria, que le permite al actor basarse en el derecho del lugar en
donde l ha sufrido el dao, implica una orientacin material en favor de la
pretensin indemnizatoria. La lex fori suele tambin ser justificada materialmente como el
derecho del tribunal elegido por el actor como su conveniens forum. No cabe negar, pues,
cierta direccin tendiente a aplicar el derecho que ms satisfaga
las expectativas indemnizatorias. El lmite ha de fincar en que el derecho aplicable
presente con el caso una conexin tal que tome previsible razonablemente su eleccin.

B) Buena fe conflictual
Por tanto, el principio material de justicia compensatoria debe ser armonizado con el
principio de buena fe en materia de normas de conflicto, que requiere una previsibilidad
adecuada del derecho aplicable por su conexin con el acto ilcito, a fin de asignar
suficiente tutela al inters del deudor de la indemnizacin.

C) Funcin sancionatoria
La tutela del inters del deudor de la indemnizacin merece una proteccin material
diversa, segn que el acto ilcito haya sido obrado con intencin de daar o no. Si el dao
fuera intencional, tambin se le deber acumular al fin compensatorio de la indemnizacin
una funcin sancionatoria. Ello justifica que en estos casos se procede directamente a
elegir el derecho ms favorable al damnificado que sea conexo con el caso.

VIII. Responsabilidad por daos nucleares

La Convencin de Viena sobre responsabilidad civil por daos nucleares, de 1963, fue
firmada por la Argentina el 10 de octubre de 1966, aprobada por ley 17.048 (B.O.,
16/XII/1966) y ratificada el 25 de julio de 1967. Se trata de un rgimen de derecho
material uniforme, fundado en la responsabilidad por el riesgo creado por el explotador de
la instalacin nuclear. Cabe destacar que la competencia se les confiere a los tribunales
de la parte contratante en cuyo territorio haya tenido lugar el accidente nuclear (art. XI, 1).
Si ese lugar es incierto, la competencia se les atribuye a los tribunales del Estado de
la instalacin del explotador responsable (art. XI, 2). Algunas cuestiones quedan libradas
al derecho del tribunal competente (v.gr., art. VI, 3).
 IX. El contexto social de la indemnizacin
Fuera del mbito de los Tratados de Montevideo, hay que reconocer la carencia de
normas legales para determinar el derecho aplicable a los actos ilcitos. Ante esta laguna,
sugerimos la elaboracin jurisprudencial de soluciones adecuadas sobre la base de los
criterios comparativos antes expuestos, a fin de hallar el derecho ms significativamente
relacionado con el caso, que no se limita al problema generado por el acto ilcito, sino que
se relaciona primordialmente con la indemnizacin. Es esta indemnizacin la que se debe
localizar adecuadamente, fijando su contexto social. stas son las propuestas que con
cierto "espritu legislativo" o constructivo dejamos sobre el tema.
En cuanto al legislador, sera conveniente establecer normas de conflicto especficas
sobre los actos ilcitos en particular, adoptando una regla general dirigida a localizar
la indemnizacin resarcitoria con relacin al criterio substancial de remediar el dao all
donde ha ocurrido. Si el dao proviene de un acto culposo, el deudor puede basarse en el
derecho del lugar del dao para limitar su responsabilidad; si fue obrado con dolo, el
deudor no puede invocar ese derecho, ni otro, para limitar su responsabilidad. El
damnificado, en este ltimo caso, puede elegir el derecho ms favorable a su pretensin
resarcitoria.
Ver doctrina: Jorge Bustamante Alsina, "La convencin internacional de movimientos
transfronterizos de residuos y el derecho privado", L.L., 1992-C-1158/1170; Lily R. Flah
y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-
732/736; Rosaura Fleitas, "Contaminacin del espacio. Responsabilidad internacional.
Jurisdiccin obligatoria. Instrumento internacional para la proteccin del medio
ambiente a partir del dao causado por los desechos espaciales", L.L., 1995-D-1446-
1459; Csar Daniel Gonzlez, "El medio ambiente en el Mercosur", L.L., 1998-A-
995/998; Luis O. Andorno, "La proteccin del medio ambiente en el mbito del
Mercosur", J.A., 1997-IV-1001; Aldo Servi, "Supranacionalidad y derecho
ambiental", J.A., 1997-IV-1051; Mara Elsa Uzal, "Determinacin de la ley aplicable en
materia de responsabilidad civil extracontractual en el derecho internacional
privado", E.D., 140-845/850; Flix Trigo Represas, "Responsabilidad civil por dao
ambiental", J.A., 29-XII-1999, n 6174, pg. 27; International Academy of Comparative
Law, Transnational Tort Litigation, Oxford University Press, 1996.

X. Cyber-delitos
Son delitos de difusin ilegal de informacin, con la particularidad de que se cometen
por medios electrnicos. Los daos culturales, econmicos, polticos pueden ser de gran
calibre. El emisor debe haber podido razonablemente prever que en determinado foro
sera demandado. El principio de razonabilidad de contactos reaparece con toda su
fecundidad. As es relevante el foro de las oportunidades comerciales tenidas en mira,
foro de la purposeful availment. En algn caso, el idioma es significativo de la localizacin
o "focalizacin" (D. A. Lapres, "L'exorbitante affaire Yahoo", Journal de Droit International,
2002, pg. 975).
Un sitio creado en Espaa que presentaba vino con la marca "Cristal" se juzg sujeto a
la jurisdiccin francesa, en el caso (Corte de Casacin, 9/12/2003, verRevue Critique de
Droit Int. Pr., 2004, pg. 632, nota de Chachard).
Si los productos no estn disponibles en una jurisdiccin, no hay foro abierto en
Francia (Com. 11/1/2005, Legipresse, nro. 21/5/2005, pg. 79, nota de Passa). Estos
criterios han sido muy discutidos: H. Muir Watt, "Yahoo! Caber-Collision of Cultures: Who
Regulates?", Mich. Journ. Ins. Law, vol. 24, 2003, pg. 673. Vase tambin K. Boele
Woelki y C. Kessedjian (codirs.), Internet. Which Court Decides? Which Law Applies, La
Haye, 1998, pg. 754.
Hoy se almacena desde cuentas bancarias, estrategias empresarias hasta secretos
militares en el ciberespacio. La interconectividad parece hacer desaparecer las distancias
geogrficas. Los daos que pueden producirse por ataques cibernticos van desde
ataques terroristas hasta ataques al honor. Lo que percibimos como explosin fue
preparado con cuidadosa conexin en internet.
Hoy vivimos en un punto de la Tierra y en todo el espacio, en el ciberespacio como una
geografa virtual creada por computadoras y redes, como mbito de comunicaciones
constituido por una red informtica (Diccionario El Mundo en Internet, v. Cuadernos
Electrnicos de Filosofa del Derecho n 5-2002). Se distinguen las redes de informacin
controladas por los Estados del ciberespacio sin ningn control.
La justicia de diversos pases ha ordenado excluir ciertas informaciones daosas en
acciones que ilustran los contactos y posibles puntos de contacto a tierra de las
actividades en el ciberespacio, que se crea, se usa y se controla desde la tierra.
Los daos pueden ser producidos sobre un banco. Una compaa de aviacin, entre
muchos otros blancos. En ocasiones los responsables son los estados. No ser fcil
restringir los daos a los "efectos daosos directos" (arts. 2656, inc. b] y 2657 del nuevo
Cdigo). Vase sin embargo el art. 1726 del nuevo Cdigo, el art. 1709, inc. b); art. 1714
que admite los daos punitivos no excesivos; 1725. No ser fcil distinguir los "efectos
daosos directos" de las "consecuencias mediatas" cuya indemnizacin prev el nuevo
Cdigo.
En nuestro pas la Corte ha tenido ocasin de entender en una demanda contra Yahoo
de Argentina S.R.L. y Google Inc., prestadores de sistema de bsqueda en Internet por
eliminacin de las vinculaciones individualizadas como lesivas del honor de la actora, sin
perjuicio de las medidas contra los dueos de los sitios de Internet que almacenan los
contenidos. Ilustran el caso interesante el dictamen de la seora procuradora fiscal Dra.
Laura M. Monti y la sentencia de la Corte.

XI. Dao ambiental

"La ley aplicable a una obligacin no contractual derivada de un dao ambiental o de
daos subsiguientes sufridos por personas o causados a los bienes (es la ley del lugar del
dao) a menos que el demandante de la reparacin no haya elegido fundar su pretensin
sobre la ley del pas en el cual el hecho generador del dao se produjo" (art. 7,
Reglamentacin Roma II).
Se puede construir la especificacin de nuestros principios generales sobre la base de
esos modelos inspirados en el favor actoris limitado (ver S. Symeonides, "Tort Conflicts
and Rome II: A View from Across", en Festschrift fr E. Jayme, 2004, pg. 935).

XII. El nuevo Cdigo

Hay una cuestin central. Es la determinacin de los efectos daosos directos. Adems
de las otras dos bases de jurisdiccin, sta resulta tanto en conexin jurisdiccional cuanto
en el punto de conexin con el derecho aplicable. Interesa pues distinguir los "efectos" o
"consecuencias" directos e indirectos. Interesa el lugar de "produccin" del dao (art.
2657).
Ahora bien, la definicin del lugar de los efectos daosos directos equivalente al lugar
de produccin de los daos directos deben desprenderse de la lex fori argentina, como
punto de conexin.
Empero, a los fines jurisdiccionales se puede interpretar con ms amplitud los efectos
directos incluso en el sentido de admitir varios foros concurrentes.
Estas dos interpretaciones me parecen esenciales. Se puede admitir la jurisdiccin
argentina con un criterio ms amplio y restringir el derecho aplicable (efectos directos) con
el criterio de nuestro derecho material (lex fori).
Reconoceramos una sentencia extranjera que admita la reparacin de
daos indirectos?
No veo que tal reparacin complique nuestro orden pblico, salvo que sea por
conceptos y montos de irrazonable previsin. Pero si el condenado pudo razonablemente
prever la magnitud de la condena en el foro extranjero, entonces no parece que el fallo
lesione nuestro orden pblico.
Pese a estas consideraciones si una norma o jurisprudencia extranjera fuera en s
misma irrazonable en el sentido constitucional argentino, la sentencia extranjera
complicara nuestro orden pblico al estar fundada en aquella norma o jurisprudencia.
Es algo anlogo a las condenas en sentencias de los Estados Unidos
sobre punitive damages (v. art. 1725 nuevo Cdigo).
Lo decisivo ahora es interpretar las nuevas normas en su ncleo hermtico, esto es, la
distincin entre daos directos e indirectos.
Tngase presente que es un principio generalmente recibido que en caso de mala fe
corresponde indemnizar tambin las consecuencias mediatas. Si mediara culpa grave
equiparable al dolo correspondera la indemnizacin por consecuencias indirectas.
Como el dolo no est excluido de la responsabilidad civil, la conclusin expuesta es
una derivacin razonable de tal principio que no se compadecera con la limitacin a los
"efectos directos" de las normas del nuevo Cdigo.
 La cuestin puede resultar de intrincada hermenutica respecto de litigios sobre dao
ambiental (vase 1709, inc. b] y conc. 1714, 1726, 1727, 1725 del nuevo Cdigo).

Apndice

SECCIN 13

Responsabilidad civil
Art. 2656. Jurisdiccin. Excepto lo dispuesto en los artculos anteriores, son
competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad
civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del dao o donde ste
produce sus efectos daosos directos.
Art. 2657. Derecho aplicable. Excepto disposicin en contrario, para casos no
previstos en los artculos anteriores, el derecho aplicable a una obligacin emergente de
la responsabilidad civil es el del pas donde se produce el dao, independientemente del
pas donde se haya producido el hecho generador del dao y cualesquiera que sean el
pas o los pases en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestin.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada
tengan su domicilio en el mismo pas en el momento en que se produzca el dao, se
aplica el derecho de dicho pas.
 Captulo XXIV - Propiedad industrial e intelectual

I. Aspectos del derecho internacional privado de la

propiedad inmaterial
No sera concebible una exposicin del D.I.Pr. actual sobre la propiedad inmaterial que
desconociese la coordinacin instrumental de normas de conflicto, normas materiales y
normas de polica. Una concepcin que se limitara, consecuentemente, al examen de las
normas de conflicto bilaterales en esta materia debera ser necesariamente
fragmentaria, excluyendo del objeto del D.I.Pr. el tratamiento de mltiples aspectos, por la
sola razn metodolgica de "pureza conflictualista". Los siguientes prrafos se dirigen tan
slo a sealar manifiestamente la coordinacin de los diversos mtodos normativos en el
campo de las patentes, las marcas y la propiedad intelectual, con un anlisis de la
jurisprudencia ms decisiva, pero sin pretender siquiera desarrollar exhaustiva y
detalladamente la materia, objetivo que requerira una obra especial de gran volumen (cfr.
Plaisant, Trait de droit conventionnelinternational concernant la
proprit industrielle, 1949; Troller, Dasinternationale Privatund Zivilprozessrecht im
gewertlichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Ble, 1952; Roubier, Le droit de la
proprit industrielle, I, 1952; II, 1954; Bappert-Wagner, Internationales Urheberrecht,
Mnchen, 1956; Schack, Zur Anknung des Urheberrechts im IPR, Berlin, 1979).

II. Patentes
Los pases que se vinculan a la Argentina por el tratado sobre patentes de invencin
celebrado en Montevideo el 16 de enero de 1889 son Uruguay, Per, Paraguay y Bolivia,
con relacin a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama la atencin que el
primer artculo de ste contenga una norma material uniforme de propiedad inmaterial,
pues dispone el disfrute de los derechos de inventor si en el trmino de un ao se registra
la patente extranjera en alguno de los pases. En segundo lugar, se indica mediante una
norma de conflicto el derecho que rige la patente, esto es, el derecho del pas en que se
pide el reconocimiento, o sea, el derecho del lugar de ejercicio efectivo de la patente. Si a
ella se la hace valer en varios pases, hay que aplicar sendos derechos de los diversos
lugares de ejecucin. Ese derecho fija el nmero de aos del privilegio, pero puede ser
limitado por el derecho del pas de otorgamiento. El art. 3 contiene una norma material
uniforme para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de invencin, pues
manda resolverlas teniendo en cuenta las fechas de las solicitudes de patente en los
diversos pases de otorgamiento.
Se brinda una calificacin de invencin o descubrimiento (art. 4), con la determinacin
de los derechos que se reconoce de disfrute y transferencia de la invencin (art. 5); se
delimita el mbito de aplicacin de la concesin del derecho de obtener patente (art. 4,
segunda parte, incs. 1 y 2). La responsabilidad por daos al derecho del inventor es
abordada indirectamente, mediante una norma de conflicto, por aplicacin del derecho del
pas en que se haya ocasionado el perjuicio.
En el mbito de aplicacin de la ley 111, se extiende el derecho exclusivo
de explotacin conferido por el art. 1 a los descubrimientos e invenciones "verificadas y
patentadas en el extranjero, siempre que el solicitante sea el inventor, o sucesor legtimo
suyo en sus derechos y privilegios, y en los casos y con las formalidades" de la misma ley
111.
Debemos distinguir aqu varias normas. Una norma de polica de D.I.Pr. somete el
patentamiento de los descubrimientos e invenciones extranjeros a las condiciones
substanciales y formales de la ley argentina; por tanto, la calificacin del "descubrimiento"
o "invencin" esta regida por la ley argentina, en cuanto sta determina su patentabilidad
(art. 3). En cuanto al registro de novedad que exigen los arts. 1 y 3, se suscita la
cuestin de precisar si a la novedad debe juzgrsela con relacin a nuestro pas, o si el
conocimiento o explotacin del invento en el extranjero quitan la novedad requerida por la
norma de polica. No parece que tal conocimiento o explotacin v.gr., en el pas de
origen reste la novedad requerida por nuestra norma (cfr. Fernndez,Cdigo de
Comercio comentado, t. II, 1950, pg. 255). Bien se advierte que esta norma de polica
puede beneficiar al inventor extranjero, y no exclusivamente al "elemento patrio", como se
ha sostenido. Esta norma puede ser bilateralizada en una norma de conflicto sometiendo
las patentes extranjeras al derecho del pas de registro. Adems, la calidad de sucesor
legtimo en los derechos y privilegios del inventor no est regida por la ley argentina, sino
que tal cuestin incidental queda sujeta a la ley competente, segn nuestro D.I.Pr., para
regir la sucesin inter vivos o mortis causa. Se habrn de aplicar aqu las normas de
conflicto que sean del caso segn la transmisin (v.gr., arts. 1205 y sigs. o 3283 o 3612,
Cd. Civ. arg.). Por ltimo, una norma material es la que dispone extender la proteccin a
las patentes extranjeras.
La revalidacin de las patentes extranjeras se limitar a diez aos, pero si la patente
caducase antes segn la ley del pas de su otorgamiento, en la Argentina caducar
conforme a esta ley (art. 5). En realidad, se trata de una norma de conflicto que indica
como aplicable la ley extranjera del lugar de patentamiento, pero se acumula una norma
material limitadora de la revalidacin a diez aos para la hiptesis de que la ley fornea
dispusiera un plazo mayor (sobre el carcter material de estas normas, ver Batiffol, "L'tat
du droit international priv en France et dans l'Europe continental de l'Ouest", Journal
du Droit International "Clunet", 1973, pg. 30). En primer lugar se aplica la norma de
conflicto que remite al derecho del pas de patentamiento originario. Si ste concede un
plazo menor de diez aos, hay que aplicarlo, cualquiera que sea su lmite; si es mayor,
queda limitado por la norma material de diez aos. La norma de conflicto queda
condicionada por la norma material.
No pueden ser objeto de patentes las composiciones farmacuticas, los planes
financieros, los descubrimientos o invenciones que hayan sido publicados suficientemente
en el pas o fuera de l, en obras, folletos o peridicos impresos; para ser ejecutados con
anterioridad a la solicitud, los puramente tericos, sin que se haya iniciado su
aplicacin industrial, y los contrarios a las buenas costumbres o a las leyes de la
Repblica (art. 4).
La ley 24.481 y sus modificaciones han actualizado la ley 111.
El 21 de diciembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fall en la causa
"American Cyanamid Company c. Unifa S.A. Qumica e Industrial s/usurpacin de patente
de invencin".
 Se trata de una norma de polica con extensin del derecho argentino a los casos
multinacionales. Admitida la fundamentacin teleolgica de la Corte sobre la base del
"inters nacional de la salud pblica", sera incongruente que se prohibiese patentar las
composiciones farmacuticas en el pas, pero se reconociese extraterritorialidad a las
patentes de tales composiciones otorgadas en el extranjero.
Sern nulas las patentes o certificados de un invento extranjero cuando haya caducado
la patente cuya revlida para la Argentina haya sido acordada, o se explotase ya en el
pas, a la fecha de la patente, el descubrimiento o invento que fuera su objeto (art. 46). Se
trata de normas materiales. Una tiene como elemento de su tipo legal una situacin
jurdica extranjera: la caducidad de la patente en el pas; otra contempla una situacin
de explotacin local sobre la cual se ha controvertido (cfr. Fernndez, ob. cit., t. II, pg.
255).
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTOS:
"DR. KARL THOMAE GESELLSCHAFT MIT BESCHRNKTER HAFTUNG
C. INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y OTRO
S/DENEGATORIA DE PATENTE" (D.361.XXXIV), DEL 13 DE FEBRERO
DE 2001

El art. 33 del Acuerdo Trip's no distingue entre patentes concedidas, que se

hallen en trmite de concesin o las que se soliciten despus de que la
aplicacin del acuerdo se vuelva exigible.
El art. 33 del Acuerdo Trip's integra el nuevo standard mnimo de proteccin
consagrado y debe regir en los Estados a la fecha de aplicacin de tal
acuerdo para el pas miembro de que se trate, con efectos normalizadores
a nivel mundial.
El Acuerdo Trip's diferencia claramente la fecha de entrada en vigor del
Acuerdo por el que se establece la OMC (el 1/I/1995) de la fecha de
aplicacin del Acuerdo para los miembros de que se trate, que depende del
transcurso de los plazos de transicin.
La fecha de aplicacin del Acuerdo para el miembro de que se trate, resulta
del art. 65 de las disposiciones transitorias del Acuerdo Trip's.
La Repblica Argentina ha tenido el derecho de aplazar la aplicacin del art.
33 del Acuerdo Trip's hasta el 1 de enero del ao 2000.
La voluntad del legislador argentino ha sido que las patentes concedidas en
virtud del rgimen de la ley 111 conserven su vigencia hasta su vencimiento
y que, salvo en lo atinente al plazo de su vigencia, se rijan por las
disposiciones de la nueva ley.
Al vencimiento de la duracin de la proteccin conforme a la ley 111 la
materia protegida pasar al dominio pblico.
Si la vigencia de la patente concluye con anterioridad a la fecha de
aplicacin del Acuerdo Trip's para la Repblica Argentina, la materia entra
en el dominio pblico, no existe obligacin de restablecer la proteccin y la
solucin no implica ninguna transgresin por parte de nuestro pas de sus
obligaciones internacionales.
Si la fecha en que el legislador argentino ha implcitamente desplazado la
aplicacin del Acuerdo Trip's conforme al derecho de que gozaba la
Argentina (arts. 65.1 y 65.2) existe materia protegida en virtud de una
patente otorgada por el rgimen de la ley 111 y el titular de la patente
 solicita la prrroga, la proteccin no expirar antes de que haya transcurrido
un perodo de veinte aos contados desde la fecha de presentacin de la
solicitud: art. 33 del Acuerdo Trip's.
El decreto 590/95 es un reglamento que excede las atribuciones
contempladas en el art. 99, inc. 2, de la Constitucin Nacional, contrara el
espritu y el texto de la ley 24.481 e incurre en conducta expresamente
prohibida por el art. 99, inc. 3, segundo prrafo, de la Constitucin
Nacional.
Quienes estaban por un rgimen anterior al Acuerdo Trip's gozan del plazo
mnimo de proteccin que ste otorga (disidencia de los jueces Antonio
Boggiano y Guillermo A. F. Lpez).
El art. 33 del Acuerdo Trip's es operativo (disidencia de los jueces Antonio
Boggiano y Guillermo A. F. Lpez).
La clusula del art. 65, inc. 2, del Acuerdo Trip's es facultativa y no empece
a que los rganos administrativos y jurisdiccionales del Estado apliquen el
Acuerdo a los supuestos que ese tratado contempla cuando no cabe duda
de su claridad y establece un standard de proteccin mnima que no puede
ser desconocido por los Estados miembros sin desnaturalizar la letra y el
espritu del tratado (disidencia de los jueces Antonio Boggiano y Guillermo
A. F. Lpez).
El art. 33 del Acuerdo Trip's no requiere una norma interna que precise su
contenido y alcance, habida cuenta del grado y naturaleza de proteccin
que confiere (disidencia de los jueces Antonio Boggiano y Guillermo A. F.
Lpez).
Una recta hermenutica del art. 97 de la ley 24.481 (t.o. por el dec. 260/96)
lleva a concluir que, por un lado, el plazo concedido bajo el rgimen de
la ley 111 es inalterable; pero que por otro, tal patente "est sujeta" al
nuevo rgimen legal en cuanto a la proteccin mnima de veinte aos que
concede su art. 35, de modo concordante con el art. 35 del Acuerdo Trip's y
a la proteccin de la materia existente que contempla el mismo acuerdo.
El art. 97 del reglamento, anexo II (dec. 260/96), resulta inaplicable
pues incurre en exceso reglamentario toda vez que contradice el
texto expreso del art. 97 de la ley 24.481 y el art. 33 del Acuerdo Trip's
(disidencia de los jueces Antonio Boggiano y Guillermo A. F. Lpez).
El Poder Ejecutivo nacional extendi, por va del art. 71 del decreto
590/95, la clusula de los veinte aos de proteccin (prevista en los arts. 33
del Acuerdo Adpic y 35 de la ley 24.481) a aquellas patentes que haban
sido concedidas con apoyo en la ley 111 de patentes de invencin
(disidencia del juez Enrique Santiago Petracchi).
El art. 97 del reglamento, anexo II (dec. 260/96), entr a regir el 22 de
marzo de 1996 (disidencia de juez Enrique Santiago Petracchi).

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTOS:

"UNILEVER NV C. INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD
INDUSTRIAL S/DENEGATORIA DE PATENTE" (U.19.XXXIV), DEL 24 DE
OCTUBRE DE 2000

La fecha de presentacin de la solicitud de patente de revlida define el

momento en el que ha de apreciarse el derecho aplicable.
 El instituto de las patentes de revlida resulta incompatible con el Acuerdo
Trip's.
La voluntad de los Estados, expresada en el Acuerdo Trip's ha sido
establecer obligaciones internacionales escalonadas.
Conforme a lo dispuesto por el decreto 621/95, al tiempo de presentarse las
solicitudes de patentes de revlida se hallaba vigente la ley 111 (disidencia
del juez Enrique Santiago Petracchi).
El instituto de las patentes de revlida no puede considerarse como una
"modificacin" introducida en el perodo de transicin que disminuya el
grado de compatibilidad con las disposiciones del Acuerdo Trip's: art. 65.5
(disidencia del juez Gustavo A. Bossert).
Ver jurisprudencia: "Pfizer Inc. c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial",
282/00/36/P, Sec. n 1, del 21/V/2002; "American Home Products
Corporation c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", A/218/2002 38
A Rex, Sec. 01, del 2/XI/2002; "F. Hoffmann La Roche AG c. Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial", 658/2001 37 F Rex, Sec. 01, del
5/XI/2002; "Glaxo Inc. c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", del
5/XI/2002; "The Wellcome Foundation Limited c. Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial", 274/2001 37 T Rex, del 5/XI/2002; "Coventry
University c. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", del 5/XI/2002;
"American Cynamid Company c. Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial s/denegatoria de patente", A.347.XXXVIII, del 5/XI/2002; "Applied
Research Systems Ars Holdings NV c. Instituto Nacional de la propiedad
Intelectual", 267/2002 38 A REX, del 12/XII/2002; "Eli Lilly and Company c.
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial", 178/2001 37 E RHE, del
18/II/2003.

III. Marcas
El tratado sobre marcas de comercio y de fbrica celebrado en Montevideo el 16 de
enero de 1889, ratificado por la Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, le reconoce a
toda persona a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclusivo de una
marca, el mismo goce del privilegio en los dems Estados, con sujecin a las
formalidades y condiciones de cada derecho local (art. 4).
Se distinguen en este artculo dos normas: una material, que atribuye uniformemente el
goce del privilegio marcario, concedido en un Estado, en el resto de los pases
ratificantes, y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las "formalidades y
condiciones" en que aquel goce podr ser ejercido. Ese derecho es del pas donde se
pretende usar la marca. Aqu, lo dispuesto por la norma material viene condicionado por el
previo cumplimiento de lo ordenado en la norma de conflicto.
Se califica material y uniformemente los derechos que comprende la propiedad de una
marca: uso, transmisin o enajenacin (art. 2), y el concepto o calificacin uniforme de
marca (art. 3).
 Las falsificaciones o adulteraciones marcarias sern juzgadas ante los tribunales del
pas en cuyo territorio se cometa el fraude segn su lex fori (art. 4). He aqu dos normas:
una de jurisdiccin internacional y otra de conflicto, con la misma conexin. Se trata no
slo de las acciones penales, sino tambin de las civiles.
En el mbito de la ley 3975, el art. 41 les concede a las marcas extranjeras, mediante
una norma material, el goce de las garantas que tal ley otorga, pero condiciona ese goce
al cumplimiento de una norma de polica que obliga a registrar las marcas extranjeras
"con arreglo a sus prescripciones" (de la ley argentina 3975). La ley 3975 fue derogada
por la ley 22.362 cuyo art. 8 se remite a los tratados ratificados por nuestro pas. Otra
norma material dispone que los propietarios de las marcas, o sus agentes
debidamente autorizados, son los nicos que pueden solicitar el registro. Ahora bien: la
determinacin del propietario de la marca debe ser regida por el derecho del pas que la
otorg, y la calidad de agente debidamente autorizado, por el derecho propio de la
representacin. La representacin estar regida, normalmente, por el derecho argentino
del lugar del domicilio del representante en concurrencia con el correspondiente al
ejercicio de la representacin (lugar del registro).
Consiguientemente, las marcas extranjeras slo son eficaces en el pas desde su
registracin local. As lo juzg la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 11 de
diciembre de 1931, en el caso "Lemonier c. Simsilevich y Hendler" (Fallos, 163:176).
En la causa "Miroslav Rousek c. Tatra National Corporation", la Corte juzg, el 25 de
noviembre de 1954, que segn jurisprudencia precedente del Tribunal, la proteccin del
nombre comercial de una sociedad extranjera en el pas se otorga en razn del uso real y
efectivo de que haya sido objeto en el territorio de la Nacin (Fallos, 230:291).
La Corte reiter esta doctrina en la causa "Rapaport, Jacobo c. Miss Universo
Inc. s/oposicin al registro de la marca 'Miss Universo'", el 14 de noviembre de 1966
(Fallos, 266:167).
La ley 3975 no rige conflictos de competencia, por confusin de marcas argentinas con
marcas extranjeras, que podran ocurrir en mercados externos al argentino, siendo
aqulla slo aplicable territorialmente. As lo juzg la mayora de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la causa "Flandes S.R.L. c. Ministerio de Agricultura de
Dinamarca s/marcas", el 24 de mayo de 1957.
Segn la delimitacin que la Corte establece, la norma del art. 6 de la ley 3975 slo
rige oposiciones marcarias por eventuales confusiones directas o indirectas entre los
productos a producir en el mercado argentino. Las oposiciones por eventuales
confusiones a producir en el extranjero quedan regidas por el derecho del pas en que
haya de ocurrir la confusin.
La Corte estableci en esta causa una norma delimitadora de la jurisdiccin y
aplicacin de la ley argentina (norma unilateral), pero obiter dictum concibi la
bilateralizacin de tal norma al considerar que la confusin suscitada en el extranjero
sera regida "por las leyes del pas donde los hechos se produzcan y justiciable ante los
tribunales del mismo". He aqu la norma de conflicto bilateral sobre confusin de
marcas extranjeras y argentinas.
En cambio, un comerciante extranjero puede pedir la nulidad de la marca argentina si
sta resulta una servil imitacin de una marca extranjera registrada en la Argentina con
evidente abuso y mala fe (C.S.J.N., Fallos, 258:52, en la causa "Paul Perregaux c. Socit
Anonyme Girard Perregaux s/oposicin de registro de marca"). Se trata de un conflicto
marcario producido en el mercado argentino; en tales condiciones, el fallo es congruente
con el dictado en "Flandes S.R.L. c. Ministerio de Agricultura de Dinamarca s/marcas".
Consideramos, con Goldschmidt (Derecho internacional privado, 4 ed., 1982, n 247,
pg. 285), que la nueva ley 22.362, del 2/I/1981, derogatoria de la ley 3975, no ha
modificado la situacin jurdica y jurisprudencial expuesta.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTOS:

"NEW ZEALAND RUGBY FOOTBALL UNION INC. C. CEBALLOS, ANBAL
GERMN S/NULIDAD DE MARCA. DAOS Y PERJUICIOS"
(N.87.XXXIV), DEL 3 DE ABRIL DE 2001
La accin es imprescriptible (art. 6 bis, inc. 3, Convenio de Pars para la
Proteccin de la Propiedad Industrial) si la marca del demandado constituye
la copia servil de la designacin perteneciente a un equipo deportivo
representativo de un Estado extranjero, que practica un deporte reconocido
en forma general y notoria en nuestro pas.
A las "designaciones" a que se refiere la ley 22.362 les resultan aplicables
las disposiciones del Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad
Industrial que protegen al "nombre comercial".
La tutela de las "designaciones" a que se refiere la ley 22.362 tambin se
encuentra comprendida en el art. 10 bis, prrafo tercero, del Convenio de
Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, en cuanto obliga a los
pases de la Unin de Pars, en supuestos de competencia desleal, a
prohibir cualquier "acto" que cree una confusin, por cualquier medio que
sea, con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o
comercial de un competidor.
Los principios y fundamentos de la legislacin marcaria, apuntan a proteger
tanto el inters de los consumidores, como las buenas prcticas
comerciales a efectos de prevenir el aprovechamiento ilegtimo del fruto de
la actividad ajena, con desmedro de la funcin individualizadora, nsita en el
derecho al uso exclusivo del nombre comercial.
Corresponde descalificar la sentencia que consagra el carcter prescriptible
de la accin de nulidad de la copia servil, "teida de mala fe", de un signo
ajeno, desconociendo que el caso debe ser tratado como un supuesto de
nulidad absoluta (voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
El "nombre comercial" es en el Convenio de Pars para la Proteccin de la
Propiedad Industrial, una mera referencia genrica, susceptible de abarcar
las distintas variedades o modalidades que estn presentes en las
legislaciones de las diferentes naciones de la unin (voto del Dr. Adolfo
Roberto Vzquez).

IV. Propiedad intelectual

El Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria y artstica somete los
derechos de los autores y sucesores a la ley del Estado en que la obra tuvo su primera
publicacin o distribucin (art. 2). Los Estados, empero, no estn obligados a reconocer
el derecho de propiedad intelectual por ms tiempo del que gocen los que obtengan ese
derecho en aquel Estado. El tiempo podr ser limitado al acordado en el pas originario, si
fuere menor (art. 4).
La ley 11.723, de propiedad intelectual, protege la obra extranjera publicada por
primera vez en el exterior a condicin, salvo convenio internacional, de que el pas de
origen ampare la propiedad intelectual (art. 13), de haber cumplido las formas del pas de
origen (art. 14), de estar vigente el plazo de proteccin extranjero, que se aplica si es ms
breve que el argentino, de cincuenta aos luego del fallecimiento del autor (art. 5, dec.-
ley 12.088). Si el plazo extranjero es ms largo, se lo sustituye por el argentino. Este
plazo es mximo (art. 15).
La Convencin Universal de Ginebra sobre derechos de autor, del 6 de septiembre de
1952, fue aprobada por decreto-ley 12.088, del 12 de octubre de 1957. La ley
17.251 aprueba la adhesin a la Convencin de Berna sobre la proteccin de obras
literarias y artsticas (B.O., 4/V/1967).
Anlogamente a como los derechos reales estn regidos por la lex rei sitae, la
localizacin ms adecuada de la propiedad intelectual parece radicar en el derecho del
Estado protector. He aqu la conexin ms significativa y estrecha (ver U. Drobnig,
"Originrer Erwerb und bertragung von Immaterialgterrechten im
Kollisionsrecht", RabelsZ., 1976, pg. 195).
Ver doctrina: Ricardo R. Balestra, "La propiedad intelectual y las patentes (El Tratado
sobre la Organizacin Mundial del Comercio y la ley argentina 24.481)", L.L., 1995-D-
1289/1310; Andrs Moncayo, "Nuevo rgimen internacional de las patentes
de invencin", L.L., 1995-E-611/620; Carlos A. Villalba, "Convencin Internacional sobre la
proteccin de los artistas, intrpretes, o ejecutantes, los productores de fonogramas y los
organismos de radiodifusin", L.L., 1991-E-1010/1027; Alberto L. Zuppi, "El Tratado de
Ginebra relativo al Registro Internacional de Obras Audiovisuales", L.L., 1992-E-866/869;
Delia Lipszyc, "El derecho de autor y los derechos conexos en el acuerdo sobre los
ADPIC (o TRIPS)", L.L., 1996-D-1395/1415; Miguel ngel Emery, "Jurisprudencia:
propiedad intelectual, medidas precautorias. Tratados y convenios, jerarqua legal de los
tratados; aplicacin de los acuerdos ADPIC", E.D., 177-501/605; Carlos M. Correa,
"Acuerdo TRIPS. Nuevas normas internacionales sobre marcas", E.D., 167-1237/1246.
Ver jurisprudencia: "Georgitsis de Pirolo, Catalina c. Amato Negri, Mara Palmira",
G.458.XXXVI, del 25/3/2003.
 Captulo XXV - Concursos
Advertencia preliminar: Corresponde llamar la atencin acerca de que el nuevo Cdigo
no regula el derecho internacional privado concursal. Ver empero la sobresaliente tesis de
la profesora y jueza Mara Elsa Uzal, tambin ver propuestas de reforma en nuestro
estudio "Crise et dppasemente des preferences locales dans la faillite transnacional en
Argentine", en Revie Critique de Droit International Prive, Paris, 1987, n 3;
Fletcher, Cross-Border Insolvency: Comparacine Dimentions, 1990; Smart, Cross-Border
Insolvency, 20 ed.; Virgos y Garcimartin, The European Insolvency Regulation: Law and
Practice, 2004; Fletcher, Insolvency in Private International Law, 2-2005, Supplement
2007.

I. Jurisdiccin internacional de los jueces argentinos en

concursos y quiebras

A) El foro de patrimonio

1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas en el

extranjero
Segn el art. 2, inc. 2, de la ley 24.522, "los deudores domiciliados en el extranjero"
pueden ser declarados en concurso por jueces argentinos "respecto de bienes existentes
en el pas". Tal es la norma de jurisdiccin internacional argentina, que claramente
sustenta un "foro de patrimonio" (cfr., en general, sobre foro de patrimonio, nuestro
estudio "Jurisdiccin internacional y competencia interna", en J.A., 11-1971, pgs. 195 y
sigs.). Dado que se trata de una norma de jurisdiccin internacional, delimitadora de la
soberana jurisdiccional de los jueces argentinos, reviste naturaleza federal; por ello,
su interpretacin y aplicacin es revisable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
por va de recurso extraordinario (cfr. nuestro estudio "Conflictos de
jurisdiccin internacional ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin"; "Cuestiones
federales de jurisdiccin internacional", en E.D., 62-619, y, posteriormente, la sentencia de
la Corte en la causa "Flores Mndez, Jaime y Lemaire, Nancy s. extradicin", fallada el
7/X/1975, en cuyo considerando 8 se reconocen "que las normas de naturaleza federal
que limitan la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos..."). Ver ahora la ms
reciente jurisprudencia de la Corte siguiendo la doctrina de Flores Mendez en Mendez
Valles (v. nuestro "La Corte Suprema y el derecho de los tratados internacionales", en La
Ley del 31/03/2015; Julio Oyhanarte, "La visin universalista de la Corte
Suprema", L.L., 1995-D-606.
 No es necesario que el comerciante o la sociedad domiciliada en el extranjero tengan
agencia, representacin o sucursal en el pas; basta la radicacin en la Argentina de
cualquier bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma. El art. 2312 del Cdigo Civil
de Velez, calificaba como "bienes" a los objetos inmateriales susceptibles de valor y a las
cosas (el nuevo Cdigo mantiene este concepto jurdico, art. 16). Resulta de
trascendental importancia, pues, determinar rigurosamente la radicacin argentina de
esos bienes, a los que la norma en examen se refiere genricamente, sin brindar
un criterio de radicacin argentina, ya que se limita a indicar como vinculatorios de la
jurisdiccin internacional los bienes "existentes en el pas". Qu significa "existentes"? La
gravedad de la materia examinada exige el mayor cuidado interpretativo. Indaguemos el
panorama que ahora presentan los arts. 2663 a 2670 del nuevo Cdigo.
En cuanto a los inmuebles situados en la Argentina, no caben dificultades. Cualquier
duda en torno del carcter de inmueble o mueble de los bienes localizados en el pas se
disipa por aplicacin del derecho privado argentino.
En cambio, con relacin a los bienes muebles hay que aplicar los arts. 2668 a 2670 del
nuevo Cdigo. Las mercaderas que se tienen en el pas para ser transportadas o
vendidas estn regidas por el derecho del domicilio del dueo. Es el derecho del
domicilio del dueo de esas mercaderas el que decide si el lugar de radicacin de ellas
est en la Argentina o en el extranjero? No. A los conceptos que contienen las normas de
jurisdiccin internacional se los califica segn la ley del juez. Por tanto, el que los bienes
sean o no "existentes en el pas" es determinado segn el derecho argentino. Puede
ocurrir que bienes existentes o situados en el pas sean regidos por el derecho del
domicilio del dueo extranjero (art. 2670 del nuevo Cdigo). No obstante, si tales bienes
estn en la Repblica, dan lugar a la jurisdiccin internacional argentina en los trminos
del art. 2, inc. 2, de la ley 24.522. En cuanto a las cosas, el criterio de radicacin
argentina es el de la situacin fsica de aqullas, cualquiera que sea el derecho que
pudiere regirlas si fuesen muebles, en los trminos de las normas de conflicto de los arts.
2668 a 2670 del nuevo Cdigo.
Con relacin a los bienes inmateriales, el criterio de localizacin depende de la
naturaleza de cada propiedad. Una propiedad inmaterial registrable es localizada en el
lugar de registro. A los crditos se los debe considerar localizados en el sitio en que debe
cumplrselos o en donde se pueda obtener una medida precautoria til que proteja el
cumplimiento del crdito, con independencia del lugar que fija el derecho aplicable a ste.
Una obligacin debida por un comerciante domiciliado en Buenos Aires a otro domiciliado
en Caracas, que se debiera cumplir en Caracas, y sometida al derecho venezolano,
podra ser asegurada con una medida cautelar en Buenos Aires, con lo cual el embargo o
las garantas obtenidas en Buenos Aires localizaran la obligacin en sta, posibilitando la
jurisdiccin internacional argentina respecto del crdito aqu localizado del comerciante
domiciliado en Caracas.
Hasta aqu se ha respondido a la cuestin de los lmites de la jurisdiccin internacional
argentina en procesos de concurso y quiebra relativos a la formacin de la masa activa,
esto es, a la determinacin de los bienes objeto de aquellos procesos. Cabe ahora
estudiar los lmites de la jurisdiccin internacional argentina con relacin a la masa pasiva,
o sea, a los sujetos procesalmente legitimados para pedir la apertura del concurso en el
pas en virtud de sus crditos contra el deudor.
Ante todo, se ha de considerar que el propio deudor domiciliado en el extranjero puede
pedir la apertura de concurso en el pas respecto de los bienes radicados aqu (art. 2, inc.
2, en relacin con el art. 4).
 2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero
Las personas civiles domiciliadas en el exterior que posean bienes existentes en el
pas pueden ser concursadas en l, respecto de tales bienes, por aplicacin del art. 2 de
la ley 24.522.

B) Efectos en la Argentina de la declaracin de concurso o

quiebra en el extranjero
Segn el art. 4, la declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura
del concurso en el pas. Una primera pregunta se impone forzosamente: cualquier
sentencia declaratoria de concurso en el extranjero puede causar la apertura del concurso
en jurisdiccin argentina? La cuestin se relaciona ntimamente con la distincin entre la
jurisdiccin internacional argentina exclusiva para declarar el concurso o la quiebra y la
jurisdiccin internacional argentina no exclusiva para declararlos, sino concurrente con la
de jueces extranjeros a quienes tambin consideramos competentes para decretarlos. En
el primer supuesto (jurisdiccin argentina exclusiva), se plantea la seria duda en torno de
la eficacia de una declaracin de concurso extranjera para causar la apertura en el pas.
En el segundo supuesto (jurisdiccin argentina concurrente), aquella eficacia parece
razonable. El tema consiste, entonces, en distinguir la exclusividad o concurrencia de la
jurisdiccin internacional argentina en causas de concursos y quiebras, respecto de la
jurisdiccin de otros jueces extranjeros.
No es exclusiva la jurisdiccin internacional argentina fundada en la sola radicacin de
bienes del deudor en el pas. Sera irrazonable considerar carentes de
jurisdiccin internacional para declarar el concurso o la quiebra de un deudor domiciliado
en el extranjero a los jueces del domicilio o de la sede social de tal deudor. De ese modo,
una declaracin de concurso oriunda de la jurisdiccin del domicilio extranjero del deudor
es causal de apertura del concurso argentino, respecto de los bienes existentes aqu.
Si una sociedad comercial, en cambio, tiene su sede en el pas o su nico centro
de explotacin en l, puede ser declarada en concurso por un juez extranjero del lugar
de radicacin de bienes de la sociedad? Parece irrazonable admitir la concurrente
jurisdiccin de tal juez para declarar el concurso de una sociedad local argentina (art.
124, ley 19.550). En tal supuesto de sede o exclusivo centro de explotacin en la
Argentina, aunque el domicilio estatutario haya sido inscripto en el extranjero, es
razonable afirmar la jurisdiccin internacional exclusiva para declarar el concordato de esa
sociedad de los jueces argentinos. Si la sociedad es considerada local (art. 124, ley
19.550), la jurisdiccin local debe ser juzgada exclusiva, a fin de guardar congruencia
valorativa con la norma de polica del art. 124 ya citado.
Sin embargo, esta exclusividad de la jurisdiccin argentina respecto de los bienes sitos
en el extranjero de una sociedad con sede o explotacin en la Argentina no parece
guardar demasiada simetra con la norma del art. 2, inc. 2, de la ley 24.522, pues si una
sociedad domiciliada en el extranjero puede ser declarada en quiebra en el pas respecto
de los bienes locales, en cambio, una sociedad con domicilio en el pas no podra ser
declarada en quiebra en el extranjero por razn de la existencia de bienes all radicados.
No hay, a mi juicio, tal contradiccin en el sistema.
La jurisdiccin internacional argentina por razn de los bienes existentes en el pas
no excluye, como se ha dicho, la jurisdiccin concurrente y, si se quiere, preponderante
del domicilio de la sociedad en el extranjero. La quiebra dictada en la Argentina ser, en
nuestro orden de ideas, forzosamente territorial, esto es, su mbito de validez espacial
quedar circunscripto al territorio nacional, en congruencia con el mismo texto del art.
2, inc. 2, que autoriza la jurisdiccin internacional argentina "respecto de
bienes existentes en el pas". Es respecto de estos bienes que la jurisdiccin queda
habilitada, sin invadir la jurisdiccin de tribunalesextranjeros respecto de bienes sitos en
el exterior. He aqu la pluralidad de jurisdicciones nacionales, precisamente en virtud del
foro de patrimonio.
De todo lo expuesto resulta que a la declaracin de concurso en el extranjero slo cabe
reconocerle eficacia causante de apertura en la Argentina si tal declaracin no lo es
respecto de una sociedad local argentina, o sea, domiciliada en nuestro pas o
con explotacin exclusiva aqu (cfr. el art. 124 de la ley 19.550).
La norma est referida al crdito que "debe hacerse efectivo en la Repblica"; ello
significa: al crdito cuyo lugar de pago est ubicado en el pas. Dicho lugar es el
designado en el ttulo de la obligacin, y puede ser sealado por las partes o por las
normas legales que lo determinan en ausencia de designacin por aqullas o cuando se
trata de obligaciones que nacen de la ley. Por consiguiente, el lugar de pago debido es
relevante. Cabe destacar que la norma no se refiere a otro lugar de pago que al debido,
esto es, debido en la obligacin conforme a su naturaleza. Es irrelevante que el crdito
sea pagado de hecho en otro lugar, as como tambin que se logre ejecutarlo
forzosamente en un lugar distinto al lugar de pago debido. De lo contrario no se sabra el
lugar de pago hasta que a ste se lo efectuara realmente en algn sitio. No es esto lo que
prev el art. 4.
Es verdad que un crdito pagadero en un pas puede conducir a la ejecucin forzosa
de bienes sitos en otro pas, pero ello no altera el lugar de pago debido de la obligacin. A
tal punto esto es as, que el monto de lo realizado en el pas de la ejecucin debe ser
transferido, posteriormente, al pas del lugar de pago, porque es en este lugar en donde
se producen los efectos extintivos de la obligacin. Por cierto, aquella transferencia de
divisas puede suscitar particulares problemas cambiarios.
En suma, el art. 4 examinado no impone la extraterritorialidad de la declaracin de
concurso extranjero. Antes bien, hay que acreditar la jurisdiccin internacional del
juez extranjero que la haya pronunciado y, adems, se ha de pedir la apertura en la
Argentina con la declaracin del concurso extranjera y sobre la base de un crdito local.
Estos dos recaudos son condiciones materiales impuestas por una norma, no de conflicto,
sino material, para que la declaracin de concurso extranjera sirva de presupuesto
condicionante de una declaracin nacional (cfr., en este sentido, nuestro estudio
"Derecho extraterritorial de quiebras", en J.A., 12-1971-217; aceptando
nuestra interpretacin, cfr. el estudio del profesor Manuel E. Malbrn,
"La extraterritorialidad de la quiebra en el caso 'Ca. Swift de La Plata S.A.'", en E.D., 54-
809).
 C) Efectos en el extranjero de la declaracin de concurso o
quiebra en la Argentina
Es evidente que la eficacia de reconocimiento o ejecucin de sentencias argentinas de
quiebra en el extranjero depende del derecho extranjero ante el cual se pretende aquellos
efectos. Esta cuestin no necesita ms comentarios.
Empero, existe un problema muy actual, vinculado a este tema, que merece un estudio
minucioso. Comencemos aqu con el planteamiento, a nuestro juicio adecuado, del
asunto, para brindar un proyecto de solucin de l tentativo, por cierto. Se trata de los
efectos que pueda producir la declaracin de quiebra de un juez argentino, respecto de
una filial argentina, sobre la sociedad matriz con sede en el extranjero, en caso
de extensin de la responsabilidad de la filial a la matriz.
La primera cuestin a considerar es el control econmico de la filial por la matriz. Tal
situacin de control debe ser juzgada como una cuestin de hecho sometida a las normas
procesales probatorias del tribunal (lex fori). Hay que distinguir este control como realidad
fctica de la situacin jurdica de control como influencia dominante o participacin
societaria (art. 33, ley 19.550, modificado por la ley 22.903), por cualquier ttulo, que
otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o
asambleas ordinarias. A la participacin societaria debe regrsela por todos los derechos
de las sedes de las sociedades participantes (acumulacin de leyes aplicables), con lo
cual rige, en definitiva, el derecho societario ms exigente en cuanto a los lmites y
recaudos de la participacin.
Tal participacin genera jurdicamente el "grupo", en el cual una pluralidad de
sociedades jurdicamente autnomas est sujeta a la iniciativa econmica y financiera de
un solo controlante. El fenmeno de grupo puede aparecer bajo las formas de los ms
diversos contratos (cfr. los trabajos de L. Dabin, "Fonctionnement des groupes de
socits", en Rev. Prat. Soc., 1971, III; Wrdinger, "Les groupes de socits en
Allemagne", en Droit et Affaires, 15 jun. 1970; Gessler, "Les groupes de socits en droit
allemand", en Rev. Prat. Soc., 1972, pgs. 41 y sigs.; Grasmann, System
des internationalen Gesellschaftsrechts, Berlin, 1970; Anne Petitpierre-Sauvain, Droit de
socits et groupes de socits, Genve, 1972; ver tambin el Colloqueinternational sur le
droit international priv des groupes de socits, organizado por el Centro de Estudios
Jurdicos Europeos de la Facultad de Derecho de Ginebra, bajo la presidencia de los
profesores Pierre Lalive, de Ginebra, y Frank Vischer, de Basilea, y los relatos de los
profesores Berthold Goldman, Hans-Georg Koppensteiner y Blaise Knapp, en tudes
suisses de droit europen, Ginebra, 1973; ver cap. XVII, pgs. 749 y sigs., de la presente
obra).
En un grupo de sociedades, cabe plantear la posibilidad de la extensin de la quiebra
de una sociedad jurdicamente autnoma y econmicamente controlada a otras
sociedades jurdicamente autnomas del mismo grupo. A fin de esclarecer si existe
jurisdiccin internacional para decretar tal extensin de responsabilidad, es preciso
distinguir dos cuestiones.
Una cuestin consiste en la determinacin de la situacin de grupo establecida
mediante el control econmico. Esta determinacin pueden practicarla los jueces
nacionales conforme a su derecho interno (lex fori), salvo convenios.
 Otra cuestin radica en extender la quiebra de una filial con sede en el pas del juez a
otras sociedades del grupo. Con relacin a esta extensin, hay que distinguir, en primer
lugar, si la sociedad matriz o filial del mismo grupo a la cual se decide extender la
responsabilidad por las deudas de una, tiene o no su sede en el territorio del juez; si no la
tiene, el juez carece de jurisdiccin. Empero, en segundo lugar hay que averiguar si las
restantes sociedades del grupo tienen sede o exclusivo centro de explotacin en el pas
(art. 124, Ley de Sociedades). Si lo tienen, los jueces argentinos pueden extender la
quiebra a esas filiales tambin radicadas en la Argentina, siempre que la persona jurdica
haya sido utilizada con abuso y fraude a los acreedores e intereses de terceros, y que
adems se haya demostrado el control de las filiales argentinas por una sociedad
controlante extranjera. El control es aprehendido como una condicin de la extensin de
la quiebra, y se lo aprecia y determina por lex fori del juez. Este, en cambio, dictara una
sentencia abstracta si extendiese la responsabilidad a una sociedad con sede y bienes
fuera de su jurisdiccin, siempre que los jueces del domicilio de esta sociedad no
reconociesen la sentencia de extensin de quiebra. El foro de patrimonio parece decisivo.
En este orden de ideas, corresponde valorar la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el caso "Compaa Swift de La Plata S.A.", del 4 de septiembre
de 1973, y el posterior fallo de la Corte del 21 de septiembre de 1976, in re "Compaa
Swift de La Plata, quiebra (incidente art. 250, C.P.N., por Ingenio La Esperanza S.A.)",
que fija la recta interpretacin de la sentencia del 4 de septiembre de 1973, armonizada
con la garanta federal de defensa.
El 27 de diciembre de 1977, la Corte desestim el planteo formulado por Deltec
International Limited y Deltec Argentina S.A.F. y N., de inexistencia, como sentencia
judicial, del fallo de la Corte de fecha 4 de septiembre de 1973.

D) Las reformas del artculo 161 de la ley 24.522

Segn el art. 161 de la ley 24.522, se introduce la hiptesis de extensin a la persona
controlante que "ha desviado indebidamente el inters social de la controlada,
sometindola a una direccin unificada en inters de la controlante o del grupo econmico
del que forma parte", y se establecen calificaciones especficas de la persona controlante
a los fines del mismo art. 161. Controlante es la persona que directamente, o por medio
de otra sociedad a su vez controlada, posee una participacin, por cualquier ttulo, que
otorga los votos necesarios para formar la voluntad social. Lo es, asimismo, cada una de
las personas que actuando conjuntamente posea aquella participacin y sea responsable
de la conducta del primer prrafo del art. 161, inc. 2, y tambin, toda persona respecto de
la cual exista confusin patrimonial inescindible que impida la clara delimitacin de sus
activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.
Cuando dos o ms personas forman grupos econmicos, aun manifestados por
relaciones de control pero sin las caractersticas del art. 161, la quiebra de una de ellas no
es extensiva a las restantes (art. 175, ley 24.522).
 E) Extensin de la quiebra a filiales argentinas controlantes
Podra ocurrir que la controlante hubiera actuado en fraude a los acreedores y
en inters personal (art. 161, 1 prr.), o desviado el inters social de la controlada
en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte (art. 161, 2 prr.),
por medio de filiales localizadas en el pas (art. 123, ley 19.550), esto es, "por intermedio
de una sociedad a la vez controlada" (art. 161, 2 prr., inc. a). Tambin podran ser
filiales las personas contempladas en los incs. a o b del mismo art. 161. En cualquier
caso, si se dan los presupuestos para la extensin respecto de estas filiales, tambin
podra extendrseles la quiebra, aunque la matriz estuviese localizada en el extranjero.
En cambio, si las filiales locales, a su vez controlantes de otras filiales controladas, no
han actuado ellas mismas conforme a los presupuestos del art. 161, sino que la
desviacin del inters social se produce directamente por la matriz, con sede en
el extranjero, a las filiales controlantes ajenas al fraude o desviacin, no
puede extendrseles la quiebra de la otra filial controlada indirectamente, pues la
mera existencia de grupo sin las caractersticas del art. 161 no produce la extensin de la
quiebra por la sola pertenencia al grupo.
La hiptesis que planteamos en nuestra primera edicin, en la cual consideramos que
"no cabe, pues, desestimar inflexiblemente la posibilidad de la extensin de quiebra a las
filiales argentinas que participaren en los actos obrados en inters del grupo bajo
direccin unificada" (1978, pg. 439), parece subsumida en el art. 161.

F) Extensin de la quiebra a la matriz extranjera

Si la filial argentina, aun cuando sea controlante de otras filiales argentinas, no particip
en los actos de fraude o desviacin del art. 161, cabe todava plantear una nueva
cuestin. Supongamos que se decreta la extensin de la quiebra de una filial argentina
controlada a la sociedad matriz extranjera, pero no puede hacrsela efectiva en la
sede extranjera, sencillamente, porque la sentencia argentina de extensin no es
reconocida en el lugar de la matriz. Procede hacer efectiva la ejecucin de la sentencia
argentina sobre la filial argentina controlante que no particip en el fraude o la desviacin,
como si esa filial fuese un bien ejecutable de la matriz? Insisto en que no se trata de un
supuesto de extensin de quiebra a la filial argentina, sino de ejecucin de
sentencia, de extensin de quiebra a la matriz extranjera en el pas sobre la filial argentina
del grupo, pero ajena a la desviacin o fraude.

G) Ejecucin de la extensin sobre acciones o cuotas de la filial

argentina pertenecientes a la matriz extranjera
Parece lgico que no puedan ser ejecutados los bienes que integran el patrimonio de la
filial argentina que no caus la quiebra, pero s las acciones, cuotas de participacin u
otros bienes individualizados que la matriz fallida por extensin tenga en la filial
argentina, aunque sta no sea responsable de la quiebra. De este modo quedan tutelados
los acreedores de la filial argentina y los socios distintos de la matriz fallida.
La ejecucin de las acciones de la matriz producira un cambio de control o,
eventualmente, la desaparicin del control.

II. Eficacia de la sentencia extranjera de quiebra en la

Argentina. Normas materiales de derecho internacional
privado concursal
El 18 de noviembre de 1970, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala
B, resolvi una cuestin relativa a la actividad extraterritorial en la Argentina de la
sindicatura designada en una quiebra brasilea, en la causa "Panair Do
Brasil S.A. (Exhorto)". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm el fallo de la
Cmara el 5 de julio de 1972.
De la sentencia surge que en una rogatoria de un juez brasileo, el apelante pretende
desprender el ttulo a la sindicatura de la quiebra en la Repblica sobre la base de una
designacin personal por el liquidador nombrado en Brasil. El problema es: qu normas
rigen la forma y el cumplimiento del exhorto? Desglosemos del tratamiento siguiente la
cuestin formal, no controvertida en el caso. Ajustemos la crtica al problema substancial.
El convenio con el Brasil que regulariza la ejecucin de cartas rogatorias, del
14/VIII/1880, aprobado por ley 1052, del 12/IX/1880, resulta aplicable (arts. 31, Const.
Nac., y 132, C.P.N.).
El art. 5 de este convenio internacional establece que en la ejecucin de exhortos
las excepciones opuestas por las partes sern siempre admitidas y tramitadas para ser
juzgadas como fuere de derecho.
Hay que interpretar el giro "como fuere de derecho" en el sentido de que las partes
contratantes han querido remitirse a las normas de derecho procesal
de extranjera interno del juez exhortado. Examinemos, pues, el derecho procesal
de extranjera argentino relativo al auxilio judicial internacional.
El art. 132 del Cdigo Procesal, no reglamentaba las excepciones oponibles al
cumplimiento de los exhortos extranjeros. En rigor, el problema de aquella reglamentacin
tampoco est expresamente contemplado en el derecho procesal de extranjera contenido
en los tratados de derecho procesal internacional de Montevideo de 1889 y de 1940. La
jurisprudencia argentina, si bien ha solucionado el problema, no lo ha hecho de un modo
concordante como para tomarlo como derecho espontneo judicial. En fin, haba que
reconocer aqu la apertura de una laguna histrica en el ordenamiento normativo
argentino.
Hay que admitir la similitud esencial entre el cumplimiento de un exhortoextranjero y la
ejecucin de una sentencia extranjera ante un foro nacional. Esta valoracin de
equiparacin resulta suficiente para aplicarles a las excepciones contra el cumplimiento
de un exhorto extranjero las normas que reglan las oposiciones al reconocimiento y
ejecucin de las sentencias extranjeras. Nuestro derecho procesal contiene estas normas
generales en los arts. 517 y 519 del Cdigo Procesal.
 Resolucin judicial extranjera firme. Por lo pronto, se ha de examinar si la
resolucin extranjera base del exhorto ha quedado firme en el proceso extranjero (cosa
juzgada formal), de modo que haya precluido la posibilidad impugnatoria (art. 517, inc.
1, C.P.N.).
Resolucin emanada de tribunal con jurisdiccin internacional. El anlisis de este
requisito es jurdicamente ms problemtico. Si el tribunal extranjero es concurrentemente
competente en el orden internacional con el tribunal nacional segn las normas de
jurisdiccin internacional del ltimo tribunal, el exhorto debe prosperar a este respecto. Al
contrario, la oposicin ser exitosa si el tribunal nacional se considera con
jurisdiccin internacional exclusiva (segn sus normas de jurisdiccin internacional).
Esta exclusividad obsta a cualquier otra jurisdiccin concurrente. Apliquemos estos
principios al caso sentenciado. La reforma del art. 132 del Cdigo Procesal ha
solucionado la cuestin.
Se debe hallar la norma de jurisdiccin internacional en materia de quiebras en el
derecho procesal de extranjera argentino. Carecemos de norma de fuente internacional
con Brasil (Tratado); pero igualmente carecemos de norma especfica de fuente interna.
Elaboracin de la norma de jurisdiccin internacional sobre quiebras. En este captulo
analizaremos dos fuentes de deduccin de la norma en investigacin: la norma de
competencia territorial interna sobre quiebras y la norma de derecho aplicable a la
quiebra.
Elaboracin en virtud de la norma de competencia territorial interna (art. 8, ley 11.719).
Esta norma le adjudica competencia territorial en la Repblica al juez del domicilio
comercial del fallido (conc. art. 55, ley 11.719). Este lugar radica en la sede de la
administracin y direccin que imparta rdenes. Este juez es exclusivamente competente
en la Repblica. Sera lcito inferir la norma de jurisdiccin internacional de aqulla? Esta
cuestin debe ser directamente negada. No cabe extraer una consecuencia jurdica mayor
(jurisdiccin internacional) de una consecuencia jurdica menor (competencia
territorial interna). As, si el deudor tiene la sede principal de su administracin en
el extranjero y otra administracin subordinada en la Repblica, o bienes y deudas a
pagar en ella (explotacin), se debe afirmar la jurisdiccin internacional concurrente del
juez nacional con la del juez extranjero; esto para nada prejuzga la unidad de derecho
aplicable. Si no tuviese alguna sede en el pas ni obligaciones que cumplir en l,
procedera entregar los bienes a la quiebra extranjera. Pero la dificultad aqu radicara,
precisamente, en que no es posible certificar la inexistencia de aquellas obligaciones de
otra manera que verificndola procesalmente, y esta actividad procesal presupone
jurisdiccin internacional.
Elaboracin en virtud de la norma de derecho aplicable a la quiebra. La sentencia
declarativa de quiebra dictada en el extranjero carece de eficacia extraterritorial en la
Repblica. Es exacta esta interpretacin absolutamente territorialista del art. 7 de la Ley
de Quiebras (ahora, Ley de Concursos 24.522)? El supuesto que origina dificultades es el
que se plantea cuando habiendo bienes en el pas, no hay acreedores en l. Hay que
admitir en este caso la extraterritorialidad de la quiebra extranjera? Cmo se obtendr un
conocimiento fehaciente de la existencia o inexistencia de acreedores argentinos?
Indudablemente, se lo obtendr en debido proceso. Ahora bien: el deudor declarado en
quiebra en el extranjero podra ocurrir al juez argentino y pedir convocacin de
acreedores, procedimiento con el cual se sabra si hay acreedores. Pero, admitiramos
que el deudor fallido en el extranjero se presentara a ese efecto en la Argentina? La
respuesta parece afirmativa: en la Argentina, el fallido en el Brasil, v.gr., no es fallido
(territorialidad); por esta razn, no admitiramos al representante del fallido en
el extranjero.
No obstante, supongamos ahora que en el escrito de presentacin el peticionante
declara (como es lgico a su propsito) no tener acreedores en la Repblica (art. 10). El
juez argentino rechazar la peticin (art. 12), y nada sabremos procesalmente de los
acreedores. Pero todava cabe pensar en la averiguacin procesal sobre acreedores en
un proceso de conocimiento no concursal. Se podra admitir la investigacin
por informacin sumaria? Parece correcto afirmar la posibilidad de entablar una accin
meramente declarativa negativa sobre la inexistencia de acreedores (art. 322, C.P.N.), a
fin de dar certeza a una situacin jurdica; pero es demasiado hipottico pensar que el
propio fallido en el extranjero ocurra al juez argentino con el afn de beneficiar a la
masa extranjera. Sera razonable permitirle al representante de aquella masa entablar la
accin declarativa ante un juez argentino; pero, ante qu juez argentino? Dada la
radicacin de bienes en jurisdicciones territoriales distintas, se le debe dar facultad de
eleccin al actor (art. 5, incs. 1 y 2, C.P.N.). Sin embargo, aqu surgen otras graves
cuestiones.
Esta sentencia declarativa negativa no podra impedir que el fallido en el extranjero
contrajera obligaciones posteriores a dicha sentencia declarativa. As surgiran nuevos
acreedores. Y esos actos celebrados con el fallido no podran ser atacados de nulidad en
la Repblica.
En suma: la quiebra decretada en el extranjero no surte eficacia extraterritorial en
el D.I.Pr. interno.
Elaboremos ahora la norma de jurisdiccin internacional por deduccin de la norma de
derecho aplicable (art. 7) ya interpretada.
Si esta norma aplica exclusivamente el derecho de quiebras argentino a la ejecucin
colectiva del patrimonio internacionalmente disperso de un deudor (sea cual fuere su
domicilio comercial), se desprende ad minus que tambin considerar (el ordenamiento
argentino integrado) al juez argentino con jurisdiccin internacional exclusiva, rechazando
otra jurisdiccin internacional extranjera concurrente. Es lcito aqu deducir de una
consecuencia jurdica mayor (exclusividad de derecho aplicable argentino) una
consecuencia jurdica menor (exclusividad de jurisdiccin internacional argentina). Y ello
en virtud del razonamiento a maiore ad minus.
Crtica de la sentencia. La sentencia anotada rechaza la pretensin a la sindicatura del
apelante "designado en forma personal por el liquidador nombrado en Brasil". La
sentencia basa la desestimacin del cumplimiento del exhorto en la "inoponibilidad de la
quiebra pronunciada en pas extranjero respecto de los acreedores que la fallida tenga en
la Repblica" (art. 7, ley 11.719) y en la "necesidad inexcusable de determinar con
certeza la situacin de stos" (acreedores).

A) La sentencia desprende de la territorialidad estricta de la

quiebra extranjera la causa de oposicin al cumplimiento del
exhorto brasileo
El fundamento de la sentencia radica en el siguiente razonamiento implcito en ella: 1)
las excepciones al cumplimiento del exhorto deben ser juzgadas por las normas del art.
517 del Cdigo Procesal (ejecutoriedad de sentencias extranjeras en la Repblica); 2)
para el cumplimiento de la rogatoria es requisito esencial que el tribunal del cual emana
tenga jurisdiccin internacional para dictar la resolucin base del pedido de auxilio al juez
argentino (art. 517, inc. 1, C.P.N.); 3) la norma de jurisdiccin internacional argentina
debe ser deducida de la norma argentina de derecho aplicable a la quiebra (art. 7, ley
11.719); 4) la norma de jurisdiccin internacional argentina adjudica jurisdiccin exclusiva
al juez argentino en materia de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileo carece de
jurisdiccin internacional propia en la quiebra con un contacto argentino; 6) se debe
denegar el cumplimiento del exhorto proveniente de un tribunal carente de
jurisdiccin internacional para dictar la resolucin base de la rogatoria.
Por los fundamentos aqu ya vertidos, juzgo que se ha de inordinar la decisin de las
sentencias en las premisas del razonamiento jurdico expuesto. Con l se intenta
demostrar que las sentencias estn correctamente fundadas en el ordenamiento
normativo argentino.
El supuesto de hecho de la norma del art. 7, primer prrafo, de la ley 11.719, es la
declaracin de quiebra pronunciada en un pas extranjero de una persona con bienes en
la Repblica; he aqu el tipo legal de la norma directa territorial. La consecuencia jurdica
es que la declaracin de quiebra extranjera carece de eficacia extraterritorial sobre los
bienes sitos en la Argentina.
Los acreedores (argentinos o extranjeros, domiciliados o residentes en cualquier pas
del mundo) cuyos crditos deban ser pagados en la Argentina cobran sobre el patrimonio
local individualmente, sea cual fuere la fecha del ttulo de sus crditos y la plaza de
contratacin. Entre ellos rige el derecho material y procesal argentino no concursal. Los
acreedores de crditos pagaderos en el extranjero (pas de la quiebra) podran intentar su
ejecucin en la Argentina si mediara un lugar de cumplimiento, aunque estn expuestos a
una excepcin de litispendencia. Todo conflicto entre stos y los acreedores en la
Repblica debe ser dirimido en favor de los ltimos? (art. 7). Los acreedores que deben
ser pagados en el extranjero (fuera del pas de la quiebra) podran ejecutar, por va del
art. 2650, inc. f), del nuevo Cdigo, en la Argentina, sin arriesgarse a la excepcin de
litispendencia. Pero, ceden sus crditos frente a los ejecutables en la Repblica?
Ambos interrogantes han de ser contestados negativamente, pues no es invocada la
quiebra extranjera sino los propios ttulos ejecutivos individuales, y a todo conflicto entre
ellos se lo dirime, con total prescindencia de la norma del art. 7, por el derecho argentino
no concursal.
Sin embargo, los acreedores con posibilidad de accionarindividualmente en la
Repblica pueden tambin solicitar la quiebra del deudor declarado fallido en
el extranjero. Decretada la quiebra por el tribunal argentino (art. 7, segundo prr.), los
"acreedores locales" son preferidos hasta ser pagados ntegramente frente a los
acreedores "que pertenezcan al concurso formado en el extranjero". Qu decir de los
acreedores pagaderos en el extranjero fuera del concurso en otro pas extranjero? Parece
congruente afirmar tambin frente a ellos la preferencia local.
Caso. Una sociedad annima constituida en el extranjero, con la sede de su principal
administracin en el extranjero, liquida precipitadamente el activo de la empresa y con el
producto del "vaciamiento" se presenta en la Repblica para adquirir bienes sitos en ella,
dejando un tendal de acreedores en su sede, quienes inmediatamente obtienen la
declaracin de quiebra en el extranjero. Enseguida se gravan y enajenan los bienes
adquiridos en la Argentina en favor de otras sociedades comerciales constituidas por
orden de los "directores" de la sociedad extranjera fallida. La quiebra decretada en
el extranjero no podra ser invocada para anular los actos de gravamen y enajenacin (art.
7, inc. 1) Deberan los jueces argentinos consentir, entonces, el fraude contra las
leyes extranjeras perpetrado en la Repblica?
La justa respuesta a esta pregunta reside en una norma del cdigo civil argentino: el
art. 1208, que constituye un timbre de gloria en el D.I.Pr. argentino, ahora recibida por el
art. 2651, inc. f), del nuevo Cdigo. Los negocios jurdicos otorgados en la Repblica por
la fallida extranjera para violar los derechos y las leyes del pas extranjero en donde se ha
dictado la quiebra, "no tendrn efecto alguno".
Todo acreedor pagadero en la Repblica o en el extranjero podra pedir la anulacin de
los actos fraudulentos del deudor. El requisito queda cumplido cuando media declaracin
de quiebra en el extranjero. El juez puede basar la presuncin de insolvencia en el hecho
de la quiebra extranjera. El acreedor no invoca aqu la sentencia extranjera de quiebra
como acto jurdico extranjero, pretendiendo derivar de l efectos en la Repblica para
obtener la nulidad; invoca la insolvencia del deudor y aduce un hecho de eficiente fuerza
presuntiva. El perjuicio del acreedor como resultado del acto del deudor puede quedar
configurado en el extranjero. Si se intenta la accin de simulacin, no interesa establecer
decisivamente la fecha de la enajenacin (o del acto simulado en general), ya que se
pretende que los bienes en realidad continan en el patrimonio del deudor, destruida la
apariencia. Pero, es justo obligar a los acreedores en el extranjero a un proceso de
pleno conocimiento en la Repblica?

1. La sentencia extranjera como hecho

La declaracin de quiebra en el extranjero puede ser considerada, en el ordenamiento
nacional, como uno de los supuestos de hecho determinantes de la consecuencia jurdica
de la sentencia nacional de quiebra. El tipo legal de la norma nacional ha captado la
sentencia de quiebra extranjera como hecho. Este hecho jurdico elemento del supuesto
de la norma material es un acto judicial extranjero. La sentencia nacional de quiebra
dictada en virtud del hecho de la quiebra extranjera slo podra ser dictada a instancia de
un actor legitimado por el ordenamiento nacional de que la sentencia participa. ste
puede restringir aquella legitimacin a los acreedores cuyos crditos sean pagaderos en
su pas, o admitirla tambin para acreedores en el extranjero. No hay aqu necesidad de
apreciar la reconocibilidad o ejecutoriedad de la sentencia extranjera; basta comprobarla
como dato fctico. Este sistema permite, en rigor, organizar la quiebra nacional territorial
con todas las consecuencias que establece, v.gr., la norma del art. 7 de la ley 11.719.

2. La sentencia extranjera como norma

La sentencia de quiebra dictada en el extranjero est reconocida, en el ordenamiento
normativo nacional, como norma extranjera individual dotada de condiciones especiales
para su eficacia o ejecutoriedad. Desde que estas condiciones estn reunidas, la norma
gozar de automtica eficacia extraterritorial. Esta eficacia resultar, por consiguiente,
preexistente a cualquier eventual sentencia nacional que declare la certeza de las
condiciones exigibles si fuesen procesalmente controvertidas.
 La condicin fundamental de aquella sentencia radica en que haya sido dictada por un
tribunal con jurisdiccin internacional segn las normas del pas en que se pretende su
eficacia extraterritorial. Establecer esta norma resulta difcil, pero decisivo. Los efectos de
la cosa juzgada material de la sentencia modifican la capacidad de deudor, fijan el perodo
de retroaccin de la quiebra, determinan la validez o nulidad de los actos del fallido en el
tiempo de sospecha y de los posteriores a la declaracin; es dudoso si sus efectos, a este
respecto, se originan desde la publicacin de la quiebra en el extranjero o en el lugar
donde los actos deberan ser ejecutados (coincidente con el sitio de bienes). Sera
correcto originar los efectos, tanto en el pas de la declaracin como fuera de l, desde la
publicacin de la quiebra en todas las agencias y radicaciones de bienes? Obviamente,
hay que hallar un momento uniforme, pero no se puede eliminar la eventual injusticia a
causa de una ignorancia.
Otra cuestin compleja de la extraterritorialidad del derecho de quiebras extranjero
radica en saber si el orden de preferencias extranjero puede surtir
efectos extranacionales. La preferencia o privilegio, es un derecho real o una "cualidad
del crdito"? Si se la califica como derecho real, hay que aplicarle el derecho de la cosa
asiento del privilegio; pero calificado como cualidad creditoria, podra expandir su eficacia
fuera del pas de la quiebra. A mi ver, se trata de la fuerza o energa ejecutiva de los
crditos adjudicados a ellos por normas de conflicto que fijan la prevalencia de unos sobre
otros cuando pretende enjugrselos a todos en una masa de bienes insuficiente. Estas
normas de conflicto, son procesales o materiales? Son materiales, pero su mbito de
operacin espacial puede considerarse restringido.

B) La unificacin internacional del derecho de quiebras y el

derecho internacional privado de quiebras
Examinemos las posibilidades sistemticas de un futuro rgimen internacional de
quiebras. Una de ellas es la adopcin de un derecho de quiebras (procesal y
substancial) uniforme por un grupo de Estados nacionales, mediante un
tratado internacional unificador. La estructura de estas normas uniformes sera directa o
material. Pero hemos de afirmar resueltamente que la unificacin internacional del
derecho de quiebras no eliminara toda eventualidad de conflictos que slo podran ser
resueltos por normas indirectas de D.I.Pr. Otra perspectiva de solucin radica en la
unificacin internacional del D.I.Pr. de quiebras. sta es la metodologa de los Tratados
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. Por ltimo,
no es hacedero construir un D.I.Pr. interno de quiebras extraterritorialista sin contemplar
con realismo la existencia de Estados que consagran, en sus normas de
derecho internacional privado, la solucin territorialista ms recalcitrante. Esta razn
hace insuficiente el extraterritorialismo unilateral sin reciprocidad. Y sera muy aventurado
suponer la reciprocidad extraterritorial extranjera espontnea. Sera justo tratar a los
acreedores extranjeros del Estado X en pie de igualdad con los acreedores en la
Repblica, cuando el Estado X ni siquiera admitira a los acreedores en la Repblica la
presentacin a su concurso? La justicia que haramos en la Repblica no sera completa
justicia mientras en el Estado X persistiese la injusticia. Nuestro reparto justo se vera
teido desde fuera por aquel reparto injusto. Hay que tomar en cuenta estas influencias
(desfraccionamiento de la justicia). En cambio, sera justo establecer un sistema de
preferencias locales por va de la unificacin internacional. As, para la
quiebra internacional se debe proclamar la unidad de derecho aplicable, la unidad de
preferencias, la pluralidad de masas de bienes locales. He aqu el camino hacia la justa
igualdad de los acreedores en la quiebra internacional, esto es, la quiebra de un deudor
con obligaciones y patrimonio internacionalmente dispersos.
Conforme al dictamen del fiscal de Cmara, el 3 de septiembre de 1976, la Cmara en
lo Comercial, Sala B, confirm la sentencia de primera instancia del Juzgado Nacional en
lo Comercial 13, a cargo por entonces del autor del presente libro, dictada en la causa
"Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del Brasil)" el 29 de diciembre de 1975.

III. Crditos pagaderos en la Argentina y crditos

exclusivamente pagaderos en el exterior ante el concurso
abierto en la repblica
En la causa "Lital S.A.C.I.F., convocatoria", el autor consider el problema del mbito
de validez material de las normas concursales argentinas del art. 7, ley 11.719, y del art.
4, ley 19.551.
Esta sentencia mereci un comentario crtico del profesor H. Cmara, "El crdito con
garanta real sobre bienes en el pas, pagadero en el extranjero, es despojado del
privilegio especial si el deudor es concursado?", en Revista del Derecho Comercial y de
las Obligaciones, agosto de 1982, n 88, pg. 567.
El caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en busca de una
declaracin de inconstitucionalidad del art. 4. La Corte, por mayora, y habiendo
dictaminado el seor procurador general, dict pronunciamiento con las disidencias de los
seores jueces doctor Gabrielli y doctor Rossi.
Una semana despus del pronunciamiento de la Corte, la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala E, dict sentencia, el 15 de
septiembre de 1983, en la causa "Trading Americas S.A. de Importacin y Exportacin s.
quiebra s. incidente de apelacin art. 250 por Finagrain S.A.".
Un estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, hace una sntesis de
la llamada Lital doctrine. Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto, "Subordination
of foreign creditors in Argentina", en International Financial Law Review, septiembre de
1983, "Argentina", pgs. 18 y sigs. El autor, luego de sintetizar la Lital doctrine,
destacando que ella establece que una obligacin con lugar de pago alternativo en
el exterior y en la Argentina, en favor del acreedor, goza tambin de preferencia respecto
de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior, seala que desde mayo de
1976 hasta la fecha esa doctrina fue seguida en los concursos preventivos de
"Ramallo S.A." (Juzgado Comercial 3 de la Capital Federal, 1980), "Merex S.A." (Juzgado
3, 1980), "Mazza S.A." (Juzgado 9, 1982), "Textil San Andrs" (Juzgado 10, 1982),
"Cavifre S.A." (Juzgado 14, 1981), "Banco Ambrosiano c. Cavifre S.A., ejecucin
hipotecaria" (Cm. C. C. Lomas de Zamora, 1982) y "Banco Europeo para Amrica Latina
c. Cura Hnos. I.M.S.A. s. quiebra" (C.Ap. Rosario, 1982). Este trabajo concluye as: "The
only definite remedy for the increasingly chaotic situation in Argentina case law is to pass
a new law modifying Section 4 of the B.L., which would go back to the understanding of
the former statutes" (pg. 21).
 La ley 24.522 dispone en el art. 4:
"Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el extranjero es
causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acreedor cuyo
crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles derechos
que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos
que hayan celebrado con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en el pas, los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez
satisfechos los dems crditos verificados en aqulla.
"Reciprocidad. La verificacin de acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y
que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior est condicionada a que se
demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica
puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas
en el cual aquel crdito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la
apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos comunes. Quedan exceptuados
de acreditar la reciprocidad los titulares de crditos con garanta real".
Sobre este artculo vase infra VIII.

IV. Efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones

jurdicas preexistentes

A) Crditos regidos por un derecho extranjero con lugar de

cumplimiento en la Argentina
Si un crdito regido por un derecho extranjero en virtud de las normas de conflicto
del D.I.Pr. argentino tiene lugar de cumplimiento en el pas, aunque tambin sea pagadero
en el exterior, goza de la prioridad del art. 4 pese a estar regido por una ley fornea. Son
cosas distintas la prioridad del art. 4, conferida en virtud de la localizacin del
cumplimiento, y el derecho aplicable al crdito, determinado por las normas de D.I.Pr.
antes indicadas.
Empero, cabe advertir que si el crdito regido por un derecho extranjero pretende gozar
de la preferencia concursal argentina, debe tambin estar sujeto a las normas de la ley
argentina 24.522 relativas a los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurdicas.
De ello resulta que el crdito, aunque pueda continuar regido por su lex
causae extranjera, en lo relativo a las normas concursales argentinas, stas sern
de inmediata aplicacin, funcionando as como normas exclusivas o de polica.
 En lo que no regulen las normas concursales sealadas, podr regir el
derecho extranjero competente. De tal modo, las disposiciones citadas de la ley concursal
argentina funcionan como normas especiales, desplazando a cualesquiera de las normas
de derecho extranjero aplicables ordinariamente de no acaecer la declaracin de quiebra
argentina.
En definitiva, aunque el crdito sujeto a un derecho extranjero contina regido por su
derecho propio (lex causae), resulta modificado por las normas especficas relativas a los
efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones jurdicas preexistentes.

B) Crditos regidos por un derecho extranjero con lugar de

cumplimiento exclusivo en el exterior
Los acreedores cuyos crditos sean exclusivamente pagaderos en el extranjero
"ejercern individualmente su derecho slo en el caso de existir remanente, una vez
pagados ntegramente los crditos de los primeros" (art. 4, ley 24.522).
Se plantea, pues, la cuestin de saber si el crdito pagadero exclusivamente en
el extranjero goza de prioridad frente a los intereses suspendidos de los crditos locales,
o si stos, en virtud del art. 228, segunda parte, deben ser pagados con el remanente
antes que los crditos extranjeros. Al remanente no puede considerrselo extraconcursal.
Los acreedores concurren sobre l por los intereses suspendidos de sus crditos.
Los crditos pagaderos exclusivamente en el exterior slo podrn
ejercer individualmente sus derechos en caso de existir remanente luego de que se pague
reajuste e intereses por los crditos locales. Esta interpretacin es la que cuadra a la
finalidad de la preferencia local dispuesta por la ley y a la naturaleza individual del
ejercicio de esos crditos forneos.
Ahora bien: si hubiere saldo de la distribucin del remanente antes indicada, debera
entregrselo al deudor (art. 228). Es sobre este saldo extraconcursal que pueden
ejercer individualmente sus derechos los acreedores exclusivamente pagaderos en
el extranjero.
"Respecto a los efectos de la quiebra declarada en el extranjero sobre las relaciones
jurdicas vigentes en la Argentina, la original norma regulatoria del art. 7 de la ley 11.719
fue sustituida por el art. 4 de la ley 19.551, que a su vez fue modificado por la ley
22.917, texto ste que, en lo substancial, reprodujo la ley vigente en la actualidad, 24.522,
en su art. 4, con el agregado de un prrafo final relativo a los crditos con garanta real".

V. Efectos de la quiebra extranjera sobre las relaciones

jurdicas existentes
A la sentencia de quiebra extranjera no se la extraterritorializa en la Argentina, ni por el
art. 7 de la ley 11.719 ni por el art. 4 de la ley 24.522. Sentada esta premisa a nuestro
juicio indudable (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 4 ed.,
1982, n 389; en cambio, cfr. nuestra interpretacin ya en J.A., 1971-12-221, acogida por
el Dr. Manuel E. Malbrn, ob. cit., E.D., 54-809, y tambin por Martnez del Bosque,
"Reflexiones en torno al art. 4 de la ley 19.551", E.D., 68-805, esp. pgs. 806, 807, nota
12), pueden derivar las siguientes soluciones.
Bajo tal criterio general, es fcil concluir que la sentencia de quiebra extranjera no
modifica el derecho aplicable a las relaciones jurdicas preexistentes ni aun en el supuesto
de que el derecho aplicable a la relacin sea el del mismo pas donde se decret la
quiebra, pues si dicha sentencia no produce efectos extraterritoriales en jurisdiccin
argentina, tampoco altera el derecho normalmente aplicable a los crditos en nuestra
jurisdiccin. Sin embargo, esta interpretacin no queda exenta de dudas, pues si al
derecho extranjero del pas en donde se decret la quiebra, y que a la vez rige el crdito,
debe aplicrselo como uso jurdico forneo, la probable sentencia que dicte el juez del
pas de la quiebra seguramente tomar en cuenta las modificaciones del crdito operado
por efecto de la quiebra declarada en su propio pas. Consiguientemente, si en la
Argentina se quiere respetar el derecho propio del crdito, habr que tomarlo tal como lo
aplicara el juez del pas cuyo derecho es competente. La teora del uso jurdico debida a
Werner Goldschmidt viene a derramar luz aqu tambin.
En suma: hay que juzgar en la Argentina, modificado, el crdito regido por el
derecho extranjero del mismo pas donde se declar la quiebra, pero no a ttulo
de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino sobre la base de la imitacin de la
probable sentencia del juez extranjero como uso jurdico rector del crdito.
No ocurre lo mismo cuando el derecho extranjero aplicable resulta ser el de un pas
donde no se declar la quiebra. Pero si ese pas le reconoce efectos extraterritoriales a la
quiebra dictada en un tercer pas, en la jurisdiccin argentina aplicaremos la solucin que
se le dara al crdito en el pas que lo rige y le reconoce efectos a la quiebra fornea.
Supongamos un crdito regido por el derecho del pas A, y que se ha decretado la quiebra
del deudor en el pas B; si el juez de A reconoce los efectos de la quiebra decretada por el
juez de B sobre el crdito en cuestin, el juez argentino tambin deber reconocerlos, no
por razn de la quiebra en B, sino por seguir fielmente la probable sentencia del juez
de A. Huelga decir que tal solucin es factible siempre que una norma de conflicto
argentina de D.I.Pr. indique la aplicacin del derecho de A (v.gr., arts. 1205 y 1209 a
1214, Cd. Civ.).

VI. Privilegios de los crditos regidos por un derecho

extranjero en el concurso argentino

A) Crditos regidos por un derecho extranjero con lugar de

cumplimiento en la Argentina
Estos crditos, amparados por la preferencia local del art. 4, en tanto se los considere
partcipes del concurso argentino gozarn de los privilegios que la ley concursal argentina
les otorga.
 Por ende, en materia de privilegios concursales, las normas argentinas precitadas
desplazan a cualesquiera disposiciones del derecho extranjero rector del crdito, fuera de
esta materia de privilegios. Ocurre lo mismo que en lo atinente a los efectos de la quiebra
sobre las relaciones jurdicas preexistentes.

B) Crditos regidos por un derecho extranjero con lugar de

cumplimiento exclusivo en el exterior
Estos crditos slo pueden ser ejercidos individualmente sobre el saldo perteneciente
al deudor (arts. 4 y 228). Se trata, en rigor, del ejercicio extraconcursal del crdito, y por
ello no es alcanzado por los privilegios concursales argentinos. Consiguientemente, cada
crdito resulta regido tambin en su privilegio por el derecho extranjero regulador de su
contenido principal.

C) Crditos regidos por un derecho extranjero pertenecientes a

un concurso extranjero
Segn el art. 4, segundo prrafo, de la ley 24.522, los acreedores pertenecientes a un
concurso extranjero actuarn sobre el saldo, el cual, conforme al art. 228, no reformado,
debe ser entregado al deudor.

VII. mbito de aplicacin temporal del art. 4 de la Ley de

Concursos
La reforma de la ley concursal, introducida por la ley 22.917, ser aplicable a los
concursos que se abran despus de transcurridos treinta das de la publicacin de
aqulla, la cual tuvo lugar, en el Boletn Oficial, el 27 de septiembre de 1983 (art. 7, ley
22.917).
Dada la vigencia del doble rgimen temporal del art. 4, hemos mantenido en el texto
las explicaciones sobre la versin anterior de dicho artculo.

VIII. El art. 4 de la Ley de Concursos 19.551

 A) Una larga tradicin
El sistema de las preferencias locales tiene lejanos orgenes histricos en el derecho
argentino. El art. 5 de la ley 4156 reprodujo el art. 1383 del Cdigo de Comercio de 1889,
que se inspir en el art. 1531 del Cdigo de 1862, tomado del Cdigo de Comercio para el
Estado de Buenos Aires de 1859 debido a Vlez Sarsfield y Azevedo.
La fuente en que se han inspirado Vlez y Azevedo ha sido la obra de G. Mass, Le
droit commercial dans ses rapports avec le droit de gens et le droit civil, t. 2, Paris, 1848,
n 809.
El art. 7 de la ley 11.719, del 27 de septiembre de 1933, sigui aquella tradicin y
dispuso que "la declaracin de quiebra pronunciada en pas extranjero, no
puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la Repblica, ni para
disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio,
ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Declarada tambin la quiebra
por los tribunales de la Repblica, no se tendr en consideracin a los acreedores que
pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que pagados
ntegramente los acreedores de la Repblica resultare sobrante".
Pero el art. 4 de la ley 19.551 de 1972, tom en cuenta el Tratado de Montevideo de
1940 sobre la materia. La armonizacin del sentido del art. 4 de la ley de 1972 y las
normas del Tratado de Montevideo de 1940 dieron origen a la interpretacin que luego se
difundi como "doctrina Lital", porque se desarroll en una sentencia dictada en la causa
"Le Fer Blanc c. Lital S.A., convocatoria", del 5/V/1976, por el autor del presente libro,
quien la sostuvo tambin en la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, Sala E, al votar en la causa "Trading Amricas S.A. de Exportacin e
Importacin s. quiebra. Incidente de Apelacin por Finagrain S.A.", el 15/IX/1983.
La ley 22.917 reform el art. 4 y restringi el sistema de las preferencias locales. Esta
reforma marca una tendencia hacia la supresin de las preferencias nacionales, pese a
las dificultades tcnicas del nuevo rgimen argentino. Este rgimen se aplica a las
situaciones no conectadas a los pases vinculados por los Tratados de Montevideo. Son
las ms frecuentes. La ley 24.522 reproduce la norma en su art. 4 (pero, ver el prrafo
final sobre crditos con garanta real).

B) Las preferencias locales en los tratados de Montevideo

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a
la Argentina, Bolivia, Colombia y Per, establece que los acreedores locales podrn
promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado. En tal caso, los
diversos juicios de quiebra se seguirn con entera separacin y se aplicarn
respectivamente en cada uno de ellos las leyes del pas en que radican. Entindese
por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un pas, aquellos cuyos
crditos deben satisfacerse en el mismo. Cuando proceda pluralidad en juicios de quiebra
o concursos, el sobrante que resultare en favor del fallido en un Estado, ser puesto a
disposicin de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces
respectivos (arts. 39, 40 y 41).
Se discuti entonces si la declaracin de quiebra en un solo Estado haca aplicable el
sistema de las preferencias locales. El delegado uruguayo Gonzalo Ramrez sostuvo que
la declaracin de quiebra en un solo Estado no hace una sola masa de bienes del fallido,
en el sentido de extinguir por completo la preferencia que deben conservar los crditos
locales sobre los bienes existentes en el pas en que estos crditos deben hacerse
efectivos. La formacin de un solo concurso no excluye, pues, el derecho preferente de
los acreedores locales sobre los bienes de cada concurso, respectivamente. Esta tesis se
consagr en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de
1940, que vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay. Segn el art. 48 de este
Tratado: "En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque as corresponda
segn lo dispuesto en el art. 40, o porque los titulares de los crditos locales no hayan
hecho uso del derecho que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido
presentarn sus ttulos y harn uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el
juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra.
"En este caso, los crditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a
los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localizacin".
El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art. 46,
repitiendo exactamente la definicin del art. 40 del Tratado de 1889: son aquellos cuyos
crditos deben satisfacerse en un Estado.
El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias locales aun en casos
de concurso nico, y no solamente cuando se hubieren declarado varios concursos.

C) El art. 4 de la ley argentina 19.551

El art. 4 de la ley 19.551,inspirndose en el Tratado de Montevideo de 1910,
estableci el siguiente sistema.
"Artculo 4. Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en
el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de
acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin perjuicio de lo dispuesto
en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra
los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles
derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular
los actos que hayan celebrado con el concursado.
"Crditos pagaderos en el extranjero. Abierto el concurso en el pas, los acreedores
cuyos crditos deben cumplirse en l, tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos
crditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; stos ejercern individualmente
su derecho slo en el caso de existir remanente, una vez pagados ntegramente los
crditos de los primeros" (texto segn ley 19.551).
 D) La "doctrina Lital"
La interpretacin del art. 4 de la ley 19.551 segn lo que se ha llamado la "doctrina
Lital", produjo una modificacin de la jurisprudencia que aplic el sistema de preferencias
locales a los casos ms frecuentes: la concurrencia, en un concurso argentino, de crditos
pagaderos exclusivamente en elexterior con crditos pagaderos en la Argentina
o aun alternativamente en la Argentina o fuera de ella.
Un especialista en la materia ha sintetizado la doctrina Lital en los siguientes trminos:
"Dejando a un lado algunas opiniones aisladas, la cuestin se mantuvo poco alterada en
la Argentina hasta que en mayo de 1976 un juez de primera instancia, Antonio Boggiano,
dict un fallo cuando ya estaba derogada la ley 11.719 y se hallaba en vigencia la ley
19.551, pero en una convocatoria regida an por la Ley Castillo que revolucionara
luego, unido a diversas circunstancias, el estado terico y prctico de la cuestin. Se
trataba de la convocatoria de acreedores de la empresa 'Lital S.A.'.
"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirm entonces, en muy extensos
considerandos, que el art. 7 de la ley 11.719 operaba sin duda en casos de mltiples
concursos, pero que ello no implicaba, necesariamente, que fuese inaplicable al caso de
un concurso nico. El juez parti de que el fin que persegua la preferencia nacional era la
defensa de los acreedores que hubiesen basado sus expectativas de cobro sobre los
bienes situados en la Repblica; y que, si tal era la razn del privilegio, no tendra por qu
regir tan slo en un concurso argentino cuando preexistiese otro extranjero; el
fundamento del privilegio dijo no se relaciona con ningn concurso extranjero, sino
con la concurrencia de crditos pagaderos en el pas y en el extranjero, ante un concurso
argentino.
"A estas consideraciones, Boggiano agreg otra que someta a crtica la coherencia
axiolgica de una solucin distinta, pues, en su opinin, no tendra sentido que la
declaracin de quiebra extranjera no pudiera ser invocada para disputar derechos de los
acreedores locales, segn lo deca el primer prrafo del art. 7 de la Ley Castillo, y que en
cambio, su falta de declaracin s tuviera el efecto de alterar el privilegio de aqullos.
"Por lo dems, el autor seal tambin que darle al concurso forneo el efecto de
constituir el rgimen de preferencias, facilitara el manejo fraudulento del
acreedor extranjero de la apertura del concurso en el exterior, segn fuese su
conveniencia; es decir, que podra esperar a cobrar aqu su dividendo sin postergacin
alguna, y, slo despus, pedir la declaracin del concurso en el extranjero, cobrando aqu
y all, al fin de cuentas, sin operatividad alguna de las preferencias nacionales.
"En verdad, las palabras de Boggiano eran puro obiter en el caso 'Lital', pues el
acreedor en concreto que solicit verificacin fue, finalmente, verificado en igualdad de
condiciones, porque su crdito no era, precisamente, pagadero en el extranjero, sino en el
pas, aunque el acreedor era de nacionalidad y domicilio franceses.
"Pero, aun as, la doctrina del fallo fue tan ilustrativa para juristas y jueces, que, a partir
de entonces, se plante la cuestin de la admisibilidad de los crditos pagaderos en
el extranjero en innumerables concursos. Quiero decir con esto que ese fallo cambi, en
buena medida con razn o sin ella, la historia del problema".
Otro estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, tambin hace
una exposicin de la "Lital doctrine". Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto.
Este autor destaca que la "doctrina Lital" establece que una obligacin con lugar de pago
alternativo en el exterior o en la Argentina, en favor del acreedor, goza tambin de
preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior. Y
seala que desde mayo de 1976 la "doctrina Lital" fue seguida por diversos tribunales
argentinos en los concursos preventivos de "Ramallo S.A.", Juzgado Comercial n 3,
1980; "Merex S.A.", Juzgado Comercial n 3, 1980; "Mazza S.A.", Juzgado Comercial n 9,
1982; "Textil San Andrs", Juzgado Comercial n 10, 1982; "Cavifre S.A."; Juzgado n 14,
1981, "Banco Ambrosiano c. Cavifre", Cmara Civil y Comercial de Lomas de Zamora,
1982; "Banco Europeo para Amrica Latina c. Cur Hnos. I.M.S.A.", Cmara de
Apelaciones de Rosario, 1982.
El doctor Claudio A. Onetto concluye as: "The only definite remedy for the increasingly
chaotic situation in Argentina case law is to pass a new modifying section 4 of
the B.L. which would go back to the understanding of the former statutes".
La situacin jurisprudencial, en realidad, segn los casos reseados por Onetto, no era
tan catica, sino bastante uniforme siguiendo la "doctrina Lital".

E) La crisis financiera y el debate constitucional

En circunstancias de graves dificultades financieras para numerosas empresas locales,
stas acudieron a solicitar judicialmente sus propios concursos preventivos. En algunos
casos se abrieron concursos y en otros se decret la quiebra de aquellas empresas. La
presentacin de acreedores pagaderos en el extranjero alcanz una significacin
econmica muy importante. En tales condiciones jurdicas y econmicas se hizo discutible
postergar a los acreedores pagaderos en el extranjero hasta el previo pago de todos los
acreedores pagaderos en la Argentina. La discusin fue amplsima. La gravitacin
econmica e institucional del asunto dio lugar a una literatura que creca con tan inusitado
talento doctrinal y enfrentadas conclusiones, que el debate lleg incluso a la discusin de
la constitucionalidad de las preferencias locales y la invocada discriminacin contra los
acreedores pagaderos exclusivamente fuera de la Argentina.
En este clima se suscit el caso "Banco Europeo para Amrica Latina c. Cura
Hermanos S.A.". La Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario juzg,
siguiendo la "doctrina Lital", que el crdito del Banco slo podra hacerse efectivo una vez
satisfechos los crditos locales. Esta sentencia fue recurrida por la va extraordinaria ante
la Corte Suprema de la Nacin impugnando la constitucionalidad de las preferencias
locales por impedir la libre contratacin y el movimiento de capitales, ya que la aplicacin
del art. 4 de la ley 19.551 constitua un despojo al derecho de propiedad garantizado por
el art. 17 de la Constitucin Nacional.
La Corte Suprema, sin embargo, juzg el 8 de septiembre de 1983 que, en el caso, el
pago debi ser efectuado al Banco Europeo para Amrica Latina en su sucursal de la
ciudad de Buenos Aires, y que no se estableci como lugar exclusivo de pago de la
obligacin el extranjero, por lo cual consider abstracto el planteo de inconstitucionalidad
del art. 4 de la ley 19.551, "por no ser esta norma aplicable al supuesto de autos". As,
dej sin efecto la sentencia de la Cmara de Rosario.
Una semana despus, el 15 de septiembre de 1983, en el caso "Trading
Amricas s/ quiebra", la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplic
el art. 4 a un crdito que la mayora del tribunal considerexclusivamente pagadero en
Nueva York.
 El autor del presente libro, juez de la Cmara por entonces, reiter los fundamentos
que en primera instancia haba expresado en el caso "Lital". Pero adems debi
considerar la validez constitucional del art. 4 de la ley 19.551, impugnada por el apelante,
y juzg que "la regla del art. 4 establece una postergacin clara, fundada no en las
condiciones personales del acreedor, sino en una cualidad substancial del crdito, esto
es, la peculiaridad de ser exclusivamente pagadero en el exterior. Consiguientemente, el
acreedor que designa el lugar de pago exclusivamente en el extranjero lo hace previendo
o debiendo prever las consecuencias del art. 4, pues siempre puede acordar una
clusula de lugar de pago alternativo a su eleccin, posibilidad que, segn se seal en el
precedente considerando 21, ha admitido desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (Fallos, 138:37; 138:402; 143:175; 149:226-243; 151:59; 178:418)".
Adems record: "El acreedor que designa exclusivo lugar de pago en el exterior ha
obrado un acto propio que le impide invocar la inconstitucionalidad de una situacin
jurdica creada por l mismo. Se ha sometido voluntariamente a un rgimen jurdico,
ponderando ventajas y debiendo prever los eventuales riesgos, y tal voluntaria sumisin,
obsta a su ulterior impugnacin con base constitucional (Fallos, 7:139; 275:256;
299:373)".
En las circunstancias que rodeaban el caso "Trading Amricas S.A." me pareci
oportuno expresar lo siguiente:
"Debo confesar que en el marco de lege lata mantengo lo expuesto en
'Lital S.A.C.I.F. s/ convocatoria'. En el plano de lege ferenda en cambio, ser prudente
guardar la discrecin que ha de caracterizar la funcin de los jueces en materia de tanta
gravitacin institucional". Destaco ahora este prrafo.
Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y ello no deja de ser curioso,
habindose debatido y resuelto una cuestin de constitucionalidad por la Cmara, lo cual
habilitaba el recurso extraordinario ante la Corte.
Esta sentencia pareca una invitacin a un pronunciamiento legislativo, especialmente
por lo que no dijo en el plano de lege ferenda. El legislador no se hizo esperar mucho
tiempo. El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se public en el Boletn Oficial la ley
22.917, aplicable a los concursos que se abrieran treinta das despus de su publicacin
(art. 6). Una de sus principales reformas vers precisamente sobre el art. 4 de la ley
19.551. Hela aqu.

F) La reforma del art. 4 por la ley 22.917

"Artculo 4. Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en
el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de
acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin perjuicio de lo dispuesto
en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra
los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles
derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular
los actos que hayan celebrado con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en el pas, los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez
satisfechos los dems crditos verificados en aqulla.
 "Reciprocidad. La verificacin de acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y
que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, est condicionada a que se
demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica
puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas
en el cual aquel crdito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la
apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos comunes" (texto segn ley
22.917).

G) Dificultades en la interpretacin del nuevo art. 4

1. Pertenencia a un concurso extranjero

El segundo prrafo del art. 4 de la Ley de Concursos, reformada segn la ley
22.917, establece: "Declarada tambin la quiebra en el pas, los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez
satisfechos los dems crditos verificados en aqulla". El supuesto contemplado en este
prrafo es la pluralidad de concursos extranjeros y argentinos. Este texto presenta
diversas dificultades interpretativas.
En primer lugar, la norma se refiere a los acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero. Pero no indica criterio alguno para determinar esa pertenencia.
Qu significa pertenecer a un concurso forneo? La norma no usa la palabra
"verificados", como en cambio s la emplea para referirse en el mismo prrafo a los
crditos verificados en la quiebra en el pas.
Sera congruente que el derecho del pas en donde se hubiese declarado el concurso
defina qu significa pertenecer a su propio concurso. Pero es muy improbable que un
derecho concursal defina esto. Ms bien se referir a las situaciones procesales de los
pretendientes en el concurso.
Por cierto, la situacin de verificacin implica pertenecer al concurso.
Pero el acreedor que se ha presentado a verificar ante quien corresponda segn la ley
del concurso, podra tambin considerarse integrante o perteneciente al concurso
forneo? Supngase que se ha presentado y el sndico aconseja verificar, pero entretanto
median impugnaciones de otros acreedores. Hasta tanto medie resolucin definitiva,
este peticionante pertenece al concurso? Y si pertenece, dejar de pertenecer si se
resuelve en definitiva no verificarlo.
Ahora bien, si el acreedor que podra presentarse a verificar en el concurso extranjero
no lo hace, deja de pertenecer al concurso extranjero? Admitamos que no pertenece.
Por qu medios probatorios determinaremos en el pas que aquel acreedor no pertenece
al concurso extranjero? La cuestin debera ser planteada al revs. Habra que demostrar
que un acreedor pertenece al concurso extranjero. Esta prueba incumbir al sndico o a
los dems acreedores verificados en la quiebra local. Ellos tendrn que investigar esta
situacin. Puede el juez hacerlo de oficio? Entiendo que s, aunque debera tener
conocimiento de la existencia, al menos, del concurso formado en el extranjero.
Pero supongamos que hay un acreedor verificado en un concurso formado en
el extranjero y que este acreedor no haya cobrado nada y probablemente nada pueda
cobrar por falta de activos. Es razonable que este "acreedor perteneciente al concurso
formado en el extranjero" deba actuar "sobre el saldo"? Es de advertir que la
consecuencia, empero, es inexorable. Es decir que el acreedor con posibilidades de
obtener verificacin en el concurso forneo, deber estudiar cuidadosamente antes las
posibilidades de cobro, pues si es verificado all slo podr actuar sobre el saldo en el
pas. El saldodebe ser entregado al deudor despus de distribuir el remanente. El saldo
es extraconcursal. Consiguientemente, el acreedor perteneciente al concurso formado en
el extranjero, aunque no cobre nada en este concurso, no es admitido en absoluto al
concurso argentino. Este resultado parece contrario a lo querido por el legislador. Pero es
lo que el legislador ha hecho. Y no se advierte con qu interpretacin se podra eludir
esta inexorable consecuencia que ahora impone el nuevo art. 4, segundo prrafo.
Si el acreedor con posibilidades de verificacin en el concurso extranjero (v.gr., porque
es pagadero en el lugar del concurso), no verifica su crdito, se podra interpretar que
igualmente pertenece al concurso extranjero porque pudo verificar all. En tal caso se le
aplicara la exclusin del art. 4, segundo prrafo. Se lo enva al saldo, es decir, ms all
de la quiebra. Su posicin es extraconcursal, mejor dicho, posconcursal. La exclusin de
la quiebra es neta y, en el caso de falta de cobro en el extranjero, injusta.

2. Qu es un concurso extranjero?
Ser la ley concursal del pas en donde se hubiere formado el "concurso" la que
determine si tal o cual procedimiento es o no un concurso. Los acuerdos preconcursales
son concursos? Aunque no sean homologados? Y si fueran sometidos a
homologacin judicial son concursos en el sentido del art. 4? Si la respuesta dependiera
de la ley argentina parece que debiramos admitir la calificacin concursal para estos
acuerdos. Pero es difcil definir un concurso formado en el extranjero sin aplicar la ley del
pas en que dicho concurso se ha formado. Bien podran formarse concursos en
el extranjero desconocidos como concursos para la ley argentina. Recordemos que
cuando se intent recuperar para el concurso argentino del grupo Sasetru un buque surto
en el puerto de Rotterdam perteneciente a una empresa del Grupo, ello no fue posible
porque en Holanda se llevaba adelante una ejecucin colectiva de acreedores sobre el
buque que segn el derecho holands tena naturaleza concursal. Lo cual impidi todo
trmite tendiente a ingresar el buque en el activo del concurso argentino.
Es la ley del lugar en donde el concurso se ha formado la competente para regular la
formacin del concurso en el extranjero y, por implicancia lgica, para definir o calificar
qu es un "concurso formado en el extranjero". Es una calificacin que requerir
la investigacin del derecho extranjero. Pero la tarea se simplificar considerablemente,
porque determinndose la formacin de un concurso en el extranjero es razonable
presumir que se ha formado de conformidad con el derecho local. Ser importante, sin
embargo, determinar qu procedimientos son considerados concursales en el lugar del
proceso.
 3. Contradiccin entre los dos primeros prrafos del art. 4
Segn la reforma, la pluralidad de concurso extranjero y quiebra local produce
la exclusin de la quiebra argentina de los acreedores pertenecientes al concurso formado
en el extranjero, ya que el saldo es extraconcursal (art. 228, Ley de Concursos).
Pese a esta novedad, se mantiene el primer prrafo del anterior art. 4. Segn este
primer prrafo, "sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso
en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser
pagados en la Repblica, para disputarles derechos que stos pretendan sobre los
bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan elaborado con el
concursado". Ahora bien, es incongruente que el concurso en el extranjero no pueda
ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica y,
sin embargo, la falta de concurso extranjero tenga por efecto suprimir le preferencia de los
acreedores de la quiebra argentina que tendran de haberse formado concurso en
el extranjero. El concurso extranjero, segn el primer prrafo, no puede ser invocado
contra los acreedores locales. Segn el segundo prrafo, slo si no existe
concurso extranjero los acreedores locales son exclusivamente admitidos a la quiebra
argentina. Si hay concurso extranjero, los acreedores pertenecientes al concurso forneo
son excluidos de la quiebra argentina. Es una incongruencia valorativa, que significa un
irrazonable tratamiento de las diversas situaciones prcticas.
A fin de superar esta incongruencia se podra hacer prevalecer el segundo prrafo para
respetar el espritu de la reforma. Pero si una corriente jurisprudencial con sentido
adverso a la reforma persiguiese alcanzar una interpretacin restrictiva del segundo
prrafo, podra acudir a dar prioridad al primer prrafo y as concluir que la formacin de
un concurso en el extranjero "no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos
deban ser pagados en la Repblica, para disputarles derechos que stos pretendan sobre
los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado" (art. 4, 1 prr.). De este modo el concurso extranjero no podra oponerse a
preferencia o privilegio de los acreedores pagaderos en el pas para cobrarse sobre
bienes sitos en la Repblica.
Es ms an: el concurso extranjero tampoco podra ser invocado contra acreedores
pagaderos en el pas para anular actos que stos hayan celebrado con el concursado. Si
el concursado donara bienes en la Repblica o los diese en pago o constituyese cualquier
garanta sobre bienes locales, estos actos no podran ser anulados en razn del
concurso extranjero. Sobre los fraudes y abusos que esta norma podra aparentemente
amparar, vase un tratamiento ms detallado en Boggiano, Derecho internacional privado,
2 ed., 1983, t. II, pgs. 1248y sigs.
Supngase que una empresa deudora tuviese bienes en diversos pases. Si la
empresa transfiere bienes a nuestro pas y luego se abre concurso en el pas en donde la
empresa dej deudas y comprometi esos bienes con acreedores locales, el
concurso extranjero no podra oponerse a estos acreedores para anular los actos que
hayan celebrado con la empresa concursada. Esto se presta a los fraudes que hemos
tratado de prevenir.
Los acreedores extranjeros deberan tomar en cuenta este riesgo que puede crear el
art. 4, primer prrafo, de la Ley de Concursos. No podemos omitir esta advertencia.
 4. La reciprocidad
La ley 22.917introdujo un nuevo prrafo en el ya complejo art. 4, con el ttulo
de reciprocidad. Segn este nuevo texto, la verificacin de acreedor cuyo crdito es
pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior est
condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es
pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un
concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero.
Se requiere, ante todo, que el crdito sea pagadero en el extranjero. Pero como se ha
suprimido la palabra "exclusivamente" del viejo art. 4, surge ahora una nueva cuestin.
Este prrafo tambin se aplica al acreedor cuyo crdito sea pagadero alternativamente
en el pas o en el extranjero? En este caso el crdito no deja de ser pagadero en
el exterior, aunque no sea exclusivamente pagadero fuera del pas. Supngase que se
haya incorporado una opcin de diversos lugares de pago en favor del acreedor; si alguno
de estos lugares est en la Argentina, se puede considerar a este acreedor como
pagadero en el exterior? La redaccin de la norma permite lgicamente considerarlo
pagadero en el exterior aunque sea alternativamente. Cabra entender que la intencin del
legislador fue otra, esto es, no incluir a los crditos con lugares alternativos de pago en el
supuesto sujeto a reciprocidad. Pero no es posible excluir una interpretacin judicial
puramente lgica que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad. El texto
parece equvoco, aunque literalmente es de tal amplitud que comprende o permite
comprender a todo crdito que tenga algn lugar de pago, as sea alternativo, en
el exterior.
La interpretacin jurisprudencial tendr la ltima palabra otra vez. Y consideramos
temerario asegurar un vaticinio con absoluta certeza. En anteriores ocasiones se
ha incurrido en tales predicciones con respecto al viejo art. 4, y ellas han resultado
contradichas por numerosos pronunciamientos judiciales. Nada autoriza a suponer que
las circunstancias hayan cambiado substancialmente, incluso la reforma del art. 4 deja
abiertas diversas posibilidades interpretativas que podrn ser elegidas a la luz de las
ponderaciones valorativas ms diversas. Ello sin perjuicio de la opinin que consideramos
ms apropiada y que expondremos ms adelante.
Adems, se requiere que el acreedor "no pertenezca a un concurso abierto en
el exterior". Vuelve a ser relevante determinar el significado equvoco de pertenencia a un
concurso extranjero. Desde esta perspectiva sera lgico entender que corresponde al
derecho del concurso extranjero calificar o definir los acreedores que pertenecen a su
propio concurso. Seran los verificados, los presentados, los pendientes de resolucin, los
sujetos a revisin. Desde la ptica del derecho argentino que impropiamente podra
determinar los acreedores que pertenezcan a un concurso extranjero tambin se
presentan diversas posibilidades interpretativas. De modo que la dificultad subsiste
mirando el problema desde el derecho argentino como del derecho propio del concurso
abierto en el exterior. Parece que este derecho tendr la palabra decisiva.
Se requiere, en tales condiciones, demostrar la reciprocidad. El texto dice: "...que se
demuestre que, recprocamente...".
A quin incumbe esta demostracin? En primer lugar al acreedor que pretende ser
verificado. Pero el sndico tambin debe cooperar en la investigacin. El juez puede
ordenarle la investigacin. El juez tambin puede investigar de oficio el derecho extranjero
(art. 377, C.P.N.; Cm. Nac. Apel. Com., Sala E, 27/II/1984, "Deutsches Reiseburo G. M.
c. Speter, Armando", E.D., 12/IV/1984; L.L., 19/XI/1984; D.J., 2/I/1985). Es verdad que los
dems acreedores estn legitimados para demostrar la falta de reciprocidad, o las
condiciones de la reciprocidad, y todo elemento que conduzca a la tutela de sus crditos.
No parece que la funcin de la sindicatura en este caso sea exclusiva y excluyente de
la actividad probatoria de otros acreedores.
Otro aspecto importante es determinar la materia o el objeto y los medios de prueba.
Se requiere demostrar que "un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica
puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas
en el cual aquel crdito es pagadero". Si el crdito es pagadero alternativamente en varios
pases extranjeros, se requerir demostrar la existencia de reciprocidad con todos? As,
por ejemplo, un crdito pagadero alternativamente en Nueva York, Frankfurt, Londres o
Zrich queda sometido a la carga de probar la reciprocidad en cada uno y todos los
lugares de pago o el acreedor puede optar por uno de ellos a los efectos de acreditar la
reciprocidad. La opcin en este caso tendr efecto tambin a los fines substanciales de la
obligacin.
Se debe demostrar, pues, que "un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica
puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un pas en el cual aquel crdito
es pagadero". Supngase un crdito pagadero en Buenos Aires. Este crdito debera ser
tratado como otro crdito pagadero en, digamos, Nueva York en un concurso en Nueva
York, siempre que el crdito pagadero en Buenos Aires no pertenezca a un concurso
argentino. En cambio, si el crdito pagadero en Buenos Aires se hubiere verificado ya en
un concurso local y en el concurso extranjero fuese postergado, esta postergacin
no excluira la reciprocidad. ste parece ser el sentido de la condicin de reciprocidad. El
texto debera decir "...que recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la
Repblica y que no pertenezca a un concurso abierto en la Repblica puede verificarse y
cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel
crdito es pagadero".
Sin embargo, el texto no lo dice. Y aunque lgicamente debera decirlo o, al menos,
habra que entenderlo como implcitamente expresado, no es absolutamente impensable
una interpretacin distinta. Tal como ahora est redactado el prrafo tercero, se podra
entender que la condicin de reciprocidad es que un crdito pagadero en la Repblica se
lo pueda verificar y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas
en el cual el crdito es pagadero, aunque el crdito pagadero en la Repblica pertenezca
tambin a un concurso local. Es decir que la redaccin del prrafo parece no haber
guardado la lgica simetra que la reciprocidad por s misma implica.
Pero volvemos a destacar que la reciprocidad podra establecerse entre situaciones
no exactamente iguales. Se podra requerir unas condiciones ms exigentes para verificar
al acreedor pagadero en el extranjero. Es decir que verificamos a un acreedor pagadero
en el exterior en condiciones XX, siempre que verifiquen a un acreedor pagadero en el
pas que haya cumplido tan slo la condicin X. Normalmente la reciprocidad es simtrica,
pero tambin puede ser asimtrica. El texto del art. 4, tercer prrafo, puede originar
una interpretacin que conciba la reciprocidad asimtricamente.
La exposicin de motivos no ayuda a esclarecer este punto tcnico.
Para el caso de quiebra subordinada a un procedimiento extranjero rige la seccin 304
del US Bankruptcy Code. Segn el 304 (c) haba que examinar si nuestro art. 4 nuevo no
afecta los requisitos establecidos en esta seccin. Estas condiciones dependen mucho de
la discrecin del tribunal norteamericano. Particularmente 304 (c) (5) comity.
La prueba deber recaer sobre el derecho efectivamente vigente en el extranjero, lo
cual requerir un examen de la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas hechas
por los tribunales extranjeros. Esto ser lo importante, y no los textos legales sin las
referencias al modo en que efectivamente se aplican. Las opiniones doctrinales y los
libros y comentarios de los expertos sern tiles en la medida en que puedan auxiliar en
la determinacin de la jurisprudencia efectivamente vigente.
Tambin es dudosa la razonabilidad de exigir que slo el acreedor pagadero en
el extranjero que no pertenezca a un concurso extranjero pueda verificar, pues si la ley del
concurso extranjero permite a un acreedor perteneciente a un concurso argentino verificar
all, por qu se ha de pedir que el acreedor pagadero en el exterior no pertenezca a un
concurso extranjero? Pero esto parecera impedirlo el segundo prrafo.
Las condiciones de reciprocidad no parecen estar bien ajustadas. De hecho, segn el
art. 304 BL, un acreedor verificado en un concurso argentino puede presentarse
all; pero un acreedor pagadero en EE.UU. y que pertenezca al concurso norteamericano
no podra verificar porque el art. 4 se refiere al acreedor "que no pertenezca al concurso
abierto en el exterior". Esto es delicado porque segn antes adelantamos, no basta probar
que un acreedor pagadero en la Repblica podra verificarse y cobrar en un concurso en
EE.UU. Tambin habr que demostrar que un acreedor verificado en un concurso en
EE.UU. puede presentarse a verificar en la Argentina, dispensndosele un tratamiento
razonable.
Segn la seccin 304 (c) de la Bankruptcy Act 1978, en un caso subsidiario a un
proceso argentino, "in determining whether to grant relief under subsection (b) of this
section, the court shall be guided by what will best assure an economical and expeditious
administration of such estate, consistent with:
"(1) just treatment of all holders of claims against or interests in such estate;
"(2) protection of claim holders in the United States against prejudice
and inconvenience in the processing of claims in such foreign
proceeding;
"(3) prevention of preferential or fraudulent dispositions of property of such
estate;
"(4) distribution of proceeds of such estate substantially in accordance with
the order prescribed by this title;
"(5) comity; and
"(6) if appropriate, the provision of an oportunity for a fresh start for
the individual that such foreign proceeding concerns".
Es verdad que esta seccin se refiere a casos subordinados a
procedimientos extranjeros (a case ancillary to a foreign proceeding...), es decir, a un
procedimiento en EE.UU. derivado o subordinado a uno extranjero.
Parecer que el segundo prrafo de nuestro art. 4 se refiere a todas las hiptesis
de pluralidad de concursos. Pero a pesar del ttulo del prrafo, el texto slo dice que
declarada la quiebra tambin en el pas, funciona la exclusin de los acreedores
pertenecientes al concurso extranjero, ya que actuarn sobre el saldo.
 Entonces cabe pensar en que la preferencia local slo se aplica en la quiebra argentina
derivada de un concurso o quiebra extranjeros.
Consiguientemente, si hay concurso extranjero y concurso argentino no funciona
la exclusin. Ahora bien, si admitimos esto y examinamos el prrafo sobre reciprocidad,
luego de lo considerado sobre ste podremos advertir lo siguiente.
En casos de doble concurso argentino y extranjero, o viceversa, no se aplica,
curiosamente, el segundo prrafo sobre pluralidad de concursos. De ah que es posible la
verificacin de un acreedor pagadero en el extranjero en un concurso extranjero y la
verificacin en un concurso argentino. Siempre que exista reciprocidad. Pero el prrafo
sobre reciprocidad condiciona la verificacin de un crdito pagadero en el extranjero a
"que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior". Por ello un acreedor verificado
en un concurso de Estados Unidos no podra verificarse aqu, aunque un acreedor
verificado aqu pueda verificarse en un concurso en los Estados Unidos. Esta situacin
crea una nueva dificultad frente a la seccin 304 (c) del Bankruptcy Code 78, pues se
podra entender que esta discriminacin afecta la reciprocidad o comity 304 (c) (5).
Habra que suprimir del prrafo tercero las palabras "y que no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior".
Porque ahora, habiendo un concurso en el extranjero y otro concurso (no quiebra) en la
Argentina, el acreedor pagadero en el exterior es verificable en el concurso argentino a
condicin de reciprocidad y esta reciprocidad no puede darse si no admitimos al acreedor
verificado en el concursoextranjero. El tercer prrafo contradice y est en incongruencia
con el segundo y ste con el primero.
Al considerar la seccin 304 del United State Bankruptcy Code, Anne Norly Nielsen, en
un artculo en (1984) 22 Columbia Journal of Transnational Law 541, la autora
concluye: "If S. 304 is not amended to give greater weight to universality concerns, the
utility of this provisions to foreign representatives will undoubtedly be severely limited by
the heavy emphasis the courts will continue to place on the adequate protection of
theinterests of local creditors".
Si sta, al parecer, es la situacin de la jurisprudencia norteamericana, no se puede
suponer demasiado fcilmente que reconozcan reciprocidad frente al nuevo art. 4, con
las dificultades interpretativas que puede suscitar un texto tan largo, complicado,
contradictorio o al menos confuso. Estos adjetivos han sido especialmente pensados.
La propia exposicin de motivos de la ley 22.917 considera que una norma de
reciprocidad basada en el domicilio del acreedor extranjero "parece ms bien contraria a
su fin econmico, pues si una persona 'domiciliada' en un pas cuya legislacin discrimina
desfavorablemente respecto de los acreedores argentinos, emplea su dinero para
prestarlo a sbditos de la Nacin Argentina, ms bien habra que tratar a tal persona de
modo acogedor, pues de esta manera los fondos de quien se domicilia en un Estado de
legislacin contraria a la convivencia internacional pasarn a integrar el giro econmico
nacional" (la bastardilla es nuestra).
Este fundamento desvirta por igual la reciprocidad tanto por razn del domicilio como
por cualquier otra conexin, incluso la del lugar de pago que adopta el prrafo tercero del
nuevo art. 4. No se advierte por qu el lugar de pago justificara la norma de reciprocidad,
y no, en cambio, el domicilio del acreedor. Al contrario, se podra sostener que el domicilio
del acreedor tiene ms significacin localizadora que el lugar de pago.
Si la finalidad econmica es brindar un trato "acogedor" al acreedor de un pas que
discrimina, es evidente que se persigue favorecer el inters particular del acreedor frente
al inters pblico que inspira la poltica de su pas que introduce discriminaciones con
"legislacin contraria a la convivencia internacional", alentando as a sus residentes a
disponer fondos que "pasarn a integrar el giro econmico nacional". Es palmaria
la incongruencia ideolgica entre la exposicin de motivos y el texto del art. 4, prrafo
tercero.
El sistema de reciprocidad establecido por el nuevo art. 4, segn lo expuesto, enfrenta
todas las dificultades que clsicamente la doctrina ha objetado a la reciprocidad en
general (ver Paul Lagarde, "La rciprocit en droit international priv", Recueil des
Cours de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 154 [1977-I], pg. 105, n
66 y sigs.).
As, existe seria dificultad en la determinacin del orden jurdico de referencia (ob. cit.,
n 67). Como se ha visto, no es fcil justificar la referencia al orden jurdico del lugar de
pago del crdito y excluir toda referencia al derecho de la residencia habitual o de la sede
del acreedor.
Adems, son manifiestas las dificultades del posible crculo vicioso que se producira si
los derechos del lugar o lugares de pago del crdito tambin adoptan el sistema de la
reciprocidad (ob. cit., n 72).
No es suficiente atenerse al criterio de la reciprocidad meramente legislativo, con
prescindencia absoluta del funcionamiento efectivo de ese sistema en la jurisprudencia
del derecho referido, sea el del lugar de pago o cualquier otro.
Esta cuestin se vincula a la autoridad que debera apreciar la existencia de
reciprocidad. No ser tarea simple para los jueces de la quiebra. Aunque la apreciacin
administrativa requerira un control judicial razonable. Sobre estas dificultades, ver
Lagarde, ob. cit., n 82.
Finalmente, la reciprocidad que introduce el art. 4 no escapa a la crtica ms
elemental. No es el acreedor quien concede o no la reciprocidad, sino el Estado en el cual
se considera localizado su crdito, sea por el lugar de pago, sea por el domicilio del
acreedor. Empero, quien goza o sufre la reciprocidad no es aquel Estado sino el acreedor.
Esta dualidad entre quien establece la reciprocidad y quien se beneficia o no con ella,
aparece en esta norma con toda la claridad expuesta por la doctrina (Lagarde, ob. cit., n
112, pg. 90).

5. Paridad en los dividendos

Al parecer el cuarto prrafo se refiere al cobro de crditos quirografarios efectuados en
el concurso extranjero porque usa la palabra quirografario, que es una calificacin
concursal. Sin embargo, segn una interpretacin posible, los verificados en un
concurso extranjero slo pueden actuar en la quiebra argentina sobre el saldo. As que al
menos en la quiebra argentina no puede funcionar la "paridad de dividendos". Tambin se
podra pensar que en el concurso si es posible la aplicacin del cuarto prrafo.
Esta interpretacin le dara un significado til y a la vez restringira el alcance del segundo
prrafo al caso de concurso extranjero y quiebra argentina, segn hemos desarrollado al
tratar de la reciprocidad. Excluyndose de ese prrafo la hiptesis de concurso extranjero
y concurso argentino, la paridad de dividendos vendra a resultar aplicable al concurso,
pero no a la quiebra. Ahora bien, en el concurso no hay dividendos, sino pago de las
obligaciones nacidas del acuerdo preventivo.
Al referirse a los dividendos, el cuarto prrafo del art. 4 no puede referirse
al concurso argentino porque en ste no hay dividendos. Tampoco puede referirse a la
quiebra, porque los acreedores pertenecientes al concurso en el extranjero slo pueden
actuar sobre el saldo y, por ende, son inadmisibles en la quiebra (prr. 2). Entonces,
cul es el sentido prctico del ltimo prrafo que introduce la mayscula confusin
conceptual en todo el "sistema"?
Slo se podra pensar en un cobro extraconcursal en el extranjero que viniese a ser
verificado en una quiebra argentina. Si a esto se limitara el ltimo prrafo, su utilidad
normativa no dejara de ser enigmticamente marginal. De poco servira. Pero no vemos
posibilidades de hacerle rendir ms frutos jurdicos que en estos casos perifricos.
Aun as, es imposible resolver la dificultad proveniente del texto del ltimo prrafo que
se refiere a "los cobros de los crditos quirografarios... efectuados en el extranjero...".
Para que haya cobro de crditos quirografarios debe haber concurso en el exterior y
renacer entonces las incongruencias intrasistemticas antes sealadas.
No se advierte en qu supuestos sera aplicable el ltimo prrafo.
Con el agravante de que la exposicin de motivos se refiere al tercer prrafo y lo
confunde con el cuarto, aludiendo a la "retencin de dividendos, que son lo importante...".
"La regla se inspira en la disposicin norteamericana" (sic!). No cita a qu regla se refiere.
Se limita a decir que se ha inspirado en la regla norteamericana. El misterio en el manejo
de las fuentes extranjeras, que no se suponen conocidas en el pas, hace del nuevo art. 4
en esta parte, un captulo de la ciencia jurdica oculta.
Para el caso de que todo lo antes expuesto fuese inexacto o no fuese aplicado as en
los tribunales, sino que se aplicara igual la "retencin de dividendos", examinamos otra
objecin.
Esta retencin en el dividendo slo se aplica a los quirografarios. As un acreedor por
100 cobr en el extranjero 30 y en la quiebra local se paga el 60% como dividendo; aqul
cobrara 60 - 30, o sea, 30. Si fuese privilegiado y hubiese cobrado en el extranjero 50 y
en la quiebra local se distribuye el 60%, cobrara 60 aqu, ms 50 all, esto es, 110.
Mientras que un privilegiado aqu cobrara el 60%, o sea, 60, aqul cobrara 110 (?).
Es de esperar que la jurisprudencia ponga lentos pero razonables remedios a estos
problemas que el legislador de la ley 22.917 vino a crear. O sea que los jueces hagan al
revs que el legislador y den en el futuro una solucin para cada problema.

6. La mejor solucin a seguir

Mientras no se esclarezca este texto mediante las interpretaciones y aplicaciones
jurisprudenciales decisivas, es aconsejable evitar la necesidad de probar la reciprocidad y
quedar comprendido en los supuestos de dificultosa comprensin antes considerados.
Para ello es aconsejable seguir la postura tradicional y pactar como lugares de pago
alternativos uno en Nueva York, por ejemplo, y otro en la Argentina. De este modo sera
muy difcil por no decir imposible que el crdito no se considere pagadero en el pas.
La alternativa se puede pactar en favor exclusivo del acreedor, que podra ejercer este
derecho segn las circunstancias. Las clusulas de opcin de plaza han sido reconocidas
en favor del acreedor por reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (Fallos, 138:37; 138:402; 143:175; 149:226 y 213; 151:59 y 178:418) y por la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, "Banco de Ro Negro y
Neuqun c. Independencia Transportes Internacionales", 20/X/1981, E.D., 97-604;
"Trading Amricas S.A. s. quiebra", L.L., 1983-D-403; en este caso fue invocada la
alternativa de la opcin de plaza en la Argentina como una hiptesis no sujeta a las
restricciones del art. 4 de la ley 19.551 antes de la reforma. Con mayor razn es as
despus de la reforma.
Otra advertencia: el pactar como lugar de pago alternativo la Argentina en favor del
acreedor, el crdito ya no es pagadero en el extranjero, y aun sin necesidad de optar por
cobrar en la Argentina, puede considerarse no comprendido en las restricciones de
la inadmisibilidad al concurso (art. 4, 2 prr. nuevo) o de la reciprocidad (3 prr.)
y retencin de dividendos (art. 4, 4 prr.).
Quedara el punto de saber si un crdito pagadero en el exterior o en la Argentina
puede ser considerado como pagadero en el exterior. Pero esta probabilidad nos parece
remota. Y lo aconsejado, esto es, la opcin de plaza exterior y la Argentina en favor del
acreedor, como la alternativa ms segura posible en el contexto del problemtico art. 4
nuevo.

IX. La crisis financiera, una reciente jurisprudencia de

Nueva York y el concurso argentino

A) El caso "Allied Bank International et al c. Banco Crdito

Agrcola de Cartago"
Allied, como agente de un sindicato de bancos acreedores, promovi judicialmente el
cobro de unos pagars ante los tribunales de Nueva York contra tres bancos de Costa
Rica pertenecientes (wholly owned) a la Repblica de Costa Rica, sujetos a control directo
del Banco Central de Costa Rica. Los pagars (promissory notes) en dlares
estadounidenses tenan lugar de pago en Nueva York. El Banco Central de Costa Rica
deba proveer cambio en dlares para el pago. En julio de 1981 el Banco Central de Costa
Rica suspendi los pagos de la deuda externa. Sobre la base de un decreto que someti
a aprobacin los pagos de la deuda externa, el Banco Central neg autorizacin de pago
de la deuda. Por la falta de pago, Allied demand el capital e intereses ante la Corte de
Distrito Sur de Nueva York. Los bancos costarricenses demandados opusieron la doctrina
del acto de Estado.
Tras haberse acogido la doctrina del acto de Estado en la corte de distrito (566 F. Supp
1440 SDNY 1983), en abril de 1984 la Corte de Apelaciones de Nueva York confirm la
decisin inferior, pero por distintos fundamentos. No acudi a la doctrina del acto de
Estado, sino a los principios de cortesa internacional que imponan a la Corte reconocer
la validez de las decisiones del gobierno de Costa Rica en la medida en que no afectaran
los principios del derecho de los Estados Unidos.
La misma Corte de Apelaciones, luego de la nueva audiencia (rehearing) del 17 de
octubre de 1984, revoc su propia decisin anterior considerando que tal decisin se
haba basado en la creencia de que las medidas del gobierno de Costa Rica no afectaban
las polticas de los Estados Unidos, porque tanto el Poder Legislativo como el Poder
Ejecutivo respaldaban enteramente los actos del gobierno de Costa Rica con todas sus
consecuencias econmicas.
Sin embargo, en la nueva audiencia, el Poder Ejecutivo tom participacin en el litigio
como amicus curiae y respetuosamente disput las argumentaciones de la Corte. El
Departamento de Justicia explic que el gobierno de los Estados Unidos apoya el
procedimiento de reestructuracin de la deuda seguido bajo los auspicios del Fondo
Monetario Internacional. La Corte advirti as que "la estrategia entera se funda en el
entendimiento segn el cual, mientras que las partes pueden acordar la renegociacin de
las condiciones de pago, las obligaciones de pago subyacentes se mantienen, empero,
vlidas y ejecutables. El intento unilateral de Costa Rica de reestructuracin de
obligaciones privadas, sostuvo Estados Unidos, fue inconsistente con el sistema de
cooperacin y negociacin internacionales y, por ende, inconsistente con la poltica de los
Estados Unidos. El gobierno de los Estados Unidos luego explica que su posicin sobre la
deuda privada internacional no es inconsistente con su propia disposicin a reestructurar
las obligaciones intergubernamentales de Costa Rica o con la continuacin de la ayuda al
econmicamente deprimido pas centroamericano. Nuestra anterior conclusin, segn la
cual los decretos de Costa Rica eran consistentes con la poltica de los Estados Unidos,
fue basada en estas dos circunstancias. A la luz de la dilucidacin de su posicin por el
gobierno, creemos que nuestra primera interpretacin de la poltica de los Estados Unidos
estaba equivocada".
Despus consider la Corte sobre la doctrina del acto de Estado que "la aplicabilidad
de la doctrina depende del probable impacto sobre las relaciones internacionales que
resultara de la consideracin judicial de un acto de soberana extranjero. Si la decisin
embarazara o comprometiera al Ejecutivo en el dominio de las relaciones exteriores, la
Corte debera abstenerse de indagar la validez del acto de Estado extranjero".
Especialmente "cuando la apropiacin es totalmente cumplimentada en el territorio
soberano extranjero, sera una afrenta a tales gobiernos extranjeros que las cortes de los
Estados Unidos sostengan que tal acto fue nulo... Adems, en tales circunstancias, la
decisin de la Corte sera casi seguramente desconocida en las fronteras del
Estado extranjero".
Y continu la Corte: "La limitacin extraterritorial, inevitable conjunto de la preocupacin
de poltica exterior subyacente a la doctrina, dicta que nuestra decisin aqu depende
del situs de la propiedad al tiempo de la pretendida apropiacin. La propiedad, por
supuesto, es el derecho de Allied a recibir el reembolso de los bancos de Costa Rica de
conformidad con los acuerdos. La doctrina del acto de Estado es aplicable a este caso
slo si, cuando los decretos fueron promulgados, el situs de las deudas estaba en Costa
Rica. Porque concluimos que si el situs de la propiedad estaba en los Estados Unidos, la
doctrina no es aplicable". Porque "Costa Rica no pudo extinguir totalmente las
obligaciones de los bancos de Costa Rica de pagar en tiempo dlares estadounidenses a
Allied en Nueva York. As el situs de la deuda no era Costa Rica".
La Corte consider que "el intento unilateral del Gobierno de Costa Rica de repudiar
obligaciones comerciales privadas es inconsistente con la resolucin ordenada de
problemas de deudas internacionales. Similarmente es contrario a los intereses de los
Estados Unidos, fuente mayor del crdito privado internacional".
Concluy la Corte: "Si furamos a reconocer efecto a las directivas, nuestra decisin
violara una expresa clusula de los contratos celebrados entre las partes: Las directivas
de Costa Rica son inconsistentes con el derecho y la poltica de los Estados Unidos.
Rechazamos, pues, sostener que las directivas excusan las obligaciones de los bancos
de Costa Rica". Adems dijo: "Estados Unidos tiene inters en asegurar que los
acreedores pagaderos en los Estados Unidos en dlares estadounidenses en virtud de
contratos sujetos a la jurisdiccin de los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir
que, excepto en las ms extraordinarias circunstancias, sus derechos sern determinados
de acuerdo con reconocidos principios del derecho de contratos". Y as, la Corte revoc la
decisin inferior (566 F. Supp. 1440 (SDNV 1983) aff'd 733 F 2d. 23 (2d.
Cir 1984) withdraw, reh'g grantedn 837714 slip ob. (2d. Cir March 18, 1985). Esta
sentencia fue apelada el 1 de abril de 1985.
Es de fundamental importancia la localizacin o el situs de las obligaciones en el
razonamiento de la Corte de Apelaciones de Nueva York.
La Corte de Nueva York, al parecer, localiza la deuda en Nueva York porque Costa
Rica no tiene jurisdiccin internacional para extinguir obligaciones por va de controles de
cambio, ya que las obligaciones estaban sujetas a la jurisdiccin del Estado de Nueva
York.
La Corte de Nueva York tambin consider otros criterios de localizacin. As, parece
relevante el inters de los Estados Unidos en "asegurar que los acreedores con derecho a
ser pagados en los Estados Unidos en dlares estadounidenses en virtud de
contratos sujetos a la jurisdiccin de los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir
que, excepto en las msextraordinarias circunstancias, sus derechos sern determinados
de acuerdo con reconocidos principios de derecho contractual" (nfasis agregado) (2d. Cir
March 18, 1985), at 11 (SDNY 1983). La Corte de Nueva York no precisa cules seran
las "circunstancias ms extraordinarias". Deja una clusula de excepcin (escape clause).
En cambio, parecera referirse a los principios universalmente reconocidos del derecho
contractual. Tal vez el New Law Merchant del comercio internacional. Esta posibilidad
surge porque la Corte de Nueva York no aludi, como pudo haberlo hecho, a los
principios del derecho contractual de los Estados Unidos. Parece dar a entender que
alude a una suerte de ius gentium contractual, quiz a un derecho natural contractual
segn lo ven los tribunales de Estados Unidos.
Desde otro perfil, el situs de la obligacin tiene relevancia en nuestro nuevo art. 4 de la
Ley de Concursos. Si el situs de la obligacin estuviese en Nueva York y un acreedor o el
deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el
deudor tuviese bienes y se declarara tambin la quiebra en nuestro pas, los "acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez
satisfechos los dems crditos verificados en aquella" quiebra argentina. El situs de la
obligacin tambin es decisivo para el tratamiento del acreedor cuyo crdito es pagadero
en el extranjero en la sistemtica del nuevo art. 4. La sentencia de la Corte de
Apelaciones de Nueva York in re "Allied Bank International" es de gravitacin para
ponderar la situacin de las obligaciones pagaderas en el extranjero, frente al art. 4 y
ante posibles medidas de control de cambio o de incidencia sobre el cumplimiento de las
obligaciones internacionales en moneda extranjera.
 B) El caso "Braka c. Bancomer, SNC"
La misma Corte de Nueva York, en este caso, juzg que el situs de unos certificados
de depsito emitidos por Bancomer SNC en dlares estadounidenses se hallaba en
Mjico porque los ttulos establecan expresamente all el lugar de pago. La Corte no
consider relevante el origen estadounidense de los fondos invertidos en aquellos
certificados, sino el lugar de pago en Mjico. En virtud de esta localizacin la Corte aplic
la doctrina del "acto de Estado" al efecto de las medidas cambiarias dispuestas por el
gobierno de Mjico en 1982, sobre prohibicin de pagar en moneda extranjera deudas en
Mjico.

C) Significacin de la jurisprudencia de Nueva York ante el art. 4

de la ley 24.522 argentina
El situs de las obligaciones tiene una relevancia que justifica comparar la significacin
de la jurisprudencia de Nueva York con el art. 4 de la ley 24.522.
Si el lugar de pago de la obligacin estuviese en Nueva York, y un acreedor o el deudor
solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor
tuviese bienes, y se declarara tambin la quiebra en la Argentina, los "acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez
satisfechos los dems crditos verificados en aquella" quiebra argentina. El situs de la
obligacin tambin es decisivo para el tratamiento del acreedor cuyo crdito es pagadero
en el exterior en la sistemtica del nuevo art. 4. Es importante advertir la postergacin en
la quiebra argentina que podra producir el segundo prrafo del art. 4, pues en este caso
"los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el
saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla".
Tambin es importante advertir las consecuencias del lugar de pago en el extranjero
que establece el sistema de reciprocidad del prrafo tercero del art. 4.
De modo, pues, que si se elige como lugar de pago Nueva York para acogerse a la
jurisprudencia de esta jurisdiccin en cuanto a posibles actos de Estado sobre control de
cambio o de cualquier incidencia sobre el cumplimiento de las
obligaciones internacionales en moneda extranjera, no se debe perder de vista las
consecuencias que podran producirse en la Argentina por aplicacin del art. 4 de
la ley 24.522.
En este contexto tambin conviene tener en cuenta la posibilidad de pactar opciones
de diversos lugares de pago en favor del acreedor. As, se podra elegir una u otra plaza
de pago segn las circunstancias que apreciar el acreedor al tiempo del pago, en
particular las posibilidades de mejor satisfaccin del crdito.
La designacin del lugar de pago podra reservrsela entonces para ponderar las
mejores garantas de cobro. Son frecuentes las elecciones del lugar de pago en razn de
las garantas que el deudor haya constituido. As, la localizacin de la deuda podr ser
armonizada con la ms conveniente localizacin de la garanta de la
obligacin internacional. Es posible que se produzca un desdoblamiento entre la deuda de
la obligacin (Schuld) y su correlativa garanta (Haftung). La clusula de opcin de lugares
de pago puede servir para evitar ese desdoblamiento. Se podr as elegir el lugar de pago
ms garantizado.
La Corte Suprema de la Nacin Argentina, segn reiterada jurisprudencia en materia
de prstamos internacionales, calific las opciones de moneda y plaza como obligaciones
alternativas cuya eleccin puede ser pactada en favor del acreedor.

X. Jurisdiccin internacional, derecho aplicable y medidas

cautelares en la accin de ineficacia concursal

A) El caso "Meijide"
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, resolvi el 13 de octubre
de 1986 la causa "Meijide, Fernando" por los fundamentos del dictamen del fiscal de
Cmara, en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la accin de ineficacia concursal.
Se debati en el caso la jurisdiccin internacional para decidir sobre la accin de
declaracin de ineficacia de pleno derecho de la cancelacin de una hipoteca mediante la
entrega de un inmueble situado en la Repblica Oriental del Uruguay que perteneca al
fallido cuya quiebra fue declarada en la Argentina. El adquirente del inmueble invoc la
jurisdiccin de los jueces del lugar de situacin del inmueble. En la instancia originaria se
juzg que tena jurisdiccin el tribunal argentino del concurso. El fallo de la Cmara,
apoyado en los slidos fundamentos del dictamen fiscal, confirm la sentencia apelada
sobre la base de considerar que la accin intentada es de carcter personal. As calificada
la accin se juzg aplicable el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, segn el cual "las acciones personales deben entablarse ante los
jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio. Podrn entablarse
igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prrroga territorial
de la jurisdiccin si, despus de promovida la accin, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales
patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva, y no ficta".
El primer problema consiste en la calificacin de la accin. La ley del tribunal argentino
rige esta calificacin (lex fori). Bien es verdad que no se trata de una accin real sobre
el inmueble uruguayo, sino de una accin personal, pero de una accin de declaracin
de ineficacia concursal de pleno derecho. Tratndose de una accin sustentada en el
derecho concursal, parece difcil sostener la posibilidad de otra jurisdiccin internacional
que no sea la del juez del concurso. Si por hiptesis el demandado se hallare domiciliado
en un pas distinto, al actor no le sera dable ejercer la opcin del art. 56 del Tratado. Esta
norma, que genricamente regula las acciones personales, no rige tratndose
especficamente de una accin de ineficacia concursal. Las normas sobre
jurisdiccin internacional concursal resultan de aplicacin preferente por razones de
especialidad desplazando a las normas generales sobre jurisdiccin en acciones
personales extraconcursales. Son los jueces competentes para declarar la quiebra
los investidos de jurisdiccin internacional para entender en las acciones de ineficacia
fundada en la declaracin de quiebra (arts. 40, Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940, y 35, Tratado de 1889).
Tampoco podra aplicarse en acciones de ineficacia concursal la ltima parte del art. 56
antes citado para prorrogar la jurisdiccin en jueces distintos del juez de la quiebra.
Fuera del mbito de aplicacin espacial de los Tratados de Montevideo nos parece
razonable extender la norma de competencia del art. 119 de la ley 24.522 al campo de la
jurisdiccin internacional. Coherentemente, el juez de la quiebra est investido de
jurisdiccin internacional para decidir en las acciones declarativas de ineficacia concursal
fundadas en los presupuestos de la quiebra y de otros elementos normativos alimentarios.
No cabra sustraer de la jurisdiccin del juez de la quiebra la decisin de acciones
declarativas de ineficacia concursal.
Se presenta la cuestin relativa a la efectividad de la jurisdiccin internacional del juez
de la quiebra cuando los bienes afectados por la eventual declaracin de ineficacia se
hallaren situados fuera de aquella jurisdiccin, como ocurre con el inmueble uruguayo del
caso.
Sera necesario que la sentencia pronunciada por el juez de la quiebra fuera
reconocida en el lugar del bien afectado. Ello no obsta a la jurisdiccin ms prxima del
juez de la quiebra, por razones de conexidad material, esto es, porque la sentencia
deber juzgar sobre elementos fcticos y normativos que el juez de la quiebra est
en inmejorables condiciones para conocer y juzgar. Naturalmente, otra cosa corresponde
concluir tratndose de acciones ordinarias de ineficacia fundadas no en el derecho
concursal ni en la sentencia de quiebra sino en el derecho comn. Funcionan aqu en
plenitud las normas relativas a las acciones personales.
Cabe advertir que el criterio sustentado encuentra fundamento corroborante en el
prrafo 10 del art. 56 del Tratado de 1940 antes transcripto. Tratndose de la ineficacia
concursal de un acto jurdico dicha ineficacia se rige por la ley concursal y el paralelismo
que unifica el forum y el ius en el art. 56, primera parte; conduce al slido principio de la
jurisdiccin internacional del juez de la quiebra que es, en definitiva, el forum causae, esto
es, la determinacin de la jurisdiccin ms prxima en virtud del derecho materialmente
aplicable al caso. Las ventajas de que el juez aplique su propio derecho son obvias y las
hemos tratado en el captulo II. Un tratamiento magistral de este asunto puede verse en el
curso de la Academia de La Haya del profesor Julio Gonzlez Campos, "Les liens entre la
comptence judiciaire et la comptence lgislative en Droit International Priv", Recueil
des Cours, t. 156 (1977-II); y su estudio "Las relaciones entre forum e ius en el Derecho
Internacional Privado". "Caracterizacin y dimensiones del problema", Anuario de Derecho
Internacional, Universidad de Navarra, 1977-1978, t. IV, pgs. 89-136.
En este orden de ideas interesa destacar que el dictamen del fiscal de Cmara
considere como fundamento corroborante la falta de alegato en torno de "que una
eventual aplicacin de la legislacin extranjera provoque resultados diversos de los
propiciados...". Al parecer la jurisdiccin de los jueces uruguayos podra admitirse si
se invocara una solucin material distinta del derecho argentino proveniente de la
aplicacin del derecho uruguayo. Este argumento parte del supuesto de que la jurisdiccin
argentina justifica, por s misma, la aplicacin del derecho argentino. Esto no es as. La
afirmacin de la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos no conduce
necesariamente a la aplicacin del derecho argentino. Con tal criterio los jueces
argentinos aplicaran siempre derecho argentino.
 Tampoco puede sostenerse la inexistencia de agravio por falta de distinta solucin
material del caso en una y otra jurisdiccin. Puede haber un inters legtimo en litigar ante
una jurisdiccin por razones procesales. La proximidad de alguna o de ambas partes con
el foro es suficiente fundamento para decidir sobre la jurisdiccin internacional.
Advertimos que en este caso, adems de la conexidad material con el concurso, existe
una conexidad procesal con la jurisdiccin argentina desde que ambas partes se
encuentran domiciliadas aqu. Esta conexidad procesal es fundamento autnomo de la
jurisdiccin internacional como queda demostrado por el mismo art. 56 del Tratado de
Montevideo, pues el acto puede estar sujeto a un derecho y por ende a la jurisdiccin de
los jueces del pas cuyo derecho se aplica (art. 56, 1 prr.) y sin embargo el actor puede
dirigir la demanda al domicilio del demandado, que puede estar en otra jurisdiccin (art.
56, 2 prr.).
No deja de resultar relevante desde otro perfil y en el contexto de relacin entre
el forum y el ius que la apelante invoque su desconocimiento del estado de cesacin de
pagos del fallido. La opinin fiscal, con todo acierto, entiende que tratndose de un pago
por entrega de bienes son inconducentes las alegaciones sobre el desconocimiento de la
cesacin de pagos. Ahora bien, esto corrobora que la ineficacia debatida se sustenta en
fundamentos materiales de derecho concursal argentino. De aqu que el juez argentino de
la quiebra, en este caso, ejerce una jurisdiccin doblemente fundada en conexiones
materiales y procesales. Es ms an. El derecho que regir la ineficacia del acto es el
derecho concursal argentino. Bien puede consiguientemente fundarse la jurisdiccin
argentina en el principio del forum causae que consagra el primer prrafo del art. 56 del
Tratado de Montevideo, esto es, la jurisdiccin de los tribunales del pas cuyo derecho es
aplicable al acto. No ha de confundirse el razonable forum causae con el mtodo opuesto
segn el cual cuando un juez tiene jurisdiccin internacional puede ya por ello aplicar su
propio derecho. Este conduce al inicuo forum shopping.
Tratndose de una revocatoria ordinaria lo opcin entre el lugar de situacin
del inmueble o el domicilio del deudor hallara fundamento en el art. 56, primer prrafo, en
conexin con el art. 38, primera parte, del mismo Tratado de Montevideo, ya que el
contrato sobre el inmueble quedara sujeto a la lex situs.

B) El caso "Federal S.A."

El juez en lo Comercial doctor Carlos Mara Rotman aplic esta doctrina en la causa
"Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabio Ltda.) s. quiebra, s. incidente de medidas
cautelares", en su resolucin del 14 de octubre de 1987.
El art. 7 de la ley 22.917 adopta un preciso criterio de determinacin del mbito de
aplicacin temporal: se refiere al momento de apertura de los concursos. Se ha de estar al
da de la resolucin de apertura del concurso preventivo (art. 14) o de la sentencia firme
de quiebra.
Ver doctrina: Ins M. Weinberg de Roca, "Concursos internacionales en la ley
24.522", E.D., 170-978/986.
Ver una perspectiva interesante que tiene cierta similitud con la nuestra. G. C.
Giorgini, Mthode conflictuelle et rgles materielles dans l'application des
 nouveaux instruments de rglement de la faillite internationale, Dalloz,
Pars, 2006; F. Mlin, La faillite internationale, LGDJ, Pars, 2004.
Le traitement des difficults des entreprises dans le march unique europen,
Colloque CNAJMJ, Bruselas, 10/11/2005, Les Petites Affiches, 19/10/2006,
n 209.
F. Jault Seseke y D. Robine, "L'interprtation du Rglement 1346/2000
relatif aux procedures d'insolvabilit, la fin des incertitudes?", Rev. Crit. Dr.
Int. Pr., 2006, pg. 811. Sobre la Ley Modelo de la CNUDMI, ver Recueils
Dalloz, Pars, 2007, pg. 1225.
 Captulo XXVI - Arbitraje comercial internacional

I. Trascendencia del arbitraje en el comercio internacional

El desarrollo del arbitraje comercial internacional como mtodo de solucin de
controversias es de una importancia indiscutible. Desde ya aconsejo estudiar los cursos
dictados en la Academia de La Haya por H. A. Grigera Nan y J. C. Fernndez Rozas que
aparecen citados al final del presente captulo. Como as tambin el curso sobre arbitraje
que ha dictado en 2014 George Berman, pendiente de publicacin. No cabe en los lmites
de esta obra un tratamiento exhaustivo del asunto. Es de advertir, adems, que en los
estudios sobre arbitraje se suelen tratar cuestiones generales acerca de los mtodos de
solucin del fondo de la controversia que, en definitiva, estn vinculados al problema del
derecho aplicable a los negocios del comercio internacional. Algunos estudios versan
sobre las posibilidades tericas, y otros, en cambio, investigan el derecho aplicable
considerando comparativamente la experiencia arbitral. As, ocurre esto ltimo en la
documentada obra de Julian D. M. Lew, Applicable law in international commercial
arbitration. A study in commercial arbitration awards, New York, 1978. Actualmente la
literatura y los materiales son tan enormes que tal vez slo la inteligencia artificial pueda
ayudar a la humana en su estudio y valoracin. Adems de la jurisprudencia internacional
hay que ver la de cada Estado nacional. En la Argentina hay publicado un libro de Julio
Rivera e hijo, El arbitraje comercial internacional y domstico, Abeledo Perrot, 2015. Y
nuestro Contrato de arbitraje litigoso. Autonoma y conexidad. Relaciones entre la
jurisdiccin arbitral y la jurisdiccin judicial (en prensa).
En este captulo nos ceiremos al examen de las cuestiones ms propias del arbitraje
en jurisdiccin argentina. Y aunque en nuestro pas el arbitraje no ha tenido el desarrollo
alcanzado en otros, es importante considerar la ejecucin de sentencias
arbitrales extranjeras en nuestra jurisdiccin, mxime teniendo en cuenta que las
empresas multinacionales, segn observaciones autorizadas, acuden frecuentemente al
arbitraje en litigios que slo excepcionalmente son sometidos a los jueces ordinarios
(Schlosser, Entwicklungstendenzen im Recht und Praxis der internationalen privaten
Schiedsgerichtsbarkeit, Karlsruhe y Heidelberg, 1976). Puede ocurrir que la controversia
sea resuelta de modo efectivo sin salir de la esfera arbitral. Los especialistas en arbitraje
han estudiado las sanciones previstas por las organizaciones profesionales para las
partes que no cumplen voluntariamente los laudos (ver Fouchard, L'arbitrage
commercial international, Paris, 1965, n 642 y sigs.).
Se suele prever la publicidad de la inejecucin voluntaria, la exclusin del arbitraje para
futuros casos o la expulsin de la organizacin profesional que administr el arbitraje. Sin
embargo, se ha advertido que la amenaza de estas sanciones no se justifica si el arbitraje
adolece de un vicio que torne anulable la sentencia o que autorice a denegar
el exequatur del laudo. Es decisivo, entonces, considerar la eventual ejecucin del laudo
ante un tribunal nacional. Empero, no cabe desconsiderar la hiptesis de un arbitraje en
que la sede del tribunal arbitral reside en la Argentina y al menos una de las partes no
tenga domicilio o sede en nuestro pas al momento de la convencin arbitral. A nuestro
modo de ver, se debera tratar a este arbitraje internacional con algunos criterios
especficos o de los arbitrajes puramente nacionales.
 Pero antes de tratar el arbitraje internacional como una cuestin preliminar hay que
estudiar si el rgimen establecido por el nuevo Cdigo sobre el contrato de arbitraje (arts.
1649 a 1665) es una regulacin aplicable a contratos de arbitrajes exclusivamente o tiene
alguna norma con posible incidencia sobre el arbitraje internacional con algn contacto
argentino. Es una cuestin relevante. El art. 1649 nada dice sobre el carcter nacional
o internacional del "contrato de arbitraje" ni de la "relacin jurdica" o la "controversia" o la
sede de los rbitros. Una primera lectura parece conducir a que todos esos elementos
deben hallarse en la Argentina, especialmente porque no se puede someter a cuestiones
en las que est comprometido el orden pblico.
Una interpretacin rigurosa podra sostener que siempre est "comprometido" el orden
pblico, o, al menos siempre se puede invocar dicho orden. Ahora bien: invocar es "ya"
comprometer?
La exclusin de los llamados "contratos de adhesin" cualquiera sea su objeto (art.
1651, d) es harto discutible (v. nuestro International Standard Contracts The Price of
Fairness, The Hague, London, Boston, 1991 y comentario en Revue Franaise de Droit
International, por G. Burdeau).
Podramos entrar en una larga discusin con la definicin de un contrato de adhesin.
Esta exclusin es gravemente limitante, pues ya estn excluidos los asuntos de
"usuarios" y "consumidores" (art. cit., inc. c]).
El nuevo Cdigo invierte el sistema actual sobre la equidad, pues si no
se autoriza expresamente a laudar segn equidad, el arbitraje se presume iuris, de
derecho (art. 1652).
No se puede renunciar a la impugnacin judicial (art. 1656) del laudo contrario al
ordenamiento jurdico. Dos observaciones: 1) Parece tratarse del ordenamiento
argentino; 2) No parece aplicable el principio de impugnabilidad en arbitrajes de
equidad, aunque esto podra ser discutible.
Si las partes eligen como sede del arbitraje una sede en el extranjero (art. 1658) tal
eleccin de sede extranjera no est prohibida, por ello se puede pactar un arbitraje con
sede extranjera acerca de una controversia nacional sin elementos extranjeros. En ese
caso, puede pactarse un idioma extranjero (art. 1658, inc. f]). Tambin pueden elegir el
procedimiento en unidad con el lugar de la sede y del idioma.
Tales normas aparentemente permiten pactar un arbitraje internacional para dirimir una
controversia interna o que pueda juzgarse internacionalizada por el arbitraje.
No puede haber situacin de privilegio en la eleccin de los rbitros (art. 1661).
Si las partes han convenido la sede del arbitraje en un lugar extranjero, una de las
partes no puede despus ir contra tal designacin comn en el extranjero con base en el
carcter interno de la relacin jurdica controvertida o el orden pblico.

II. Arbitraje Comercial Internacional

En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes pases, o cuando
la controversia es objetivamente multinacional, esto es, presenta elementos de contacto
objetivos con diferentes sistemas jurdicos, las controversias comerciales son susceptibles
de transaccin (art. 519 bis, C.P.N.); por ende, son arbitrables. Pero ver ahora el art. 1658
del nuevo Cdigo y lo antes expuesto en pg. 843.
Sera razonable requerir que la clusula o la convencin arbitral fuese acordada por
escrito es decir, en instrumentos firmados, sea por correspondencia, tlex, telegramas o
cualquier medio de comunicacin que permitiera dejar constancia de la clusula, as
como tambin requerir la forma escrita en una norma material de D.I.Pr. y evitar la
determinacin del derecho aplicable a la forma mediante normas de conflicto.
En cuanto a la sustancia de la clusula, si se persiguiera establecer una norma en
favor de la validez de la clusula arbitral, se podra elaborar una norma de conflicto que
eligiese alternativamente entre el derecho elegido por las partes, el derecho que rige el
fondo de la controversia arbitral o la ley argentina. Sera conveniente regular las
condiciones en las cuales la clusula arbitral podr considerarse incorporada al contrato
cuando ste sea celebrado mediante condiciones generales de contratacin. Se ha
de exigir que se le d al adherente razonable oportunidad de conocer la clusula arbitral
predispuesta en las condiciones generales. Si en un contrato hay una referencia a
condiciones generales que contienen una clusula arbitral, tal referencia debera producir
la incorporacin de la clusula arbitral al contrato, o ser tal que razonablemente equivalga
a la incorporacin de la clusula por el deber de ser conocida por el adherente, obrando
con una diligencia adecuada al ramo particular del comercio internacional de que se trate.
(Sobre la incorporacin de las clusulas arbitrales en los
contratos internacionales standards, se puede ver R. David, L'arbitrage dans le
commerceinternational, cit., pgs. 278 y 55, y nuestro curso "International standard
contracts. A comparative study", Recueil des Cours (1981-I), t. 170, esp. pgs. 22 a 41).
Se plantea la cuestin sobre la importancia de la eleccin del derecho aplicable al
procedimiento arbitral y al fondo de la controversia (H.A. Grigera Nan, "Choice-of-Law
Problems in International Commercial Arbitration", Recueil des Cours, 290 (2001) 9-396.

III. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisin de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional (CNUDMI)

A) La Repblica Argentina y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional

adoptada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional
Si bien las normas argentinas del Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la Nacin son
adecuadas aun a los aspectos internacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, adoptada por la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho
Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas por resolucin 40/72, puede ser considerada
un instrumento universalmente conocido y aceptado por la comunidad internacional de
negocios, lo que la hace ms confiable que cualquier normativa puramente interna.
 Hacemos votos para que la Argentina adopte este instrumento como medio de
promocin del arbitraje comercial internacional en el pas.
La Repblica Argentina particip en la elaboracin de la Ley Modelo. Las
observaciones del gobierno argentino al proyecto de Ley Modelo han sido detalladamente
recogidas en el documento A/CN. 9/263 de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional.

B) Cundo el arbitraje es internacional?

Es importante destacar el sentido que la Comisin ha querido dar al art. 1, 3, c, segn
el cual un arbitraje es internacional si las partes han convenido expresamente en que la
cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada de algn modo con ms de un
Estado. La Comisin ha querido resolver con una norma segura las situaciones en que
resulta muy difcil definir si la cuestin se relaciona con ms de un Estado. Estas
cuestiones podran ser sometidas a las reglas de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional. La Argentina destac este punto con apoyo expreso de Japn, Filipinas,
Suiza, Polonia, Yugoslavia e Italia. No hubo una rplica concreta y precisa a
esta interpretacin concordante de las delegaciones antes mencionadas. Sobre el
carcter internacional del arbitraje, el Informe de la Comisin de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional sobre el 18 perodo de sesiones a la Asamblea
General, documento oficial: cuadragsimo perodo de sesiones. Suplemento 17
(A/40/17) expresa:
La Comisin aprob el inc. a y hubo acuerdo en que la disposicin abarcara la mayor
parte de los casos que se pueden presentar en el arbitraje comercial internacional.
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener el
apartado i del inc. b. Segn una opinin, la disposicin deba suprimirse,
fundamentalmente por dos razones. Una de ellas consista en que no estaba justificado
calificar como internacional a una relacin meramente interna slo porque se haba
escogido un lugar de arbitraje situado en el extranjero. La autonoma de las partes
era inaceptable en esta materia, pues permitira a las partes eludir disposiciones
jurdicas obligatorias, incluidas las que prevean la jurisdiccin exclusiva de los
tribunales, excepto cuando posteriormente se procurara el reconocimiento o la
ejecucin del laudo "extranjero" en ese Estado. La otra razn era que la disposicin
abarcaba no slo el caso en que el lugar del arbitraje estaba determinado en el
acuerdo de arbitraje, sino tambin el caso en que se haba determinado posteriormente
en virtud del acuerdo, por ejemplo, por una institucin arbitral o por el tribunal arbitral.
Se opin que el segundo caso creaba incertidumbre sobre la ley aplicable y sobre la
posibilidad de contar con los servicios de los tribunales antes de que se determinase el
lugar del arbitraje. Segn otra opinin, slo el ltimo argumento era convincente y, por
lo tanto, se deba mantener el apartado i del inc. b, sin las palabras "o con arreglo al
acuerdo de arbitraje".
La opinin predominante fue la de mantener toda la disposicin del
apartado i del inc. b. Se hizo notar que la disposicin slo se refera a la cuestin de
la internacionalidad, es decir, si era aplicable la ley (modelo) para
asuntos internacionales o la ley del mismo Estado para asuntos internos. Se pens que
el principio de la autonoma de las partes deba extenderse a esta cuestin. No
obstante, al adoptar la opinin, la Comisin estuvo de acuerdo en que la preocupacin
relativa a la no arbitrabilidad, que tambin se haba planteado en un sentido ms
general y, en particular, en el examen del prrafo 1 y la correspondiente nota de pie de
pgina (prr. 22, supra), deba resolverse mediante una declaracin aclaratoria, en un
nuevo prrafo del art. 1, en estos trminos: "La presente ley no afecta a ninguna otra
ley de este Estado en la que se establezca que una determinada controversia o
cuestin no se puede resolver mediante arbitraje".
En cuanto al apartado ii del inc. b y al inc. c, la Comisin estuvo de acuerdo en que su
alcance no se poda determinar fcilmente con claridad. En particular, se estim que
el inc. c resultaba impracticable debido a su alcance vago. Si bien se expres cierto
apoyo al mantenimiento de la disposicin, aunque posiblemente con alguna
modificacin, la Comisin, despus de deliberar, decidi suprimir el inc. c.
Sin embargo, para equilibrar la reduccin del alcance originada por la supresin, se
propuso aadir una disposicin optativa, ya fuera slo al apartado ii del inc. b o como
sustitucin del inc. c. Se pens que tal disposicin proporcionaba una prueba ms
precisa que la determinada en el inc. c. Como respuesta a esa propuesta, se expres
la preocupacin de que tal criterio subjetivo permitira a las partes calificar libremente
como internacional un asunto simplemente interno. Otros, empero, consideran que
cualquier preocupacin en ese sentido quedaba ms que compensada por las ventajas
de un sistema que ofreca a las partes la certeza de que se reconocera el
carcter internacional de su operacin, caracterizacin que, en propiedad, deba
pertenecer al mbito de la autonoma de las partes. Respondiendo a esa
consideracin, se expres la opinin de que resultaba inconcebible que cualquier
Estado que estimase necesario mantener una ley especial para asuntos internos,
deseara permitir a las partes eludir ese sistema.
La Comisin pidi a un grupo de trabajo ad hoc, integrado por los representantes de
Australia, los Estados Unidos, Finlandia, la India y la Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas, que preparase un proyecto sobre una dicha disposicin optativa y sobre
una disposicin para llevar a efecto la propuesta de no arbitrabilidad. Tambin se pidi
al grupo de trabajo que preparase, para su examen por la Comisin, un proyecto de
disposicin que expresara que la ley modelo tena el carcter de lex specialis con
respecto a todas las cuestiones reguladas por la ley.
En cuanto a la disposicin optativa, el grupo especial de trabajo sugiri sustituir el texto
del inc. c por la nueva disposicin siguiente: "c) las partes han
convenido expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est
relacionada con ms de un Estado". Aunque se volvi a expresar la preocupacin
manifestada anteriormente en el prrafo 31, se seal que no era probable que los
tribunales reconocieran efecto a un acuerdo de esa naturaleza en un caso
puramente interno. Tras deliberar, la Comisin aprob la disposicin sugerida.
En cuanto a la disposicin sobre la no arbitrabilidad, el grupo de trabajo ad hoc sugiri
agregar el nuevo prrafo siguiente al art. 1: "La presente ley no afectar a ninguna otra
ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean
susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje nicamente de conformidad
con disposiciones que no sean las de la presente ley". La Comisin aprob el prrafo
sugerido.
En cuanto a la disposicin que establece el carcter de lex specialis de la ley modelo,
el grupo especial de trabajo sugiri agregar el nuevo prrafo siguiente al art. 1: "La
presente ley prevalecer sobre otras disposiciones legales de este Estado en lo relativo
a cuestiones que se rigen por la presente ley". La Comisin decidi no incluir la frmula
 sugerida en el art. 1 a fin de evitar que la disposicin propuesta ligara la delimitacin
un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen por la presente ley" con una norma
categrica. No obstante, qued entendido que como la ley modelo tena por objeto
establecer un rgimen jurdico especial, en caso de conflicto se aplicaran sus
disposiciones a los arbitrajes comerciales internacionales en vez de las aplicables a los
arbitrajes en general.
Adems, segn el quinto prrafo del art. 1 de la Ley Modelo quedan salvaguardadas
las normas imperativas de los estados "en virtud de las cuales determinadas controversias
no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitrajes nicamente de
conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". As, pues, una
controversia que no fuera de ndole internacional en los trminos del art. 1 del Cdigo de
Procedimientos de la Nacin no podra ser sometida a rbitros que acten en
el extranjero. Ahora esto puede cambiar en virtud de la amplia facultad para convenir la
sede que permite el art. 1658 inc. a) del nuevo Cdigo (ver nuestro Contrato de arbitraje y
contrato litigioso, en prensa).

C) Incorporacin al contrato de clusulas arbitrales

La Argentina haba observado que la ltima oracin del segundo prrafo del art. 7
debe ser interpretada en el sentido de que la parte contra la cual se invoca la clusula
compromisoria sepa o deba saber que la clusula se ha incorporado al contrato.
Esta exigencia interpretativa persigue proteger a una de las partes de la aplicacin de una
clusula compromisoria inhabitual en una actividad comercial determinada, si cabe
esperar que esa parte desconoce el contenido del documento a que se hace referencia
(doc. A/CN. 9/263, pg. 20, prr. 6). Sobre este aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisin seal que el prrafo 2 no abarcaba los casos, que se daban en la
prctica, cuando una de las partes no declaraba por escrito su consentimiento en el
arbitraje. Entre los ejemplos prcticos, reconocidos por algunas leyes nacionales como
constituyentes de acuerdos de arbitraje vlidos, figuraban la clusula de arbitraje en un
conocimiento de embarque, en ciertos contratos de productos bsicos y contratos de
reaseguros que suelen convertirse en vinculantes para una parte por aceptacin verbal,
y en otros contratos que se concertaban mediante un ofrecimiento por escrito y una
aceptacin verbal o mediante un ofrecimiento verbal y una confirmacin por escrito.
Se hicieron varias sugerencias con miras a ampliar el alcance del prrafo 2 con objeto
de que tuvieran cabida todos estos casos o, por lo menos, algunos de ellos. Una
sugerencia fue la de adoptar la solucin hallada en la versin de 1978 del art. 17 del
Convenio de Bruselas de 1968 concerniente a la competencia judicial y a la ejecucin
de las decisiones en materia civil y comercial, que se refiere a los acuerdos "hechos
por escrito o, en el comercio internacional, en una forma acorde con las prcticas de
ese comercio que las partes conocen o deben conocer". Aunque esa sugerencia recibi
tal apoyo considerable, que segn se dijo reflejaba la tendencia actual en favor de un
criterio ms liberal respecto a la cuestin de la forma, la Comisin, tras haber
deliberado, no la acept. Se opin que era apropiado un criterio ms modesto en el
contexto diferente de la validez en cuanto a la forma de los acuerdos de arbitraje,
porque la referencia a los usos comerciales era demasiado vaga para asegurar
una interpretacin uniforme y entraaba el posible riesgo de que un consentimiento al
 arbitraje se impusiese a una parte no familiarizada con las costumbres corrientes en
algunos comercios o regiones.
Otra sugerencia fue la de aadir al final del prrafo 2 la siguiente frase: "Si un
conocimiento de embarque u otro documento, firmado por una sola de las partes,
constituye una prueba satisfactoria de un contrato, la clusula compromisoria contenida
en el documento o la referencia hecha en ste a otro documento que contiene una
clusula compromisoria se considerar como un acuerdo escrito". Aunque esa
sugerencia recibi considerable apoyo, la Comisin, tras haber deliberado, no aprob
la frase adicional porque era improbable al parecer que muchos Estados estuviesen
dispuestos a aceptar el concepto de un acuerdo de arbitraje que, a pesar de figurar en
un documento no estuviera firmado por ambas partes o tuviera al menos el
consentimiento por escrito de ellos. Tambin se seal que podran plantearse
dificultades respecto al reconocimiento y ejecucin, en virtud de la Convencin de
Nueva York de 1958, de los laudos basados en tales acuerdos.
Una sugerencia ms limitada fue la de incluir aquellos casos en los que las partes que
no hubieran concertado un acuerdo de arbitraje en la forma exigida en el prrafo 2
participasen, no obstante, en actuaciones arbitrales y cuando ese hecho, tanto si se
consideraba como una presentacin o como la conclusin de un acuerdo verbal,
constase en las minutas del tribunal arbitral, aunque faltasen las firmas de las partes.
Se seal en apoyo de la sugerencia de ampliacin que, aunque a los laudos dictados
de conformidad con los acuerdos de arbitraje atestiguados de este modo se les negara
posiblemente la ejecucin en virtud de la Convencin de Nueva York de 1958, la
adopcin de esa ampliacin en la ley modelo podra conducir a la larga a
una interpretacin del prrafo 2 del art. II de esa Convencin segn la cual seran
aceptables los acuerdos de arbitraje atestiguados en las minutas de los tribunales
arbitrales. Se seal que, de ser adoptada la sugerencia, la condicin del
reconocimiento y ejecucin establecida en el prrafo 2 del art. 35 de la ley modelo, es
decir, la presentacin de un original o copia certificada del acuerdo de arbitraje a que
se refiere el art. 7, quiz debiera modificarse para incluir ese ejemplo de presentacin
(vase documento A/CN. 9/264, nota 91). Tras deliberar, la Comisin decidi ampliar el
alcance del prrafo 2 de conformidad con la sugerencia.
Para aplicar la decisin la Comisin decidi agregar al final de la segunda oracin del
prrafo 2 del art. 7 un texto como "o en un intercambio de escritos de existencia de un
acuerdo".
Este criterio interpretativo no ha encontrado oposicin en los debates de la Comisin y
en cambio suscit una interpretacin de apoyo muy cuidadosamente fundada por la
profesora Ielena Vilus, de Yugoslavia, quien seal la importancia de tal interpretacin y
consider que ella es un reflejo de las ms modernas tendencias del derecho comparado
en materia de incorporacin de condiciones o clusulas generales en los
contratos standards y formularios.
Los fundamentos ms detallados con apoyo de jurisprudencia y derecho comparado
que haban originado la observacin del gobierno argentino (doc. A/CN. 9/263 citado)
estn desarrollados en el curso del suscripto dictado en la Academia de Derecho
Internacional de La Haya, "International Standard Contracts", Recueil des Cours, 1981-I,
vol. 170, pgs. 9-113.
Se puede considerar que esta interpretacin deba ser tomada en cuenta en la
oportunidad en que se decida el estudio de la Ley Modelo para su incorporacin al
derecho argentino como ley tipo, naturalmente con las enmiendas que puedan juzgarse
necesarias, pero sin alterar todo el sistema y estructura de la Ley Modelo, que tiende
precisamente a la unificacin del derecho sobre el arbitraje comercial internacional.

D) Coordinacin de la jurisdiccin arbitral y estatal

En general se ha reglamentado el principio de coordinacin de los procedimientos
arbitrales con los judiciales. As, se prev una oportuna revisin judicial a fin de evitar
futuras impugnaciones y desconocimientos del laudo que se pudiera dictar (arts. 8, 9,
13, 14, 16, 27, 34, 35 y 36 de la Ley Modelo; ver Apndice).

E) Derecho aplicable
De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo. Tras arduo debate la
Comisin decidi mantener los textos del Proyecto originario de los incs. 1 y 2. En la
redaccin definitiva del art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la interpretacin que la
Repblica Argentina haba emitido en sus observaciones en el referido documento A/CN.
9/263, pg. 41, cuarto prrafo. Segn el texto definitivo, la controversia puede ser decidida
sobre la base de una amplia pluralidad metodolgica de normas materiales, de normas de
conflicto y de normas de polica o aplicacin exclusiva de la ley del Estado del lugar del
arbitraje o de otros Estados en los cuales probablemente se tendr que reconocer o
ejecutar el laudo. Quedan a salvo los principios de orden pblico que las normas de las
partes no pueden desplazar. La Repblica Argentina ha considerado en el documento
referido que esta solucin es la que mejor refleja el "notable avance de la tcnica de
unificacin de reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observacin de la
Argentina, doc. cit., pg. 5) y el "principio del adecuado equilibrio de los intereses de las
partes en lo relativo a todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje"
(observacin de la Argentina, doc. cit., pg. 6).
Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
Al examinar el prrafo 1, la Comisin estuvo dividida sobre si la ley modelo deba
reconocer el derecho de las partes a someter sus relaciones jurdicas a "normas de
derecho". Segn una opinin, la ley modelo debera reconocer ese derecho a las partes
puesto que no era apropiado que, en el arbitraje comercial internacional, se limitase la
libertad de las partes a elegir la ley de un determinado Estado. Si bien se reconoci la
ndole poco precisa y novedosa del trmino "normas de derecho", que hasta la fecha
slo se haba utilizado en un convenio internacional y en dos leyes nacionales, se dijo
en su favor que este trmino proporcionara la flexibilidad necesaria para que las partes
en una relacin comercial internacional pudiesen someter esa relacin a las normas del
derecho que juzgasen ms adecuadas para su caso particular. Permitira, por ejemplo,
seleccionar disposiciones de ordenamientos jurdicos diferentes para regir diversas
partes de sus relaciones, as como seleccionar la ley de un Estado determinado
haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones o seleccionar normas que
hubiesen sido incorporadas a algn convenio o algn texto jurdico similar elaborado en
el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen entrado an en vigor
o que no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados que tuviesen alguna conexin
con las partes de esa operacin comercial o con la operacin en s. Se hizo ver,
respecto a cualquier inters que pudiese tener el Estado donde se celebra el arbitraje,
que reconocer esta facultad no difera bsicamente de autorizar a las partes a que
seleccionasen la ley de un Estado que no tuviese ninguna conexin con esas partes o
con relacin establecida entre ellas. Adems, puesto que el art. 28, 3, autorizaba a las
partes a facultar al tribunal arbitral para que se decidiese ex aequo et bono (como
amigable componedor), no haba razn alguna para denegar a las partes el derecho a
que conviniesen en unas normas de derecho que ofrecan mayor certeza jurdica que
las normas que se aplicaran en un arbitraje ex aequo et bono.
Segn otra opinin, el art. 28, 1, deba limitarse a disponer que el litigio se decidiese
con arreglo a la ley elegida por las partes. Ello sera conforme a la solucin adoptada
en muchos textos internacionales relativos al arbitraje (por ejemplo, la Convencin de
Ginebra de 1961, las Normas de la CEPALO para el arbitraje comercial internacional y
los principios bsicos de la CEPALO para la conciliacin, de 1966, el Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional
proporcionaba una mayor certidumbre que la nocin ambigua y novedosa de "normas
de derecho" que pudiera ocasionar considerables dificultades en la prctica. No
resultara apropiado que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicacin
universal, introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco
probable que lo aceptasen. Se dijo, adems, que el derecho de seleccionar
disposiciones de diversas leyes para diversas partes de la relacin (dpeage) estaba
reconocido en la mayora de los ordenamientos jurdicos, incluso conforme a los
enfoques ms tradicionales; si se necesitaba alguna aclaracin sobre ese punto, se
debera expresar en el informe que la Comisin entenda que ese derecho
estaba incluido en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del
litigio.
A la luz de ese debate la Comisin decidi modificar la primera frase del prrafo 1 para
que dijese lo siguiente: "El tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con la ley
elegida por las partes como aplicable al fondo del litigio". Se convino en que esta
formulacin permitira que las partes designasen porciones del ordenamiento jurdico
de diversos Estados para regir diversos aspectos de sus relaciones. Se convino
tambin en indicar en el informe que al promulgar la ley modelo los Estados podan dar
al trmino "ley" una interpretacin ms amplia. Qued entendido que las partes podran
convenir en sus contratos que se aplicaran normas como las contenidas en
convenciones que no hubieran an entrado en vigor.
En lo que respecta a la segunda frase del prrafo 1, se convino en que la norma
de interpretacin de la designacin por las partes de la ley de un determinado Estado
era til por cuanto pona en claro que, a menos que se expresase otra cosa en ese
acuerdo de las partes, el litigio habra de decidirse conforme al derecho sustantivo
designado por las normas de conflicto de leyes de ese Estado.
En la deliberacin subsiguiente sobre el prrafo 2, hubo opiniones divergentes sobre si
se debera exigir que el tribunal arbitral aplicase las normas de conflicto de leyes que
considerase aplicables para determinar el derecho sustantivo que habra de aplicarse o
si caba facultarle para designar directamente la ley aplicable que considerase
apropiada para el caso considerado. Segn una opinin, la ley modelo debera
proporcionar orientacin al tribunal arbitral disponiendo que la ley aplicable se haba de
determinar por una decisin sobre las normas de conflicto de leyes aplicables. Se
seal que, pese a que un tribunal ordinario no podra, a tenor de la ley modelo y de la
mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales, revisar una decisin del tribunal
arbitral relativa a las normas de conflicto de leyes ni, por consiguiente, relativa al
derecho sustantivo aplicable, la norma del prrafo 2 tendra el efecto saludable de que
el tribunal arbitral habra de expresar los motivos de su decisin sobre la seleccin de
una norma de conflicto de leyes. Adems, ese enfoque dara a las partes una mayor
previsibilidad o certeza que el enfoque de facultar al tribunal arbitral para que
designase directamente la ley aplicable al fondo del litigio.
Segn otra opinin, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de decidir
sobre la ley aplicable al fondo del litigio pidindole que decidiese en primer lugar sobre
una norma existente de conflicto de leyes. En la prctica los tribunales arbitrales no
comenzaban necesariamente por decidir sobre las normas de conflicto de leyes sino
que llegaban a menudo a una decisin sobre el derecho sustantivo por medios ms
directos. Se sugiri que no sera apropiado que una ley modelo de arbitraje
comercial internacional ignorase tales prcticas que se haban desarrollado sobre la
base del amplio margen reconocido a la autonoma de las partes por muchos
ordenamientos jurdicos. Adems, era dudoso que ese requerimiento de aplicar en
primer lugar una norma de conflicto de leyes fuese a proporcionar, de hecho, una
mayor certidumbre que una designacin directa de la ley aplicable puesto que, por una
parte, las normas de conflicto de leyes solan diferir de un ordenamiento jurdico a otro
y, por otra, las razones que llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la ley aplicable
apropiada eran a menudo similares a los factores de conexin utilizados en las normas
de conflicto de leyes. Se seal adems que la libertad otorgada al tribunal arbitral en
virtud del prrafo 2 no deba ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del prrafo
1.
En vista de la divisin de pareceres sobre los prrafos 1 y 2, se sugiri la posibilidad
de suprimir el art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre procedimiento
arbitral se ocupase de determinar la ley que haba de aplicarse al fondo del litigio.
Adems, puesto que no se haba previsto en la ley modelo la revisin de un laudo por
un tribunal ordinario por razn de una aplicacin errnea del art. 28, ese artculo no
tendra mucha ms utilidad que la de una norma orientadora del tribunal arbitral. Hubo,
sin embargo, un amplio apoyo en la Comisin para que se retuviera el art. 28. Se
seal que la ley modelo resultara incompleta sin una disposicin relativa a las normas
aplicables al fondo del litigio, especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se
ocupaba del arbitraje comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre
esta cuestin dara lugar a incertidumbre.
Tras haber deliberado, la Comisin decidi revocar su anterior decisin respecto al
prrafo 1 y aprobar los textos originales de los prrafos 1 y 2.
Prrafo 3.
La Comisin aprob el texto del prrafo 3.
Adicin de un nuevo prrafo al art. 28.
La Comisin decidi incluir en el art. 28 una disposicin modelada conforme al prrafo
3 del art. 33 del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En todos los
casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendr
en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso".
Libertad para autorizar a un tercero a que decida cul ha de ser la ley aplicable.
La Comisin record una sugerencia efectuada al tratar del art. 2, c, de que la facultad
de las partes para autorizar a un tercero a que adoptase una decisin no se extenda a
la determinacin de las normas de la ley que haba de aplicarse al fondo del litigio
 (vase el prr. 40, supra). Se convino en indicar claramente que el inc. c del art. 2 no
se aplica al art. 28.

F) Reconocimiento y ejecucin del laudo

La delegacin argentina tambin desarroll los fundamentos relativos a la exigencia de
jurisdiccin del rbitro, denegndose el reconocimiento o ejecucin cuando el tribunal
arbitral hubiese invadido la jurisdiccin exclusiva del tribunal ante el cual se pide el
reconocimiento o ejecucin. Ello deja a salvo la posibilidad de denegar el reconocimiento
en relacin con una aplicacin fraudulenta o abusiva del art. 1, inc. 3, c. El art. 36 y el
art. 1, inc. 5, pueden resultar salvaguardas suficientes para evitar una aplicacin del art.
1, inc. 3, c. Sobre la impugnacin del laudo y su reconocimiento y ejecucin,
el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisin estuvo de acuerdo con el principio en que se inspiraba el prrafo 1 de
prever un tipo nico de recurso contra un laudo arbitral. Qued entendido que la
peticin de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el nico medio de impugnar
el laudo de manera activa. No se impeda a una parte defenderse solicitando que se
denegase el reconocimiento o la ejecucin en las actuaciones iniciadas por la otra
parte.
Se hizo una observacin en el sentido de que las palabras "recurrirse ante un tribunal"
eran demasiado ambiguas y que podran precisarse ms aadiendo por ejemplo
"competente en cuestiones de arbitraje".
En cuanto a las palabras entre corchetes "[en el territorio de este Estado] [con arreglo a
esta ley]", se seal que se referan a la cuestin del mbito territorial de aplicacin,
que la Comisin haba discutido en una fase anterior (vase los prrs. 72 a 81, supra).
De conformidad con la opinin que evidentemente prevaleca, la Comisin estuvo de
acuerdo en que el tribunal de un determinado Estado, que promulgase la ley modelo,
tena competencia para anular los laudos que se dictasen en su territorio. Se acord
determinar posteriormente, cuando se examinase el texto definitivo de una disposicin
general sobre el mbito territorial de aplicacin de la ley modelo, si la restriccin
territorial deba expresarse en el art. 34 o si bastaba la disposicin general.
Posteriormente, en vista de la aprobacin del art. 1 (1 bis) que contena una
disposicin general sobre el mbito territorial de aplicacin de la ley modelo
(vase prr. 81, supra), la Comisin decidi que no era necesario expresar la limitacin
territorial en el art. 31. Se seal que la adopcin del llamado criterio territorial estricto
no impeda a las partes optar por la ley procesal de un Estado diferente al del Estado
en que tiene lugar el arbitraje, siempre que las disposiciones elegidas no estuvieran en
conflicto con las disposiciones imperativas de la ley (modelo) en vigor en el lugar de
arbitraje.
Prrafo 2
Preocupacin por la enumeracin restrictiva de motivos
Se expres preocupacin en el sentido de que la enumeracin de motivos por los que
poda anularse un laudo en virtud del prrafo 2 quiz fuera demasiado restrictiva para
abarcar todos los casos de injusticia procesal en que se justificaba la anulacin. A ttulo
de ilustracin, se pregunt si los casos siguientes estaban comprendidos en algunos de
los motivos expuestos en el prrafo 2 del art. 34, o ms concretamente en los
apartados ii y iv del inc. a, ledos juntamente con el prrafo 3 del art. 19, o el
apartado ii del inc. b: 1) cuando el laudo se hubiese basado en testimonios, que se
demostrase o admitiese que haban sido prestados bajo perjurio; 2) cuando el laudo se
hubiese obtenido mediante corrupcin del rbitro o del testigo de la parte perdedora; 3)
cuando el laudo hubiese sido objeto de un error reconocido por el rbitro, que no
estuviese comprendido dentro del inc. a del prrafo 1 del art. 33; 4) cuando se
hubiesen descubierto nuevas pruebas que no hubiese sido posible descubrir
procediendo con la debida diligencia durante las actuaciones arbitrales, lo que
demostraba que el laudo era fundamentalmente errneo aunque no por culpa del
rbitro. Se sugiri que, a menos que la Comisin estuviera de acuerdo en que el
prrafo 2 abarcaba estos casos graves de injusticia procesal y que la interpretacin
quedase claramente reflejada en el informe del perodo de sesiones y en cualquier
comentario sobre el texto final, el texto de la disposicin debera notificarse
adecuadamente para tener en cuenta esos casos.
Se sugiri tambin que la enumeracin de motivos no fuera exhaustiva, a fin de permitir
que en el futuro pudieran incluirse casos pertinentes que quiz no hubiera previsto la
Comisin.
La Comisin aplaz el examen de las preocupaciones y sugerencias mencionadas
hasta que se hubieran examinado los motivos expuestos en el prrafo 2. Como result
del anlisis a fondo en ocasin de ese examen posterior (vanse los prrs. 298 a
302, infra) y se saba por las deliberaciones del Grupo de Trabajo, haba disparidad de
opiniones sobre si el texto actual satisfaca la preocupacin expresada o en qu
medida, o si haba que atender a ella con un texto adicional. Segn una opinin, por
ejemplo, slo algunos pero no todos los motivos presentados a ttulo ilustrativos
justificaban la anulacin de un laudo.
Apartado "i" del inc. "a".
En cuanto al primer motivo expuesto en el apartado, se sugiri que el texto, que haba
sido tomado del inc. a del prrafo 1 del art. V de la Convencin de Nueva York de
1958, era poco satisfactorio por dos razones. En primer lugar, la referencia a "las
partes" era inadecuada, ya que bastaba con que una de ellas careciera de la capacidad
para celebrar un acuerdo de arbitraje. En segundo lugar, las palabras "en virtud de la
ley que les es aplicable" no eran adecuadas porque parecan incluir una norma sobre
conflicto de leyes que de hecho resultaba incompleta o engaosa, ya que se
poda interpretar que la norma se refera a la ley de la nacionalidad, del domicilio o de
la residencia de las partes. En consecuencia, se propuso modificar el texto del primer
motivo en los siguientes trminos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que
se refiere el art. 7 careca de capacidad para celebrar dicho acuerdo".
En respuesta a esa propuesta, se dijo que era innecesario e incluso peligroso apartarse
del texto consagrado en la Convencin de Nueva York de 1958 y otros
textos internacionales sobre arbitraje, como la Convencin de Ginebra de 1961.
Era innecesario, porque el texto original no pareca haber dado lugar a dificultades o
disparidades y ciertamente no haba dado lugar en general a una interpretacin
diferente a la que se pretenda mediante la aclaracin propuesta. La desviacin era
peligrosa porque poda dar lugar a interpretaciones divergentes, basadas en los
distintos textos, en un tema que deba ser tratado de modo uniforme.
La Comisin, tras deliberar, decidi aprobar la propuesta. Se observ que en el
contexto del art. 34, la necesidad de armona con la Convencin de Nueva York de
1958 era menos importante que en el contexto del art. 36.
En cuanto al segundo motivo establecido en el apartado i del inc. a, se propuso sustituir
las palabras "o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo
han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este
Estado" por las palabras "o no existe un acuerdo de arbitraje vlido". Se seal que la
norma sobre conflicto de leyes que figuraba en el segundo de los textos, que haba
sido tomada de la Convencin de Nueva York de 1958, no era apropiada porque
declaraba aplicable, cuando las partes no optaran por otra ley, la ley del lugar del
arbitraje. Sin embargo, el lugar del arbitraje no guardaba necesariamente relacin con
el objeto de la controversia. Resultaba injustificado que la ley de ese Estado
determinase la cuestin con alcance general, lo que tendra el efecto de una
declaracin de unidad en virtud del apartado v del inc. a del prrafo 1 del art. 36 de la
ley modelo o del prrafo 1 del art. V de la Convencin de Nueva York de 1958;
tambin se dijo que tal resultado estara en contradiccin con la tendencia moderna de
resolver la cuestin de conformidad con la ley del contrato principal.
Se afirm como respuesta que era preferible mantener el texto actual, no slo por ser
el texto de la Convencin de Nueva York de 1958, sino tambin porque en esencia la
norma era acertada. Se seal que esta norma reconoca la autonoma de las partes,
lo que era importante debido al hecho de que algunos sistemas jurdicos aplicaban
la lex fori. Adems, la utilizacin del lugar del arbitraje como criterio auxiliar resultaba
beneficioso porque daba a las partes un margen de certidumbre que faltaba en la
frmula propuesta. Tambin se expresaron dudas en cuanto a si realmente poda
discernirse una tendencia favorable a resolver la cuestin de la validez del acuerdo de
arbitraje con arreglo a la ley del contrato principal.
La Comisin, tras deliberar, rechaz esta propuesta. En consecuencia, el
apartado i del inc. a queda aprobado en su forma original, a reserva de que se
modificase el primero de los motivos en los siguientes trminos: "una de las partes en
el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7 careca de la capacidad para celebrar
dicho acuerdo".
Apartado "ii" del inc. "a"
La Comisin decidi sustituir en el apartado ii del inc. a las palabras "designacin del
rbitro (o rbitros)" por las palabras "designacin de un rbitro". Se entendi que en las
actuaciones arbitrales con ms de un rbitro la falta de la debida notificacin de la
designacin de uno de ellos constitua motivo suficiente para anular el laudo.
En cuanto al motivo consistente en que una parte no hubiera podido "por cualquier otra
razn, hacer valer sus derechos", se sugiri que el texto se armonizara con el del
prrafo 3 del art. 19. La Comisin acept la sugerencia, pero aplaz su aplicacin
hasta que se hubiera tomado una decisin sobre el prrafo 3 del art. 19. A este
respecto, se sugiri que la armonizacin, juntamente con la inclusin del segundo
principio consagrado en el prrafo 3 del art. 19, poda resolver en gran medida la
preocupacin expresada anteriormente sobre la enumeracin restrictiva de motivos que
figuraba en el prrafo 2 (vase el prr. 277, supra) (vase, no obstante, el prr.
302, infra).
Apartado "iii" del inc. "a"
En el marco del debate sobre el apartado, se sugiri que se aclarase, en ese artculo o
en el art. 16, que la parte que hubiese dejado de oponer una excepcin relativa a la
competencia del tribunal arbitral de conformidad con el prrafo 2 del art. 16, no podra
oponer dicha excepcin en las actuaciones de nulidad. Se observ que la misma
cuestin de exclusin o renuncia se planteaba con respecto a otros motivos expuestos
en el inc. a, prrafo 2 del art. 34, en especial el apartado i del inc. a. Se reconoci que
el hecho de no haber planteado dicha objecin no poda tener los efectos de una
renuncia en todos los casos, especialmente si la objecin, en virtud del inc. b del
prrafo 2, consista en que la controversia no era susceptible de arbitraje o en que el
laudo estaba en conflicto con el orden pblico.
La Comisin decidi no iniciar un debate a fondo encaminado a formular una
disposicin exhaustiva que abarcara todas las posibilidades y detalles. Se convino en
no modificar el texto y, por lo tanto, dejar que la cuestin fuese interpretada, y
eventualmente regulada, por los Estados que adoptaran la ley modelo.
Apartado "iv" del inc. "a"
En cuanto a las normas establecidas en el apartado, qued entendido que se conceda
prioridad al acuerdo de las partes. Sin embargo, cuando el acuerdo estuviera en
conflicto con una disposicin imperativa de "esta ley" o cuando las partes no hubieran
llegado a un acuerdo sobre la cuestin de procedimiento controvertida, las
disposiciones de "esta ley", ya fueran imperativas o no, eran las normas por las que
deba regirse la composicin del tribunal arbitral y el procedimiento de arbitraje. La
Comisin pidi al Grupo de Redaccin que considerase si esa interpretacin
quedaba expresada claramente en el texto actual del apartado.
Apartado "i" del inc. "b"
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de esta disposicin.
Segn una opinin, la disposicin debera suprimirse por cuanto declaraba aplicable a
la cuestin de la arbitrabilidad la ley del Estado en que se pronunciase el laudo. Esa
solucin no era adecuada, ya que puede ocurrir que el lugar del arbitraje no guardase
relacin alguna con la transaccin de las partes o el objeto de su controversia. La
solucin no era aceptable en el contexto del art. 34 puesto que una decisin de anular
un laudo tena efecto erga omnes.
Segn otra opinin, la disposicin debera conservarse sin esa ni ninguna otra norma
sobre conflicto de leyes. En apoyo de esta posicin se dijo que si bien la norma sobre
conflicto de leyes expuesta en la disposicin no era adecuada, haba que mantener
la incapacidad de solucin por va de arbitraje como motivo de anulacin. Se seal
que si se suprimiera todo el apartado i del inc. b, la cuestin de la arbitrabilidad se
considerara en algunos sistemas legales como una cuestin relativa a la validez del
acuerdo de arbitraje (de conformidad con el apartado i del inc. a) y en otros como una
cuestin de orden pblico de "este Estado" en virtud del apartado ii del inc. b.
Segn otra opinin, debera mantenerse la disposicin en su forma actual. En apoyo de
esta opinin se dijo que la supresin de toda la disposicin o de la norma sobre
conflicto de leyes ira en contra de la necesidad de previsibilidad y certidumbre en esa
importante cuestin. Se seal que, de hecho, las partes podan lograr este objetivo
optando por un lugar adecuado de arbitraje y, por lo tanto, por la ley aplicable.
Despus de deliberar, la Comisin adopt la ltima opinin y mantuvo la disposicin en
su forma actual.
Apartado "ii" del inc. "b"
Se propuso que se suprimiera la disposicin por considerarse que la expresin "orden
pblico" era demasiado vaga y no constitua un motivo justificado de anulacin, aunque
tal vez fuera adecuada en el contexto del art. 36.
Al examinar la expresin "orden pblico", qued entendido que no equivala a la
posicin poltica o a la poltica internacional de un Estado sino que abarcaba los
conceptos y principios fundamentales de justicia. No obstante, se seal que en
algunos ordenamientos de tradicin anglosajona ese trmino podra ser interpretado en
el sentido de no abarcar los conceptos de justicia procesal, mientras que en los
sistemas de tradicin de derecho civil, inspirados en el concepto francs de ordre
public, se consideraban incluidos los principios de justicia procesal. Se observ que la
divergencia de interpretaciones podra haber dado lugar a la preocupacin
antes expuesta de que la enumeracin de motivos contenida en el prrafo 2 no
abarcaba todos los casos graves de injusticia procesal (vase el prr. 277, supra).
Despus de deliberar, la Comisin convino en que debera conservarse la disposicin a
reserva de que se suprimieran las palabras "o cualquier decisin que l contenga", que
eran superfluas. Qued entendido que la expresin "orden pblico", que haba sido
utilizada en la Convencin de Nueva York de 1958 y en otros muchos tratados,
abarcaba principios fundamentales de legislacin y justicia tanto en el aspecto
sustantivo como en el de procedimiento. As, ciertos casos como la corrupcin, el
soborno o el fraude y otros casos graves anlogos constituiran un motivo de anulacin.
En ese sentido, se seal que la frase "el laudo... [es contrario] al orden pblico de este
Estado" no debera interpretarse en el sentido de excluir casos o acontecimientos
relacionados con la forma en que se lleg al laudo.
Sugerencias para ampliar el alcance del prrafo 2
Tras haber examinado los motivos enunciados en el prrafo 2, la Comisin prosigui
su examen de las preocupaciones y sugerencias anteriormente mencionadas sobre la
ndole restrictiva de esta enumeracin de motivos (prrs. 277 y 278, supra). Se convino
en que la enumeracin de motivos deba conservar su carcter taxativo en aras de una
mayor certidumbre.
As, al examinarse si deba aadirse algn otro motivo, se expresaron opiniones
divergentes sobre la necesidad de tal adicin. Segn una opinin, debera aadirse una
frase en el inc. ii del apartado a, a fin de abarcar los casos de desvo grave de algn
principio fundamental de procedimiento. Segn otra opinin, habra que establecer un
rgimen separado, que fijase un plazo bastante ms largo que el previsto en el prrafo
3 del art. 34, para los casos de fraude o falsedad de las pruebas que hubiesen
afectado materialmente el fondo del laudo.
Segn otra opinin, no era necesario aadir nada en vista de la interpretacin
convenida en la Comisin respecto al motivo enunciado en el inc. ii del apartado b. En
respuesta a la sugerencia de que se fijase un plazo considerablemente ms largo para
solicitar la anulacin de un laudo por motivo de fraude, o por no haberse descubierto la
falsedad de las pruebas si no ms tarde, se dijo que ese aplazamiento es contrario a la
necesidad de solucionar rpida y definitivamente las controversias en las relaciones
comerciales internacionales.
La Comisin decidi, despus de deliberar, incorporar en el inc. i del apartado a el texto
del prrafo 3 del art. 19.
En relacin con la decisin posterior de trasladar la disposicin del prrafo 3 del art. 19
al comienzo del captulo V de la ley modelo como un art. 18 bis independiente
(vase prr. 176, supra), la Comisin revoc su decisin de incorporar en el
apartado ii del inc. a el texto del prrafo 3 del art. 19 y restableci el texto del
apartado ii del inc. a tal como haba sido redactado por el Grupo de Trabajo. Los
motivos por los que se restableci el texto del apartado ii del inc. a fueron que se
consider ms importante armonizar los arts. 34 y 36 que armonizar las arts. 34 y
18 bis y que la Comisin entenda que, pese a la diferencia que resultaba entre el texto
del art. 18 bis y el apartado ii del inc. a del prrafo 2 del art. 34, toda violacin del art.
18 bis constituira un motivo de anulacin del laudo en virtud de lo dispuesto en los
apartados ii y iv del inc. a o en el inc. b del prrafo 2 del art. 34.
Se convino en que un laudo podra ser anulado por cualquiera de los motivos
enunciados en el prrafo 2, con independencia de que ese motivo hubiese afectado o
no materialmente el fondo del laudo.
Prrafo 3
La Comisin rechaz una propuesta de supeditar el plazo fijado en el prrafo 3 al
acuerdo en contra de las partes. La Comisin aprob el prrafo 3 en su forma actual.
Prrafo 4
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de la disposicin.
Conforme a una opinin, debera suprimirse este prrafo, ya que se refera a un
procedimiento de escasa importancia prctica que slo se conoca en algunos
ordenamientos jurdicos. Adems, se trataba de una disposicin oscura, especialmente
en lo referente a las relaciones entre el tribunal judicial y el tribunal arbitral y en lo
referente al alcance de la funcin que caba esperar que desempease el tribunal
arbitral en un caso de remisin. Se sugiri, a ese respecto, que si la disposicin se
conservaba, debera limitarse a los defectos que pudieran remediarse sin reanudar las
actuaciones o que deberan formularse directrices sobre las medidas que caba esperar
del tribunal arbitral.
Predomin, sin embargo, la opinin de que deba mantenerse esta disposicin. El mero
hecho de que no se conociese en todos los ordenamientos jurdicos el procedimiento
de remitir un laudo a un tribunal arbitral no era razn suficiente para excluir ese
procedimiento del mbito del arbitraje comercial internacional en el que caba esperar
que resultase til y beneficioso. Se seal en apoyo de esta opinin que el
procedimiento permitira, cuando el tribunal judicial lo juzgase procedente, que el
tribunal arbitral remediase ciertos defectos que de otro modo hubieran llevado
necesariamente a la anulacin del laudo. Adems, la redaccin general del prrafo 4
era conveniente, puesto que ofreca suficiente flexibilidad, tanto al tribunal judicial como
al arbitral, para tener en cuenta las necesidades de cualquier caso concreto.
La Comisin no aprob una propuesta en el sentido de que se suprimiese el requisito
de que el procedimiento de remisin previsto en el prrafo haba de ser solicitado por
una de las partes. Tras haber deliberado al respecto, la Comisin aprob este prrafo
en su forma actual.
Captulo VIII. Reconocimiento y ejecucin de los laudos
Se expresaron opiniones divergentes acerca de si la ley modelo deba contener
disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecucin de los laudos nacionales
y extranjeros. Segn una opinin, el proyecto de captulo sobre reconocimiento y
ejecucin deba suprimirse. No convena incluir en la ley modelo disposiciones que
comprendieran laudos extranjeros, habida cuenta de la existencia de tratados
multilaterales respetados por muchos pases, tales como la Convencin de Nueva York
sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras de 1958.
Se declar que se deba invitar a ratificar esa Convencin o a adherirse a ella a los
Estados que an no lo hubiesen hecho, pero que no era probable que los Estados que
decidiesen no adherirse a esa Convencin adoptasen las normas casi idnticas
contenidas en los arts. 35 y 36. Se seal que las disposiciones sobre reconocimiento
y ejecucin de laudos extranjeros no eran necesarias para los Estados que se haban
adherido a la Convencin de Nueva York de 1958. Adems, la inclusin de esas
disposiciones en la ley modelo podra poner en duda los efectos de la reserva de
reciprocidad hecha por muchos Estados miembros y dar lugar a otras dificultades en la
aplicacin de la Convencin. Adems, la inclusin en la ley modelo de las
disposiciones sobre la ejecucin de laudos nacionales planteaba problemas de
coordinacin con las disposiciones sobre anulacin que contiene el art. 34 y, al menos
en algunos Estados, era innecesaria, pues la legislacin vigente consideraba a los
laudos nacionales ejecutorios, equiparndolos a las sentencias de los tribunales
locales.
Sin embargo, la opinin prevaleciente favoreci que se mantuvieran las disposiciones
relativas a los laudos nacionales y extranjeros. Se seal que la existencia y el
funcionamiento, en general satisfactorio, de la Convencin de Nueva York de 1958, a la
que se haban adherido muchos Estados, no era una razn determinante para suprimir
el proyecto de captulos sobre reconocimiento y ejecucin. Un gran nmero de
Estados, en realidad una mayora de todos los Estados miembros de las Naciones
Unidas, no haban ratificado la Convencin ni se haban adherido a ella. Tal vez a
algunos de esos Estados les resultase, por razones constitucionales o de otra ndole,
ms fcil adoptar las disposiciones sobre reconocimiento y ejecucin como parte de la
ley modelo que ratificar la Convencin o adherirse a ella. Una ley modelo sobre
arbitraje sera incompleta si careca de disposiciones sobre una cuestin tan importante
como el reconocimiento y la ejecucin de los laudos arbitrales. Con respecto a los
Estados que eran parte en esa Convencin, el proyecto de captulo podra proporcionar
una asistencia complementaria al establecer un rgimen aplicable a los laudos que no
entrasen dentro del mbito de aplicacin de la misma, sin perjuicio del funcionamiento
de esa Convencin. A ese respecto, se seal que, todo tratado de esa ndole tendra
primaca sobre la ley modelo, como lo expresa el prrafo 1 del art. 1 de esa ley, que
cualquier Estado que adoptara la ley modelo poda considerar la posibilidad de imponer
ciertas restricciones, por ejemplo, sobre la base de la idea de reciprocidad, y que los
arts. 35 y 36 seguan fielmente el modelo de las disposiciones de esa Convencin.
Adems, el concepto de trato uniforme de todos los laudos, independientemente del
pas de su origen favoreca el funcionamiento del arbitraje comercial internacional.
La Comisin, tras un debate, decidi mantener en la ley modelo el captulo sobre
reconocimiento y ejecucin de los laudos independientemente del lugar en que se
hubiera dictado. Se seal que era compatible con esa decisin y en realidad
deseable, que se invitara a la Asamblea General de las Naciones Unidas a que
recomendara a los Estados que an no se haban adherido a la Convencin de Nueva
York de 1958 que consideraran la posibilidad de hacerlo.
La Comisin rechaz la propuesta de que el art. 36 slo fuera aplicable a los laudos de
arbitraje comercial internacional dictados en un Estado distinto a "este Estado". Se
opin que deba confirmarse la decisin de poltica general de conservar el captulo VIII
sobre reconocimiento y ejecucin aplicables a los laudos independientemente del lugar
donde hubieran sido dictados.
Prrafo 1
Se sugiri que el art. 36 deba interpretarse en el sentido de que no se reconocera un
laudo cuando el tribunal hallase que el tribunal arbitral haba procedido sin jurisdiccin
o haba infringido la jurisdiccin exclusiva del tribunal ante el cual se peda el
reconocimiento o la ejecucin. Se seal que esa cuestin poda haber cobrado mayor
importancia a la luz de la decisin de la Comisin respecto al inc. c del prrafo 2 del
art. 1 en el sentido de que un arbitraje era internacional si las partes haban
acordado expresamente que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est
relacionada con ms de un pas.
 La Comisin adopt la propuesta de modificar el apartado i del inc. a del prrafo 1 del
art. 36 para ajustarlo al cambio efectuado anteriormente en el apartado i del inc. a del
prrafo 2 del art. 34. El cambio consista en sustituir las palabras "las partes" por las
palabras "una parte" y las palabras "estaban afectadas por alguna incapacidad en
virtud de la ley que les es aplicable" por un texto como "carecan de la capacidad de
concertar tal acuerdo". La Comisin adopt la sugerencia a fin de mantener la armona
entre los textos de los arts. 34 y 36. Sin embargo, la Comisin expres la opinin de
que la modificacin no entraaba ninguna discrepancia de fondo entre el
apartado i del inc. a del prrafo 1 del art. 36 y la disposicin correspondiente de la
Convencin de Nueva York de 1958.
La Comisin decidi, en armona con la decisin adoptada respecto del
apartado ii del inc. a del prrafo a del art. 34 (prr. 286, supra), sustituir en el
apartado ii del inc. a del prrafo 1 las palabras "nombramiento del rbitro (o rbitros)"
por las palabras "designacin de un rbitro".
Se propuso que se suprimiera el apartado ii del inc. b, puesto que en algunos
ordenamientos de tradicin anglosajona la expresin "orden pblico"
podra interpretarse en el sentido de que no abarcaba los conceptos de justicia
procesal. Sin embargo, la Comisin estuvo de acuerdo en que deba conservarse ese
apartado basndose en el mismo entendimiento que expres la Comisin en relacin
con el apartado ii del inc. b del prrafo 2 del art. 34 (vanse los prrs. 296 y
297, supra).
Se aprob el prrafo 1 con las modificaciones arriba indicadas.
Prrafo 2
La Comisin aprob el prrafo.

G) La significacin de la Ley Modelo en la Argentina

Obviamente la Ley Modelo no rige en la Argentina pues nunca se dict una
ley incorporndola al derecho interno argentino. Las mayores dificultades para el arbitraje
en la Argentina provienen de las escaramuzas entre la jurisdiccin arbitral y estatal.
Nacen ya con las cuestiones de conflictos de competencias, y en el fondo obedecen a que
una de las partes en realidad no quiere el arbitraje, a pesar de haber pactado una clusula
arbitral, y todo transcurre entre la resistencia de aquella parte al procedimiento arbitral o al
laudo y los esfuerzos que la otra debe hacer para someterla primero al juicio arbitral y,
eventualmente, al cumplimiento del laudo. El arbitraje se parece un poco a una
convivencia ntima: se requiere el consenso de las partes. Cuando hay controversia esto
no es fcil.
La Ley Modelo establece un sistema de coordinacin jurisdiccional entre el arbitraje y el
proceso estatal. El principio de finalidad del laudo arbitral influye mucho en la preferencia
por el arbitraje en los contratos internacionales. Las apelaciones conspiran contra el
arbitraje. Pero no es posible suprimir totalmente el control judicial sobre el arbitraje. La
Ley Modelo constituye un sistema uniforme e internacionalmente aceptado de equilibrio.
No se trata de que los Estados que acepten la Ley Modelo deban incorporarla a su
derecho interno. En la Argentina habra que compararla con algunas lneas
jurisprudenciales. Empero, la Ley Modelo puede ser una gua para disipar dudas frente a
jurisprudencias no del todo coherentes, considerando que en nuestro pas no existe una
jurisprudencia refinada y establecida firmemente por una larga e intensa experiencia
arbitral.

IV. Autonoma y eficacia de la clusula arbitral

En el caso "Welbers., S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur
Anlagenbav M.B.M." (26/IX/1988), Sala E, la Cmara Comercial sostuvo la autonoma de
la clusula arbitral incorporada a un contrato de compraventa internacional de
mercaderas con entrega FOB puerto de Hamburgo. La clusula arbitral contemplaba la
formacin y actuacin de un tribunal de arbitraje de acuerdo con las normas de arbitraje
de la Cmara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires. El tribunal aplicara
derecho argentino para laudar.
No es quizs del todo ocioso observar que si bien la clusula parece insinuar que el
lugar del arbitraje ser Buenos Aires, su texto alude a un tribunal "formando y actuando de
acuerdo con las normas de arbitraje de la Cmara de Comercio Argentino-Alemana de
Buenos Aires". Estas normas podran aplicarse a un arbitraje con sede en Buenos Aires o
en otro lugar. Hay aqu un problema de interpretacin de la clusula arbitral que podra
haberse redactado algo ms precisamente en lo atinente a lugar de arbitraje que, como se
sabe, es un punto crucial de tal procedimiento.
Ahora bien, qu derecho rige la interpretacin de la clusula arbitral? En principio, rige
el derecho aplicable a la validez y eficacia de la clusula. Cul? Rige el mismo derecho
aplicable al contrato o la clusula arbitral se rige por su derecho propio? Aqu se plantea
la primera cuestin decisiva con relacin a la autonoma de la clusula arbitral (Sanders,
P. "L'Autonomie de la clause compromisoire", pgs. 31 y sigs. en Liber Amicorum, F.
Eiseman, 1978).
En el caso bajo estudio ambos problemas se interconectan pues de la autonoma de la
clusula arbitral parece desprenderse la posibilidad de que un derecho se aplique a su
validez, interpretacin y eficacia con independencia del derecho que resulta aplicable al
contrato.
El derecho aplicable a la clusula arbitral es, empero, generalmente el mismo derecho
que rige el contrato del que forma parte. En virtud del principio de autonoma esta
presuncin puede ceder si hay razones para considerar que la clusula se rige por un
derecho distinto del que rige el resto del contrato. Si hay una eleccin expresa del
derecho aplicable al contrato en su totalidad cabe entender que las partes tambin
sometieron a ese derecho la clusula arbitral. Salvo que las partes eligiesen otro derecho
especficamente aplicable a la clusula (dpeage).
Ahora bien, si no se ha elegido expresamente el derecho aplicable al contrato en
su integridad o la clusula arbitral en particular, parece haber una seria presuncin de que
la clusula se rige por el derecho del lugar donde el arbitraje debe tener lugar. Esta
presuncin debe relativizarse mucho en arbitrajes entre Estados y empresas extranjeras.
Adems, aquella presuncin no puede funcionar cuando no hay lugar de arbitraje
acordado. Pero es interesante estudiar la cuestin del derecho aplicable a
la interpretacin y alcance de una clusula arbitral cuando est en duda el lugar de
arbitraje. En estos casos el derecho aplicable al contrato, segn las reglas objetivas, debe
definir el derecho aplicable al alcance de la clusula arbitral.
En nuestro caso las partes sometieron el contrato al derecho argentino. Este derecho
rige la validez, interpretacin y efectos de la clusula arbitral. De tal eleccin
puede extraerse, al menos presuntivamente, que si las partes han elegido el derecho y la
sujecin de la formacin y actuacin del tribunal arbitral a las normas sealadas de la
Cmara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires, han elegido como lugar de
arbitraje Buenos Aires. Otra cosa hara casi absurda la sumisin a esas reglas de Buenos
Aires.
Sin embargo, puede argirse que haba que consultar primero aquellas reglas para
determinar de acuerdo a ellas el lugar de arbitraje.
En cuanto al derecho aplicable al procedimiento del arbitraje, salvo acuerdos
particulares de las partes, es el vigente en el lugar de arbitraje. Este derecho es
competente para determinar si un tribunal estatal puede ser requerido para la constitucin
del tribunal arbitral o para la designacin del rbitro. Si el derecho argentino rige el
procedimiento, los jueces argentinos tienen jurisdiccin para entender en la demanda de
constitucin del tribunal arbitral. Los jueces del lugar de arbitraje tienen jurisdiccin para
prestar el auxilio de sustento para el funcionamiento y consecucin de los fines arbitrales.
Esto puede desarrollarse en un orden de ideas inverso. Admitido que el lugar de
arbitraje es Buenos Aires, luego todo el procedimiento arbitral y tambin el procedimiento
judicial de apoyo corresponde a la jurisdiccin de los tribunales estatales del lugar de
arbitraje.
Tal conclusin se sustenta adecuadamente en el art. 1 del Cdigo Procesal. Ello
significa que las partes pueden designar el lugar de arbitraje en
controversias internacionales exclusivamente patrimoniales.
Ahora bien, no considero necesario buscar otros fundamentos normativos para
sustentar la jurisdiccin de los jueces del lugar del arbitraje que el referido art. 1 pues si
las partes designaron el lugar de arbitraje, expresa o an tcita pero inequvocamente,
designaron tambin de ese modo a los jueces del mismo lugar para hacer cumplir el
acuerdo o clusula arbitral. Vase ahora el art. 1658 del nuevo Cdigo,
Este fundamento, la autonoma misma de las partes reconocida como un principio
general del derecho del arbitraje comercial internacional que el art. 1 de nuestro Cdigo
recepta adecuadamente, torna ociosa la harto riesgosa tarea de introducirse por el camino
de normas sobre competencia territorial interna para hallar el tribunal estatal con
jurisdiccin para entender en una demanda de cumplimiento de una clusula arbitral, no
de cumplimiento de cualquier obligacin personal (v.gr. art. 5, inc. 3, C.P.N.).
El art. 5, inc. 3 referido puede conducir a extraas jurisdicciones, segn se califiquen
los lugares de cumplimiento de las obligaciones, el domicilio del demandado o el del lugar
del contrato en las particulares condiciones que enuncia el art. 5, inc. 3. Nada de ello es
necesario frente al suficiente sustento normativo del art. 1 del mismo Cdigo Procesal.
Si no pudiere determinarse el lugar del arbitraje internacional, habr que adaptar las
normas de jurisdiccin internacional argentinas a la materia. En primer lugar los tribunales
argentinos tendrn jurisdiccin para hacer cumplir el acuerdo arbitral si existe proximidad
suficiente entre los elementos del arbitraje internacional y la Argentina considerados en su
conjunto, el domicilio del demandado, la materia de la controversia, las pruebas
necesarias y las posibilidades de reconocimiento de la decisin argentina en los lugares
que interese. Ante la falta de designacin expresa o tcita del lugar de arbitraje, ser
razonable admitir jurisdicciones concurrentes para hacer cumplir la clusula, con tal que
tales jurisdicciones mantengan una suficiente proximidad con la controversia.
La sentencia da por supuesto que el lugar de arbitraje es Buenos
Aires. "Probablemente haciendo una interpretacin directa de la clusula
arbitral,interpretacin difcilmente controvertible". De ah que haya considerado
competente al juez de Buenos Aires para entender "en el cumplimiento de la convencin
arbitral referida a un arbitraje con asiento en su jurisdiccin".
Esto sirve para independizar el tratamiento de la cuestin del cumplimiento forzoso a la
clusula arbitral de toda cuestin relativa a la existencia, validez, y efectos del
contrato internacional de compraventa FOB Hamburgo. Tal independencia o autonoma
fue bien destacada por la sentencia y adems lo hizo con ejemplar sentido de
congruencia pues con este fundamento desvirtu el primer agravio del recurrente que
amenazaba embarazar el llano cumplimiento de la clusula arbitral con intrincadas
cuestiones de hermenutica relativas a todo el contrato internacional. Por ello, la
sentencia acudi con necesidad al principio de autonoma de la clusula arbitral. No hizo
mero ejercicio acadmico. Sent un gran precedente en la jurisprudencia argentina, sobre
el cual podr construirse un camino seguro.
Pero adems de los fundamentos principales fundados en la autonoma de la clusula
arbitral y en la tesis de la "localizacin geogrfica" (Mann), la sentencia tambin se
sustenta, tal vez obiter, en las normas de jurisdiccin internacional argentinas para
determinar los jueces que pueden conocer en la controversia de fondo. La sentencia
considera, "sin perjuicio de lo que se ha sostenido en el prrafo 2, y al slo efecto de
reafirmar la competencia del a quo, las jurisdicciones concurrentes en materia
contractual que se abriran segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional de
no haber mediado prrroga de partes o acuerdo arbitral" (art. 1, C.P.N.).
As invoca su propio precedente en la causa "Antonio Espsito e Hijos S.R.L. c.
Jocqueviel de Vieu" del 10 de octubre de 1985 (L.L., 1986-D-49). Con gran acierto, la
sentencia hace valer el forum causae, esto es, la jurisdiccin del juez cuyo derecho es
aplicable, en este caso argentino.
De modo que aun por la va de la subordinacin o dependencia de la clusula arbitral
respecto del contrato, la jurisdiccin argentina se afirma en virtud del derecho aplicable al
contrato.
Este fallo por lo dems tiene la enorme trascendencia de reafirmar la facultad de las
partes de elegir el derecho aplicable al contrato, segn reiterada jurisprudencia de la
Cmara y de la Sala (ver Najurieta, "El domicilio del deudor de la prestacin caracterstica
en los contratos multinacionales", D.J., 1985-1-292 supra cap. XXVI, I, jurisprudencia y
doctrina all citadas).
La sentencia se muestra slidamente fundada. Su ratio decidendi est en la autonoma
de la clusula arbitral. Obiter, acudi a las normas de jurisdiccin internacional argentinas
en materia de contratos.
El fallo comentado tiene otra significacin especial en las presentes circunstancias
histrico-econmicas argentinas.
Su doctrina, que se inscribe en el "fuerte espaldarazo al arbitraje" (ver O'Farrel,
Ernesto, L.L., 1989-B-476) de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "La
Nacin, S.A. c. La Razn, S.A." del 1 noviembre de 1988, es de enorme importancia para
el funcionamiento del arbitraje como instrumento de solucin de controversias en el D.I.Pr.
 V. Reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros

A) El caso "Schnabel Gaumer && Co. c. Sepselon, Esteban"

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvi una interesante cuestin
sobre reconocimiento de sentencia arbitral extranjera, en la causa "Schnabel Gaumer &&
Co. c. Sepselon, Esteban", fallada por su Sala B el 21 de abril de 1971.

1. El caso
Schnabel, Gaumer && Co., con domicilio en Hamburgo, pretende contra Esteban
Sepselon, domiciliado en Buenos Aires, el exequatur del laudo dictado por el Tribunal de
Arbitraje de la Asociacin de Mercaderas de la Bolsa de Hamburgo, el 2/XII/1966,
condenando a Sepselon a pagar a Schnabel, Gaumer && Co. U$S 7.560 ms DM
5.723,94, distribuyendo las costas segn el acogimiento de las pretensiones sobre la base
del 92 de la Zivilprozessordnung.
El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la presidencia del juzgado de
1 instancia de Hamburgo, constituye en la Repblica Federal Alemana una sentencia
definitiva.
El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacional procesal y derecho
procesal de extranjera interno, delicadeza que radica no ya en la solucin de dichas
cuestiones, sino, antes bien, en el mismo planteo de la problemtica. Intentemos delimitar
el campo ambiguo del caso y esclarecerlo en sus soluciones.

2. Derecho aplicable a la calificacin del laudo como sentencia o contrato

El primer problema estriba en saber si el laudo ha de ser calificado como acuerdo
privado de naturaleza contractual o como sentencia de naturaleza jurisdiccional. Ahora
bien, qu derecho procesal es competente para definir la naturaleza de un laudo dictado
por un tribunal de arbitraje institucional en Hamburgo? Hay que aplicar la norma de
colisin general del derecho internacional procesal, sometiendo la calificacin al derecho
procesal del juez a quien se pide el exequatur, o la norma de colisin especial que rige la
definicin por el derecho procesal del pas de origen del laudo? Pero estos interrogantes
remiten a otro previo. La cuestin de calificacin del laudo, es materia de derecho
procesal o de derecho material? En la primera alternativa, resultara competente el
derecho procesal del juez a quien se le pide el exequatur; en la segunda, el derecho que
rige la relacin jurdico-material controvertida. Sin embargo, en el caso, el problema de
calificaciones no engendra un conflicto de calificaciones. Ello obedece a que el derecho
procesal alemn califica el laudo depositado judicialmente como una sentencia judicial (
1040, Zivilprozessordnung), y el derecho procesal argentino le reconoce naturaleza
jurisdiccional al laudo arbitral al equipararlo a la sentencia judicial, en el art. 499, Cdigo
Procesal. La calificacin contractualista de Rosenberg queda desvirtuada por el derecho
procesal alemn positivo.
Definir la naturaleza contractual o jurisdiccional del laudo dictado en Alemania reviste
trascendencia normativa para su exequatur en la Repblica Argentina, porque la
naturaleza contractual del laudo le hara seguir distinta va ejecutiva que la procedente
para la ejecucin de sentencias. Pero afirmada la naturaleza jurisdiccional del laudo,
procede ahora investigar si la sentencia arbitral es nacional o extranjera. Goldschmidt
ha examinado este punto, concluyendo que la sentencia arbitral es alemana. Esta
conclusin se ve fortalecida en vista del carcter institucional del Tribunal de Arbitraje y la
aplicacin que ha hecho del ordenamiento procesal alemn, aunque slo sea en punto a
la distribucin de costas del juicio.

3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral

Qu derecho procesal es aplicable a la calificacin de "firme" de la sentencia arbitral
alemana? Procede calificarla conforme al derecho procesal del pas en que se ha
pronunciado, o sea, con arreglo al derecho procesal alemn. Tal eleccin est fundada en
la norma de colisin de derecho internacional procesal argentino del art. 517, inc. 1,
Cdigo Procesal, relativa a la cosa juzgada. Las complicaciones a que puede dar origen el
concepto de firmeza en los sistemas de derecho procesal, en cuanto a su definicin
precisa, no surgen en el derecho procesal alemn, ante la concluyente norma del 1040
de la ZPO. La sentencia arbitral alemana debidamente homologada tiene que ser
considerada como una sentencia judicial firmetanto en Alemania como en la Argentina.

4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sentencia arbitral en el incidente

de exequatur
En cuanto a la admisibilidad de las excepciones, se ha de aplicar el derecho procesal
del pas de pronunciamiento de la sentencia arbitral. Por "excepcin" se entiende aqu
toda oposicin contra la sentencia arbitral para obtener su nulidad. Por ello, hay que
admitir las oposiciones basadas en las causales del 1041 de la ZPO alemana. Sin
embargo, la validez del contrato de arbitraje est regida por su derecho propio. Si no se
pact el derecho aplicable, procede aplicar el derecho propio del contrato que motiv el
conflicto sometido a arbitraje.
Ahora bien: hay que distinguir aqu entre la admisibilidad de la causa de oposicin, a la
cual se la juzga conforme al 1041, I, 1, ZPO, y la solucin de fondo de la oposicin, que
se juzga segn el D.I.Pr. argentino. En un contrato de exportacin de carnes de la
Argentina a Alemania por un exportador domiciliado en Buenos Aires, su validez y efectos
son juzgados por el derecho privado argentino. As, la validez del compromiso arbitral
ser juzgada conforme al derecho privado argentino. Todo ello, salvo pacto de eleccin de
derecho aplicable en contrario.
Corresponde sentar la regla de que al mrito de las oposiciones, admitidas segn el
derecho del lugar de pronunciamiento del laudo, se lo juzga conforme al derecho del lugar
de ejecucin del laudo, salvo eleccin privada en contrario. Es muy interesante destacar
que la calificacin del lugar de cumplimiento de contratos de compraventa internacional
como el lugar del domicilio del exportador, defendida por el autor, resulta ser tambin el
lugar de ejecucin de un laudo dictado sobre la base del mismo tipo contractual. He aqu
una prueba de la funcionalidad de aquella calificacin propuesta. El derecho aplicable
al trmite de la oposicin es el derecho procesal del juez del exequatur. La parte
demandada en el exequatur debe plantearla en la oportunidad establecida en el art. 180,
Cdigo Procesal, pero el juez del exequatur puede, a mi juicio, disponer un nuevo traslado
si la demandada no ha hecho oposicin al laudo, en virtud de las facultades directrices del
proceso que le impone el art. 34, inc. 5, Cdigo Procesal, con intimacin para que
plantee y funde oposiciones.

5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia arbitral

Hay que hacer una ntida separacin entre la norma de colisin (indirecta) de
derecho internacional procesal sobre ejecutividad de la sentencia arbitral y la norma
directa de derecho procesal de extranjera de ejecucin de dicha sentencia; en otras
palabras: distinguir entre el problema del derecho aplicable para resolver si la sentencia
arbitral es un ttulo ejecutivo en la Argentina, y la cuestin de los requisitos que pide el
derecho aplicable para la constitucin del ttulo ejecutivo. El primer problema es previo.
En el problema de la ejecucin de una sentencia arbitral alemana en jurisdiccin
argentina, qu derecho procesal decide si la sentencia es ejecutiva: el derecho alemn o
el derecho argentino?
Respondiendo a esta cuestin, hay que considerar: 1) que el derecho a la ejecucin
presupone un tipo legal idneo para provocar una accin de condena como pretensin de
derecho material, y 2) un ttulo ejecutivo. El ttulo ejecutivo como segundo presupuesto del
derecho a la ejecucin constituye, para el acreedor, una posibilidad de ejecucin en
sentido procesal.
En virtud de la naturaleza procesal del ttulo ejecutivo ha de quedar sometido al
derecho procesal del juez a quien se le pide la ejecucin, y no al derecho procesal del
lugar de pronunciamiento de la sentencia arbitral.
Ahora bien: esta norma de colisin, desprendida de la naturaleza del ttulo ejecutivo, no
tiene arraigo positivo en el derecho internacional procesal argentino de fuente interna
(C.P.N.), pero tiene, en cambio, fundamento decisivo en la aplicacin analgica de una
norma de colisin de derecho internacional procesal de fuente internacional. Se trata del
art. 7 del Tratado de Derecho Internacional Procesal de Montevideo de 1889, que resulta
vigente en la Argentina en la solucin de casos vinculados a Bolivia, Colombia y Per.
Segn esta norma, el carcter ejecutivo de los fallos judiciales o arbitrales ser
determinado por el derecho procesal del Estado en donde se pida la ejecucin. En
consecuencia, la ejecutividad de una sentencia arbitral pronunciada en Alemania
y "exequaturada" en la Argentina est regida por el derecho procesal argentino.

6. La pretensin de exequatur de la sentencia arbitral en el derecho procesal de

extranjera argentino
Antes de la reforma, las normas sobre reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras del derecho procesal de extranjera argentino (arts. 517 a
519, C.P.N.) no incluan expresamente, en sus tipos legales, la categora de sentencia
arbitral extranjera. Habra que investigar si los autores de dichas normas (interpretacin
histrico-subjetiva) no quisieron incluirlas, o si quisieron realmente equipararlas a las
sentencias judiciales. De una interpretacin histrico-sistemtica surge aquella voluntad
de equiparacin, a mi juicio, en el art. 499 del mismo Cdigo Procesal. Adems, ante la
naturaleza jurisdiccional del laudo arbitral en el derecho procesal argentino, no sera
razonable su exclusin de los tipos legales de aquellas normas. La jurisprudencia es
concordante en someter las sentencias arbitrales extranjeras a las mismas normas de
reconocimiento y ejecucin de sentencias de tribunales extranjeros. Es interesantsimo
poner de realce la vinculacin que hay, en la metodologa jurdica, entre
la interpretacinextensiva de las normas procesales argentinas de reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.) y la analoga como
mtodo de integracin de lagunas del ordenamiento procesal en materia de ejecucin de
sentencias arbitrales extranjeras. Si de la voluntad tcita de los autores reales del Cdigo
Procesal no surgiese que han querido comprender tambin a las sentencias
arbitrales extranjeras en las normas de los arts. 517, 518 y 519, ya sea por una voluntad
directamente negativa, ya sea porque no podemos despejar serias dudas sobre la
voluntad de los autores de las normas, cabra reconocer una laguna en el Cdigo
Procesal. Entonces, deberamos saber qu normas resultaran aplicables por analoga al
supuesto no normado. Procedera recurrir a las mismas normas relativas al
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, pero no ya porque contienen
tcitamente, en sus tipos legales, el supuesto de hecho no expresamente incluido
(sentencias arbitrales extranjeras) a lo cual se llegara por va
de interpretacin extensiva, sino porque el supuesto de hecho que describen esas
normas (sentencias judiciales extranjeras) es semejante o equiparable al supuesto de
hecho no previsto. En este caso, la semejanza radicara en la misma naturaleza
jurisdiccional de las sentencias judiciales y las arbitrales, considerndose irrelevante la
carencia de imperatividad propia de la sentencia arbitral. Esta semejanza de
supuestos autoriza a someterlos a idnticas consecuencias jurdicas.
Apliquemos ahora, a la sentencia arbitral alemana, las normas de reconocimiento de
sentencias extranjeras del Cdigo Procesal. Se exige una sentencia firme. La sentencia
arbitral alemana tiene efecto de firmeza para el derecho internacional procesal argentino.
En el derecho internacional procesal argentino, la ejecutividad de la sentencia arbitral
alemana es juzgada por el derecho procesal argentino, porque ante el juez argentino se
pide la ejecucin. El derecho procesal argentino estima la sentencia arbitral alemana
como ttulo idneo para fundar una pretensin de sentencia constitutiva del ttulo
ejecutivo ante el juez argentino. Ello es as porque en el derecho procesal argentino el
laudo puede ser constituido en ttulo ejecutivo y ejecutado enseguida, aun pendiente un
recurso de nulidad contra el laudo mientras la nulidad no sea declarada. Cabe, pues,
distinguir entre la sentencia "exequaturante" del juez argentino que constituye ttulo
ejecutivo y la sentencia arbitral alemana (sentencia "exequaturada"). El ttulo ejecutivo
no existe antes de la sentencia argentina "exequaturante".
No deja de implicar una extraa paradoja advertir que si se pidiese el reconocimiento
de la sentencia arbitral extranjera, y no su ejecucin ya sea porque se ha adoptado una
posicin procesal ms cauta, o porque an no interesa iniciar el proceso ejecutivo, a la
espera de la solvencia del condenado en la sentencia arbitral extranjera, habra que
reconocerla incuestionablemente. Pero una vez reconocida la sentencia arbitral extranjera
en la Argentina, habra que equipararla a una sentencia arbitral argentina; y entonces
cabra ejecutarla segn el derecho procesal argentino, con lo cual, paradjicamente, se
obtendra un efecto mayor (la ejecutividad) para la sentencia arbitral extranjera, sobre la
base de una pretensin de mero reconocimiento. De tal modo, una vez pedido el
reconocimiento se lograra la ejecucin, pero pedida la ejecucin no se alcanzara ni
siquiera el reconocimiento (?)!

7. Revocacin de la sentencia exequaturada en el proceso de ejecucin basado en la

sentencia de exequatur
La revocacin de la sentencia arbitral alemana por una sentencia revocatoria dictada
en Alemania en virtud del 1041, inc. 1, n 6, ZPO, debe ser admitida como excepcin
de falsedad de la ejecutoria (art. 506, C.P.N.), porque la revocatoria de la
sentencia "exequaturada" (laudo alemn) revoca tambin la sentencia
de exequatur argentina dictada en virtud de aqulla. Ello puede ocurrir pese a la firmeza
de la sentencia arbitral alemana. Es cierto que la norma del art.
506, aun bien interpretada, no permitira admitir una excepcin de inhabilidad de ttulo,
pero s la excepcin de falsedad de la ejecutoria con motivo del hecho nuevo de la
revocacin dictada en Alemania. La sentencia argentina de exequatur slo es constitutiva
en cuanto a la ejecutividad de la sentencia arbitral extranjera. Por ello, no cubre los vicios
de la sentencia arbitral extranjera que en cualquier tiempo pueden repercutir sobre la
sentencia argentina de exequatur, ya que sta slo tiene "carcter declarativo de la
validez" de la sentencia arbitral extranjera. De aqu que la revocatoria de la sentencia
arbitral extranjera pueda fundar una excepcin de falsedad de la ejecutoria en el
procedimiento de ejecucin de la sentencia "exequaturada", procedimiento que est
regido, indudablemente, por el derecho procesal argentino.

B) El artculo 519 bis del Cdigo Procesal de la Nacin

Segn el art. 519 bis del Cdigo Procesal nacional, introducido por la ley 22.434, los
laudos extranjeros podrn ser ejecutados conforme a los arts. 517 y 518 del mismo
Cdigo, esto es, segn el trmite de exequaturaplicable a las sentencias judiciales.
Empero, el art. 519 bis impone dos condiciones especiales. Adems del cumplimiento de
los requisitos del art. 517, se requiere que la prrroga de jurisdiccin haya sido admisible
conforme al art. 1 del Cdigo, es decir, que la convencin arbitral o el compromiso
resulten arreglados a este ltimo artculo (a su respecto, ver el cap. V, II, pgs. 256 y
sigs.). Por otro lado, se exige que las cuestiones sometidas a arbitraje sean susceptibles
de transaccin (arts. 519 bis, inc. 2, y 737, C.P.N.).
El requisito del art. 1 del Cdigo es aplicable no slo a supuestos de prrroga de la
jurisdiccin argentina en rbitros extranjeros, sino a toda prrroga, aun de una
jurisdiccin extranjera en rbitros extranjeros; sta parece ser la interpretacin literal del
art. 519 bis, inc. 1. Empero, si no estuviese afectada la jurisdiccin argentina, cabra
admitir la validez de la clusula arbitral o del compromiso segn el derecho aplicable a
ellos. As, por ejemplo, si en las jurisdicciones extranjeras vinculadas al arbitraje se
admitiera la prrroga de una controversia puramente nacional, la exigencia del
carcter internacional de la controversia, impuesta por el art. 1 de nuestro Cdigo, podra
ser considerada inaplicable. A esta interpretacin, aunque no literal, puede juzgrsela
razonable, al limitar la aplicacin del art. 1 tan slo a los casos de prrroga de jurisdiccin
argentina en rbitros que acten fuera del pas, o, incluso, de una jurisdiccin extranjera
en rbitros que acten en la Argentina.
Un aspecto de gran relevancia es la adecuacin del laudo extranjero al orden pblico
del derecho argentino (arts. 519 bis y 517, inc. 4, C.P.N.). Se requiere que el laudo no
afecte los principios fundamentales del derecho material argentino ciertamente, en
cuestiones que puedan ser objeto de transaccin. Se tratar, por lo general, de los
fundamentos esenciales del derecho patrimonial y, en la gran mayora de las situaciones
prcticas, del derecho de las obligaciones.
Empero, el laudo tambin deber respetar las normas de polica de
aplicacin exclusiva vigentes en el pas en donde se pretende ejecutar la sentencia
arbitral. Es razonable prever que los tribunales argentinos no ejecutarn un laudo que
consagre una violacin de normas argentinas sobre exportacin o importacin.
Adems, en algunas jurisdicciones extranjeras no se le reconocera validez a un
contrato celebrado para violar normas de polica sobre importaciones o exportaciones de
un tercer pas ("Regazzoni c. K. C. Sethia (1944) Ltd.", 1958 A. C., 301; tambin sentencia
del Bundesgerichthof del 22 de junio de 1972, BGHZ 59). Y la Corte de Apelaciones de
Pars, en sentencia del 12 de julio de 1974, obiter, consider que denegara
el exequatur de un laudo si violase el orden pblico estadounidense impuesto en la
Sherman Act (Revue de l'Arbitrage, 1975, pg. 196, con nota de Mezger).
El art. 1208 del Cdigo Civil conduca, como lo hace ahora el art. 2651, inc. f) del nuevo
Cdigo, al mismo resultado, pues se puede considerar como un principio del derecho
argentino no admitir la eficacia de los contratos celebrados para violar las leyes de una
nacin extranjera, ni, por consiguiente, los laudos que hagan cumplir esos contratos.
En el caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio" se
sostuvo, obiter, que habiendo vencido una licencia brasilea de exportacin y estando
prohibido el despacho de la mercadera a la Argentina, la prohibicin brasilea
desplegaba efectos extraterritoriales en la Argentina, tornando ineficaz el contrato de
venta, segn el art. 1208 del Cdigo Civil (E.D., 77-426, con comentarios del profesor
Manuel E. Malbrn, y Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 11, n 64,
agosto de 1978, con nota del profesor Goldschmidt).
 VI. La lex mercatoria en el Arbitraje Comercial Internacional

A) La lex mercatoria como sistema jurdico?

Una calificada corriente doctrinal constata una nueva lex mercatoriaemergente de los
modernos laudos arbitrales; en particular de los laudos dictados en el marco de la Corte
de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (ver W. Laurence Craig, William Park
y Jan Paulson, International Chamber of Conmmerce Arbitration, New York, London,
Rome, Paris, 1985, cap. 17.03, cap. 35).
Sin embargo, una crtica profundizada ha destacado las dudas o la imposibilidad de
considerar a la lex mercatoria como un sistema jurdico del cual puedan derivarse
obligaciones (ver Paul Lagarde, "Approche critique de la lex mercatoria", en Le droit des
relations conomiques internationales, Liber Amicorum Berthold Goldman, 1982, pg.
125).
Segn nuestra tesis de la autonoma material de las partes en el derecho del
comercio internacional (ver nuestro Derecho Internacional Privado, t. II, pgs. 699 y sigs.;
"International standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, 1981, I, pgs.
9-113; "International contracts in Argentina", RabelsZ., 1983, n 3, vol. 47; ver comentarios
crticos a nuestra autonoma material en Batiffol, Revue Critique de Droit International
Priv, 1980, n 1, pg. 215; Revue Critique, 1985, pg. 423), la lex mercatoriapuede ser
concebida no como un sistema jurdico autnomo, o hasta cierto punto "autnomo",
creado por trminos y usos del comercio internacional fuera de los derechos nacionales,
sino como un conjunto de reglas y principios dentro de ellos, en los intersticios y lmites
que los sistemas deD.I.Pr. les dejan para crear, con delimitada libertad, un nuevo derecho
comn del comercio internacional, comn a todos los derechos nacionales.
A nuestro modo de ver, la lex mercatoria es un derecho intersticial. Es tambin un
derecho comn porque puede considerarse aceptado en los lmites de los distintos
sistemas nacionales de D.I.Pr., no de derecho privado.

B) Lex mercatoria y derechos nacionales

Tratar de ilustrar nuestra tesis considerando un famoso caso arbitral citado en pro de
la lex mercatoria.
En el caso "Norsolor c. Pabalk Ticaret" los rbitros de la Cmara de Comercio
Internacional, actuando en Viena como lugar del arbitraje, no haban sido autorizados a
laudar como amiables compositeurs y no haba designado en el contrato derecho
aplicable. Los rbitros fijaron daos sin basarse en ningn derecho nacional, sino en los
trminos del contrato, la lex mercatoria y principios de buena fe y confianza en las
relaciones comerciales. Lex mercatoria inclua la regla de individualizacin de daos si un
contrato haba sido terminado ilegalmente causando prdidas a la parte inocente.
La actora condenada llev el caso hasta la Corte de Apelaciones de Viena, que dej
sin efecto el laudo en cuanto al monto de la condena porque los rbitros no se haban
ajustado al art. 13 (3) de las Reglas de la CCI, segn el cual, a falta de indicacin del
derecho aplicable por las partes, el rbitro aplicar la ley designada por la norma de
conflicto que considere apropiada.
La Corte Suprema revoc la decisin de la Corte de Apelaciones considerando que los
rbitros no haban violado ninguna norma imperativa. Al fundarse en la lex
mercatoria sobre la base del principio de buena fe y confianza, la Corte Suprema de
Austria consider que los rbitros aplicaron un principio inherente de derecho privado que
no viola ninguna norma imperativa de derecho vigente en ninguno de los Estados
concernientes. La sentencia de la Corte Suprema de Austria del 18 de noviembre de 1982
puede vrsela sintetizada en francs en Journal de Droit International, 1983, pg. 645.
En definitiva, la Corte Suprema de Austria control la aplicacin de la lex mercatoria y
concluy que no haba sido violada norma imperativa alguna de los derechos implicados.
He aqu el carcter intersticial o subsidiario de la lex mercatoria. Se puede fijar el lmite no
en las normas imperativas de derecho privado, sino en las normas imperativas o de
aplicacin exclusiva del D.I.Pr., tal como lo sostenemos en nuestra concepcin de
la autonoma material, pero en todo caso hay un lmite para la lex mercatoria.
A nuestro criterio, el lmite est dado por las normas imperativas en
casos internacionales y los principios de orden pblico del sistema o de los sistemas
de D.I.Pr. de los Estados en los cuales se necesite hacer reconocer o ejecutar el laudo
arbitral. El foro o "foros de efectividad" son decisivos. Si el laudo se dict en Viena o en
Trinidad-Tobago interesa menos aun cuando interesa como lugar de control judicial
que el lugar o lugares en donde el laudo se deba reconocer y ejecutar. En rigor, los
rbitros no deben desentenderse del hipottico reconocimiento o desconocimiento de sus
laudos en los pases que interesa. Por ende, sera muy prctico que las partes pudieran
acordar algn foro de garanta. Como esto no suele ser fcil, es importante prever los
foros de efectividad normales. All habr que ver si el laudo no afecta los principios de
orden pblico del Estado de reconocimiento o sus normas de polica de
aplicacin exclusiva o de carcter imperativo en los casos internacionales. stos son los
lmites que la lex mercatoria debe respetar.
En este sentido se puede ver la sentencia de la Corte de Casacin de Francia del 9 de
octubre de 1984, que cas una sentencia denegatoria del exequatur del laudo en el caso
"Norsolor".
No se debe perder de vista que en la Argentina la arbitrariedad de un laudo puede
tornarlo ofensivo de nuestro orden pblico, pues afectara el principio de defensa en juicio
(art. 18, Const. Nac., y art. 14, incs. 2 y 3, Cd. Civ.). As, v.gr., si un laudo fija un dao
arbitrariamente, de modo puramente discrecional, sin referencia alguna a circunstancias
objetivas del caso y de modo dogmtico, puede causar indefensin a la parte condenada
y, consiguientemente, su reconocimiento sera excluido por nuestro orden pblico.
El problema crucial de la lex mercatoria es su articulacin con los diversos sistemas
jurdicos nacionales. Obviamente, si las partes no van a los tribunales estatales o
arbitrales pueden ajustar sus conductas a sus propias normas o pautas o criterios de
conveniencia, discrecin o inters. Pero si van al rbitro pueden dudar sobre la
observancia espontnea del laudo. Si ste es observado, la situacin de conflicto o control
de un sistema jurdico estatal no surge.
Pero si un laudo debe ir al reconocimiento o ejecucin de un juez estatal, el problema
de la articulacin o coordinacin de la lex mercatoria con la lex forien cuestin es decisivo.
Naturalmente, el laudo debe sujetarse a los requerimientos de la lex fori sobre
reconocimiento y ejecucin de laudos.
 Adems, la gran mayora de los rbitros internacionales difcilmente mandaran cumplir
algo que prohbe la ley del lugar donde debe cumplirse.

C) Lex mercatoria y orden pblico

En cierto caso, el rbitro internacional sueco, el juez Gunnar Lagergren, consider que
un contrato que prevea pagos ilegales no poda hacrselo cumplir en el
arbitraje internacional. En tal caso, un argentino intervino por cuenta de una sociedad
britnica para obtener un contrato con el gobierno argentino por medios distintos de
presentar la mejor o inferior oferta. El deba recibir el 10% del precio del contrato por sus
servicios. De ese porcentaje deba hacer pagos selectos a altos funcionarios del gobierno.
Despus de haber obtenido el contrato, la sociedad britnica neg toda obligacin de
pagar. Se inici un arbitraje en la Cmara de Comercio Internacional. Ninguna de las
partes aleg ilegalidad. El rbitro sueco, con sede en Francia, consider que las partes
envueltas en un asunto de tal naturaleza deben darse cuenta de que han renunciado a
todo derecho a demandar el auxilio de la Justicia (tribunales nacionales o arbitrales) para
resolver su disputa (CCI, caso 1110 de 1963, comentado por J. Lew, Applicable law
in international commercial arbitration, 1978, pgs. 553-58; Craig, Park, Paulson, ob. cit.,
cap. 17, 04, 90 y 91, nota 58).
El conflicto entre la voluntad de las partes y el orden pblico ha sido expuesto de
modo existencial por un experimentado rbitro ingls, P. Sieghart:
"Suppose I have before me a case where an agent is claiming a commission from a
supplier, expressed to be payable in the event that the supplier obtains a certain
contract in a certain developing country. Suppose I begin to notice that both parties are
carefully skating round the area of what the agent was actually supposed to do to earn
his commission. Should I press them on it? Could it be that the reason why they have
gone to arbitration rather than to law is precisely because that is an area they would
prefer not to discuss in public? Of course, if I had positive evidence that the agent was
supposed to bribe the Minister or even just to encase the Minister's wife in expensive
furs and jewels I would be bound to dismiss the proceedings out of hand on the
ground of illegality, which is not at all what either of the parties wants me to do.
"ln a case like that, is the arbitrator the servant of the parties, or of the truth? Whatever
procedures he adopts, that is a question he can only decide for himself" (Viewpoint, The
Journal of the Chartered lnstitute of Arbitrators, London, 48, 133, pg. 135).
Es el rbitro el servidor de las partes o de la verdad?
En este contexto tambin parece pertinente hacer valer las consideraciones de Hart
sobre "el ejercicio de ciertas virtudes judiciales caractersticas" en los casos difciles
(H.L.A.Hart, The concept of law, Sith E.L.B.S. Impression, 1983, pg. 200).

D) La autonoma material y la exclusin de normas imperativas del derecho elegido

 Segn lo expuesto, la autorregulacin material del contrato internacional por las partes
puede resultar suficiente siempre que se respete el orden pblico en el sentido antes
considerado. Las partes podran limitarse a aquella autorregulacin o referirse a los
principios generales del derecho, excluyendo cualquier derecho nacional.
Ahora bien, esta poltica contractual es riesgosa. Porque podra surgir un conflicto
acerca de un aspecto muy especfico sobre el cual un principio general no pudiese operar
con suficiente precisin. Aqu se hara necesario aplicar un derecho detallado. Slo en
ciertas reglas objetivas del comercio internacional se cuenta con precisin. Pero fuera de
ellas, el nico recurso prctico es un derecho nacional. Por eso no es aconsejable
la exclusin de todo sistema jurdico nacional.
Consiguientemente, las partes pueden querer que su autorregulacin material pueda
ser complementada o subsidiada por un derecho nacional, pero no modificada o
derogada en todo o en parte por un derecho nacional elegido.
Las partes pueden entonces acordar la eleccin de un derecho nacional, pero en tanto
no se oponga a la autorregulacin por ellas creada. As, v.gr.: En cuanto no est regulado
en el presente contrato, cualquier controversia ser resuelta segn el derecho X.
El derecho X no rige ntegramente, sino slo en subsidio de la autorregulacin de las
partes. Las partes han excluido todas las normas dispositivas e imperativas incompatibles
con su autorregulacin. Mi primer desarrollo de la autonoma material en el D.I.Pr. fue en
la sentencia dictada en la causa "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco
Argentino de Comercio", el 31 de agosto de 1976 (ver en E.D., 77-426, nota Malbrn. En
la Rev. Derecho Com. y de las Obligaciones, 1978, pg. 799, la coment Goldschmidt; ver
tambin en la 1 edicin de nuestro Derecho Internacional Privado, 1978, pg. 582, y en la
2 ed., t. II, pg. 846). Posteriores desarrollos en los lugares antes citados, en donde se
fundamenta la facultad de las partes para excluir normas imperativas del derecho elegido
(vase ahora art. 2599 del nuevo Cdigo).
En ciertos casos se trata de una exclusin positiva y expresa. Las partes pueden
acordar la eleccin del derecho X, pero no estar de acuerdo con algunas normas. Por
ejemplo, con las normas de compensacin del Cdigo de las Obligaciones suizo (ver
Cmara de Comercio Internacional, caso 3540, en Yearbook Commercial Arbitration, VII
(1982) 124, esp. pg. 131).
Las partes pueden limitarse a designar como aplicable el derecho X con exclusin del
art. Z.
Otra modalidad de ejercer la autonoma material de las partes es elegir dos derechos
nacionales en cuanto sean concordantes. Ninguno de ellos se aplica proprio vigore, sino
en cuanto concuerda con el otro. Las partes en realidad crean as un derecho comn
especial excluyendo las normas discordantes. Se debe prever los casos de lagunas.
La lex mercatoria como autorregulacin material o autonoma material de las partes en
sus contratos internacionales no es necesariamente regulacin consuetudinaria. Las
partes pueden, mediante el recurso a la lex mercatoriaincorporada en el contrato, excluir
ciertas normas imperativas de los derechos nacionales involucrados.
A nuestro modo de ver, la lex mercatoria puede funcionar en el mbito y lmites de
la autonoma material de las partes en el D.I.Pr.
E) La autonoma material y las normas de aplicacin inmediata o exclusiva (lois de
police)
Los rbitros han de tomar en cuenta y en ciertos casos aplicar normas de esta ndole.
En primer lugar suelen aplicarlas cuando estas normas forman parte del derecho nacional
elegido por las partes como la lex contractus.
No ha de perderse de vista que los rbitros no tienen una lex fori que imponga la
aplicacin de normas internacionalmente imperativas, esto es, normas
aplicables necesariamente con exclusin del derecho que ordinariamente sera aplicable
(lex contractus).
Por ello cules normas de aplicacin exclusivas deberan aplicar los rbitros? Ante
todo los rbitros no pueden desinteresarse de la efectividadde sus decisiones. Debern
estudiar los lugares o el lugar en donde interese probar la efectividad de sus laudos. A los
rbitros les debe interesar por una importantsima razn: porque les interesa a las partes.
Cabe ponderar entonces los foros de efectividad o los foros interesados.
Si una norma se aplica necesariamente para impedir una restriccin a la competencia
en un mercado parece difcil que un laudo pueda hacerse valer en la jurisdiccin de aquel
mercado si no respeta aquella norma. Existe un inters de aquel pas en defender su
poltica de competencia en el mbito de su jurisdiccin. Pero tambin existe un inters de
las partes en hacer valer un laudo en tal jurisdiccin. Puede verse en este contexto la
sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Mitsubishi c. Soler", 105 S. Ct.
3346, comentada entre otros por A. Lowenfeld "The Mitsubishi case: another view",
1986Arbitration International, 178 n 3; P. Mayer, "Mandatory rules of law in international
arbitration", 1986,Arbitration International, 274, n 4.
No debe perderse de vista que en el caso "Mitsubishi", el distribuidor Soler desarrollaba
su actividad en una parte de los Estados Unidos. Es razonable que las partes y los
Estados Unidos se interesen por las normas imperativas de competencia vigentes en
aquel mercado. Un laudo sobre la controversia necesitaba ser reconocido all.
As tambin es indudable que un Estado tiene jurisdiccin legislativa internacional para
prohibir o permitir la importacin de mercaderas en su territorio (vase el valioso estudio
de P. Mayer, "Droit international priv et droit international public sous l'angle de la notion
de competence", Revue critique de droit international priv, 1979, pgs. 349 y 357, y esp.
pgs. 349 a 388).
As es razonable aplicar una norma brasilea sobre licencia de exportacin a
mercaderas situadas en Uruguayana que deban importarse a la Argentina (ver "Pablo
Treviso c. Banco Argentino de Comercio", supra II).
Sin embargo la preocupacin por el reconocimiento transnacional de un laudo debe
armonizarse con el principio de derecho internacional pblico y privado que impone un
mnimo de razonabilidad de contacto entre la norma y el Estado que la impone. As no
cualquier lugar de reconocimiento forzoso puede imponer normas internacionalmente
imperativas. Ha de haber un contacto razonable. La mera situacin de bienes no es
suficiente. La nacionalidad de una de las partes se consider insuficiente conexin en una
compraventa internacional sometida al derecho holands con todos los contactos
relevantes en Holanda y Alemania segn un laudo de la Amsterdam Grain Trade
Association (Yearbook Commercial Arbitration, 1985, pg. 49).
 No debe reconocerse la eficacia de normas de aplicacin exclusiva emanada de
cualquier jurisdiccin. El laudo no debe inclinarse ante esas normas slo por su fuerza de
facto. El laudo podra reconocerse en el futuro en otras jurisdicciones efectivas. Tambin
las vigentes pueden ser derogadas. El laudo debe verse en un continuo espacial y
temporal (vase nuestro estudio The Continuance of a Legal System in Private
International Law, Liber Amicorum Alfred von Overbeck, 1990).
Otra gran dificultad se presenta cuando el Estado que dicta una norma del carcter
imperativo aqu contemplado tiene la intencin de eludir el cumplimiento de una
obligacin internacional suya o de sus "emanaciones" (ver nuestro estudio, "Criterios para
desestimar la separacin jurdica de las sociedades annimas controladas por el
Estado", L.L. 1987-B-795).
A veces una emanacin o empresa de un Estado puede sostener que la controversia
no es arbitrable en virtud de cierta norma imperativa constitucional a la que se pretende
asignar alcance internacional (ver el caso "Y.P.F. c. Sargo" en el cual Y.P.F. pretenda
la invalidez o inexistencia de todo el procedimiento arbitral en Fallos, 290:458).
En otros casos una empresa de un Estado puede apelar a una interpretacin de la
causa arbitral que tiene como finalidad sustituir la neutralidad e internacionalidad del
tribunal arbitral por rbitros designados por los tribunales del estado parte en la
controversia, destruyendo as la garanta del debido proceso arbitral. Esta garanta slo se
efectiviza si los rbitros son designados neutralmente y no por los tribunales del Estado
parte, aunque eventualmente las designaciones recaigan en rbitros intachables (Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en "ETPM c. Gas del Estado").

F) La autonoma material y los "principios de derecho rectores de las relaciones

contractuales internacionalmente aceptados"
En el caso "Deutsche Schachtbau-und Ziefbohrgesellschaft m.b.H. c. R'AS al-Khaimah
National Oil Co." decidido por la Corte de Apelaciones de Inglaterra el 27 de marzo de
1987 (3 W.L.R. [1987] 1024) reconoci un laudo dictado en Ginebra basado en un
acuerdo arbitral regido por el derecho suizo, los rbitros, segn el art. 13.3 de las reglas
de la Cmara de Comercio Internacional, determinaron que el derecho aplicable a la
substancia de las obligaciones de las partes eran los "internationally accepted principles of
law governing contractual relations".
Una clusula en los mismos trminos haba sido juzgada por la misma Corte en "Eagle
Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co. Ltd." [1978] 1 Lloyd's Rep. 357 por Lord
Denning, M. R. con el acuerdo de Goff, L. J. y Shaw, L. J. en los siguientes trminos:
"I do not believe that the presence of such a clause makes the whole contract void or a
nullity. It is a perfectly good contract. If there is anything wrong with the provision, it can
only be on the ground that it is contrary to public policy for parties so to agree. I must
say that I cannot see anything in public policy to make this clause void. On the contrary
the clause seems to me to be entirely reasonable. It does not oust the jurisdiction of the
courts. It only outs technicalities and strict constructions. That is what equity did in the
old days. And it is what arbitrators may properly do today under such a clause as this.
Even under an ordinary arbitration submission, it was a mistake for the courts in the
beginning to upset awards simply for errors of law. See what Williams J. and Willes J.
 said in "Hodgkinson c. Fernie" (1857) 3 C.B.N.S. 189, 202, 205. That mistake can be
avoided by such a clause as this: for, as Scrutton L. J. said in "Czarnikow c. Roth
Schimidts && Co." [1922] 2 K.B. 478, the parties can, by express provision, authorise
arbitrators to depart from the strictnesses of the law. So I am prepared to hold that this
arbitration clause, in all its provisions, is valid and of full effect, including the
requirement that the arbitrators shall decide on equitable grounds rather than a stric
legal interpretation. I realise, of course, that this lessens the points on which one party
or the other can ask for a case stated. But that is no bad thing. Cases stated have been
carried too far. It would be to the advantage of the commercial community that they
should be reduced: and a claim (sic.? clause) of this kind would go far to ensure this".
Tales consideraciones fueron citadas por sir John Donaldson para decidir en el caso
"Deutsche", diciendo enseguida que a su juicio haba que responder tres cuestiones
cuando la Corte se enfrenta a una clusula que somete los derechos de las partes sern
regidas por algn sistema "jurdico" que no es el de Inglaterra o de cualquier otro Estado o
es una seria modificacin de ese derecho. stas fueron las tres cuestiones:

1. Did the parties intend to create legally enforceable rights and obligations?
If they did not, there is no basis for the intervention of the coercive power of the state to
give effect to those "rights and obligations". An intention not to creat legally enforceable
rights and obligations may be expressed "This agreement is binding in honour only"
or it may be implied from the relationship between the parties or from the fact that the
agreed criteria for the determination of the parties' rights and obligations are too vague
or idiosyncratic to have been intended as a basis for the creation of such rights and
obligations.

2. Is the resulting agreement sufficiently certain to constitute a legally enforceable

contract?
This questions assumes that the parties intended to create a legally enforceable
relationship, but is addressed to the problem of whether the terms of their agreement
are too uncertain to produce such a result. However, given that this was the intention of
the parties, the courts will not be "too astute or too subtle in finding defects; but, on the
contrary, the court should seek to apply the old maxim of English law, 'verba ita
sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat': per Lord Wright in 'Hillas && Co. Ltd.
c. Arcos Ltd.'" (1932) 147 L.T. 503, 514. In this context another maxim is relevant "id
certum est quod certum reddi potest" and there is a vital distinction between an
agreement to agree in future and an agreement to accept terms to be determined by a
third party. The former cannot and the latter can form the basis for a legally enforceable
agreement.
3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive powers
of the state?
Considerations of public policy can never be exhaustively defined, but they should be
approached with extreme caution. As Burrough J. remarked in "Richardson c. Mellish"
(1824) 2 Bing. 229, 252, "It is never argued at all, but when other points fail". It has to
be shown that the enforcement of the award would be clearly injurious to the public
good or, possibly, that enforcement would be wholly offensive to the ordinary
reasonable and fully informed member of the public on whose behalf the powers of the
state are exercised.
Asking myself these questions, I am left in no doubt that the parties intended to create
legally enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the award would not
be contrary to public policy. That only leaves the questions of whether the agreement
has the requisite degree of certainty. By choosing to arbitrate under the rules of
the I.C.C. and, in particular, article 13.3, the parties have left proper law to be decided
by the arbitrators and have not in terms confined the choice to national systems of law. I
can see no basis for concluding that the arbitrators' choice which the parties left to the
arbitrators.
I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this was a
matter of considerable importance to those engaged in international commerce. But it
would appear that in the instant case the decision of the arbitrators rested primarily, if
not exclusively, on findings of fact including a finding that there was no such mis-
representations as was alleged by Rakoil as a ground for its contention that both the
substantive agreement and the arbitration agreement were voidable.
Creo que esta posicin va ms all que nuestra tesis de la autonoma material en
cuanto admite, aparentemente, que los derechos y obligaciones puedan ser
vlidos aun sin referencia a un sistema jurdico estatal.
En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la autonoma material en caso
de una seria modificacin de un derecho estatal, que en la autonoma material se
producira mediante la derogabilidad de las normas imperativas para casos internos.
Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones contractuales en la intencin
de las partes de crear legally enforceable rights and obligations.
La palabra legally es algo equvoca en este contexto.
No parece referirse a un derecho estatal.
Cul sera el fundamento de tales obligaciones?
Un comn denominador de principios subyacentes a los derechos de varias naciones
aplicables a relaciones contractuales. Sera la lex mercatoria?
O la equidad?
Pero en el caso, al parecer, la decisin se bas principalmente en fundamentos de
hecho.

G) Lex mercatoria y reconocimiento de laudos arbitrales

1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal
Lo que ahora interesa es el reconocimiento, siquiera eventual, ante los tribunales
nacionales. Si esto no interesa, el problema sigue un curso distinto. Habra que estudiar
entonces si es posible o tiene inters ver los laudos desde una ptica
completamente extraestatal. Entonces sera interesante ver si los rbitros pueden ser
considerados como rganos que deben aceptar y aplicar una "regla de reconocimiento"
propia de un sistema jurdico (Hart, The concept of law, ob. cit., pgs. 97 y sigs.), o como
rganos jurisdiccionales de la societas mercatorum a la luz de una concepcin definitoria
de un ordenamiento jurdico (v.gr., el desarrollo de Santi Romano seguido por
Lagarde, Approche, cit. supra, cap. XVIII, 1, B).

2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo

No hay reglas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que impongan un
control sobre el Derecho que aplica el laudo. Esto es as, hasta cierto punto. Pero en
principio el derecho estatal argentino no impone a un rbitro internacional la obligacin de
laudar sobre la base de un derecho estatal. Empero, existe la distincin entre el rbitro de
derecho y el rbitro amigable componedor. Por lo tanto, se plantea el problema de saber
si un rbitro ha excedido su funcin si acta laudando como amigable componedor
cuando no le fue conferido ese poder y slo pudo laudar como rbitro iuris. En este caso,
se puede reprochar al laudo una incongruencia por haber excedido los trminos del
compromiso. En cambio, en la amigable composicin cabe la aplicacin de la lex
mercatoria o los principios generales de Derecho. Se plantea una dificultad cuando las
partes han designado rbitros de Derecho, pero no han designado el Derecho aplicable.
Pueden los rbitros de Derecho aplicar entonces la lex mercatoria o los principios
generales de Derecho sin determinar y aplicar un derecho estatal?
En principio, nuestras normas de reconocimiento de no permitir desconocer un laudo
por haber aplicado la lex mercatoria a falta de designacin del Derecho aplicable por las
partes, salvo que se pueda demostrar una arbitrariedad tal en la aplicacin del Derecho
que hubiere violado el principio del debido proceso, causando indefensin a una parte o
que afectase los principios de nuestro orden pblico o alguna norma de
aplicacin exclusiva.
Consiguientemente, tanto el amiable compositeur como el rbitro de Derecho pueden
recurrir a la lex mercatoria cuando a ste no se le hubiere impuesto la aplicacin de un
determinado derecho estatal o determinable por el rbitro siguiendo algn criterio fijado
por las partes. En este ltimo caso el laudo debera ajustarse al Derecho determinado o
determinable, a fin de garantizar la defensa de las partes, que se vera afectada si ellas
haban ajustado su conducta a alguna regla suficientemente precisa del Derecho que el
rbitro deba aplicar y luego el laudo prescindiese de aquella regla.
Esta solucin parece armonizar con la sentencia de la Corte de Casacin francesa en
el caso "Soc. Pabalk Ltd. Sirketi c. Anon Norsolor", del 9 de octubre de 1984, Recueil
Dalloz Sirey, 1985, pg. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra francesa que el
profesor Goldman haba considerado en la Rev. Arbitrage, 1983, pg. 839, "Une bataille
judiciaire autour de la lex mercatoria". No fue susceptible de control la aplicacin de la lex
mercatoriainternacional, considerada en la instancia inferior como "droit mondial d'une
validit incertaine".

H) La societas mercatorum y el arbitraje

Quines son los sujetos productores de la lex mercatoria en la llamada societas
mercatorum?
Ante todo, hay que dirigir la atencin a las fuentes de las condiciones generales que
pueden originarse en la predisposicin de una empresa ms o menos grande, de una
asociacin profesional de empresarios o de organizaciones internacionales que emiten las
condiciones generales (ver nuestro "International standard contracts. A comparative
study", Recueil des Cours, 1981-I, vol. 170, pgs. 9-113, esp. pgs. 17-20).
Ahora bien, nuestra primera observacin consiste en que las empresas entran en
competencia comercial y cada una puede establecer su cdigo de condiciones generales.
De ah nace el fenmeno conocido como la batalla de formularios (ver International
Standard Contracts, cit., pgs. 28 y sigs., y la bibliografa all citada).
Adems, las condiciones standards son limitadas a determinada profesin. As los
formularios de GAFTA se limitan al comercio de ciertos productos.
Cabe tambin sealar la rivalidad y el eventual conflicto entre asociaciones
profesionales del mismo objeto. Sobre las rivalidades ente asociaciones de banqueros,
ver Ph. Kahn, "Lex mercatoria et practique des contrats internationaux: l'esprience
francaise", en Le contrat conomiqueinternational, Bruselas-Paris, pgs. 171 y sigs.,
especialmente pg. 175, nota 9.
Tambin habra que examinar la homogeneidad de trminos y prcticas sobre
comercios de productos muy distintos.
Los centros de arbitraje pueden ser considerados, prima facie, como instituciones
generadoras de reglas de la lex mercatoria. Pero hay que advertir sobre la diversidad de
contextos poltico-econmicos en que se desarrolla el arbitraje. Sera interesante contar
con estudios comparativos de la observancia por todos estos rbitros de alguna regla de
reconocimiento (Hart) que los rena en torno de algunas fuentes de autoridad comercial.
Sobre la homogeneidad del medio en que se desarrollen las operaciones del
mercado internacional ha insistido Ph. Kahn (ob. cit., pg. 173). Considerando el problema
de las euro-obligaciones, Kahn constata que entre los banqueros, los prestatarios
(grandes sociedades) y los prestamistas, slo los primeros constituyen un grupo
homogneo, lo cual constituira un lmite para la generacin de un hecho material
espontneo en el tema. Si no hay tal derecho material uniforme y aceptable por los
distintos interesados qu derecho o reglas aplicaran los rbitros en un litigio? Los
rbitros estn enraizados en la comunidad del negocio y de los intereses de las diferentes
partes que all intervienen. Es posible entonces que los rbitros en estos conflictos
configuren una incipiente lex mercatoria adaptada a las circunstancias concretas de las
euro-obligaciones. Son comparables los Estados modernos a algunos sujetos del
comercio internacional en modo que pueda justificarse un orden jurdico entre estos
sujetos?
Cabe pensar que estos comerciantes son sujetos de los derechos estatales internos y
que el D.I.Pr. est a su disposicin para regular sus relaciones.
Pero hay que recordar lo antes visto: que si los sujetos del
comercio internacional expresan su voluntad de acudir a tales reglas de la lex
mercatoria incorporndolas en sus contratos o se refieren a la equidad y dan poder
de amiables compositeurs a sus rbitros, entonces parece advertirse una tendencia de los
derechos estatales a reconocer tales poderes, salvo que se afecte el orden pblico de los
sistemas jurdicos estatales ante los cuales se busca reconocimiento. Los lmites, tericos
y prcticos, a nuestro juicio estn dados por los lmites a la autonoma de las partes,
conflictual y material en el D.I.Pr.
Los lmites impuestos por los sistemas estatales de D.I.Pr. a la autonoma de las
partes, sirven para equilibrar los posibles excesos que en la societas mercatorum se
produzcan por fuerza de los llamados pouvoirs conomiques privs (Rigaux, Droit public
et droit priv dans les relations internationales, 1977, pg. 412).
Ello significa que los operadores privados encuentran un encuadre jurdico estatal que
delimita las normas creadas por aqullos y a la vez que presta un marco de articulacin
o incordinacin en el derecho estatal, ante el cual aquella autorregulacin internacional de
las partes es susceptible de reconocimiento.
Sobre el as llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del
Mercosur, ver un panorama en Jurgen Samtleben, Das Internationale Proze und
Privatrecht des Mercosur, Einberblik Rabels, t. 63 (1999), pgs. 1-69.

VII. Los mtodos de determinacin del derecho aplicable segn el Reglamento

de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional
A propsito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Pars del 13 de julio de
1989 in re "Compaa Valenciana de Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.".

A) El Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional

Segn el art. 13 del Reglamento, a falta de eleccin del derecho aplicable por las
partes, el rbitro aplica la ley designada por la norma de conflicto que l juzgue apropiada,
teniendo en todo caso en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos del comercio.
Es de advertir que el rbitro puede investigar con autonoma "la norma de conflicto
apropiada" para determinar el derecho aplicable al fondo del caso. No ya el "derecho
material apropiado" o la proper law of the contract sino la norma de conflicto apropiada.
Vase el estudio de este aspecto por el profesor H. Batiffol "La loi approprie au contrat"
en Le droit de relations conomiques internationales. tudes offertes B. Goldman, 1982,
pgs. 1 y 55.
 El carcter "apropiado" o adecuado de una norma de conflicto para regir el caso
parece insinuar la necesidad de contemplar aspectos materiales de la norma de conflicto.
De otro modo es difcil entender el sentido que se ha querido asignar a la palabra
apropiada para referirse a una norma de conflicto. Aunque es verdad que
podra interpretarse que se trata de investigar la norma de conflicto individual que, en
concreto, resulta apropiada a las circunstancias del caso.
De un modo o de otro hay que analizar las consideraciones materiales de la norma de
conflicto apropiada al caso. Sobre estas influencias materiales en el funcionamiento
normal de las normas de conflicto.
Adems, en los arbitrajes publicados el camino ha sido la aplicacin acumulativa de
diversos sistemas de D.I.Pr. vinculados al caso, siguiendo un mtodo conflictualista
comparativo. Tambin se han investigado los principios generales de D.I.Pr. o una regla
de conflicto "anacional".
Aparentemente los rbitros toman en cuenta la norma jurdica que corresponde a una
legtima expectativa de las partes (Y. Derains, "Attente legitime des parties et droit
applicable au fond en matire d'arbitrage commercial international", Travaux du comitt
franais de droit international priv, t. 1984-5, 1987, pgs. 81 y sigs.).
Tambin se toma en cuenta la regla ms apropiada a las necesidades del
comercio internacional.
Tngase presente que el actual criterio de permitir la aplicacin de normas del
comercio internacional rige slo si las partes no han elegido la ley de un Estado.

B) La investigacin del derecho estatal ms estrechamente vinculado al litigio

A falta de eleccin del derecho aplicable por las partes, el rbitro puede acudir a la
metodologa de investigacin de los contactos o conexiones ms relevantes del caso con
un derecho estatal. Se trata del mtodo de eleccin, del mtodo conflictualista.
Ahora bien, se plantea la siguiente cuestin de gran importancia terica y prctica.
Puede el rbitro considerar que resulta impracticable, imposible o gravemente difcil
hallar un derecho estatal aplicable al litigio y abandonar aqu el mtodo? Puede
considerar que el mtodo conflictualista es aplicable sujeto a tales condiciones de
posibilidad de encontrar un contacto claramente relevante? Si hay varios contactos con
equivalente fuerza localizadora, puede el rbitro considerar que ninguno es de suficiente
relevancia y seguir otra metodologa de solucin, no conflictualista? Cul es el sentido
que corresponde al art. 13 del Reglamento?
Puede el rbitro acudir entonces, luego de haber ensayado el mtodo de localizacin
por conexiones objetivas relevantes, acudir a la lex mercatoria?
En el caso decidido por la Corte de Apelaciones de Pars indicado en el subttulo
(ver Revue critique droit international priv, 79 (2), 1990, avril-juin, pg. 305), aqulla
consider para decidir el litigio que el derecho ms apropiado era la lex mercatoria,
entendida segn el propio rbitro como el conjunto de reglas y principios consagrados
como regla de derecho en el comercio internacional. El propio rbitro examin,
juzgndolos insuficientes, los diversos elementos objetivos de conexin propuestos por
las dos leyes nacionales cuya competencia podran ser contempladas (la ley espaola y la
ley de Nueva York). Adems, interpretando la voluntad tcita de las partes, el rbitro ha
estimado soberanamente que ellas haban entendido excluir la aplicacin tanto del
derecho espaol como del derecho neoyorquino y aun del derecho ingls en general.
Consider que en el caso, segn el reglamento de la Cmara, el rbitro no estuvo
obligado, para determinar la ley aplicable al fondo, a hacer uso de una norma de conflicto
de leyes de una determinada legislacin, pudiendo referirse a los principios generales de
la materia.
Consider que aplicando esos principios e investigando la conexin ms caracterstica
del litigio con un conjunto de reglas de fondo, teniendo en cuenta su calificacin, el
rbitro examin los diferentes criterios de conexin invocados y habiendo soberanamente
estimado que ninguno de los lazos en vista era suficiente para justificar una competencia
legislativa precisa, decidi aplicar el conjunto de principios y usos del comercio
denominado lex mercatoria, disposiciones de carcter internacional con vocacin, a falta
de una competencia legislativa determinada, a aplicarse a la solucin de tales litigios. Por
ello estim que el rbitro se ajust a la misin de la que fue investido.

C) Puede el rbitro prescindir del mtodo conflictualista para elegir un derecho estatal
aplicable?
Al parecer el reglamento de la Cmara Comercial Internacional impone la investigacin
de un derecho estatal aplicable. Impone la bsqueda y aplicacin de una norma de
conflicto conducente a un derecho estatal (art. 13.3).
La cuestin parece plantearse acerca de si el rbitro puede considerar mediante un
mtodo conflictualista que el derecho ms prximo al litigio no es un derecho
estatal interno en cuestin sino un derecho internacional identificado como lex mercatoria.
Desde esta ptica la lex mercatoria podra elegirse en pie de igualdad con cualquier
derecho estatal. Empero, cabe advertir que esta posibilidad significara o significar una
fuerte tendencia a preferir la aplicacin de la lex mercatoria como ms prxima o conexa
al litigio que cualquier derecho estatal, tratndose de un contrato del
comercio internacional.
Habra una regla de conflicto materialmente orientada hacia la preferencia de la lex
mercatoria. En realidad, el mtodo conflictualista quedara disuelto en su virtualidad de
localizacin del caso y slo se convertira en un contacto o conexin fija con la lex
mercatoria. El substancialismo o materialismo de la lex mercatoria producira una
derogacin o prescindencia indirecta del mtodo conflictualista. Se producira una
superacin automtica o casi automtica del conflictualismo.

D) Lex mercatoria, equidad y derecho estatal

No es fcil precisar el contenido y alcance de la lex mercatoria. Algunas concepciones
la disuelven o reducen al espritu de equidad. (J. D. Bredin, "La loi du juge" en tudes
offertes B. Goldman, cit., pg. 27). Otras concepciones pueden disolver o reducir la lex
mercatoria a normas de relaciones econmicas internacionales en sentido muy amplio. Se
corre el peligro de confundir la nocin de lex mercatoria y de tornarla intil. (Ver el estudio
de Lord Justice Mustill, "The New lex mercatoria, The first twenty five years", en Liber
Amicorum, Lord Wilberforce, Oxford, 1987, pgs. 149 y sigs.).
Todas las concepciones asignadas a la lex mercatoria podran dejar flotando una seria
duda. Al aplicar la lex mercatoria, el rbitro sigue aplicando el derecho o resuelve en
equidad o con criterios jurdicos de tal latitud, flexibilidad, imprecisin, que se hace difcil
distinguirlos de la equidad o de la libre apreciacin del rbitro? Si ste ha sido designado
sin poder para resolver conforme a equidad, puede hacerlo segn la lex mercatoria?
No todo el derecho es derecho estatal. Puede afirmarse el carcter jurdico de la lex
mercatoria? Esta pregunta abre una problemtica difcil de filosofa del derecho (vase el
estudio de B. Oppetit, "La notion de source du droit et le droit du commerce international",
en Archives de philosophie du droit, t. 27, 1982, pgs. 43 y sigs.).
A nuestro modo de ver hay una relacin particular entre la autonoma material de las
partes en el D.I.Pr. y la lex mercatoria.
A nuestro juicio la autonoma material de las partes propia de los negocios del
comercio internacional podra dar a la lex mercatoria la posibilidad de un cierto contenido
relativamente preciso y, adems, una relacin de coordinacin estable con los diferentes
derechos estatales.
Tal modo de concebir el contenido de la lex mercatoria no excluye los principios, ni los
usos del comercio internacional. Pero stos pueden verse muy ligados a los derechos
estatales internos o al derecho internacional. En cuanto a los principios, basta observar
que la autonoma de las partes, la buena fe, son principios generales del Derecho. Nada
puede reivindicar la lex mercatoria exclusivamente sobre ellos. Los usos, pocas veces
acreditados, tambin son recibidos en los derechos estatales. Tal recepcin puede hacer
pensar en la necesidad de un tercer derecho, la lex mercatoria.
Al parecer los principios generales son el punto de partida de la lex mercatoria. Con
una aplicacin al caso ponderando razonablemente todas sus circunstancias para que
pueda hallarse una derivacin razonable. Pero no deja de aparecer en el horizonte el
problema de los conflictos de principios y la necesidad de cortar apreciaciones arbitrarias
del rbitro que las partes no han querido consentirle con clusula de amigable
composicin.

E) Lex mercatoria y orden pblico

En una clebre sentencia de la Corte de Apelaciones inglesa in re"Deutsche
Schachtbau c. National Oil (C.A.)" (3 The Weekly Law Reports, 6/XI/1987), consider que
al elegir el arbitraje bajo las reglas de la I.C.C. y particularmente, el art. 13.3, las partes
han dejado el derecho aplicable a la decisin de los rbitros sin confinarlos a elegir
sistemas jurdicos nacionales. No hay fundamento para concluir que la eleccin por los
rbitros del derecho propio como un comn denominador de principios subyacentes a los
derechos de las distintas naciones aplicables a las relaciones contractuales
signifique extralimitar el mbito de la eleccin que las partes dejaron a los rbitros.
 Esta sentencia avanza sobre la jurisprudencia anterior que probablemente se limitaba a
admitir que el rbitro hiciese una interpretacin equitativa y no estricta de las clusulas del
contrato (Corte de Apelaciones, "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval Insurance Co.
Ltd." (1978) 1 Lloyd's Rep. 357 perLord Denning, M. R.).
Tal interpretacin no equivale a excluir la jurisdiccin de los tribunales. Slo excluye
tecnicismos e interpretaciones estrictas.
En nuestro derecho la equidad es una directiva recibida por el derecho positivo para
la interpretacin de los contratos (v. nuestros estudios "Justicia y equidad", La Ley del
6/6/2014 y "Control de constitucionalidad y control de equidad", La Ley del 2/9/2014).

VIII. La Convencin de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de

laudos arbitrales extranjeros

A) Declaraciones de la Repblica Argentina

La ley 23.619 aprob la Convencin de Nueva York suscripta por la Argentina el 26 de
agosto de 1958 (vase el vol. Tratados Internacionales) y declar que aplicar la
Convencin al Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales dictadas en el
territorio de otro Estado contratante nicamente. Tambin declar que slo la aplicar a
los litigios surgidos de relaciones jurdicas, sean o no contractuales, consideradas
comerciales por su derecho interno.

B) El acuerdo arbitral ante el Tribunal de un Estado contratante

Cada Estado contratante reconocer el acuerdo arbitral en los trminos del art. II de la
Convencin (sobre la cual puede verse el amplio tratamiento de A. J. Van Den Berg, The
New York Arbitration Convention of 1958, 1981).
Tal reconocimiento se traduce en que el tribunal, de uno de los Estados contratantes al
que se someta el litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo arbitral en
el sentido de la Convencin, remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de
ellas, salvo que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable (art. II, prr.
3).
La norma de la Convencin, a nuestro juicio prevalece frente a la norma procesal local
segn la cual se requiere la formalizacin de un compromiso (art. 742, C.P.N.).
Sea que exista clusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso existe
"acuerdo por escrito" en los trminos del art. II, prrafos primero y segundo de la
Convencin. Basta tal acuerdo para la remisin de las partes al arbitraje segn el tercer
prrafo. Aunque el acuerdo sea una clusula compromisoria.
 No resulta adecuado adicionar exigencias a la Convencin. Ello conspirara contra la
seguridad del trfico. No se debe desdibujar la Convencin con normas locales. Aqulla
tiene una prevalencia decisiva (art. 31 Const. Nac.). As, un tribunal argentino debe remitir
a las partes al arbitraje con la sola constatacin de un "acuerdo por escrito" de arbitraje.
En cuanto a la autonoma de la clusula arbitral y a la consiguiente competencia del
rbitro para decidir sobre su propia competencia el art. II de la Convencin las garantiza.
En cuanto a la autonoma, validez y eficacia de la clusula arbitral, la Convencin
establece norma de conflicto alguna para determinar el derecho aplicable a la validez
substancial. Habr que estar al derecho que las partes han elegido como aplicable al
acuerdo (art. V, 1. a). Podra entenderse que las partes lo han sometido al derecho
aplicable al contrato. Si no hay modo de establecer el derecho al que las partes han
sometido expresa o tcitamente el acuerdo arbitral, porque no hay indicacin a este
respecto, regir la ley del pas en que se haya dictado la sentencia.
En cuanto a la posible incapacidad rige la ley del domicilio, que en la Argentina es "la
ley que le es aplicable", segn el art. V, 1. a) de la Convencin.

C) Reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros

La parte contra la cual es invocada una sentencia arbitral debe probar ante la autoridad
de reconocimiento alguno de los extremos indicados en el art. V para que se desconozca
el laudo. El requirente nada tiene que probar con relacin a la validez del laudo
formalmente presentado por aqul segn el art. IV de la Convencin.
La primera causal de desconocimiento es la invalidez del acuerdo arbitral a que se
refiere el art. II segn las normas que establece el art. V, 1, a, antes consideradas.
Al parecer resulta necesario que el acuerdo sea vlido en virtud de una ley. Cabe
pensar que las partes o el rbitro hayan sujetado el acuerdo a la lex mercatoria, a los
principios generales del Derecho, a los usos del comercio internacional, a los principios y
reglas comunes a varios sistemas jurdicos o a otras reglas de Derecho que no sean un
derecho estatal?
Aparentemente la Convencin se refiere a la ley de un pas. Pero no puede ignorarse
una moderna tendencia a admitir que el rbitro se refiera a otras reglas de Derecho.
Naturalmente esto queda excluido si las partes eligen un derecho estatal. El problema se
plantea ante la ausencia de tal eleccin por las partes.
Adems, la parte ejecutada o contra la cual se invoca el laudo puede sostener que no
ha sido debidamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimiento arbitral o
que no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa.
Debidamente notificada no necesariamente significa notificada segn la ley procesal
local (art. III) sino que bastar una razonable va de hacer saber y posibilitar
razonablemente el conocimiento segn un criterio ms flexible de la Convencin. Flexible
pero seguro y acorde con la garanta de defensa (art. 18, Const. Nac.).
Los incs. c), d), y e) se refieren a decisiones no comprometidas, a defectos de
constitucin del tribunal arbitral y a anulacin o suspensin del laudo por una autoridad
competente del pas en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
 El desconocimiento podr provenir tambin de la insusceptibilidad de arbitraje del
diferendo segn la ley del pas en donde se pide el reconocimiento y la ejecucin, es decir
la inarbitrabilidad de la controversia o que sea el laudo contrario al orden pblico del pas
de reconocimiento.
El laudo ha de ser "obligatorio" para las partes. Si an no es obligatorio significa que es
susceptible de algn recurso que debe considerarse con efecto suspensivo en el pas
donde se dict el laudo o de alguna accin con ese efecto en ese pas o del pas
"conforme a cuya ley" se dict la sentencia (art. V, 1, e).
Si, pese a que la accin o el recurso no tienen de suyo efecto suspensivo, pero se
decreta esa suspensin de acuerdo a la decisin de autoridad competente, podr
denegarse el reconocimiento de la sentencia.
Mientras exista suspensin de efectos del laudo podr denegarse su reconocimiento y
ejecucin, pues no puede obligar un laudo que puede ser modificado o dejado sin efecto.

D) El orden pblico y "los principios internacionalmente aceptados sobre derecho

contractual"
Podr dudarse acerca de la contradiccin con el orden pblico de un laudo fundado, no
en un derecho nacional determinado, sino en los "principios internacionalmente aceptados
al derecho contractual". Al parecer se est considerando que tal contradiccin no se
produce si las partes intentaron crear derechos y obligaciones jurdicamente vinculantes y
si el contrato era suficientemente cierto (sentencia de la Corte de Apelaciones de
Inglaterra en "Deutsche Schachtbau c. National Oil C.A.", en The Weekly Law
Reports1987 [1023]).
Es importante destacar que se puede distinguir el acuerdo para celebrar un contrato
futuro de un contrato que establece la aceptacin de trminos o clusulas a determinar en
el futuro por terceros. Sobre este ltimo parece no haber dudas acerca de su carcter
jurdico.

E) Acuerdo sobre Arbitraje comercial internacional del Mercosur y Acuerdo sobre

Arbitraje comercial internacional entre el Mercosur, la Repblica de Bolivia y la
Repblica de Chile
La ley 25.223 aprob estos acuerdos (B.O., n 29.308, 5 de enero de 2000), pendientes
de ratificaciones.

F) Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre algunos principios del Derecho de

Arbitraje
 Un breve repaso de la jurisprudencia de la Corte:
Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de los laudos
arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio Boggiano, "Los mtodos de
determinacin del derecho aplicable segn el reglamento de arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional. Comentario a propsito de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Pars del 13 de julio de 1989 in re 'Compaa Valenciana de Cementos
Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141-975/979; Roque Caivano, "La
supremaca de los tratados y el arbitraje internacional en la jurisprudencia de la
Corte", J.A., 1998-I-565; "La nueva ley brasilea de arbitraje: Un progreso con
limitaciones", J.A., 1998-I-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visin desde la
perspectiva brasilea", J.A., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la
Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus
consecuencias sobre las inversiones extranjeras. Relacin entre el derecho nacional y
el internacional" (Comentario al caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicacin de la
Convencin de Viena sobre los Tratados y ley 21.756), E.D., 154-161-176; Silvia
Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia),
"Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral espaol", L.L., 1991-A-
905/914; Julio Cueto Ra, "Nuevos procedimientos para la solucin de disputas en los
Estados Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y
justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847; Jorge E.
O'Farrel, "Arbitraje internacional, solucin de futuro", L.L., 1992-C-803-811; Lily R. Flah
y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B,ps.
732-736; Roque J. Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un
fenmeno actual", L.L., 1994-A-868-874; "Argentina necesita mejorar su legislacin
sobre arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino Rizzo y Raquel Elena Rodrguez, "El
arbitraje es una solucin eficiente de conflictos en el mbito del
Mercosur?", L.L., 1994-B-769/778; Horacio M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina
(Causas de su poca utilizacin y sugerencias de cambios)", L.L., 1995-E-
1197/1216; Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de Arbitraje de
la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas cautelares
en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A. Prato y Horacio Wagner, "Acerca
de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo
arbitral", L.L., 1997-C-1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancion su nueva ley de
arbitraje", L.L., 1998-A-999/1006; Mara Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la
solucin de controversias en el Mercosur: marco normativo.
Caractersticas", L.L., 1998-D-1054-1057; Sara Lidia Feldstein de Crdenas, "Los
beneficios del arbitraje comercial internacional", L.L., 1998-F-1019/1024; Alessandro
Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para nombrar
rbitros)", L.L., 1999-C-929-932.
Ver jurisprudencia: "Avellanal Lairihoy c. Delegacin Argentina ante la Comisin Tcnica",
335/97/33/a, del 9/08/2001; "Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro",
G.17.XXXVIII, del 17/7/2003.
Ver doctrina con crtica de jurisprudencia y de los artculos del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin sobre arbitraje, Rivera, Julio Csar en colaboracin con Julio C. Rivera
(h.), Arbitraje comercial internacional y domstico, 2 ed. actualizada, Abeledo-Perrot,
2014.
G) El caso AES Uruguayana, integrante del grupo norteamericano AES y
Transportadora de Gas del Mercosur, de Tecgas del grupo argentino Techint,
TOTAL, CGC, CMS y Petronas c. YPF
El caso es muy complejo. De entrada sea dicho que el autor de esta obra produjo, a
pedido de YPF, un dictamen sobre la aplicacin de la Convencin de Viena de 1980 sobre
compraventa internacional de mercaderas a las ventas de gas. El caso tiene estado
pblico por diversas actuaciones judiciales (ver La Nacin del 29/12/2015, pg. 15).
Las actoras demandaron a YPF por incumplimiento de entrega de gas. YPF opuso
diversas defensas.
Las partes haban acordado someter sus litigios a un arbitraje de CCI. El Tribunal
arbitral integrado por Gabrielle Kaufman Kohler (Suiza), Alejandro Garro (Argentina) y
Roque Caivano (Argentina) laud el caso.
El laudo arbitral fue adverso a YPF, la cual recurri a la justicia argentina.
La Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo juzg que el laudo de la mayora
del tribunal arbitral "es arbitrario, al estar reido con las reglas de la lgica y de
la experiencia, con grave menoscabo a la verdad jurdica objetiva". Reprocha al laudo que
"describe y considera como hechos relevantes slo una porcin incompleta de la totalidad
de antecedentes que rodearon las declaraciones y conducta de YPF". Adems, consider
que "no es posible descartar que AESU y Sulgas hayan sido las incumplientes".
As la Cmara declar la nulidad del apartado b del prrafo 1735 del laudo del 8 de
mayo de 2013 y consiguientemente el resto de sus apartados.
Aparentemente, segn la Cmara, habra tanto arbitrariedad normativa como fctica en
el laudo. Es claro que habiendo arbitrariedad, en el sentido de la jurisprudencia de nuestra
Corte, el laudo sera nulo en jurisdiccin argentina, si la Corte confirmara el fallo de la
Cmara.
A simple vista se tratara de un caso parcialmente trans, porque su solucin podra
realizarse en jurisdiccin autosuficiente argentina, sede de YPF. Empero, aun no est
firme la cuestin de la jurisdiccin uruguaya, sede del arbitraje, aunque a mi juicio es
acertado juzgar vlido el acuerdo sobre reconocimiento y ejecucin en jurisdiccin
argentina.
Adems, habr que considerar el reconocimiento del laudo en los lugares donde YPF
tenga o pudiera llegar a tener bienes en el extranjero, esto es, fuera de la Argentina.
Tambin podra haber consecuencias indirectas de la inejecucin del laudo. Por
ejemplo sobre el crdito de YPF para contraer deudas o contratar inversiones.
La inejecucin del laudo puede tener repercusiones, consecuencias o efectos no
circunscriptos meramente a los mbitos jurisdiccionales de Brasil y Argentina.
Ilustran el caso, en parte, los siguientes fallos:
1. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 7/10/2014 - "Incidente de recurso de queja de YPF
S.A. en autos 'YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso
directo de organismo externo'"
Buenos Aires, 7 de octubre de 2014.
Vistos: Los recursos de nulidad y de hecho en subsidio interpuestos por YPF S.A.; la
queja deducida por dicha empresa; su pedido de otorgamiento de una medida cautelar
de no innovar; las distintas presentaciones llevadas a cabo por AESU, SULGAS y
TGM S.A. en los expedientes de referencia; la decisin de la Sala D de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y, finalmente, las recusaciones sin causa y
su posterior desistimiento tambin efectuadas por AESU y SULGAS; y
Considerando:
1) Que, la variedad y complejidad de los distintos planteos sometidos a
conocimiento de este Tribunal exigen llevar a cabo, de manera preliminar, una resea
de las principales circunstancias que les dieron origen que permita delimitar con
precisin las cuestiones involucradas en el litigio para, luego, establecer un orden
lgico de tratamiento y definicin a su respecto. Tal proceder responde, sin hesitacin
alguna, a la finalidad ltima de la labor judicial, que impone un conocimiento serio de
los antecedentes de hecho en que se sustenta el conflicto as como de los diversos
aspectos que integran la materia en debate, identificndolos concienzudamente, de
modo de poder arribar as a una solucin legtima y justa (arg. Fallos, 301:121;
304:1386; 308:2123, entre otros. Asimismo, Rossi, Abelardo F., "La virtud de la
equidad. Sus dos vicios opuestos", E.D. 229:925).
En este sentido corresponde sealar que, en razn de lo concertado el 9 de abril de
1996 por las Repblicas Argentina y Federativa del Brasil en el "Protocolo de
Intenciones sobre Integracin en Materia Energtica"; y de lo establecido en su
consecuencia en el "Acuerdo Marco para la celebracin de un Contrato de
Compraventa de Gas Natural", suscripto por Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. (en
adelante, YPF S.A.), Petrleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), Transportadora de Gas
del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia Estadual de Distribuiao de Energia Eletrica
do Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE) el 18 de noviembre de aquel ao; el
28 de septiembre de 1998, YPF S.A. remiti a PETROBRAS una "carta-oferta
irrevocable" para la provisin de gas natural proveniente de la denominada "Cuenca
Neuquina", que fue aceptada por dicha empresa.
Aunque irrelevante a los fines de esta decisin ms ilustrativo para aprehender el
marco en que se halla inserta, cabe destacar que el fluido en cuestin iba a ser
importado al pas vecino por PETROBRAS con destino a la distribuidora Companhia de
Gs do Estado do Rio Grande do Sul (SULGAS) quien, a su vez, se lo suministrara a
AES Uruguaiana Emprendimientos Ltda. (AESU) en tanto adjudicataria de la licitacin
pblica internacional n 8187/96, convocada por la CEEE para la construccin de una
usina termoelctrica alimentada con gas natural en la ciudad brasilea de Uruguaiana,
con miras a la produccin y adquisicin de la energa que ella generase (cfr. fs.
115/164, del exp. 41.255/2013/CA1; y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, pgs.
32/35, que corre por cuerda).
Anudado el contrato, YPF S.A. y PETROBRAS ostentaron la calidad de "partes",
mientras que SULGAS, AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del
Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de "participantes" (pg. 36, punto 95, Laudo cit.).
Con este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF S.A. celebr dos acuerdos
para el "transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo
comprendido desde la "Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre
Ros; y otro con TGM S.A., desde este ltimo punto hasta el lugar de entrega acordado,
ubicado en el puente internacional que une a las ciudades de Paso de los Libres, Pcia.
de Corrientes, y Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp. cit.; y pg. 37 Laudo cit.).
En lo que al caso interesa, debe destacarse que tanto en el convenio de
compraventa de gas como en el de transporte firme se incorporaron disposiciones
especficas tendientes a ordenar la resolucin de los eventuales conflictos que, a su
respecto, pudieran presentarse.
As, en el primero se estipul: "Artculo 20 - Ley aplicable y solucin de
controversias. 20.1) Ley aplicable: El presente Contrato se regir y ser interpretado de
conformidad con la legislacin de la Repblica Argentina. 20.2) Arbitraje: a) Todas las
controversias entre las Partes o entre dos o ms Participantes o entre una o ambas
Partes y uno o ms Participantes derivadas de la interpretacin y/o ejecucin de este
Contrato, salvo aquellas que deban ser sometidas a un Perito conforme al Contrato o
que las Partes y Participantes involucrados acuerden someter a un Perito, sern
resueltas en forma definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliacin y Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional por tres (3) rbitros nombrados conforme a dichas
Reglas. Las Partes y los Participantes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o
jurisdiccin que pudiera corresponder para la solucin de cualquier controversia entre
ellas. b) El lugar del arbitraje ser Montevideo Repblica Oriental del Uruguay o
cualquier otro lugar que las Partes y los Participantes involucrados acuerden. El idioma
del arbitraje ser el castellano. c) El laudo arbitral deber ser emitido por escrito y ser
definitivo, vinculante para las Partes y los Participantes involucrados, e irrecurrible,
salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el artculo 760 del Cdigo de
Procedimientos Civil y Comercial de la Repblica Argentina (Apelaciones Especiales).
El laudo arbitral deber decidir sobre la forma de soportar los costos del
arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales.-La ejecucin de
cualquier laudo que no fuera cumplido, podr demandarse ante cualquier tribunal que
tenga jurisdiccin sobre la/s Parte/s y/o los Participante/s (sic) que conforme al laudo
deba/n efectuar pagos o ejecutar acciones o que tenga jurisdiccin sobre los activos de
tal/es Partes y/o Participantesr (sic); disponindose, sin embargo, que cualquier
Apelacin Especial deber ser presentada exclusivamente ante los tribunales y de
conformidad con las leyes de la Repblica Argentina. La ejecucin del laudo arbitral se
suspender hasta que: (...) Haya transcurrido el plazo de presentacin de dichas
Apelaciones Especiales, sin que se haya producido tal presentacin, ose haya dictado
una orden judicial definitiva e inapelable en relacin a tales Apelaciones Especiales"
(cfr. fs. 159 vta., in fine/160 vta.; exp. cit.).
De acuerdo a lo expresado en el laudo en crisis, esta clusula se mantuvo inclume
al ser introducida por referencia en cada uno de los "Acuerdos Complementarios" sobre
Resolucin de Disputas y en sus enmiendas que YPF S.A, AESU, y SULGAS
celebraron el 31/8/2004; el 10/2/2006; y el 20/2/2006 (cfr. pg. 18, punto 21, Laudo
cit.).
De modo semejante, en el contrato de transporte firme se estableci: "Artculo X -
Ley aplicable, interpretacin y arbitraje. 10.1. Ley Aplicable. El Contrato de Transporte
Firme se regir y ser interpretado de conformidad con la legislacin de la Repblica
Argentina. 10.2 Arbitraje. Todas las controversias derivadas de la interpretacin y
ejecucin del Contrato de Transporte Firme se sometern a y sern resueltas en forma
definitiva de acuerdo con las Reglas de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional por tres (3) rbitros nombrados conforme a dichas Reglas. Las
Partes expresamente renuncian a cualquier otro fuero o jurisdiccin que pudiera
corresponder para la solucin de cualquier controversia entre ellas. El lugar del
arbitraje ser la ciudad de Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay, o cualquier otro
lugar que las Partes acuerden. El idioma del arbitraje ser el castellano. El laudo
arbitral deber ser emitido por escrito y ser definitivo, vinculante para las Partes e
irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el artculo 760 del
Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Repblica Argentina ("Apelaciones
Especiales"). El laudo deber decidir sobre la forma de soportar los costos del
arbitraje, incluyendo gastos y razonables honorarios profesionales. La ejecucin de
cualquier laudo que no fuera cumplido, podr demandarse ante cualquier tribunal que
tenga jurisdiccin sobre la/s Partes/s (sic) que conforme al laudo deba/n efectuar pagos
o ejecutar acciones o que tenga jurisdiccin sobre los activos de tal/es Parte/s;
disponindose, sin embargo, que cualquier Apelacin Especial deber ser
presentada exclusivamente ante los tribunales y de conformidad con las leyes de la
Repblica Argentina. La ejecucin del laudo arbitral se suspender hasta que: (i) haya
transcurrido el plazo de presentacin de dichas Apelaciones Especiales, sin que se
haya producido tal presentacin, o (ii) se haya dictado una orden judicial definitiva
e inapelable en relacin a tales Apelaciones Especiales. Sin perjuicio de lo expuesto,
cualquier controversia que se suscite entre las Partes bajo el Contrato de Transporte
Firme y que constituya asimismo una controversia bajo el Contrato de Gas que se
encuentre sometida a arbitraje bajo el Contrato de Gas, ser resuelta conforme el
arbitraje realizado bajo el Contrato de gas, y el laudo arbitral dictado en el marco del
arbitraje realizado bajo el Contrato de Gas ser vinculante para las Partes a los efectos
de dicha controversia suscitada entre las Partes bajo el Contrato de Transporte Firme"
(fs. 178, exp. citado).
2) Que, las desavenencias que se produjeron durante la ejecucin del convenio
que habran encontrado principal sustento en los efectos de la crisis econmica del ao
2002, la situacin del mercado energtico, el comportamiento de sus agentes y ciertas
decisiones gubernamentales, no superadas a pesar de las negociaciones que se
llevaron a cabo y de las modificaciones contractuales que se instrumentaron, dieron
cabida a que las partes consideraran resueltos los contratos de marras y,
consecuentemente, promovieran una serie de disputas arbitrales entre s.
En efecto, cerrado el intercambio epistolar que las precedi, el 29/12/2008
TGM S.A. present ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional (CCI) una demanda contra YPF S.A. (caso CCI n 16.029/JRF); el
26/3/2009 AESU procedi de idntico modo (caso CCI n 16.202/JRF); y el 6/4/2009
YPF S.A. promovi arbitraje contra AESU, SULGAS y TGM (caso CCI n 16.232/JRF).
En funcin de tal proceder y de su respuesta, todos los partcipes ostentaron
simultneamente las calidades de actor y demandado (pg. 20, Laudo cit.).
Si bien la inicial falta de acuerdo hizo que la Corte Internacional de Arbitraje no
admitiera la solicitud de "consolidacin" de los tres procedimientos en uno solo que
formul YPF S.A. en los trminos del art. 10 del Reglamento de Arbitraje de la CCI,
ello se produjo posteriormente, por acuerdo de partes, quedando unificado el
tratamiento de los distintos planteos en el caso CCI n 16.232/JRF/CA (pg. 21, punto
37, Laudo cit.).
Es menester advertir que, una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y
discutido el calendario a seguir, las partes acordaron "bifurcar" el procedimiento,
"dividindose en una primera etapa para determinar si existi incumplimiento imputable
a alguna o algunas de las partes que comprometa su responsabilidad civil, y una
segunda etapa, si correspondiera, que se concentrara en la cuantificacin de los
daos y perjuicios a cargo de la parte responsable por el incumplimiento". Este acuerdo
qued reflejado en la Orden Procesal n 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se
estableci un nuevo calendario para la actuacin de los sujetos involucrados (cfr. pgs.
21 y 22, puntos 37 y 38, Laudo cit.).
3) Que, cumplidas las etapas del procedimiento establecidas y las distintas
prrrogas acordadas, el 8 de mayo de 2013 el Tribunal Arbitral dict un "Laudo Parcial
sobre Responsabilidad", mediante el que, por mayora, declar:
a. Que la suspensin del Contrato de Gas efectuada por AESU y SULGAS por carta
del 15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho.
b. Que la resolucin del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de YPF
a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular, por el repudio culpable de
YPF a dicho Contrato, y que la resolucin del Contrato de Gas por parte de AESU y
SULGAS, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009 fue conforme a derecho.
c. Que, como consecuencia de lo sealado en el apartado (b) precedente, YPF es
responsable ante AESU, SULGAS y TGM por los daos que dicha resolucin haya
ocasionado o pueda ocasionar en el futuro a AESU, SULGAS y TGM.
d. Que YPF incurri y es responsable ante AESU y SULGAS por los
siguientes incumplimientos del Contrato de Gas:
i. La obligacin de YPF de entregar el gas contenida en el artculo 3.4 del Contrato
de Gas.
ii. La obligacin de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP correspondiente al
ao 2006 facturada mediante Nota de Dbito n COM/001/2008.
iii. La obligacin de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de
trasladar a SULGAS nuevos impuestos a la exportacin de gas natural.
e. Que YPF debe a TGM todas las facturas reclamadas por TGM en este Arbitraje e
identificadas (....) correspondientes al servicio prestado por TGM a YPF bajo el
Contrato de Transporte desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de
2009. YPF debe indemnizar a TGM por los daos y perjuicios sufridos por TGM, o que
TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.
f. Que YPF debe a TGM las Contribuciones Irrevocables devengadas bajo el Acta
Acuerdo desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009. YPF
debe indemnizar a TGM los daos y perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra en
el futuro, como resultado de este incumplimiento.
g. Que la resolucin del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo dispuesta por
TGM por autoridad del acreedor fue conforme a derecho y por incumplimiento culpable
de YPF, con efectos al 7 de abril de 2009, y que YPF debe indemnizar a TGM por los
daos y perjuicios que estas resoluciones le hubieran ocasionado u ocasionen en el
futuro".
Asimismo, aadi que:
h. La determinacin de si los incumplimientos de YPF del Contrato de Gas, del
Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo fueron dolosos se difiere a la etapa de
daos del presente arbitraje.
i. Se declara, para los efectos de este arbitraje, la ms amplia y
absoluta inoponibilidad a TGM de los Acuerdos Complementarios.
j. Las consecuencias de las decisiones anteriores, incluyendo el monto de los daos
que se deriven de ellas, sern determinadas en la etapa de daos del presente
arbitraje.
 k. Toda otra decisin, incluyendo aquella relativa a los costos del arbitraje, queda
reservada para uno o ms laudos futuros.
l. Se rechazan todas las dems pretensiones de las partes en relacin con la etapa
de responsabilidad" (cfr. Captulo XII. Decisin. Pgs. 525/526 Laudo cit.).
En su disidencia y en lo sustancial, el co-rbitro designado Roque J. Caivano
entendi que no poda vlidamente colegirse que YPF S.A. hubiera repudiado el
contrato de gas por las misivas que haba remitido a sus co-contratantes durante la
segunda mitad del ao 2008 y principios del 2009. Ello, en la medida en que
su interpretacin, en tanto declaraciones, deba ser inexorablemente restrictiva de
conformidad con lo establecido en el art. 72 de la Convencin de Viena. En funcin de
tal circunstancia, asever que AESU y SULGAS carecieron del derecho para
suspender y, luego, resolver el Contrato de Gas que las haba unido a la primera.
En lo concerniente al Contrato de Transporte con TGM S.A., comparti el voto
mayoritario en cuanto sostuvo que YPF S.A. debi pagar a dicha empresa "el precio del
Tramo B del transporte y las Contribuciones Irrevocables", sin perjuicio de las acciones
de repeticin que aqulla pudiera luego ejercer contra AESU y SULGAS; mxime, por
haber asumido sta ltima dicho pago aun frente a la produccin de un evento de
"fuerza mayor". Sin embargo, discrep en cuanto al tiempo, la causa y al sujeto que
haba resuelto el acuerdo (cfr. pgs. 1/11, Disidencia Parcial, Laudo cit.).
4) Que, notificada de esta decisin el 24 de mayo de 2013, YPF S.A. implement,
casi simultneamente y como estrategia procesal, un doble curso de accin.
El 31/5/2013 interpuso un recurso de nulidad por ante el Tribunal Arbitral, en los
trminos del art. 760 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPCCN; cfr.
Anexo 2, en Carpeta I, que corre por cuerda); y el 3/6/2013 dedujo otro similar, con el
de hecho en subsidio por el eventual rechazo del primer remedio, ante la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial (exp. 14.262/2013), que dio lugar
al expediente ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del registro del fuero
contencioso administrativo federal (cfr. fs. 1/7 vta.).
Con relacin a la primera presentacin, el 7/6/2013 el Tribunal Arbitral confiri
traslado a las partes y, adems, las invit a pronunciarse sobre: a. el eventual impacto
del derecho uruguayo sobre la viabilidad del remedio intentado; b. las razones que lo
habilitaban a expedirse sobre la procedencia del recurso de nulidad, elevando la causa
a los tribunales de nuestro pas; y c. si su tramitacin tena efecto suspensivo respecto
del arbitraje en curso (fs. 9/12, Anexo "A", exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
El 12/6/2013 YPF S.A. objet las "invitaciones" efectuadas por los rbitros y solicit
que, sin ms trmite, se pronunciara por la concesin o el rechazo de su recurso.
Anlogo pedido hizo ante la Cmara Comercial (fs. 13/23, Anexo "B", exp. supra cit.).
Esta oposicin fue comunicada a las partes y, luego, desestimada por carta
del 18/6/2013 (cfr. fs. 25/28, exp. cit.). As las cosas, el 21/6/2013 AESU y SULGAS,
por un lado, y TGM S.A., por el otro, presentaron sus comentarios sobre los puntos
referidos. A pesar de que la invitacin tambin fue extendida a YPF S.A., sta no
procedi de idntico modo. No obstante, el 5/7/2013 todas las partes se explayaron
sobre los escritos de sus contrarios lo que tambin hizo YPF S.A. en sede
comercial (fs. 75/97, exp. cit.).
Cabe destacar que en esa oportunidad tanto AESU / SULGAS como
TGM S.A. informaron al tribunal que la petrolera argentina haba promovido "una accin
judicial" ante la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; y que el
2/7/2013 las dos primeras se haban presentado espontneamente ante dicho fuero.
En esa ocasin, plantearon la inexistencia de jurisdiccin internacional de los tribunales
nacionales por corresponderle a los de la Repblica Oriental del Uruguay (solucin que
abonaron con dos opiniones consultivas de especialistas de ese pas); y solicitaron que
se les confiriera traslado del escrito de su contraria (cfr. fs. 32/73, exp. cit.).
5) Que, el 29/7/2013 el Tribunal Arbitral notific a las partes la Orden Procesal n 8,
mediante la cual no hizo lugar al recurso de nulidad intentado en esa sede, y suspendi
el procedimiento hasta el 30 de septiembre de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que
corre por cuerda).
Tras destacar que la sede convenida para el arbitraje haba sido la ciudad de
Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay confirmada por el Acta de Misin y no
cuestionada en momento alguno por las partes, y las derivaciones que de tal
circunstancia haban hecho AESU, SULGAS y TGM S.A., indic que la peticin de
YPF S.A., y su consecuente habilitacin para expedirse a su respecto, dependan "de
la validez de la prrroga de competencia pactada en los artculos 20.2 del Contrato de
Gas y 10.2 del Contrato de Transporte: a. Si la prrroga de competencia a las cortes
argentinas es vlida, se aplicaran las reglas procesales del derecho argentino sobre
recursos, incluyendo la disposicin segn la cual este Tribunal Arbitral debe conceder o
rechazar el recurso de nulidad interpuesto por YPF. b. Por el contrario, si la prrroga de
competencia es nula, no son aplicables las reglas procesales argentinas y no compete
al Tribunal Arbitral expresarse sobre la procedencia del recurso" (cfr. pag. 13, puntos
30 y 31, Orden Procesal n 8 cit.).
Sobre tal base, asever que no le corresponda determinar si la prrroga de
competencia contenida en los artculos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del de
Transporte era vlida. Al respecto, precis que "Es un principio general de derecho
procesal que cada corte o tribunal tiene la competencia para decidir sobre su propia
competencia (principio conocido como kompetenz-kompetenz) (en el entendido de que
un tribunal superior podr tener competencia para revisar esta decisin). Con base en
este principio, corresponde a la Cmara Nacional de Apelaciones decidir si tiene
competencia sobre el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es
vlida la prrroga de competencia en su favor en materia de anulacin de un laudo en
un arbitraje cuya sede se encuentra en Uruguay. Esta decisin no cae dentro del
alcance de la competencia del Tribunal Arbitral" (cfr. pg. 13, punto 32, Orden cit.
nfasis aadido).
En estas circunstancias, apunt que, de ser nula la referida prrroga, proceda
desestimar el recurso de la petrolera "porque, al no tener jurisdiccin las cortes
argentinas para resolver los recursos de nulidad que se interpongan en contra de los
laudos que se emitan en este arbitraje, tampoco son aplicables las reglas procesales
argentinas sobre la concesin del recurso de nulidad" (pg. 13, punto 33, Orden cit.).
Por el contrario, si aqulla fuese vlida, "tendra la competencia para y el deber de
pronunciarse respecto de la peticin de YPF, es decir, conceder o rechazar el recurso
de nulidad interpuesto por ella". Y agreg, "Para esa alternativa, el Tribunal Arbitral
rechaza el recurso. En efecto, la nica causal de nulidad alegada por YPF es la
supuesta arbitrariedad del Laudo, y es evidente que el Laudo no est teido del vicio
que YPF le achaca. En opinin del Tribunal Arbitral (opinin que, al pedir YPF un
pronunciamiento respecto de su recurso de nulidad, YPF implcitamente ha solicitado),
no existe razn jurdica que justifique la revisin judicial del Laudo. Si bien hubo una
disidencia respecto del fondo de algunas de las cuestiones sometidas a la decisin del
Tribunal Arbitral, en opinin de todos sus miembros el Laudo tiene consistencia lgica y
est debidamente fundado en los hechos probados y en el derecho aplicable" (cfr. pg.
14, punto 34, Orden cit.).
 Por otro lado, y con primordial sustento en los derechos de igualdad de trato,
defensa y al debido proceso, justific el traslado que haba dispuesto del remedio
en examen (pg. y Orden supra citadas, puntos 36 y 37).
En orden a la suspensin de los efectos del laudo requerida por YPF S.A., el tribunal
descart que en los contratos se hubiera contemplado tal supuesto, dado el carcter
"parcial" de aqul, no susceptible por ello de ejecucin; y tambin la existencia de una
norma expresa en la ley o en las reglas procesales aplicables al caso que impusiera "la
obligacin de suspender el presente procedimiento arbitral ante un recurso de
nulidad interpuesto en contra de un laudo parcial. Ni el Reglamento [de Arbitraje de la
CCI] ni las reglas procesales adoptadas por el Tribunal Arbitral con el acuerdo de las
partes regulan esta situacin. Tampoco hay norma expresa en la lex arbitri (... ni en el)
derecho argentino" (cfr. pg. 19, puntos 54 y 55, Orden cit.).
En este contexto, entendi sujeta a su discrecin la decisin de paralizar el
procedimiento "hasta que los tribunales judiciales argentinos resuelvan si tienen
competencia para entender y resolver del recurso de nulidad presentado por YPF o, en
caso afirmativo, hasta que los tribunales judiciales argentinos resuelvan respecto del
fondo del recurso de nulidad". En ejercicio de tal atribucin, adopt provisionalmente tal
medida hasta el 30 de septiembre de 2013. "A esa fecha, el Tribunal Arbitral invita a las
partes a informar sobre la evolucin de la accin judicial de YPF ante la Cmara
Nacional de Apelaciones, as como de cualquier otra circunstancia que pudiere tener
relevancia para el desarrollo del presente procedimiento arbitral, con el entendimiento
de que el Tribunal Arbitral reconsiderar su posicin en ese momento" (pgs. 19/20,
puntos 56 y 57, Orden cit. Enfasis aadido).
A los fines de una cabal comprensin de lo actuado por las partes, es menester
sealar que el 13/8/2013 AESU y SULGAS informaron al Tribunal Arbitral que ocho
das antes haban deducido, "ante los tribunales judiciales de la sede del Arbitraje", un
recurso de nulidad contra la suspensin antedicha (punto b, del prrafo 61 de la parte
III, Orden Procesal n 8 citada). El escrito fue presentado casi en forma simultnea con
un pedido de reconsideracin de la decisin que formalizaron ante el Tribunal Arbitral.
En su informe, puntualizaron que el rgano judicial interviniente (Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 2 Turno de la ciudad de Montevideo) haba ordenado, el
7/8/2013, el traslado de la solicitud de nulidad al resto de las partes del arbitraje.
En funcin de ello, y de lo estatuido en el numeral 4 del artculo 501 del Cdigo
General del Proceso uruguayo ("Durante la tramitacin del recurso, la ejecucin del
laudo quedar en suspenso"), solicitaron al Tribunal Arbitral "que declare levantada la
suspensin del Arbitraje y provea las medidas necesarias para la fijacin del calendario
procesal que permita llevar a cabo la segunda parte de este Arbitraje" (fs. 99/102, exp.
41.255/2013/CA1 cit.).
Este proceder fue cuestionado por YPF S.A. ante la justicia en lo comercial, y sirvi
de sustento a un nuevo pedido de pronto despacho (fs. 103/104, exp. cit.).
Asimismo, cabe destacar que, frente a la rogatoria librada por la justicia uruguaya
para que se comunicara el planteo deducido, radicada en el Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Comercial n 23, YPF S.A. solicit la nulidad de las
notificaciones intentadas por sus contrapartes e interpuso recurso de reposicin con el
de apelacin en subsidio contra la orden de la juez de grado para que se cumpliese
con lo pedido por el magistrado exhortante. En esos remedios plante la falta de
jurisdiccin de los tribunales uruguayos para intervenir en la controversia. Conferida
vista al ministerio pblico, el 26/9/2013 ste recomend no hacer lugar al
diligenciamiento del exhorto (cfr. fs. 85/90 vta. y 92 vta., puntos 15 a 21, exp.
41.255/2013/1/RH1).
6) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal n 8 del Tribunal
Arbitral, YPF S.A. dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de
hecho por ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013.
Ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del registro del fuero contencioso administrativo
federal, cit. Fs. 1/9).
En esta oportunidad, extract las dos hiptesis que se haban considerado en
aquella decisin en relacin con la nulidad invocada, e insisti en que era
"perfectamente vlida" la prrroga de competencia en favor de los tribunales argentinos
contemplada en los contratos. "Adems, YPF nunca hubiera aceptado prorrogar la
jurisdiccin en favor de un tribunal arbitral, si a la par no se aseguraba el control de
legalidad a cargo de la justicia argentina" (fs. 4, exp.cit.).
Desde este punto de partida, aleg que el Tribunal Arbitral no haba explicado ni
aportado razones que justificaran por qu el "Laudo Parcial" tena consistencia lgica y
no era arbitrario, descartando as, mediante afirmaciones dogmticas, los motivos
oportunamente expuestos en sentido contrario en su recurso de nulidad.
Por otra parte, reiter que los rbitros haban otorgado un traslado no previsto en el
ordenamiento procesal aplicable en vez de simplemente conceder o denegar el
recurso; y haban conferido un plazo mayor para responderlo, vulnerando as el
principio de igualdad en el procedimiento judicial y arrogndose una competencia en un
trmite que le era ajeno. Agreg que su oposicin a tal proceder haba sido
desestimada sin mayores fundamentos. Por lo dems, sostuvo que las "invitaciones"
para expedirse sobre determinados temas resultaron claramente improcedentes
(aunque ventajosa para sus contrarios), lo que al final haba reconocido en la propia
decisin discutida (fs. 8 y vta., exp. cit.).
7) Que, a raz de la promocin de esta ltima queja, el 14/8/2013 TGM S.A. se
present espontneamente en sede comercial, a fin de poner de manifiesto y plantear
"la falta de jurisdiccin internacional de los Tribunales de la Repblica Argentina para
conocer y resolver la impugnacin judicial del Laudo Parcial", aserto que abon con
distintos fundamentos, entre ellos, la opinin de un especialista en derecho
administrativo uruguayo (cfr. fs. 13/51 exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).
A su vez, el 15/10/2013 YPF S.A. puso en conocimiento de la Sala que el 4/10/2013
el Tribunal Arbitral haba dictado la "Addendum al Laudo Parcial sobre
Responsabilidad", dando respuesta al pedido de aclaracin del laudo que AESU y
SULGAS le haban requerido el 21/6/2013, con posterioridad y a raz de la interposicin
de su recurso de nulidad, y al que tanto su parte como TGM S.A. se haban opuesto.
En esa ocasin, critic la decisin por entender que mediante la citada "Adenda" el
Tribunal Arbitral haba, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las
que adolece el Laudo", con el fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). Cabe
destacar que el 25/10/2013 TGM S.A. tambin inform el reemplazo del texto original
del laudo que se haba llevado a cabo a travs de la citada "Adenda", ocasin en la que
reiter la falta de jurisdiccin internacional de los tribunales de la Repblica (fs.
172/196, exp. cit.).
Por lo dems, conocido el dictamen de la Fiscala General de la Cmara Comercial,
que estim a la justicia argentina internacionalmente competente para entender
en autos y procedente el recurso de nulidad articulado (fs. 55/71 vta.), el
18/10/2013 AESU y SULGAS se presentaron espontneamente ante el fuero y
solicitaron su "desglose inmediato", en virtud de los deberes previstos en los apartados
b, a e, del inciso 5, del art. 34CPCCN. Ello, por "enmarcar dentro de una maniobra
de excesiva irregularidad" (fs. 124/132, exp. cit.).
8) Que, el 23 de octubre de 2013 la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial declar su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella
y remiti los autos a este fuero, a sus efectos (fs. 55/71 vta. y 134/136 vta., Exp.
41.255/2013/1/RH1 cit. Asimismo, cfr. fs. 183/199 vta. y 200/202 vta. exp.
41.255/2013/CA1 cit.).
Para fallar como lo hizo, sostuvo: i. que, el tribunal competente para decidir un
recurso de nulidad contra un arbitraje de derecho como el de autos, o una queja
ante su denegacin, era aqul jerrquicamente superior al juez que hubiera podido
conocer de la controversia si la cuestin no hubiese sido sometida a rbitros (art.
763CPCCN), salvo que el compromiso estableciera la aptitud de otros terceros para
resolver esos remedios, lo que no suceda en el caso; ii. que la declaracin
de existencia o no de jurisdiccin internacional argentina para entender en el sub
lite slo poda ser hecha por el rgano judicial que fuera competente en el
orden interno en razn de la persona, la materia o el territorio, lo que corresponda
definir primero por tratarse de una "cuestin de precedencia"; y iii. que no era la justicia
ordinaria en lo comercial la que revesta semejante aptitud por dos rdenes de razones:
en virtud de la modificacin sustancial del rgimen jurdico a que se hallaba sujeta en la
actualidad YPF S.A.; y por la ndole de la materia a que estaban ligadas las cuestiones
planteadas en autos.
En lo atinente a la primera cuestin, la sala puntualiz que la sancin de la ley
26.741 que declar de inters nacional el logro del autoabastecimiento de
hidrocarburos y de los decretos 1277/2011 que reglament ese ordenamiento y
1189/2012 que orden que la jurisdicciones y entidades del Sector Pblico Nacional
contrataran con YPF S.A. la provisin de combustible y lubricantes para la flota
de automotores, embarcaciones y aeronaves oficiales, haba importado dejar atrs el
proceso de "transformacin empresaria y privatizacin del capital de YPF" ocurrido en
los aos noventa, y el consecuente carcter de "persona de derecho privado" de la
empresa, evidenciando en la actualidad y a su respecto la existencia de
un indudable inters estatal.
En lo que concierne al segundo motivo esgrimido, adujo que las
cuestiones involucradas en el caso se vinculaban con "el rgimen de explotacin de
hidrocarburos", de clara naturaleza federal.
Sobre tal base, concluy que la competencia para decidir tanto en razn de la
persona como de la materia deba atribuirse a esta justicia en lo contencioso
administrativo federal. Aadi que la solucin encontraba aval en jurisprudencia
reciente; y que no se opona a ella lo estatuido en el art. 15 de la referida ley 26.741
en cuanto sujetaba el desarrollo de YPF S.A. al rgimen de la ley 19.550,excluyendo a
su respecto la legislacin administrativa que reglamentaba la administracin, gestin y
control de las entidades en que el estado fuese parte, "toda vez que esa disposicin
se refiere a la faz organizacional interna de la empresa, pero no a sus
relaciones externas contractuales o extracontractuales, en cuyo conocimiento" deban
entender los jueces declarados hbiles (cfr. fs. 134 vta./136, considerandos 5 a
8, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
Por ltimo, extendi la conclusin reseada a la queja planteada en subsidio en esa
sede (fs. 136, in fine, considerando 9).
9) Que, el mismo da en que se dict el pronunciamiento antedicho,
YPF S.A. inform a la cmara que el 17/10/2013 el Tribunal Arbitral haba emitido la
Orden Procesal n 9, mediante la cual dispuso reanudar el procedimiento a partir de
ese da, e invitar a las partes "a consultar entre ellas y presentar una propuesta
conjunta de calendario procesal para la segunda etapa de este arbitraje (...) o, en caso
de desacuerdo, a presentar propuestas individuales de calendario procesal, a ms
tardar el 31 de octubre de 2013". Sobre tal base, ante la imposibilidad de impugnarla
por no constituir un laudo, y alegando que se haba fundado en un razonamiento "falaz
y arbitrario", requiri que se declarara admisible la queja, dando trmite al recurso de
nulidad, y se dispusiera que su concesin "posee efectos suspensivos respecto del
procedimiento arbitral".
En subsidio, pidi el otorgamiento de una medida cautelar de no innovar "contra los
miembros del tribunal arbitral y contra las contrapartes con el objeto de que se
abstengan de impulsar el procedimiento arbitral hasta tanto V.E. resuelva el recurso de
queja y de nulidad interpuesto por YPF, bajo apercibimiento de astreintes".
Finalmente y en captulo aparte, sostuvo que el recurso de nulidad era procedente, y
que la "Adenda" haba importado reconocer uno de los defectos atribuidos al laudo en
crisis (cfr. fs. 135/164, del exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
10) Que, radicados los autos ante esta Sala, se dio intervencin al representante del
ministerio pblico ante el fuero, quien estim que el Tribunal era competente para
resolver la contienda con sustento en una lnea argumental semejante a la empleada
por la cmara comercial. Adems, hizo propio in totum el contenido del dictamen
emitido en aquel fuero (cfr. fs. 210/214, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
El 27/12/2013 YPF S.A. inform que el 11 de ese mes y ao el tribunal arbitral haba
dictado la Orden Procesal n 10, fijando el calendario procesal para la segunda parte
del arbitraje (fs. 216/222 vta.); y el 4/2/2014 manifest que el 10 de enero pasado
AESU, SULGAS y TGM S.A. haban presentado sus reclamos de daos y perjuicios, en
consonancia con la Orden referida, los cuales ascendan, en conjunto, a "la suma
aproximada de u$s 1.200.000.000 (dlares estadounidenses mil doscientos millones)".
En atencin a ello, reiter su solicitud para que se concediera el recurso en examen
con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara la medida cautelar ya requerida
(fs. 216/222 vta. y 224/226, exp. cit.).
El 17/2/2014 la Sala tuvo por presentados a los apoderados de YPF S.A.; TGM S.A.;
AESU y SULGAS, y les notific formalmente la radicacin de los autos (cfr. fs.
252, exp. 41.255/2013/CA1 y fs. 204/208 vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 citados).
Corresponde sealar que ese mismo da YPF S.A. expuso que, a mediados del mes
anterior, Alejandro M. Garro, miembro del Tribunal Arbitral, le haba comunicado su
designacin como rbitro de parte en otro arbitraje, promovido por
Methanex S.A. (Chile) contra PETROBRAS, por los abogados de AESU y SULGAS.
Tal circunstancia, asever, suscitaba serias "dudas y sospechas de parcialidad" a su
respecto si se tena en cuenta: i. que por ese proceso Garro obtendra un beneficio
econmico (a travs de los honorarios que recibiera) de los abogados de AESU /
SULGAS; ii. que actuara en el arbitraje "Methanex" como rbitro de parte, custodiando
la postura de quien lo design, semejante a la de AESU / SULGAS, cuando todava
deba resolver el reclamo de stas ltimas contra YPF S.A.; y iii. que, a pesar de haber
sido propuesto por los referidos letrados el 27/8/2013, recin el 8/2/2014 haba
confirmado a las partes tal circunstancia y por pedido de una de ellas, incumpliendo lo
acordado as como lo previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI, que
impona inmediatez en la comunicacin en tales supuestos (art. 7.3).
 En virtud de lo apuntado, volvi a pedir que en forma urgente se hiciera lugar al
recurso de hecho con efecto suspensivo o, en su defecto, que se otorgara la cautela
pedida.
Cabe destacar que los hechos descriptos dieron lugar a una "Demanda de
Recusacin" que YPF S.A. promovi ante el Tribunal Arbitral (cfr. fs. 229/251, exp.
41.255/2013/CA1, cit. Ver tambin fs. 228/229, exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.).
A su vez, el 24/2/2014 TGM S.A. se present espontneamente ante estos
estrados como ya lo haba hecho en sede comercial el 14/8/2013 y requiri que se
le confiriera traslado de las peticiones que haba efectuado YPF S.A. Tambin insisti
en la carencia de jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos, posicin que
fund in extenso (cfr. fs. 209/264, exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.).
Por su parte, el 25/2/2014 y el 5.3.2014, AESU y SULGAS, respectivamente,
llevaron a cabo presentaciones semejantes, dejando constancia de que ello no
importaba "consentimiento con la jurisdiccin interna o internacional de ste o de
cualquier otro tribunal argentino" (cfr. fs. 259/308, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
Asimismo, el 12/5/2014 dichas empresas desarrollaron los motivos por los cuales el
Fuero Contencioso Administrativo Federal no era competente para examinar la queja
de su contraparte. En este sentido, solicitaron que la causa fuera devuelta a la Justicia
Comercial o, en todo caso, remitida a la Civil y Comercial Federal (cfr. fs. 268/291
vta., exp. 41.255/2013/1/RH1 cit.).
11) Que, sin perjuicio de lo relatado en el considerando anterior, es menester
sealar que el 25 de febrero de 2014 SULGAS efectu una presentacin mediante la
cual, "de conformidad con las facultades que confiere el artculo 14, subsiguientes y
concordantes, del Cdigo procesal, y sin que ello implique menoscabo alguno a la
dignidad que me merece V.E.", recus sin expresin de causa al Sr. Juez de esta Sala,
Dr. Marcelo D. Duffy (cfr. fs. 257, exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
El mismo da, AESU procedi de idntica forma respecto del Sr. Juez, Dr. Rogelio
W. Vincenti (fs. 258, exp. cit.).
Enterada del planteo por el sistema de consulta de causas del sitio web del Poder
Judicial de la Nacin, el 24/3/2014 YPF S.A. hizo diversas consideraciones a su
respecto; y reiter su pedido de que el recurso en examen fuera concedido con efecto
suspensivo o, en caso contrario, se otorgara una medida cautelar de no innovar (fs.
309/310, exp. cit.).
Sin embargo, el 9 de abril del ao en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos
escritos ante el Tribunal mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas,
solicitando que se tuviera presente. En fundamento de tal proceder invocaron,
escuetamente, "razones de economa procesal y a fines de agilizar el proceso" (sic).
(Cfr. fs. 311 y 312, exp. cit.).
12) Que, efectuado el relato que antecede, se impone establecer, en primer trmino,
un orden lgico a seguir para el tratamiento de las diversas cuestiones sometidas a
decisin de este Tribunal, dada la complejidad que exhiben y las trascendentes
consecuencias que traen aparejadas. Ello, en el convencimiento de que tal proceder
coadyuva a la razonabilidad que debe caracterizar a toda sentencia y, en definitiva, a
su existencia y legitimidad como tal (al respecto, Fallos, 325:2219 y 334:38, en
especial, considerando 3, entre otros).
En este sentido, la necesidad de concretar ese cometido se vuelve ostensible desde
un principio, si se advierte el dilema que encierra definir qu jurisdiccin y,
eventualmente, qu fuero resulta legalmente hbil para intervenir en l. As y en
consonancia con las posiciones que se han esbozado en autos, no pasa desapercibido
que la respuesta a dicho interrogante alberga in potentia el riesgo de incurrir en una
peticin de principio o en un razonamiento circular que, a su vez, derive en un eventual
conflicto de competencia; todo lo cual puede conducir, en fin, a una parlisis del
conflicto, ontolgicamente contraria al deber de juzgar (arg. art. 15, Cd. Civ.).
Advertida tal circunstancia y aun dando por cierta la existencia en el caso de una
"cuestin de precedencia", como postul la Sala D de la Cmara Comercial sin que se
formularan mayores objeciones a tal afirmacin (cfr., a modo de ejemplo, fs. 134 vta. y
270, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.), no caben dudas de que la primera cuestin que
corresponde examinar es la viabilidad de las recusaciones que AESU y SULGAS
plantearon contra los Sres. jueces Duffy y Vincenti y, ms tarde, desistieron. Ello, a
pesar de haber sido tales pretensiones cronolgicamente las ltimas en proponerse,
por relacionarse con la integracin del Tribunal ante el cual qued radicado el recurso y
con su aptitud para expedirse a su respecto.
Lo antedicho, sin perjuicio de la competencia del Fuero para entender en el recurso
de hecho, sentenciada por los jueces comerciales y discutida ms tarde por AESU y
SULGAS (cfr. fs. 268/291 vta., exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.), que ser motivo
de examen subsiguiente.
13) Que, aun soslayando el inaudito viraje de criterio instrumentado por sus
proponentes sobre el que se har referencia luego, las recusaciones de marras no
hubieran podido prosperar por una importante serie de motivos, de inocultable
evidencia.
A modo de introito, corresponde sealar que no habra habido bice legal y/o
constitucional alguno para que los "jueces naturales" de esta Sala examinasen y
resolviesen dichos planteos, en razn de lo estatuido en el art. 21, segunda parte,
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
En efecto, esa norma indica que si el escrito respectivo "se presentase fuera de las
oportunidades previstas en los artculos 14 y 18, la recusacin ser desechada, sin
darle curso, por el tribunal competente para conocer de ella". A su turno, el citado art.
14 enuncia, como principio general, que el planteo debe ser hecho en la primera
presentacin en el expediente precisando, en su cuarto prrafo, que "Tambin podr
ser recusado sin expresin de causa un juez de las cmaras de apelaciones, al da
siguiente de la notificacin de la primera providencia que se dicte" (nfasis aadido).
Con relacin al primer precepto, se ha dicho que el rechazo que contempla "lo hace
el mismo juez o tribunal ante el que se plante la recusacin. El tema es distinto del
relacionado con el examen de la recusacin en s, porque el rechazo que prev
el CPCCN por el juez recusado es slo de admisibilidad y no de fundabilidad" (cfr.,
entre muchos otros, Falcn, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil, Comercial
y de Familia, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, pgs. 276/277. Lo subrayado no
aparece en el texto original).
Sobre tal base, no puede obviarse en consonancia con la resea efectuada que
tanto AESU como SULGAS no slo tuvieron conocimiento de la promocin de este
proceso sino que llevaron adelante diversas presentaciones en l (lo que incluso
pusieron en conocimiento del Tribunal Arbitral) alegando sustancialmente la ausencia
de jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos, mas sin plantear, insinuar o
siquiera poner en evidencia su intencin de recusar sin causa a magistrado alguno,
como lo hicieron luego, tardamente, en los escritos en tratamiento (cfr., a modo de
ejemplo, los escritos del 2.7.2013, fs. 32/73, exp. CAF 41.255/2013/CA1; y del
18/10/2013, fs. 124/132, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1).
 No modifica la conclusin apuntada el hecho de que tales presentaciones fueran
formalizadas en otra sede (comercial); ni que los apartamientos fuesen pedidos una
vez notificada la radicacin de los autos ante estos estrados. En el primer caso, porque
esta Sala ya ha descartado la posibilidad de reeditar planteos recusatorios como
los intentados justificada en un posterior cambio de sede. En este sentido ha dicho, con
sustento en doctrina especializada y jurisprudencia de la Corte federal, que la
"oportunidad" juega en la materia un rol fundamental, a tenor de las implicancias que
tiene el instituto y de lo previsto en el citado art. 14, CPCCN, que torna
directamente inadmisible el ejercicio de la facultad una vez precluida (cfr. exp.
12.271/2012, "Mio, Ricardo Jos y otros c/ EN M Seguridad PNA Dto.
1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg", sentencia del 12 de
julio de 2012; y exp. 11.692/2012, "Fernndez, Antonio Fabin y otros c/ EN M
Seguridad PNA Disp. 1246/05 752/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de
Seg.", sentencia del 23 de octubre de 2012, entre muchos otros). En el segundo
supuesto, porque la radicacin fue notificada el 19 de febrero del 2014 y las
recusaciones fueron planteadas, sin mayor explicacin, recin el 25 de ese mes y ao
(cfr. fs. 255/258, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. y art. 14, prrafo 4, cit.).
En consecuencia, no cabe sino colegir que este Tribunal hubiese resultado apto
para examinar las recusaciones sin causa y, asimismo, para rechazarlas in limine
litis por extemporneas, de conformidad con lo previsto en el art. 21CPCCN, citado
(cfr. Sala I, "Entidad Binacional Yaciret Inc. Med. c/ Eriday y otros s/ proceso de
conocimiento", sentencia del 9/12/2004; y, esta Sala, "Asociacin de Productores Arg.
de Cine y Video Public. c/ Artear S.A. s/ juicio de conocimiento", sent. del 23/2/1993, y
"Dapueto de Ferrari, Miguel Angel Rafael c/ EN M Justicia Dto 467/99 s/ empleo
pblico", sent. del 8/8/2013, entre otros). Vale recordar, por lo dems, que de este
modo ha procedido el Alto Tribunal, desde antao y en jurisprudencia consolidada, con
las recusaciones manifiestamente inadmisibles (cfr. Fallos, 241:249; 280:347; 293:467;
307:1313; 310:1542; 314:394, entre muchos otros).
Lo expuesto, sin perjuicio de que no parece ser el trmite de la queja el mbito
adecuado para que, quien no la deduce, recuse a los integrantes del tribunal colegiado
que va a examinarla (arg. Fallos, 322:72 y 720).
En este orden de ideas, aunque con relacin al recurso de hecho por denegacin del
remedio federal, la Corte ha sealado que en su tramitacin no est prevista la
participacin de otros sujetos ajenos al apelante, por lo que, en principio, no cabe
atender a las argumentaciones de quienes, sin revestir dicha calidad, se presentan
ante el Tribunal (arg. Fallos, 325:1242; 330:51 y 4970. Ver,
asimismo, Fallos, 322:1408).
14) Que, en tren de hiptesis aunque desde una perspectiva distinta, los planteos
en examen tampoco podran haber prosperado si se repara en la condicin de quienes
los formularon.
Al respecto, no puede obviarse que en la controversia origen de estos autos tanto
AESU como SULGAS ostentaron la calidad de "parte contraria" a YPF S.A., con
reclamos cruzados entre s, lo que qued de manifiesto no slo con las demandas
arbitrales que originalmente se promovieron (en especial, casos CCI n 16.202/JRF, y
CCI n 16.232/JRF), aunadas luego en una sola, sino con el hecho, reconocido de
modo expreso por los rbitros, de que todos los partcipes dedujeron reclamos
opuestos entre s (demandas y reconvenciones), lo que les confiri, simultneamente a
cada uno y frente al otro, la condicin de actor y demandado (pg. 20, "Laudo Parcial"
cit.).
 Frente a este panorama, y en lo que a AESU y SULGAS concierne, hubiese
resultado de ineludible aplicacin lo estatuido en el mencionado cuarto prrafo del
art. 14, y en el art. 15, ambos del cdigo adjetivo nacional. El primero, en la medida que
dispone que "Tambin podr ser recusado sin expresin de causa un juez de las
cmaras de apelaciones..."; el segundo, en tanto prev que "la facultad de recusar
sin expresin de causa podr usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios los
actores o los demandados, slo uno de ellos podr ejercerla" (lo resaltado no aparece
en el texto original).
15) Que, sin embargo, el Tribunal estima innecesario expedirse sobre la cuestin
antedicha, declarando la inadmisibilidad formal de las recusaciones en examen, en
razn de las presentaciones que sus promotores llevaron a cabo el 9 de abril del
corriente ao, desistiendo de ellas (fs. 311/312, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).
Lo expuesto, sin perjuicio de las consistentes objeciones que un sector de la doctrina
nacional ha opuesto a la viabilidad de tal proceder (cfr. a mero ttulo ilustrativo,
Srsfield, Eduardo, "Recusaciones y excusaciones", En www.laleyonline.com.ar,
cita: AR/DOC/826/2008).
Ms all de tal circunstancia, el sorpresivo cambio de criterio que en el
caso instrumentaron AESU y SULGAS, pauprrimamente justificado con los referidos
escritos de fs. 311 y 312 lo que, a su vez, revela lo poco meditado que parece haber
sido el ejercicio de la atribucin en s, hace imprescindible recordar algunos
principios cardinales vigentes en la materia.
Entre ellos, que la recusacin es un mecanismo de excepcin, de empleo serio y
de interpretacin, por regla, restrictiva, en razn de las trascendentes consecuencias
que proyecta sobre instituciones esenciales de nuestra Repblica, que deben ser
permanentemente respetadas aun por sobre la ciclpea magnitud de los intereses
econmicos que se hallen en juego.
En tal inteligencia, si bien la figura tiene en miras evitar una eventual afectacin del
regular funcionamiento de la magistratura y, por extensin, del principio de la defensa
en juicio, preservando de tal modo la imparcialidad necesaria de los tribunales de
justicia, no es menos cierto que su uso no puede transformarla, directa
o indirectamente, "en un medio espurio para apartar a los jueces del conocimiento de la
causa que por norma legal le ha sido atribuido" (cfr. Fallos, 319:758, Competencia
563.XXXI "Industrias Mecnicas del Estado c/ Borgward Argentina S.A. y
otros s/ cumplimiento de contrato", sentencia del 30 de abril de 1996). Como seal,
sin ambages, Colmo hace algn tiempo ya mas sin perder un pice de vigencia, la
recusacin sin causa es excepcional y no persigue que las partes "se busquen un juez
que les acomode" (cfr. C. Civ. Capital, en pleno, in re "Mascas", sentencia del
7/11/1924, J.A.XVIII-1345).
En este orden de ideas, se ha insistido en poca reciente en que el instituto reviste
suma importancia en el mbito del proceso judicial porque procura asegurar la mentada
garanta de imparcialidad, que es inherente al ejercicio de la funcin jurisdiccional.
As, en tanto mantiene al magistrado en una posicin equidistante respecto de las
partes en pugna, coadyuva, por un lado, a preservar su independencia, presupuesto
esencial de la administracin de justicia (arts. 109, 110 y 114, inc. 6, CN. Asimismo,
Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1959, pg. 49 y ss., entre otros); y constituye, a su vez, un
elemento indispensable para la efectiva vigencia de la garanta constitucional de la
defensa en juicio, pilar sustancial de nuestro Estado de Derecho (entre otros, Bidart
Campos, Germn J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II,
Ediar, Buenos Aires, 1988, pg. 319).
Sin embargo, no resulta posible desconocer que este "remedio" procesal tambin
tiene proyeccin directa sobre otras garantas de trascendencia entre las que destaca
la que preserva al "juez natural" (art. 18, CN); sin soslayar las sombras que puede
proyectar sobre la honorabilidad de la investidura judicial misma. Por ende, su empleo
liviano, indiscriminado u oportunista, fuera de los lmites pensados por el legislador,
puede afectar dichas garantas o incluso desvirtuarlas por completo. Por tal motivo,
tanto la doctrina como la jurisprudencia vernculas han sealado, prcticamente en
forma unnime, que la figura debe ser evaluada con severidad (cfr. Cmara Civil y
Comercial Federal, Sala I, Exp. 6413/2012, "Grupo Clarn S.A. y otros s/ incidente de
recusacin con causa", sentencia del 3/12/2012, voto de mayora suscripto por
los Jueces Duffy y Morn. Ver tambin: Ros, Carlos Ignacio, "Recusacin
sin expresin de causa", L.L. 2013-A , 430; y Rivas, Adolfo A., "Recusacin sin causa y
gravedad institucional", D.T. 2012 (septiembre), 2473, entre otros).
En concordancia con lo apuntado, esta Sala ha prestado especial atencin al
comportamiento adoptado por las partes en el proceso, teniendo por norte en
palabras de Calamandrei lo encumbrado de la funcin que ellas mismas instan (Exp.
n 17.691/2007, "Mackeprang, Horacio Carlos c/ EN M Educacin C y Tn - Ley
25.164 - Dto. 1421/02 - R.1135/05 s/ Empleo Pblico", sentencia del 5 de septiembre
de 2013, y sus citas).
Por otro lado, y slo a mayor abundamiento, cabe sealar que la desafortunada
actuacin en examen tampoco exhibe entidad suficiente como para dar lugar a una
situacin de "violencia moral", de afectacin al "decoro", o siquiera de "delicadeza" que
imponga recurrir al empleo del instituto contemplado en el art. 30, CPCCN.
En este orden de ideas, es sabido que la excusacin comparte con la recusacin su
finalidad ltima, esto es, la necesidad de preservar el adecuado ejercicio de la funcin
judicial, asegurando a los habitantes del pas una justicia imparcial
e independiente, extremo que se traduce en la separacin del proceso de aquel
magistrado que no se encuentra en condiciones objetivas de satisfacer tal garanta
(arg. Fallos, 326:2603, entre otros). Sin embargo, aun admitiendo un criterio de
evaluacin ms flexible que el que corresponde para las recusaciones (Morello,
Augusto M., Sosa, Gualberto L., Berizonce, Roberto O., Cdigos Procesales en lo Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin. Comentados y anotados, t.
II-A, Librera Editora Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pg. 528 y ss.), no
puede soslayarse que la figura exige, para surtir efectos, una realidad basada en
circunstancias objetivamente comprobables, precisas y concretas, con aptitud
suficiente para avalar el alejamiento del juez, y no en acontecimientos hiptticos
o inciertos (doctrina de Fallos, 326:1403 y 1415; 328:517; y arg. art.
31, CPCCN. Tambin esta Sala, recientemente, in re Exp. 37.557/2013/1/CA2, "Inc.
de excusacin en autos Papel Prensa SACIF y M y otros c/ EN - CNV s/ proceso de
conocimiento", sentencia del 15 de julio de 2014, y sus citas), como los que
eventualmente podra dar lugar la errtica conducta desplegada en el caso.
Sobre el punto, el Alto Tribunal ha sealado que aun cuando pueda considerarse
ponderable la actitud de aquellos magistrados que, frente a circunstancias aptas para
arrojar un manto de sospecha sobre su imparcialidad y buen juicio, denuncian "razones
de decoro y delicadeza" para apartarse del conocimiento y resolucin de un
determinado proceso, la integridad de espritu, la elevada conciencia de su misin y el
sentido de la responsabilidad que es dable exigirles los colocan por encima de tales
sospechas y, en defensa de su propio decoro y estimacin, les imponen cumplir con la
funcin que la Constitucin nacional y las leyes les han firmemente encomendado
(Fallos, 326:1609, voto del juez Fayt; y 330:251).
16) Que, sentado lo antedicho y de acuerdo al orden lgico ya referido, corresponde
evaluar, a continuacin, la aptitud de esta Sala para conocer del recurso de
hecho interpuesto.
La cuestin, como se ver, dista de resultar sencilla por las definiciones que
conlleva; dificultad a la que, sin duda, ha contribuido la ambigua actuacin de la aqu
apelante.
Desde tal perspectiva, los motivos primordiales que justificaran la inhabilidad del
Fuero para examinar la queja de autos sin perjuicio de la insistida ausencia de
jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos para intervenir en la
controversia seran los siguientes: i. la competencia federal es limitada,
de excepcin, de carcter restrictivo y, por lo tanto, circunscripta a los casos que
menciona el art. 116, CN, sin que por ley o por interpretacin de sus textos
pueda extenderse a otros; ii. YPF es una sociedad annima, con composicin
accionaria de capitales mixtos, sujeta a un rgimen jurdico de derecho privado y, como
tal, ajena a la rbita de la Administracin centralizada y descentralizada, por lo que no
est incluida en el concepto de "Nacin" cuyos "asuntos" el citado art. 116, CN reserva
a la justicia federal. Este status no se ve alterado por la sancin de la ley 26.741, dado
lo estatuido en su art. 15; ni por lo afirmado en los considerandos del decreto PEN
1189/12 en cuanto a que YPF integra el "sector pblico nacional", por slo haber
respondido a una clasificacin "presupuestaria", sin que implicase la equiparacin de la
empresa apelante a un ente estatal; "nicamente significa la aplicacin de ciertos
controles internos y externos, dirigidos a proteger el inters patrimonial derivado de la
participacin accionaria del Estado" (fs. 275, cuarto prrafo, Exp. CAF
41.255/2013/1/RH1cit.); iii. Al haber postulado y defendido en su recurso de nulidad
contra el laudo arbitral la aptitud del fuero comercial de esta Ciudad para decidirlo, al
que finalmente acudi, YPF S.A. prorrog la competencia federal en favor suyo, lo que
result vlido por tratarse de una hiptesis de atribucin en razn de la "persona"; iv.
Por lo dems, el fuero federal es excusable en el mbito de la Capital, pues los
magistrados federales y nacionales revisten en ella el mismo carcter federal y
tienen el mismo origen constitucional; v. Desde otra ptica, tampoco se justifica
la intervencin en autos del fuero federal por la "materia" discutida: ello, atendiendo a
que el recurso de nulidad de YPF no habilita a rever lo resuelto sino slo a controlar
aspectos "formales" de la decisin, en consonancia con lo previsto en el art.
760, CPCCN (fs. 278, ltimo prrafo y vta., exp. cit.); vi. De todos modos, si estuviese
habilitada la revisin del laudo en cuanto al fondo de la cuestin debatida, el fuero
tampoco resulta competente toda vez que el conflicto est fundado exclusivamente en
normas de derecho comn (mercantil en el caso, sobre responsabilidad por
eventuales incumplimientos contractuales), sin que exista disposicin alguna de
carcter federal que resulte comprometida, incluso, de la ley 26.741. De lo contrario,
"habra que sostener que cualquier controversia en la que fuere parte
YPF involucra indirectamente el 'inters nacional' y por eso suscita la competencia
federal, aunque se no es el fin para el que dicho fuero ha sido creado". En este
sentido, la controversia dirimida en el arbitraje no pone en juego la fijacin de la poltica
nacional en materia hidrocarburfera que dicha ley ha reservado al Ejecutivo nacional
(fs. 278 vta., in fine/279, exp. cit.); y, finalmente, vii. De no estimarse "comercial" la
disputa y de esa ndole el tribunal que debe dilucidarla, el fuero hbil para hacerlo es el
civil y comercial federal. Ello, por la competencia "residual" o "genrica" que ostenta,
segn resulta del art. 111 de la ley 1893, del decreto-ley 1285/58, y de la ley 13.998;
as como por el carcter "excepcional" que tiene la asignada taxativamente al Fuero
Contencioso administrativo federal.
En definitiva y por lo antedicho, resultara inviable la competencia federal en
estos autos, tanto en razn de la "persona" como de la "materia".
17) Que, si bien las argumentaciones expuestas en el considerando anterior
pareceran convalidar, en una aproximacin inicial, la opinin que postula la falta de
aptitud de este Tribunal y del fuero contencioso en su conjunto para expedirse
sobre la queja en tratamiento por involucrar un debate de naturaleza eminentemente
"comercial", un examen ms minucioso e integral de la cuestin, que no se centre
temporal, exclusiva, y aisladamente en el momento en que se anud el acuerdo y en la
condicin originaria de sus celebrantes sino que tenga en cuenta, adems, las distintas
modulaciones ocurridas desde la traba del conflicto conduce, indefectiblemente, a una
solucin opuesta.
En este sentido, no cabe pasar por alto dos premisas de base: la primera, la
profunda transformacin que sufri YPF S.A. con posterioridad a la promocin del
arbitraje de marras (lo que da lugar, a su vez, a una serie de interesantes interrogantes
en torno a quin debe soportar, en ltimo trmino, las consecuencias del quiebre del
vnculo contractual que se trat de enmendar por intermedio de aquel procedimiento; o
a la viabilidad de eventuales acciones de regreso. En este orden de ideas,
cfr. exposiciones de los senadores Marcelo J. Fuentes y Jaime Linares, en el Diario de
Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin. 4 Reunin. 1 Sesin especial -
25 y 26 de abril de 2012. Versin Taquigrfica. Pgs. 10 y 29, respectivamente). La
segunda, la trascendencia, magnitud e impronta que la ley 26.741indiscutiblemente
atribuy a la actividad hidrocarburfera en el pas, a su regulacin y a su desarrollo (en
especial, arts. 1, 4, 5 y 9, ley cit.), as como el destacado protagonismo que
reconoci a YPF S.A. en la materia. Estas circunstancias tienen una innegable
proyeccin sobre la queja de autos considerando lo que la solucin del pleito,
eventualmente, conlleva.
Al respecto, cabe recordar que el ms Alto Tribunal de la Repblica ha sido
especialmente cuidadoso en advertir que, para la adecuada consecucin de la verdad
jurdica objetiva en los casos sometidos a juzgamiento, fin excelso de toda
administracin de justicia (Fallos, 302:1611, en especial, considerandos 4 y 5), los
magistrados deben atender entre otros aspectos a las circunstancias existentes al
momento de decidir, aun cuando ellas resulten sobrevinientes a los planteos
efectuados por las partes (cfr. Fallos, 310:112, 819 y 2246; 311:787, 870, 1219, 1680,
1810 y 2131; 312:555 y 891; 313:519 y 1081; 314:568; 315:1553; 316:1713 y 2763; y,
ms recientemente, 331:2628, entre muchsimos otros). Mxime, cuando se ha
sostenido reiteradamente y en lo que al caso concierne que la competencia de la
justicia federal puede y debe ser declarada, an de oficio, en cualquier estado de la
causa (Fallos, 327:745 y sus citas, entre muchos otros).
Sobre tal base y en lo que al status jurdico de YPF S.A. concierne, es un hecho hoy
pblico y notorio que la citada ley 26.741 declar "de utilidad pblica y sujeto
a expropiacin el cincuenta y un por ciento (51%) del patrimonio de YPF Sociedad
Annima representado por igual porcentaje de las acciones Clase D de dicha empresa,
pertenecientes a Repsol YPF S.A., sus controlantes o controladas, en forma directa
o indirecta" (art. 7). Si bien la empresa ya gozaba de una composicin accionaria de
capitales mixtos (como consecuencia del proceso iniciado con el dictado del decreto
PEN 2778/90), la decisin legislativa import un incremento maysculo de la
participacin estatal en la empresa de carcter estatutario, a cuyo control qued
sujeta. En este sentido vale sealar que, tras establecer el modo en que seran
distribuidas las acciones expropiadas (entre el Estado Nacional y las
provincias integrantes de la Organizacin federal de Estados Productores de
Hidrocarburos; art. 8), y con el objeto de "garantizar el cumplimiento de los objetivos"
enunciados en su art. 1, la ley previ que "el Poder Ejecutivo Nacional, por s o a
travs del organismo que designe, ejercer los derechos polticos sobre la totalidad de
las acciones sujetas a expropiacin hasta tanto se perfeccione la cesin de los
derechos polticos y econmicos" correspondiente (art. 9. Cfr., asimismo, art. 14). Lo
antedicho, sin mengua de lo estatuido en el art.15 del decreto PEN 2778/90 ("A los
nicos efectos de la ley 17.319, entindase por empresa estatal a YPF S.A. mientras
que el Estado mantenga la mayora de las acciones de su capital") y en el decreto PEN
1189/12.
En esta lnea argumental vale rememorar que, hace ya varias dcadas y con motivo
de un pleito en el que se discuta su responsabilidad en un accidente de trnsito, la
Corte afirm que, por revestir YPF los caracteres de un organismo autrquico nacional
tras la sancin de la ley 11.668, "es forzoso concluir que a todas las cuestiones
judiciales emergentes de su actividad como tal, les compete la jurisdiccin federal,
pues (...) es un principio reconocido en la interpretacin de la Constitucin Nacional,
que la facultad acordada al Congreso para crear una institucin, envuelve la de
protegerla en todos sus actos, lo cual sera imposible sin la intervencin, cuando
procede, de la justicia federal" (Fallos, 180:378 y sus citas). Con mayor precisin y en
poca ms cercana, la Corte hizo especial hincapi en el porcentaje de tenencia
accionaria de YPF S.A. en cabeza del Estado Nacional para delimitar la competencia
de los tribunales federales con motivo de la "persona" (cfr. Fallos, 319:218, en especial,
captulo IX del dictamen de la Procuracin General de la Nacin al que el Tribunal se
remiti, a contrario sensu).
18) Que, sin embargo, aun admitiendo por hiptesis el carcter "estatal" de YPF que
la hiciera acreedora, a su vez, a la competencia federal, no puede desconocerse que
esa prerrogativa, establecida como se dijo en razn de la "persona", es por principio
renunciable ya sea expresa o implcitamente.
En efecto, ha dicho la Corte hace ya varios aos, en jurisprudencia consolidada, que
la "materia" y las "personas" constituyen dos categoras distintas de casos cuyo
conocimiento la Constitucin atribuye a la justicia federal que es
de excepcin, Fallos, 179:124, las cuales no responden a un mismo fundamento. En
el primer supuesto, lleva el propsito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las
causas relacionadas con la Constitucin, los tratados y las leyes nacionales, as como
lo concerniente a almirantazgo y jurisdiccin martima; en el segundo, procura
asegurar, esencialmente, la imparcialidad de la decisin, la armona nacional y las
buenas relaciones con los pases extranjeros (Cfr. Fallos, 311:489; y, ms
recientemente, Fallos, 324:1470; 325:1883; 326:193 y 1003; 327:732, 1880 y 5487;
328:872, 1982 y 3700; entre otros).
Justamente por tener distinto cimiento, la ley 48 admiti la posibilidad de prorrogar la
competencia federal ratione personae en favor de "un juez o tribunal de provincia" (art.
12, inc. 4, ley citada; Fallos, 176:206; 180:395; 181:465; 187:327; 189:149; 306:2040;
311:858), supuesto que el Alto Tribunal extendi inicialmente a los casos de esa ndole
que suscitaran su competencia originaria "y exclusiva" (art. 116, CN y Fallos, 143:357;
242:494; 243:247; 286:203; 310:2423; 312:280; 314:160, entre otros). Ello, cabe
advertir, no sin crtica de algn sector de la doctrina tradicional verncula (a modo de
ejemplo, cfr. Bidart Campos, Germn J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1988, pg. 429 y ss. entre otros).
Aos despus, la Corte acept tambin la prrroga expresa o tcita de su
competencia originaria por la persona "en favor de los tribunales inferiores de la
Nacin" (cfr. Fallos, 315:2157; 321:2170; 322:593; 326:2126; 327:272 y 4141; 328:498
y 3364; 329:218, 772 y 1002; 330:4682, y, ms recientemente, I.164.XLII. "Instituto de
Servicios Sociales Bancarios c/ La Rioja, Provincia de s/ ejecutivo"; e I.429.XLI.
"Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ Salta, Provincia de s/ ejecucin fiscal",
sentencias del 2 de septiembre de 2014, entre muchos otros).
No obstante, mantuvo inclume la imposibilidad de hacerlo cuando la competencia
federal se suscitaba "en razn de la materia" (cfr. Fallos, 311:1812 y 2680; 312:2010;
314:1076; 315:1479; 319:1397; 324:2078; y 328:3906, entre otros), sin perjuicio de la
opinin en contrario que se sostuvo, mas en minora (ver Fallos, 333:1386, disidencia
de la juez Argibay).
De lo anterior parecera poder colegirse que, en la medida en que YPF S.A. dedujo
tanto el recurso de nulidad con el de queja en subsidio como el de hecho en examen
por ante la Cmara Comercial de esta Capital, renunci voluntariamente a su
"privilegio" a la competencia de este fuero en favor de aqul (arg. art. 116 de
la Constitucin Nacional, y arts. 2, inc. 6, y 12 de la ley 48; cfr. Fallos, 331:1004). Con
ello, quedara sellada la inhabilidad de la Sala para intervenir en la contienda.
Esta inferencia no evaluada por la Sala "D" en su sentencia se vera robustecida
si se concibiera a la relacin que dio lugar a la controversia como de naturaleza
estrictamente mercantil y de igual condicin a la responsabilidad contractual emergente
que, mediante el procedimiento del arbitraje, se persigui determinar.
19) Que, sin embargo, no resulta jurdicamente posible convalidar semejante aserto.
Ello es as, si se repara en esencia en tres circunstancias primordiales: el objeto
de la relacin contractual que deriv en el presente conflicto; los caracteres as como la
impronta que el Congreso de la Nacin dio a la actividad hidrocarburfera en la ley
26.741 y el rol que, a su respecto, se atribuy a YPF S.A.; y, por ltimo, lo estatuido en
el art. 763 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
En lo que concierne al primer punto vale recordar como se refiri al inicio de este
pronunciamiento que, con sustento en el propsito de alcanzar una
mayor integracin energtica entre nuestra Repblica y su par del Brasil, finalidad
especficamente asentada en los instrumentos internacionales correspondientes,
YPF S.A. celebr en el ao 1998 con PETROBRAS, TGN S.A. y CEEE un contrato de
compraventa y transporte de gas natural, con destino a una usina termoelctrica
alimentada a base de ese fluido, a erigirse en la ciudad brasilea de Uruguaiana.
Es decir, el convenio tuvo por objeto central la comercializacin de un hidrocarburo;
a ser provisto por una empresa dedicada, fundamentalmente, al desarrollo de
actividades en esa rea con carcter habitual; con participacin estatal mnima en su
capital accionario al momento de la celebracin del acuerdo pero mayoritaria en la
actualidad; y que segn sus propios dichos es lder en el mercado argentino en la
materia, participando "activamente en los principales proyectos relacionados con dicha
energa, con una incidencia superior al 50% en la matriz energtica nacional" (cfr., al
respecto, https://downstream.ypf.com.ar/gasnatural/index.htm).
En este sentido, sin que resulte necesario acudir a la cita de la legislacin espaola
de la poca colonial que extendi al territorio el carcter "regalista" del sistema minero
espaol que consideraba que el Estado, como poder soberano, tena el dominio
eminente sobre todas las cosas ubicadas en su territorio, distinto del dominio
patrimonial; cfr., a modo de ejemplo, art. 1, Ttulo 5, de las Reales Ordenanzas de
Minera de la Nueva Espaa de 1783 cabe destacar que, a partir de las previsiones
contenidas en los anteriores arts. 67, inc. 11, y 108 de la Constitucin de 1853-60
(actuales arts. 75, inc. 12, y 126) y, en particular, con la sancin de las leyes 11.668 y
14.773, el decreto-ley 17.319/67, y las leyes 24.145 y 26.197 la regulacin de la
actividad hidrocarburfera qued reservada a la Nacin; y su "aplicacin", por
antonomasia, a los tribunales con competencia federal (cfr., en
especial, Fallos, 301:341 y sus citas. Ver tambin Fallos, 311:1265 y 334:1162, entre
otros).
En este orden de ideas, fue la propia Corte quien seal, hacia mediados de la
dcada del '30 de la centuria pasada, que "el criterio interpretativo de la justicia
debe informarse, tratndose de minas de petrleo, por el que orienta a la legislacin
general y nacional en la materia, que contemplan los graves y trascendentales
problemas econmicos y polticos vinculados y suscitados por este mineral que ha
revolucionado la tcnica, y, consiguientemente, transformado muchos aspectos de la
vida interna e internacional" (Fallos, 170:274, en especial, pg. 291, ltimo prrafo.
nfasis aadido).
Y en un significativo pronunciamiento (emitido varias dcadas despus) que
"Nuestro Prembulo considera que proveer a la defensa comn es uno de los objetivos
que fundamentan la formacin de la Nacin Argentina. Todo lo que hace al petrleo y
sus derivados es materia tpica de defensa nacional. Surge del propio Prembulo"; y
que, "a diferencia de la propiedad privada que, si bien con funcin social, se orienta
principalmente a satisfacer necesidades o intereses particulares, el dominio de los
yacimientos de hidrocarburos en razn de la naturaleza e importancia de stos ..
mira directa y primordialmente a salvaguardar importantes valores generales y al logro
del bien comn de la Nacin toda. (...) Los propsitos de 'proveer a la defensa comn' y
'promover el bienestar general' enunciados en el Prembulo indican, conforme a
lo expuesto, que compete al Congreso Nacional la regulacin jurdica del dominio
y explotacin de los citados yacimientos, pues la autoridad que tiene a su cargo la
consecucin de determinados fines ha de poder disponer de los medios necesarios a
ello conducentes" (Fallos, 301:341 cit., en especial, considerandos 14 y 15. Lo
resaltado no aparece en el texto original).
Sobre tal base es que ha llegado a sostener, como regla, la competencia de la
justicia federal para examinar todo lo atinente a la explotacin de hidrocarburos (cfr., a
modo de ejemplo, Fallos, 327:4857, entre otros).
Y, ms precisamente, que cuando el caso involucra la determinacin del alcance de
normas incluso contractuales vinculadas a las actividades de exploracin
y explotacin petrolferas que la Administracin debe cumplir, la competencia
corresponde como regla a la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo
Federal (cfr. Fallos, 313:971 y 329:3928).
Sobre el particular, no est de ms recordar que la competencia de la justicia federal
por razn de la materia, esto es, "el conocimiento que se le asigna sobre las causas
regidas por la Constitucin, tratados y leyes nacionales, constituye la ms importante
de las funciones que le han sido atribuidas por la Constitucin Nacional. Es su facultad
o atribucin fundamental, sobre la cual reposa la subsistencia del rgimen federal y la
que ha determinado la creacin de ese poder ejercido por el gobierno central"
(cfr. Dugo, Sergio, "Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en razn de la materia", L.L. 1990-B-847 y ss. nfasis aadido).
 Por tales motivos, la Corte Suprema ha sostenido que la competencia por la materia,
y en particular la federal, es improrrogable (cfr. Fallos, 314:1076; 324:2078; 328:3906,
entre otros), sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hbiles para
derogar ese principio (Fallos, 334:1842).
20) Que, la competencia federal y de este Fuero en particular para intervenir en
el pleito en razn de la "materia" discernida en el considerando precedente, se vuelve
ms ostensible frente a las contundentes definiciones que el Congreso de la Nacin
plasm en la citada ley 26.741, reglamentada por decreto PEN 1277/12.
Ello es as, no slo por la importancia y dimensin que se asign a la actividad
petrolera en su conjunto, destacadas sin cortapisas en su artculo primero ("Declrase
de inters pblico nacional y como objetivo prioritario de la Repblica Argentina el logro
del autoabastecimiento de hidrocarburos, as como
la exploracin, explotacin, industrializacin, transporte y comercializacin de
hidrocarburos, a fin de garantizar el desarrollo econmico con equidad social, la
creacin de empleo, el incremento de la competitividad de los diversos sectores
econmicos y el crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y regiones"),
sino y en particular por el categrico rol atribuido a YPF S.A. en pos de tal
cometido. En este sentido, no puede obviarse que la expropiacin accionaria de dicha
empresa contemplada en el art. 7 de la ley encontr su razn de ser en la necesidad
de "garantizar el cumplimiento" de sus objetivos de base, de acuerdo a lo que esa
norma expresamente dispuso.
Corrobora la conclusin apuntada el contenido del debate que se suscit en ambas
Cmaras del Poder Legislativo nacional, donde se dej sentado, sin ambages, los
principios que se acaban de exponer.
Vale recordar que dichos antecedentes e incluso el mensaje del rgano que
propone el proyecto constituyen una fuente genuina de interpretacin normativa,
pues resultan tiles para conocer su sentido y alcance (cfr. Fallos, 210:531; 313:1149;
316:2695; 321:2594; 325:2386; 328:2627, entre otros). Lo expuesto, teniendo en
cuenta que la primera regla en la materia ha dicho la Corte en
jurisprudencia inveterada es dar pleno efecto a la intencin del legislador
(Fallos, 182:486; 184:5; 200:165; 299:167; 304:1820; 308:1745; 312:1098; 322:2321,
entre otros). Y, aun de estimarse que las palabras o conceptos vertidos en el seno del
Congreso con motivo de la discusin de una ley resultan simples manifestaciones de
opinin individual, no puede decirse lo mismo de las explicaciones o aclaraciones
hechas por los miembros informantes de los proyectos, pues ellas constituyen una
fuente propia de exgesis legal (Fallos, 328:4655 y sus citas).
As, la simbiosis jurdica instituida entre el obrar de YPF S.A. y la efectiva realizacin
de los fines que la ley 26.741 declar perseguir aparece desde el inicio mismo del
debate legislativo, con las manifestaciones del miembro informante de la mayora ante
la Cmara de Senadores, donde comenz su tratamiento. En efecto, tras sealar que
se estaba "ante una suerte de bisagra histrica" por hallarse involucrado el "recupero
de la soberana energtica" del pas, ineludible para la concrecin de "un proceso de
construccin virtuosa de la economa" con todas sus implicancias, el senador Fuentes
seal que el objetivo de la ley no se agotaba all sino que tambin se extenda a "la
empresa testigo que garantiza el conocimiento mnimo que el Estado debe tener de
cunto es el costo interno de ese petrleo. Eso es lo que garantiza esta medida. Y
fundamentalmente, garantiza el recupero del espritu, el cual nos emociona todava,
sobre todo, a los patagnicos, a los habitantes de territorios nacionales, cuando la
nica presencia del Estado era YPF, donde la civilizacin, la educacin y los caminos
los haca YPF. Esto es lo que intentamos" (cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de
Senadores de la Nacin. 4 Reunin. 1 Sesin especial 25 y 26 de abril de 2012.
Versin Taquigrfica. Pgs. 4/8). Expresiones de similar tenor, destacando la forzosa
condicin de "parte" de YPF para la existencia de una verdadera poltica nacional en
materia de hidrocarburos, formul prcticamente todo el espectro poltico presente en
el Cuerpo. Prueba de ello resultan las declaraciones de los senadores Morales,
Linares, Lores, Gonzlez, Martnez, Morandini, Vera, Aguirre, Di Perna, Bermejo,
Estenssoro, Iturrez de Cappellini, Cabanchik, Riofro, y Marino, entre otros (cfr. Diario
cit., pgs. 11/17; 31; 35; 40/41; 44/46; 49; 54/56; 58; 61; 62, in fine; 68; 77; 78; 84 y
106, ltimo prrafo, respectivamente). A modo de sntesis ejemplar cabe citar
lo expresado por el senador Marcelo Guinle quien, a su turno, indic "este proyecto que
declara de inters pblico nacional y como objetivo prioritario el logro
del autoabastecimiento, la explotacin, la industrializacin, el transporte y la
comercializacin de hidrocarburos a fin de garantizar el desarrollo econmico con
equidad, el crecimiento, la generacin de empleo, la competitividad de las provincias y
de las regiones, en realidad se complementa con la decisin que tambin destaca el
Poder Ejecutivo cuando apunta a recuperar el control estratgico de la petrolera
hasta hace unos das bajo la direccin de Repsol, que en verdad ha sido una
empresa testigo de todos los segmentos de la industria hidrocarburfera. Por lo tanto,
los dos objetivos responden a la necesidad del manejo de un recurso estratgico y al
objetivo central de conjugar los intereses con un sentido federal de los Estados
provinciales y nacional (...) retomar el control nacional de YPF significa, a mi juicio,
el inicio de una definicin estratgica" (Diario, op. cit., pgs. 87/88. Lo resaltado no
aparece en el texto original).
Idntica situacin se present en la Cmara de Diputados de la Nacin
(cfr. exposiciones de los diputados nacionales De Narvez, Rogel, Yarade, Pais,
Alfonsin, Atanasof, Bertone, etc. en Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de
la Nacin. Perodo 130. Reunin 6 - Quinta Sesin Ordinaria (Especial), del 2 de
mayo de 2012; y Reunin 7 - Continuacin de la 5 Sesin Ordinaria (Especial), del 3
de mayo de 2012. En http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/index.html).
Es que, como ha descripto con claridad doctrina contempornea especializada, "Mas
no se trata, solamente, de una ley [la 26.741] que declara la utilidad pblica de un bien
y lo sujeta a expropiacin. Sus alcances son mucho ms amplios. Es que, con ella, se
apunta a redefinir la poltica hidrocarburfera de nuestro pas, presentando a
la expropiacin de las acciones de propiedad de Resol S.A. en Yacimientos Petrolferos
Fiscales S.A. (en adelante, YPF) como un medio de cumplir con los fines de dicha
poltica" (cfr. Sacristn, Estela B., "La nueva ley de hidrocarburos para el control estatal
de YPF", en La Ley. Sup. Act. Del 14/6/2012. Cita online: AR/DOC/2816/2012. nfasis
agregado).
21) Que, es cierto que a la conclusin antedicha podran oponerse dos objeciones
distintas: una, relacionada con el alcance y finalidad de la va empleada; la otra, con el
objeto del contrato mismo y la responsabilidad que, por su transgresin, se busc
establecer (fs. 278/280 vta.; exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).
En cuanto a la primera, podra argirse que, en la medida en que YPF S.A. se limit
a interponer un "recurso de nulidad" contra el laudo arbitral (por haber
renunciado expresamente a la posibilidad de apelarlo), su objeto as como su
consecuente resolucin slo podran versar sobre cuestiones formales y de
procedimiento, totalmente ajenas por su naturaleza a la actividad regulada por
la ley 26.741 y sus normas complementarias. En sostn de esta posicin cabra citar la
previsin del art. 760 del cdigo adjetivo nacional, cuyo segundo prrafo dispone que
"La renuncia de los recursos no obstar, sin embargo, a la admisibilidad del de
aclaratoria y de nulidad, fundado en la falta esencial del procedimiento, en haber
fallado los rbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos" (nfasis
aadido).
En segundo lugar, y aun de admitirse la revisin del laudo en cuanto al fondo de la
cuestin debatida, cabra suponer que el fuero federal tampoco resulta competente
toda vez que la controversia naci de un arbitraje comercial; administrado por la
Cmara de Comercio Internacional de acuerdo a sus reglas; y atinente,
con exclusividad, a la responsabilidad de las partes por supuestos incumplimientos
contractuales basados en el derecho comn. En este sentido, la mera mencin de
algunas disposiciones de la ley 26.741 como hizo la Sala D de la Cmara
Comercial no resultara suficiente para soslayar la incidencia de estas circunstancias.
22) Que, sin embargo, esta lnea de razonamiento no puede prosperar a poco que
se la analice.
En este sentido, no puede dejar de advertirse que los incumplimientos que el
Tribunal Arbitral le imput y que estim configurativos del "repudio" del contrato, y
que YPF S.A. cuestion mediante su recurso de nulidad por considerar incongruente la
decisin a que dieron lugar, se relacionaron si no todos, los ms trascendentes
con actos y decisiones del Gobierno Nacional, cuya naturaleza, efectos y proyeccin al
caso configuran, prima facie, una materia de neto corte y competencia contencioso
administrativo federal. Esta conclusin se torna ms evidente si se considera, en
especial, el "Addendum al laudo parcial sobre responsabilidad" que el tribunal dict el 4
de octubre de 2013, con el objeto de aclarar el contenido de su decisin en cuanto a
las "causas" que sustentaban la responsabilidad de la petrolera argentina. Ello, a raz
de la peticin que AESU y SULGAS formularon en tal sentido. As, en dicho
"Addendum" se declar: 1. que "la resolucin del Contrato de Gas fue causada por el
repudio culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolucin del Contrato de Gas
por parte de AESU y Sulgs, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue
conforme a derecho" (ap. b); y, con mayor rigor, 2. que "YPF incurri en y es
responsable ante AESU y Sulgs por los siguientes incumplimientos del Contrato de
Gas que comprometen su responsabilidad civil (...) i. La obligacin de YPF de entregas
el gas contenida en el artculo 3.4 del Contrato de Gas; ii. La obligacin de YPF de
pagar el 10% de la penalidad DOP [deliver or pay] correspondiente al ao 2006
facturada mediante Nota de Dbito (...); iii. La obligacin de YPF de efectuar un
procedimiento de consulta previo antes de trasladar a Sulgs nuevos impuestos a
la exportacin de gas natural" (ap. d. Cfr. fs. 73/83, exp. 41.255/2013/1/RH1 cit. Lo
resaltado no aparece en el texto original. Ver tambin Laudo cit., punto 715 y ss.).
En este orden de ideas, no puede dejar de advertirse que, en su recurso de nulidad,
YPF S.A. volvi a hacer hincapi en que "A comienzos del ao 2004, el Estado
argentino comenz a modificar el marco legal vigente al tiempo de celebrarse el
Contrato de Gas y el Contrato de Transporte, restringiendo las exportaciones de gas
natural. Como consecuencia de dichas medidas, YPF declar la fuerza mayor en
relacin con sus contratos de exportacin de gas, incluyendo el Contrato de Gas"
(recurso y Anexo 2 cit., punto 12); que "Adicionalmente a los problemas de suministro y
transporte para la exportacin, el Contrato de Gas sufri el impacto del impuesto a
la exportacin de gas natural creado por el Estado argentino, que AESU y SULGAS
haban tomado expresamente a su cargo en el Contrato de Gas, va el traslado al
precio del gas del costo de dichas retenciones a la exportacin. A partir de abril de
2008, el impuesto argentino a la exportacin de gas natural se increment
significativamente a punto de alcanzar en el mes de julio de ese ao un valor
equivalente a ocho veces el precio contractual del gas vendido por YPF bajo el
Contrato de Gas" (op. cit., punto 14); y que "Como consecuencia del
importante aumento del impuesto argentino a la exportacin del gas, asumido
contractualmente por AESU y SULGAS, y por la imposibilidad fctica de trasladar ese
mayor costo a las distribuidoras a las que les venda electricidad en Brasil, el negocio
de generacin elctrica en Brasil de AESU y SULGAS se torn inviable" (op. cit. punto
15. nfasis aadido en todos los casos).
Como puede apreciarse de la descripcin que antecede, las inconsistencias
procedimentales que YPF S.A. imput a la decisin arbitral tienen, en una
aproximacin liminar a la cuestin suficiente para el examen de admisibilidad que
corresponde hacer a esta Sala una vinculacin evidente con decisiones adoptada por
el Estado argentino en materia de regulacin de hidrocarburos, materia propia del
derecho pblico, administrativo en el caso, lo cual prima facie habilita y justifica
la intervencin de este fuero de excepcin.
Ello, valga aclarar, sin que lo antedicho importe adelantar opinin, criterio y/o juicio
algunos sobre su viabilidad del planteo anulatorio, que no corresponde llevar adelante
en esta etapa del proceso.
23) Que, desde una perspectiva distinta, corrobora la conclusin apuntada
la extraordinaria magnitud del reclamo resarcitorio involucrado en autos.
En este orden de ideas, no puede soslayarse que los ex contratantes de
YPF S.A. demandaron el pago de una suma que, segn estimaciones iniciales,
ascenda aproximadamente los u$s 1.600 millones, como lo indic dicha empresa.
Sobre el particular, la recurrente ha sealado, "Si el recurso de nulidad no se resolviera
y el arbitraje continuara su curso en violacin de las garantas procesal (sic) de YPF, se
afectara seriamente el desenvolvimiento y las inversiones de YPF, agravando el actual
dficit energtico como consecuencia del retraso que se producira en el programa
de inversiones en curso para incrementar reservas y produccin de hidrocarburos.
La industria de exploracin y explotacin de hidrocarburos es de capital intensivo y
requiere de costossimos, permanentes y crecientes desembolsos no slo para poder
mantener los mismos niveles de productividad sino para incrementar reservas. Es que
un laudo de la cuanta que reclaman las contrapartes afectara la posibilidad de mi
mandante de afrontar regularmente sus costos de operacin y sobre todo las
importantes inversiones requeridas para la exploracin y el desarrollo de reservas,
adems de las impostergables obligaciones fiscales, laborales, previsionales y de pago
de regalas que enfrenta mensualmente" (cfr. fs. 96, puntos 49 y 50, exp. CAF
41.255/2013/CA1 cit.).
La importancia y singularidad de este importe cobra valor especial si se lo compara
con el que el Estado Nacional acord pagar a Repsol por la expropiacin del 51% del
paquete accionario a que ya se hizo referencia y que asciende, como es de pblico y
notorio, a aprox. u$s 5.000 millones (cfr. ley 26.932 y resolucin 26/2014 de la
Secretara de Finanzas de la Nacin).
La circunstancia apuntada, sus efectos sobre el normal desenvolvimiento de las
actividades regulares de YPF S.A. y, consiguientemente, sobre los fines que contempl
la ley 26.741 para cuya realizacin aqulla resulta, como se indic, un instrumento
esencial, permiten concluir que existen elementos suficientes para suponer que
dichos objetivos primordiales podran verse afectados y, con ello, la poltica energtica
del pas, todo lo cual confiere al sub lite un marcado tinte contencioso administrativo
federal.
 Por otro lado, no cabe negar o restar trascendencia a la ponderacin de esta
circunstancia en el pleito. En lnea con tal aserto, no puede dejar de mencionarse que,
en su acordada 36/2009, la Corte federal cre en la rbita de su Secretara General
de Administracin la "Unidad de Anlisis Econmico", con el declarado fin (entre
otros) de realizar "los estudios de ndole econmica necesarios (...) y la evaluacin de
los efectos que podran producirse en las variables econmicas, como consecuencia
de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en trmite
ante el Tribunal". (art. 1, ap. a). Ello, teniendo en cuenta que, en determinados
procesos, la sentencia que en ellos se dicte puede tener gravitacin "en el
desenvolvimiento de las actividades econmicas que se realizan en el pas"
(considerando 1). Por lo dems, la trascendencia de esta faceta econmica tambin
ha sido destacada a nivel jurisprudencial por el Alto Tribunal (cfr., a modo de
ejemplo, Fallos, 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, en
especial, considerandos 11 a 12; y Fallos, 330:3908, en esp., considerando 4).
El conjunto de circunstancias antedichas hace inoficioso el tratamiento del alcance
que corresponde asignar al art. 15 de la ley 26.741, cuya redaccin poco precisa que
dio lugar a un intenso debate en el seno del Congreso ha
permitido, incluso, interpretaciones encontradas a su respecto (cfr. no slo lo afirmado
en el sub examine por la Sala D del fuero mercantil sino tambin lo resuelto hace
escasos das por la Sala I de esta Cmara en el exp. 37.747/2013, "Giustiniani, Rubn
Hctor c/ YPF S.A. s/ amparo por mora", sentencia del 29 de agosto de 2014).
24) Que, a idntica conclusin se arriba si se tiene en cuenta la previsin contenida
en el art. 763 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
As, y al determinar quin debe entender en los remedios que se deduzcan contra
una sentencia arbitral, la norma establece que, "Conocer de los recursos el tribunal
jerrquicamente superior al juez a quien habra correspondido conocer si la cuestin no
se hubiere sometido a rbitros, salvo que el compromiso estableciera la competencia
de otros rbitros para entender en dichos recursos".
Al respecto, se ha dicho que "El recurso de nulidad en el arbitraje resulta un sistema
complejo, pero estricto y limitado. En primer lugar, no se trata propiamente de un
recurso sino de una pretensin de nulidad. (...) Debido a los particulares elementos que
toma en cuenta para la nulidad, el sistema arbitral, cuyo origen es netamente
contractual, permite separar los varios actos que contenga la decisin, para poder
declarar la nulidad de alguno de ellos. (...) El tribunal competente para entender en el
recurso es el judicial o arbitral, segn se haya determinado; el tribunal 'superior' si la
cuestin no se hubiese sometido a rbitros, o el que se haya fijado en el compromiso"
(cfr. Falcn, Enrique M. - Colerio, Juan P., Tratado de Derecho Procesal Civil y
Comercial, t. VIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pgs. 322/325, entre otros.
nfasis aadido).
Sobre tal base, de dejarse de lado el elemento internacional que exhibe esta
controversia, cabe sealar que la cuestin habra dado lugar, como en otros procesos
semejantes, a la intervencin del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), en los
trminos del art. 66 de la ley 24.076, o a los juzgados competentes del Fuero, y,
posteriormente, a esta Cmara (cfr., a modo de ejemplo, esta Sala in re Exp. n
42.209/2012 "Turbine Power Co. c/ resolucin 594/12 ENARGAS (Expte.
18488/11)", sentencias del 16/4/2013 y 8/8/2013; y Exp. n 54.545/2012
"Transportadora Gas del Sur S.A. - Inc. Med. c/ Turbine Power Co. S.A. s/ medida
cautelar (autnoma)", sentencia del 8/8/2013, entre otros).
 En consecuencia, no cabe sino concluir que esta Cmara en general, y esta Sala en
particular, como consecuencia del sorteo informtico practicado, resultan competentes,
en razn de la materia, para conocer sobre la admisibilidad de la queja de autos.
Las consideraciones que anteceden tornan inoficioso el examen del carcter que
ostentan la justicia nacional y la federal en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, y sus efectos sobre el caso de autos. Ello, sin perjuicio de recordar slo a
mero ttulo ilustrativo que hace ya ms de un siglo la Corte se expidi sobre el
particular diferenciando ambos supuestos, que identific respectivamente con los
"jueces de la ley" y los "jueces de la Constitucin" (Fallos, 30:112, en especial,
considerandos 2 y 3). Y si bien esta distincin fue desvanecindose con el paso del
tiempo (en especial, por obra del Tribunal y del Legislador; cfr. Fallos, 213:461;
216:574; 236:8, etc. y art. 32, decreto-ley 1285/58), ella parece haber recobrado
cierto inters; en lo primordial, por lo estatuido en el actual art. 129 y en la disposicin
transitoria dcimo quinta de la CN, en la ley 24.588, y en los diversos proyectos
legislativos de reforma al art. 8 de sta ltima (cfr. Fallos, 325:1520; Competencia n
160. XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril 6751/99/6833 c/ Comisin
Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecucin de expensas ejecutivo", fallo del
5/6/2007; y C.911.XLIII. "Cons. de Prop. Montiel 3953/75 2 de Abril 6751/99/6833 c/
Comisin Municipal de la Vivienda y otro s/ ejecucin de expensas", resolucin del
4/12/2007). Por lo dems, aun aceptando la tesis que propugna la existencia de una
nica naturaleza, "federal" en el caso, no cabe admitir ni resultara conveniente
que todos los magistrados de la Capital entendieran en todas las materias, comunes y
federales, pues ello quebrara, como ha postulado algn autor, "la regla de la
especialidad" (cfr. Bianchi, Alberto B., Competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 59).
Los motivos expuestos tambin descartan cualquier intervencin en el pleito de la
Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal, con fundamento en su competencia
"residual" (cfr. fs. 281 vta./283, exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 cit.).
Al respecto, se ha dicho que cuando se trata de decidir sobre la competencia entre
los fueros civil y comercial federal y contencioso administrativo federal, resulta
necesario examinar, ante todo, la ndole de los actos, normas y principios que, prima
facie, habrn de considerarse para resolver el pleito (Fallos, 323:144; 324:2592;
327:1211).
25) Que, superado el interrogante precedente, corresponde examinar, a
continuacin, si corresponde reconocer jurisdiccin internacional a los tribunales
argentinos para expedirse sobre la queja en tratamiento.
Las razones medulares que justificaran en el sub examine desconocer tal potestad
podran sintetizarse del siguiente modo: i. es un principio reconocido de
derecho internacional que los procedimientos arbitrales se regulan por la
denominada lex fori, que importa que los nicos rganos judiciales que tienen
competencia exclusiva y excluyente para examinar un laudo ya fuere a travs de un
recurso de apelacin o de nulidad, como ocurre en autos son aqullos
correspondientes al asiento del Tribunal Arbitral: en el caso, los de la Repblica
Oriental del Uruguay, por haber sido la ciudad de Montevideo la sede designada por las
partes para el arbitraje de marras; ii. este postulado no resulta disponible para
los intervinientes en virtud del principio de "unidad de jurisdiccin", y por tratarse de
una norma de "orden pblico"; iii. adems, se encuentra legalmente avalado por
diversos tratados internacionales en materia de ejecucin de sentencias extranjeras,
tales como la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958 (ratificada por la Argentina mediante ley
23.619), y la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de
Panam, de 1975 (ratificada por la Repblica por ley 24.322); iv. la solucin antedicha
encuentra, asimismo, sostn especfico en el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial
Internacional del MERCOSUR, de 1998, suscripto por la Repblica Argentina
e incorporado a su derecho interno por ley 25.223, cuyo art. 22.1 prev de
modo explcito que, "El laudo o sentencia arbitral slo podr impugnarse ante
la autoridad judicial del Estado sede del tribunal arbitral mediante una peticin de
nulidad"; y, por ltimo v. no modifica la conclusin apuntada la fecha en que entr en
vigencia la referida ley 25.223 (30/3/2000), algunos aos despus de la celebracin de
los acuerdos, en razn de lo estatuido en el art. 3 del Cdigo Civil argentino que, como
regla general, extiende la aplicacin de las leyes vigentes "aun a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes".
En funcin de todo lo apuntado, las clusulas 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y
de Transporte, respectivamente, al prever la intervencin de los tribunales argentinos,
resultaran nulas por violentar el referido principio de "unidad de
jurisdiccin internacional".
26) Que, ms all de su elaboracin, la lnea argumental descripta en el
considerando que antecede no puede ser admitida.
En este sentido y como obligado punto de partida, es necesario tener en cuenta que
uno de los caracteres que individualizan a todo arbitraje de ndole "internacional"
como el que suscit la queja de autos es el hecho de no estar prima facie sujeto a un
ordenamiento jurdico territorial determinado. Es decir, este sistema de
arreglo internacional de disputas supone, por definicin, que quienes acuden a l no
tienen inters en subordinar sus futuros conflictos a un rgimen local de normas
estatales. De tal forma, son las partes quienes, como regla, fijan el modo en que
pretenden que se resuelvan sus eventuales controversias, en ejercicio directo del
principio de autonoma de la voluntad (al respecto, cfr. Mantilla-Serrano, Fernando,
"La autonoma del derecho del arbitraje internacional: hacia un arbitraje
realmente autnomo?", en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comit
Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pg. 207 y ss.).
Con sustento en este axioma cuya vigencia ha sido reconocida incluso por
los autores de los dictmenes que se incorporaron a estos autos; fs. 55 y vta., exp.
CAF 41.255/2013/CA1 cit., se ha dicho que el arbitraje se fundamenta en el principio
de autonoma para someter un litigio a la decisin de un tercero ajeno a las partes, y en
el carcter flexible que preside el procedimiento arbitral en todas sus etapas. "En
efecto, el sistema arbitral de arreglo de las controversias internacionales se basa en el
control ejercido por las Partes tanto en cuanto a la eleccin del tipo de rgano arbitral y
a la designacin de sus miembros, como en la libre definicin de comn acuerdo de las
cuestiones que sern sometidas al rgano arbitral y en el acuerdo sobre el derecho
aplicable por el Tribunal (...) El acuerdo entre las partes constituye el fundamento y
preside el conjunto del procedimiento arbitral. En efecto, el carcter consensual del
sistema de arreglo se percibe tanto en el momento inicial del consentimiento del Estado
en orden a someter la controversia a arbitraje, como en la fijacin de los elementos que
constituyen el procedimiento y en la eventual supervisin del resultado final del litigio.
La delimitacin de la funcin arbitral por el compromiso determina la capacidad de
actuacin del rgano en la fase de construccin del laudo as como en la fase posterior
de interpretacin, revisin y nulidad tanto en la habilitacin como en la propia
fundamentacin del concreto recurso. En este sentido, son dos los aspectos
relacionados con la incidencia del consentimiento de las Partes en relacin al
procedimiento de recursos que nos interesa destacar: por una parte, el alcance del
compromiso en lo que al objeto mismo de la demanda se refiere y, por otra, el
consenso sobre el derecho aplicable al caso concreto. Ambas cuestiones estn
presentes de manera recurrente en la mayor parte de los procesos subsiguientes a las
decisiones recurridas (...) Todo rgano jurisdiccional debe atenerse al cumplimiento de
la funcin estricta establecida en el compromiso arbitral. El Tribunal, al interpretar el
compromiso en orden a determinar su capacidad de actuacin, debe ser especialmente
cauteloso y nunca exceder los lmites marcados por las Partes" (cfr. Quel Lpez,
Javier, "La interpretacin, revisin y nulidad de las sentencias
arbitrales internacionales", Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, Bilbao,
2000, pgs. 21 y 31/32, entre otros. nfasis aadido).
En razn de tal peculiaridad, resulta obligatorio examinar, como primera medida, qu
fue lo que se acord sobre el punto. Ello as, pues tal mtodo de anlisis ser el que
mejor se ajuste a la intencin de las partes, con miras a la consecucin de la verdad
jurdica objetiva en el caso, respetando los principios vertebrales que lo gobiernan y
evitando razonamientos circulares como algunos que se han formulado en estos autos
(cfr. fs. 63 vta., en especial, segundo prrafo, exp. cit.).
27) Que, en los artculos 20.2 del Contrato de Gas y 10.2 del Contrato de Transporte
sus suscriptores establecieron, en esencia, que "toda controversia" que entre ellos se
suscitase sera resuelta de conformidad con las Reglas de Conciliacin y Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional (CCI), renunciando de manera expresa a "cualquier
otro fuero o jurisdiccin que pudiera corresponder".
Esta convencin, cuya legitimidad, legalidad, validez y vigencia en momento alguno
fue cuestionada por el contrario, fue convalidada explcitamente por los consultores
tcnicos ya mencionados; fs. 63, primer prrafo, exp. CAF 41.255/2013/CA1 cit., fij
el marco jurdico al que el acuerdo qued, con exclusividad, sometido. Sin embargo
y en lo que concierne al sub examine, este cuerpo normativo no contempl
disposicin alguna que previese la posibilidad de plantear la nulidad del laudo arbitral
que, eventualmente, se dictase (cfr., en este sentido, fs. 31, ltimo prrafo, exp. CAF
41.255/2013/1/RH1).
Frente a esta omisin (que doctrina especializada atribuye a la declarada intencin
de la Cmara de Comercio Internacional de que los laudos dictados bajo su gida sean
cumplidos sin demora; arg. art. 28, inc. 6, "Reglas", texto 1998) surge, entonces,
el interrogante en torno a qu solucin procede adoptar en tal caso. Ello, considerando
que "En el arbitraje internacional, salvo que las partes decidan lo contrario,
no existen autnticas vas de recurso entendidas como la posibilidad de diferir la
sentencia a una instancia superior. Y ello por la propia naturaleza del procedimiento
arbitral donde el compromiso de las Partes limita de principio a fin los trminos
materiales y formales de desarrollo del procedimiento de arreglo de la controversia". En
otras palabras, en razn del principio in favorem validitatis sententiae (Quel Lpez,
Javier, "La interpretacin...", op. cit., pg. 99. nfasis aadido).
Sin perjuicio de lo antedicho, cabe aclarar que se ha rechazado la posibilidad de una
renuncia previa a la prerrogativa de plantear y obtener una declaracin de nulidad de
una decisin arbitral con fundamento, bsicamente, en que el
ordenamiento internacional no puede ser ajeno y debe proteger el principio del
"funcionamiento racional de la jurisdiccin", que tiende a dotar de soluciones eficaces,
justas y duraderas a las controversias que surjan en su seno. En este sentido, vale
recordar que toda decisin constituye, en rigor, un silogismo, en el que, por definicin,
el consecuente debe responder a los antecedentes de hecho y de derecho del caso,
que son los que lo justifican y le dan razn de ser.
A raz de una prctica internacional generalizada y de las bondades que trajo
aparejadas (particularmente, en materia de seguridad jurdica), qued establecido,
como principio general, que los rganos jurisdiccionales correspondientes al pas sede
del arbitraje eran los naturalmente competentes para entender en los recursos de
revisin, apelacin y/o nulidad que pudieran deducir las partes entre otros temas.
Cabe destacar que la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI UNCITRAL, por su sigla en ingls), del 21
de junio de 1985, previ esta intervencin judicial cuando ella fuese contemplada
e introducida en el orden jurdico en el cual se encuentra la sede del tribunal arbitral
(arts. 11, 13, 14 y 34).
Esta conclusin, sin embargo, no ha impedido el reconocimiento de una solucin
distinta fundada, en sustancia, en el referido carcter "flexible" del procedimiento
arbitral internacional.
El fenmeno en cuestin, conocido como "deslocalizacin", importa restar
trascendencia a la "sede" del tribunal arbitral. "Es ste el nuevo sentido de la historia, el
que acompaa la mundializacin. El arbitraje se encuentra el da de hoy
completamente desligado de cualquier referencia a la competencia jurisdiccional de un
orden jurdico nacional". Y ello, en razn de que el arbitraje internacional no tiene fuero.
"Ciertamente, en derecho internacional privado la nocin de 'fuero' implica una
localizacin estatal, es decir, la idea de la investidura por parte del Estado y por lo tanto
el respeto de las leyes de polica o de procedimiento de esta sede. Aqu la nocin de
'fuero' se confunde con la de 'sede'. Pero si el rbitro tiene efectivamente una sede, l
no est investido por el Estado en el cual esta sede se encuentra, y l no se encuentra
en la obligacin de respetar las leyes de polica o de procedimiento de dicha sede" (cfr.
Clay, Thomas, "La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: es
todava relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comit Colombiano
de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pgs. 194/95).
28) Que, aun admitiendo la vigencia del principio general a que se ha hecho
referencia, que asigna competencia para conocer en un recurso de nulidad a los
tribunales del pas sede del arbitraje, no puede desconocerse que en el caso las partes
establecieron de manera expresa una solucin distinta en los convenios que
voluntariamente celebraron.
As, en los citados artculos 20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de Transporte,
respectivamente, se expres que el laudo arbitral sera irrecurrible "salvo los recursos
de aclaratoria y/o nulidad previstos en el Artculo 760 del Cdigo de Procedimientos
Civil y Comercial de la Repblica Argentina ('Apelaciones Especiales')"; precisando que
toda "Apelacin Especial deber ser presentada exclusivamente ante los tribunales y
de conformidad con las leyes de la Repblica Argentina".
Tambin se afirm, por cierto, que el lugar del arbitraje sera la ciudad de
Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay.
No obstante, esta ltima circunstancia no puede soslayar ni restar trascendencia o
eficacia a lo que las partes unnimemente acordaron en los convenios de marras, so
pena de transgredir la estructura y los principios mismos que gobiernan y sobre los que
se asienta el procedimiento arbitral.
En efecto, como ya se seal, la autonoma de la voluntad es el paradigma
fundamental en este mbito, que slo cede en la medida en que se vulnere el orden
pblico internacional. As se ha dicho que "el arbitraje es un sistema flexible, construido
a partir de la voluntad de las Partes plasmada en la composicin del Tribunal, en la
determinacin de la materia objeto de la controversia, en el procedimiento, en el
derecho aplicable y en el resultado del mismo". Por tal motivo, el "derecho
procesal internacional en materia de recursos se ve limitado y condicionado por la
voluntad de las Partes litigantes" debido a que la sancin de nulidad de un laudo es
ajena, como principio, a cualquier sistema institucionalizado de controversias (Quel
Lpez, Javier, "La interpretacin...", op. cit., pgs. 47 y 34, respectivamente).
En este sentido, una de las crticas que se han formulado hacia la judicatura
latinoamericana en general respecto del cauce arbitral ha sido, justamente, "la poca
receptividad por parte de algunos jueces a la autonoma de voluntad de las partes" (cfr.
Di Rosa, Paolo - Cox-Alomar, Rafael, "El control judicial del arbitraje: siempre
tributario de un foro local?, en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comit
Colombiano de Arbitraje, Legis Editores, 2007, pg. 243).
Vale aclarar aqu que no modifica la conclusin apuntada la restriccin a que est
sometida dicha autonoma en el derecho nacional uruguayo (fs. 64, exp. CAF
41.255/2013/1 cit.). Ello es as, porque acudir a ese ordenamiento para sustentar dicha
afirmacin y, consecuentemente, la competencia de sus rganos jurisdiccionales
importa, en rigor, una clara peticin de principio, en la medida en que se estara
consagrando una solucin a partir de una premisa que ya la contiene.
29) Que, por otra parte, la conclusin referida conjuga con lo que el propio Tribunal
Arbitral interpret y decidi al respecto, en la Orden Procesal n 8.
As, sobre la base de los ya mencionados artculos 20.2 y 10.2 de los contratos de
marras, asever que "Es un principio general de derecho procesal que cada corte o
tribunal tiene la competencia para decidir sobre su propia competencia (principio
conocido como kompetenz-kompetenz) (en el entendido de que un tribunal superior
podr tener competencia para revisar esta decisin). Con base en este principio,
corresponde a la Cmara Nacional de Apelaciones decidir si tiene competencia sobre
el recurso de nulidad presentado por YPF, en otras palabras, si es vlida la prrroga de
competencia en su favor en materia de anulacin de un laudo en un arbitraje cuya sede
se encuentra en Uruguay. Esta decisin no cae dentro del alcance de la competencia
del Tribunal Arbitral" (cfr. pg. 13, punto 32, Orden cit. nfasis aadido).
En este orden de ideas, uno de los tribunales ms prestigiosos en la materia a nivel
mundial, se ha pronunciado hace escasos aos sobre la posibilidad de que las
partes de un arbitraje prevean, por acuerdo mutuo, un recurso ante un juez distinto al
del "foro" (cfr. Corte de Apelacin de Pars. Primera Sala, Seccin C, sentencia del 17
de junio de 2004, "Le Parmentier et Association Internationale des concours de beaut
pour les pays francophones c. Socit Miss France, Association Miss France, Miss
Europe, Miss Univers". Publicado en "Journal de Droit International". n 4, diciembre
2005. Pg. 1165/1176).
En relacin con dicho precedente, se ha sostenido que la Corte parisiense pudo
limitarse a declarar inadmisible el recurso de nulidad interpuesto sealando que el
mecanismo administrativo de resolucin de controversias por el que se haba resuelto
ese conflicto no constitua un "arbitraje", ni su decisin un "laudo". "Sin embargo, el
tribunal de Pars aclar en un obiter dictum que la inadmisibilidad se fundaba en la
naturaleza de la decisin impugnada y NO en el hecho de que se demande ante juez
francs por anulacin de un laudo dictado en el extranjero (por un tribunal con asiento
en el extranjero). La Corte afirma: 'la deslocalizacin del laudo en derecho francs del
arbitraje internacional no se opone a la posibilidad de presentar recurso de anulacin
por la va de una clusula atributiva de jurisdiccin ante otro juez que no sea el juez del
lugar del asiento del tribunal arbitral" (p. 3036 del comentario de Thomas Clay,
"Arbitrage et modes alternatifs de reglement des litiges", Recueil Dalloz, 21/12/2006, p.
3026/3037).
En trminos semejantes, se ha argido en poca reciente que, "Por una decisin del
17 de junio de 2004, la Corte de Apelaciones de Pars sostuvo en un obiter dictum que
las partes 'tenan la posibilidad de presentar recurso de anulacin por la va de una
clusula atributiva de jurisdiccin ante otro juez diferente al juez del asiento del tribunal
arbitral'. Como fundamento de tal afirmacin, el tribunal sostuvo que se justificaba por
la 'deslocalizacin del laudo arbitral', rasgo tpico del derecho francs del
arbitraje internacional. Dicho de otro modo: el rbitro internacional no tiene 'foro' y el
laudo arbitral, que no est vinculado necesariamente a ningn orden jurdico estatal, es
una decisin de justicia internacional. Por tanto, la jurisdiccin del juez estatal del
asiento del tribunal arbitral no tiene una vocacin superior a otra para conocer de un
recurso de anulacin contra una sentencia relocalizada. Esta sentencia es claramente
compatible con el nuevo derecho francs del arbitraje surgido de los textos aprobados
en la reforma de 2011 y abre la va, para las partes, para atribuir competencia a un juez
diferente al juez francs para conocer de un recurso de anulacin contra el laudo
dictado por un tribunal con asiento en Francia". (Cfr. Christophe Seraglini - Jrme
Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, Montchrestien, Paris, 2013, n
938, p. 856).
Loquin ha puesto de relieve la novedad de la situacin: "hasta esta decisin la Corte
de Apelacin de Pars no haba admitido que las partes previeran por acuerdo mutuo
un Recurso ante el juez del foro que no estaba expresamente previsto por la ley
procesal del foro. Haba aplicado esa regla en arbitrajes nacionales.
Puede extenderse a arbitrajes del comercio internacional?. Esta forma alternativa de
solucin del conflicto reviste una naturaleza especial: el arbitraje internacional recibe su
fuerza jurisdiccional de la autorizacin estatal a la existencia de una justicia alternativa
fundada en la autonoma de la voluntad. El rbitro internacional no recibe investidura
para dictar justicia en el territorio del asiento del tribunal: en realidad, puede aceptarse
que el recurso en anulacin sea ejercido ante la jurisdiccin de un orden jurdico que
las partes han elegido a ese fin, aun cuando no sea el tribunal del asiento del arbitraje.
Si se analiza en profundidad, tambin el principio de la competencia del juez estatal del
asiento del tribunal arbitral tiene una base en la voluntad de las partes: no hay una
necesidad jurdica objetiva, son las partes las que pactan el 'asiento del arbitraje' (que
es nocin jurdica y no material). Tambin en derecho comparado la determinacin del
asiento por las partes no depende de un lazo material existente entre el procedimiento
arbitral o incluso el lugar de la firma del laudo o el territorio fsico del lugar del asiento
del tribunal arbitral: la Corte de Apelacin de Pars ha sostenido que el 'asiento' del
tribunal es una nocin jurdica (y depende de la voluntad de las partes). En este caso
(obiter dictum) la Corte de Pars afirma que podra conocer de un recurso de anulacin
dirigido contra un laudo firmado y emitido por un tribunal arbitral con asiento en
el extranjero, en un procedimiento localizado en el extranjero, si es que las partes han
convenido la competencia del juez francs para la accin de anulacin" (cfr. Loquin,
Eric, "Journal de Droit International", n 4, 2005, Nota, especialmente, pgs.
1175/1176).
Con sustento en estos motivos, configura un error conceptual en materia de
arbitraje internacional postular, como mxima de base y vigencia indiscriminada, la
aplicacin a su respecto del llamado principio de lex fori o de "unidad de
jurisdiccin internacional" a que se ha hecho referencia (cfr. Clay, Thomas, "La
importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: es todava
relevante?", en Arbitraje Internacional. Tensiones actuales, Comit Colombiano de
Arbitraje, Legis Editores, 2007, pg. 195).
30) Que, no altera la conclusin apuntada lo dispuesto en la Convencin sobre el
Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York,
de 1958, ni en la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de
Panam, de 1975, ambas incorporadas al derecho interno argentino.
Ello es as, en la medida en que ninguno de esos ordenamientos internacionales se
opone o impide, directa o indirectamente, la atribucin voluntaria de
competencia internacional en materia anulatoria que se viene examinando a un
determinado rgano jurisdiccional. Por tal motivo, sus disposiciones no
tienen incidencia seria en esta etapa del pleito. Al respecto, no cabe soslayar que la
Convencin de Panam prev de modo explcito en su art. 3 que "A falta de
acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevar a cabo conforme a las reglas de
procedimiento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial", lo que
confirma en su primera parte, enfatizada el razonamiento seguido en este
pronunciamiento.
A idntica conclusin se arriba si se considera el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial
Internacional del MERCOSUR, de 1998 (ACIM).
En este orden de ideas, es verdad como se ha insistido reiteradamente en
estos autos que el primer inciso del artculo 22 ("Peticin de nulidad del laudo o
sentencia arbitral") prev, de manera expresa, que "El laudo o sentencia arbitral slo
podr impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del tribunal arbitral
mediante una peticin de nulidad", con lo que parece adoptar como regla el "fuero de la
sede". Sin embargo, no es menos cierto que en su artculo 3, que trata con carcter
general el "mbito material y espacial de aplicacin" del tratado, enuncia, "El presente
Acuerdo se aplicar al arbitraje, su organizacin y procedimientos, y a las sentencias o
laudos arbitrales, si mediare alguna de las siguientes circunstancias: (...) c, las partes
no expresaren su voluntad en contrario" (nfasis agregado).
Lo antedicho permite arribar, cuanto menos, a dos conclusiones de suma
importancia: la primera, que de conformidad con sus propios trminos, el Acuerdo
puede ser dejado de lado por libre decisin de las partes; la segunda, directa
consecuencia de la anterior, que no cabe vlidamente atribuir a la disposicin del art.
22, pargrafo 1, del ACIM carcter "imperativo" o de "orden pblico". En este sentido,
es un principio inveterado, enseado desde antao por la Corte federal, que es
esencial de tal condicin su indisponibilidad, esto es, la exclusin de toda modulacin
que las partes intenten hacer a su respecto (Fallos, 10:427; 14:280; 139:191; 159:69,
entre muchos otros, y art. 5Cd. Civil).
Esta relevancia que el ACIM reconoce como axioma a la autonoma de la voluntad
descarta su aplicacin al sub judice. Ello es as, no slo porque su art. 22, parg. 1,
contradice lo libremente pactado por los contratantes, sino tambin porque entr en
vigencia varios aos despus de la suscripcin de los convenios, lo que impide
suponer que su contenido pudo ser tenido siquiera en cuenta para regular los efectos
de aqullos.
Lo expuesto torna inoficioso el examen de la eventual aplicacin de lo estatuido en
el art. 3 del Cdigo Civil argentino. Ello, sin mengua de lo paradojal si
no incongruente que resulta que se niegue virtualidad al derecho argentino para
resolver el caso (sobre la base del principio consagrado en el art. 1197Cd. Civil) y, no
obstante, se acuda a l para sostener la aplicacin de un Acuerdo con disposiciones
contrarias a las previstas por las partes y, por ende, ajeno al sub lite.
Desde otra perspectiva, no cabe soslayar que una solucin opuesta a la que
propugna esta sentencia, que entienda "nulas" las clusulas en estudio, conllevara la
suposicin (inevitable, por cierto) de que los co-contratantes de YPF S.A. obraron con
impericia, negligencia o imprudencia (si no con mala fe) al celebrar los acuerdos. Ello
as, pues no cabra imaginar, al menos como principio, que pactos de la importancia de
los involucrados, concebidos (adems) en un marco jurdico internacional previo de
enorme trascendencia institucional, fueron suscriptos sin mayor anlisis de su
contenido para, luego, debatir su legitimidad, contrariando de tal modo lo
voluntariamente pactado y la doctrina conocida como "de los actos propios".
31) Que, para finalizar y slo a mayor abundamiento, el Tribunal estima menester
destacar que el estudio llevado a cabo en los considerandos precedentes, impuesto por
la obligacin legal y constitucional que pesa sobre todo juez de examinar y resolver los
casos que son llevados a su conocimiento, no relevada por la oscuridad, dificultad o
ambigedad de las normas que puedan estar involucradas (arts. 15 y 20, Cd. Civil y
116, CN), lo exime de hacer uso de la facultad de solicitar una "opinin jurdica"
consultiva que no es vinculante ni obligatoria al Tribunal Permanente de Revisin
del Mercosur, en los trminos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en su acordada 13/2008 (cfr. Fallos, 322:2237, entre otros).
32) Que, admitida la competencia de esta Sala para examinar la queja y la
jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos para resolverla, se impone
evaluar a continuacin la peticin que formularon tanto AESU, como SULGAS y
TGM S.A. para que, previo a cualquier pronunciamiento, se les corriera traslado del
recurso de hecho deducido y de las distintas pretensiones esbozadas por YPF S.A.
Distintos motivos impiden acoger la solicitud.
En primer trmino, las previsiones legislativas del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, aplicables directamente al caso por libre voluntad de las partes. En este
sentido, no puede obviarse que dicho ordenamiento dispone, de manera expresa, que
una vez "presentada la queja en forma, la cmara decidir sin sustanciacin alguna, si
el recurso ha sido bien o mal denegado; en este ltimo caso, dispondr que se tramite"
(cfr. art. 283, penltimo prrafo, cd. cit. nfasis agregado).
Sobre el particular, resulta de utilidad rememorar los criterios jurisprudenciales
sentados por el ms Alto Tribunal de la Repblica respecto de un instrumento
semejante, vgr., la queja que puede ser deducida ante sus estrados de conformidad
con lo estatuido en el art. 285 del mencionado cdigo.
As, la Corte ha establecido, como mxima, que en el trmite de dicho recurso no
est prevista la participacin de otros sujetos ajenos a la parte apelante, por lo que no
cabe atender a las argumentaciones de quienes, sin revestir dicha calidad, se
presentan ante ella (cfr. Fallos, 325:1242; 330:51 y 4970, entre otros). Es ms, ni
siquiera ha admitido la adhesin a la queja, salvo situaciones especficas y
muy excepcionales (cfr. Fallos, 330:1222).
Por tales motivos es que ha hecho especial hincapi en la importancia de la
sustanciacin de los recursos, dado que es en tal ocasin donde pueden proponerse
todos los planteos (Fallos, 310:2092; 313:848; 315:283, 1370, y 2420; 317:930;
319:741; 323:3113; 325:675; 326:629; 328:451, 2035, y 3740, entre otros). En esta
lnea, ha puntualizado que contestar el traslado hace al derecho constitucional de la
defensa (arg. Fallos, 329:3235); y que el trmite, una vez cumplido, queda sujeto al
Tribunal y no a las partes (Fallos, 323:2885; 325:1242).
Por lo dems y en consonancia con lo apuntado, no cabe desconocer que las
empresas requirentes ya tuvieron debida intervencin respecto del planteo anulatorio
en sede arbitral, al haberse corrido traslado a cada una de ellas, debidamente
contestado en tiempo y forma. Es ms, tal decisin, la forma y el tiempo que se otorg
al efecto que fue juzgado excesivo por YPF S.A. dio lugar a sendas crticas de la
ahora petrolera estatal tanto en sede arbitral como por ante la Sala "D" de la Cmara
Comercial.
Y ello, a pesar de lo estatuido en la materia por el art. 760CPCCN, en cuanto a que
"La renuncia de los recursos no obstar, sin embargo, a la admisibilidad del de
aclaratoria y de nulidad"; y, con relacin al ltimo, que "Este recurso se resolver sin
sustanciacin" (cfr. segundo y cuarto prrafos).
En funcin de lo expuesto, considerando tambin las argumentaciones desarrolladas
en sus distintos escritos y el tratamiento llevado adelante en este pronunciamiento, no
se advierte en esta etapa de examen afectacin alguna al derecho constitucional
de defensa de las requirentes.
33) Que, finalmente, surge de las presentes actuaciones que YPF S.A. solicit, en
reiteradas oportunidades, que en subsidio al tratamiento de sus planteos se dispusiera,
a ttulo cautelar, la suspensin del procedimiento arbitral que haba sido reanudado por
el Tribunal Arbitral a travs de la orden procesal n 9, hasta tanto fuera resuelta la
admisibilidad formal de la queja y del recurso de nulidad planteados (cfr. fs.
156/164, exp. 41.255/2013/1/RH1; y fs. 221/222; 224/226; 247;251 y 309/310, exp.
41.255/2013/CA1 cit.).
Al respecto, en la presentacin del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explic que "[l]a
bifurcacin del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de
daos) acordada por las partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio
jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral decidiera continuar con el procedimiento
arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo actuado por el tribunal
arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecera de efectos y
redundara en una prdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es
justamente lo que las partes buscaron evitar al firmar la clusula arbitral y al bifurcar el
procedimiento" (fs. 156 vta./157).
Con posterioridad, en la presentacin del 27 de diciembre de 2013,
YPF S.A. inform que el Tribunal Arbitral haba emitido la orden procesal n 10, cuya
copia acompa, estableciendo los plazos procesales para la segunda etapa del
arbitraje que ya haban comenzado a correr. Ello, segn la empresa, daba un nuevo
motivo para urgir la suspensin del procedimiento arbitral con carcter, al menos, de
medida cautelar (cfr. fs. 221/222, exp. 41.25572013/CA1 cit.).
34) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho la Corte federal que, atento
a su naturaleza, para la fundamentacin de su procedencia alcanza con la mera
probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos, 330:3126, entre
otros), sin que se exija de los magistrados un examen de certeza sino de verosimilitud
(Fallos, 306:2060, entre otros).
En esos trminos, los recursos en examen cuentan con una argumentacin
suficiente en los trminos exigidos por el Alto Tribunal para estimar procedente la
suspensin cautelar requerida, sin que ello implique, claro est, adelanto de opinin
alguna ni definitiva sobre su mrito. Sobre el particular, este Cuerpo no estima carente
de fundamento el propsito de evitar el eventual dispendio jurisdiccional implicado en la
continuidad de un procedimiento arbitral tendiente a la determinacin de daos cuyo
presupuesto, la dilucidacin de la responsabilidad que les da lugar, se halla discutida
mediante un recurso de nulidad.
La solucin conjuga, por lo dems, con lo previsto al respecto en los ya citados arts.
20.2 y 10.2 de los Contratos de Gas y de Transporte varias veces mencionados; a lo
que se suma la indiscutible magnitud econmica que ostenta el conflicto y sus
probables consecuencias.
Por esos motivos, a tenor de las constancias de la causa, el Tribunal estima que se
encuentran reunidos los requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensin del
calendario procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto
el 10 de diciembre de 2013 en el marco de la orden procesal n 10, hasta tanto esta
Sala se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada (art.
230 y 232, CPCCN). Ello, previa caucin real de $ 2.000.000 por las costas y daos y
perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podr ser prestada en dinero en
efectivo, o mediante ttulos o valores, bienes embargables o seguro caucin. La
suspensin del procedimiento arbitral que se dispone, y que este Tribunal notificar a
YPF S.A. y a sus contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los domicilios
constituidos por ellas en estos autos, corresponde que sea comunicada al Tribunal
Arbitral por YPF S.A., del modo convenido para realizar las comunicaciones en el
marco del referido arbitraje.
Conforme lo expuesto, el Tribunal resuelve:
1) Estar a los trminos y conclusiones expuestos en los considerandos 12 a 15 del
presente pronunciamiento en relacin con las recusaciones sin causa que formularon
SULGAS y AESU y posteriormente desistieron contra los seores Jueces de este
Tribunal, Dres. Marcelo D. Duffy y Rogelio W. Vincenti (cfr. fs. 312 y 311, del exp.
41.255/2013/CA1 cit.).
2) Declarar la competencia de esta Sala para examinar la admisibilidad formal del
recurso de hecho deducido por YPF S.A.;
3) Declarar la jurisdiccin internacional de este Tribunal para evaluar la procedencia
del recurso de nulidad planteado por YPF S.A.;
4) Rechazar los pedidos de traslado formulados por AESU, SULGAS y TGM S.A.;
5) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el
calendario procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto
por la orden procesal n 10, hasta tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva
sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello, previa caucin real de $ 2.000.000,
a prestarse del modo indicado en el considerando 34.
6) Disponer, en virtud de lo que aqu se decide, la acumulacin de las causas de
referencia, que encabezar el exp. CAF 41.255/2013/1/RH1.
Regstrese, notifquese al Sr. Fiscal General subrogante en su pblico despacho
, y sigan los autos en acuerdo, para continuar su tratamiento. Fdo.: Marcelo Daniel
Duffy - Jorge Eduardo Morn - Rogelio W. Vincenti (segn su voto).
Voto del Sr. Juez Rogelio W. Vincenti:
1) Que el relato de los antecedentes de la causa, as como las presentaciones de
los intervinientes se encuentran adecuadamente resumidos en los considerandos 1)
a 10) inclusive del voto de la mayora, cuyos trminos doy por reproducidos para evitar
repeticiones innecesarias.
 2) Que, sentado lo anterior, de los temas sometidos a conocimiento de este
Tribunal, en primer trmino, se debe examinar el pedido de recusacin sin causa de
dos jueces que formularon AESU y SULGAS, as como su posterior desistimiento.
En segundo trmino, corresponde abordar el anlisis de la cuestin de la jurisdiccin
de la justicia argentina para conocer en los recursos de nulidad y de queja que dedujo
YPF S.A., de modo previo a pronunciarse sobre la competencia de los tribunales en lo
contencioso administrativo segn el derecho interno. Asimismo, por el modo en que se
decide en la presente, el Tribunal se pronuncia sobre el pedido de suspensin cautelar
que aqulla realiz en distintas oportunidades.
3) Que el 25 de febrero 2014, SULGAS efectu una presentacin en estos autos
mediante la cual, "de conformidad con las facultades que confiere el artculo 14,
subsiguientes y concordantes, del Cdigo procesal, y sin que ello implique menoscabo
alguno a la dignidad que me merece V.E.", recus sin expresin de causa al seor juez
de esta Sala Dr. Marcelo Daniel Duffy. Idntico proceder, en la misma fecha y con un
escrito de igual tenor, adopt AESU respecto del suscripto (conf. fs. 257 y 258, expte.
41.255/2013/CA1, cit.).
Enterada de estos planteos por el sistema de consultas en el sitio web del Poder
Judicial de la Nacin, el 24 de febrero del corriente ao YPF S.A. formul diversas
consideraciones al respecto y reiter su pedido de que el recurso en examen fuera
concedido con efecto suspensivo o, en caso contrario, se otorgara una medida cautelar
de no innovar (fs. 309/310 del expte. cit.).
El 9 de abril del ao en curso, AESU y SULGAS presentaron sendos escritos ante el
Tribunal mediante los que desistieron de las recusaciones planteadas, solicitando que
se tuviera presente. En fundamento de tal proceder invocaron escuetamente, "razones
de economa procesal y a fines de agilizar el proceso" (fs. 311 y 312 del expte. cit.).
4) Que, con relacin a estos planteos, cabe remitir al tratamiento que se efecta en
los considerandos 13) a 15) inclusive del voto de mayora, cuyos trminos y
conclusiones comparto plenamente.
5) Que, despejado el tema anterior sobre la integracin del Tribunal, a fin de
resguardar del mejor modo el ejercicio de los derechos involucrados en el presente
proceso, se estima adecuado, ante todo, pronunciarse sobre la cuestin atinente a la
jurisdiccin internacional de la justicia argentina en estos autos para despus, slo en
el caso de corresponder, decidir sobre la competencia del fuero en lo contencioso
administrativo federal, a tenor de la declaracin de incompetencia de la Sala D de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
En efecto, tal como surge del relato de la causa y con motivo del recurso de nulidad
planteado por YPF S.A. contra el laudo parcial emitido el 8 de mayo de 2013, en las
presentaciones que realizaron ante el Tribunal Arbitral y en las que de modo
espontneo efectuaron en autos, las otras partes del arbitraje objetaron la jurisdiccin
argentina para entender en aqul, mientras que, por el contrario, tanto en sede arbitral
como judicial, YPF S.A. enfticamente ha defendido la jurisdiccin argentina para
conocer en los recursos que dedujo y, en definitiva, para intervenir y decidir el sub lite.
6) Que, al respecto, a las convenciones de los arts. 20.2 del Contrato de Gas y 10.2
del Contrato de Transporte que invoca YPF S.A. (transcriptos en el cons. 1, del voto
de mayora), sus contrapartes en el procedimiento arbitral oponen, como argumento
relevante, que el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur,
aprobado por ley 25.223, prev que "el laudo o sentencia arbitral slo podr
impugnarse ante la autoridad judicial del Estado Sede del tribunal arbitral mediante una
peticin de nulidad" (art. 22.1).
De ese modo, segn ellas, la justicia uruguaya y no la argentina tendra
jurisdiccin para conocer de un eventual recurso de nulidad contra un laudo del
Tribunal Arbitral que tuvo como sede a la ciudad de Montevideo (Repblica Oriental del
Uruguay).
7) Que, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur forma
parte, como su propia denominacin lo indica, del conjunto de normas dictadas en el
mbito del Mercado Comn del Sur (MERCOSUR).
El acuerdo fue celebrado en el marco del Tratado de Asuncin y del Protocolo de
Ouro Preto, suscriptos entre la Repblica Argentina, la Repblica Federativa del Brasil,
la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental del Uruguay (el 26 de enero de 1991
y 17 de diciembre de 1994, respectivamente), instrumentos fundacionales del
MERCOSUR que establecen el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus
legislaciones en las reas pertinentes, y con el fin de reafirmar la voluntad de acordar
soluciones jurdicas comunes para el fortalecimiento del proceso de integracin del
MERCOSUR (conf. Convenio cit, prrafos 1 y 2 de los considerandos).
Por ello, la interpretacin que corresponde hacer al Tribunal en el sub lite sobre el
alcance del art. 22 de aquel acuerdo comporta una cuestin que, a la vez que
compleja, resulta relevante a fin de observar adecuadamente la finalidad pretendida por
los Estados en el proceso de integracin regional mencionado.
8) Que, asimismo, con el objeto de favorecer la interpretacin y la aplicacin
correcta y uniforme de las normas del Tratado de Asuncin, del Protocolo de Ouro
Preto y de sus normas derivadas, como es el caso del art. 22 del convenio en cuestin,
el Protocolo de Olivos aprobado en nuestro pas por la ley 25.663 y su
reglamento aprobado por el Consejo del Mercado Comn mediante decisin 2/07 y
sus modificaciones han establecido, como herramienta especfica, la posibilidad de
cursar opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur, por
parte de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes, segn las
previsiones del mencionado reglamento y de conformidad con las reglas que cada uno
de ellos establezca para sus respectivas jurisdicciones (conf. PO, art. 3 y reglamento
cit., art. 1).
9) Que, en nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mediante
acordada 13/08, aprob las "Reglas para el trmite interno previo a la remisin de las
solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisin del
MERCOSUR". En lo que ahora resulta pertinente, las mencionadas reglas
establecen:"1 Todos los jueces de la Repblica, tanto de jurisdiccin nacional como
provincial, podrn formular en el marco de una causa en trmite ante sus respectivos
estrados, a instancia de parte o de oficio, la solicitud de opiniones consultivas al
Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR de carcter no vinculante ni
obligatorio, sobre la interpretacin jurdica de las normas del Tratado de Asuncin,
del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco de
dicho Tratado, de las Decisiones del Consejo del Mercado Comn, de las Resoluciones
del Grupo Mercado Comn y de las Directivas de la Comisin de Comercio.-2. La
solicitud de opiniones consultivas se efectuar por escrito y deber contener: a) la
enunciacin precisa de la cartula del expediente en el que se la formula; b) la mencin
del juzgado o tribunal ante quien tramita; c) la exposicin del objeto de la solicitud; d) el
relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que estn
relacionadas con la solicitud; e) la exposicin de las razones que motivan la solicitud; f)
la indicacin precisa de la normativa del MERCOSUR que constituye el objeto de la
solicitud".
10) Que, asimismo, en distintos casos y con motivo de ejercer la referida facultad, la
propia Corte Suprema ha reiterado que, segn el Reglamento del Protocolo de Olivos
para la Solucin de Controversias en el Mercosuraprobado por la decisin 37/03 del
Consejo del Mercado Comn, las opiniones consultivas emitidas por el Tribunal
Permanente de Revisin "no sern vinculantes ni obligatorias" (art. 11), y las que
fueran solicitadas por los "Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes con
jurisdiccin nacional", habrn de referirse "exclusivamente a la interpretacin jurdica
de la normativa del MERCOSUR (...) siempre que se vinculen con causas que estn
bajo trmite en el Poder Judicial del Estado Parte solicitante" (art. 4.1) (conf. "Sancor
CUL" [Fallos 332:2237]; B.87.XLV. Bio Sidus S.A. (TF 22.046-A) c/ DGA"; W.52.XLVIII.
"Whirlpool Argentina S.A. (TF 26.260-A) c/ DGA" y S.550. XLIX. "S.A. La Hispano
Argentina Curtiembre y Charolera c/ Estado Nacional - DGA 390/10 y
otros s/ Direccin General de Aduanas", sent. del 21/5/13; 3/6/13 y 29/4/14,
respectivamente).
11) Que, todo cuanto se lleva dicho justifica requerir una opinin consultiva al
Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur sobre el alcance que corresponde
asignar al art. 22, pargrafo 1, del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del
Mercosur, en forma previa a emitir un pronunciamiento sobre la jurisdiccin argentina
para entender en el sub iudice.
Se trata, en definitiva, de utilizar una herramienta jurdica novedosa que se pone a
disposicin de los jueces con el propsito declarado por los Estados de afianzar el
proceso de integracin regional y como un medio ms para cumplir la funcin que
aqullos tienen de fallar los casos que llegan a su conocimiento.
En este entendimiento, la medida que por la presente se adopta bien lejos est de
evitar resolver una causa por oscuridad o ambigedad de la ley, sino que, muy por el
contrario, importa el ms pleno ejercicio del poder jurisdiccional mediante el uso de
todas las atribuciones que el ordenamiento jurdico nacional e internacional pone al
alcance de los magistrados.
Por lo dems, la importancia de proceder de este modo en el caso concreto resulta
evidente si se advierte la inconveniencia de que, sobre aquella norma del derecho
comunitario, existan interpretaciones distintas y contradictorias por parte de los rganos
judiciales de una misma o de distinta jurisdiccin en el marco de procesos iniciados, o
que en el futuro se inicien, con relacin al Arbitraje CCI 16232/JRF/CA, tal como surge
de lo informado por YPF S.A. en autos, corroborado por la presentacin espontnea de
AESU y SULGAS, con relacin a la existencia de un proceso ante los tribunales
judiciales de la Repblica Oriental del Uruguay, en el que estas ltimas dedujeron un
recurso de nulidad que dio lugar a un pedido de exhorto a la justicia argentina (fs. 91/95
vta.y fs. 124/132).
12) Que en tales condiciones, el Tribunal estima adecuado solicitar opinin
consultiva al Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur sobre los siguientes dos
puntos: 1) la disposicin prevista en el art. 22, pargrafo 1, del Acuerdo sobre Arbitraje
Comercial Internacional del Mercosur rige de modo supletorio es decir, para el caso
de que las partes no hubiesen acordado disposicin alguna o contraria al respecto o
imperativo? y, para el caso que la respuesta solicitada fuera por hiptesiscontraria
a lo primero, 2) dicha disposicin del convenio referido debe aplicarse en forma
retroactiva a contratos celebrados con anterioridad a su fecha de entrada en vigor? A
tal fin, el Tribunal considera que la presente resolucin cumple adecuadamente con los
recaudos exigidos en el punto 2 de las reglas aprobadas por la acordada 13/08.
13) Que, en funcin de lo precedente, las dems cuestiones pendientes de decisin
en el sub liteen primer lugar la referida a la competencia de la justicia contencioso
administrativo federal se difieren para ser decididas, slo en caso de corresponder,
en su oportunidad.
14) Que, sin perjuicio de lo expuesto, tambin surge de las presentes actuaciones
que en reiteradas oportunidades YPF S.A. solicit, como medida cautelar, la
suspensin del procedimiento arbitral que fue reanudado por el Tribunal Arbitral por la
orden procesal n 9 hasta tanto se resolviera la admisibilidad formal de la queja y el
recurso de nulidad planteados (conf. fs. 156/164; asimismo, conf. expte.
41.255/2013, fs. 221/222, 224/226, 247/251 y 309/310).
Al respecto, en la presentacin del 23 de octubre de 2013, YPF S.A. explic que "[l]a
bifurcacin del procedimiento arbitral en dos etapas (una de responsabilidad y otra de
daos) acordada por las partes tuvo por objeto principal evitar un dispendio
jurisdiccional" y que "[s]i el tribunal arbitral decidiera continuar con el procedimiento
arbitral y luego VE determinara la nulidad del laudo, todo lo actuado por el tribunal
arbitral con posterioridad al laudo sobre responsabilidad carecera de efectos y
redundara en una prdida de tiempo y en costos extra para las partes. Esto es
justamente lo que las partes buscaron evitar al firmar la clusula arbitral y al bifurcar el
procedimiento" (conf. fs. 156 vta./157).
Del mismo modo, el 27 de diciembre pasado, YPF S.A. inform que el Tribunal
Arbitral haba emitido la orden procesal n 10, cuya copia acompa, estableciendo los
plazos procesales de la segunda etapa del arbitraje que ya haban comenzado a correr.
Ello, segn YPF S.A., daba un nuevo motivo para urgir la suspensin del procedimiento
arbitral, con carcter, al menos, de medida cautelar (conf. expte. 41.255/2013, fs.
221/222).
15) Que, en materia de medidas cautelares, tiene dicho el Mximo Tribunal que,
atento a su naturaleza, para la fundamentacin de su procedencia alcanza con la mera
probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos 330:3126, entre
otros), sin que se exija de los magistrados un examen de certeza sino de verosimilitud
(Fallos 306:2060, entre otros).
16) Que, los recursos de queja y de nulidad deducidos por YPF S.A. cuentan con
una argumentacin suficiente en los trminos exigidos por la Corte Suprema para
estimar procedente la suspensin cautelar requerida, sin que ello implique, claro est,
el adelanto de opinin alguna ni definitiva sobre el mrito de esos recursos. Al
respecto, cabe tomar en cuenta el propsito de evitar el eventual dispendio
jurisdiccional que implica continuar un procedimiento arbitral para cuantificar los daos
cuyo presupuesto, la determinacin previa de responsabilidad, se encuentra sometido
a un recurso de nulidad. Asimismo, no es posible soslayar que la resolucin pendiente
acerca de la jurisdiccin argentina en estos autos que, en su caso, permita definir la
competencia y proseguir con el trmite de la presente queja y, si correspondiese, con el
de nulidad planteado por YPF S.A. exigir, razonablemente, un tiempo adicional de
espera de la respuesta a la solicitud de opinin consultiva por el Tribunal Permanente
de Revisin del Mercosur que en la presente resolucin se realiza (conf., art. 7.1 del
Reglamento al Protocolo de Olivos, CMC, 2/VIII/2010).
17) Que, en consecuencia, a tenor de las constancias de la causa, se encuentran
reunidos los requisitos para ordenar, en forma cautelar, la suspensin del calendario
procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI 16232/JRF/CA, dispuesto el 10 de
 diciembre de 2013 en el marco de la orden procesal n 10, hasta tanto se reciba la
respuesta a la opinin consultiva solicitada y el Tribunal se pronuncie en forma
definitiva sobre la jurisdiccin argentina en este proceso (art. 230 y 232, CPCCN). Ello
as, previa caucin real de dos millones de pesos ($ 2.000.000) por las costas y daos
y perjuicios que la medida pudiere ocasionar, la que podr ser prestada en dinero
efectivo o mediante ttulos o valores, bienes embargables o seguro de caucin.
18) Que, por lo dems, la suspensin que se decide a ttulo cautelar no encuentra
obstculo alguno en la circunstancia de que est pendiente de resolucin por el
Tribunal lo atinente a la jurisdiccin argentina y, en la especie, sobre la competencia
especfica del fuero en lo contencioso administrativo federal. Para ello, cabe reparar en
la vigencia de los principios precautorio y de tutela judicial efectiva que subyacen en las
disposiciones del art. 196 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
19) Que, por ltimo, sin perjuicio de la notificacin que efectuar el Tribunal tanto a
YPF S.A. como a sus contrapartes en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA en los domicilios
que ellas constituyeron en autos, corresponde que YPF S.A. ponga en conocimiento
del Tribunal Arbitral, segn el procedimiento convenido para realizar las
comunicaciones entre las partes y ese tribunal en el marco del mencionado arbitraje, la
suspensin del procedimiento arbitral que por la presente se decide.
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE:1) Estar a los trminos y
conclusiones del considerando 4) respecto de las recusaciones sin causa y posterior
desistimiento que AESU y SULGAS formularon respecto de los jueces Duffy y
Vincenti. 2) Solicitar al Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur opinin
consultiva del modo indicado en el considerando 12, para lo cual corresponde librar
oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los trminos previstos en la
acordada 13/08. 3) Diferir para su oportunidad y para el caso de corresponder, la
decisin sobre las dems cuestiones pendientes. 4) Suspender, a ttulo cautelar, el
calendario procesal para la segunda etapa del arbitraje CCI 16232/JRF/CA, dispuesto
por la orden procesal n 10, hasta tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva
sobre la jurisdiccin argentina en este proceso; previa caucin real de dos millones de
pesos ($2.000.000), a prestarse del modo indicado en el considerando 17.
Regstrese, notifquese al seor Fiscal General en su pblico despecho, y
lbrese oficio a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los trminos indicados,
con copia de esta resolucin, del Contrato de Gas y del Contrato de Transporte. Fdo.:
Rogelio W. Vincenti

2. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 12/11/2015 "Incidente n 4 - YPF S.A. s/inc. de
medida cautelar en 'Incidente de recurso de queja de YPF S.A. en autos 'YPF S.A. c.
AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/recurso directo de organismo
externo''"
Buenos Aires, 12 de noviembre de 2015.
Autos y vistos:
1) Que en atencin a que la presentacin de YPF "SOLICITA", del 11 de
noviembre de 2015, se realiza en el marco de los autos "Incidente de recurso de queja
de YPF SA en autos 'YPF S.A. c/ AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y
otros s/recurso directo de organismo externo'", expte. n 41.255/2013/RH/1,
actualmente en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, desde el 17 de julio de
2015, corresponde formar incidente, al que se debe incorporar la presente.
2) Que, con relacin a lo solicitado por el presentante, la consulta del
registro informtico de causas del Tribunal permite advertir en cuanto es pertinente
que:
a) El 7 de octubre de 2014, la Sala resolvi: "...[d]eclarar la competencia de esta
Sala para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por
YPF S.A.;... [d]eclarar la jurisdiccin internacional de este Tribunal para evaluar la
procedencia del recurso de nulidad planteado por YPF S.A.;...". Y, en la misma
resolucin, por unanimidad, decidi: "...[h]acer lugar a la medida cautelar solicitada por
YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la 10, hasta tanto este Tribunal se
pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la nulidad planteada. Ello, previa
caucin real de $ 2.000.000, a prestarse del modo indicado en el considerando 34....".
YPF puso en conocimiento de lo resuelto a los interesados y al Tribunal Arbitral.
b) El 28 de octubre de 2014, el Tribunal hizo saber que "[t]oda vez que
YPF S.A. prest caucin real, la resolucin del pasado 7 de octubre de 2014, obrante
a fs. 295/327 vta. de la causa principal, se encuentra vigente y debe ser observada en
su totalidad por YPF S.A., AESU, SULGAS y TGM, en tanto partes del Arbitraje CCI
16.232/JRF/CA, as como por los miembros del Tribunal Arbitral interviniente, de
conformidad con lo decidido"; que "[l]a medida cautelar ordenada implica que el
calendario procesal del Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA se encuentra suspendido e
importa la no realizacin de cualquier acto a llevarse a cabo por las partes en el citado
proceso arbitral y por el Tribunal Arbitral tendiente a avanzar en su prosecucin, as
como la prdida de eficacia por nulos de todos aquellos que, por hiptesis, se hubiesen
realizado despus de la notificacin de la medida cautelar e incluso el eventual laudo
final"; y que "...el Tribunal advierte que el incumplimiento de la medida cautelar
importar consecuencias de distinta naturaleza, tanto en el mbito penal como en el
econmico por la imposicin de las sanciones conminatorias pertinentes (conf. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 326:4203 y 'Sosa, Eduardo Emilio c/
Provincia de Santa Cruz', sentencias del 20 de octubre de 2009 y 14 de septiembre de
2010 [Fallos, 332:2425 y 333:1771, respectivamente]; y arts. 666 bis del Cdigo Civil y
37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin)". El Tribunal notific por ujiera
lo resuelto a los interesados e YPF inform al Tribunal haber puesto en conocimiento
de lo decidido al Tribunal Arbitral.
c) El 30 de diciembre de ese mismo ao, el Tribunal rechaz el
recurso extraordinario interpuesto por TGM contra la resolucin del 7 de octubre de
2014. El Tribunal notific por ujiera lo resuelto a los interesados.
3) Que, en tales condiciones, corresponde hacer saber a YPF, y por su intermedio a
sus partes contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA y al Tribunal Arbitral en la
forma convenida para realizar las comunicaciones entre las partes y el referido
tribunal, que la medida cautelar dictada en los autos de referencia se encuentra
plenamente vigente y es obligatoria del modo y con los alcances sealados. Hgase
saber.
Regstrese, notifquese y una vez que el expediente n 41.255/2013/RH/1 sea
recibido en esta Sala, incorprese este incidente. Jorge Eduardo Morn - Marcelo
Daniel Duffy - Rogelio W. Vincenti.
3. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 22/12/2015 - "Incidente de queja de YPF S.A. en
'YPF S.A. c. AES Uruguaiana Emprendimientos S.A. y otros s/rec. directo de
organismo externo'"
2 Instancia. Buenos Aires, diciembre 22 de 2015.
Considerando: 1) Que con el objeto de examinar y resolver el recurso interpuesto
por YPF S.A. (en adelante, YPF) este Tribunal estima adecuado ordenar y dividir sus
consideraciones bajo las siguientes cuestiones: I) el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el
Laudo Parcial del 8 de mayo de 2013; II) el recurso de nulidad interpuesto por YPF, su
rechazo por el Tribunal Arbitral y la queja deducida por YPF; III) el trmite de la queja y
el recurso de nulidad de YPF ante los tribunales argentinos; IV) los alcances y lmites
del recurso de nulidad deducido por YPF; V) los fundamentos del recurso de nulidad de
YPF; VI) el examen de procedencia de la solicitud de anulacin del Laudo realizada por
YPF; y VII) la resolucin de este Tribunal.
I. El arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el laudo parcial del 8 de mayo de 2013
2) Que, este Tribunal, en la decisin adoptada el 7 de octubre de 2014 en la
presente causa, tuvo oportunidad de describir, al menos en forma sinttica, los
antecedentes que dieron motivo al Arbitraje CCI 16232/JRF/CA y el Laudo Parcial del 8
de mayo de 2013. Aun cuando se remite a lo all expuesto, para la mejor comprensin
de esta sentencia se puntualiza cuanto se expone a continuacin.
3) Que, en razn de lo concertado el 9 de abril de 1996 por las Repblicas
Argentina y Federativa del Brasil en el "Protocolo de Intenciones sobre Integracin en
Materia Energtica"; y de lo establecido en su consecuencia en el "Acuerdo Marco para
la celebracin de un Contrato de Compraventa de Gas Natural", suscripto el 18 de
noviembre de aquel ao por YPF, Petrleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS).
Transportadora de Gas del Norte S.A. (TGN S.A.) y la Companhia Estadual de
Distribuio de Energa Eletrica do Estado do Rio Grande do Sul - Brasil (CEEE); el 28
de septiembre de 1998, YPF remiti a PETROBRAS una "carta-oferta irrevocable" para
la provisin de gas natural proveniente de la denominada "Cuenca Neuquina", que fue
aceptada por dicha empresa.
El mencionado fluido iba a ser importado al pas vecino por PETROBRAS con
destino a la distribuidora Companhia de Gas do Estado do Rio Grande do Sul
(SULGAS) quien, a su vez, se lo suministrara a AES Uruguaiana Emprendimientos
Ltda. (AESU) en tanto adjudicataria de la licitacin pblica internacional n 8187/96,
convocada por la CE.EE para la construccin de una usina termoelctrica alimentada
con gas natural en la ciudad brasilea de Uruguaiana, con miras a la produccin y
adquisicin de la energa que ella generase (cfr. fs. 115/164, del exp.
41.255/2013/CA1; y "Laudo Parcial" en Anexo I de la Carpeta I, pgs. 32/35, que corre
por cuerda).
Anudado el contrato, YPF y PETROBRAS tomaron la calidad de "partes", mientras
que SULGAS. AESU, TGN S.A. y Transportadora de Gas del
Mercosur S.A. (TGM S.A.), la de "participantes" (Laudo cit., prrafo 95, pg. 36). Con
este antecedente, el 30 de septiembre de 1998 YPF celebr dos acuerdos para el
"transporte firme" de dicho combustible: uno con TGN S.A., para el tramo comprendido
desde la "Cuenca Neuquina" hasta Aldea Brasilera, Provincia de Entre Ros: y otro con
TGM S.A., desde este ltimo punto hasta el lugar de entrega acordado, ubicado en el
puente internacional que une a las ciudades de Paso de los Libres, Pcia. de Corrientes,
y Uruguaiana, Brasil (cfr. fs. 165/180 vta., exp. cit.: y pg. 37 Laudo cit.). En lo que al
caso interesa, tanto en el convenio de compraventa de gas (en adelante, Contrato de
Gas) como en el de transporte firme (Contrato de Transporte) se establecieron. De
modo idntico, que "...se regir y ser interpretado de conformidad con la legislacin de
la Repblica Argentina" (art. 20, apartado 1, y art. 10, apartado 1, respectivamente) y
se incorporaron, a continuacin, previsiones especficas tendientes a ordenar la
resolucin de los eventuales conflictos que. a su respecto, pudieran presentarse,
mediante arbitraje, reservndose las partes el derecho de plantear cualquiera de las
"Apelaciones Especiales" convenidas. Es decir, "los recursos de aclaratoria y/o
nulidad", en los trminos del art. 760 del Cd. Proc. Civ. y Comercial de la Repblica
Argentina, que "...deber ser presentada exclusivamente ante los tribunales y de
conformidad con las leyes de la Repblica Argentina" (art. 20, apartado 2 y art. 10,
apartado 2, respectivamente).
4) Que las desavenencias que se produjeron durante la ejecucin del convenio, no
superadas a pesar de las negociaciones que se llevaron a cabo y de las modificaciones
contractuales que se instrumentaron, dieron cabida a que las partes consideraran
resueltos los contratos de marras y, consecuentemente, promovieran una serie de
disputas arbitrales entre s.
En particular, cerrado el intercambio epistolar que las precedi, el 29 de diciembre
de 2008 TGM present ante la Corte internacional de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional (CCI) una demanda contra YPF (caso CCI n 16.029/JRF); el
26 de marzo de 2009 AESU procedi de idntico modo (caso CCI n 16.202/JRF); y el
6 de abril de 2009 YPF promovi arbitraje contra AESU, SULGAS y TGM (caso CCI n
16.232/JRF). En funcin de tal proceder y de su respuesta, todos los partcipes
tomaron simultneamente las calidades de actor y demandado (Laudo cit., pg. 20).
Posteriormente, por acuerdo de partes, el tratamiento de los distintos planteos qued
unificado en el caso CCI n 16.232/JRF/CA (Laudo cit., prrafo 37, pg. 21).
Una vez constituido por la Corte el Tribunal Arbitral y discutido el calendario a seguir,
las partes acordaron "bifurcar" el procedimiento, "dividindose en una primera etapa
para determinar si existi incumplimiento imputable a alguna o algunas de las partes
que comprometa su responsabilidad civil, y una segunda etapa, si correspondiera, que
se concentrara en la cuantificacin de los daos y perjuicios a cargo de la parte
responsable por el incumplimiento". Este acuerdo qued reflejado en la Orden Procesal
n 2, del 6 de mayo de 2011, mediante la que se estableci un nuevo calendario para la
actuacin de los sujetos involucrados (cfr. Laudo cit., prrafos 37 y 38, pgs. 21 y 22).
5) Que, en el marco del referido arbitraje, el 8 de mayo de 2013, el Tribunal Arbitral
emiti el Laudo Parcial sobre Responsabilidad, notificado a YPF el 21 de mayo de
2013. En particular, por mayora, resolvi que:
"a. Se declara que la suspensin del Contrato de Gas efectuada por AESU y Sulgs
por carta del 15 de septiembre de 2008 fue conforme a derecho.
b. Se declara que la resolucin del Contrato de Gas fue causada por
el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en particular por
el repudio culpable de YPF a dicho Contrato, y que la resolucin del Contrato de Gas
por parte de AESU y Sulgs, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue
conforme a derecho.
c. Se declara que, como consecuencia de lo sealado en el apartado (b) precedente,
YPF es responsable ante AESU, Sulgs y TGM por los daos que dicha resolucin
haya ocasionado o pueda ocasionar en el futuro a AESU, Sulgs y TGM.
 d. Se declara que YPF incurri y es responsable ante AESU y Sulgs por los
siguientes incumplimientos del Contrato de Gas:
i. La obligacin de YPF de entregar el gas contenida en el artculo 3.4 del Contrato
de Gas.
ii. La obligacin de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP correspondiente al
ao 2006 facturada mediante Nota de Dbito n COM/001/2008.
iii. La obligacin de YPF de efectuar un procedimiento de consulta previo antes de
trasladar a Sulgs nuevos impuestos a la exportacin de gas natural.
e. Se declara que YPF debe a TGM todas las facturas reclamadas por TGM en este
Arbitraje e identificadas bajo los nmeros: 0001-000000292, 0001-000000294, 0001-
000000296, 0001-000000298, 0001-000000299, 0001-000000300, 0001-000000301
(esta ltima en su parte proporcional), correspondientes al servicio prestado por TGM a
YPF bajo el Contrato de Transporte desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de
marzo de 2009. YPF debe indemnizar a TGM por los daos y perjuicios sufridos por
TGM o que TGM sufra en el futuro, como resultado de este incumplimiento.
f. Se declara que YPF debe a TGM las Contribuciones Irrevocables devengadas
bajo el Acta Acuerdo desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 23 de marzo de 2009.
YPF debe indemnizar a TGM los daos y perjuicios sufridos por TGM, o que TGM sufra
en el futuro, como resultado de este incumplimiento.
g. Se declara que la resolucin del Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo
dispuesta por TGM por autoridad del acreedor fue conforme a derecho y
por incumplimiento culpable de YPF, con efectos al 7 de abril de 2009, y que YPF
debe indemnizar a TGM por los daos y perjuicios que estas resoluciones le hubieran
ocasionado u ocasionen en el futuro.
h. La determinacin de si los incumplimientos de YPF del Contrato de Gas, del
Contrato de Transporte y del Acta Acuerdo fueron dolosos se difiere a la etapa de
daos del presente arbitraje.
i. Se declara, para los efectos de este arbitraje, la ms amplia y
absoluta inoponibilidad a TGM de los Acuerdos Complementarios.
j. Las consecuencias de las decisiones anteriores, incluyendo el monto de los daos
que se deriven de ellas, sern determinadas en la etapa de daos del presente
arbitraje.
k. Toda otra decisin, incluyendo aquella relativa a los costos del arbitraje, queda
reservada para uno o ms laudos futuros.
l. Se rechazan todas las dems pretensiones de las partes en relacin con la etapa
de responsabilidad".
6) Que el Laudo est suscripto con una "disidencia parcial", del rbitro Roque J.
Caivano, quien se aparta por razones fundadas de la decisin adoptada por los otros
dos rbitros en aspectos sustanciales, haciendo consideraciones especficas bajo los
siguientes dos ttulos: a) "Sobre la resolucin del Contrato de Gas y el repudio de YPF
a sus obligaciones"; b) "Sobre el incumplimiento y la resolucin del Contrato de
Transporte" (conf. pgs. 1 a 11, aadidas a continuacin del Laudo cit.).
II. El recurso de nulidad de YPF, su rechazo por el tribunal arbitral y la queja de YPF
7) Que, el 31 de mayo de 2013, YPF dedujo recurso de nulidad contra el Laudo
precedentemente descripto, en los trminos del art. 760 y concordantes del Cd. Proc.
Civ. y Com. de la Nacin, con el nico objeto de que en sede judicial se lo dejase sin
efecto.
Para ello sostuvo, en sntesis, que la mayora del Tribunal Arbitral, para concluir
como lo hizo en el prrafo 1735(b) del Laudo, "no slo contradijo sus propias premisas
v argumentos, sino tambin las circunstancias de hecho que dio por probadas en la
causa". Sobre tal base, afirm que "[d]e acuerdo a los precedentes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin..., ello priva al Laudo de razonabilidad y lo convierte
en arbitrario" (prr. 36). Una relacin ms completa de sus planteos y consideraciones
se expondrn ms adelante (conf. infra, punto V).
8) Que el 3 de junio de ese mismo ao YPF tambin realiz otra presentacin
similar, con el recurso de hecho en subsidio, por el eventual rechazo del primer
remedio, directamente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (exp.
14.262/2013), que dio lugar al expediente ahora caratulado CAF 41.255/2013/CA1, del
registro del fuero contencioso administrativo federal (cfr. fs. 1/7 vta.).
9) Que, en cuanto es pertinente, el 29 de julio de 2013, tras correr traslado del
planteo de YPF a sus contrarias en el arbitraje y orlas, el Tribunal Arbitral notific a las
partes la Orden Procesal n 8, mediante la cual no hizo lugar al recurso de
nulidad intentado en esa sede, y suspendi el procedimiento hasta el 30 de septiembre
de 2013 (cfr. Anexo 3, en Carpeta I, que corre por cuerda).
10) Que, una vez notificada de la mencionada Orden Procesal n 8 del Tribunal
Arbitral, YPF dedujo contra ella, el 5 de agosto de 2013, un nuevo recurso de hecho
por ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Exp. 20.505/2013,
ahora exp. CAF 41.255/2013/1/RH1 del registro del fuero contencioso administrativo
federal, cit. fs. 1/9).
III. El trmite de la queja y del recurso de nulidad de YPF ante los tribunales
argentinos
11) Que, en sede judicial, la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial dio intervencin a la fiscala general, primero en el expediente n 14.262/13,
donde tuvo trmite el escrito presentado oportunamente por YPF bajo el ttulo
"Interpone recurso de nulidad y recurso de queja en subsidio" y, despus, en
el expediente n 20.505/13, donde tramit su posterior queja. El 1 de octubre de 2013,
la seora fiscal subrogante interviniente emiti un nico dictamen para ambas causas
(fs. 183/199 vta. del expte. cit. y fs. 55/71 vta. de estas actuaciones).
All, la fiscal opin que la justicia argentina posea jurisdiccin para entender en el
planteo de nulidad del Laudo y que para ello era competente la justicia nacional
mercantil, en alzada. Asimismo, consider que el recurso de queja era formalmente
admisible como as tambin el recurso de nulidad de YPF por los fundamentos y con
los alcances por ella indicados. Sobre esto ltimo, consider que el Tribunal Arbitral
haba incurrido en fallas lgicas de razonamiento al tratar la cuestin relativa a la
responsabilidad por la terminacin del Contrato de Gas que a la vez proyectaba sus
efectos sobre los dems asuntos, convirtiendo al Laudo en arbitrario (fs. 55/71 vta.).
Para opinar de ese modo, constat la existencia de tres contradicciones de
razonamiento por parte de la mayora del Tribunal Arbitral, a saber: 1) "...afirma en
forma simultnea la inexistencia y la existencia del Contrato de Gas"; 2) "... utiliza las
mismas manifestaciones de YPF para aplicar dos institutos con requisitos temporales y
proyecciones diferentes"; y 3) "...afirma la validez de la renuncia de AESU y SULGAS
de invocar la falta de entrega de gas para resolver el contrato y la falta de entidad de la
multa para constituir incumplimiento esencial pero, al mismo tiempo, afirma que YPF
repudi sus 'obligaciones esenciales' (precisamente por atribuirle haber omitido
entregar de gas y pago de penalidad) bajo el contrato" (fs. 66 vta./71).
12) Que, el 15 de octubre 2013, YPF puso en conocimiento de la Sala D de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que el 4 de octubre de 2013 el
Tribunal Arbitral haba dictado el "Addendum al Laudo Parcial sobre Responsabilidad",
dando respuesta al pedido de aclaracin del Laudo que AESU y SULGAS le haban
requerido el 21 de junio de ese ao, con posterioridad y a raz de la interposicin de su
recurso de nulidad, y al que tanto YPF como TGM se haban opuesto. En esa ocasin,
critic la decisin por entender que mediante el citado "Addendum" el Tribunal Arbitral
haba, en realidad, corregido "una de las tantas contradicciones de las que adolece el
Laudo", con el fin de "ocultarla" (fs. 73/83 y 91/96 exp. cit.). El 25 de octubre, TGM
tambin inform el reemplazo del texto original del Laudo que se haba llevado a cabo
a travs del mencionado "Addendum", ocasin en la que reiter la falta de
jurisdiccin internacional de los tribunales de la Repblica (fs. 172/196, exp. cit.).
13) Que, el 23 de octubre de 2013, la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial declar su incompetencia para entender en la queja deducida ante ella
y remiti los autos a este fuero, a sus efectos (fs. 134/136 vta.; asimismo, cfr. fs.
200/202 vta. exp. 41.255/2013/CA1 cit.).
14) Que el mismo da en que se dict el pronunciamiento antedicho, YPF inform a
la cmara que el 17 de agosto de 2013 el Tribunal Arbitral haba emitido la Orden
Procesal n 9 mediante la cual, en cuanto importa, dispuso reanudar el procedimiento a
partir de ese da. Aleg que para ello se haba fundado en un razonamiento "falaz y
arbitrario", y requiri que se declarara admisible la queja, dando trmite al recurso de
nulidad, que se dispusiera que su concesin "posee efectos suspensivos respecto del
procedimiento arbitral"; y, en subsidio, pidi el otorgamiento de una medida cautelar de
no innovar "contra los miembros del tribunal arbitral y contra las contrapartes con el
objeto de que se abstengan de impulsar el procedimiento arbitral hasta tanto VE
resuelva el recurso de queja y de nulidad interpuesto por YPF, bajo apercibimiento de
astreintes". Finalmente y en captulo aparte, sostuvo que el recurso de nulidad era
procedente, y que la "Addendum" haba importado reconocer uno de los defectos
atribuidos al Laudo (cfr. fs. 135/164).
15) Que, ya en este fuero, fue sorteada esta Sala para intervenir (conf. expte n
41.255/13, fs. 208 vta.) y, por secretara del Tribunal, se requiri la respectiva opinin
fiscal (conf. expte. cit., fs. 209).
16) Que, el 16 de diciembre de 2013, el fiscal general subrogante emiti su dictamen
(conf. expte n 41.255/13, fs. 210/214). En sustancia, de conformidad con lo decidido
por la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y por las razones
que aada, era de la opinin de que resultaba competente para conocer en las
presentes actuaciones el fuero en lo contencioso administrativo federal. Sobre el resto
de las cuestiones, relativas a la jurisdiccin argentina para conocer en los recursos de
queja y de nulidad interpuestos por YPF y lo concerniente a su admisibilidad, estim
que caba remitir al dictamen fiscal producido ante la justicia en lo comercial, donde
dichas cuestiones haban sido adecuadamente tratadas (conf. fs. cit.).
17) Que YPF y sus contrarias en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA realizaron sendas
presentaciones (cfr. fs. 209/263 y fs. 268/291 vta. del exp. 41.255/2013/1/RH1, cit.; y fs.
259/308, exp. 41.255/2013/CA1, cit.). YPF, asimismo, pidi que se resolviera la queja y
el recurso de nulidad planteados y, en su caso, previamente, se dictase la medida
cautelar solicitada (fs. 309/310, exp. cit.).
 18) Que, el 7 de octubre de 2014, este Tribunal, por mayora de votos de los jueces
Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morn, resolvi: "...[d]eclarar la competencia de
esta Sala para examinar la admisibilidad formal del recurso de hecho deducido por
YPF S.A.;... [d]eclarar la jurisdiccin internacional de este Tribunal para evaluar la
procedencia del recurso de nulidad planteado por YPF S.A.;...", con disidencia del juez
Rogelio W. Vincenti quien, previo a resolver sobre dichas cuestiones, estim adecuado
solicitar al Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur opinin consultiva en torno a
las preguntas que formul en los trminos de la acordada 13/08 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (fs. 295/327 vta.).
Asimismo, en la misma resolucin, la Sala, por unanimidad, decidi: "...[h]acer lugar
a la medida cautelar solicitada por YPF S.A. y suspender el calendario procesal para la
segunda etapa del arbitraje CCI 16.232/JRF/CA, dispuesto por la orden procesal n 10,
hasta tanto este Tribunal se pronuncie en forma definitiva sobre la procedencia de la
nulidad planteada. Ello, previa caucin real de $2.000.000, a prestarse del
modo indicado en el considerando 34..." (conf. fs. cit.).
19) Que, tras rechazar sendos recursos de reposicin interpuestos por AESU y
Sulgs (fs. 431 y vta.) y con motivo de presentaciones realizadas por YPF (fs.
1026/1032), el Tribunal se volvi a pronunciar sobre la vigencia y alcance de la medida
cautelar ya dictada (resolucin del 28 de octubre de 2014, fs. 1033/1035).
20) Que, con posterioridad, el 30 de diciembre del mismo ao, este Tribunal, por
mayora de votos de los doctores Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morn,
rechaz el recurso extraordinario federal planteado por TGM contra la resolucin del 7
de octubre, por considerar que no se diriga contra una sentencia definitiva ni
equiparable a tal, as como tampoco se encontraba configurado un supuesto de
gravedad institucional, con disidencia del doctor Rogelio W. Vincenti, quien estim que
deba concederse el remedio federal por configurarse ese ltimo supuesto y
cuestionarse la inteligencia de normas federales (fs. 1233/1240). Sin embargo, por
haber esa interesada interpuesto queja y a requerimiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (fs. 1480), las actuaciones fueron elevadas el 17 de julio de 2015
(fs. 1481/1482).
21) Que, el pasado 18 de noviembre de 2015, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, confirmando el criterio mayoritario de este Tribunal, desestim la
queja interpuesta por TGM por no dirigirse contra una sentencia definitiva o asimilable
a tal, descartando, consecuentemente, la presencia de una hiptesis de
gravedad institucional en la decisin oportunamente adoptada (fs. 1483/1484).
22) Que, devueltos los expedientes a este Tribunal (el 2/12/2015, fs. 1484), se llam
a autos para dictar sentencia (fs. 1654) y, encontrndose firme esta providencia,
corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el tema sometido a decisin en esta
causa.
IV. Alcances y lmites del recurso de nulidad deducido por YPF
23) Que, ya definidas las cuestiones atinentes a la jurisdiccin argentina y a la
competencia de este Tribunal, el recurso de nulidad planteado por YPF debe
ser examinado en los trminos del art. 760 y concordantes del Cd. Proc. Civ. y Com.
de la Nacin, con los alcances y lmites reconocidos en la materia por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
24) Que, en efecto, no corresponde a esta Sala pronunciarse en autos de forma
amplia y sobre el mrito con que el Tribunal Arbitral ha resuelto la controversia
sometida a su decisin del modo en que se lo hara en el marco de un recurso de
apelacin sino, nicamente, en la medida en que se encuentre configurada una causal
de nulidad del Laudo impugnado.
25) Que ello es as en funcin de los trminos en que el recurso fue interpuesto por
YPF y de conformidad con lo oportunamente estipulado por las partes en el Contrato
de Gas y en el Contrato de Transporte, quienes previeron que, en su caso, el laudo
sera "...irrecurrible, salvo los recursos de aclaratoria y/o nulidad previstos en el artculo
760 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Repblica Argentina
(Apelaciones Especiales)" (conf. arts. 10.2. y 20.2., respectivamente).
26) Que, al respecto, el Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin establece que: "La
renuncia de los recursos no obstar, sin embargo, a la admisibilidad del de ...nulidad,
fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los rbitros fuera del
plazo, o sobre puntos no comprometidos" (art. 760, prrafo segundo).
27) Que en ese cuerpo normativo se aade que "[s]e aplicarn subsidiariamente las
disposiciones sobre nulidades establecidas en este Cdigo" (art. 761, prrafo
segundo). De ese modo, y en cuanto es pertinente, al referirse a la nulidad de actos
procesales, establece que esta sancin "...proceder cuando el acto carezca de los
requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad" (art. 169, segundo prrafo)
y, con relacin al recurso de nulidad contra la sentencia acto procesal especfico,
dispone que aqul alcanza a "los defectos de la sentencia" (art. 253, in fine).
Tratndose aqu de la impugnacin de un "laudo", deber atenderse a los suyos.
En tal sentido, con relacin al recurso de nulidad de sentencia, la jurisprudencia
tiene dicho que procede "cuando ella adolece de vicios o defectos de forma o
construccin que la descalifican como acto jurisdiccional, es decir cuando se ha dictado
sin sujecin a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva
(arts. 94, inc. 4 y 163, Cd. Procesal)" (CNCiv., Sala F, resol. del 23/6/1982, E.D. 121-
670; entre muchos otros). Y, ms recientemente, con cita de doctrina, se ha aadido
en cuanto importa que aquel recurso tambin procede cuando "...se circunscribe a
los errores o defectos de la sentencia motivados por vicios nacidos en la construccin
del decisorio, como, por ejemplo la ausencia de fundamentacin del fallo, la expresin
oscura o imprecisa, la omisin de decidir cuestiones esenciales, el pronunciamiento
sobre cuestiones no propuestas por las partes (Confr. Jorge L. Kielmanovich, Cdigo
Procesal..., t. I, pg. 397)" (CNCiv., Sala H, "Interbonos Capital Markets S.A. c. Toyota
Motor Corporation", resol. del 704/2005; entre otros).
28) Que, con relacin a la "falta esencial del procedimiento", expresamente
contemplada en el art. 760 citado como causal de nulidad de un laudo, destacada
doctrina procesal ha sealado que por ella "...debe entenderse toda aqulla que
implique un quebrantamiento serio e inequvoco de la garanta constitucional de la
defensa en juicio, como sera, v.gr. la omisin infundada de recibir la causa a prueba
no obstante existir hechos controvertidos o la de practicar una prueba conducente para
la decisin del litigio" (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. IX, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1988, pg. 167).
Por igual motivo, la causal citada tambin se verifica cuando la afectacin a la
mencionada garanta constitucional acontece en la construccin del laudo mismo, por
transgresin a las reglas bsicas que se consideran inherentes a la funcin
jurisdiccional, como ocurre frente a la constatacin de defectos graves en su
fundamentacin, que afecten tanto al principio de congruencia como a las reglas ms
elementales de la lgica y la experiencia. As, con apoyo en jurisprudencia, la doctrina
reconoce que "...la violacin en el laudo del principio de congruencia puede ser
considerada como una falta esencial del procedimiento en los trminos del art. 760"; y,
de ese modo, que "...no sera en principio cuestionable que el tribunal encuentre una
falla esencial en la construccin del laudo que por su naturaleza y gravedad pudiera
afectar la garanta de defensa en juicio y la subsuma en la causal de nulidad del laudo
legalmente identificada como falta esencial del procedimiento '" (conf. Rivera, Julio
Csar, "Nulidad del laudo arbitral por la no aplicacin del derecho elegido por las
partes", comentario a la sentencia de la CNCom., Sala C, "EDF International S.A. c.
Endesa Internacional (Espaa) y otros", del 9/12/2009, L.L. 2010-F-411). Por ello,
concluye el mismo autor. "...la causal de falta esencial del procedimiento' comprende
no slo vicios in procedendo, sino tambin defectos del laudo que importen una
violacin de la garanta del debido proceso" (conf. cit.).
29) Que lo expuesto no es irrelevante con relacin al caso. De forma semejante a
como el art. 163, inc. 5, del citado Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin exige que las
sentencias contengan, entre otros requisitos, los "fundamentos" en que se basa la
decisin adoptada, el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional, aplicado por el Tribunal Arbitral para laudar (conf. punto 10 del Acta de
Misin del arbitraje, titulado "Normas aplicables al procedimiento", donde se le asigna
el primer orden de prelacin), entre las disposiciones atinentes a la "Formacin del
Laudo", prescribe que el laudo "...deber ser motivado" (art. 25, punto 2).
30) Que, asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido ocasin de
declarar procedente, por va del recurso de nulidad y frente a la invocacin de la misma
causal, la revisin judicial de un laudo descalificndolo, entre otras razones, por "...dar
por existentes pruebas que no lo son..." (Fallos, 290:458). Y, ya ms cerca en el
tiempo, en el marco de un recurso de nulidad en los trminos del art. 760 de la ley
ritual, aunque sin referirse expresamente a la causal antes mencionada, teniendo en
consideracin cuanto prescriban los entonces vigentes arts. 872 y 874 del Cd. Civil
en lo relativo a la renuncia de derechos, el Mximo Tribunal sostuvo:
"...no puede lcitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisin arbitral
se extienda a supuestos en que los trminos del laudo que se dicte contraren el orden
pblico, pues no es lgico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los
rbitros adoptarn una decisin que incurra en aquel vicio. Cabe recordar al respecto
que la apreciacin de los hechos y la aplicacin regular del derecho son funciones de
los rbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten ser inapelable en esas
condiciones, pero, en cambio, su decisin podr impugnarse judicialmente cuando
sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos, 292:223)" (Fallos, 327:1881).
En ese mismo pronunciamiento, el Corte Suprema reconoci que ocurrira el
supuesto all indicado si el Laudo en cuestin hubiera sido emitido "...de modo contrario
a las ms elementales reglas de la lgica y de la experiencia, con grave menoscabo de
la verdad jurdica objetiva (confr. Fallos, 324:4300)" (cons. 17).
31) Que aun cuando existen distintas posiciones en doctrina y jurisprudencia en
torno a la cuestin de los alcances y lmites de la revisin judicial de laudos arbitrales
que el Tribunal no desconoce, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que tiene
encomendada, corresponde estar a la doctrina reseada de la Corte Suprema,
pues "...si bien las sentencias de la Corte Suprema no son obligatorias para otros
tribunales fuera de los juicios en que son dictadas, su seguimiento se impone por
razones de economa procesal y atento a la trascendencia que en el orden judicial
revisten dichas decisiones en causas en las que, como en el sub examine, se
encuentra en juego una cuestin federal, por ser ese Tribunal autoridad suprema y
definitiva (conf arts. 116 de la Constitucin Nacional y 14 de la ley 48; doctr.
de Fallos, 312:2007, sus citas, entre otros..." (conf. Expte. n 7736/2014/CA1 "Alonso
Diego Sebastin y otro c. EN-M Seguridad - PFA s/ personal militar y civil de las FFAA
y de Seg", resol. del 24/9/2015, entre otros; asimismo, conf. Fallos, 330:704 y sus
citas).
De modo semejante, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que si bien
sus sentencias slo deciden los procesos concretos que son llevados ante sus
estrados y no resultan obligatorias para casos anlogos, los jueces tienen el deber
moral de conformar sus decisiones a esa jurisprudencia, salvo que se proporcionen
nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin all adoptada y especialmente
en supuestos donde dicha posicin fue expresamente invocada por el apelante
(doctrina de Fallos, 321:3201; 324:3764; 329:4931; 330:4040; 331:1664; 332:616, entre
muchos otros). Y ello es as porque, precisamente, aqulla posee el carcter
de intrprete supremo de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia.
32) Que, por lo dems, de verificarse en autos un supuesto de nulidad en la decisin
adoptada por el Tribunal Arbitral, corresponder expedirse sobre la extensin con que
ella deba predicarse, en tanto el Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin establece
que "...la nulidad ser parcial si el pronunciamiento fuere divisible" (art. 760, prrafo
tercero).
33) Que, por ltimo, la resolucin que adopte este Tribunal no implicar, en caso
alguno, el dictado de una sentencia que dirima la controversia suscitada entre las
partes del arbitraje CCI 16232/JRF/CA en los trminos del art. 761, tercer prrafo, del
Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, en tanto YPF no realiz tal pedido, como lo
requiere expresamente esa norma para dicho fin.
V. Resumen de los fundamentos del recurso de nulidad de YPF
34) Que, como se anticip, YPF solicita la anulacin del Laudo de Responsabilidad
por considerar que la mayora del Tribunal Arbitral, para concluir como lo hizo en el
prrafo 1735(b), "no slo contradijo sus propias premisas y argumentos, sino tambin
las circunstancias de hecho que dio por probadas en la causa". Sobre tal base, afirma
que "[d]e acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin...,
ello priva al Laudo de razonabilidad y lo convierte en arbitrario" (prr. 36).
35) Que, para fundar su recurso, YPF sostiene en sustancial sntesis que:
a) Al referirse el prrafo 1735(b) del Laudo a los "incumplimientos" de YPF a sus
obligaciones, la mayora del Tribunal Arbitral incurri en una contradiccin arbitraria
entre el cuerpo del Laudo y el punto (d) del prrafo ya citado, referido a los
tres incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas. Al respecto,
deba notarse que:
(i) Respecto de la obligacin de entrega de gas, el Tribunal Arbitral haba sostenido
que "...la renuncia de AESU y Sulgs contemplada en el artculo 5 del Acuerdo
Suplementario constituye una suspensin temporal de su derecho a ejercer el remedio
rescisorio con motivo en el incumplimiento de YPF de su obligacin de suministrar
gas";
(ii) En cuanto a la obligacin de YPF de pagar el 10% de la penalidad DOP (deliver
or pay) correspondiente al ao 2006, caba advertir, con base en lo expuesto en el
prrafo 603 del Laudo, que el Tribunal Arbitral haba resuelto que "...el monto en
cuestin no era relevante y por ende no tena entidad para justificar la rescisin del
contrato: '...se tratara de un monto del orden de los US$ 270.000,
ostensiblemente exiguo para justificar el ejercicio del remedio rescisorio'"; y
 (iii) Respecto del supuesto incumplimiento de la obligacin de YPF de efectuar un
procedimiento de consulta previo antes de trasladar el costo de los impuestos a
la exportacin de gas, segn surga de los prrafos 404 y 521 del Laudo, el Tribunal
Arbitral haba rechazado que esa circunstancia pudiera ser invocada por AESU y
SULGAS para rescindir el Contrato de Gas porque no haba sido
oportunamente invocada como causal de rescisin.
b) La mayora del Tribunal Arbitral incurra en una serie de arbitrariedades al analizar
el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF, con argumentos forzados y
contradictorios con otras conclusiones suyas y con los hechos probados en la causa. Al
respecto, caba reparar en que, en el prrafo 689, haba concluido que "...el repudio de
YPF, que dara lugar al derecho de AESU y SULGAS de rescindir el Contrato de Gas,
estaba representado por el hecho de que YPF habra desconocido la vigencia de dicho
contrato, negando su existencia: '...las seguidillas de cartas de YPF a partir del 18 de
julio de 2008, vistas en conjunto con la conducta de YPF en ese perodo, s
configuraban un repudio del Contrato de Gas, entendido como un rechazo total de YPF
a la relacin contractual'". Para ello, la mayora del Tribunal Arbitral esgrima tres
argumentos en los prrafos 717, 718 y 719 del Laudo que justificaban, a su
entender, que la conducta de YPF con relacin a nueve cartas suyas confirmaba el
repudio del Contrato de Gas. Sin embargo, cada uno de esos argumentos era
arbitrario, forzado y contradictorio. En efecto, caba considerar que:
(i) El primer argumento era que YPF no entreg ms gas, salvo por un suministro
parcial para pruebas en la Usina Uruguaiana (prr. 717). Sin embargo, YPF procedi
de tal modo porque AESU y Sulgs no lo nominaron (requirieron) desde el 20 de mayo
de 2008, debido al comienzo de la "ventana invernal", y porque el mismo da en que
ella se terminaba y se reanudaba su obligacin de nominar gas, AESU y Sulgs
suspendieron para siempre sus obligaciones. Es decir, salvo por las escasas
nominaciones solicitadas por AESU y Sulgs en el mes de julio en las que YPF entreg
gas, esta ltima nunca tuvo una oportunidad de demostrar su voluntad de cumplir con
su obligacin principal de proveer el fluido hasta que el Contrato de Gas fue finalmente
resuelto por AESU y SULGAS en marzo de 2009. Era una arbitrariedad concluir que
YPF haba repudiado el Contrato de Gas por haber dejado de entregar gas cuando, en
realidad, no exista posibilidad ni obligacin alguna de hacerlo en los casos que AESU
y Sulgs decidan no nominar gas. El derecho y la obligacin de YPF era suministrar la
cantidad de fluido que AESU y Sulgs nominaban cada da. Si AESU y Sulgs no lo
hacan, YPF estaba impedido contractualmente de proveer gas. Caba reparar en
que "...YPF respondi, aunque sea parcialmente, en forma afirmativa a las nicas
nominaciones de gas efectuadas por AESU y SULGAS durante el perodo analizado".
(ii) El segundo argumento era que YPF "...condicion las entregas a que AESU y
Sulgs aceptaran pagar las regalas gasferas condicin que no estaba contemplada en
el Contrato". Sin embargo, el mismo Tribunal Arbitral haba admitido que "...AESU y
Sulgs aceptaron esas condiciones". De ese modo sostiene YPF "[l]a aceptacin
por parte de AESU y SULGAS contradice la definicin de repudio que da el tribunal
arbitral. Cuando AESU y SULGAS aceptaron la propuesta de YPF de hacerse cargo de
las regalas gasferas, se conform un acuerdo entre las partes en ese sentido.
Consecuentemente, no podra razonablemente sostenerse que YPF rechaz
la existencia de una relacin contractual".
(iii) El tercer argumento se refera al "rechazo total e inmediato" de YPF a los
reclamos de pago de AESU y SULGAS por penalidades DOP correspondientes a los
aos 2006, 2007 y 2008. Sin embargo, esa conclusin era completamente irrazonable
si se adverta que el propio Tribunal Arbitral, conforme al prrafo 1362 del Laudo,
sostena que...el Tribunal rechaza el reclamo de AESU y Sulgs en relacin con la
penalidad DOP correspondiente a los aos 2007 y 2008" (prr. 86); y, de acuerdo al
prrafo 603, "...el 90% de la penalidad reclamada por el ao 2006 no se haba
devengado por razones de fuerza mayor o errores de clculo de AESU y SULGAS, y el
10% restante no tena entidad para justificar la rescisin del Contrato" (prr. 87). Por
ello, "...la mayora del tribunal endilga a YPF como elemento corroborante del repudio,
una conducta que el propio tribunal reconoce como el ejercicio regular de un
derecho..."; y, de ese modo, "...el Laudo reduce a letra muerta el artculo 1071 del Cd.
Civil".
c) Asimismo, existan arbitrariedades adicionales respecto de la declaracin de
"repudio" del Contrato de Gas por YPF. Entre los antecedentes que el Tribunal Arbitral
haba considerado probados, existan conductas de YPF que demostraban que segua
cumpliendo con sus obligaciones bajo el Contrato de Gas y que reconoca la vigencia
de dicho contrato, como era el caso de que YPF haba pagado el transporte bajo el
Contrato de Gas y el Contrato de Transporte. A la vez, la inexistencia del repudio
tambin quedaba confirmada por la inviabilidad del negocio de generacin de AESU en
Brasil, circunstancia que haba llevado a AESU y Sulgs a suspender el Contrato de
Gas el mismo da que finalizaba la "ventana invernal" bajo los Acuerdos
Complementarios y se reanudaba su obligacin de nominar gas. Por lo dems,
tampoco se encontraban configurados los elementos que, segn el Tribunal Arbitral,
deban cumplirse para la existencia de repudio.
d) Las contradicciones indicadas producan la nulidad del Laudo y la extincin de
toda responsabilidad de YPF por la rescisin del Contrato de Gas por AESU y
Sulgs, incluyendo tambin su responsabilidad frente a TGM por la terminacin del
Contrato de Transporte, surgida de cuanto haba considerado el Tribunal Arbitral en el
prrafo 1584 del Laudo. Asimismo, como se desprenda de la disidencia, TGM haba
facturado el transporte hasta la resolucin del contrato respectivo el 15 de abril de 2009
y, ese hecho, confirmaba inequvocamente que TGM haba mantenido vigente ese
convenio hasta esa fecha sin rescindirlo el da 23 de marzo de 200[9], como deca el
Laudo. Ello era conteste, adems, con la carta dirigida por TGM a YPF el 15 de abril de
2009.
e) El recurso interpuesto no pretenda revisar el Laudo en su contenido y en cuanto
haca a su mrito, toda vez que no se trataba de un simple desacuerdo con la
valoracin de la prueba realizada por el Tribunal Arbitral, sino que en l se encontraban
presentes defectos graves que lo convertan en nulo por la afectacin, en
ltima instancia, de las garantas reconocidas en los arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 28 de
la Constitucin Nacional. En la decisin del Tribunal Arbitral se plasmaba:
"...un proceder que descalifica el Laudo como acto jurisdiccional, al utilizarse
razonamientos forzados y contradictorios, que conducen a que el Laudo no
constituya una decisin que sea producto de una derivacin razonada de los
hechos, prueba y ley aplicable" [...] "...corresponde que VE deje sin efecto el
Laudo. El orden pblico argentino no admite la existencia de pronunciamientos
que so pretexto de la aplicacin de la ley, no hacen ms que impedir el
resguardo del derecho de defensa en juicio y, por derivacin, el de propiedad"
(recurso cit., prrafos 132 y 133).
VI. Examen de procedencia del recurso de nulidad de YPF
36) Que, como se adelant, YPF afirma que la mayora del Tribunal Arbitral incurri
en arbitrariedad y, consiguientemente, en la afectacin a su derecho de defensa y de
propiedad al decidir como lo hizo en el prrafo 1735 (b) del Laudo (conf. recurso cit.).
Este Tribunal hace notar que dicho prrafo 1735 (b), nico correspondiente al captulo
XII, destinado a la "Decisin" (conf. pg. 525), reitera, en lo pertinente, la conclusin del
Tribunal Arbitral contenida en prrafo 1726 (a), ubicado en el captulo XI, anterior,
titulado "Recapitulacin" (conf. Laudo, pg. 510).
El prrafo 1735 (b), en su redaccin completa, establece:
"Se declara que la resolucin del Contrato de Gas fue causada por
el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en
particular por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato, y que la resolucin
del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgs, efectuada mediante carta del
20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pg. 525).
37) Que, para resolver sobre el mrito del pedido de nulidad del Laudo realizado por
YPF, este Tribunal examinar a continuacin, separada pero complementariamente:
A) La declaracin del Tribunal Arbitral sobre la "estructura del anlisis" que sigui
para expedirse sobre la resolucin del Contrato de Gas;
B) El alcance de la decisin del Tribunal Arbitral en cuanto a si la resolucin del
Contrato de Gas tuvo o no para el Tribunal Arbitral otro fundamento vlido que no fuese
su (supuesto) repudio por YPF; y
C) Si el reconocimiento por el Tribunal Arbitral del mencionado "repudio" del
Contrato de Gas por YPF y su legtima rescisin por AESU y Sulgs apoyada en esa
causal cuenta con verdadera fundamentacin o slo es aparente y. por lo tanto, aqul
resulta invlido.
Finalmente, y slo en caso de que lo ltimo indicado se verificase, corresponder al
Tribunal pronunciarse, como punto D), sobre el alcance de esa nulidad y su impacto
respecto de las dems decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral en el Laudo.
A. El prrafo 1735(b) del Laudo y la "estructura del anlisis" determinada por el
Tribunal Arbitral
38) Que, el Tribunal Arbitral, en el captulo IV del Laudo, seal la "Estructura del
anlisis" que seguira para examinar las cuestiones planteadas por las partes y adoptar
su decisin. En lo que es pertinente, este Tribunal considera necesario prestar debida
atencin a la mencionada estructura, en forma previa a la evaluacin de la procedencia
del recurso de nulidad bajo examen.
a. Consideraciones relevantes del Tribunal Arbitral
39) Que el captulo IV, apartado A, del Laudo est destinado a la "Disputa entre YPF
y AESU/Sulgs". All, tras sintetizar los planteos de las partes, el Tribunal Arbitral define
que la cuestin atinente a la resolucin del Contrato de Gas ser examinada
nicamente a tenor de las causales invocadas "en su momento" por AESU y Sulgs,
sin considerar los "dems incumplimientos" alegados despus, en el marco del
arbitraje, por AESU y Sulgs. Al respecto. el Tribunal Arbitral afirma:
"404. El Tribunal considera que para determinar si la resolucin del Contrato
de Gas por AESU y Sulgs se realiz conforme a derecho, debe limitarse a los
supuestos que, en su momento, AESU y Sulgs expresamente invocaron para
resolver. Por lo tanto, a efectos de determinar la responsabilidad por la
terminacin del Contrato de Gas, el Tribunal no considerar los
dems incumplimientos alegados por AESU y Sulgs" (Laudo, pg. 140).
40) Que el Tribunal Arbitral seala inmediatamente que lo expuesto no impeda en el
marco de la decisin arbitral pronunciarse sobre la procedencia del resto de
los incumplimientos invocados por AESU y SULGAS. En efecto, aade en el prrafo
siguiente:
405 ...el Tribunal s considerar los dems incumplimientos alegados por
AESU y Sulgs a efectos de determinar si ha habido un incumplimiento que
genere la responsabilidad de YPF distinta de aquella por la terminacin del
Contrato de Gas...
Asimismo, agrega:
407. Por lo tanto, el Tribunal resuelve que los 'otros incumplimientos'
identificados por AESU y Sulgs estn dentro de la litis, no en cuanto a causales
de terminacin del Contrato de Gas, sino en calidad de incumplimientos de YPF
que podran generar su responsabilidad bajo el Contrato de Gas. En vista de lo
anterior,...el Tribunal no analizar si estos incumplimientos daban derecho a
AESU y Sulgs a rescindir el Contrato..." (Laudo, pg. 140/141).
b. Sntesis propuesta por el Tribunal Arbitral
41) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral determina el orden de
tratamiento que seguira para fundamentar despus su decisin respecto de cada una
de las cuestiones planteadas. En particular, y en cuanto es pertinente, seala:
408 ...el Tribunal estructurar su anlisis de la disputa entre YPF y
AESU/Sulgs de la siguiente manera:
a. Primero determinar quin tiene la responsabilidad por la terminacin del
Contrato de Gas (Captulo VII. A infra)...
b. Una vez determinada la responsabilidad por la suspensin y resolucin del
Contrato de Gas, el Tribunal analizar las reclamaciones de AESU y Sulgs
respecto de los dems incumplimientos del Contrato de Gas en los cuales
alega incurri YPF (Captulo VII. B infra)..." (Laudo cit., pg. 142).
Como se adelant, este Tribunal prestar debida atencin a la estructura del anlisis
fijada por el Tribunal Arbitral para evaluar la procedencia del recurso bajo examen.
B. A tenor de lo expuesto en el Laudo, la resolucin del Contrato de Gas tuvo para
el Tribunal Arbitral otro fundamento vlido que no fuese su (supuesto) repudio por
YPF?
42) Que, el Tribunal Arbitral, en el prrafo 1735 (b) del Laudo y en su antecedente,
el prrafo 1726 (a), concluye en que "...la resolucin del Contrato de Gas fue
causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en
particular por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato..." (Laudo cit., pg. 525). Por
ello, antes de abordar la cuestin atinente al repudio del Contrato, la afirmacin
transcripta exige precisar si el Tribunal Arbitral asign o no como "causa" de la
resolucin del Contrato de Gas incumplimientos de YPF a sus obligaciones bajo el
Contrato de Gas que fuesen adicionales y distintos a los que, a su juicio, configuraron
su repudio.
43) Que, al respecto, en el captulo III del Laudo, referido a los "Hechos", acpite C,
sobre los "Orgenes de la Disputa'', dentro de la seccin 12, atinente a la suspensin y
resolucin del Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral transcribi la comunicacin que el
20 de marzo de 2009 hizo AESU, en su nombre y en representacin de Sulgs, a
YPF, de su decisin de rescindir el Contrato de Gas. En lo que ahora es pertinente,
AESU seal en dicha comunicacin:
"Conforme lo estipulado en el Artculo 14.2.2 del Contrato, debido a la falta de
pago por parte de YPF en los trminos previstos en el Contrato (inclusive
 cuando se cuestiona la obligacin a pagar) de la nota de dbito n COM/00
1/2008, de fecha 16 de julio de 2008, por la suma de USD 2.711.424..., por la
cual se incurri en mora el 1 de agosto de 2008, se declaran el Contrato y los
Acuerdos Complementarios resueltos por vuestra exclusiva culpa y dolo.
Asimismo, sin que esto afecte la autosuficiencia de lo expresado en el prrafo
1 precedente, y como causal independiente de lo indicado en 1, debido al
reiterado, injustificado y doloso repudio del Contrato y de sus obligaciones
conforme al Contrato por parte de YPF, se declaran el Contrato y los Acuerdos
Complementarios resueltos (lo que no se ve relevado por las falsas y no
acreditadas invocaciones a una supuesta e inexistente fuerza mayor).
Adicionalmente, como causal independiente y sin que esto afecte
la autosuficiencia de lo expresado en los prrafos precedentes, debido a la
reiterada y dolosa falta a su deber de actuar como un Operador Razonable y
Prudente en los trminos del Contrato y de lo previsto en el art. 1198, prr. 1
del Cd. Civil Argentino, se declaran el Contrato y los Acuerdos
Complementarios resueltos..." (Laudo cit., prrafo 235, pgs. 81/82).
44) Que, como puede advertirse, las causales invocadas para resolver el Contrato
de Gas fueron tres: 1) la falta de pago por YPF de una penalidad DOP; 2) el
repudio injustificado y doloso del Contrato de Gas por YPF; y 3) la falta de YPF de
actuar como un Operador Razonable y Prudente. Por ello, dejando por un momento de
lado la cuestin del repudio del Contrato de Gas por YPF imputado (la segunda
causal invocada), importa aqu observar el mrito que, para el Tribunal Arbitral, tuvieron
las otras dos causales (la primera y la tercera recin citadas).
a. El Tribunal Arbitral afirma que la primera causal invocada por AESU y Sulgs no
pudo fundar legtimamente la resolucin del Contrato de Gas
45) Que, en el captulo VII.A. atinente a la "Responsabilidad por la Terminacin del
Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral aborda, como seccin 3, el examen de la
"Primera causal invocada por AESU y Sulgs para resolver el Contrato de Gas: falta de
pago de factura por penalidad deliver or pay" (Laudo cit., pg. 168 y sgtes.). Tras
referirse a las posiciones de las partes y responder el interrogante sobre si se deveng
la penalidad DOP invocada por AESU y Sulgs para rescindir el Contrato, contesta la
siguiente pregunta: "El monto supuestamente adeudado justifica el ejercicio del
remedio rescisorio?" (pg. 185 y sgtes.).
46) Que, en sus consideraciones, el Tribunal Arbitral primeramente descarta que la
rescisin del Contrato de Gas pudiera tener fundamento en el incumplimiento de pago
por YPF de una deuda por penalidad DOP, invocada por AESU y Sulgs en el marco
del arbitraje pero no incluida en la comunicacin de rescisin oportunamente realizada.
Al respecto, seala:
"602. A pesar de los argumentos de AESU y Sulgs, el Tribunal concluye que
no puede considerar la deuda adicional que, segn sealan, exista por un valor
aproximado a los US$ 28 millones. En la medida que dicha deuda no
fue invocada como causal de rescisin, ella es irrelevante a efectos de
determinar si la rescisin estaba justificada. Resultara contrario a
derecho examinar, ahora, si ella pudo haber dado causa a la rescisin" (Laudo,
pg. 187).
47) Que la postura del Tribunal Arbitral es conteste con la premisa ya sentada
previamente en el prrafo 404 del Laudo, donde haba expresado: "[e]l Tribunal
considera que para determinar si la resolucin del Contrato de Gas por AESU y Sulgs
se realiz conforme a derecho, debe limitarse a los supuestos que, en su momento,
AESU y Sulgs expresamente invocaron para resolver. Por lo tanto, a efectos de
determinar la responsabilidad por la terminacin del Contrato de Gas, el Tribunal no
considerar los dems incumplimientos alegados por AESU y Sulgs" (Laudo, pg.
140).
48) Que, a continuacin, el Tribunal Arbitral tambin descarta que la falta de pago
por parte de YPF de la nota de dbito n COM/ 00 1/2008, de fecha 16 de julio de 2008,
por la suma de U$S 2.711.424, expresamente invocada por AESU en la comunicacin
de rescisin del 20 de marzo de 2009, pudiera haber fundado vlidamente la rescisin
del Contrato de Gas. Al respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"603. Habiendo ya determinado en la seccin (a) precedente que el 90% de la
deuda invocada por AESU/Sulgs para rescindir el contrato haba
sido incorrectamente incluido al no tratarse de faltas de entrega imputables a
YPF (sea por errores de clculo, sea porque existi fuerza
mayor gremial), aun si el restante 10% (que YPF de todas maneras discute al
considerarlo amparado por fuerza mayor regulatoria) hubiese sido procedente,
se tratara de un monto del orden de los US$ 270.000, ostensiblemente exiguo
para justificar el ejercicio del remedio rescisorio.
[...]
605. Dados los montos involucrados en el Contrato de Gas, es evidente que
la falta de pago de una deuda de US$270.000 no causa a AESU y Sulgs un
perjuicio tal que las prive sustancialmente de lo que tenan derecho a esperar en
virtud del contrato. Esta falta de pago, vista en forma aislada, tampoco 'da
fundados motivos para inferir que se producir un incumplimiento esencial del
contrato en relacin con futuras entregas', en cuyo caso el artculo 73(2) de la
Convencin de Viena permite resolver el Contrato para el futuro. Cabe acotar
que a esta misma conclusin llegara el Tribunal Arbitral aun en el caso de haber
adeudado YPF la totalidad de los US$2.711.424 facturados.
606. El derecho argentino de fuente interna lleva a idntica solucin. Si bien ni
el Cd. Civil ni el Cd. de Comercio lo exigen de manera expresa, es
pacficamente admitido en doctrina y jurisprudencia que la resolucin de un
contrato es un remedio extremo, que slo procede en situaciones
de incumplimiento grave, importante o esencial. Ello con base en los principios
contenidos en el artculo 1198, 1 parte, del Cd. Civil, que impone la vigencia de
las reglas de la buena fe en la ejecucin de los contratos y en el artculo 1071,
que veda el ejercicio abusivo de los derechos" (Laudo cit., pgs. 187 y 188).
49) Que, en esos trminos, el Tribunal Arbitral considera que la primera
causal invocada por AESU no pudo fundar legtimamente la resolucin del Contrato de
Gas. Y las contrapartes de YPF en el arbitraje no han realizado impugnacin alguna al
respecto.
b. El Tribunal Arbitral precisa que la tercera causal invocada por AESU y Sulgs no
pudo fundar legtimamente la resolucin del Contrato de Gas
50) Que la tercera causal de rescisin del Contrato de Gas invocada por AESU en la
comunicacin del 20 de marzo de 2009 (incumplimiento de la obligacin de YPF de
actuar como operador razonable y prudente) fue objeto de expreso tratamiento por el
Tribunal Arbitral, quien rechaz que AESU y Sulgs tuvieran derecho a invocar
vlidamente esa causal para rescindir el Contrato de Gas.
 51) Que, en efecto, en el mismo captulo VII.A. del Laudo, al preguntarse en su
seccin 2 por si "[e]staba disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgs
respecto de las causales invocadas?" (pg. 144 y sgtes.), se ocup de examinar el "(ii)
Alcance de la renuncia de AESU y Sulgs en el artculo 5 del Acuerdo Suplementario"
(pgs. 157 y sgtes.). All, respecto de la tercera causal de rescisin invocada por
AESU, el Tribunal Arbitral manifest:
"504. En este caso, el Tribunal concuerda con YPF... Por lo tanto,
el incumplimiento de la obligacin de actuar como operador razonable y
prudente constituye un incumplimiento esencial slo en la medida que impide
que la parte que ha invocado la fuerza mayor cumpla la obligacin que esa
fuerza mayor le impide cumplir (en el caso de YPF, entregar el gas). Analizada
separadamente de la obligacin de entregar gas, el incumplimiento de la
obligacin de actuar como operador razonable y prudente no tendra la entidad
suficiente para justificar el ejercicio del remedio rescisorio
505. En vista de lo anterior, el Tribunal concluye que la renuncia de AESU y
Sulgs por deficiencias de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir
por incumplimiento de la obligacin de actuar como operador razonable y
prudente. Como consecuencia de ello, AESU y Sulgs no tenan derecho a
resolver el Contrato con base en esta causal" (Laudo cit., pgs. 163).
52) Que, en esos trminos, el Tribunal Arbitral considera que la tercera
causal invocada por AESU y Sulgs no pudo fundar legtimamente la resolucin del
Contrato de Gas. Y las contrapartes de YPF en el arbitraje tampoco han realizado
impugnacin alguna al respecto.
c. Conclusin "parcial" sobre el alcance del prrafo 1735 (b) del Laudo
53) Que de lo expuesto precedentemente se infiere que no corresponde interpretar
que el Tribunal Arbitral, al afirmar en el prrafo 1735 (b) del Laudo y en su
antecedente, el prrafo 1726 (a) que "...la resolucin del Contrato de Gas fue
causada por el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas...",
se estuviera refiriendo a incumplimientos adicionales y distintos a los que tuvo en
cuenta para configurar el "repudio" por YPF del mencionado Contrato. Asimismo, como
se dijo, las contrapartes de YPF en el arbitraje no han realizado impugnacin alguna de
nulidad al respecto.
54) Que la conclusin a que se arriba es conteste con consideraciones del propio
Tribunal Arbitral expresadas en otros captulos, posteriores, del mismo Laudo. As, por
ejemplo, al ocuparse del reclamo subsidiario de TGM contra YPF por la Terminacin
Anticipada del Contrato de Gas, en el captulo IX.C., aqul afirma: "La mayora del
Tribunal ha determinado que la responsabilidad por la resolucin del Contrato de Gas
cabe imputarla a YPF en razn de su repudio culpable del Contrato de Gas (ver
Seccin VITA supra)..." (Laudo cit., prrafo 1688, pg. 502). Ninguna alusin realiza el
Tribunal Arbitral sobre la existencia de incumplimientos, por hiptesis, adicionales y
distintos, no comprendidos en el repudio que se tuvo por verificado.
55) Que a idntica inteligencia acerca de lo decidido arrib el propio Tribunal Arbitral
con posterioridad al dictado del Laudo, segn surge del "Addendum al Laudo Parcial
sobre Responsabilidad", emitido el 4 de octubre de 2013, acogiendo el pedido de
AESU y Sulgs, cuya copia fue acompaada a esta causa por YPF y por TGM (fs.
73/83 y 172/196, exp. cit.). Tal como se observa, tras una serie de consideraciones, el
Tribunal Arbitral decidi que:
 "...acoge la solicitud de aclaracin del Laudo formulada por AESU y Sulgs en
su presentacin del 21 de junio de 2013, y aclara que las palabras 'en particular'
fueron utilizadas por el Tribunal Arbitral en el apartado (b) del prrafo 1735 del
Laudo para identificar el nico incumplimiento bajo el cual surge la
responsabilidad de YPF por la terminacin del Contrato de Gas..." (conf.
Addendum cit. pg. 19, fs. 82).
Y, a continuacin, reemplaz el texto original del prrafo 1735 (b) por el siguiente,
consignando en forma destacada la modificacin:
"1735 / b. Se declara que la resolucin del Contrato de Gas fue causada por
el repudio culpable de YPF al Contrato de Gas, y que la resolucin del Contrato
de Gas por parte de AESU y Sulgs, efectuada mediante carta del 20 de marzo
de 2009, fue conforme a derecho" (conf. Addendum cit. pg. 19, fs. 82).
56) Que, por lo dems, si se interpretara que la afirmacin hecha por el Tribunal
Arbitral en el (original) prrafo 1735 (b) del Laudo implicasen reconocer que la
resolucin del Contrato de Gas, adems de considerar que tuvo causa en el "repudio"
reconocido, tambin lo tuvo en incumplimientos al Contrato de Gas "adicionales" o
"distintos", se debera concluir que aqullas comportan un juicio de valor claramente
"arbitrario", por hallarse en abierta contradiccin con afirmaciones previamente
realizadas por el propio Tribunal. Y tal supuesto habilitara su descalificacin en esta
sede judicial.
57) Que esta conclusin parcial sobre el alcance del prrafo 1735 (b) y de su
anterior 1726 (a) del Laudo en modo alguno permite descalificar sin ms la decisin
a la que all se arriba en torno a la culpabilidad de YPF en la resolucin del Contrato de
Gas. Ello depender de la evaluacin que realice este Tribunal bajo el ttulo siguiente
sobre la cuestin del "repudio" del Contrato de Gas por YPF y su legtima resolucin
por AESU y Sulgs decidida por el Tribunal Arbitral.
C. El reconocimiento por el Tribunal Arbitral del "repudio" del Contrato de Gas por
YPF y de su vlida suspensin y rescisin por AESU y Sulgs por esa causal
constituye una decisin invlida?
58) Que, sentado lo precedente, teniendo en cuenta que YPF imputa contradiccin
entre las premisas y argumentos que el Tribunal Arbitral fij como determinantes para
fundar su decisin as como desconocimiento de circunstancias de hecho probadas en
la causa (recurso cit.), esta Sala examinar, a continuacin, si es o no invlida la
decisin de aqul atinente a que "...la resolucin del Contrato de Gas fue causada por
...el repudio culpable de YPF a dicho Contrato y que la resolucin del Contrato de Gas
por parte de AESU y Sulgs, efectuada mediante carta del 20 de marzo de 2009, fue
conforme a derecho" (Laudo cit., prr. 1735[b]).
Con ese fin se abordarn las siguientes cuestiones: a) el "repudio" del Contrato de
Gas por YPF y su rescisin por AESU y Sulgs, segn el Tribunal Arbitral; b) el
derecho aplicable al Contrato de Gas, la Convencin de Viena y las exigencias de
orden lgico y jurdico subyacentes; c) los tres defectos lgicos y jurdicos observados
en la decisin del Tribunal Arbitral sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su
rescisin por AESU y Sulgs; y d) la "conclusin final" sobre la alegada invalidez del
prrafo 1735 (b) del Laudo.
a. El "repudio" del Contrato de Gas por YPF y su suspensin y rescisin por AESU y
Sulgs, segn el Tribunal Arbitral
59) Que el Tribunal Arbitral, despus de resumir las posiciones de las partes en
torno a la causal de repudio esgrimida por AESU para rescindir el Contrato de Gas,
comienza por recordar cul es, a su juicio, el concepto de "repudio" de un contrato
(conf. Laudo cit., "Condiciones para que se configure un repudio", pg. 204/208). Al
respecto, sostiene:
"...el Tribunal entiende el concepto de repudio del contrato como el rechazo
de una parte a sus obligaciones esenciales bajo el mismo, ya sea porque una
parte manifiesta a la otra que incurrir en un incumplimiento esencial, o porque
su conducta hace evidente que incumplir. Cuando el rechazo es a todas las
obligaciones del Contrato o a la existencia del Contrato, el repudio priva a la otra
parte del Contrato mismo, y por lo tanto de lo que tena derecho a esperar en
virtud de ste. Por lo tanto, el repudio constituye el incumplimiento esencial
ms extremo" (Laudo, prrafo 679, ver, asimismo, prrafo 465).
60) Que el Tribunal Arbitral considera que el concepto en examen se encuentra
reconocido en el art. 72 de la Convencin de Viena y examina los alcances con que
aqul se debe verificar, a tenor de los distintos apartados de esa norma (prrafo 680).
En particular, precisa que el incumplimiento debe ser "patente" y que la doctrina afirma
que:
"...La aplicacin del artculo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis
de prudencia y una minuciosa consideracin de las circunstancias de hecho',
porque ms que la mera expectativa o suposicin, la norma exige un 'avanzado
grado de certeza de que la otra parte dejar de cumplir con sus obligaciones
contractuales'. Aun cuando la evidencia del incumplimiento futuro puede provenir
de presupuestos o conductas muy variados, 'no basta que haya una duda
razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta' del incumplimiento
futuro..." (prrafo 682).
61) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral seala las exigencias de los apartados (2) y
(3) del art. 72 de la Convencin de Viena (prrafos 683-685), como as tambin, con
cita de un informe jurdico presentado en el arbitraje, que bajo la mencionada
convencin "...el remedio resolutorio es un remedio de ultima ratio, en el sentido de que
slo puede acudirse a este remedio ante determinadas circunstancias objetivas... el
remedio slo puede ser ejercido ante un incumplimiento esencial del Contrato (Primer
Informe de A. Boggiano, 129-141)" (Laudo, prrafo 686).
62) Que, con base en lo expuesto, el Tribunal Arbitral se avoca a determinar si, en
este caso, se produjo o no el repudio del Contrato de Gas por YPF (bajo el ttulo
"Repudi YPF el Contrato de Gas?"), cometido que afronta a la luz de lo prescripto en
los arts. 72 y 8 de la Convencin de Viena. En particular, seala:
"687. Corresponde ahora al Tribunal determinar si se cumplen los requisitos
del artculo 72 de la Convencin de Viena para que se configure un repudio de
YPF. Para ello el Tribunal debe determinar primero si era 'patente' que
YPF incumplira la totalidad de sus obligaciones bajo el Contrato. Con este
objeto el Tribunal analizar las declaraciones y la conducta de YPF, teniendo en
consideracin las circunstancias de hecho que rodearon la resolucin del
Contrato. El Tribunal se ha guiado en particular por el artculo 8 de la
Convencin de Viena..." (Laudo, pg. 207).
63) Que, en los dos prrafos que le siguen, anticipa la conclusin de su
razonamiento y los trminos en que tendr por verificado el repudio del Contrato de
Gas por YPF. En particular, el Tribunal Arbitral sostiene:
688. AESU y Sulgs alegan que el repudio de YPF se habra configurado por
primera vez en su carta del 27 de julio de 2006... Sin embargo, no hay disputa
 que YPF continu entregando gas despus de esa carta durante los aos 2006 y
2007, si bien las entregas fueron parciales. Por lo tanto, an si esta carta
pudiese calificar como una manifestacin de repudio, YPF remedi dicha
manifestacin y neg cualquier repudio con su conducta posterior.
689. Por el contrario, la mayora del Tribunal (89) opina que la seguidilla de
cartas de YPF a partir del 18 de julio de 2008 (90), vistas en conjunto con la
conducta de YPF en ese perodo, s configuran un repudio del Contrato de Gas,
entendido como un rechazo total de YPF a la relacin contractual, haciendo
patente que YPF incumplira sus obligaciones esenciales bajo el mismo" [En la
nota a pie "89" se expresa: "El Prof. Roque J. Caivano disiente sobre este punto.
Su opinin disidente se anexa al presente Laudo. Como consecuencia de esta
disidencia, las determinaciones y conclusiones que derivan de esta decisin son
adoptadas por la mayora del Tribunal"; y en la nota a pie "90" se identifican las
cartas de YPF a que el Tribunal Arbitral se refiere: "Cartas del 18 de julio de
2008...; 1 de agosto de 2008...; 5 de septiembre de 2008...; 12 de septiembre de
2008...; 21 de octubre de 2008...; 17 de noviembre de 2008...; 4 de diciembre de
2008...; 7 de enero de 2009...; y 23 de enero de 2009..."] (Laudo cit., pgs.
207/208).
64) Que, seguidamente, la mayora del Tribunal Arbitral desarrolla los argumentos
que, en su criterio, daran sustento a su decisin ya anticipada. Lo hace bajo tres
apartados, a saber: (a) "Los hechos relevantes", donde, a travs de un extenso prrafo,
se ocupa de los antecedentes que estima ms importantes tener en cuenta
para examinar las declaraciones y la conducta de YPF y arribar a una respuesta con
relacin a la resolucin del Contrato de Gas (prrafo 690); (b) "Las declaraciones de
YPF: manifiestan un repudio del Contrato, o fueron un intento de renegociacin?", con
un total de veinticuatro prrafos (conf. prrafos 691/714), en el primero de los cuales el
Tribunal Arbitral anticipa que "[l]uego de analizar las declaraciones expuestas conforme
al sentido que les habra dado en igual situacin una persona razonable de la misma
condicin, as como la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas
declaraciones, como exige el artculo 8 de la Convencin de Viena, el Tribunal
concluye que YPF repudi el Contrato de Gas" (prrafo 691); y (c) "La conducta de
YPF", con un total de cinco prrafos (prrafos 715/721), en el primero de los cuales el
Tribunal Arbitral adelanta que "[l]a conducta de YPF tambin confirma su repudio"
(prrafo 715).
En la parte final del tercero de los apartados mencionados, en dos prrafos, el
Tribunal Arbitral sintetiza su evaluacin general, vuelve a referirse a las declaraciones
de YPF y concluye del modo ya anticipado, precisando que el repudio de YPF del
Contrato de Gas tuvo lugar en los trminos del art. 72, apartados (1) y (3), de la
Convencin de Viena. All sostiene:
"720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF de la inviabilidad y
pulverizacin del Contrato y su alegado llamado a la renegociacin, slo pueden
entenderse como un repudio a sus obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar
a la otra parte a reunirse para negociar un nuevo acuerdo, como quera YPF,
confirma la intencin de repudiar el Contrato existente. Cuando la parte
que invita a negociar tambin condiciona el cumplimiento de obligaciones futuras
a la aceptacin de las condiciones impuestas, no puede caber duda de
la existencia de un repudio.
721. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que era patente que
YPF incumplira el Contrato, y que por lo tanto se configura el repudio por parte
 de YPF conforme al artculo 72(1) de la Convencin de Viena. El Tribunal
tambin concluye que las declaraciones de YPF de inexistencia e inviabilidad del
Contrato equivalen a declaraciones de YPF de que no cumplira el Contrato,
configurndose el supuesto del artculo 72(3) de la Convencin de Viena"
(Laudo, pg. 222).
65) Que, a continuacin, el Tribunal Arbitral aade algunas consideraciones
adicionales vinculadas con la instrumentacin de la resolucin del Contrato de Gas por
AESU y Sulgs, a travs de los siguientes interrogantes "(a) Viol la resolucin una
prctica vinculante entre las Partes?", y dio una respuesta negativa (Laudo, prrafo
724, pg. 222); "(b) La resolucin fue contraria al carcter de ltima ratio del remedio
resolutorio?", y dio una respuesta negativa (prrafo 725, pg. 223); "(c)
Fue extempornea la resolucin", y dio una respuesta negativa (prrafo 726-728, pg.
223); "(d) Cumplieron AESU y Sulgs con los requisitos de comunicacin previa del
artculo 72?", frente a lo cual en lo pertinente contest:
"...El Tribunal ha determinado que las declaraciones de inexistencia
e inviabilidad del Contrato hechas por YPF en las cartas citadas constituyen una
declaracin de que no cumplira con sus obligaciones. Se configura as el
supuesto del artculo 72(3) de la Convencin de Viena, que no requiere
comunicacin previa a la otra parte" (Laudo, prrafo 729, pg. 224)
Finalmente, el Tribunal Arbitral se pregunt "(e) Estaban AESU y Sulgs impedidas
de resolver el Contrato de Gas por encontrarse ellas en incumplimiento?", y dio una
respuesta negativa a lo largo de la seccin 5 del captulo VII.A., titulada "La suspensin
del Contrato de Gas", donde, respecto de ese tpico y de la resolucin del Contrato de
Gas finaliz del siguiente modo:
"802....la mayora del Tribunal concluye que AESU [y Sulgs] ejercieron
legtimamente su derecho a suspender el Contrato bajo el artculo 71 de la
Convencin de Viena y la exceptio non adimpleti contratos del Cd.
Civil argentino, en caso que ste fuere aplicable (114). [en la nota a pie 114 se
aade: "El prof. Roque J. Caivano disiente sobre este punto. Su opinin
disidente se anexa al presente Laudo..."]"
"803. Como consecuencia de las conclusiones alcanzadas en las Secciones 4
y 5 precedentes, la mayora concluye que AESU y Sulgs ejercieron legalmente
el remedio resolutorio contemplado en el artculo 72 de la Convencin de Viena"
(Laudo, pg. 237).
b. El derecho aplicable al Contrato de Gas, la Convencin de Viena y las exigencias
de orden lgico y jurdico subyacentes
66) Que el Tribunal Arbitral verifica la existencia del repudio culpable del Contrato de
Gas por YPF con sustancial apoyo en disposiciones especficas de los arts. 72, 71 y 8
de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercadera, firmada en Viena el 11 de abril de 1980 (en adelante,
Convencin de Viena; conf. Laudo, prrafos 687, 721 y cctes.). En esencia. consider
que ese convenio era aplicable a la controversia con ciertas salvedades (conf. Laudo,
seccin V.B.1., al examinar la "Ley Aplicable" y, en particular, la "Ley aplicable al
Contrato de Gas", prrafos 382-389, pgs. 132-135).
67) Que, YPF, en su recurso de nulidad, no objeta en forma particular el derecho
aplicable tenido en cuenta por el Tribunal Arbitral para resolver el caso, sino que se
agravia, en sustancia, por la conclusin irrazonable a la cual aqul arriba a
consecuencia de la inobservancia de premisas sentadas por el propio Tribunal Arbitral
en el mismo Laudo y de las circunstancias de hecho tenidas por probadas en la causa.
Ello, segn YPF, convierte en letra muerta otras normas tambin aplicables al caso,
como el art. 1071 del Cd. Civil, convirtindolo en nulo, en ltima instancia, por
afectacin a las garantas reconocidas en los arts. 14, 16, 17, 18, 19 y 28 de
la Constitucin Nacional (conf. recurso cit., prr. 35 y cctes.).
68) Que, a fin de examinar tales premisas, as como la totalidad de los antecedentes
verificados en el caso, cabe reparar, ante todo, en cuanto prescribe el art. 72 de la
Convencin de Viena, como as tambin su art. 71 y sus disposiciones generales, entre
las que se encuentra el art. 8, tambin expresamente tenido en cuenta por el Tribunal
Arbitral para resolver, poniendo en evidencia las exigencias lgicas y jurdicas que ellos
comportan junto con el resto de normas aplicables al caso.
69) Que, al respecto, dentro del captulo V de la Convencin de Viena, relativo a
"Disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador", seccin 1,
sobre "Incumplimiento previsible y contratos con entregas sucesivas", el art. 72
establece:
"1. Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las
partes incurrir en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podr
declararlo resuelto.
2. Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intencin de declarar
resuelto el contrato deber comunicarlo con antelacin razonable a la otra parte
para que sta pueda dar seguridades suficientes de que cumplir sus
obligaciones.
3. Los requisitos del prrafo precedente no se aplicarn si la otra parte
hubiere declarado que no cumplir sus obligaciones".
70) Que, en trminos lgicos, y en cuanto interesa, los apartados 1 y 3 del art. 72
remiten, para su aplicacin en un caso determinado, a un esquema de "silogismo
hipottico condicional", segn el cual, de la verdad de la condicin contenida en cada
uno de ellos se deduce la verdad del condicionado. Ambos apartados de la
mencionada norma prescriben la premisa mayor" del razonamiento lgico. Y, en el
supuesto de que, como "premisa menor", se verificase en un determinado caso la
"condicin" contenida en aqullos (es decir, "[s]i antes de la fecha de cumplimiento
fuere patente que una de las partes incurrir en incumplimiento esencial del
contrato" apartado 1 y "si la otra parte hubiere declarado que no cumplir sus
obligaciones" apartado 3, respectivamente), se arribar, lgicamente, a la
"conclusin" (es decir, que "... la otra parte podr declararlo resuelto" apartado 1 y
que "[nos requisitos del prrafo precedente no se aplicarn" apartado 3,
respectivamente).
71) Que, en hiptesis como la presente, la correcta aplicacin de la mencionada
norma al caso concreto conlleva, adems de una exigencia lgica, otra obligacin
estrictamente jurdica. En efecto, como ya se adelant, el recurso de
nulidad interpuesto ser procedente cuando el laudo en cuestin "...carezca de los
requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad" (art. 169, segundo prrafo,
del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin), comportando, de ese modo, un "defecto" de
construccin que conlleve su nulidad por 'falta esencial de procedimiento" (art. 253, in
fine y 760 del mismo cuerpo legal). Como tambin se seal, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin tiene dicho que ser susceptible de revisin judicial un laudo
arbitral que hubiera sido emitido "...de modo contrario a las ms elementales reglas de
la lgica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurdica objetiva
(confr. Fallos, 324:4300)" (Fallos, 327:1881).
 72) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral estim cumplida la condicin exigida en el
apartado (1) del art. 72 de la Convencin de Viena, lo que le permiti colegir que AESU
haba rescindido el Contrato de Gas con apoyo en esa norma. Y, a la vez, tambin
consider verificado el supuesto previsto en el apartado (3) del mencionado artculo, de
forma tal que liber a AESU de tener que cumplir con la exigencia prevista en el
apartado (2) citado (conf. Laudo, prrafo 721, pg. 222, y concordantes). Corresponde
a este Tribunal, en el marco del recurso de nulidad planteado por YPF, examinar si esa
conclusin es arbitraria (irrazonable) o no.
73) Que la misma exigencia lgica y jurdica conlleva la aplicacin del art. 71 de la
Convencin de Viena, en cuanto dispone, como apartado 1, que:
"Cualquiera de las partes podr diferir el cumplimiento de sus obligaciones si,
despus de la celebracin del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no
cumplir una parte sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave
menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o b) su
comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato".
Tambin aqu, a modo de "premisa mayor", se advierte la presencia de un "silogismo
hipottico condicional". Slo en caso de verificarse como "premisa menor" la veracidad
de la condicin, ser posible arribar vlidamente a la "conclusin". En cambio, si ello no
ocurre, entonces no seria legtimo para un parte "diferir el cumplimiento de sus
obligaciones".
74) Que, asimismo, se debe reparar en la aplicacin al caso de las
"DISPOSICIONES GENERALES" del captulo II de la ya mencionada Convencin,
entre las que se encuentra su art. 8, expresamente invocado por el Tribunal Arbitral. Al
respecto, en cuanto es pertinente, cabe recordar que, en ese captulo, el art. 7 de la
Convencin de Viena dispone:
"1. En la interpretacin de la presente convencin se tendrn en cuenta su
carcter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicacin y de asegurar la observancia de la buena fe en el
comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente
convencin que no estn expresamente resueltas en ella se dirimirn de
conformidad con los principios generales en los que se basa la presente
convencin o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en
virtud de las normas de derecho internacional privado".
El art. 8 de la misma Convencin establece:
"1. A los efectos de la presente convencin, las declaraciones y otros actos de
una parte debern interpretarse conforme a su intencin cuando la otra parte
haya conocido o no haya podido ignorar cul era esa intencin.
2. Si el prrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos
de una parte debern interpretarse conforme al sentido que les habra dado en
igual situacin una persona razonable de la misma condicin que la otra parte.
3. Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una
persona razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas las
circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones,
cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y
el comportamiento ulterior de las partes".
Y el art. 9 de la Convencin mencionada prev:
 "1. Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido
y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario, se considerar que las partes han hecho
tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan o
deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del
mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate".
75) Que, por lo dems, las disposiciones referidas se deben integrar, armnica y
razonablemente, con el resto de las normas y principios aplicables al Contrato de Gas,
propias del derecho argentino y, en ltima instancia, con los derechos y garantas
reconocidos por la Constitucin Nacional, entre ellas, la del debido proceso y defensa
en juicio, reconocida en el art. 18 de la Carta Fundamental. Ello tambin surge de lo
pactado por las partes. Al respecto, el propio Tribunal Arbitral reconoce:
"382. La seccin 9 del Acta de Misin establece que: 'De conformidad con el
Artculo 20.1 del Contrato y con el artculo 10.2 del Contrato de Transporte, que
establecen respectivamente que ambos Contratos se regirn e interpretarn 'de
conformidad con la legislacin de la Repblica Argentina', el derecho aplicable al
fondo de la controversia es el derecho argentino'" (Laudo, pg. 132).
c. Tres defectos lgicos y jurdicos observados en la decisin del Tribunal Arbitral
sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisin por AESU y Sulgs
76) Que, tras realizar un meditado examen del Laudo a tenor del recurso de nulidad
deducido por YPF, anticipa esta Sala que el Tribunal Arbitral adopt la decisin
receptada en el prrafo 1735 (b) del Laudo en torno al repudio del Contrato de Gas por
YPF y su legtima rescisin por AESU y Sulgs con base en una fundamentacin slo
aparente, con apartamiento grave de lo dispuesto en el art. 25, punto 2, del
Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional.
77) Que dicha falla en el mencionado prrafo del Laudo comporta la verificacin de
un acto procesal (arbitral) carente de uno de sus "requisitos indispensables" para la
obtencin de su finalidad, en los trminos del art. 163 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la
Nacin, constitutivo de un "defecto" que justifica su anulacin por "falta esencial del
procedimiento", segn lo dispuesto por los arts. 253 y 760 del mismo Cdigo, por
afectacin, en ltima instancia, de la garanta del debido proceso y defensa en juicio
reconocida por el art. 18 de la Constitucin Nacional.
78) Que, al respecto, este Tribunal advierte la existencia de por lo menos tres
defectos lgicos y jurdicos serios en la decisin del Tribunal Arbitral en torno al repudio
culpable del Contrato de Gas por YPF y su rescisin legtima por AESU y Sulgs, a
saber:
1) El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" slo una
porcin incompleta de la totalidad de los antecedentes (de hecho y de derecho) que
rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la rescisin del Contrato de Gas por
AESU y Sulgs con apartamiento grave al art. 8 de la Convencin de Viena y
sin explicacin que justifique ese proceder.
2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la
"conducta" de YPF no suplen ni subsanan la falta de evaluacin de la totalidad de las
circunstancias pertinentes del caso y por s solas o conjuntamente tampoco
demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF.
3) Dado que el Tribunal Arbitral omiti examinar todas las circunstancias pertinentes
del caso y el repudio no result vlidamente verificado, no es posible descartar que
AESU y Sulgs, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa,
hubieran transgredido la renuncia prevista en el art. 5 del Acuerdo Suplementario
vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso, la exigencia de que
el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisin por ese motivo fiera
ejercida slo como remedio de ltima ratio.
79) Que, de ese modo, cuanto resuelve el Tribunal Arbitral en el prrafo 1735 (b) del
Laudo resulta, con palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "...carente
de fundamentos, determinado por la sola voluntad de los jueces o con omisiones
sustanciales para la adecuada decisin del pleito" (Fallos, 238:23); adolece de
"manifiesta irrazonabilidad" (Fallos, 238:566; 319:1123) y, por ello, incurre en un
"desacierto total" (Fallos, 220:249; 242:172) en el caso llamado a resolver.
En este sentido, el Mximo Tribunal ha tenido ocasin de recordar, ms cerca en el
tiempo, en una controversia donde el a quo haba examinado "de manera fragmentaria
los hechos del caso", que la doctrina de la arbitrariedad "...tiende a resguardar la
garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean
fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de
las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos, 295:316: 298:21: 300:712;
305:373; 320:2597; 325:1731; 327;2273: 331:1090 y sus citas)" (conf. CSJN, Z. 112.
XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros s/ recurso de casacin", sent. del 22/04/2014).
80) Que, a continuacin, el Tribunal aborda el examen de cada uno de los defectos
lgicos y jurdicos indicados.
1. El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" slo una
porcin incompleta de la totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que
rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la suspensin y la rescisin del
Contrato de Gas por AESU y Sulgs con apartamiento grave al art. 8 de la Convencin
de Viena y sin explicacin que justifique ese proceder
81) Que, la verificacin de la condiciones previstas en los apartados (1) y (3) del art.
72 de la Convencin de Viena, ambos expresamente aplicados por el Tribunal Arbitral
para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisin vlida
por AESU y Sulgs, exiga examinar, lgica y jurdicamente, como requisito de validez
subyacente, la totalidad de los antecedentes de hecho y de derecho relacionados con
las declaraciones y las conductas de las partes y la rescisin del contrato en cuestin.
En tal sentido, no podra admitirse vlidamente, en trminos lgicos y jurdicos, que
la verificacin de las condiciones estipuladas en los apartados referidos de la citada
norma es decir, "[s]i antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las
partes incurrir en incumplimiento esencial del contrato..." (1) y "...si la otra parte
hubiere declarado que no cumplir sus obligaciones" (3) se hiciere, en el caso, sin el
escrutinio de la totalidad de sus antecedentes fcticos y jurdicos que deban
considerarse.
82) Que dicha obligacin surge de forma expresa del art. 8 de la Convencin de
Viena, donde se establece, como una directiva especfica de orden general para
determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona
razonable a los efectos de dicha Convencin, que "...debern tenerse debidamente en
cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones,
cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el
comportamiento ulterior de las partes" (apartado 3).
83) Que, en el caso, el Tribunal Arbitral admite, en el prrafo 687 del Laudo, que
para "...determinar si se cumplen los requisitos del artculo 72 de la Convencin de
Viena para que se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente' que
YPF incumplira la totalidad de sus obligaciones bajo el Contrato...", analizara las
declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en consideracin las circunstancias de
hecho que rodearon la resolucin del Contrato..." (Laudo, pg. 207). Y, paso seguido,
con el referido fin, comienza por destacar, mediante un apartado especfico, cules
eran los "hechos relevantes" que, a su juicio, se deban considerar (conf. Laudo,
prrafo 690, pg. 208-213).
84) Que, sin embargo, un examen detenido del Laudo lleva a advertir que, en dicho
apartado, el Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" slo una
porcin incompleta de la totalidad de los antecedentes de hecho (y de derecho) que
rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la suspensin y la rescisin del
Contrato de Gas por AESU y Sulgs. Asimismo, aqul tampoco brinda explicacin
alguna que hubiera justificado descartar otros hechos y recortar de ese modo la
realidad contractual. Tales circunstancias configuran el primer defecto lgico y jurdico
grave en orden a la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo 1735 (b) del
Laudo.
i. La exposicin de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral para decidir sobre el
repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensin y resolucin por AESU y Sulgs
fue, sin explicacin alguna, parcial e incompleta
85) Que el Tribunal Arbitral, como punto de partida para exponer los antecedentes
que considera "hechos relevantes", adopta expresamente un parmetro temporal y as,
en el prrafo 690 del Laudo, afirma: "El Tribunal considera pertinente exponer los
hechos relevantes a partir de marzo de 2008: (91)..." [en la nota a pie de pgina n 91
se expresa: "Una descripcin ms detallada de estos hechos, as como el contenido de
los documentos citados, se encuentra en los prr. 201 y ss. supra"] (prr. cit., pg.
208).
86) Que, sin otra introduccin, es decir, sin ms apoyo que la "sola voluntad" de los
que suscriben (Fallos, 238:23; 303:386; 304:469, entre otros), el Tribunal Arbitral
destaca a continuacin, en veintids incisos, una serie de antecedentes de hecho y de
derecho ocurridos a partir de la mencionada fecha, a saber: el dictado por el gobierno
argentino de la resolucin 127/08, el 12 de marzo de ese ao (inc. a); la carta de YPF a
AESU y Sulgs del 27 de marzo de 2008 (inc. b); la apertura de la ventana invernal el
16 de mayo de 2008 (inc. c); el hecho de que el 20 de mayo de 2008, salvo entregas
menores y para pruebas en la usina, ocurri la ltima nominacin "real" de AESU y la
ltima entrega "real" de YPF (inc. d); la notificacin de incumplimiento hecha por AESU
el 25 de junio de 2008, sin emisin de nota de dbito por esa penalidad (inc. e); el
reclamo del 16 de julio de 2008 de AESU a YPF del pago de la penalidad DOP
devengada durante el ao 2006 por U$S 2,7 millones con la nota de dbito
correspondiente (inc. f); la respuesta de YPF, mediante carta del 18 de julio, a la nota
del 25 de junio de AESU (inc. g); la carta de YPF del 1 de agosto de 2008 rechazando
los trminos de la carta de AESU del 16 de julio (inc. h); la carta de igual fecha de
YPF informando a AESU la modificacin de la base de valoracin del impuesto a
la exportacin (inc. i); la carta de AESU del 14 de agosto de 2008 en la que rechaz los
trminos de las cartas de YPF del 18 de julio y 1 de agosto (inc. j); la notificacin del
25 de agosto de 2008 de YPF a AESU sobre la continuacin de la restriccin de
las exportaciones de gas natural (inc. k); nominaciones menores de gas por AESU los
das 26, 27 y 28 de agosto de 2008 (inc. l); la carta del 5 de septiembre de 2008 de
YPF (inc. m); la carta de YPF a AESU del 12 de septiembre de 2008 notificando que la
Direccin General de Aduanas haba dictado la Nota Externa 75/2008 sobre el precio
que se aplicara como base de valoracin para las exportaciones de gas natural a los
fines del impuesto a la exportacin (inc. n); la notificacin del 15 de septiembre de
2008, da en que terminaba la ventana invernal, de AESU a YPF de la suspensin de
sus obligaciones (inc. o); la carta del 23 de septiembre de 2008 de AESU a YPF (inc.
p); el intercambio de correspondencia entre las partes durante los meses de
septiembre de 2008 y enero de 2009 (inc. q); declaraciones adicionales de YPF sobre
la inviabilidad del Contrato (inc. r); el rechazo de AESU por carta del 3 de noviembre de
2008 respecto de las declaraciones de inviabilidad del Contrato hechas por YPF y la
carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009 por la que le adverta que, de continuar
la situacin que dio lugar a la suspensin de las obligaciones de AESU, e YPF no
revirtiese esa situacin, AESU seguira sin solicitar la entrega de gas ni nominar la
cantidad diaria estipulada (inc. s); la carta de AESU a YPF del 20 de marzo de 2009
por la que, en ejercicio de su propio derecho y en representacin de Sulgs, comunic
a YPF su decisin de rescisin del Contrato de Gas (inc. t); la demanda arbitral
presentada el 25 de marzo de 2009 por AESU y Sulgs contra YPF (inc. u); la
demanda arbitral presentada el 6 de abril de 2009 por YPF contra AESU, Sulgs y
TGM (inc. v) (conf. Laudo, pgs. 208-213).
87) Que, como se advierte, los antecedentes descriptos por el Tribunal Arbitral,
comprensivos incluso del dictado de normas jurdicas por el gobierno argentino, se
encuentran ms extensamente relatados en el captulo III, acpite C, del Laudo, a partir
del prrafo 201, tal como el propio Tribunal Arbitral seala en la nota a pie de pgina n
91. En dicho prrafo se da inicio a la seccin 10 del mencionado acpite C, titulado
"Nuevo aumento al impuesto a la exportacin de gas y reduccin de la garanta fsica
de la Usina Uruguayana", y se extiende a los descriptos en los prrafos ubicados bajo
las secciones 11, sobre la "Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008 - marzo
2009)" y 12, sobre la "Suspensin y resolucin del Contrato de Gas" (Laudo, prrafos
201 a 236, pgs. 73-82).
88) Que, sin embargo, en armona con lo prescripto en el art. 8, apartado 3, de la
Convencin de Viena, tiene dicho la jurisprudencia pacfica de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que "[e]n la interpretacin de las declaraciones contractuales no
cabe atender, solamente, al recproco comportamiento de las partes, sino tambin a la
situacin de hecho en que aqullas aparecen concretamente encuadradas"
(Fallos, 326:92); que es principio de buena doctrina y jurisprudencia que la conducta de
las partes constituye base cierta de interpretacin de los trminos del vnculo que las
une (doct. de Fallos, 316:3199; 317:1598; 318:1631 y 1755; 323:3035 y 324:711; entre
otros); y que "Los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato sirven
para explicar la intencin de las partes al tiempo de celebrarlo" (Fallos, 322:2966).
89) Que, en ese contexto, como se pondr en evidencia en el punto siguiente, en el
mencionado prrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral no da explicacin alguna de por
qu limita su exposicin como "relevantes" a los hechos acontecidos a partir de la
fecha de corte indicada ("marzo de 2008"), omitiendo toda consideracin de los
ocurridos con anterioridad a aqulla, contenidos en los acpites A y C, en este ltimo,
en sus secciones 1 a 9, del captulo III del Laudo, los cuales, apreciados en su
conjunto, podran modificar la solucin del caso.
Al respecto, cabe sealar que en el acpite A mencionado, referido al "Marco
Contractual", el Tribunal Arbitral se haba ocupado de la "Concepcin del Proyecto
Uruguayana" (seccin 1), "El Power Purchase Agreement entre la CEEE y AESU"
(seccin 2), "El Contrato de Gas" (seccin 3) y "Los Contratos de Transporte" (seccin
4); y en el acpite C, referido a los "Orgenes de la Disputa", en las
secciones indicadas, se haba referido a "La crisis econmica de Argentina" (seccin I),
"Las primeras restricciones a las exportaciones de gas" (seccin 2), "Las primeras
modificaciones al Contrato de Gas" (seccin 3), "Restricciones adicionales a
las exportaciones de gas durante el ao 2005" (seccin 4), "Nuevas modificaciones al
Contrato de Gas" (seccin 5), "Nuevas restricciones a la exportacin de gas (2006)"
(seccin 6), "Aumento del impuesto a la exportacin de gas y el aumento del costo de
las regalas gasferas (2006-2007)" (seccin 7), "Continuacin de las restricciones a
la exportacin de gas natural" (seccin 8), y "La situacin de AESU en Brasil" (seccin
9). Evidentemente, ninguno de estos antecedentes fue tenido por "relevante" para el
Tribunal Arbitral.
Asimismo, en el citado prrafo 690, el Tribunal Arbitral tampoco incluye como
"hechos relevantes", sin siquiera una breve mencin, a los ocurridos con posterioridad
a aquella fecha, es decir, "...a partir de marzo de 2008", relatados en los prrafos 237 a
258 del Laudo, como parte de la seccin 13, titulada "[t]erminacin de los PPAs de
AESU en Brasil", perteneciente al mismo acpite C del captulo III del Laudo.
En cuanto a esto ltimo, no se soslaya la existencia ya de un cierto desajuste en la
cronologa de los hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado captulo
III.C. del Laudo. Ntese que los procesos de terminacin de los PPAs (inicialmente
"Power Purchase Agreement" o Contrato Consolidado n CEEE/07:83/97-09372
celebrado por AESU y CEEE el 19 de septiembre de 1997, y firmado el 30 de
septiembre de 1998 por CEEE-D, AES Sul y RGE) de AESU en Brasil se desarrollaron
a mediados de 2008 y fueron histricamente previos a la reduccin a cero de la
garanta fsica de la Usina Uruguaiana, ocurrida recin el 25 de noviembre de ese ao,
mediante la resolucin normativa ANEEL 340/08, conforme surge de la seccin 10 del
mencionado captulo y acpite. Sin embargo, en el Laudo, el relato de antecedentes
sobre la "[t]erminacin de los PPAs de AESU en Brasil" aparece slo ms tarde, en la
seccin 13 del captulo III.C (prrafos 237 a 258, pg. 8289), despus de narrar las ya
mencionadas secciones 10, 11 y 12, las dos ltimas referidas, como ya se dijo, a la
"Correspondencia entre YPF y AESU (marzo 2008 - marzo 2009)" y la "Suspensin y
resolucin del Contrato de Gas", respectivamente (Laudo, prrafos 201 a 236, pgs.
73-82). Se volver sobre esto en el tercer defecto lgico jurdico observado (conf.
ad infra). Pero, en cualquier caso, sin explicacin alguna, tales antecedentes tambin
quedaron al margen de la consideracin del Tribunal Arbitral en orden a resolver sobre
las cuestiones atinentes al repudio del Contrato de Gas por YPF y su suspensin y
resolucin por AESU y Sulgs.
Se reitera. Todo cuanto el Tribunal Arbitral consign en el prrafo 690 del Laudo y
cuanto all omiti, lo hizo sin ninguna explicacin ni lgica ni de ningn otro tipo
que lo justifique, cuando, cabe destacar, el propio Tribunal Arbitral haba inicialmente
sealado, al comienzo del captulo III del Laudo, que "[l]os hechos que se describen a
continuacin han sido alegados por las partes, y el Tribunal ha determinado que se
encuentran probados en el expediente, o bien no han sido refutados por la contra-
parte" anotando que "[e]l Tribunal ha dejado constancia de los casos en los que un
hecho est en disputa" (Laudo cit., prrafo 81, pg. 32), e incluso despus, para decidir
el punto relativo al repudio del Contrato de Gas y su resolucin, haba
consignado expresamente que deba seguir las reglas del art. 8 de la Convencin de
Viena, adoptando como premisa que "[l]a aplicacin del artculo 72 requiere por parte
de los jueces 'una alta dosis de prudencia y una minuciosa consideracin de las
circunstancias de hecho'..." (Laudo, prrafo 682). Si el Tribunal Arbitral dijo que deba
hacer una "minuciosa" consideracin de los hechos relevantes, es lgico y razonable
esperar que respete esa premisa, sin "recortar" una parte relevante de la realidad del
desenvolvimiento de la relacin contractual ni, mucho menos, sin explicar el por qu de
su llamativo proceder.
 90) Que las omisiones observadas no comportan una deficiencia menor o una
simple discrepancia con la decisin de la mayora del Tribunal Arbitral en torno a la
seleccin de los antecedentes de la controversia sino que constituyen un "defecto"
sustancial y grave en sus fundamentos. Y ello no slo porque de esa forma no se
respet el criterio que el propio Tribunal Arbitral explcitamente dijo adoptar para laudar
sino porque la evaluacin de todos los hechos pertinentes del caso, en forma integral,
es decir, sin omitir los ocurridos antes y despus de marzo de 2008, bien podran, en
su caso, haber conducido a una solucin distinta en torno a la existencia o no de
repudio del Contrato por YPF y, consiguientemente, sobre la legitimidad o no de su
resolucin por AESU y Sulgs.
91) Que, en tales condiciones, la decisin a que arrib el Tribunal Arbitral se
encuentra alcanzada por el referido defecto y corresponde que sea descalificada por
nula en tanto arbitraria, doctrina esta ltima que, con palabras de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, procura asegurar las garantas constitucionales de la defensa en
juicio y el debido proceso, exigiendo que los pronunciamientos judiciales (y tambin
arbitrales) sean fundados y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente
con aplicacin a las constancias efectivamente comprobadas en la causa
(Fallos, 313:1296; 317:643; 321:3415; 326:3131 y 328:4580, entre otros).
ii. El Tribunal Arbitral debi considerar "todas las circunstancias pertinentes del
caso", en los trminos del art. 8", apartado 3, de la Convencin de Viena, con el objeto
de expedirse vlidamente sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su
suspensin y resolucin por AESU y Sulgs
92) Que, como corolario de lo precedente, se desprende que los antecedentes
descriptos por el Tribunal Arbitral como "hechos relevantes" debieron ser evaluados
junto a "todas las circunstancias pertenecientes al caso", en los trminos del art. 8,
apartado 3, de la Convencin de Viena, con el objeto de expedirse sin defectos que
comprometan la validez del Laudo sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF y su
resolucin por AESU y Sulgs. Al respecto, a ttulo ilustrativo, no es posible soslayar lo
siguiente:
(i) El Tribunal Arbitral consigna aisladamente el dictado de algunas normas
regulatorias, como la Resolucin MEyP n 12/2008 y las notas externas 52, 57 y 75 de
2008 de la Direccin General de Aduanas. Sin embargo, omite
considerar integralmente las modificaciones sustanciales a la regulacin del sector
energtico y las relativas a la exportacin de gas
93) Que, como ya se indic, entre los "hechos relevantes" expuestos en el prrafo
690 del Laudo, el Tribunal Arbitral destaca algunas normas regulatorias referidas al
sector energtico y aplicables a la exportacin de gas emitidas por el Estado argentino.
Al respecto, en los incisos "a", "i" y "n" seala:
"a. El 12 de marzo de 2008, el gobierno argentino dict la Resolucin MEyP
n 127/2008..., mediante la cual (i) se aument la alcuota de los impuestos a
la exportacin de gas del 45% al 100%, y (ii) se modific la base de valoracin
sobre la cual se calculaba el impuesto a la exportacin, utilizando 'el precio ms
alto' al cual Argentina importaba gas en cada momento" (Laudo, pg. 208). [...]
"i. Por carta separada del 1 de agosto de 2008..., YPF inform a AESU que,
conforme con las Notas Externas de la Direccin General de Aduanas 52/2008 y
57/2008, se haba modificado la base de valoracin del impuesto a
la exportacin..." (Laudo, pg. 209) [...]
 "n. Por carta del 12 de septiembre de 2008, YPF notific a AESU que la
Direccin General de Aduanas haba dictado la Nota Externa 75/2008, que fij el
precio que se aplicara como base de valoracin para las exportaciones de gas
natural para efectos del impuesto a la exportacin, desde el 13 al 29 de agosto
de 2008, en 15.1170 US$/MMBTU..." (Laudo, pg. 211).
94) Que tales referencias, aunque no son en s mismas inadecuadas o incorrectas,
resultan s parciales e insuficientes para evaluar la relacin contractual de forma
completa e integral. La sola indicacin de estas disposiciones no describe, cuanto
menos en forma sinttica, la totalidad de los cambios verificados en la regulacin del
sector energtico y, especficamente, para la exportacin de gas natural, necesarios
para fundar la decisin adoptada en el Laudo. Sin pretender resumir en su totalidad las
referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el captulo III del Laudo, es oportuno
destacar que:
a) En el acpite A, el Tribunal Arbitral relata los antecedentes vinculados con el
marco en que fue celebrado el Contrato de Gas. En particular, all se seala que, el 9
de abril de 1996, Argentina y Brasil firmaron el "Protocolo de Intenciones sobre
Integracin en Materia Energtica", en cuyo considerando 3 poda leerse:
"Considerando las significativas reservas de gas natural de la Repblica
Argentina y las necesidades de la Repblica Federativa del Brasil, en especial
del Estado de Ro Grande do Sul, de implementar nuevas alternativas de
provisin de energa elctrica a un mercado en el que la demanda ha registrado
altas tasas de crecimiento anual" (Laudo, prrafo 82, pg. 32).
b) En el acpite C, referido a los "Orgenes de la Disputa", el Tribunal Arbitral, como
seccin 1, da cuenta de "[l]a crisis econmica en Argentina" y el impacto directo que
tuvo sobre el sector energtico, considerndola, en algunas de sus manifestaciones,
como un aspecto "...de particular relevancia para este caso" (Laudo, pgs. 39-
40), aunque despus nada de ello fue evaluado para fundar la decisin sobre el
repudio del Contrato de Gas por YPF. En efecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"104. En el ao 2002, Argentina pas por una seria crisis econmica. Para
lidiar con la crisis, el gobierno argentino intervino en numerosos sectores
econmicos, incluyendo el mercado energtico. En un aspecto que es de
particular relevancia para este caso, el gobierno argentino intervino en los
precios mayoristas domsticos de gas natural a travs de congelamiento
tarifado, la pesificacin forzosa de contratos, la prohibicin a las distribuidoras de
gas y a los generadores elctricos de trasladar a sus tarifas y a los precios de la
energa, respectivamente, el mayor costo de cualquier aumento del precio del
gas. Tambin pesific y congel las tarifas de los servicios de distribucin de gas
natural y de transporte con destino al mercado interno. Asimismo, estableci
impuestos a la exportacin de gas..." (Laudo, pg. 39).
c) A continuacin, en la seccin 2, el Tribunal Arbitral pone en evidencia, con mayor
detalle, "[l]as primeras restricciones a las exportaciones de gas" (Laudo, pgs. 40-51).
Sostiene, en particular, que "[a] inicios del 2004, comenz a manifestarse una escasez
de gas natural para cumplir con el suministro del mercado interno argentino y los
compromisos de exportacin. Esta escasez fue profundizndose en los aos
siguientes" (prrafo 109).
En su desarrollo, el Tribunal Arbitral pone de manifiesto las nuevas regulaciones del
Estado Argentino previstas por los decretos 180/2004 y 181/2004, as como por
la resolucin 265/2004 de la Secretara de Energa y la disposicin 27/2004 de la
Subsecretara de Combustibles, con relacin a las restricciones a la exportacin de gas
natural (prrafos 111-115). Al respecto, sintetiza las distintas opiniones de las partes y
los expertos propuestos por ellas:
"116. Segn Carlos Bastos y Hugo Martelli, expertos de YPF, este
programa autoriz al gobierno a restringir las exportaciones de gas, incluso
aqullas que haban sido previamente autorizadas por el gobierno
mediante autorizaciones de exportacin en firme (9)" [en la nota n 9 se dice:
"Primer Informe de C. Bastos, 223; Primer Informe de Hugo Martelli, 87-
88"].
117. AESU y Sulgs coinciden en que este programa restringi severamente
la exportacin de gas pero niegan que haya impedido las exportaciones (10) [en la nota
n 10 se establece: "A/S-MD 242-253; A/S-Rplica, 499; 518"]".
En la misma seccin, el Tribunal Arbitral da cuenta de que "[e]n el mes de abril de
2004, el gobierno argentino comenz a aplicar restricciones a las exportaciones de gas
natural al Brasil. Mediante la Resolucin 208/2004..." (prrafo 120); que "[e]l 21 de
mayo de 2004, a travs de la Resolucin SE 503/2004, el Gobierno estableci otra vez
prioridades de suministro para los usuarios domsticos y del uso de la capacidad de
transporte..." (prrafo 131); que "[e]l 26 de mayo de 2004, mediante Decreto
645/2004..., el gobierno argentino cre un impuesto especial a la exportacin de gas
natural en determinadas posiciones arancelarias de la Nomenclatura Comn del Sur.
Este instrumento fue fijado en 20%, y se autoriz al Ministerio de Economa a modificar
su alcuota..." (prrafo 132); que "[p]or medio de la Resolucin 659/2004 del 17 de junio
de 2004... se aprob el Programa Complementario de Abastecimiento al Mercado
Interno de Gas Natural contenido en el Anexo I a dicha resolucin, que sustituy el
Programa aprobado por la Disposicin 27/2004..." (prrafo 133).
d) En la seccin 4, referida a las "[r]estricciones adicionales a las exportaciones de
gas durante el ao 2005", el Tribunal Arbitral alude a nuevas regulaciones especficas.
As, en particular, destaca que "... el 23 de mayo de 2005 el gobierno argentino emiti
la resolucin 752/2005..., que recoge el Acuerdo para la implementacin del Esquema
de Normalizacin de los Precios de Gas natural en el Punto de Ingreso al Sistema de
Transporte..." (prrafo 153); que "...[e]l 4 de agosto de 2005 se dict la Resolucin SE
939/2005, que aprob el rgimen complementario del despacho del transporte y
distribucin de gas natural, que contemplaba el funcionamiento del mercado spot de
gas natural que opera en el mbito del mercado electrnico de gas..." (prrafo 155).
Asimismo, en la nota a pie 17, el Tribunal Arbitral da cuenta de que Carlos
Bastos, experto por YPF, con relacin a las restricciones a las transportistas, hace
referencia a la Resolucin SE n 882/2005 y al punto 1.1 del Anexo a la Nota SE n
1011/07 (conf. Laudo, pg. 57).
e) Bajo la misma seccin, el Tribunal Arbitral advierte que "[m]ientras tanto, Brasil y
Argentina se encontraban en un proceso de discusiones sobre la situacin de
las exportaciones de gas a Brasil, La Comisin Mixta Brasil-Argentina se reuni el 3 de
mayo de 2005...", transcribiendo el contenido de su acta de reunin con relacin a lo
discutido con respecto al Proyecto Uruguaiana (prrafo 157). Y, a continuacin, se
refiere al acuerdo alcanzado meses ms tarde. En particular afirma:
"158. El 9 de diciembre de 2005 Brasil y Argentina firmaron el Acuerdo de
Entendimiento en Materia Energtica para el Perodo Transitorio... Segn
el experto de YPF, Hugo Martinelli, este Acuerdo 'busc otorgar cierta flexibilidad
a las exportaciones de gas natural de la Argentina hacia Brasil sobre la base del
compromiso de Brasil de exportar energa elctrica a la Argentina'... El Perodo
Transitorio comprenda el perodo entre la fecha de firma del Acuerdo y el 31 de
 diciembre de 2008, fecha a partir de la cual deban restablecerse las condiciones
normales de abastecimiento. En este Acuerdo, Argentina se comprometa,
durante los perodos octubre a mayo de cada ao del Perodo Transitorio, a
permitir la exportacin de una parte de los volmenes de gas comprometidos
bajo exportaciones de gas a Brasil previamente autorizadas. Argentina tambin
se comprometa a adecuar su normativa para incorporar la figura de la
sustitucin de energa en forma simultnea, a fin de permitir sustituir energa por
un flujo mnimo de 1.200.000 m3/da de gas natural, contando como
contrapartida la exportacin desde Brasil del equivalente de energa en energa
elctrica..." (pg. 58).
Congruente con ello es la afirmacin hecha por el Tribunal Arbitral en el acpite 13
del captulo III, referido al "Marco Jurdico en Argentina para la Exportacin de Gas",
donde, tras mencionar las normas referidas al marco regulatorio argentino (prrafo
102), enumera los acuerdos en el nivel internacional, entre Argentina y Brasil, y
consigna, en ltimo trmino, el "Acuerdo Energtico Transitorio de 2005 entre la
Repblica Argentina y la Repblica Federativa del Brasil...", aclarando, entre
parntesis, que dicho acuerdo es "(posterior a la celebracin del Contrato de Gas)..."
(prrafo 103, pg. 39).
Asimismo, y volviendo nuevamente a la seccin 4 del acpite C del mismo captulo
del Laudo, el Tribunal Arbitral seala que "[e]n sintona con este Acuerdo entre Brasil y
Argentina, la Resolucin 2022/2005 de 22 de diciembre de 2005... modific
parcialmente el Programa Complementario de Abastecimiento al Mercado Interno de
Gas Natural que se haba aprobado mediante la Resolucin 659/2004..." (prrafo 159).
f) En la seccin 6, el Tribunal Arbitral se ocupa de las "[n]uevas restricciones a
la exportacin de gas (2006)" que YPF haba invocado con base en el mecanismo
creado por la resolucin 752/2005 y en virtud de los nuevos requerimientos realizados
por las autoridades competentes por medio de las notas de la Subsecretara de
Combustibles 671, 697, 728, 865 de 2006 y de la Secretara de Energa 564 y 599
(prrafos 166-167).
g) En la seccin 7, el Tribunal Arbitral se refiere al "[a]umento del impuesto a
la exportacin de gas y el aumento del costo de las regalas gasferas (2006-2007)",
donde alude al dictado de la resolucin 534/2006. En particular, el Tribunal Arbitral
afirma:
"169. Por medio de la Resolucin 534/2006 de 14 de julio de 2006..., el
Ministro de Economa y Produccin instruy a la Direccin General de Aduanas
a aplicar, como base de valoracin para la exportaciones de gas natural, el
precio fijado en el Convenio Marco entre Argentina y Bolivia para la venta de gas
natural y la realizacin de proyectos de integracin energtica de 29 de julio de
2006... Esto result en un aumento del impuesto de exportacin de gas natural
al 45%..." (Laudo, pg. 63).
h) En la seccin 8, el Tribunal Arbitral alude a la "[c]ontinuacin de las restricciones a
la exportacin de gas natural", donde afirma que "[m]ediante Resolucin 599/2007 de
13 de junio de 2007..., se homolog la propuesta para el Acuerdo con Productores de
Gas Natural 2007-2011, tendiente a la satisfaccin de la demanda domstica" (prrafo
177). Segn transcribe el Tribunal Arbitral, dicho acuerdo establece:
"1. El presente Acuerdo tiene por objeto contribuir al normal abastecimiento
del Mercado Interno de gas natural, dando prioridad a aquella demanda que es
todava provista con ese fluido por las Distribuidoras; y proveer incentivos
suficientes para permitir la adecuada conformacin del mercado de gas natural,
 as como proporcionar previsibilidad a los consumidores domsticos. Ello,
reconociendo que la produccin de gas natural se trata de una actividad que en
mediano y largo plazo deber volver a operar en el marco de lo establecido en
el Decreto 2731 de fecha 29 de diciembre de 1993" (pg. 66).
Al respecto, el Tribunal Arbitral cita la opinin de un experto propuesto por YPF para
quien "esta resolucin fue usada como instrumento para 'persuadir' a los productores a
suscribir el acuerdo y consentir la asuncin de mayores compromisos de
abastecimiento al marcado local..." (prrafo 178). Y ms adelante aade:
"180. Agrega el Dr. Martelli que, a partir de la Resolucin SE 599/2007, se
profundizaron los cambios en el despacho del gas natural (que, antes de las
medidas, era determinado y administrado por los productores de gas), y los
productores perdieron la facultad de disponer libremente del gas natural y
asignar el mismo a los suministros contratados de la manera que estimaran
conveniente o acorde con los compromisos..." (pg. 67).
i) Recin despus de todo esto, en la seccin 10, el Tribunal Arbitral se refiere al
[n]uevo aumento al impuesto a la exportacin de gas..." con motivo del dictado de
Resolucin MEyP 127/2008 (prrafo 201, pg. 73), citada despus como "hecho
relevante", en el inciso "a" del prrafo 690. Y aade en el prrafo siguiente de la
seccin mencionada del captulo III:
"202, En el mes de abril de 2008, el impuesto a la exportacin de gas aument de 3
US$/MMBTu a 7 US$/MMBtu, y durante los meses de junio a agosto de 2008 el
impuesto fluctu entre 14,5 y 17 US$MMBtu (esto porque durante el invierno de 2008
Argentina import GNL por esos precios, lo que constituira la base sobre la que se
calculaba el impuesto a la exportacin)..." (pg. 73).
95) Que, en sntesis, como se adelant, el Tribunal Arbitral consigna aisladamente el
dictado de nuevas normas regulatorias. Sin embargo, omite considerar integralmente
las modificaciones sustanciales al sector energtico y del rgimen aplicable a
la exportacin de gas, de forma tal que resulte posible evaluar, en debida forma, el
fuerte contraste verificado entre las condiciones imperantes al tiempo de la celebracin
del Contrato de Gas y las existentes en julio de 2008, tiempo en el cual se tuvo por
verificado el repudio por YPF.
96) Que no se soslaya que dicho contraste aparece expresamente reconocido en
tramos posteriores del Laudo (conf., por ejemplo, prrafo 864, pg. 256). Sin embargo,
ello ocurre ya sin incidencia para el Tribunal Arbitral en su labor de definir la cuestin
del repudio por YPF del Contrato de Gas y de la rescisin por AESU y Sulgs. Como
se observar ms adelante (conf. infra, acpite (iii) del presente ttulo), ocurre de modo
semejante con la omisin de considerar declaraciones receptadas por el Tribunal
Arbitral de la propia AESU frente a la ANEEL, en Brasil, durante 2008,
tampoco incluidas en los hechos relevantes descriptos en el prrafo 690 del Laudo
(slo como adelanto, se advierte aqu que AESU afirm ante la ANEEL que "'...En el
comienzo de la vigencia del Contrato Consolidado, no exista incidencia del impuesto
sobre el gas exportado por YPF a AESU. En el ao 2004 ese impuesto fue establecido
por el Decreto 645/2004, con la alcuota de U$S 0,34/MMBTU (por milln de BTU),
llegando, actualmente, al elevadsimo nivel de U$S 15,12/MMBTU./ ...En el inicio del
contrato, el precio de importacin de gas era de U$S 2,36/MMBTU, mientras que,
actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU../ ...Se trata, sin lugar a dudas, de un
impedimento ms, ahora de ndole econmico, para volver inviable el Contrato de
Provisin de Gas'...". Conf. Laudo, prrafo 257, pg. 88).
 (ii) El Tribunal Arbitral alude a nociones especificas propias del caso tales como
"obligacin de entregar gas", "nominacin de gas", "penalidad DOP" y
"ventana invernal". Sin embargo, omite considerar su verdadero alcance a tenor del
Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con vigencia hasta el "31 de diciembre
de 2009"
97) Que, el Tribunal Arbitral, en su exposicin de "hechos relevantes", alude en
sucesivas oportunidades a distintas nociones especficas, propias del caso, tales como
las de "obligacin de entregar gas", "nominacin de gas", "ventana invernal" y
"penalidad DOP" (conf. Laudo, prrafo 690, incisos "c", "d", "e", "f', "g", "j", "l" y "o",
pgs. 208-213). As, slo a ttulo de ejemplo, el Tribunal Arbitral afirma en los incisos
"c", "e" y "o" del prrafo 690 lo siguiente:
"c. El 16 de mayo de 2008 empezaba la ventana invernal, en la cual AESU no
estaba obligada a nominar gas, pero YPF no estaba liberada de entregar. YPF
admite... que si AESU nominaba, YPF estaba obligada a entregar" (Laudo, pg.
208)
"e. El 25 de junio de 2008, AESU notific a YPF del incumplimiento de su
obligacin de entregar gas entre el 9 de septiembre de 2007 hasta esa fecha por
una cantidad total de 136.323.198 m3, generando una penalidad DOP..." (Laudo,
pg. 208).
"o. El 15 de septiembre de 2008 (el da que terminaba la ventana invernal),
AESU notific la suspensin de sus obligaciones... AESU calific estas
declaraciones [de YPF] como un repudio culpable del Contrato y suspendi el
cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato..." (Laudo, pg. 211).
98) Que, aun cuando el Tribunal Arbitral ya haba realizado numerosas
consideraciones en torno a las nociones aqu referidas, la delimitacin de su verdadero
alcance para definir la cuestin del repudio del Contrato de Gas y su resolucin exiga
tener presente los trminos del referido contrato y de sus sucesivas modificaciones, en
especial, la ltima que las partes contratantes alcanzaron por medio del Acuerdo
Suplementario, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Al respecto, sin
pretender resumir en su totalidad las referencias hechas por el Tribunal Arbitral en el
captulo III del Laudo, es oportuno destacar que:
a) En el acpite A, referido al "Marco Contractual", el Tribunal Arbitral seala cules
eran las prestaciones bsicas a cargo de las partes contenidas en el Contrato de Gas,
donde se pone en evidencia que la entrega de gas era la obligacin principal de YPF
(conf. Laudo, pg. 32 y sgtes.), y as afirma:
"Mediante el Contrato de Gas, YPF se oblig a poner a disposicin y vender a
Petrobras, y sta a tomar y pagar, ciertas cantidades de gas en las condiciones
y en los plazos establecidos en el Contrato (artculo 2 del Contrato de Gas). El
Contrato incluy adems obligaciones 'take or pay' ('TOP') para Petrobras, de
conformidad con las cuales Petrobras se comprometi a comprar una cantidad
mnima anual de gas o a pagar las cantidades que no tomara (artculo 4.3 del
Contrato de Gas), y obligaciones 'deliver or pay' ('DOP') para YPF, en las que
YPF se comprometi a pagar ciertas penalidades en caso de falta de ciertas
entregas mnimas de gas (Artculo 14.1.2.1 del Contrato de Gas)" (Laudo,
prrafo 96, pg. 36).
b) Ya en el acpite C del captulo III, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de la crisis
econmica argentina y de las medidas que afectaron en sector energtico, con motivo
de referirse en la seccin 2 a "[l]as primeras restricciones a las exportaciones de gas",
seala que "las partes empezaron a negociar la creacin de 'ventanas invernales' en el
Contrato de Gas, donde se reduciran las nominaciones y entrega de gas durante el
perodo invernal. (Dada la contra-estacionalidad de las necesidades elctricas en Brasil
y en Argentina, durante el invierno argentino AESU y Sulgs tenan menos necesidad
de gas)..." (prrafo 119, pg. 45).
c) Como seccin 3, sobre "Las primeras modificaciones al Contrato de Gas", el
Tribunal Arbitral hace especial referencia al "Primer Acuerdo de Resolucin de
Disputas", celebrado entre las partes el 31 de agosto de 2004 (pgs. 51/54). Segn se
afirma, all las partes realizaron ciertas concesiones mutuas y regularon sus
obligaciones durante dos tipos de perodos el "Perodo 2004" y los "Perodos
Especiales" (prrafo 145); AESU obtuvo una condonacin y financiacin para el pago
del saldo de la deuda mantenida con YPF (prrafo 146); como as tambin se
establecieron "reglas especiales" durante la vigencia del acuerdo (prrafo 147).
Respecto de estas ltimas, y en cuanto es pertinente, el Tribunal Arbitral precisa:
"a. Take or Pay: YPF renunci a cobrar TOP durante la ventana invernal,
tanto en el Perodo 2004 como en los Perodos Especiales 2005/2006/2007, lo
que permiti a AESU reducir sus costos fijos durante un perodo en el cual
previsiblemente no iba a nominar la cantidad mnima del Contrato de Gas (art.
5.1).
h. Deliver or Pay:
i. AESU renunci a cobrar DOP durante el Perodo 2004...
ii. Para los Perodos Especiales 2005/2006/2007, se mantuvo la obligacin de
YPF de pagar DOP, pero YPF se comprometi a pagar la penalidad an en
casos donde la falta de entrega se debiese a restricciones impuestas por el
gobierno argentino (art. 7.1, reemplazando el art. 14.1.2.1 del Contrato de Gas
de la siguiente manera:
'14.2.1.1.) Deliver or pay.
Excepto en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor de YPF, en caso
de incumplimiento de YPF de su obligacin de entregar, en el punto de entrega,
la cantidad programada diaria, sea tal incumplimiento total o parcial, YPF deber
pagar a Sulgs en concepto de nica y total indemnizacin la diferencia entre el
costo variable de generacin de la Usina (debidamente documentado por AESU)
y el costo real y documentado de la energa que AESU debi comprar a travs
de uno o ms contratos de compra y venta de energa para suplir supla de
generacin por omisin de entrega a YPF. En el caso que AESU no celebre uno
o ms contratos para proveerse de energa alternativa a la que deja de generar
por falta de gas y deba comprar energa en el mercado spot, YPF deber pagar
en concepto de nica y total indemnizacin la diferencia entre el costo variable
de generacin de la Usina (debidamente documentado por AESU), y el precio
real y documentado de la energa adquirida por AESU en el Marcado Spot, ms
las penalidades, reales y documentadas, que AESU se viere obligada a abonar
por falta de contrato. Queda entendido que Sulgs y AESU harn todo esfuerzo
razonable para mitigar cualquier costo a indemnizar por YPF.
No obstante lo arriba expuesto, YPF con espritu de contribucin tambin
se compromete a abonar la penalidad antes mencionada por no entregar en el
punto de entrega la cantidad programada diaria, en caso que la deficiencia en la
entrega se deba a una restriccin impuesta sobre YPF por la Secretara de
Energa o la Subsecretara de Combustibles, o cualquier otra autoridad
 competente, conforme las Resoluciones SE n 265/2004, 659/2004 o las que en
el futuro las puedan reemplazar, restricciones que YPF considera caso fortuito y
fuerza mayor y AESU no las considera como tal'
iii. Para todos los Perodos, se estableci una limitacin de responsabilidad
total de YPF por DOP... (art. 7.2) [...] (Laudo, prrafo 147, pgs. 52/53).
Y como parte de la misma cita de "reglas especiales" de ese mismo acuerdo, el
Tribunal Arbitral aade:
"...d. Renuncia a rescindir el Contrato: AESU renunci a rescindir el Contrato
de gas por causa de deficiencias en la entrega de Gas (art. 10):
'Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgs y AESU renuncian a contabilizar
cualquier da de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del
Artculo 14.2.2(i) del Contrato, y a todo evento durante el Plazo del Acuerdo
renuncian al derecho de resolucin del Contrato en los trminos del Artculo
14.2.2(i) del Contrato'
e. Obligacin de negociar de buena fe: ante un cambio en las normas
regulatorias del mercado elctrico brasileo que impidieran a AESU cumplir sus
obligaciones, las partes se comprometieron a 'negociar de buena fe una solucin
satisfactoria que respete el espritu y equilibrio del presente Acuerdo' (art. 11.1)"
(Laudo, prrafo 147, pgs. 52/54).
d) En la seccin 5, titulada "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas", el Tribunal
Arbitral se ocupa del "Acuerdo Suplementario" celebrado el 10 de febrero de 2006
entre YPF, AESU y Sulgs, por medio del cual las partes... prorrogaron el plazo de
vigencia del Primer Acuerdo de Resolucin de Disputas al 31 de diciembre de 2009 y
modificaron ciertas clusulas de ese acuerdo..." (Laudo, prrafo 161, pg. 59/60). Entre
las disposiciones pactadas, el Tribunal Arbitral destaca las siguientes:
"a. Deliver or pay. Se modific el art. 14.1.2.1 del Contrato de Gas para los
Perodos Especiales, extendiendo su aplicacin a las ventanas invernales de los
aos 2008 y 2009, y se modificaron los lmites de responsabilidad por DOP
asumidos por YPF. YPF mantuvo su obligacin de pagar DOP en casos de
restricciones a la exportacin impuestas por el gobierno argentino (art. 4 del
Acuerdo Suplementario).
b. Resolucin del Contrato. El art. 10 del Primer Acuerdo de Resolucin de
Disputas fue reemplazado por el siguiente:
'Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgs y AESU renuncian a contabilizar
cualquier da de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del
Artculo 14.2.2.(i) del Contrato, y a todo evento durante el Plazo del Acuerdo el
derecho de resolucin del Contrato previsto en el Artculo 14.2.2.(i) del Contrato
nicamente podr ser ejercido por acuerdo mutuo de las Partes'" (Laudo, pgs.
59/60).
Segn el Tribunal Arbitral, en el "Acuerdo Suplementario", como contraprestacin a
las obligaciones asumidas por Sulgs y AESU, YPF condon U$S 7.500.000 de la
deuda de AESU por antiguas penalidades TOP (prrafo 162), precisando que "...las
partes destacaron la falta de acuerdo respecto de si las faltas de entrega de gas
correspondan a una causal de caso fortuito o fuerza mayor (art. 7.2)". El Tribunal
Arbitral transcribe expresamente tal disposicin:
"7.2. Las partes aceptan y reconocen que ninguna de las manifestaciones y/o
las disposiciones contenidas en el presente Acuerdo Suplementario y/o en el
 Acuerdo RD podrn ni debern entenderse como (i) una renuncia por parte de
cualquiera de las Partes a las posiciones que cada una de las Partes haya
asumido ante las faltas de suministro del gas natural del Contrato; ni (ii) una
representacin, declaracin o garanta por parte de YPF respecto de la entrega
de volmenes de gas, tanto durante el perodo de verano como de invierno,
frente a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor de YPF, ello sin perjuicio de
las obligaciones expresamente establecidas en el Contrato y el Acuerdo RD (con
sus modificaciones y enmiendas) y el presente Acuerdo Suplementario. A todo
evento, las Partes expresan que se mantiene la divergencia en cuanto YPF
considera que los actos administrativos dictados bajo las Resoluciones SE
265/2004, 503/2004 y 659/2004 (conforme fuese enmendada por Resolucin SE
1681/2005 y Resolucin SE n 752/2005) y/o disposicin SSC n 27/2004 y/o las
normas que las reemplacen en el futuro, configuran un hecho de caso fortuito o
fuerza mayor de YPF conforme el Contrato y sus enmiendas; mientras que AES
considera que dichos actos administrativos y las sealadas normas en los cuales
se sustentan no configuran un hecho de caso fortuito o fuerza mayor de YPF
que le impida a YPF cumplir con el suministro de gas conforme el Contrato y sus
enmiendas" (Laudo, prrafo 163, pg. 60).
99) Que, en sntesis, coma se adelant, la evaluacin adecuada del alcance de
nociones especficas, propias del caso, tales como las de "obligacin de entregar gas",
"nominacin de gas", "ventana invernal" y "penalidad DOP", requera, al mismo tiempo,
no prescindir de los trminos del Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario con
vigencia, este ltimo, hasta el 31 de diciembre de 2009.
Al respecto, no es posible soslayar que la resolucin del contrato fue comunicada
por AESU y Sulgs el 20 de marzo de 2009 (antes de aquella data), habiendo
reconocido el propio Tribunal Arbitral que la renuncia pactada en el art. 5 del Acuerdo
Suplementario haba tenido por objeto "mantener la subsistencia del Contrato de Gas"
(Laudo, prrafo 489) y, con fecha posterior a su celebracin, en febrero de 2006, fueron
emitidas nuevas normas regulatorias para la exportacin de gas, tal como se observ
en el punto precedente, y la situacin de AESU en Brasil se modific sustancialmente,
como se har referencia en el punto siguiente. Tambin se volver sobre esto
al examinarse el tercer defecto lgico y jurdico a la decisin adoptada por el Tribunal
Arbitral en prrafo 1735(b) del Laudo (conf. infra, punto 3).
(iii) El Tribunal Arbitral repara en las expresiones de YPF de su carta del 18 de julio
de 2008, reiteradas sustancialmente con posterioridad, y en ciertas declaraciones de
AESU frente a YPF, como la del 15 de septiembre de 2008 y la del 5 de febrero de
2009. Sin embargo, nada refiere acerca de la situacin de AESU en Brasil, antes ni
despus de marzo de 2008, ni sobre sus declaraciones respecto del Contrato de Gas y
su conducta en el marco de la terminacin de los PPAs.
100) Que el Tribunal Arbitral, en su descripcin de "hechos relevantes", destaca con
especial relieve una serie de cartas de YPF dirigidas a AESU y Sulgs, comenzando
por la del 18 de julio de 2008, que para sus destinatarias result "constitutiva" del
repudio del Contrato de Gas, porque YPF aludi all a la "pulverizacin" de los
presupuestos contractuales, la "desaparicin" del sinalagma contractual y a que el
Contrato "ya no resulta viable en sus actuales trminos". Refirindose a esa misiva, en
el inciso "g" del prrafo 690 del Laudo, el Tribunal Arbitral expresa:
"...En ella YPF rechaz la procedencia de la deuda DOP de US$28 millones
por razones de fuerza mayor, supuestos errores de clculo, y
supuestos incumplimientos de AESU no identificados, entre otros. Luego de
 rechazar la deuda DOP, YPF declar que el Contrato de Gas se encontraba
pulverizado, y ya no resultaba viable. En particular, YPF declar que
'las autoridades han desde el ao 2004 restringido las exportaciones de gas
natural de los productores argentinos, y han actuado sobre los contratos
de exportacin de gas natural (incluyendo el Contrato) pulverizando sus
presupuestos y haciendo desaparecer el sinalagma contractual.' YPF insisti que
'el Contrato ya no resulta viable en sus actuales trminos, pues el fin que las
partes haban tenido en cuenta al celebrarlo se halla frustrado. Ello, en virtud de
la intervencin de las autoridades que ha pulverizado el Contrato y basado en la
teora de la imprevisin, la frustracin del fin contractual, el principio general de
la buena fe, el abuso de derecho y la equidad'. YPF agreg que sera
constructivo continuar con el proceso de reuniones existente 'para lograr un
nuevo acuerdo que tenga en cuenta las nuevas condiciones regulatorias y de
mercado'" (Laudo, pg. 209).
El Tribunal Arbitral destaca expresiones semejantes de YPF en las cartas del 1 de
agosto y del 5 y 12 de septiembre de 2008. As, con relacin a la primera de ellas,
donde YPF inform a AESU sobre la modificacin de la base de valoracin del
impuesto a la exportacin por el dictado de las notas externas 52/2008 y 57/2008 ya
mencionadas, aqul advierte que "... YPF seal que, dados los efectos de este
impuesto sobre las regalas pagaderas a las provincias, 'no resulta viable para
YPF exportar gas natural conforme al Contrato'" (Laudo. prrafo 690, inciso "i", pg.
209). Y respecto de la segunda, el Tribunal Arbitral destaca:
"... YPF seal que: / 'El ilegal e improcedente actuar del Gobierno Argentino
en relacin con el Contrato y la conducta de AESU han provocado adems':
(i) la desaparicin de la 'base' del Contrato. En este sentido, desde abril de
2004 con el dictado de la Disposicin 27/2004, YPF ha visto desaparecer los
supuestos de hecho y de derecho que tuvieron en cuenta las Partes al cubrir el
Contrato. Ellos son, la venta de gas natural a largo plazo dentro de un marco
jurdico y tributario estable.
(ii) la pulverizacin del Contrato mediante el dictado de normas, actos o vas
de hecho, ajenas al control de YPF, que como un vendedor prudente y
responsable no pudo ni debi prever.
En este sentido destacamos que cualquier referencia que en el presente
o en el futuro hagamos al Contrato, no podr interpretarse como
reconocimiento de la existencia de un contrato viable y con un sinalagma
contractual vigente'" (Laudo, pgs. 210-211).
Con relacin a la carta del 12 de septiembre de 2008, donde YPF notific a AESU
que la Direccin General de Aduanas haba dictado la nota externa 75/2008, fijando el
precio que se aplicara como base de valoracin para las exportaciones de gas natural
para efectos del impuesto a la exportacin, desde el 13 al 29 de agosto de 2008, en
15.1170 Us$/MMBTU, el Tribunal Arbitral seala:
"... YPF reiter que esto tena un impacto sustancial sobre las regalas
pagaderas a las provincias y que, 'de no asumir [AESU] aparte de los
derechos de exportacin el pago diferencial de regalas, no resulta viable para
YPF exportar gas natural conforme al Contrato'. YPF reiter asimismo
la invocacin de fuerza mayor, y que el 'Contrato se encuentra pulverizado,
habindose quebrado con el dictado de la normativa restrictiva de
las exportaciones de gas natural el sinalagma contractual, por causas ajenas y
no imputables a YPF'" (Laudo, prrafo 690, inciso "n", pg. 211).
 El Tribunal Arbitral no slo describe las expresiones de YPF contenidas en las
referidas misivas como "hechos relevantes" ocurridos con posterioridad a marzo de
2008 sino que despus, en los dos puntos siguientes, con motivo del examen de las
declaraciones de YPF y su conducta, vuelve a asignarles particular relevancia para
tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF (conf. prrafos 692, 693,
699 y 719, entre otros).
101) Que, asimismo, como inciso "o" del prrafo 690, el Tribunal Arbitral, entre los
"hechos relevantes", destaca que "El 15 de septiembre de 2008 (el da que terminaba
la ventana invernal), AESU notific la suspensin de sus obligaciones... AESU calific
estas declaraciones [las de YPF] como un repudio culpable del Contrato y suspendi el
cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato..." A continuacin, el Tribunal
Arbitral transcribe los trminos utilizados por AESU en dicha comunicacin:
"Tomamos nota de vuestra referencia a que el Contrato se habra
'pulverizado' y a que 'habra desaparecido la base' del Contrato. Si por esta
manifestaciones quieren significar la imposibilidad de YPF de cumplir con el
mismo, tal supuesta imposibilidad en realidad tiene por causa el incumplimiento
por YPF a sus obligaciones, entre estas la ejecucin de una Operacin
Razonable y Prudente, tal como lo exige el Contrato y el art. 1198, prrafo
1 del Cdigo Civil Argentino. En todo caso entendemos su referencia a
tales inusuales conceptos, as como lo que surge de sus mencionadas cartas
(incluyendo vuestra improcedente peticin de traslacin de costos que no
corresponden a AESU de acuerdo al Contrato, as como de la revisin integral
de este ltimo), como una repudiacin culpable de sus obligaciones bajo el
Contrato y del Contrato mismo'" (Laudo. pg. 211).
En el mismo prrafo, como parte del inciso "s", se menciona la carta del 5 de febrero
de 2009 de AESU a YPF (pg. 213). En ella, segn relata el Tribunal Arbitral, "...AESU
manifest que, mientras se mantuviese la situacin que dio lugar a la suspensin de las
obligaciones de AESU, e YPF no revirtiese esa situacin, AESU seguira sin solicitar la
entrega de gas ni nominar la cantidad diaria de acuerdo a lo previsto en el artculo 6 del
Contrato...".
Esta mencin no es irrelevante para la conclusin posterior del Tribunal Arbitral, toda
vez que, despus, al responder la pregunta acerca de si "Ejercieron legalmente AESU
y Sulgs la facultad resolutoria del artculo 72 de la Convencin de Viena?", descarta
que la resolucin del Contrato de Gas por AESU y Sulgs hubiera sido irrazonable por
transgredir su carcter de ltima ratio. Al contrario, valindose de la carta del 5 de
febrero de 2009 pone nfasis en sealar que, hasta iniciado ese ao. AESU tena
la intencin de retomar la relacin contractual si el repudio de YPF era remediado. Al
respecto, afirma el Tribunal Arbitral:
"...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifest que, mientras se
mantuviese la situacin que dio lugar a la suspensin de las obligaciones de
AESU, e YPF no revirtiese esa situacin, AESU seguira sin nominar gas, lo
que indica una intencin de retornar la relacin contractual si el repudio era
remediado" (prrafo 725, pg. 223).
Un razonamiento prcticamente idntico al transcripto realiza el Tribunal Arbitral
despus, en la seccin siguiente, al responder en forma negativa el interrogante acerca
de si "El ejercicio del remedio de la suspensin: fue irrazonable, extemporneo o
violatorio de una prctica vinculante entre las partes?", con cita de la misma carta de
AESU, del 5 de febrero de 2009 (conf. prrafo 801, pg. 237), Y tal consideracin da
pie al Tribunal Arbitral para, inmediatamente, formular su "conclusin" en torno a la
suspensin del Contrato de Gas, primero, y sobre su posterior resolucin por AESU y
Sulgs, despus, en los prrafos 802 y 803 del Laudo, ya citados (pg. 237).
102) Que, sin embargo, ocurre de modo muy diferente con los antecedentes del
caso vinculados con la situacin de AESU en Brasil, respecto de los cuales se omite
toda mencin o referencia al describir los "hechos relevantes". El Tribunal Arbitral
tampoco realiza la ms mnima mencin de las declaraciones de AESU en el marco de
los procesos de terminacin de los PPAs en Brasil, sobre el alcance de las
restricciones a la exportacin de gas en la Argentina y el aumento de los impuestos
asociados a ella.
103) Que, nuevamente, sin transcribir en su totalidad las referencias hechas por el
Tribunal Arbitral en el captulo III, acpite C, del Laudo sobre tales antecedentes,
omitidos por completo en la descripcin de los "hechos relevantes" para examinar la
cuestin del repudio del Contrato por YPF y sin explicacin de ese proceder, es
oportuno destacar primero algunos vinculados con la situacin previa, "anterior" a
marzo de 2008, y despus los acontecidos con posterioridad a esa fecha.
En cuanto a lo primero, a tenor de la seccin 9, referida a "[l]a situacin de AESU en
Brasil" (pgs. 68/73), se advierte lo siguiente:
a) El Tribunal Arbitral sintetiza los cambios de regulacin del PPAs, las variaciones
del precio spot en el mercado elctrico y las propias manifestaciones de AESU acerca
de la situacin de los contratos de compraventa de energa y las medidas propuesta
por AESU a la ANEEL. Al respecto, comienza por sealar:
"183. Entre 2000 y 2008, se produjeron algunos cambios en la regulacin del
PPA de AESU en Brasil. A inicios del ao 2000, mediante el Decreto 3371 del 24
de febrero de 2000, el gobierno de Brasil estableci el 'Programa Prioritario de
Termoelectricidad' (el 'PPT'), que estableci un marco regulatorio diseado para
la incorporacin de energa trmica en Brasil, con el objeto de reducir el perfil
hidroelctrico del pas (Informe de Mercados Energticos...)" (pg. 68).
b) El Tribunal Arbitral aade que "[e]n marzo de 2004, AESU, de comn acuerdo con
las distribuidoras, solicit al MME la inclusin de la Usina Uruguayana en el marco legal
del PPT... Esta incorporacin tuvo lugar el 7 de abril de 2004... (prrafo 186); que "[e]n
julio de 2004, AESU firm un nuevo contrato de comercializacin con su afiliada AES
Electropaulo, por un plazo de 5 aos y una potencia de 59MW. AESU aument la
potencia contratada de la Usina Uruguayana de 474,65 MW a 533,65 MW..." (prrafo
187); y que "[e]l 30 de julio de 2004, el Gobierno de Brasil emiti el Decreto
5163/2004, que tena como fin regular la comercializacin de energa elctrica y el
proceso de otorgamiento de concesiones y autorizaciones de generacin de energa
elctrica... (prrafo 188). Y, ms adelante, el Tribunal Arbitral precisa:
"190. Durante el ao 2004, AESU recurri frecuentemente al mercado spot
para cumplir los compromisos establecidos en el PPA, aprovechando el bajo
costo de la energa disponible en el mercado spot (promedio de 19 R$MWh) en
relacin a su CVU (promedio de 45 R$MWh). En promedio diario, compr 255
MW en el mercado spot, comparado con una generacin propia de 259 MW.
Mientras tanto, AESU venda a las distribuidoras bajo el PPA a un precio
promedio de 122,70 R$MWh (Primer Informe de Mercados Energticos...).
AESU y Sulgs no disputan que realizaron estas compras en el mercado spot, ni
tampoco los precios sealados por el experto de YPF..." (Laudo, pg. 70).
c) El Tribunal Arbitral pone de manifiesto que "Mediante la Ordenanza MME
153/2005 de 30 de marzo de 2005, la garanta fsica reconocida a la usina de AESU
pas a ser 217 MW... La reduccin de la garanta fsica llev a AESU a adquirir de
terceras partes, incluyendo el mercado spot, la energa requerida para honrar sus
compromisos bajo los PPA..." (prrafo 192). Y explica ms adelante:
"194. Hasta junio de 2007, el precio spot en el mercado elctrico segua bajo
(promedio de 31,7 R$MWh). Sin embargo, en julio de 2007, el precio spot (a 132
R$MWh) se acerc al del PPA (134,41 R$MWh), y a partir de septiembre estuvo
muy por encima del PPA (promedio de 182,65 R$MWh). AESU y Sulgs no
disputan estos precios (25) [en la nota a pie n 25 se afirma: "En efecto,
los expertos de AESU y Sulgs utilizan los mismos datos utilizados por YPF...
Adicionalmente, en su presentacin a la ANEEL de marzo de 2008 AESU
confirma que hasta el 2006 el precio de la energa en el mercado fue baja pero
que posteriormente la oferta de energa disminuy y se hizo imposible a AESU
adquirir energa de terceros. Presentacin de AESU a la ANEEL del 6 de marzo
de 2008...].
195. Asimismo, a partir de noviembre de 2007 el precio del gas natural bajo el
Contrato de Gas aument de 4 a 4,50 US$MMBtu como consecuencia de
un aumento de aproximadamente 0,50 US$MMBtu en el impuesto a
la exportacin, lo cual aument su CVU a 65,2 R$/MWh (26). [en la nota a pie n
26 se afirma: "YPF sostiene que ello se debi al aumento del precio de gas de
Bolivia que era importado por Argentina, y que se usaba como base de clculo
para el impuesto a la exportacin de gas..."].
196. En julio de 2007 AESU, junto con las distribuidoras, plante al MME
suprimir la limitacin del traslado del precio del PEA establecido por las reglas
del PPT. (27) El MME no parece haber acogido la solicitud, al menos en ese
momento" (Laudo, pg. 72).
d) Con relacin al escenario de los primeros meses de 2008, el Tribunal Arbitral se
ocupa del precio spot en el mercado elctrico de Brasil, el aumento del impuesto a
la exportacin de gas en la Argentina, el intento inicial de AESU por renegociar
contratos firmados con sus distribuidoras y su solicitud a la ANEEL para que adoptase
nuevas medidas a fin de encontrar una solucin que diera respuesta al deterioro de su
situacin financiera. Al respecto, el Tribunal Arbitral expresa:
"197. Segn YPF, el precio spot se mantuvo superior al precio del PPA
durante enero y febrero de 2008 (promedio de 362,95 R$MWh frente a 135,60
R$MWh). Sin embargo, durante estos meses, las nominaciones de AESU y las
entregas de gas de YPF se mantuvieron en el orden de los 1.300.000 m3/da en
base al lmite en el nivel de entregas permitido por el gobierno argentino en
virtud del Acuerdo de Intercambio Energtico con el Brasil (generando un
promedio de 270 MW). Adems, los Contratos Bilaterales le garantizaban a
AESU un promedio de energa de 281,9 MW, con lo cual los 533,7 MW bajo el
PPA estaban principalmente cubiertos con generacin propia y los Contratos
Bilaterales... AESU y Sulgs no disputan estas cifras.
198. A partir de febrero de 2008, el impuesto a la exportacin de gas volvi
a aumentar otros 0,50 US$/MMBTU, llevando el precio del Contrato de Gas de
4,50 a 5 US$/MMBTU. YPF alega que, debido a la limitacin en el traslado de
dicho mayor costo al precio del PPA, AESU facturaba a RGE y AES Sul 159,09
R$MWh mientras stas por el lmite de traslado slo pagaban 138,73
R$MWh, y facturaba a CEEE-D 147,35 R$/MWh mientras perciba 134,2
R$/MWh...
 199. El 20 de febrero de 2008 AESU solicit ante la ANEEL una mediacin
administrativa con vistas a una renegociacin de los contratos firmados con las
distribuidoras AES Sul, RGE, CEEE y Eletropaulo...,
200. El 6 de marzo de 2008, AESU mantuvo una reunin con ANEEL en la
cual declar que en la situacin actual los contratos de compraventa de
energa... no eran sostenibles, y propuso, entre otras medidas, (i) reducir la
potencia contratada bajo el PPA al volumen de su garanta fsica establecida en
217 MW, debido a la imposibilidad de conseguir energa de terceros, al menos a
precios tales que le permitiesen a AESU recurrir a ellos para abastecer el PPA
sin incurrir en prdidas, y (ii) el reconocimiento de un precio en el PPA que
acompaara el precio del gas argentino (Presentacin de AESU ante la ANEEL
del 6 de marzo de 2008...) AESU subraya asimismo la necesidad de encontrar
una solucin lo antes posible en vista del deterioro de la situacin financiera de
AESU, deterioro que podra acentuarse debido a la volatilidad de los precios del
mercado a corto plazo y la proximidad de las revisiones tarifarias de RGE y AES
Sul en abril de 2008..." (Laudo, pgs. 72-73).
104) Que, en cuanto a lo segundo, ya se anticip que el Tribunal Arbitral omiti toda
referencia y consideracin acerca de los principales antecedentes relacionados con la
situacin de AESU en Brasil "...a partir de marzo de 2008", pauta temporal que el
propio Tribunal Arbitral haba establecido en el comienzo del prrafo 690 del Laudo
para describir los hechos que consideraba "relevantes". En especial, el Tribunal Arbitral
nada dijo acerca de los procesos de terminacin de los PPAs de AESU en Brasil,
relatados en la seccin 13 del acpite C del captulo III del Laudo. Al respecto, cuanto
menos, es preciso sealar:
a) Ante todo, cabe recordar la existencia de un cierto desfase advertido en la
cronologa de los hechos relatados por el Tribunal Arbitral en el mencionado acpite C
del captulo III del Laudo, en tanto se posterg, sin expresar motivos, el relato de estos
antecedentes, ocurridos durante 2008, para la seccin 13, despus de haberse
ocupado de la resolucin del Contrato de Gas en marzo de 2009 y al inicio de las
demandas arbitrales por las partes. Pese a ello, en su primer prrafo, antes de referirse
a la terminacin de cada uno de esos procesos, el Tribunal Arbitral afirma:
"237. Mientras tanto, AESU estaba negociando la terminacin de los PPAs en
Brasil. A mediados de 2008, AESU comenz un proceso de negociacin con
AES Sul, AES Eletropaulo, RGE y CEEE, con el fin de reducir de forma gradual
y ordenada los compromisos de venta de energa hasta llegar a cero..." (Laudo,
pg. 82)
b) Respecto de la "Terminacin del PPA con AES Sul y AES Eletropaulo", el
Tribunal Arbitral alude a la presentacin de AESU y sus distribuidoras afiliadas
realizada ante la ANEEL el 10 de julio de 2008, es decir, en fecha previa a la carta de
YPF del 18 de ese mismo mes y ao pero posterior a la fecha de corte que aqul fij
para considerar los antecedentes relevantes (marzo de ese ao), para aprobar la
terminacin de su PPA. El Tribunal Arbitral afirma:
"239. El 10 de julio de 2008, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y
AES Eletropaulo realizaron una presentacin ante la ANEEL... para obtener su
aprobacin para terminar el PPA (que comprenda 185,13 MW con AES Sul y 59
MW con AES Eletropaulo). En esa presentacin, AESU seal como origen del
problema los siguientes factores:
 - 'Reduccin y frecuentes interrupciones en el suministro del gas, debido a la
crisis de energa en la Argentina y las crecientes restricciones a la exportacin
impuestas por el Gobierno Argentino.
- Excesivos aumentos en el impuesto de exportacin introducido por el
Gobierno Argentino
- Limitacin de traslado de los precios de los contratos para las tarifas de las
distribuidoras'..." (Laudo, pg. 82)
El Tribunal Arbitral tambin transcribe consideraciones de AESU, de semejante
tenor, que invoc frente a la ANEEL, el 22 de julio de 2008, donde, con motivo del
nuevo aumento del impuesto a la exportacin de gas por Argentina y entre otras
consideraciones, advirti sobre: "'...el insostenible desequilibrio econmico y financiero
que ya exista para AES Uruguayana, se hace an ms insoportable por los hechos
totalmente fuera de su control...'" (Laudo, prrafo 240, pg. 83).
Asimismo, el Tribunal Arbitral hace referencia a la carta del 31 de julio de 2008, por
la cual AESU notific a AES Sul la declaracin de caso fortuito efectuada por YPF por
carta del 21 de julio de 2008 respecto de los perodos septiembre 2007 a mayo 2008.
Segn el Tribunal Arbitral, en dicha oportunidad AESU agreg:
"[e]stamos realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de
viabilizar. en las prximas semanas, el normal restablecimiento del suministro de
gas por YPF, tal como lo prev el Contrato de Gas. Pero si hasta mediados de
septiembre perodo en el cual pretendemos lograr alcanzar una solucin al
problema YPF contina sin honrar integralmente con sus obligaciones de
entrega de gas en los volmenes contratados bajo el Contrato de Gas, conforme
escrito, no restar otra alternativa a AES Uruguaiana
que automticamente extender, para el Contrato de Energa, los efectos de la
fuerza mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas" (Laudo, prrafo 24],
pg. 84).
El Tribunal Arbitral, tras referirse a la nueva presentacin de AESU a la ANEEL, del
6 de agosto de 2008 (conf. Laudo, prrafo 242, pg. 84), destaca los trminos en que
haba sido acogida la solicitud de AESU y de las distribuidoras, reconociendo el
carcter involuntario de la terminacin gradual del suministro de energa bajo el PPA.
Entre otros conceptos, el Tribunal Arbitral destaca que la ANEEL haba dicho:
"...la alegacin de la generadora [AESU] de desequilibrio econmico-
financiero de los contratos de venta de energa para las distribuidoras no se
restringe a las frecuentes interrupciones en el suministro de gas por la Argentina,
pues los excesivos y recientes aumentos del impuesto de exportacin de ese
producto (340% desde 2004) habran tornado la ejecucin de los
contratos extremadamente onerosa para la generadora, debido a hechos ajenos
a la voluntad del agente" (Laudo, prrafo 243, pg. 85). El Tribunal Arbitral
tambin transcribe parte del voto de la Directora Joisa Campanher Dutra Saraiva
quien, el mismo da, en dicho proceso, afirm:
"...Aunque la propuesta inicial de la AES Uruguaiana haya sido la reduccin
de contratos para el nivel de garanta fsica de la usina de 217 MW promedio, los
recientes aumentos del impuesto de exportacin del gas natural de Argentina
haran la ejecucin de los contratos excesivamente onerosa para la
generadora, independientemente del volumen producido, en funcin del lmite de
transferencia..." (Laudo, prrafo 244, pg. 85).
 c) El Tribunal Arbitral relata despus, de modo semejante y en forma sucesiva, la
"Terminacin del PPA con CEEE-D" (prrafos 245-249) y la "Terminacin del PPA con
RGE" (prrafos 250-258). Aun cuando en cada caso se registraron pasos diferentes
para concretar la respectiva terminacin, las expresiones vertidas coinciden en su
justificacin de fondo.
En el primer caso, el Tribunal Arbitral expresa que "El 24 de julio de 2008, AESU
propuso a la CEEE-D terminar el PPA frente a los excesivos impuestos a la exportacin
de gas y la baja perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino
a las exportaciones de gas..." (Laudo, prrafo 246, pg. 85). En el segundo. el Tribunal
Arbitral trascribe la presentacin de AESU ante la ANEEL del 7 de octubre de 2008,
donde expuso:
"'22. [...] el Gobierno Argentino, contradiciendo todos los protocolos, firmados
con Brasil, impuso graves restricciones a la exportacin de gas natural, incluso
para Brasil. En resumen, las empresas argentinas en especial YPF, la mayor
de ellas fueron obligadas a, primero, cumplir con la demanda interna del
mercado argentino; el eventual sobrante podra ser utilizado para el
cumplimiento de los contratos de exportacin...
26. ...el Gobierno Argentino, fue an ms all, aumentando de forma absurda
el impuesto debido por esa exportacin. En el comienzo de la vigencia del
Contrato Consolidado, no exista incidencia del impuesto sobre el gas exportado
por YPF a AESU. En el ao 2004 ese impuesto fue establecido por el decreto
645/2004, con la alcuota de U$S 0,34/MMBTU (por milln de BTU), llegando,
actualmente, al elevadsimo nivel de U$S 15,12/MMBTU.
27. En el inicio del contrato, el precio de importacin de gas era de U$S
2,36/MMBTU, mientras que, actualmente, es de U$S 18,83/MMBTU...
28. Se trata, sin lugar a dudas, de un impedimento ms, ahora de ndole
econmico, para volver inviable el Contrato de Provisin de Gas'" (Laudo,
prrafo 257, pg. 88).
105) Que, en sntesis. los antecedentes descriptos son elocuentes acerca de la
situacin de AESU en Brasil y de la relevancia y contundencia en 2008 de las
declaraciones de AESU en el marco de los procesos de terminacin de los PPAs de
AESU en Brasil respecto del alcance de las restricciones a la exportacin de gas
natural en la Argentina y el aumento de los impuestos asociados a ella. Ello ocurri ya
el 10 de julio de 2008, en forma previa a la carta de YPF del 18 de ese mismo mes y
ao, sin que el tenor de las declaraciones de esta ltima en dicha misiva o sus
posteriores hayan modificado las siguientes de AESU. El 7 de octubre de ese ao, la
propia AESU, de modo semejante a como lo hizo YPF en la carta del 18 de julio,
hizo expresa referencia al contraste de contextos verificados a ese tiempo respecto
del inicial, advirtiendo que el Contrato de Gas se haba vuelto "inviable (prrafo 257).
106) Que, asimismo, la terminacin sucesiva de los PPAs de AESU y la reduccin a
cero de la garanta fsica de la Usina Uruguaiana en noviembre de 2008, esta ltima
mencionada en la seccin 10 del acpite C del captulo III del Laudo pero no incluida
por el Tribunal Arbitral en la descripcin de los "hechos relevantes" realizada en el
prrafo 690 sin que tampoco exista una explicacin para ello, brindan un dato
objetivo y cierto de importancia, no mencionado ni considerado expresamente para
resolver. Sin embargo, a menos que se hubieran aportado nuevos elementos de juicio,
la representacin consciente de ese antecedente tornara inadmisible poder presumir
que el contenido de la carta de AESU a YPF del 5 de febrero de 2009, s incluida en la
descripcin de los "hechos relevantes", haca suponer que AESU, como afirma el
Tribunal Arbitral en los prrafos 725 y 801 del Laudo, tena "...una intencin de retomar
la relacin contractual si el repudio era remediado". Consiguientemente, tampoco
habra podido el Tribunal Arbitral afirmar, como lo hizo en los prrafo 802 y 803
siguientes, que a consecuencia de ello caba concluir que haban sido legtimas la
suspensin y la resolucin del Contrato de Gas por AESU y Sulgs, en los trminos de
los arts. 71 y 72 de la Convencin de Viena, respectivamente.
iii. La inobservancia por el Tribunal Arbitral de la obligacin de tener en cuenta
"todas las circunstancias pertinentes del caso", en los trminos del art. 8, apartado 3,
de la Convencin de Viena afecta al Laudo no slo en cuanto resuelve sobre el repudio
del Contrato de Gas por YPF sino tambin sobre su resolucin (y suspensin previa)
por AESU y Sulgs
107) Que, conforme a lo expuesto, el incumplimiento por el Tribunal Arbitral de la
obligacin de tener en cuenta "todas las circunstancias pertinentes del caso", en los
trminos del art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena, se verifica con relacin no
slo a la decisin tomada sobre el repudio del Contrato de Gas por YPF sino tambin
respecto de su suspensin y resolucin por AESU y Sulgs adoptadas con base en
dicha causal, cuestiones todas examinadas y resueltas en las secciones 4 y 5 del
captulo VII.A. del Laudo.
108) Que el propio Tribunal Arbitral, como ya se dijo, admiti en el prrafo 687 del
Laudo que para "...determinar si se cumplen los requisitos del artculo 72 de la
Convencin de Viena para que se configure un repudio de YPF" y "...si era 'patente'
que YPF incumplira la totalidad de sus obligaciones bajo el Contrato...", analizara las
declaraciones y la conducta de YPF, "...teniendo en consideracin las circunstancias de
hecho que rodearon la resolucin del Contrato..." (Laudo, pg. 207).
109) Que la descripcin de los "hechos relevantes" en el prrafo 690 del Laudo,
cuestionada aqu en su contenido por parcial e incompleta, as como por la carencia de
una explicacin racional para adoptar esa decisin, constituy, en trminos concretos y
especficos, la base fctica (y, en su medida, tambin jurdica) a partir de la cual el
Tribunal Arbitral elabor su respuesta en torno a la cuestin del repudio del Contrato de
Gas por YPF. Y lo hizo no con nimo de satisfacer una mera inquietud terica sino,
precisamente, como segunda causal de resolucin del Contrato de Gas invocada por
AESU y Sulgs en la comunicacin hecha por esta ltima el 20 de marzo de 2009,
previa suspensin, fundada en la misma causal, comunicada el 15 de septiembre de
2008.
110) Que, en ese contexto, el adecuado escrutinio de las "circunstancias pertinentes
del caso", en los trminos del art. 8", apartado 3, de la Convencin de Viena ya citado
debi comprender, naturalmente, el examen tambin de las "declaraciones" de AESU y
Sulgs y sus "conductas", en la medida que resultasen relevantes. Ello es as, ms
todava si se toma en cuenta que la controversia entre las partes registr demandas
contrapuestas, donde la dilucidacin en torno a la legitimidad de la resolucin del
Contrato de Gas constitua una cuestin central a definir por el Tribunal Arbitral y
que exiga, a su respecto, de una evaluacin conjunta e integral de la totalidad de sus
antecedentes. Al respecto, para dimensionar la magnitud del defecto observado, son
elocuentes las palabras del propio Tribunal Arbitral consignadas con motivo de precisar
la estructura del anlisis correspondiente a la disputa entre YPF y AESU/Sulgs:
"393. Si las demandas recprocas de YPF y AESU/Sulgs pudieran ilustrarse
en forma grfica, veramos dos crculos que se cruzan, formando
una interseccin. El rea donde se cruzan ambos crculos corresponde a la
disputa respecto de la responsabilidad por la terminacin del Contrato de Gas..."
 394 En efecto, en lo que respecta a la responsabilidad por la terminacin del
Contrato de Gas, las demandas de YPF y AESU y Sulgs se reflejan en forma
simtrica:
a. Por un parte AESU y Sulgs alegan que YPF incurri en
ciertos incumplimientos especficos del Contrato de Gas..., los que AESU y
Sulgs invocaron para resolver el Contrato de Gas...
b. YPF niega haber incumplido el Contrato de Gas... YPF interpone demanda
en contra de AESU y Sulgs, alegando que tanto la resolucin del Contrato de
Gas por parte de AESU y Sulgs como su anterior suspensin del mismo fueron
ilegitimas y constituyen incumplimientos de AESU y Sulgs de sus obligaciones
bajo dicho Contrato. En particular, YPF sostiene que las causales invocadas por
AESU y Sulgs para resolver el Contrato fueron meras excusas para esconder
su verdadera motivacin, que era abandonar su negocio elctrico en Brasil, y
trasladar a YPF su propia responsabilidad frente a YPF y las dems Partes y
Participantes del Contrato de Gas..." (Laudo, pgs. 136-137).
111) Que la directiva del art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena, que se
configura inobservada en el caso por haberse omitido el examen de distintos
antecedentes de importancia, debe aplicarse en armona con lo dispuesto en el art. 7
de la misma convencin, en cuanto establece que en su interpretacin se tendr en
cuenta "...la necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en el
comercio internacional" (apartado 1); como as tambin con lo previsto en el art. 9 del
mismo instrumento internacional, en cuanto prev que "Las partes quedarn obligadas
por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan
establecido entre ellas" (apartado 1).
112) Que, asimismo, congruente con aquella disposicin, como ya se dijo, es la
jurisprudencia pacfica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la materia
de interpretacin de contratos de larga duracin (Fallos, cit.), donde, entre otras
consideraciones, tiene dicho que "En la interpretacin de las declaraciones
contractuales no cabe atender, solamente, al recproco comportamiento de las partes,
sino tambin a la situacin de hecho en que aqullas aparecen concretamente
encuadradas" (Fallos, 326:92); y que "Los hechos de los contratantes subsiguientes al
contrato sirven para explicar la intencin de las partes al tiempo de celebrarlo"
(Fallos, 322:2966).
113) Que, conforme a lo expuesto, no se objeta al Tribunal Arbitral el mero ejercicio
de una facultad propia, como es la de calificar a ciertos y determinados antecedentes
como "relevantes", dentro de mrgenes mnimamente adecuados de razonabilidad. El
defecto advertido, del modo que aparece configurado, por la envergadura de las
omisiones que se verifican, impacta de forma sustancial en la respuesta jurdica del
Tribunal Arbitral, en el caso, respecto del repudio del Contrato de Gas por YPF y de su
resolucin, previa suspensin. por AESU y Sulgs, plasmada primero en los prrafos
721, 802 y 803 del Laudo, respectivamente, y, por ltimo. en el prrafo 1735 (b) del
Laudo (conf. CACom., Sala C, "EDF International S.A. c. Endesa Internacional
(Espaa) y otros", sent. del 09/12/09, LA LEY 2010-F, 411).
114) Que, como se pondr en evidencia al exponer los restantes defectos lgicos y
jurdicos observados en el prrafo 1735 (b) del Laudo, la objecin en torno a la
descripcin parcial e incompleta de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral no
aparece revertida o subsanada con posterioridad, en forma previa a sus conclusiones.
De ese modo, se configura un "defecto" del laudo que conlleva su nulidad por "falta
esencial del procedimiento", en los trminos de los arts. 253 y 760 del Cd. Proc. Civ. y
Com. de la Nacin y la jurisprudencia ya sealada de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, por afectacin grave a la garanta del debido proceso, reconocida por el art.
18 de la Constitucin Nacional.
2. Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la
"conducta" de YPF no suplen ni subsanan la falta de evaluacin de la totalidad de las
circunstancias pertinentes del caso y por s solas o conjuntamente tampoco
demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF
115) Que, el Tribunal Arbitral, tras ocuparse de los "[h]echos relevantes" que seran
tenidos en cuenta para determinar si existi o no repudio del Contrato de Gas por
YPF, examina inicialmente sus declaraciones, bajo el ttulo "Las declaraciones de YPF:
manifiestan un repudio del Contrato, o fueron un intento de renegociacin?" (prrafos
691-714) y, despus, su conducta, bajo el ttulo "[l]a conducta de YPF" (prrafos 715-
722).
116) Que, sin embargo, un examen detenido de dicho desarrollo, permite advertir
que tales consideraciones del Tribunal Arbitral no suplen ni subsanan la falta de
evaluacin de la totalidad de los antecedentes pertinentes del caso y, por s solas o
conjuntamente, no demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas
por YPF. Tal circunstancia configura el segundo defecto lgico y jurdico grave en
orden a la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo 1735(b) del Laudo.
i. El examen de las "declaraciones" y la "conducta" de YPF por el Tribunal Arbitral no
suple ni subsana la falta de evaluacin de la totalidad de las circunstancias pertinentes
del caso
117) Que, en primer lugar, el Tribunal Arbitral inicia sus consideraciones en torno a
las "declaraciones" de YPF anticipando que, tras realizar su anlisis a tenor de la
"totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones", conclua
en que YPF "repudi" el Contrato de Gas sobre la base de haber constatado, en su
criterio, que sus manifestaciones constituan "verdaderas negaciones de la existencia
de la relacin contractual". En particular, el Tribunal Arbitral afirma:
"691. Luego de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que
les habra dado en igual situacin una persona razonable de la misma condicin,
as como la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas
declaraciones, como exige el artculo 8 de la Convencin de Viena, el Tribunal
concluye que YPF repudi el Contrato de Gas.
692. El Tribunal interpreta las declaraciones de YPF en las cartas citadas
respecto de la 'pulverizacin' del contrato o la desaparicin de sus bases, y su
declaracin de que 'cualquier referencia que en el presente o en el futuro
hagamos al Contrato, no podr interpretarse como reconocimiento de
la existencia de un contrato viable y con un sinalagma contractual vigente', como
verdaderas negaciones de la existencia de la relacin contractual. Ello
demuestra la intencin patente de YPF de no cumplir sus obligaciones..."
(Laudo, pg. 213-214).
118) Que, sin embargo, como surge de lo expuesto en el primer defecto lgico y
jurdico observado al prrafo 1735(b) del Laudo, no es posible admitir como verdadera
la afirmacin del Tribunal Arbitral de que, para arribar a tales conclusiones, hubiera
analizado "...la totalidad de los hechos y circunstancias que rodearon esas
declaraciones, como exige el artculo 8 de la Convencin de Viena...". Al respecto, ya
se puso en evidencia que la evaluacin de "hechos relevantes", realizada en el prrafo
690 del Laudo, ha sido slo parcial e incompleta (se remite a lo ya expuesto).
 119) Que, asimismo, las consideraciones llevadas a cabo por el Tribunal Arbitral
bajo el acpite ahora examinado, especficamente referido a las declaraciones de YPF
(prrafos 691-714), tampoco se observa que hubiesen suplido o subsanado aquella
grave deficiencia haciendo mrito de la totalidad de antecedentes relevantes para
evaluar, en forma adecuada, cules fueron las "circunstancias pertinentes del caso"
que rodearon esas declaraciones, en los trminos del art. 80 de la Convencin de
Viena.
Por ello, no es posible soslayar que las declaraciones de YPF y su conducta no
fueron examinadas por el Tribunal Arbitral de forma conjunta e integral con la totalidad
de las modificaciones sustanciales a la regulacin del sector energtico y las relativas a
la exportacin de gas; tampoco lo fueron tomando en consideracin el alcance de las
disposiciones especficas del Contrato de Gas y del Acuerdo Suplementario, realizado
en febrero de 2006, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009 (como se pondr en
evidencia ad infra, la ligera referencia a este ltimo en los prrafos 699 y 700 del
Laudo, no resulta en modo alguno suficiente); y, por lo dems, no fue considerada la
situacin de AESU en Brasil, antes ni despus de marzo de 2008, ni las propias
declaraciones de AESU respecto del Contrato de Gas y su conducta en el marco de la
terminacin de los PPAs en Brasil (sobre los aspectos ms relevantes de estos
antecedentes se remite tambin a lo ya expuesto).
120) Que, en segundo lugar, ocurre de modo semejante con respecto a la
evaluacin hecha por el Tribunal Arbitral de la "conducta" de YPF, donde se limita a
afirmar, sobre la base de "algunas precisiones" que realiza, que ella "...tambin
confirma su repudio" (prrafo 715). Al respecto, y en orden a observar el
deber incumplido de verificar las "circunstancias pertinentes del caso" que
correspondan ser consideradas, los prrafos 715-719 del Laudo son pasibles de la
misma observacin precedente.
ii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre las "declaraciones" de YPF no
permiten, por s solas, demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas
121) Que, el Tribunal Arbitral, al examinar las "declaraciones" de YPF, descarta en
forma expresa y categrica que YPF hubiera intentado renegociar vlida y ciertamente
el Contrato de Gas sobre la base de los cambios regulatorios por ella invocados. Al
respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"...luego de analizar las declaraciones de YPF y el contexto en el que se
produjeron, el Tribunal concluye que los cambios regulatorios invocados por YPF
no justificaban una renegociacin del Contrato, bajo ninguna de las
teoras invocadas. Por el contrario, su invocacin en el marco de las
declaraciones de 'pulverizacin' del Contrato confirman su repudio" (prrafo 697,
pg. 216).
Para concluir de ese modo, el Tribunal Arbitral considera y descarta los cambios
regulatorios esgrimidos por YPF, ya sea con relacin a "las restricciones a
la exportacin de gas" (prrafos 699-710). como con relacin al "alza del impuesto a
la exportacin de gas y su impacto en las regalas gasferas" (prrafos 711-714).
122) Que, sin embargo, las consideraciones expresamente realizadas por el Tribunal
Arbitral al respecto no permiten, por si solas, demostrar ni confirmar el supuesto
repudio del Contrato de Gas. A continuacin, se examinan por separado ambos temas.
(i) Consideraciones en torno a las restricciones a la exportacin de gas
123) Que, con respecto a las restricciones a la exportacin de gas, el Tribunal
Arbitral formula una serie de apreciaciones que, en su criterio, permitan concluir en
que, en julio de 2008, no se encontraba justificada la revisin del Contrato de Gas por
tal motivo sino que las manifestaciones de YPF a ese respecto confirmaban su repudio.
124) Que, en apretada sntesis, el Tribunal Arbitral sostiene que "[e]s evidente que el
objeto de las cartas de YPF no era renegociar el Contrato para adecuarlo a las
restricciones a la exportacin" (prrafo 699); que "...YPF no necesitaba declarar
la inviabilidad del Contrato para abstenerse de cumplir con su obligacin de entregar
gas" (prrafo 700); que "la declaracin de YPF de que el Contrato estaba 'pulverizado'
no tena como propsito liberarla del cumplimiento de una prestacin demasiado
onerosa o de difcil cumplimiento..." (prrafo 700); que "...ninguna de las
teoras invocadas por YPF le daba derecho a exigir una revisin del Contrato" (prrafo
701); que "la Convencin de Viena no regula expresamente el derecho de una parte
a exigir una revisin del Contrato cuando se produce una onerosidad sobreviniente que
altera el equilibrio de las prestaciones" (prrafo 702); que "en las cartas citadas YPF
no invoc el artculo 23(c) del Contrato de Gas para exigir una revisin del Contrato
como resultado de las medidas restrictivas a las exportaciones" (prrafo 703);
que "...an si lo hubiese hecho, el Tribunal considera que AESU y Sulgs no habran
estado obligadas a aceptar:...ni el artculo 23(c) ni el principio de la buena fe obligaban
a AESU y Sulgs a renegociar el Contrato eternamente" (prrafo 703, in fine);
que "... YPF no ha probado cmo esas restricciones a la exportacin de gas han
destruido la equivalencia del Contrato de Gas de una manera que perjudicase a YPF"
(prrafo 704); que "... YPF no ha presentado prueba de que las restricciones a
las exportaciones le hayan causado una excesiva onerosidad en el incumplimiento de
su obligacin, ni ha presentado prueba de un desequilibrio en la relacin de
equivalencia" (prrafo 705, dem. 708); que "...bajo la Convencin de Viena la fuerza
mayor que afecta el cumplimiento de las obligaciones del vendedor no lo autoriza a
resolver el Contrato..." (prrafo 705, in fine); que "...la teora de la imprevisin
estrictamente autoriza la resolucin del contrato, y en este caso no hay duda que YPF
no resolvi el Contrato" (prrafo 708, in fine); "[l]a revisin del Contrato tampoco
encontrara justificacin en las teoras de las bases del negocio o de la frustracin del
contrato aceptadas por la doctrina y jurisprudencia argentinas, asumiendo que estas
tuvieran relevancia" (prrafo 709); que "...YPF no ha aportado prueba respecto de si las
prestaciones a cargo de las partes se vieron alteradas de manera tal que se perdi el
sinalagma original del contrato" (prrafo 709, in fine). Por ltimo, el Tribunal Arbitral
afirma:
"Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que las restricciones a
las exportaciones de gas no justifican que YPF declarara, en julio de 2008, que
el Contrato se encontraba 'pulverizado', ni tampoco justificaban una revisin del
Contrato. Por el contrario, la insistencia de YPF en la negociacin de un nuevo
acuerdo confirma su repudio del Contrato existente" (Laudo, prrafo 710, pg.
218).
125) Que, examinadas dichas consideraciones, y sin emitir aqu juicio sobre el
acierto o error de cada una de las premisas parciales enunciadas por el Tribunal
Arbitral en su desarrollo, es preciso hacer notar que ninguna de ellas, sea por va
de inferencia o por va de induccin, tienen aptitud para concluir, sin ms, en la
"confirmacin" del repudio del Contrato de Gas por YPF, como sostiene el Tribunal
Arbitral.
Dicho resultado no podra ser producto de un razonamiento deductivo. Ms all de
que la figura del "repudio" contractual no aparece como trmino de ninguna premisa
mayor especficamente considerada en los prrafos del Laudo citados, las sucesivas
proposiciones hechas por el Tribunal Arbitral son todas de formulacin negativa y, por
lo tanto, ninguna de ellas, separada o conjuntamente, permitira concluir, como lo hizo
el Tribunal Arbitral, en la demostracin (positiva) del supuesto repudio del Contrato de
Gas por YPF, as como tampoco que, como pretendi afirmar, "...las declaraciones de
'pulverizacin' del Contrato [por YPF] confirman su repudio" (prrafo 697) o, en
trminos semejantes, que "...la insistencia de YPF en la negociacin de un nuevo
acuerdo confirma su repudio del Contrato existente (prrafo 710).
Asimismo, la conclusin a que arrib el Tribunal Arbitral tampoco podra vlidamente
ser el resultado de un razonamiento inductivo con un rigor mnimo suficiente para
demostrar su veracidad, en tanto, como ya se dijo, en la valoracin de antecedentes
realizada por el Tribunal Arbitral se omiti considerar, en forma integral, la totalidad
de "...las circunstancias pertinentes del caso", en los trminos del ya citado art. 8 de la
Convencin de Viena. Se volver sobre este punto.
(ii) Consideraciones en torno al alza del impuesto a la exportacin y su impacto en
las regalas gasferas
126) Que, seguidamente, el Tribunal Arbitral se ocupa del alza de los impuestos a
la exportacin y su impacto en las regalas gasferas. Al respecto, el Tribunal Arbitral
afirma que [e]l alza de los impuestos a la exportacin de gas, considerada en s misma,
tampoco justificaba una declaracin de inviabilidad del Contrato o un llamado a la
renegociacin..." (prrafo 711). Y, tras descartar que el alza del impuesto a
la exportacin de gas hiciera ms costoso el Contrato para YPF sino, en todo caso,
para AESU y Sulgs, aqul aade:
"...si bien el alza de las regalas increment los costos de YPF, tampoco daba
derecho a YPF a reclamar la renegociacin del Contrato. YPF no ha presentado
prueba alguna de que el alza de las regalas haya tornado el
Contrato excesivamente oneroso para YPF. Tampoco ha probado que haya
causado un desequilibrio en la relacin de equivalencia... Por lo tanto, YPF no
puede invocar teoras basadas en la onerosidad sobreviviente o frustracin del
Contrato, ya sea bajo la Convencin de Viena o el derecho argentino interno,
para justificar una revisin integral del Contrato" (Laudo, prrafo 714, pg. 219).
127) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral se limita a sealar la imposibilidad
que tendra YPF para justificar la revisin del Contrato con base en el alza del impuesto
a la exportacin y su impacto en las regalas gasferas. Sin emitir juicio sobre el acierto
o error de tal consideracin mxime a tenor de la falta de evaluacin por el Tribunal
Arbitral de la totalidad de los antecedentes ya sealada, lo cierto es que no existe
aqu pronunciamiento alguno del Tribunal Arbitral respecto del supuesto repudio del
Contrato de Gas por YPF. Por ello, no es posible tampoco aqu concluir que esa
situacin qued demostrada o confirmada.
128) Que, por lo dems, el examen de "todas las circunstancias pertinentes del
caso", que permita descubrir en las declaraciones de YPF bajo anlisis el "sentido que
habra dado una persona razonable" (art. 8, ap. 3, Convencin de Viena), pudo
conducir, por hiptesis, a una respuesta sustancialmente distinta a la de la mayora del
Tribunal Arbitral sobre la supuesta falta de autntica vocacin para renegociar el
Contrato de Gas de su parte.
As, slo a modo ilustrativo, y sin que esta Sala se pronuncie sobre la cuestin de
mrito atento a los lmites ya sealados del presente recurso, cabe reparar en la
diferente evaluacin realizada por el rbitro disidente sobre el alcance de
las expresiones de YPF en las misivas en cuestin. En lo pertinente, sostuvo:
 "...Analizando las cartas de YPF invocadas por AESU y Sulgs, no encuentro
en ellas una declaracin que equivalga a un reconocimiento de un
futuro incumplimiento. Las alusiones a la pulverizacin, a la desaparicin o
ruptura del sinalagma, a la inviabilidad del negocio, ms que como un repudio
pueden ser interpretadas como una manifestacin de la necesidad de renegociar
los trminos en que el contrato haba sido concebido, habida cuenta del cambio
en las circunstancias que se haba producido desde su celebracin. Una cosa es
manifestar 'no sentirse obligado a cumplir', y otra muy diferente es hacer
presente que encuentra alteradas las bases econmicas del contrato y que se
hace imperiosa una renegociacin" (pgs. 4 y 5).
iii. Las consideraciones del Tribunal Arbitral sobre la "conducta" de YPF, por s
solas, tampoco permiten demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de
Gas
129) Que el Tribunal Arbitral examina la conducta de YPF, de la que afirma
que "...tambin confirma su repudio" (prrafo 715). Para ello, aqul se limita a realizar
"algunas precisiones" (prrafo cit.), referidas al cumplimiento parcial por YPF de la
obligacin de entregar gas (prrafos 716, 717 y 718) y al rechazo que haba expresado,
mediante las cartas del 18 de julio y del 1 de agosto de 2008, a pagar las penalidades
DOP reclamadas oportunamente por AESU y Sulgs (prrafo 719).
130) Que, sin embargo, tales apreciaciones, por s solas, tampoco permiten
demostrar ni confirmar el supuesto repudio del Contrato de Gas. A continuacin
se examinan por separado ambos aspectos considerados por el Tribunal Arbitral.
(i) El modo de cumplimiento por YPF de su obligacin de entregar gas
131) Que, para confirmar el supuesto repudio, el Tribunal Arbitral destaca en tres
prrafos sucesivos: el cumplimiento slo parcial por YPF de su obligacin de entregar
gas natural entre el 1 de enero y el 20 de mayo de 2008 (prrafo 716), la falta de
entrega de gas posterior a la carta del 18 de julio de 2008 (prrafo 717) y el
cumplimiento parcial y condicionado de la entrega de gas en pequeas cantidades
nominadas por AESU durante la ventana invernal de ese ao (prrafo 718).
132) Que, ante todo, no es posible soslayar que la principal manifestacin de
conducta tenida en cuenta por el Tribunal Arbitral para determinar si YPF repudi o no
el Contrato de Gas aparece referida, precisamente, a la observacin del alcance y el
modo de cumplimiento de su obligacin de entregar gas, causal de
resolucin expresamente renunciada (suspendida) en el Acuerdo Suplementario por
AESU y Sulgs, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Ello se compadece con
el hecho de que el Tribunal Arbitral omiti ponderar el alcance del mencionado acuerdo
en la descripcin de "hechos relevantes" realizada en el prrafo 690 del Laudo. Sin
embargo, y ms all de lo ya expuesto como primer defecto lgico y jurdico y de
cuanto se observar en el tercero, no es razonable admitir que, por la va indirecta del
repudio, quedase ignorado el alcance de un compromiso expreso entre las partes.
133) Que, en cualquier caso, prescindiendo incluso de ello, las especficas
consideraciones realizadas por el Tribunal Arbitral no resultan en modo alguno aptas
para demostrar o confirmar el supuesto excepcional de repudio del Contrato de Gas
por YPF. Ntese que:
a) En el prrafo 716 del Laudo, las consideraciones hechas por el Tribunal
Arbitral integralmente slo explican la afirmacin con la que ese prrafo comienza, a
saber: "[d]esde el 1 de enero de 2008 hasta el 20 de mayo de 2008, YPF cumpli
parcialmente sus obligaciones [de entregar gas]" (pg. 219). Sin emitir juicio sobre el
acierto o error de tal circunstancia (ni de los alcances de la nota a pie de pgina n 102
consignada en dicho prrafo), no se puede pasar por alto que la conducta de YPF
observada corresponde a un perodo "previo" al identificado por el Tribunal Arbitral
como de verificacin del supuesto repudio (julio de 2008). De ese modo, esta conducta
de YPF, desde el plano fctico e histrico, no podra ser considerada como
manifestacin del repudio (despus) verificado, razn por la cual tampoco tendra
aptitud para demostrarlo o confirmarlo.
b) En el prrafo 717, el Tribunal Arbitral afirma inicialmente que "[l]uego de su carta
del 18 de julio de 2008, YPF no entreg ms gas (salvo el cumplimiento parcial que se
describe en el prrafo siguiente)..." (pg. 220). Hasta all, ambas circunstancias, la
carta de YPF del 18 de julio y la ausencia de toda otra entrega de gas por YPF
posterior a esa fecha, aparecen expuestas de modo que, en apariencia, resultaran
"causalmente" anudadas, una a la otra. Sin embargo, el prrafo no termina all sino
que, a continuacin, el Tribunal Arbitral aade:
".... YPF sostiene que no entreg gas porque AESU no nomin gas desde el
20 de mayo de 2008 (debido al comienzo de la ventana invernal), y que el 15 de
septiembre del mismo ao (el mismo da que terminaba la ventana invernal)
suspendi para siempre sus obligaciones. Por consiguiente, alega YPF que no
surgi su obligacin de entregar gas y, por lo tanto, no hay incumplimiento
posible. El Tribunal toma nota de este argumento, pero observa a su vez que,
como consecuencia de la invocacin de la fuerza mayor por YPF, de acuerdo
con el artculo 17.2 del Contrato de Gas las obligaciones de ambas Partes se
encontraban suspendidas (con la reserva de la disputa respecto a si exista una
causal de fuerza mayor que justificara los incumplimientos de YPF). Por lo tanto,
habiendo notificado YPF un evento de fuerza mayor que suspenda sus
obligaciones (notificacin que fue reiterada por cartas del 25 de agosto y 21 de
octubre de 2008), AESU/Sulgs no estaban obligados a nominar gas. El Tribunal
no ha encontrado en el expediente una indicacin de YPF de que el supuesto de
fuerza mayor haya cesado" (pg. 220).
Como se observa, en el mismo prrafo, el Tribunal Arbitral "toma nota" de los
motivos por los cuales YPF no haba realizado nuevas entregas de gas -"...porque
AESU no nomin gas desde el 20 de mayo de 2008..."- (prrafo cit.). De ese modo, la
relacin causal insinuada al inicio del prrafo entre la carta del 18 de julio de 2008 y la
falta de nuevas entregas de gas pierde todo sustento real, sin que las consideraciones
que siguieron del Tribunal Arbitral, vinculadas con la suspensin de las obligaciones
para ambas partes surgidas de la invocacin de fuerza mayor por YPF, permitan
constatar (o restablecer) la afirmacin slo aparente del comienzo. Por ello, la conducta
de YPF aqu observada tampoco podra demostrar o confirmar su repudio.
c) Por ltimo, en el prrafo 718, el Tribunal Arbitral afirma que "...AESU s nomin
gas durante la ventana invernal [los das 26, 27 y 28 de agosto de 2008], si bien en
cantidades muy pequeas [para realizar pruebas en la Usina Uruguaiana]" y que "YPF
no slo cumpli parcialmente, sino que tambin condicion las entregas a que AESU y
Sulgs aceptaran pagar las regalas gasferas, condicin que no estaba contemplada
en el Contrato" (prr. cit, pg. 220). El Tribunal desagrega sus consideraciones en
tres incisos. En cuanto es pertinente, en el segundo afirma que "...AESU y Sulgs
aceptaron esas condiciones por nica vez, dada su necesidad de contar con el gas
para pruebas" y, en el tercero, que:
"...En este caso particular, las nominaciones eran por montos muy inferiores a
los normalmente nominados bajo el Contrato de Gas..., y tambin inferiores a las
 entregas permitidas bajo el Acuerdo Energtico Transitorio entre Argentina y
Brasil (1.200.000 m3/da), por lo que las restricciones vigentes a esa fecha no
pudieron haber impedido la entrega total de los montos nominados. YPF
tampoco ha alegado que su capacidad de cumplimiento de esas nominaciones
menores haya estado impedida por otras restricciones a la exportacin de gas
impuestas por el gobierno argentino, tales como rdenes de redireccionamiento
o instrucciones a los transportistas" (pg. 221).
Como se advierte, la conducta de YPF aqu observada estuvo referida a la entrega
de "cantidades pequeas " de gas y da cuenta de haberse realizado con ajuste a un
acuerdo especfico entre las partes, reconociendo el Tribunal Arbitral que "...AESU y
Sulgs aceptaron esas condiciones por nica vez...". De ese modo, aun cuando estas
ltimas no estaban en el Contrato, la interpretacin acerca de la conducta YPF no
puede eludir la existencia de una "negociacin" puntual entre las partes, en los
trminos de lo dispuesto en el art. 8, apartado (3), de la Convencin de Viena, sin
que existan consideraciones especficas del Tribunal Arbitral que hubieran tenido por
demostrado que la aceptacin de dicho acuerdo por AESU hubiera sido producto de
una imposicin ilcita de YPF que AESU y Sulgs no hubieran podido rehusar. Por ello,
la conducta de YPF aqu observada tampoco podra demostrar o confirmar su repudio.
(ii) El rechazo por YPF al pago de las penalidades DOP reclamadas por AESU y
Sulgs 134) Que el Tribunal Arbitral examina "adicionalmente" la conducta de YPF
realizada con ocasin de rechazar, mediante las cartas del 18 de julio y del 1 de
agosto de 2008, el pago de las penalidades DOP reclamadas oportunamente por
AESU y Sulgs (prrafo 719). En lo pertinente, el Tribunal Arbitral sostiene:
"...El Tribunal tiene presente que YPF ha alegado que las penalidades
alegadas no se devengaron (en efecto, en la Seccin VII.A.3 supra el Tribunal
determin que el 90% de la penalidad DOP para el ano 2006 no se deveng por
razones de fuerza mayor gremial o errores de clculo). Sin embargo, an si YPF
tena razn en rechazar el pago de las penalidades, su rechazo total e inmediato
a la procedencia de la penalidad alegada para el 2007 y 2008, seguido por la
declaracin de pulverizacin del Contrato en la misma carta, agrega un elemento
ms que permite concluir que era patente que YPF no cumplira con el Contrato
de Gas" (prrafo 719, pg. 222).
135) Que, como se advierte, el Tribunal Arbitral no soslay que los reclamos de
penalidades DOP por parte de AESU y Sulgs no observados haban sido
mayoritariamente improcedentes y, por lo tanto, inadmisibles para resolver el Contrato
de Gas, como ya lo haba decidido (conf. Laudo, prrafos 602-606). Pese a ello, segn
el Tribunal Arbitral, el rechazo "total" e "inmediato" por YPF, "seguido por la declaracin
de pulverizacin del Contrato en la misma carta", justificara concluir que "era patente
que YPF no cumplira con el Contrato de Gas". Sin embargo, dicho razonamiento
contiene una fundamentacin slo aparente.
La circunstancia de que el Tribunal Arbitral hiciera referencia a la "pulverizacin" del
Contrato en la misma carta no aade aqu, desde la ptica considerada, ningn
elemento de juicio determinante, en tanto el alcance de tal expresin, precisamente,
pretendi ser objeto de dilucidacin por el Tribunal Arbitral al examinar las
declaraciones de YPF. Y, si la conducta asumida por YPF de rechazo frente al reclamo
de penalidades DOP se corresponda, en sustancia, con el ejercicio de un derecho que
le era propio, su slo carcter "total" e "inmediato'', aunque en una porcin menor de su
rechazo estuviera equivocada, no podra razonablemente constituir "un elemento ms"
que permita concluir que era patente" que YPF no cumplira con el Contrato de Gas
(sin que, por lo dems, se hubiera demostrado que dicho proceder fuera contrario a los
principios que informan las disposiciones de los arts. 1198 y 1071 del entonces
vigente Cd. Civil argentino). Ms todava, el propio Tribunal Arbitral ya haba concluido
de igual modo previamente, al examinar la procedencia de la primera causal de
resolucin esgrimida por AESU y Sulgs, donde, respecto del mismo hecho, sostuvo
que "[e]sta falta de pago, vista en forma aislada, tampoco 'da fundados motivos
para inferir que se producir un incumplimiento esencial del contrato en relacin con
futuras entregas', en cuyo caso el artculo 73(2) de la Convencin de Viena permite
resolver el Contrato para el futuro..." (Laudo, prrafo 605, pg. 188). Aun cuando la
mirada del Tribunal Arbitral pretendi ser aqu ya no slo "aislada" sino de conjunto, las
conductas de YPF tomadas en cuenta previamente para ello, referidas al cumplimiento
de la obligacin de entregar gas, ya se dijo que no eran aptas para tener por
demostrado o confirmado el supuesto repudio y, por ello, la nueva perspectiva de
anlisis sobre el rechazo de YPF a la pretensin de cobro de AESU y Sulgs tampoco
podra sin ms modificar aquella conclusin.
iv. El examen conjunto por el Tribunal Arbitral de las "declaraciones" y la "conducta"
de YPF tampoco demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas
por YPF
136) Que la falta de demostracin o confirmacin del repudio del Contrato de Gas
por YPF observada con relacin a las consideraciones del Tribunal Arbitral respecto de
las "declaraciones" y la "conducta" de YPF por separado o aisladamente tampoco
queda salvada por su examen conjunto.
137) Que, como se anticip al comienzo, el Tribunal Arbitral cierra el anlisis de la
cuestin del repudio del Contrato de Gas por YPF a travs de la vinculacin de sus
principales consideraciones hechas en torno a las declaraciones de esa empresa y su
conducta. Al respecto, el Tribunal Arbitral sostiene:
"720. Vistas en este contexto, las declaraciones de YPF de la inviabilidad y
pulverizacin del Contrato y su alegado llamado a la renegociacin, slo pueden
entenderse como un repudio a sus obligaciones bajo el mismo. En efecto, instar
a la otra parte a reunirse para negociar un nuevo acuerdo, como quera YPF,
confirma la intencin de repudiar el Contrato existente. Cuando la parte
que invita a negociar tambin condiciona el cumplimiento de obligaciones futuras
a la aceptacin de las condiciones impuestas, no puede caber duda de
la existencia de un repudio (Laudo, pg. 222).
138) Que, sin embargo, el "contexto" al que se refiere el Tribunal Arbitral no ha sido
el que corresponde observar para arribar a una respuesta lgica y jurdicamente
adecuada, como se requiere en el art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena. Ya
se abund largamente al respecto. Ahora bien, despus de ello, todo cuanto el.
Tribunal Arbitral concluye a partir de "...las declaraciones de YPF de la inviabilidad y
pulverizacin del Contrato y su alegado llamado a la renegociacin..." no puede
considerarse el resultado de una evaluacin integral de "todas las circunstancias
pertinentes del caso", como demanda la mencionada norma.
139) Que el referido defecto viene con un ininterrumpido arrastre desde el comienzo.
Ntese que, poco despus de describir de forma parcial e incompleta los "hechos
relevantes", el Tribunal Arbitral, en el prrafo 699 del Laudo, consider "evidente" que
el objeto de las cartas de YPF no era renegociar el Contrato de Gas para adecuarlo a
las restricciones de gas y, en el prrafo siguiente, 700, que YPF no necesitaba declarar
la inviabilidad del Contrato para abstenerse de la obligacin de entregar gas. All, el
Tribunal Arbitral vincul las "declaraciones" y la "conducta" previa de YPF del siguiente
modo:
"699....Estas restricciones venan imponindose desde 2004, pero fue slo en
julio de 2008 que YPF declar que haban 'pulverizado' el Contrato. Por el
Contrario, la conducta de YPF hasta esa fecha demuestra que YPF consideraba
que el Contrato poda sobrevivir con las restricciones a la exportacin de gas. En
efecto, mediante los Acuerdos Complementarios celebrados en 2004 y 2006, las
Partes ajustaron las modalidades de sus relaciones contractuales como
consecuencia de las restricciones de exportacin de gas, siempre reservando
sus posiciones sobre si esas restricciones constituan fuerza mayor o caso
fortuito. Este ajuste tendra vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. En estas
circunstancias, el Tribunal no considera justificado que YPF intentara
distanciarse de las relaciones pactadas precisamente con el fin de adaptar
el modus vivendi del Contrato a la escasez de gas".
"700....la declaracin de YPF de que el Contrato estaba 'pulverizado' no tena
como propsito liberarla del cumplimiento de una prestacin demasiado onerosa
o de difcil cumplimiento, ya que el rgimen contractual vigente le
permita incumplir sin incurrir en responsabilidad. Es cierto que quedaba abierta
la cuestin de si la fuerza mayor invocada era fundada, pero la responsabilidad
de YPF por faltas de entrega de gas estaba de todas maneras limitada al pago
de DOP, cuyos montos mximos anuales haban sido reducidos en los Acuerdos
Complementario (99)" [en la nota a pie de pgina n 99 se aade: "La cuestin
de si la fuerza mayor invocada por YPF estaba fundada es abordada en la
Seccin VII.B.1 del presente Laudo"] (Laudo, pg. 216).
Tales referencias, como se anticip, son las nicas que el Tribunal Arbitral all
realiz, en forma tangencial, respecto de los Acuerdos Complementarios. En el
mencionado prrafo 699, se indica que el ltimo de los convenios el Acuerdo
Suplementario de febrero de 2006 "tendra vigencia hasta el 31 de diciembre de
2009", con el objeto de sealar, primero, que las restricciones a la exportacin de
gas "...venan imponindose desde 2004..." mientras que la declaracin de YPF
referida a que el Contrato se haba "pulverizado" fue "slo en julio de 2008" y, despus,
que "...el Tribunal no considera justificado que YPF intentara distanciarse de las
relaciones pactadas..." (prrafo cit.).
Sin embargo, para concluir de ese modo, ninguna mencin ni consideracin hizo el
Tribunal Arbitral en torno a que, despus de febrero de 2006, fecha en que fue
celebrado el Acuerdo Suplementario entre las partes, el gobierno argentino dict
nuevas restricciones regulatorias a la exportacin de gas, tal como surge del captulo
III.C. del Laudo, secciones 6 y 8, tituladas "Nuevas restricciones a la exportacin de
gas (2006)", y "Continuacin de las restricciones a la exportacin de gas natural" y que,
dado que el art. 5 del mencionado Acuerdo Suplementario estableca que una
eventual rescisin del Contrato de Gas por falta de entrega de gas nicamente poda
realizarse "por acuerdo mutuo de las Partes", podra YPF haberse considerado con
justo derecho o, cuanto menos, con legtimas expectativas de que el Contrato de Gas
pudiera ser negociado nuevamente, para adecuado al nuevo contexto (el cual, a la vez,
tambin se encontraba fuertemente modificado para ambas partes por el aumento del
impuesto a la exportacin de gas, a cargo de AESU, y, consiguientemente,
del aumento de las regalas provinciales, a cargo de YPF). Asimismo, en igual sentido,
no puede quedar fuera del examen de la controversia la obligacin de negociar de
buena fe asumida por las partes con motivo de celebrar el "Primer Acuerdo de
Resolucin de Disputas", el 31 de agosto de 2004, segn la cual "ante un cambio en
las normas regulatorias del mercado elctrico brasileo que impidieran a AESU cumplir
sus obligaciones, las partes se comprometieron a 'negociar de buena fe una solucin
satisfactoria que respete el espritu y equilibrio del presente Acuerdo' (art. 11.1)"
(Laudo, prrafo 147, pgs. 52/54).
Dichas consideraciones seran suficientes para desarticular tambin la
argumentacin del Tribunal Arbitral plasmada en el prrafo 700. Sin embargo, a su
respecto, tampoco resulta adecuado, en trminos lgicos y jurdicos, admitir que la
cuestin relativa a la configuracin o no de la "fuerza mayor" expresamente invocada
por YPF en sus declaraciones no hubiera sido abordada por el Tribunal Arbitral en esta
seccin sino mucho despus de haberse ya definido la cuestin del repudio del
Contrato de Gas por YPF, recin en la seccin 1 del acpite 13 del captulo VII del
Laudo. Ello es as, ms todava si se advierte que, segn surge de los antecedentes
relatados en el propio Laudo, la comunicacin de AESU del 20 de marzo de 2009, por
la cual resolvi el Contrato de Gas por "repudio" de YPF, consigna expresamente que
dicho repudio...no se ve relevado por las falsas y no acreditadas invocaciones a una
supuesta e inexistente fuerza mayor" (conf. Laudo, prr. 235). Las razones del Tribunal
Arbitral para diferir el tratamiento de tal cuestin no aparecen siquiera esbozadas, sin
que tal proceder pueda considerarse mnimamente justificado con la sola referencia
consignada en la nota a pie de pgina n 99 (conf. Laudo, pg. 216).
140) Que ello no se modifica a partir de la consideracin realizada por el Tribunal
Arbitral en el prrafo 719 del Laudo, ya mencionado, donde vincul la conducta de YPF
desplegada en oportunidad de rechazar el pago de las penalidades DOP reclamadas
por AESU y Sulgs, por carta del 18 de julio de 2008, con su declaracin, en la misma
carta, sobre la "pulverizacin" de los presupuestos del Contrato de Gas (Laudo, pg.
222). A lo ya expuesto al respecto, cabe slo aadir que la expresin utilizada por YPF
con relacin a los presupuestos del Contrato de Gas no es sustancialmente diferente a
la utilizada por AESU en cuanto lo calific de "inviable" en el marco de la terminacin
de los PPAs en Brasil, antecedente que, entre muchos otros, no fue considerado en la
descripcin de "hechos relevantes" por el Tribunal Arbitral.
141) Que, por lo dems, la conclusin del Tribunal Arbitral es todava menos
evidente o, en su caso, ms errada, si se hubieran tomado en consideracin las
"declaraciones" de AESU sobre el Contrato de Gas y su "conducta", en el marco de la
terminacin de los PPAs en Brasil, omitidas por completo de su evaluacin, como ya se
dijo. Primero: si el repudio se produjo el 18 de julio de 2008 no se comprende por qu
razn el 31 de ese mismo mes y ao AESU expresa, frente a AES Sul, que "...estamos
realizando todos nuestros esfuerzos junto a YPF de modo de viabilizar, en las prximas
semanas, el normal restablecimiento del suministro de gas por YPF, tal como lo prev
el Contrato de Gas...", aadiendo que "...si hasta mediados de septiembre perodo
en el cual pretendemos lograr alcanzar una solucin al problema YPF contina sin
honrar integralmente con sus obligaciones de entrega de gas en los volmenes
contratados bajo el Contrato de Gas, conforme escrito, no restar otra alternativa a
AES Uruguaiana que automticamente extender, para el Contrato de Energa, los
efectos de la fi4erza mayor invocada por YPF bajo el Contrato de Gas" (Laudo, prrafo
241, pg. 84); en todo caso, ello es demostrativo de que AESU, a ese tiempo, no
consideraba que exista un "repudio", ni menos an que fuera "patente", por parte de
YPF. Segundo: ello tampoco se compadece con la premisa que haba adoptado el
Tribunal Arbitral para evaluar las declaraciones de YPF, es decir, la de concluir "[l]uego
de analizar las declaraciones expuestas conforme al sentido que les habra dado en
igual situacin una persona razonable de la misma condicin, as como la totalidad de
los hechos y circunstancias que rodearon esas declaraciones, como exige el artculo 8
de la Convencin de Viena, el Tribunal concluye que YPF repudi el Contrato de Gas"
(Laudo, prrafo 691, pg. 213). Tercero: con esos mismos parmetros, tampoco puede
concluirse que fuera "patente" que YPF incumplira el Contrato de Gas (conf. prrafo
721, pg. 222), en tanto la propia AESU, no ya un tercero, pareci no entenderlo de
ese modo a tenor de la comunicacin que hizo a sus distintos clientes de la situacin
por la que atravesaba el Contrato de Gas. En todo caso, una evaluacin integral de las
declaraciones y conductas de las partes, permitira ms adecuadamente advertir que
ambas partes entendan que el equilibrio del Contrato de Gas ya no exista y/o que
ambas pretendan renegociarlo, dado que de ese modo ya no podra continuar.
Nuevamente, vuelve a tomar relevancia aqu no slo el art. 8, apartado 3, de la
Convencin de Viena, sino tambin lo dispuesto en el art. 7 de la misma convencin,
en cuanto establece que en su interpretacin se tendr en cuenta "...la necesidad...de
asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (apartado 1);
como as tambin lo previsto en el art. 9 del mismo instrumento internacional, en
cuanto prev que "Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan
convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas- (apartado 1).
Naturalmente, la letra y el espritu de tales disposiciones, a tenor de la conducta y
acciones que realizaron las partes desde el origen de la relacin contractual (que
llevaba algo ms de diez aos), no permite descartar que YPF hubiera realizado un
nuevo intento de ajustar sus obligaciones contractuales a la cambiante realidad que les
tocaba vivir a las partes, del modo que lo interpret el rbitro cuya posicin qued en
minora (y. supra cons. 128). Aun cuando no existiera obligacin de
renegociar indefinidamente, lo claro y concreto era que, en el caso, a partir de todos los
antecedentes que surgen del Laudo (y no slo los que la mayora del Tribunal Arbitral
tom en cuenta), no se puede afirmar categricamente que hubiera existido un
"repudio" del Contrato de Gas por parte de YPF.
142) Que, en sntesis, el segundo defecto lgico y jurdico observado respecto de la
decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo 1735(b) del Laudo se formula
por haberse concluido en el repudio del Contrato de Gas por YPF sobre la base de
declaraciones y conductas suyas que, adems de no haber sido evaluadas a tenor de
todas las circunstancias del caso, como exige el art. 8 de la Convencin de Viena,
entre ellas, las declaraciones y la conducta de AESU y Sulgs con relacin al Contrato
de Gas, por s solas o conjuntamente tampoco permiten tener a aqul por demostrado
o confirmado. De ese modo, se configura un "defecto" del Laudo que conlleva su
nulidad por "falta esencial del procedimiento", en los trminos de los arts. 253 y 760 del
Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin y la jurisprudencia ya sealada de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, por afectacin grave a la garanta del debido
proceso, reconocida por el art. 18 de la Constitucin Nacional.
3. Dado que el Tribunal Arbitral omiti examinar todas las circunstancias pertinentes
del caso y el repudio no result vlidamente verificado, no es posible descartar que
AESU y Sulgs, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa,
hubieran transgredido la renuncia prevista en el art. 5 del Acuerdo Suplementario
vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso, la exigencia de que
el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisin por ese motivo fuera
ejercida slo como remedio de ltima ratio
143) Que el Tribunal Arbitral desestim los argumentos de YPF relativos al ejercicio
del remedio resolutorio por parte de AESU y Sulgs (Laudo, prrafos 721, 723-731,
804 y cctes.). Pese a ello, los defectos lgicos y jurdicos precedentemente expuestos
conducen a uno nuevo, que impide corroborar la legitimidad de la resolucin del
Contrato de Gas del modo decidido por el Tribunal Arbitral.
 Por el art. 5 del Acuerdo Suplementario, AESU y Sulgs estaban impedidas de
rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por falta de entrega del fluido hasta el 31
de diciembre de 2009 (slo podan hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes); y el
Tribunal Arbitral, con carcter previo a examinar si se verificaba o no en el caso la
causal de repudio esgrimida por AESU y Sulgs, descart a priori que la renuncia que
estas empresas plasmaron en el art. 5 del Acuerdo Suplementario les hubiera
impedido resolver el Contrato de Gas por repudio, frente a un incumplimiento patente y
definitivo, como remedio de ltima ratio.
Sin embargo, como pudo observarse, el Tribunal Arbitral, para resolver del modo en
que finalmente lo hizo. no examin todas las circunstancias pertinentes del caso y el
repudio del Contrato por YPF no fue vlidamente verificado. Por ello, no es posible
descartar que AESU y Sulgs, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa
causa, hubieran transgredido la renuncia pactada en el art. 5 del Acuerdo
Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese patente y
definitivo y de que la rescisin por ese motivo slo resultara ejercida como remedio de
ltima ratio. Tal circunstancia configura el tercer defecto lgico y jurdico grave
advertido en orden a la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo 1735(b)
del Laudo.
i. El art. 50 del Acuerdo Suplementario impeda a AESU y Sulgs rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre
de 2009 (slo podan hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes)
144) Que, segn relata el Tribunal Arbitral en la seccin 5 del captulo III.C. del
Laudo, el 10 de febrero de 2006, YPF, AESU y Sulgs "...prorrogaron el plazo de
vigencia del Primer Acuerdo de Resolucin de Disputas al 31 de diciembre de 2009 y
modificaron ciertas clusulas de ese acuerdo..." (Laudo, prrafo 161, pg. 59/60). Entre
otras disposiciones pactadas, y la condonacin por YPF de U$S 7.500.000 de la deuda
de AESU por antiguas penalidades TOP (prrafo 162), las partes reemplazaron el art.
10 del Primer Acuerdo de Resolucin de Disputas por el siguiente:
"Durante el Plazo del Acuerdo, Sulgs y AESU renuncian a contabilizar
cualquier da de deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del
Artculo 14.2.2. (i) del Contrato, y a todo evento durante el Plazo del Acuerdo el
derecho de resolucin del Contrato previsto en el Artculo 14.2.2. (i) del Contrato
nicamente podr ser ejercido por acuerdo mutuo de las Partes'" (Laudo, pgs.
59/60).
145) Que, como se advierte, la renuncia prevista en el art. 5 del Acuerdo
Suplementario impeda a AESU y Sulgs rescindir en forma unilateral el Contrato de
Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre de 2009. En tal caso, durante
el plazo de vigencia del acuerdo, slo podan hacerlo por "acuerdo mutuo" de las
partes.
ii. El Tribunal Arbitral descart (a priori) que la renuncia de AESU y Sulgs en el art.
5 del Acuerdo Suplementario les hubiera impedido resolver el Contrato de Gas por
repudio (por ser "cualitativamente diferente" de la obligacin repudiada)
146) Que, ya en el captulo VILA. del Laudo, referido a la "Responsabilidad por la
Terminacin del Contrato de Gas", el Tribunal Arbitral se ocupa, como parte de la
seccin 2, titulada "Estaba disponible el remedio rescisorio para AESU y Sulgs
respecto de las causales invocadas?", del alcance de la renuncia de AESU y Sulgs en
el art. 5 del Acuerdo Suplementario. Lo hace bajo los ttulos "Alcance de la renuncia
de AESU y Sulgs en el artculo 5 del Acuerdo Suplementario" y "Exista una prctica
vinculante que impeda el ejercicio de los derechos rescisorios?" (Laudo, pgs. 157-163
y 163-168).
147) Que el Tribunal Arbitral se extiende en detalle sobre la cuestin, razn por la
cual es adecuado sintetizar y transcribir algunas de sus principales consideraciones. En
particular, se destaca lo siguiente:
a) El Tribunal Arbitral comienza por realizar ciertas "[c]onsideraciones generales" en
torno a la renuncia pactada por las partes en el art. 5 del Acuerdo Suplementario. Al
respecto, sostiene:
"484. En opinin del Tribunal, esta renuncia debe leerse conjuntamente con el
artculo 7.2 del Acuerdo Suplementario... [se remite a la transcripcin de esta
norma en el "primer defecto lgico y jurdico]
485. El Tribunal observa en primer lugar que la renuncia de AESU y Sulgs
es temporal: est vigente slo durante el Plazo del Acuerdo (es decir, hasta el 31
de diciembre de 2009)
486. En segundo lugar, el Tribunal observa que, segn los trminos expresos
del artculo 5 del Acuerdo Suplementario, la renuncia afecta slo al ejercicio del
derecho rescisorio contemplado en el artculo 14.2.2(1) del Contrato, que nace
en casos de incumplimiento de YPF de su obligacin de entregar el gas; no al
derecho de AESU y Sulgs a que YPF le entregue gas conforme a los artculos
2 y 3.4 del Contrato. AESU y Sulgs 'renuncian a contabilizar cualquier da de
deficiencia en el suministro de gas de YPF a los efectos del artculo 14.2.2(i) del
Contrato', derecho que podr ser ejercido slo por acuerdo de las partes durante
el Plazo del Acuerdo; no renuncian a exigir que YPF le entregue el gas debido, o
pague la penalidad sustitutiva de ese gas (DOP) en caso de no poder entregarlo.
487. En este contexto, el Tribunal observa que, de acuerdo con el artculo
45(2) de la Convencin de Viena, en caso de incumplimiento por parte del
vendedor, '[e]l comprador no perder el derecho a exigir la indemnizacin de los
daos y perjuicios aunque ejercite cualquier otra accin conforme a su derecho'.
Y que, conforme el artculo 874 del Cd. Civil argentino, '[l]a intencin de
renunciar no se presume, y la interpretacin de los actos que induzca a probarla
debe ser restrictiva'. El Tribunal entiende que, en este caso, las partes pactaron
una indemnizacin especial (o clusula penal) para casos de falta de entrega,
consistente en la penalidad DOP. La renuncia a rescindir el Contrato no afecta el
derecho de AESU y Sulgs de exigir esta indemnizacin, salvo que hayan
renunciado a ella separadamente, renuncia cuya existencia no se ha probado"
(Laudo, pg. 159).
El Tribunal Arbitral contina su razonamiento determinando el alcance de la renuncia
a la luz del art. 7.2 del Acuerdo Suplementario y su finalidad. En particular, afirma:
"488. La consecuencia de ello es que, si bien AESU y Sulgs estn impedidas
durante el Plazo del Acuerdo a resolver el Contrato por falta de entrega de gas,
no estn impedidas de exigir que YPF cumpla con esta obligacin o pague la
penalidad sustitutiva (salvo que hayan renunciado expresamente a cobrarla).
Ello se confirma por el hecho de que, de acuerdo con el artculo 7.2 del Acuerdo
Suplementario y el artculo 3.2 del Segundo Acuerdo de Resolucin de Disputas,
las partes dejan en claro que ninguna de ellas renuncia a su respectiva posicin
respecto de la existencia de fuerza mayor regulatoria que libere a YPF de
responsabilidad por incumplimiento de su obligacin de entregar el gas. El
Tribunal entiende que, a travs de esta clusula, AESU y Sulgs
 estn expresando que ninguna de las manifestaciones o acuerdos alcanzados
para permitir la subsistencia del Contrato de Gas puede interpretarse como una
aceptacin de que YPF est impedida de entregar el gas por causa de fuerza
mayor regulatoria. Esta reserva slo puede tener como efecto mantener vivo el
derecho de AESU y Sulgs a exigir el cumplimiento de la prestacin sustitutiva
en caso de faltas de entrega (penalidad DOP)"
El Tribunal Arbitral, en el prrafo siguiente, precisa sus consideraciones en torno a la
finalidad de las partes en los acuerdos alcanzados, donde destaca que, sin resignar
cada uno sus posiciones en torno a la existencia o no de fuerza mayor, YPF, AESU y
Sulgs admitieron "...una suspensin temporal a ejercer el derecho rescisorio con el
objeto de mantener la subsistencia del Contrato de Gas". En efecto, el Tribunal Arbitral
sostiene:
"489. Ello tambin es consistente con el argumento de YPF de que uno de los
objetos de los Acuerdos Complementarios fue permitir la subsistencia del
Contrato de Gas, a pesar de la controversia sobre la existencia de fuerza mayor
regulatoria. De la correspondencia entre las partes y del texto de los Acuerdos
Complementarios es evidente que ni YPF por una parte, ni AESU y Sulgs por la
otra, iban a ceder respecto de su posicin sobre fuerza mayor regulatoria. En el
contexto de la controversia sobre fuerza mayor, esta renuncia slo puede
entenderse como una suspensin temporal a ejercer el derecho rescisorio con el
objeto de mantener la subsistencia del Contrato de Gas. Ello tambin es
consistente con las concesiones recprocas hechas por las partes en materia de
TOP y DOP, y pago de los Tramos A y B del Transporte, entre otras" (Laudo,
pg. 489).
Finalmente, el Tribunal Arbitral concluye sus consideraciones generales afirmando:
"490....el Tribunal considera que la renuncia de AESU y Sulgs contemplada
en el artculo 5 del Acuerdo Suplementario constituye una suspensin temporal
de su derecho a ejercer el remedio rescisorio con motivo en el incumplimiento de
YPF de su obligacin de suministrar gas pero no constituye una renuncia a exigir
el cumplimiento de la obligacin de YPF de entregar ese gas o de pagar la
prestacin sustitutiva por su incumplimiento" (Laudo cit., pg. 160).
b) Seguidamente, el Tribunal Arbitral se formula la siguiente pregunta: "La renuncia
de AESU y Sulgs se extiende tambin al derecho a rescindir por
otros incumplimientos?", dando respuestas por separado respecto de cada causal de
resolucin del Contrato de Gas invocada por AESU y Sulgs (Laudo, pgs. 160/163).
En cuanto es pertinente, despus de concluir en primer trmino que la renuncia
aludida de AESU y Sulgs "...no se extiende a su derecho a rescindir con motivo en
falta de pago de penalidades DOP", el Tribunal Arbitral examina, en segundo trmino,
el supuesto del "Repudio del Contrato" (prrafos 500 a 502). Al respecto, afirma:
"501. En opinin del Tribunal, la renuncia a rescindir por falta de entrega de
gas tampoco se extiende al derecho a rescindir por repudio del Contrato. Ello por
las razones expuestas supra acerca del alcance restrictivo con que
deben interpretarse las renuncias de derechos y porque AESU y Sulgs no
alegan simplemente que YPF haya repudiado su obligacin de entregar el gas:
sostienen que YPF repudi la existencia misma de la relacin contractual...
Cuando el rechazo es a toda las obligaciones bajo un Contrato (v no a unc
obligacin especfica), o a la existencia misma de la relacin jurdica, el repudio
es cualitativamente diferente de las obligaciones repudiadas.
 502. En este caso, de existir (lo que se analizar ms adelante), el repudio de
YPF estara configurado por su rechazo a la existencia o viabilidad de la relacin
jurdica, no por sus incumplimientos a la obligacin de entregar gas, por mucho
que ese repudio tuviera como consecuencia que no se entregara ms gas. En
consecuencia, la renuncia a rescindir por falta de entrega de gas no se extiende
al derecho a rescindir por repudio del Contrato" (Laudo, pgs. 162/163).
A diferencia de los dos supuestos anteriores, respecto de la tercera causal de
rescisin del Contrato de Gas, el Tribunal Arbitral concluye que "...la renuncia de AESU
y Sulgs por deficiencias de entrega de gas se extiende a su derecho a rescindir
por incumplimiento de la obligacin de actuar como operador razonable y prudente... "
y que, por lo tanto, "....AESU y Sulgs no tenan derecho a resolver el Contrato con
base en esa causal" (Laudo, pg. 163).
c) Por ltimo, indaga sobre si exista una prctica vinculante que impidiera el
ejercicio de los derechos rescisorios, y afirma:
"517....en opinin del Tribunal Arbitral, de la conducta de AESU y Sulgs no
puede desprenderse que su intencin fuera limitar, ms all de lo expresamente
acordado, su facultad de resolver dicho contrato. Tampoco cabe inferir de la
reserva de derechos que las partes introdujeron en los Acuerdos Suplementarios
la creacin de un uso convencional o prctica contractual, en virtud del artculo
9(1) de la Convencin de Viena, que impida a AESU y Sulgs ejercer su derecho
a resolver el Contrato de Gas en base a un incumplimiento esencial de YPF
(Convencin de Viena, arts. 72-73).
518....el Tribunal Arbitral slo puede concluir que, luego de la firma de los
Acuerdos Complementarios, las partes conservaban los derechos y obligaciones
pactados en el Contrato de Gas, con las modificaciones de los Acuerdos
Complementarios, conservando la facultad de resolver dicho contrato en el
supuesto de reunirse los requisitos que exige la Convencin de Viena, salvo en
los casos expresamente pactados. En efecto, si bien en los Acuerdos
Complementarios AESU y Sulgs se obligaron a suspender (o renunciar
temporalmente) la facultad de resolver el Contrato por falta de entrega de gas
durante el Plazo del Acuerdo (segn este se define en el prr. 483 supra), no
cabe inferir de esta suspensin una renuncia a resolver el Contrato de Gas por
causas distintas de la falta de entrega de gas. En ningn momento AESU y
Sulgs renunciaron a resolver el Contrato de Gas por falta de pago de
penalidades DOP ni por otros incumplimientos esenciales distintos a la falta de
entrega de gas, por lo que el nico 'parntesis' que limitaba la facultad de
resolver por parte de AESU y Sulgs era esta renuncia (temporal) a resolver por
falta de entrega de gas.
519....el Tribunal concluye que las clusulas de los Acuerdos
Complementarios sobre la existencia de la controversia sobre fuerza mayor no
impeda a AESU y Sulgs ejercer sus derechos a resolver el Contrato de Gas,
especialmente ante la salvedad expresa de que dichos acuerdos no deberan
entenderse como '[...] una renuncia [...] a las posiciones que cada una de las
Partes haya asumido ante las faltas de suministro del gas natural del Contrato'."
(60) Por consiguiente, si AESU y Sulgs consideraban que no haba causal de
fuerza mayor que impidiera las faltas de entrega, conservaban el derecho
de exigir el pago de la penalidad DOP correspondiente y, en caso de que sta
no fuese pagada, de resolver el Contrato. Si YPF considera que esta penalidad
no se deveng por existir una causal de fuerza mayor, deba interponer ese
 argumento como defensa, como lo ha hecho aqu..." [la nota a pie n 60
consigna "Acuerdo Suplementario, art. 7.2, reiterado en trminos virtualmente
idnticos en el art. 3.2 del Segundo Acuerdo de Resolucin de Disputas"]
(Laudo, pg. 167).
148) Que las extensas consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral no se
ponen aqu, en s mismas, en tela de juicio, sino, como se observar ms adelante
(conf. sub punto iv), en su falta de real verificacin posterior en la aplicacin al caso.
El Tribunal Arbitral reconoci (a priori) que el repudio admitido por la Convencin de
Viena consista en un incumplimiento contractual "patente" y "definitivo" que proceda
nicamente como remedio de ltima ratio
149) Que, el Tribunal Arbitral, antes de examinar si YPF haba repudiado el Contrato
de Gas o no, seal cules eran las condiciones para que se configure un repudio.
Para ello, como ya se dijo, consider que el concepto de repudio se encontraba
reconocido en el art. 72 de la Convencin de Viena y examin los alcances con que se
deba verificar a tenor de los distintos apartados de esa norma (prrafo 680). Precis
que el incumplimiento deba ser "patente" y que la doctrina afirmaba que:
"...La aplicacin del artculo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis
de prudencia y una minuciosa consideracin de las circunstancias de hecho',
porque ms que la mera expectativa o suposicin, la norma exige un 'avanzado
grado de certeza de que la otra parte dejar de cumplir con sus obligaciones
contractuales'. Aun cuando la evidencia del incumplimiento futuro puede provenir
de presupuestos o conductas muy variados, 'no basta que haya una duda
razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta' del incumplimiento
futuro..." (prrafo 682).
150) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral puso de relieve que, "...de acuerdo con el
artculo 72(3), los requisitos del artculo 72(2) no se aplican cuando el deudor ha
declarado que no cumplir con sus obligaciones", declaracin que "tiene que ser
definitiva" (Laudo, prrafo 684). Y, con cita de un informe jurdico presentado en el
arbitraje, record que bajo la Convencin de Viena "...el remedio resolutorio es un
remedio de ultima ratio, en el sentido de que slo puede acudirse a este remedio ante
determinadas circunstancias objetivas... el remedio slo puede ser ejercido ante
un incumplimiento esencial del Contrato (Primer Informe de A. Boggiano, 129-141)"
(Laudo, prrafo 686).
151) Que las consideraciones precedentes del Tribunal Arbitral tampoco se ponen
aqu, en s mismas, en discusin, sino, como se observar seguidamente (conf. infra,
sub punto iv), en su falta de real verificacin posterior en la aplicacin al caso.
iv. No es posible descartar que AESU y Sulgs, al rescindir unilateralmente el
Contrato de Gas por repudio, hubieran transgredido la renuncia pactada en el art. 5 del
Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que el incumplimiento fuese
patente y definitivo y que la rescisin por ese motivo fuera ejercida slo como remedio
de ltima ratio
152) Que el Tribunal Arbitral, tras considerar verificado el repudio del Contrato por
YPF, tuvo por legtima su resolucin por AESU y Sulgs sin abundar en mayores
consideraciones con relacin a la renuncia (suspensin) del derecho de AESU y Sulgs
de rescindirlo unilateralmente por la falta de entrega de gas pactada en el art. 5 del
Acuerdo Suplementario, vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 (conf. Laudo,
secciones 4 y 5 del captulo VII.A, cit.). Slo en una breve remisin de un prrafo
aparece su vinculacin, en respuesta al siguiente interrogante: "Viol la resolucin
una prctica vinculante de las Partes?", cuando afirm:
"724. El Tribunal ya ha rechazado la existencia de una prctica vinculante
entre las partes que impidiese a AESU y Sulgs ejercer sus derechos
resolutorios (ver prr. 514 y ss. supra). En efecto, el Tribunal ha determinado
que las partes tenan los derechos y obligaciones pactados en el Contrato de
Gas segn stos haban sido modificados por los Acuerdos Complementarios, y
podan ejercerlos libremente de conformidad con ello. En todo caso, el Tribunal
tambin ha determinado que las declaraciones de YPF, no manifiestan una
verdadera intencin de negociar, ni tena derecho YPF a exigir tal negociacin
(ver prr. 691 y ss. supra)" (Laudo, pg. 222).
153) Que, prrafo seguido, el Tribunal Arbitral descarta que la resolucin del
Contrato de Gas por AESU y Sulgs hubiera sido irrazonable por transgredir su
carcter de ltima rallo. Al contrario, valindose de la carta de AESU a YPF del 5 de
febrero de 2009, pone nfasis en sealar que, hasta iniciado ese ao, AESU tena
la intencin de retornar la relacin contractual si el repudio de YPF era remediado. Al
respecto, afirma el Tribunal Arbitral:
"...por carta del 5 de febrero de 2009, AESU manifest que, mientras se
mantuviese la situacin que dio lugar a la suspensin de las obligaciones de
AESU, e YPF no revirtiese esa situacin, AESU seguira sin nominar gas, lo
que indica una intencin de retomar la relacin contractual si el repudio era
remediado" (prrafo 725, pg. 223).
Un razonamiento prcticamente idntico al transcripto realiza el Tribunal Arbitral en
la seccin siguiente, al responder en forma negativa el interrogante acerca de si "El
ejercicio del remedio de la suspensin: fue irrazonable, extemporneo o violatorio de
una prctica vinculante entre las partes?", con cita de la misma carta de AESU, del 5
de febrero de 2009 (conf. prrafo 801, pg. 237), dando lugar a que el Tribunal Arbitral
formulase, inmediatamente, su "conclusin" en torno a la suspensin y la resolucin del
Contrato de Gas, en los prrafos 802 y 803 del Laudo, ya transcriptos.
154) Que, sin embargo, la verificacin del repudio por el Tribunal Arbitral omiti la
consideracin de "todas las circunstancias pertinentes del caso" y slo se bas en
el examen de "declaraciones" de YPF y de su "conducta" que, consideradas por s
solas o conjuntamente, no demuestran ni confirman en mencionado repudio (conf. ut
supra, primero y segundo defecto lgico y jurdico observados al prrafo 1735 (b) del
Laudo). En tales condiciones, no es posible descartar que AESU y Sulgs, al rescindir
unilateralmente el Contrato de Gas por repudio, hubieran transgredido la renuncia
pactada en el art. 5 del Acuerdo Suplementario y, en su caso, la exigencia de que
el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisin por ese motivo resultara
ejercida slo como remedio de ltima ratio.
(i) De haberse examinado todas las circunstancias del caso, entre ellas, las
declaraciones de AESU sobre el impacto que tenan las restricciones argentinas a
la exportacin de gas en el marco de la terminacin de los PPAs de AESU en Brasil y
su conducta, la transgresin al art. 5 del Acuerdo Suplementario por AESU y Sulgs
no podra sin ms descartarse
155) Que, entre los principales antecedentes no tomados en consideracin por el
Tribunal Arbitral para tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF, se
encuentran las declaraciones expresas de AESU respecto de las restricciones
argentinas a la exportacin de gas en la situacin de AESU en Brasil y la terminacin
de los PPAs de AESU en Brasil durante 2008 (conf. secciones 4 y 5 del captulo
VlI.A. del Laudo).
156) Que, pese a ello, ya se dijo que no se encuentran controvertidos los principales
antecedentes de hecho relatados por el Tribunal Arbitral en la seccin III.C. del Laudo
con relacin a tales circunstancias (conf. las secciones 2, 4 y 6 y, especialmente, las
secciones: "8. Continuacin de las restricciones a la exportacin de gas natural", "9. La
situacin de AESU en Brasil y "13. Terminacin de los PPAs de AESU en Brasil").
En especial, surge de tales antecedentes, a tenor de los propios dichos de AESU,
que la terminacin de los PPAs de esa firma en Brasil tuvo como justificacin principal,
junto con el aumento de los impuestos a la exportacin de gas natural, las referidas
restricciones a la exportacin de ese fluido y, consiguientemente, su falta de
aprovisionamiento por parte de YPF. Al respecto, no estuvo controvertido en el Laudo
que: a) el 10 de julio de 2008, es decir, con fecha anterior a la carta de YPF del 18 de
julio de ese ao y a las subsiguientes, AESU y sus distribuidoras afiliadas AES Sul y
AES Eletropaulo realizaron una presentacin ante la ANEEL "para obtener su
aprobacin para terminar el PPA...", donde AESU seal como origen del problema y
su primer factor la "-'Reduccin y frecuentes interrupciones en el suministro del gas,
debido a la crisis de energa en la Argentina y las crecientes restricciones a
la exportacin impuestas por el Gobierno Argentino" (Laudo, prrafo 239, pg. 82); b) el
24 de julio de 2008, "...AESU propuso a la CEEE-D terminar el PPA frente a... la baja
perspectiva de que finalizaran las restricciones del Gobierno argentino a
las exportaciones de gas..." (Laudo, prrafo 246, pg. 85); y c) el 7 de octubre de 2008,
con relacin a la terminacin del PPAs con RGE, AESU expuso frente a la ANNEL
que: "...el Gobierno Argentino... impuso graves restricciones a la exportacin de gas
natural, incluso para Brasil. En resumen, las empresas argentinas en especial YPF,
la mayor de ellas fueron obligadas a, primero, cumplir con la demanda interna del
mercado argentino; el eventual sobrante podra ser utilizado para el cumplimiento de
los contratos de exportacin..." (Laudo, prrafo 257, pg. 88).
157) Que, tales expresiones, no constituyen meras motivaciones internas o
subjetivas de AESU, por hiptesis irrelevantes o ajenas al escrutinio jurdico, sino,
propiamente, "declaraciones" suyas enmarcadas en "conductas" tambin suyas que no
se debieron soslayar. Sin embargo, nada de ello ha sido tomado en consideracin en
las secciones 4 y 5 del captulo VII.A. del Laudo, pese a que el art. 8, apartado 3, de la
Convencin de Viena prescribe que "...debern tenerse debidamente en cuenta todas
las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera
prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento
ulterior de las partes".
158) Que el defecto de orden lgico y jurdico observado no encierra una objecin
slo terica o nominal sino que seala, en concreto, la imposibilidad de descartar que,
en el caso, bajo la invocacin de repudio del Contrato de Gas por YPF, AESU y Sulgs
hubieran transgredido el compromiso expresamente asumido por ellas en el art. 5 del
Acuerdo Suplementario, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Ms todava,
la circunstancia expuesta podra, por hiptesis, dar sustento a la posicin esgrimida por
YPF en el arbitraje de que AESU y Sulgs, al imputarle repudio, buscaron una excusa
para liberarse del Contrato de Gas porque pretendan dejar su negocio elctrico en
Brasil (conf. Laudo, prrafos 672-675, pgs. 203-204).
159) Que lo expuesto en el punto, y sin que ello implique pronunciamiento alguno
sobre la cuestin de fondo, guarda correlato con lo expresado por el rbitro disidente
en orden a cuestionar el remedio rescisorio ejercido por AESU y Sulgs, quien sostuvo:
 "...es claro que, a partir de la renuncia efectuada por AESU y Sulgs en los
acuerdos complementarios al contrato, la falta de entrega de gas no poda
ser invocada como causal de resolucin del contrato en marzo de 2009.
Habindose comprometido a no contabilizar (hasta el 31 de diciembre de 2009)
cualquier da de deficiencia en el suministro de gas para efectos de resolver el
contrato, AESU y Sulgs tampoco hubiesen podido, en marzo de 2009, resolver
el contrato alegando que era claro que YPF no cumplira con las entregas de gas
a partir de enero de 2010" (pg. 2 de 11).
160) Que, de modo semejante, pero ya haciendo mrito del recurso de nulidad
planteado por YPF, la seora fiscal subrogante ante el fuero Comercial hace notar que:
"El repudio no podra entonces derivarse del incumplimiento de la obligacin esencial
de entregar gas, pues ello constituira una va indirecta para sortear la renuncia
a invocar la falta de entrega de gas como causal de rescisin, y resultara contrario a la
validez de dicha renuncia reconocida por el propio Tribunal Arbitral" (fs. 70, in fine).
161) Que, por lo dems, tampoco es posible soslayar la obligacin de negociar de
buena fe, ya mencionada, que las partes asumieron al celebrar el "Primer Acuerdo de
Resolucin de Disputas", el 31 de agosto de 2004 (Laudo, prrafo 147, pgs. 52/54),
compromiso que, cuanto menos a modo de directiva, debi considerarse a fin de
evaluar en forma integral las declaraciones y conductas de las partes. En cualquier
caso, una vez ms y de modo complementario a lo dispuesto en el art. 8, apartado 3,
de la Convencin de Viena, adquiere relevancia lo previsto en el art. 7 de la misma
convencin, en cuanto establece que en su interpretacin se tendr en cuenta "...la
necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional"
(apartado 1); como as tambin lo dispuesto en el art. 9 del
mismo instrumento internacional, en cuanto prev que "Las partes quedarn obligadas
por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan
establecido entre ellas" (apartado 1).
(ii) De haberse tomado en cuenta todas las circunstancias del caso, la transgresin
por AESU y Sulgs a la condicin de que el incumplimiento sea patente y definitivo y a
que la rescisin por repudio fuera ejercida nicamente como remedio de ltima ratio
tampoco podra sin ms descartarse
162) Que, de igual modo, el Tribunal Arbitral tampoco tom en consideracin para
decidir, en forma integral, la totalidad de las modificaciones sustanciales registradas en
la regulacin del sector energtico en la Argentina y relativas a la exportacin de gas,
en particular, las establecidas con posterioridad al "Acuerdo Energtico Transitorio de
2005 entre la Repblica Argentina y la Repblica Federativa del Brasil", suscripto entre
ambos pases el 9 de diciembre de 2005 (prrafos 157 y 158, pg. 58), y a la
concrecin del Acuerdo Suplementario, celebrado entre las partes en febrero de 2006 y
vigente hasta el 31 de diciembre de 2009.
163) Que, pese a ello, como ya se dijo, tales antecedentes surgen del relato del
Tribunal Arbitral en el captulo III.C. del Laudo, a lo largo de distintas secciones (conf.,
los ttulos "La crisis econmica de Argentina" (seccin 1), "Las primeras restricciones a
las exportaciones de gas" (seccin 2), "Restricciones adicionales a las exportaciones
de gas durante el ao 2005" (seccin 4), "Nuevas modificaciones al Contrato de Gas"
(seccin 5), "Nuevas restricciones a la exportacin de gas (2006)" (seccin 6),
"Aumento del impuesto a la exportacin de gas y el aumento del costo de las regalas
gasferas (2006-2007)" (seccin 7), y "Continuacin de las restricciones a
la exportacin de gas natural" (seccin 8).
 La adecuada consideracin de esos antecedentes resultaba imprescindible
para examinar, de forma integral, las declaraciones y la conducta de YPF s tomadas
en cuenta por el Tribunal Arbitral en su descripcin de "hechos relevantes" y, en su
caso, evaluar si el incumplimiento de YPF esgrimido por AESU y Sulgs como tal era o
no "patente" y si la rescisin por repudio fue ejercida como remedio de ltima ratio
(Laudo, prrafos 684 y 686). Cabe reiterar las exigencias tenidas en cuenta a priori por
el propio Tribunal Arbitral para verificar el repudio en los trminos de la Convencin de
Viena, plenamente aplicables al caso:
"...La aplicacin del artculo 72 requiere por parte de los jueces 'una alta dosis'
de prudencia y una minuciosa consideracin de las circunstancias de hecho',
porque ms que la mera expectativa o suposicin, la norma exige un 'avanzado
grado de certeza de que la otra parte dejar de cumplir con sus obligaciones
contractuales'. Aun cuando la evidencia del incumplimiento futuro puede provenir
de presupuestos o conductas muy variados, 'no basta que haya una duda
razonable, tiene que existir una certeza casi absoluta' del incumplimiento
futuro..." (Laudo, prrafo 682, pgs. 205-206).
Ms todava. Si las partes haban renegociado el Contrato de Gas mediante
Acuerdos Complementarios en los que se hicieron concesiones reciprocas y as lo
reconoci el propio Tribunal Arbitral (conf. Laudo, prrafo 489 cit., "...uno de los objetos
de los Acuerdos Complementarios fue permitir la subsistencia del Contrato de Gas..."),
las razones que expuso el Tribunal Arbitral para concluir en el repudio del Contrato de
Gas por parte de YPF tampoco respetan los parmetros que dijo haber adoptado para
resolver el punto, con apoyo en las condiciones de procedencia del art. 72 de la
Convencin de Viena ("alta dosis de prudencia", "no basta que haya duda razonable,
tiene que existir una certeza casi absoluta"), en tanto las declaraciones y conductas de
YPF pudieron constituir un nuevo ensayo de salvar el Contrato de Gas adaptndolo a
las nuevas circunstancias que afectaban tanto a YPF como a AESU y Sulgs. Todo ello
evaluado a la luz de todas las circunstancias pertinentes del caso y la prctica en
materia de contratos de larga duracin (conf., doctrina de Fallos, 316:3199; 317:1598;
318:1631 y 1755; 322:2966; 323:3035 y 324:711; entre otros, ya cit.).
Se insiste. Slo en el referido contexto hubiera sido posible evaluar adecuadamente
las declaraciones de YPF y su conducta e interpretar sus pedidos de renegociacin del
Contrato de Gas y, en su caso, poder pronunciarse finalmente sobre la configuracin o
no de los recaudos exigidos en los apartados 1 y 3 del art. 72 de la Convencin de
Viena, debindose reparar en que el propio Tribunal Arbitral reconoci que, en el ltimo
de ellos, cuando se exige verificar la declaracin de la parte de que "no cumplir con
sus obligaciones", deba interpretarse que esa declaracin "tiene que ser definitiva"
(Laudo, prrafo 684).
164) Que, asimismo, el Tribunal Arbitral tampoco ponder, como dato fctico, la
reduccin a cero de la garanta fsica en la Usina Uruguaiana, a la que se refiere el
prrafo 203 del Laudo, ubicado en ese mismo captulo III.C., bajo la seccin 10, titulada
"Nuevo aumento al impuesto a la exportacin de gas y reduccin de la garanta fsica
de la Usina Uruguayana". Como ya se expuso, si bien tal circunstancia aconteci,
finalmente, el 25 de noviembre de 2008, es decir, con posterioridad a marzo de 2008,
fecha que el Tribunal Arbitral tuvo en cuenta para describir los "hechos relevantes",
este antecedente tampoco fue descripto como tal en el prrafo 690 del Laudo ni vuelto
a considerar oportunamente despus.
Al respecto, no es posible pasar por alto que la representacin consciente de ese
antecedente hubiera impedido al Tribunal Arbitral presumir, al menos sin tomar en
consideracin otros elementos de juicio, que el contenido de la posterior carta de AESU
a YPF, del 5 de febrero de 2009 s incluida, como ya se dijo, en la descripcin de los
"hechos relevantes", haca suponer que, a esa fecha, AESU tena "...una intencin
de retornar la relacin contractual si el repudio era remediado" como afirma el
Tribunal Arbitral en los prrafos 725 y 801 del Laudo, ni, consiguientemente, al
descartar por ello el ejercicio irrazonable de la facultad rescisoria,
concluir inmediatamente despus, como lo hizo en los prrafos 802 y 803 siguientes,
que haban sido legtimas la suspensin y la resolucin del Contrato de Gas por AESU
y Sulgs, en los trminos de los arts. 71 y 72 de la Convencin de Viena,
respectivamente.
165) Que, en consecuencia, tampoco es posible afirmar, del modo en que lo hizo el
Tribunal Arbitral en el prrafo 725 del Laudo, que la resolucin del Contrato de Gas por
repudio de YPF no hubiera resultado irrazonable, por ausencia de afectacin de su
condicin de remedio de ltima ratio.
(iii) El examen posterior por el Tribunal Arbitral de algunos de los antecedentes
previamente omitidos carecen de aptitud para modificar los defectos lgicos y jurdicos
observados
166) Que, el Tribunal Arbitral, despus de haber definido en las secciones 4 y 5 del
captulo VII.A. la cuestin del repudio culpable del Contrato de Gas por YPF y su
legtima suspensin y rescisin por AESU y Sulgs (conf. ut supra), examin ciertos
antecedentes (no todos) omitidos en sus consideraciones precedentes, vinculados con
la situacin de AESU en Brasil, con motivo de responder a la pregunta "Hubo mala fe
en la resolucin?" (Laudo, captulo VII.A. seccin 6).
El Tribunal Arbitral da respuesta a ese interrogante bajo dos ttulos, referidos a "(i) El
negocio elctrico de AESU - Relevancia de las compras en el mercado spot" y "(l)
Impacto de los impuestos a la exportacin de gas natural" y, en este ltimo, mediante la
respuesta a tres preguntas: "Quin deba asumir el costo de los impuestos a
la exportacin de gas? ", " Poda AESU trasladar el costo del impuesto a las
distribuidoras en Brasil?" y "Mantuvo AESU un doble discurso en Brasil y Argentina en
relacin con la terminacin de los PPAs y el Contrato de Gas?" (prrafos 854-893,
pgs. 253-266).
167) Que, sin embargo, las consideraciones all realizadas por el Tribunal Arbitral en
modo alguno salvan los defectos lgicos y jurdicos ya observados. Al respecto, aqul
parte de una (auto) limitacin inicial que condiciona, despus, el reducido alcance de
sus propias consideraciones, sin verdadera aptitud para revertir o modular una
respuesta sobre una cuestin ya definida de antemano. En efecto, el Tribunal Arbitral
parte de realizar dos advertencias iniciales bien elocuentes:
"804. Habiendo determinado que YPF repudi el Contrato de Gas y que, por
lo tanto, AESU y Sulgs ejercieron legalmente el remedio rescisorio
contemplado en el artculo 72 de la Convencin de Viena, a continuacin el
tribunal pasar a analizar el argumento de YPF de que esta resolucin viol el
principio de buena fe" (Laudo, pg. 238)
[...]
"854. El Tribunal observa en primer lugar que las motivaciones de AESU y
Sulgs, en si mismas, no son relevantes para determinar si el ejercicio del
remedio resolutorio por parte de AESU y Sulgs fue conforme al Contrato y a la
ley, salvo que el Tribunal estime que la resolucin fue abusiva o ejercida de mala
fe" (Laudo, pg. 253).
 168) Que, en rigor, ambas advertencias encuentran su gnesis an antes. Ya en los
prrafos 419 y 420 del Laudo, y en los dos siguientes, 421 y 422, el Tribunal Arbitral
haba realizado una serie de consideraciones y anticipado el orden y la estructura
de exposicin y desarrollo de las cuestiones por tratar en el captulo VII.A. (conf.
Laudo, pgs. 143-144), vislumbrndose, all, en el diseo de ese formato, el plafn que
permitira, cuanto menos desde lo esttico y discursivo, dar cabida a la (auto) limitacin
ahora explicitada. En particular, el Tribunal Arbitral haba sealado:
"419. El Tribunal considera pertinente formular una aclaracin preliminar en
relacin con la terminologa utilizada por YPF. Decir que la rescisin fue
'ilegtima' o 'ilcita' no tiene un contenido preciso en derecho. El Tribunal entiende
que lo que YPF quiere decir es que la rescisin fue 'ilegal', es decir, contraria al
Contrato y a la ley aplicable.
420. De manera similar, sostener que la rescisin fue 'abusiva, 'irrazonable' u
'oportunista' no significa nada a menos que se le otorgue a estos trminos una
base legal. Si un remedio es ejercido conforme al contrato y a la ley aplicable,
ese ejercicio ser normalmente vlido, a menos que haya sido ejercido de mala
fe o abusando de ese derecho. YPF no ha planteado expresamente que AESU y
Sulgs hayan abusado de su derecho a rescindir, por lo que el Tribunal entiende
que con estos adjetivos YPF quiere decir que AESU y Sulgs ejercieron su
remedio rescisorio de mala fe.
421. Habiendo aclarado la terminologa, el Tribunal analizar primero si AESU y
Sulgs resolvieron el Contrato de Gas legalmente, es decir, conforme al Contrato y a la
ley aplicable. Para ello el Tribunal analizar en primer lugar si estaba disponible el
remedio rescisorio para AESU y Sulgs respecto de las causales invocadas (Seccin
2 infra). En caso afirmativo, pasar al anlisis de cada causal invocada por AESU y
Sulgs, para determinar (i) si YPF incurri en los incumplimientos invocados para
justificar dicha rescisin, y (ii) en caso afirmativo, si AESU y Sulgs ejercieron el
remedio rescisorio conforme a los requisitos establecidos en el Contrato o la ley, sean
stos explcitos o implcitos (Secciones 3, 4 y 5 infra).
422. Una vez determinado si AESU y Sulgs resolvieron legalmente el
remedio rescisorio, el Tribunal determinar si esa resolucin se ejerci de mala
fe (Seccin 6 infra)" (Laudo, pgs. 143 y 144).
169) Que, frente a ello, a los fines de evaluar la procedencia del recurso de nulidad
bajo examen, no resulta necesario tener que pronunciarse sin ms sobre el
alcance inicial de las consideraciones del Tribunal Arbitral precedentemente
transcriptas sino slo despus de observar el desarrollo posterior del razonamiento
realizado por el propio Tribunal Arbitral para dar, finalmente, respuesta jurdica a las
cuestiones planteadas. Y ello as, en el entendimiento de que, aun bajo el Formato
dividido por "secciones" propuesto por el Tribunal Arbitral para pronunciarse,
el examen integral de "todas las circunstancias pertinentes del caso", realizado con
prudencia y apego a las reglas de la lgica y la experiencia y, claro est, sin prejuicios,
podra conducir a arribar tambin a una respuesta vlida, conforme con palabras del
Tribunal Arbitral "al Contrato y a la ley aplicable" (prrafos 419 y 421 cit.).
Ms an. No se deja de advertir que el Tribunal Arbitral, al inicio de la ya
mencionada seccin 4 del captulo VII.A., para abordar la cuestin del repudio del
Contrato de Gas, describi primero los argumentos principales de cada una de las
partes y, entre ellos, los que daban sustento a la "Posicin de YPF", donde consign.
sintticamente, que sus argumentos y defensas consistan en que "(i) YPF no repudi
el Contrato de Gas" (prrafos 649-662), "(ii) S hubo ruptura del sinalagma contractual"
(prrafos 663-666), "(iii) La rescisin fue irrazonable, extempornea y violatoria de la
prctica vinculante entre las partes" (prrafos 667-670), "(iv) Fueron AESU y Sulgs
quienes repudiaron el Contrato de Gas" (prrafo 671) y "(v) El supuesto repudio fue
una excusa para esconder las verdaderas razones de AESU y Sulgs para rescindir el
Contrato" (prrafos 672-675). Dos de los prrafos indicados en ltimo trmino ponen en
evidencia el tenor de las defensas de YPF reflejadas en ese tpico:
"673. Por un lado, YPF insiste en que la verdadera razn de AESU y Sulgs
para rescindir el Contrato fue deshacerse de su negocio elctrico en Brasil... [...]
675. Por otro lado, YPF parece alegar que la verdadera razn por la cual
AESU y Sulgs rescindieron el Contrato es precisamente por el incumplimiento
de YPF de su obligacin de suministro de gas, cuestin por la cual habla
renunciado a rescindir el Contrato. YPF afirma que '[e]n el numeral 305 de su
Memorial de Contestacin, AESU y Sulgs afirman que si YPF hubiera
entregado gas en las condiciones acordadas stos hubieran continuado con el
Contrato de Gas. Es decir, que ms all de todos los supuestos repudios de
YPF segn el importador si YPF hubiera suministrando [sic] gas en las
condiciones acordadas ste hubiera continuado con el Contrato de Gas. Este es
el reconoc[i]miento palmario que AESU y Sulgs fundan formalmente su
suspensin y posterior rescisin exclusivamente en la falta de entrega de gas
por parte de YPF, cuestin respecto de la cual, como vimos haban renunciado a
rescindir el Contrato de Gas, y consecuentemente tambin a suspenderlo' (Y-
Rplica, 269)" (Laudo. pgs. 203 y 204).
170) Que, en ese contexto, para dar respuesta a las defensas esgrimidas por YPF
sobre la cuestin del repudio del Contrato de Gas que se le atribua y la legitimidad o
no de su resolucin por AESU y Sulgs con base en dicha causal, no era irrazonable
esperar que el Tribunal Arbitral se avocara oportunamente al conocimiento de "todas
las circunstancias pertinentes del caso", como expresa el art. 8, apartado 3, de la
Convencin de Viena. Sin embargo, ello no fue lo que finalmente ocurri.
Ya se examin extensamente que el Tribunal Arbitral, para resolver sobre
la existencia de repudio del Contrato de Gas por YPF y su legtima rescisin (previa
suspensin) por AESU y Sulgs fundada en dicha causal, tuvo como base fctica (y, en
parte, tambin jurdica) la descripcin de "hechos relevantes" consignada en el prrafo
690 del Laudo, incurriendo all en graves recortes y omisiones de la realidad fctica y
jurdica del Contrato de Gas, sin justificacin alguna y con transgresin a lo dispuesto
en el art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena, defectos que no fueron suplidos o
subsanados con posterioridad, con motivo de examinar las declaraciones de YPF y su
conducta (conf. ut supra, primer y segundo defectos lgicos y jurdicos observados). No
se pasa por alto que el Tribunal Arbitral, al comenzar su "[a]nlisis" en la seccin 4, en
sintona con el prrafo 422 ya transcripto, afirma que "[c]omo ya se anticip, el Tribunal
abordar si el ejercicio del remedio resolutorio fue de buena fe en la Seccin 6 infra"
(Laudo, prrafo 678, pg. 204). Sin embargo, aunque pudiera ello estar ajustado al
formato propuesto inicialmente, este proceder no poda liberar al Tribunal Arbitral, en
trminos lgicos y jurdicos, de examinar y resolver la cuestin del repudio y la
rescisin del Contrato de Gas, previa suspensin, por esa misma causal, a la luz "todas
las circunstancias pertinentes del caso", como reza el art. 8, apartado 3, de la
Convencin de Viena, exigencia cuya observancia era obligatoria para resolver,
nuevamente con palabras del Tribunal Arbitral, de conformidad con "el Contrato y la ley
aplicable".
 171) Que, asimismo, la (auto) limitacin inicial aludida no aparece desprovista de
otros condicionantes adicionales en la construccin del Laudo, ya puestos en
evidencia. Como se dijo, el Tribunal Arbitral no da explicacin alguna de por qu
selecciona "marzo de 2008" como la fecha de corte a partir de la cual describe los
"hechos relevantes" en el prrafo 690, perteneciente a la seccin 4 del captulo
VII.A. del Laudo, circunstancia que, como manifiesta el propio Tribunal Arbitral en la
nota a pie n 91, remite a la descripcin ms detallada de hechos y documentos
realizada por ese Tribunal a partir del prrafo 201, es decir, donde se da inicio a la
seccin 10 del capitulo III.C. del Laudo. Casualmente, ello deja afuera de la
remisin indicada a los antecedentes descriptos bajo la seccin 9 del mencionado
captulo del Laudo, titulada "[s]ituacin de AESU en Brasil". Y algo semejante ocurre
con la seccin 13, titulada "[t]erminacin de los PPAs de AESU en Brasil", slo que, al
respecto, corresponde tambin hacer notar que los hechos y documentos transcriptos
en dicha seccin tuvieron realizacin histrica durante 2008, pese a lo cual no parecen
descriptos, cuanto menos sintticamente, como "hechos relevantes" en el prrafo 690
citado. Ms todava, dichos antecedentes fueron, incluso, anteriores a la reduccin a
cero de la garanta fsica de la Usina Uruguaiana, acontecida el 25 de noviembre de
2008 (este ltimo hecho, cabe reiterar, aparece referenciado dentro de la seccin 10
del captulo III.C. del Laudo, pero, de todos modos, fue omitido en la seleccin de
"hechos relevantes" del prrafo 690 ya referido). Como se observa, subyace a lo largo
de la construccin del Laudo la utilizacin de una serie de artilugios que enmascaran,
de forma alambicada, una decisin preconcebida respecto de la cuestin del repudio
del Contrato de Gas.
172) Que los resultados de la mencionada (auto) limitacin inicial se muestran, con
toda evidencia, en el tramo final del desarrollo de la citada seccin 6 (bajo el subttulo:
"Relevancia de las conclusiones anteriores para esta disputa"). All, el Tribunal Arbitral
reconoce que "...el Tribunal no puede sino coincidir con YPF en que AESU se vio
afectada seriamente por el alza del impuesto a la exportacin y que, por lo tanto, le
convena terminar su negocio elctrico en Brasil", para lo cual cita la expresin de
AESU, del 7 de octubre de 2008, referida a que el Contrato de Gas se haba vuelto
"inviable" (Laudo, prrafo 887, pg. 265). Pero el Tribunal Arbitral, condicionado por su
(auto) limitacin inicial, inmediatamente aade:
"888. Sin embargo, como el Tribunal ya adelant en su introduccin a este
punto, las motivaciones de AESU no son necesariamente relevantes para los
puntos sometidos a este Tribunal. El Tribunal ya ha determinado que AESU y
Sulgs ejercieron legtimamente su derecho a resolver el Contrato bajo el
artculo 72 de la Convencin de Viena. En consecuencia, las motivaciones de
AESU y Sulgs slo podran tener relevancia para determinar si ese ejercicio fue
abusivo o de mala fe, o si la conducta de AESU y/o Sulgs constituye
un incumplimiento de su parte del Contrato de Gas, en cuyo caso, su derecho a
resolver estara precluida por la exceptio non adimpleti contractus".
"889. El Tribunal no considera que las motivaciones de AESU y Sulgs
demuestren mala fe de su parte, o un ejercicio abusivo de su derecho a resolver
el Contrato. Los cambios regulatorios en Argentina (tanto las restricciones de
gas como el aumento de los impuestos a la exportacin de gas) crearon una
situacin insostenible para AESU en Brasil. No es contrario a derecho que AESU
haya querido mitigar sus daos; por el contrario, era su deber bajo el artculo 77
de la Convencin de Viena. Este desequilibrio tambin habra dado derecho a
AESU [y Sulgs] a renegociar el Contrato de Gas con YPF bajo el artculo 23(c)
de dicho Contrato, la teora de la imprevisin u otras teoras similares. AESU no
 ejerci estos derechos, sino que ante el repudio de YPF, resolvi el Contrato.
Habiendo incumplimiento de YPF, esa resolucin fue legtima.
"890. El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgs] ejercieron
legtimamente su derecho a suspender sus obligaciones, de conformidad con el
artculo 71 de la Convencin de Viena y los artculos 5 10 y 1201 del Cd.
Civil argentino. Si AESU y Sulgs tenan derecho a suspender sus obligaciones,
esa suspensin no puede al mismo tiempo constituir un incumplimiento de AESU
y Sulgs de sus obligaciones bajo el Contrato de Gas. Por lo tanto, no puede
configurarse un repudio del Contrato, como alega YPF.
"891. El Tribunal tambin ha determinado que los esfuerzos de AESU por
poner fin a su negocio elctrico en Brasil no fueron de mala fe. AESU se
encontraba en una situacin insostenible y estaba tratando de mitigar sus daos.
"892. Existiendo un ejercicio legitimo de un derecho y ante la falta
de incumplimiento, el Tribunal no puede sino concluir que las motivaciones de
AESU y Sulgs en la suspensin y resolucin del Contrato de Gas son
irrelevantes.
"893. Por todo lo anterior, el Tribunal determina que AESU y Sulgs
resolvieron legalmente y de buena fe el Contrato de Gas con base en el repudio
de YPF, y por lo tanto la responsabilidad por la terminacin del Contrato de Gas
es de YPF" (Laudo, pgs. 265-266).
173) Que, como se advierte, dicho razonamiento (en cadena) del Tribunal Arbitral
parte de una respuesta ya tomada de antemano sobre la configuracin del repudio del
Contrato de Gas por YPF y su legtima resolucin, previa suspensin, por parte de
AESU y Sulgs, con base en esa misma causal. Ntese que, en sintona con el anticipo
realizado en los prrafos 804 y 854 ya mencionados, el Tribunal Arbitral afirma: "...El
Tribunal ya ha determinado que AESU y Sulgs ejercieron legtimamente su derecho a
resolver el Contrato bajo el artculo 72 de la Convencin de Viena..." (prrafo
888); "...Habiendo incumplimiento de YPF, esa resolucin fue legtima..." (prrafo 889);
y "...El Tribunal ha determinado que AESU [y Sulgs] ejercieron legtimamente su
derecho a suspender sus obligaciones, de conformidad con el artculo 71 de la
Convencin de Viena y los artculos 510 y 1201 del Cd. Civil argentino..." (prrafo
890).
174) Que, sin embargo, no es a fuerza de reiterar con nfasis aserciones
meramente dogmticas que pueda convertirse en adecuado y cierto el resultado de un
razonamiento en el cual se omiti evaluar antecedentes de importancia. Como ya se
dijo, la verificacin de las condiciones previstas en los apartados (1) y (3) del art. 72 de
la Convencin de Viena, ambos expresamente invocados por el Tribunal Arbitral para
tener por configurado el repudio del Contrato de Gas por YPF y su rescisin vlida por
AESU y Sulgs, exiga del escrutinio de la totalidad de las antecedentes fcticos y
jurdicos relacionados con las declaraciones y las conductas de las partes y la rescisin
del contrato en cuestin. Y un escrutinio semejante requera la verificacin de las
condiciones previstas en el art. 71 de la mencionada Convencin.
Como tambin se indic, dicha obligacin no slo subyace como principio de orden
lgico y jurdico general. Tambin surge de forma expresa del art. 8 de la Convencin
de Viena, donde se establece, como directiva especfica para determinar la intencin
de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable a los efectos de
dicha Convencin, que "...debern tenerse debidamente en cuenta todas las
circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera
prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento
ulterior de las partes" (apartado 3). Esto es lo que no ocurri en el caso.
En tales condiciones, como se adelant, se verifica aqu una decisin del Tribunal
Arbitral reida con las reglas de la lgica y de la experiencia, con grave menoscabo de
la verdad jurdica objetiva (confr. Fallos, 324:4300 y 327:1881; entre otros).
d. Conclusin "final" sobre la invalidez del prrafo 1735 (b) del Laudo
175) Que cabe rememorar que YPF impugn de nulidad la decisin del Tribunal
Arbitral expuesta en el prrafo 1735 (b) del Laudo, en tanto en l se establece:
"Se declara que la resolucin del Contrato de Gas fue causada por
el incumplimiento de YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas, en
particular por el repudio culpable de YPF a dicho Contrato, y que la resolucin
del Contrato de Gas por parte de AESU y Sulgs, efectuada mediante carta del
20 de marzo de 2009, fue conforme a derecho" (Laudo cit., pg. 525).
176) Que, como "conclusin parcial", este Tribunal ya seal que no
corresponde interpretar que el Tribunal Arbitral, al afirmar en el prrafo 1735 (b) del
Laudo que "...la resolucin del Contrato de Gas fue causada por el incumplimiento de
YPF a sus obligaciones bajo el Contrato de Gas... ", se estuviera refiriendo
a incumplimientos adicionales y distintos a la consideracin del propio Tribunal Arbitral
para tener por configurado el "repudio" del Contrato de Gas por YPF. Con un alcance
semejante se pronunci el Tribunal Arbitral el 4 de octubre de 2013 en el "Addendum al
Laudo Parcial sobre Responsabilidad", aclarando la redaccin de dicho prrafo.
177) Que, ya con relacin a la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el
mencionado prrafo respecto del "repudio" culpable del Contrato de Gas por YPF y su
rescisin legtima por AESU y Sulgs, este Tribunal, en funcin del desarrollo
precedente y del modo en que fue anticipado, constata la existencia de por lo menos
tres defectos lgicos y jurdicos serios, a saber:
1) El Tribunal Arbitral describe y considera como "hechos relevantes" solo una
porcin incompleta de la totalidad de los antecedentes (de hecho y de derecho) que
rodearon las declaraciones y la conducta de YPF y la rescisin del Contrato de Gas por
AESU y Sulgs con apartamiento grave al art. 8 de la Convencin de Viena y
sin explicacin que justifique ese proceder.
2) Las consideraciones del Tribunal Arbitral en torno a las "declaraciones" y la
"conducta" de YPF no suplen ni subsanan la falta de evaluacin de la totalidad de las
circunstancias pertinentes del caso y por s solas o conjuntamente tampoco
demuestran ni confirman el supuesto "repudio" del Contrato de Gas por YPF.
3) Dado que el Tribunal Arbitral omiti examinar todas las circunstancias pertinentes
del caso y el repudio no result vlidamente verificado, no es posible descartar que
AESU y Sulgs, al rescindir unilateralmente el Contrato de Gas por esa causa,
hubieran transgredido la renuncia prevista en el art. 5 del Acuerdo Suplementario
vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 y, en su caso, la exigencia de que
el incumplimiento fuese patente y definitivo y que la rescisin por ese motivo fuera
ejercida slo como remedio de ltima ratio.
178) Que, en trminos lgicos y jurdicos, los dos primeros defectos reconocen,
como principal vicio del razonamiento previo a la decisin adoptada por el Tribunal
Arbitral, un sofisma o paralogismo de "antecedente incompleto", con apartamiento de lo
prescripto expresamente en el art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena. Y ello
impide, despus, en el esquema de silogismo hipottico condicional que presenta el
apartado (1) del art. 72 de la Convencin de Viena, tener por verificada (como premisa
menor) la "condicin" contenida de manera hipottica en esa norma (como premisa
mayor) y as poder arribar a una decisin (como conclusin) particular y vlida. Lo
mismo ocurre con el apartado (3) del artculo mencionado.
De ese modo, toda vez que no fue debidamente demostrado que una de las
partes en este caso YPF "incurrir en incumplimiento esencial del contrato", no es
posible lgicamente concluir que "...la otra parte podr declararlo resuelto" (art. 72,
apartado 1); y, de forma semejante, dado que no fue debidamente demostrado que una
de las partes en este caso YPF "hubiere declarado que no cumplir sus
obligaciones", tampoco es posible lgicamente concluir que "[l]os requisitos del prrafo
precedente no se aplicarn" (apartado 3).
El tercer defecto lgico y jurdico advertido reconoce, como principal vicio del
razonamiento previo a la decisin adoptada en el Laudo, el mismo sofisma o
paralogismo (de "antecedente incompleto") ya indicado, tambin con apartamiento a lo
dispuesto en el art. 8, apartado 3, de la Convencin de Viena. A la vez, dicha objecin
impacta adicionalmente en la decisin del Tribunal Arbitral sobre la legitimidad de la
rescisin del Contrato de Gas por repudio de YPF en tanto advierte sobre la
imposibilidad de haber podido verificar, el propio Tribunal Arbitral, la ausencia de
transgresin a un acuerdo especfico alcanzado entre las partes (art. del Acuerdo
Suplementario), segn el cual AESU y Sulgs estaban impedidas de rescindir en forma
unilateral el Contrato de Gas por falta de entrega de gas hasta el 31 de diciembre de
2009, pudiendo nicamente hacerlo por "acuerdo mutuo" de las partes; as como
tambin la especial prudencia con que deba evaluarse la procedencia de la rescisin
de un contrato por repudio, con base en el ya citado art. 72 de la Convencin de Viena,
y la configuracin de sus exigentes recaudos de ejercicio, entre ellos, como remedio de
ltima ratio.
En los tres casos, adems de la relevancia que cabe asignar a la transgresin a los
arts. 8, apartado 3, y 72, apartados 1 y 3, de la Convencin de Viena, la decisin del
Tribunal Arbitral compromete, llegado el caso, tambin las disposiciones previstas en el
art. 7 de la misma Convencin, en cuanto dispone que para su interpretacin se tendr
en cuenta "...la necesidad...de asegurar la observancia de la buena fe en el
comercio internacional" (apartado 1), y en el art. 9 del
mismo instrumento internacional, en cuanto prev que "Las partes quedarn obligadas
por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan
establecido entre ellas" (apartado 1).
179) Que, como puede advertirse, los defectos lgicos y jurdicos sealados en la
decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en el prrafo 1735 (b) del Laudo no estn
limitados a una cuestin slo de formas o de esttica en el modo de razonar por parte
del rgano llamado a resolver la controversia entre las partes. Por el contrario, lejos de
comportar un sealamiento que pudiera incurrir en un "exceso de rigor formal" en torno
a lo all decidido supone objetar al Tribunal Arbitral la "falta de un mnimo de rigor lgico
y jurdico", de orden material, en el modo de razonar y concluir, con transgresin grave
de lo dispuesto en el art. 25, punto 2, del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional, aplicado para laudar.
180) Que, como se anticip, dicha falla en el mencionado prrafo del Laudo
comporta la verificacin de un acto procesal (arbitral) carente de uno de sus
"requisitos indispensables" para la obtencin de su finalidad, en los trminos del art.
163 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, constitutivo de un "defecto" en la
elaboracin del Laudo que justifica su anulacin por "falta esencial del procedimiento",
segn las previsiones de los arts. 253 y 760 del mismo Cdigo, por afectacin, en
ltima instancia, de la garanta del debido proceso y defensa en juicio reconocida por
el art. 18 de la Constitucin Nacional.
181) Que, por las razones expuestas, como tambin se adelant, con palabras de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la decisin adoptada por el Tribunal Arbitral en
el prrafo 1735 (b) del Laudo resulta "...carente de fundamentos, determinado por la
sola voluntad de los jueces o con omisiones sustanciales para la adecuada decisin del
pleito" (Fallos, 238:23); adolece de "manifiesta irrazonahilidad" (Fallos, 238:566;
319:1123), incurrindose, por ello, en un "desacierto total" (Fallos, 220:249; 242:172),
alcanzado por la doctrina de la arbitrariedad, en los trminos de la jurisprudencia del
Mximo Tribunal (conf. Fallos, 295:316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597;
325:1731; 327:2273; 331:1090; y Z. 112. XLVII. "Zothner, Hugo Jorge y otros si recurso
de casacin", cit.).
182) Que, de ese modo, en el caso se verifica que los apartados (1) y (3) del art. 72
de la Convencin de Viena fueron aplicados por el Tribunal Arbitral, con trminos del
Mximo Tribunal, "...de modo contrario a las ms elementales reglas de la lgica y de
la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurdica objetiva", razn por la cual la
decisin adoptada en el prrafo 1735 (b) del Laudo debe ser anulada en esta sede
judicial, en los trminos del art. 760 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, por falta
esencial en el procedimiento y arbitrariedad, en tanto compromete gravemente a la
garanta del debido proceso y defensa en juicio, tutelada por el art. 18 de
la Constitucin Nacional, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (confr. Fallos, Fallos, 290:458, 292:223; 324:4300, 327:1881,
entre otros).
183) Que, en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la decisin adoptada
por el Tribunal Arbitral en el apartado (b) del prrafo 1735 del Laudo de
Responsabilidad del 8 de mayo de 2013 en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA (as como
tambin del apartado (a) del prrafo 1726, antecedente inmediato consignado a modo
de recapitulacin).
D. Determinacin del alcance de la nulidad que se decide
184) Que la nulidad del apartado (b) del prrafo 1735 del Laudo alcanza a las dems
decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral en el mencionado prrafo. Ello es as, por
la relacin de causalidad directa que ellas guardan con la cuestin decidida en aquel
apartado, con ajuste al principio de congruencia y a la directiva surgida del art. 761 del
Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, que proscribe la existencia de
"decisiones incompatibles entre si".
185) Que, al respecto, es preciso declarar la nulidad del apartado (a) del prrafo
1735, donde el Tribunal Arbitral establece: "Se declara que la suspensin del Contrato
de Gas efectuada por AESU y Sulgs por carta del 15 de septiembre de 2008 fue
conforme a derecho", Ntese que, en cuanto importa, la referida suspensin estuvo
tambin motivada en el supuesto repudio del Contrato de Gas por YPF (Laudo, prrafo
221, pg. 78) y, por tal motivo, no queda al margen de ninguna de las objeciones
lgicas y jurdicas ya observadas (como surge expresamente de las
consideraciones expuestas en la presente sentencia).
186) Que tambin se debe declarar la nulidad del resto de los apartados del prrafo
1735 (identificados con las letras "c", "d", "e", "f", "g", "h", "i", "j", "k" y "l"), en virtud de la
relacin de causalidad y dependencia que guardan con la cuestin decidida en el
apartado (b) de ese mismo prrafo que, como ya se dijo, es nulo. Para ello, ntese que
el Tribunal Arbitral, inmediatamente despus del prrafo 721 del Laudo, donde tuvo por
verificado el repudio del Contrato de Gas por YPF, aadi:
 "722. Adicionalmente, el Tribunal concuerda con los precedentes citados por
AESU y Sulgs en el prrafo 647 supra, en el sentido de que el repudio del
Contrato constituye a YPF automticamente en mora de sus obligaciones bajo el
mismo" (Laudo, pg. 222).
Asimismo, con relacin a la controversia recprocamente mantenida entre YPF y
TGM, el Tribunal Arbitral seal expresamente la vinculacin que ella tena con la
determinacin de la culpabilidad en la rescisin del Contrato de Gas. En particular,
respecto de la terminacin del Contrato de Transporte, el Tribunal Arbitral seal:
"1584....La mayora del Tribunal ha determinado en la Seccin VII de este
Laudo que AESU y Sulgs resolvieron el Contrato de Gas conforme a derecho
por repudio culpable de YPF del Contrato de Gas. Por lo tanto, YPF no tenia
derecho a rescindir reflejamente el Contrato de Transporte conforme con el
artculo 13.2 del mismo" (Laudo, pg. 474)
[...]
"1594.... El Tribunal resuelve que el Contrato de Transporte y Acta Acuerdo
fueron vlidamente resueltos por TGM con efecto al 7 de abril de 2009
por incumplimiento de YPF. Por lo tanto, YPF es responsable ante TGM por los
daos y perjuicios que esa resolucin anticipada le haya causado a Talle
(Laudo, pg. 476).
Respecto de la disputa entre TGM, YPF, AESU y Sulgs bajo el Contrato de Gas, el
Tribunal Arbitral precis:
"1683. El Tribunal confirma que, efectivamente, el Contrato de Gas establece
un rgimen de responsabilidad segn el cual la Parte o Participante que sea
encontrada culpable de la rescisin del Contrato de Gas debe responder ante
las dems Partes o Participantes que no hayan incurrido en culpa..." (Laudo cit.,
pg. 500).
Y, ms adelante, concluy:
"1688. La mayora del Tribunal ha determinado que la responsabilidad por la
resolucin del Contrato de Gas cabe imputarla a YPF en razn de su repudio
culpable del Contrato de Gas (ver Seccin VII.A supra). Por lo tanto, conforme
con el artculo 14.2.2., YPF debe indemnizar a TGM, en su calidad de
Participante, por la totalidad de los daos y perjuicios generados por la
resolucin del Contrato" (Laudo cit., pg. 502; conf., asimismo, prrafo 1730,
apartado d.iii, pg. 519, y prrafo 1732, pg. 521).
187) Que, en consecuencia, por los fundamentos expuestos en el punto precedente
con relacin al apartado (b) del prrafo 1735, corresponde que sean anulados la
totalidad de los dems apartados correspondientes a ese prrafo del Laudo.
VII. Resolucin
Conforme a lo expuesto en los considerandos precedentes, y odo el representante
fiscal, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de YPF, declarar la nulidad del
apartado (b) del prrafo 1735 del Laudo dictado en el Arbitraje CCI 16232/JRF/CA el 8
de mayo de 2013 y, consiguientemente, del resto de sus apartados. Regstrese,
notifquese a YPF y a sus partes contrarias en el Arbitraje CCI 16.232/JRF/CA en los
domicilios electrnicos oportunamente constituidos, al Tribunal Arbitral por intermedio
de YPF, en la forma convenida para realizar las comunicaciones entre las partes y el
referido tribunal y al seor Fiscal General en su pblico despacho; y archvese.
Marcelo D. Duffy. Jorge E. Morn. Rogelio W. Vincenti.
H) El Arbitraje en el Nuevo Cdigo
No est mal que el nuevo Cdigo trate del contrato de arbitraje como acuerdo de foro
arbitral (arts. 1649 a 1665). Pienso que es un contrato autnomo. Pero la restriccin de
orden pblico me parece mal (art. 1649 in fine). Casi siempre alguna o las dos
partes introduce cuestiones de orden pblico. Los rbitros pueden y deben tratarlas y
resolverlas. Si se aplicara ese artculo estrictamente no podra haber arbitraje porque todo
el derecho privado est sujeto al orden pblico. Y es claro que sobre si est lesionado o
no el orden pblico es materia que deben tratar los rbitros tanto como los jueces
estatales. Tambin es censurable el art. 1651, ltima parte. Es fatal para el arbitraje la
ltima parte del art. 1656. Su irrazonable frustracin del objeto y fin del arbitraje lo
torna inconstitucional.
En general, hay aspectos que no hacen al acuerdo arbitral y no debieron tratarse en el
nuevo Cdigo (v. nuestro estudio Contrato de arbitraje y contrato litigioso, en prensa).
Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de los laudos
arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio Boggiano, "Los mtodos de
determinacin del derecho aplicable segn el reglamento de arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional. Comentario a propsito de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Pars del 13 de julio de 1989 in re 'Compaa Valenciana de Cementos
Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141-975/979; Roque Caivano, "La
supremaca de los tratados y el arbitraje internacional en la jurisprudencia de la
Corte", J.A., 1998-I-565; "La nueva ley brasilea de arbitraje: Un progreso con
limitaciones", J.A., 1998-I-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visin desde la
perspectiva brasilea", J.A., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la
Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus
consecuencias sobre las inversiones extranjeras. Relacin entre el derecho nacional y
el internacional" (Comentario al caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicacin de la
Convencin de Viena sobre los Tratados y ley 21.756), E.D., 154-161-176; Silvia
Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia),
"Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral espaol", L.L., 1991-A-
905/914; Julio Cueto Ra, "Nuevos procedimientos para la solucin de disputas en los
Estados Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y
justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847; Jorge E.
O'Farrel, "Arbitraje internacional, solucin de futuro", L.L., 1992-C-803-811; Lily R. Flah
y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-
732/736; Roque J. Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un
fenmeno actual", L.L., 1994-A-868/874; "Argentina necesita mejorar su legislacin
sobre arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino Rizzo y Raquel Elena Rodrguez, "El
arbitraje es una solucin eficiente de conflictos en el mbito del
Mercosur?", L.L., 1994-B-769/778; Horacio M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina
(Causas de su poca utilizacin y sugerencias de cambios)", L.L., 1995-E-
1197/1216; Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de Arbitraje de
la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas cautelares
en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A. Prato y Horacio Wagner, "Acerca
de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo
arbitral", L.L., 1997-C-1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancion su nueva ley de
 arbitraje", L.L., 1998-A-999/1006; Mara Alicia Clerc, "El arbitraje como medio para la
solucin de controversias en el Mercosur: marco normativo.
Caractersticas", L.L., 1998-D-1054/1057; Sara Lidia Feldstein de Crdenas, "Los
beneficios del arbitraje comercial internacional", L.L., 1998-F-1019/1024; Alessandro
Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para nombrar
rbitros)", L.L., 1999-C-929-932.
Ver jurisprudencia: "Avellanal Lairihoy c. Delegacin Argentina ante la Comisin Tcnica",
335/97/33/a, del 9/08/2001; "Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro",
G.17.XXXVIII, del 17/7/2003.
Ver doctrina con crtica de jurisprudencia y de los artculos del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin sobre arbitraje, Rivera, Julio Csar en colaboracin con Julio C. Rivera
(h.), Arbitraje comercial internacional y domstico, 2 ed. actual., Abeledo-Perrot, 2014.