STJ Revista Eletronica 2014 235 CapSextaTurma

Sexta Turma
HABEAS CORPUS N. 127.902-SP (2009/0021646-9)
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz

Impetrante: Silvio Rogrio do Prado Arajo
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
Paciente: Alexsandro de Souza Barbosa (preso)
EMENTA
Penal. Processo Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso

ordinrio. Autodefesa. Ausncia do ru nas oitivas da vtima e das
testemunhas de acusao. Nulidade relativa. Jurisprudncia das Cortes
Superiores. Reconhecimento pessoal realizado na fase inquisitorial.
Inconsistncias na descrio fsica do autor dos fatos. Necessidade
da presena do acusado em juzo. Arguio em momento oportuno.
Comprovao de prejuzo defesa. Direito ao silncio (CF, art. 5, inc.
LXIII). Inidoneidade para fundamentar a condenao. Existncia de
coao ilegal. Ordem concedida de ofcio.
1. Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal
de Justia, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal
Federal, no admite que o remdio constitucional seja utilizado em
substituio ao recurso prprio (apelao, agravo em execuo, recurso
especial), tampouco reviso criminal, ressalvadas as situaes em
que, vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator,
em prejuzo da liberdade do(a) paciente, seja cogente a concesso, de
ofcio, da ordem de habeas corpus.
2. A autodefesa desdobra-se em direito de audincia e em
direito de presena, dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido
e falar durante os atos processuais (e no apenas, como se verifica no
direito brasileiro, em seu interrogatrio judicial), bem assim o direito
de assistir realizao dos atos processuais, sendo dever do Estado
facilitar seu exerccio, mxime quando o imputado se encontre preso,
impossibilitado de livremente deslocar-se ao frum.
3. No se trata, contudo, de direito indisponvel e irrenuncivel
do ru, tal qual a defesa tcnica conforme positivado no art. 261
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
do CPP, cuja regra ganhou envergadura constitucional com os arts.

133 e 134 da Carta de 1988 , de modo que o no comparecimento
do acusado s audincias no pode ensejar, por si, a declarao da
nulidade absoluta do ato, sendo imprescindvel a comprovao de
prejuzo e a sua arguio no momento oportuno (precedentes do STF
e do STJ).
4. Na espcie, porm, a partir dos relatos, soa claro que a descrio
fsica do acusado no foi unssona a ponto de se menosprezar a
importncia da efetiva presena do ru em juzo, com o fim de realizar
o seu reconhecimento sob o crivo do contraditrio, consoante pondera
a impetrao.
5. de ser ver, tambm, mngua de qualquer outro dado
probatrio, que apenas a palavra da vtima e de testemunha ocular
do delito, a respeito da identidade fsica do acusado, respaldam a
condenao do paciente, termos em que, dadas as particularidades
da hiptese vertente, a ausncia do ru para acompanhar a oitiva da
vtima e das testemunhas caracteriza dano defesa, no se podendo
falar em ratificao do ato de reconhecimento em juzo, como se
presente estivesse o ru em audincia.
6. Da mesma forma, a considerao do silncio do ru como dado
idneo a fundamentar a condenao ou a tendenciar a apreciao
das provas em desfavor do acusado, consoante veda o pargrafo nico
do art. 186 do CPP refoge garantia constitucional, imanente ao
devido processo legal, disposta ao art. 5, inciso LXIII, da CF.
7. Habeas corpus no conhecido, mas ordem concedida, de ofcio,
para anular a ao penal desde a audincia de instruo, determinando-
se ao juzo de origem a realizao de nova oitiva da vtima e das
testemunhas de acusao com a presena do paciente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, no conhecer do habeas corpus, expedindo, contudo, ordem de
ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi
Cordeiro, Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Maria
552
Jurisprudncia da SEXTA TURMA
Thereza de Assis Moura e Sebastio Reis Jnior (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Braslia (DF), 24 de abril de 2014 (data do julgamento).
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator
DJe 5.5.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Alexsandro de Souza Barbosa,

paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo constrangimento ilegal, em face
de deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que
conheceu parcialmente o HC n. 990.08.100727-4, para, nessa parte, denegar a
ordem, nos termos da ementa abaixo transcrita:
Processo Penal. Alegao de cerceamento de defesa. Ausncia do ru em

audincia de inquirio de testemunhas. Argio examinada e afastada pela
r. sentena. Possibilidade de reexame em sede de recurso prprio - (apelao).
No conhecimento da impetrao nesta parte. Processo Penal alegao de excesso
de prazo para o trmino da instruo criminal. Processo j sentenciado. Ordem
denegada nesta parte.
A impetrao informa que o paciente no participou das audincias de

oitiva das testemunhas de acusao e da vtima, circunstncia apta a ensejar,
consoante pondera, a ocorrncia de nulidade absoluta, ante a inobservncia ao
exerccio de autodefesa.
Aduz que o constrangimento ilegal foi arguido na fase de alegaes finais
e no writ impetrado na origem, cujo conhecimento, nessa parte, restou afastado
pelo Tribunal estadual, no obstante a obrigatoriedade da anlise do pedido.
Assevera tambm que o paciente no foi submetido a reconhecimento
pessoal na fase judicial, uma vez que no participou de ato de instruo,
exceo do interrogatrio realizado mediante carta precatria, pois o Estado no
lhe conduziu audincia.
Pleiteia, assim, a concesso da ordem a fim de que seja anulado o Processo
n. 1.586/2006, da 2 Vara Criminal da Comarca de Barueri - SP, a partir da
instruo criminal (fl. 12).
RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 553

Distribuda a ao mandamental ao Ministro Nilson Naves, por preveno

do HC n. 78.524-SP, a liminar requerida no foi apreciada (fl. 76).
O parecer do Ministrio Pblico Federal pugnou pela concesso, de ofcio,
da ordem (fls. 78-86).
No dia 4 de maio de 2011, o feito foi atribudo ao Ministro Vasco Della
Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), que, em 2 de setembro do
mesmo ano, solicitou informaes indigitada autoridade coatora, o que restou
atendido s fls. 98-235.
Nova atribuio do mandamus foi realizada no dia 23 de agosto de 2012
Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE)
(fl. 240).
Posteriormente foi recebido, nesta Corte, o Ofcio n. 2.461/2013 do
Supremo Tribunal Federal, comunicando o deferimento de liminar na Medida
Cautelar no HC n. 115.764-SP, da relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido
de determinar o julgamento imediato deste feito (fls. 251-265).
Diante do tempo decorrido, a Ministra Alderita Ramos de Oliveira
(Desembargadora convocada do TJ-PE) requereu ao Tribunal a quo o envio de
informaes atualizadas, as quais foram juntadas no dia 4 de abril de 2013 (fls.
271-276).
Houve a reiterao da determinao do Supremo Tribunal Federal pelos
Ofcios n. 4.260/2013 e 9.155/2013 (fls. 278-293 e 321-339).
Em 29 de agosto de 2013, os autos vieram atribudos minha relatoria (fl.
178).
Novo ofcio do STF (n. 14.088/2013) s fls. 361-362.
Habeas corpus concluso para anlise em 13 de dezembro de 2013.
VOTO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator): Preliminarmente, releva

salientar que o Superior Tribunal de Justia, na esteira do que vem decidindo
o Supremo Tribunal Federal, no admite que o remdio constitucional seja
utilizado em substituio ao recurso prprio (apelao, agravo em execuo,
recurso especial), tampouco reviso criminal, ressalvadas as situaes em que,
vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuzo da
554
liberdade do(a) paciente, seja cogente a concesso, de ofcio, da ordem de habeas

corpus.
Sob essas premissas, passo anlise do writ.
Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado nas penas do art. 157,
3 c.c. o art. 14, inciso II, do Cdigo Penal, a 17 anos, 9 meses e 10 dias de
recluso, pelo Juzo da 2 Vara Criminal da Comarca de Barueri - SP.
A impetrao de habeas corpus perante o Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo buscava o relaxamento da priso, em virtude de alegado excesso de
prazo na instruo criminal, alm do reconhecimento do cerceamento de defesa,
dada a ausncia do acusado na audincia de oitiva da vtima e das testemunhas
de acusao, o que impediu a realizao do seu reconhecimento pessoal sob o
crivo do contraditrio.
Este ltimo pedido no foi conhecido pelo Tribunal estadual, sob o
argumento da idoneidade da via eleita para tratar da matria, porm verifica-
se que o Colegiado a quo assentiu com o argumento esposado na sentena
condenatria. Veja-se, no ponto, o acrdo:
Em relao ao alegado cerceamento de defesa do paciente, que teria ocorrido

na audincia, realizada em 6.8.2007 sem a presena do mesmo paciente, tem-se
que tal argio fora- feita perante a d. autoridade impetrada, foi reiterada nas
alegaes finais da defesa; e certo que tal nulidade foi afastada pela r. sentena
condenatria proferida.
Desta maneira, no caso de conhecimento da impetrao nesta parte, tendo
em conta a possibilidade de interposio de recurso prprio (apelao).
Destarte, da r. sentena: (...) A defesa argiu em preliminar nulidade do
feito por suposta ofensa ampla defesa ocorrido em virtude da ausncia do
ru na audincia para a oitiva das testemunhas de acusao. O fato que o
ru, devidamente requisitado, conforme certido de fls. 120, no compareceu
audincia. Por outro lado, seu defensor no s esteve presente como participou
ativamente do ato processual. Requereu em deliberao (fls. 129), inclusive, a
concesso de liberdade provisria. Todavia, no se manifestou sobre suposto
prejuzo causado pela ausncia do ru na citada audincia. E mais, no o fez
durante todo o processo. A ausncia do ru em audincia de instruo, em
especial para inquirio de testemunhas de acusao, causa de nulidade
relativa. Ou seja, necessria a ocorrncia e comprovao do efetivo prejuzo
defesa. Nesse sentido, a jurisprudncia: Roubo qualificado. Audincia de
instruo realizada sem a presena do ru preso. Nulidade relativa. Necessidade
de demonstrao do prejuzo. Audincia acompanhada pelo defensor do acusado.
Ordem denegada. (STJ - HC n. 62.238 - Min. Gilson Dipp - DJ 12.3.2007 - p. 28).

Processual Penal Ru preso requisitado, mas no apresentado para participar

da audincia de inquirio de testemunhas de acusao. Nulidade relativa, para
cujo reconhecimento faz-se necessria a ocorrncia de efetivo prejuzo, no
demonstrado (STJ - HC n. 35.160 - Min. Jos Arnaldo da Fonseca - DJ 28.6.2004 - p.
379). Uma vez no comprovado efetivo prejuzo rio presente caso, no se verifica
a nulidade e portanto, afasto a preliminar em comento- (v. fls. 51-67). (fl. 69).
A possibilidade de que o prprio acusado intervenha, direta e pessoalmente,

na realizao dos atos processuais denota a ideia de autodefesa, tambm
chamada defesa privada, material ou pessoal.
Saliente-se que a autodefesa no se resume participao do acusado
no interrogatrio judicial, mas h de se estender-se a todos os atos de que o
imputado participe. Desse modo, digo-o apenas para ilustrar, expresso de tal
direito a permisso, conferida em alguns ordenamentos v.g. o art. 626.1 da
LECR da Espanha e o art. 258.3 da StPO da Alemanha , de que o acusado
intervenha pessoalmente em depoimentos de testemunhas, nos debates orais, no
encerramento da causa, etc.
Na verdade, desdobra-se a autodefesa em direito de audincia e em
direito de presena, dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar
durante os atos processuais (e no apenas, como se verifica no direito brasileiro,
em seu interrogatrio judicial), bem assim o direito de assistir realizao dos
atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exerccio, mxime quando o
imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao frum.
A autodefesa assim entendida implica, portanto, uma srie de possibilidades
para o acusado, quais sejam: (a) de presena em juzo; (b) de conhecimento dos
argumentos e concluses da parte contrria; (c) de exteriorizao de sua prpria
argumentao; (d) de demonstrao dos elementos de fato e de direito que
constituem as suas razes defensivas e, por ltimo, (e) de propulso processual.
Convm sublinhar que tanto o direito de audincia quanto o direito
de presena podem ser exercitados de forma passiva, negativa, sem que isso
represente ausncia de defesa.
, portanto, expresso da autodefesa o direito ao silncio, reconhecido ao
acusado como corolrio de seu direito de no se autoincriminar (privilege against
selfincrimination), visto que, de acordo com antigo preceito do Direito Cannico,
ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si ou a delatar-se (nemo
tenetur se detegere ou nemo tenetur se ipsum accusare).
556
De igual modo, constitui exerccio do direito ampla defesa a deliberada

e voluntria atitude do acusado de no se fazer presente nos atos do processo
criminal, ou mesmo em todo ele. Logo, se de um lado o Estado deve facilitar a
presena do acusado durante a instruo e o julgamento da causa, notificando-o
pessoalmente sobre a data, horrio e local das respectivas audincias ou sesses,
h de respeitar, a seu turno, eventual escolha do acusado de no comparecer a
elas.
No se trata, pois, de direito indisponvel e irrenuncivel do ru, tal qual
a defesa tcnica conforme positivado no art. 261 do CPP, cuja regra ganhou
envergadura constitucional com os arts. 133 e 134 da Carta de 1988 , de modo
que o no comparecimento do acusado s audincias no pode ensejar, por si, a
declarao da nulidade absoluta do ato, sendo imprescindvel a comprovao do
prejuzo e a sua arguio no momento oportuno.
Nesse sentido: HC n. 219.551-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
6 T, DJe 28.2.2014, HC n. 241.571-MS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 T., DJe
11.3.2014; HC n. 268.629-SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6 T., DJe 9.10.2013;
AgRg no HC n. 247.979-PE, Rel. Min. Moura Ribeiro, 5 T., DJe 30.9.2013;
AgRg no REsp 1.288.587-SP, Rel. Min. Campos Marques, 5 T., DJe 27.5.2013;
AgRg no RHC n. 36.813-SP, Rel. Min. Assusete Magalhes, 6 T., DJe 27.5.2013,
inter alia.
Em idntica diretriz o pronunciamento de ambas as Turmas da Excelsa
Corte:
Habeas corpus. Processo Penal. Estupro. Recurso especial provido. Requisitos de

admissibilidade recursal. Competncia do Superior Tribunal de Justia. Audincia
de inquirio de testemunhas sem a presena do acusado preso. Intimao
da defesa da data designada para audincia. Nomeao de advogado dativo.
Falta de demonstrao de prejuzo. Dosimetria pena. Supresso de instncia. 1.
Compete ao Superior Tribunal de Justia decidir sobre a admissibilidade do
recurso especial. 2. No cabe habeas corpus, como regra, para rever deciso do
Superior Tribunal de Justia quanto admissibilidade do recurso especial. 3. A
essncia do processo penal consiste em permitir ao acusado o direito de defesa.
A presena do acusado na audincia judicial est compreendida no direito
ampla defesa protegido constitucionalmente (art. 5, LV, da Constituio Federal).
4. Como consectrio da ampla defesa, de rigor a requisio do acusado preso
para participar de audincia de instruo perante o Juzo processante, sob pena
de nulidade do ato. 5. Circunstncias especiais do caso, especialmente a regular
intimao do defensor da data designada para a realizao do ato, a nomeao
de advogado dativo e a ausncia de prejuzo efetivo, que no autorizam, como

exceo, o reconhecimento da nulidade. 6. Invivel a anlise da irresignao

relativa dosimetria da pena, controvrsia no debatida pelo Superior Tribunal
de Justia, sob pena de indevida supresso de instncia, em afronta s normas
constitucionais de competncia. Precedentes. 7. Ordem denegada. Determinada
a imediata reautuao do feito com a insero do nome completo do paciente.
(HC n. 103.971-RS, Rel. Min. Rosa Weber, 1 T., DJe 24.9.2012).
Habeas Corpus. 2. Alegada nulidade do processo - desde o interrogatrio do

paciente -, dado que no teria sido respeitado o seu direto de presena audincia
de inquirio de testemunhas. 3. Advogado constitudo que esteve presente
audincia. 4. Hiptese de nulidade relativa. Precedentes. No comprovao do
prejuzo pela defesa. 5. Constrangimento no configurado. 6. Ordem denegada.
(HC n. 95.654-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 1 T., DJe 14.10.2010)
Como visto, impe a orientao emanada das Cortes Superiores a aplicao

da regra segundo a qual nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no
resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa (CPP, art. 563, caput).
Na espcie, desde a fase das alegaes finais, a defesa pugna pelo
reconhecimento da nulidade absoluta da ao penal, em face da no apresentao
do impetrante audincia, bem como afirma a ocorrncia de prejuzo para a
defesa ante a impossibilidade da produo da prova do reconhecimento pessoal
em juzo.
Nas razes deste writ, o impetrante repisa que a presena do paciente
quela audincia era substancial, no apenas porque um direito seu no exerccio
da autodefesa, corolrio da ampla defesa, mas, tambm, porque ali seria
possvel a realizao desta prova fundamental para a busca da verdade real, o
reconhecimento pessoal (fl. 6), ato, que, a meu ver, fazia-se necessrio, dadas as
peculiaridades do caso concreto.
Com efeito, a condenao do paciente que, na delegacia, calou-se e,
em juzo, negou a autoria dos fatos toda lastreada na palavra da vtima e
de duas testemunhas de acusao, uma das quais testemunha ocular do evento
criminoso. Porm, a partir dos relatos, soa claro que a descrio fsica do acusado no
foi unssona a ponto de se menosprezar a importncia da efetiva presena do ru em
juzo, com o fim de realizar o seu reconhecimento sob o crivo do contraditrio.
Verifica-se, a partir da prpria sentena, que o magistrado procura
minimizar as alegadas inconsistncias quanto aparncia fsica do acusado,
sob o argumento de normalidade de pequenas variaes entre um e outro
depoimento. Confira-se s fls. 46-47:
558
A defesa, em alegaes finais, na tentativa de desacreditar os depoimentos

testemunhais colhidos, levantou algumas supostas incongruncias entre os
relatos trazidos.
Primeiramente alega que as testemunhas descreveram duas motocicletas de
modelos diferentes. Jhonatas, testemunha presencial disse (fls. 128) tratar-se de
uma Titan. Geraldo, policial militar que registrou a ocorrncia, disse tratar-se de
uma CG vermelha, moto encontrada com o ru.
Aduz, ainda, que uma das testemunhas disse tratar-se o assaltante de indivduo
de cor negra, quando o ru, na verdade, pardo. De fato uma das testemunhas
usou esse termo, mas todas as outras disseram que o indivduo era moreno.
Como visto, as inconsistncias apontadas pela defesa so mnimas e
completamente normais em casos anlogos ao presente e no comprometem, de
forma alguma, a robustez das provas colhidas.
Por outro lado, as incoincidncias eventuais, que porventura possam ter
ocorrido, no cotejo dos depoimentos das vtimas e testemunhas, no tem o
condo de afastar a verdade dos fatos. Alis, incoincidncias so mais compatveis
com a natureza humana do que depoimentos perfeitos. As vtimas no estavam
esperando os fatos. Contaram com o elemento surpresa. Depor na polcia e em
Juzo deixa qualquer um nervoso. Portanto no de se surpreender que, num ou
noutro momento, certos detalhes sejam vistos ou apreendidos por cada um dos
depoentes, com pequenas variaes.
margem desse aspecto, e ainda com olhar sobre a sentena, constata-

se que o magistrado relevou, tambm, o resultado negativo do exame residuogrfico
realizado no acusado aps o flagrante, utilizando-se das prprias ressalvas feitas
pelo expert, fl. 49:
No tocante ao exame residuogrfico negativo, seu resultado no significa que

o ru no tenha cometido o crime. Alis, o prprio laudo explicita que:
Cumpre salientar que o fato do resultado do aludido exame ser negativo, no
elimina a possibilidade de a pessoa examinada ter efetuado disparo com arma de
fogo, pois trata-se de tcnica muito sensvel e inmeros fatores durante a coleta
podem interferir no mesmo. (fls. 76)
Resta na sentena, assim, apenas o argumento erigido pelo magistrado de

que caracteriza indcio de veracidade das acusaes o silncio do ru perante
a autoridade policial, porquanto segundo a natureza humana, o inocente brada
por sua inocncia sempre, em qualquer circunstncia (fl. 41), colacionando,
nesse passo, julgados prolatados pelo Tribunal a quo.
evidncia, no se pode chancelar tal elemento indicirio apontado no
dito de 1 grau, uma vez que a considerao do silncio do ru como dado

idneo a fundamentar a condenao ou a tendenciar a apreciao das provas

em desfavor do acusado, consoante veda o pargrafo nico do art. 186 do CPP
refoge garantia constitucional, imanente ao devido processo legal, disposta ao
art. 5, inciso LXIII, da CF, pois, nas palavras da Excelsa Corte:
O exerccio do direito ao silncio, que se revela insuscetvel de qualquer

censura policial e/ou judicial, no pode ser desrespeitado nem desconsiderado
pelos rgos e agentes da persecuo penal, porque a prtica concreta dessa
prerrogativa constitucional - alm de no importar em confisso - jamais poder
ser interpretada em prejuzo da defesa. (HC n. 99.289-RS, Rel. Min. Celso de Mello,
2 T., DJe 3.8.2011).
No mesmo passo, no mbito deste Superior Tribunal: HC n. 243.812-SP,

Rel. Min. Campos Marques (Des. convocado do TJPR), HC n. 178.141-MS, Rel.
Min. Jorge Mussi, HC n. 107.285-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, inter alia.
de se ver, portanto, mngua de qualquer outro dado probatrio, que apenas
a palavra da vtima e de testemunha ocular do delito, a respeito da identidade fsica
do acusado, respaldam a sua condenao, termos em que, dadas as particularidades
da hiptese vertente, a ausncia do ru para acompanhar a oitiva da vtima e das
testemunhas caracteriza dano defesa, no se podendo falar em ratificao do ato de
reconhecimento em juzo, como se presente estivesse o ru em audincia.
Cabe, a propsito, colacionar os seguintes precedentes desta Colenda Corte
Nacional, nos quais se validou a condenao porque, a despeito da ausncia de
ratificao do ato de reconhecimento pessoal do ru em juzo, outras provas se
mostraram suficientes para fundamentar a deciso:
Roubos circunstanciados. Ausncia do ru preso na audincia de uma das

vtimas no juzo deprecado. Eiva relativa. Ausncia de arguio oportuna. Prejuzo
no demonstrado. Constrangimento ilegal no evidenciado.
(...)
3. Ainda que a vtima no tenha realizado o reconhecimento pessoal do paciente
na audincia em que foi inquirido pelo Juzo deprecado, esta no foi a nica prova
que fundamentou sua condenao, no havendo falar, pois, em prejuzo.
4. Habeas corpus no conhecido. (HC n. 275.071-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5 T.,
DJe 19.12.2014, grifei).
Reconhecimento pessoal. Ausncia de ratificao em juzo. Nulidade no

configurada. Existncia de outras provas para a condenao.
(...)
560
O reconhecimento pessoal do Paciente na fase inquisitorial no foi ratificado

em Juzo, sob o manto do contraditrio e da ampla defesa. Entretanto, ainda que o
reconhecimento pessoal do Paciente no tenha sido confirmado em juzo, observa-se
dos documentos juntados aos autos que a condenao est devidamente justificada,
uma vez que as demais provas produzidas ao longo da instruo criminal foram
unssonas em demonstrar a participao do ora Paciente no delito.
(...) (HC n. 134.843-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5 T., DJe 3.11.2011, destaquei).
Reconhecimento fotogrfico em juzo e ausncia do representante do

Ministrio Pblico na audincia de oitiva da vtima. Nulidades relativas. Prejuzo
no configurado. Parecer do MPF pela concesso da ordem. Writ parcialmente
prejudicado e, na parte conhecida, denegado.
(...)
In casu, a ausncia dos rus na audincia de oitiva da vtima, ato
requisitado por meio de carta precatria, no gerou qualquer prejuzo
defesa, pois a condenao dos pacientes embasou-se em outros elementos
de convico, como as provas testemunhais e periciais, distintas do simples
reconhecimento fotogrfico. Ademais, ainda que demostrado o efetivo prejuzo,
isso no acarretaria a nulidade processual, mas mera desconsiderao do
reconhecimento como prova. (HC n. 84.584-SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, 5 T., DJe 2.3.2009, negritei)
Destarte, ante a comprovao de prejuzo na espcie, a qual foi arguida

em momento oportuno e cuja causa no pode ser debitada defesa, dada a clara
deficincia do Estado, que deixou de conduzir o ru (preso) audincia, afigura-se
cogente a declarao de nulidade da ao penal desde a audincia de oitiva da
vtima e das testemunhas, em atendimento ao sistema legal das nulidades.
vista do exposto, no conheo do writ por ser substitutivo de recurso
ordinrio, e, analisando o seu teor, constato a presena de coao ilegal que
implica a concesso da ordem, de ofcio, para anular a ao penal desde a
audincia de instruo, determinando-se ao juzo de origem a realizao de nova
audincia de oitiva da vtima e das testemunhas com a presena do paciente.
HABEAS CORPUS N. 182.166-RS (2010/0149326-9)
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Impetrante: Mauro Antnio Aldrovandi

Impetrado: Tribunal Regional Federal da 4 Regio

Paciente: Flavio Volpato
Paciente: Gilmar Baldisserotto
Paciente: Neuri Jos Soccol
EMENTA
Processo Penal. Habeas corpus. Trfico internacional de arma

de fogo. Prvio mandamus denegado. Presente writ substitutivo de
recurso ordinrio. Inviabilidade. Via inadequada. Trancamento da
ao penal. Atipicidade. Crime do estatuto do desarmamento. Plus
de reprovabilidade. Abolitio criminis. No ocorrncia. Averiguao
do registro dos artefatos. Exame aprofundado do contexto ftico-
probatrio. Necessidade. Matria incabvel na via eleita. Flagrante
ilegalidade. Inexistncia. Habeas corpus no conhecido.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego
do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia
constitucional e em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi
impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
ordinrio.
2. O trancamento da ao penal em sede de habeas corpus
medida excepcional, somente se justificando se demonstrada,
inequivocamente, a ausncia de autoria ou materialidade, a atipicidade
da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrncia de causa extintiva
da punibilidade ou a violao dos requisitos legais exigidos para a
exordial acusatria, o que no se verificou na espcie.
3. A conduta de trfico internacional de arma, cujo flagrante
ocorreu em 10.2.2009, denota um plus de reprovabilidade que afasta a
mens legis relativamente abolitio criminis.
4. O artigo 30 do Estatuto do Desarmamento, ao abranger a
apresentao de nota fiscal e a comprovao lcita da posse como
requisitos para a sua incidncia, bem como o artigo 31, quanto
aquisio regular, mostra-se incondizente com o tipo penal previsto
no artigo 18 da Lei n. 10.826/2003, pois a inexistncia de autorizao
da autoridade competente para a entrada ou sada de artefato belicoso
do territrio nacional conflita com os pressupostos exigidos.
562
5. A alegao de atipicidade da conduta, mediante anlise

de suposto registro de armas, no relevada de pronto, demanda
inexoravelmente revolvimento de matria ftico-probatria, no
condizente com a via angusta do writ.
6. Habeas corpus no conhecido.
ACRDO

acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Sexta
Turma, por unanimidade, no conheceu da ordem, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior (Presidente),
Rogerio Schietti Cruz e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Impedido o Sr. Ministro Nfi Cordeiro.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 24.4.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Trata-se de habeas corpus,

com pedido liminar, impetrado em favor de Flavio Volpato, Gilmar Baldisserotto
e Neuri Jos Soccol, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal Regional
Federal da Regio (HC n. 0023137-13.2010.404.0000-RS).
Ressuma dos autos que, por fatos cometidos em 2009, apurados na
Operao Grande Oriente, os pacientes foram denunciados por infrao ao
disposto no artigo 18 da Lei n. 10.826/2003 e, quanto Flvio, tambm o artigo
71 do Cdigo Penal, pois, segundo a incoativa, negociaram armas e munies
provenientes do Uruguai (Processo n. 5000331-27.2010.404.7103-RS, da Vara
Federal da Seo Judiciria de Uruguaiana-RS).
A defesa pugnou pelo trancamento da ao penal, tendo o Juzo singular
indeferido o pleito. Confiram-se os seguintes trechos do decisum, no que
interessa (fls. 24-26):

(...)
Grande parte das alegaes defensivas acima sintetizadas est sujeita
dilao probatria e, portanto, insuscetvel de apreciao no presente momento
processual, que visa apenas a verificao da eventual ocorrncia de uma das
hipteses que podem levar absolvio sumria.
Dentre estas alegaes pode-se citar a afirmao de equvoco na interpretao
dos dilogos interceptados, a alegada utilizao fora do territrio nacional
de armas e munies negociadas nos dilogos interceptados, a condio de
atirador cadastrado junto aos rgos competentes de alguns dos acusados, a
suposta legalidade dos armamentos e munies apreendidas, requerimento de
desclassificao do delito e a negativa de autoria.
Assim, as matrias de mrito alegadas pela defesa merecem aprofundamento
pela instruo, e sero reanalisadas aps em momento prprio.
III- Pequena quantidade de munio
Por outro lado, no h como prosperar a tese de que em face da pequena
quantidade de munio apreendida estar-se-ia diante de conduta de carter
bagatelar, uma vez que os princpios da insignificncia e adequao social so
inaplicveis nestes casos ante o alto grau de reprovabilidade da conduta e da
potencialidade lesiva do objeto.
que, o ingresso proibido de arma e munio pe em risco a incolumidade
pblica, a segurana nacional e a paz social, j que um nico projtil apto
a uso e com perfeito desempenho capaz de produzir efeitos negativos
irreparveis.
(...)
VII- Atipicidade da conduta
Outra tese defensiva que no merece acolhida a de que a conduta seria
atpica em vista da regularizao dos armamentos, realizada em virtude da anistia
concedida pela Lei n. 10.826/2003, pois o crime imputado aos acusados no a
posse irregular de arma de fogo e sim o contrabando de armamento e munio
previsto no art. 18 da referida lei.
Se ocorreu o registro das armas no rgo competente, em princpio, este se
deu atravs de algum artifcio fraudulento ou irregular, pois legalmente no
poderiam ser registradas armas com origem expria, ou seja, no possvel
ter ocorrido declarao perante a polcia federal de que as armas teriam sido
introduzidas em territrio nacional sem os devidos trmites legais, pois para a
efetivao do registro de arma a norma em questo (Lei n. 10.826/2003), em
seu art. 30, alm da documentao de identificao pessoal do requerente e
comprovante de residncia fixa, exige a nota fiscal de compra do armamento ou
comprovao da origem lcita da posse.
564
Assim, o fato de haver registro no afasta a possibilidade de persecuo penal

no que refere importao ilegal do armamento e munio apreendidos.
(...)
Ajuizado prvio mandamus perante o Tribunal de origem, a ordem foi

denegada. Eis a ementa do aresto (fl. 92):
Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Trancamento de ao penal.

Excepcionalidade. No configurao. Denegao da ordem.
1. O trancamento da ao penal, mediante a impetrao do remdio herico,
sem necessidade de exame do conjunto probatrio, faz-se possvel, em carter
excepcional, se vier a ser demonstrada, de plano, a ausncia de justa causa,
consubstanciada na inexistncia de elementos indicirios demonstrativos da
autoria e da materialidade do delito, na atipicidade da conduta e na presena de
alguma causa excludente da punibilidade ou, ainda, se inepta a denncia.
2. No configurada a dita excepcionalidade. incabvel o manejo do mandamus
para o fim de obstaculizar o andamento processual, devendo prosseguir a
persecutio criminis.
Colhe-se do acrdo os seguintes excertos (fls. 73-90):
(...)
A impetrao visa ao trancamento da Ao Penal n. 5000331-27.2010.404.7103,
em que o paciente foi denunciado pelo cometimento, em tese, do delito previsto
no artigo 18 da Lei n. 10.826/2003. A liminar pleiteada restou indeferida nos
seguintes termos (fls. 69-75):
O trancamento do Inqurito Policial ou da Ao Penal, mediante a impetrao
do mandamus, sem necessidade de exame do conjunto probatrio, faz-se possvel,
em carter excepcional, se vier a ser demonstrada, de plano, a ausncia de justa
causa, consubstanciada na inexistncia de elementos indiciar dos demonstrativos
da autoria e da materialidade do delito, na atipicidade da conduta e na presena
de alguma causa excludente da punibilidade ou, ainda, se inepta a denncia.
Nesse sentido os precedentes do Superior Tribunal de Justia:
(...)
Pois bem. Do conta os autos de suposto trfico internacional de armamento
e munies, desvendado em interceptaes telefnicas e buscas e apreenses
autorizadas judicialmente, em que o paciente estaria, em teoria, envolvido.
A despeito das razes de impe trao, tenho que, nesse momento embrionrio,
nada h a ser provido no remdio constitucional manejado.

Na origem, a deciso fustigada, primo ictu oculi, enfrentou devidamente as

questes ora veiculadas, alicerando-se de concretos fundamentos para respaldar
o prosseguimento da persecuo penal nesta fase inicial, assim assentando nos
pontos relevantes a este mandamus (fls. 32-41):
II- Alegaes de mrito
Grande parte das alegaes defensivas acima sintetizadas est sujeita
dilao probatria e, portanto, insuscetvel de apreciao no presente momento
processual, que visa apenas a verificao da eventual ocorrncia de uma das
hipteses que podem levar absolvio sumria.
Dentre estas alegaes pode-se citar a afirmao de equvoco na interpretao
dos dilogos interceptados, a alegada utilizao fora do territrio nacional
de armas e munies negociadas nos dilogos interceptados, a condio de
atirador cadastrado junto aos rgos competentes de alguns dos acusados, a
suposta legalidade dos armamentos e munies apreendidas, requerimento de
desclassificao do delito e a negativa de autoria.
Assim, as matrias de mrito alegadas pela defesa merecem aprofundamento
pela instruo, e sero reanalisadas aps em momento prprio.
III- Pequena quantidade de munio
Por outro lado, no h como prosperar a tese de que em face da pequena
quantidade de munio apreendida estar-se-ia diante de conduta de carter
bagatelar, uma vez que os princpios da insignificncia e adequao social so
inaplicveis nestes casos ante o alto grau de reprovabilidade da conduta e da
potencialidade lesiva do objeto.
que o ingresso proibido de arma e munio pe em risco a incolumidade
pblica, a segurana nacional e a paz social, j que um nico projtil apto a uso
e com perfeito desempenho capaz de produzir efeitos negativos irreparveis.
(...)
VII- Atipicidade da conduta
Outra tese defensiva que no merece acolhida a de que a conduta seria
atpica em vista da regularizao dos armamentos, realizada em virtude da anistia
concedida pela Lei n. 10.826/2003, pois o crime imputado aos acusados no a
posse irregular de arma de fogo e sim o contrabando de armamento e munio
previsto no art. 18 da referida lei.
Se ocorreu o registro das armas no rgo competente. em princpio, este se
deu atravs de algum artifcio fraudulento ou irregular, pois legalmente no
poderiam ser registradas armas com origem expria, ou seja, no possvel
ter ocorrido declarao perante a polcia federal de que as armas teriam sido
introduzidas em territrio nacional sem os devidos trmites legais, pois para a
efetivao do registro de arma a norma em questo (Lei n. 10.826/2003), em
seu art. 30, alm da documentao de identificao pessoal do requerente e
566
comprovante de residncia fixa, exige a nota fiscal de compra do armamento ou

comprovao da origem licita da posse.
Assim, o fato de haver registro no afasta a possibilidade de persecuo penal
no que refere importao ilegal do armamento e munio apreendidos.
Ante o exposto, no estando presente nenhuma das causas elencadas nos
incisos do artigo 397 do Cdigo de Processo Penal, determino o prosseguimento
do feito. (destaques no original e nossos)
O libelo, por sua vez, foi articulado nas seguintes letras, tambm nos excertos
que interessam a este julgamento (fls. 15-31):
(...)
IV-Dos fatos relativos a Flvio Volpato, Neuri Jos Saccol e Gilmar Baldisserotto
Em data no perfeitamente esclarecida, mas no ano de 2009, Flavio Volpato
importou arma de fogo, consistente em uma espingarda, marca Hatsan, calibre 12,
modelo Scort Magnum, n. 129411, sem autorizao da autoridade competente.
Tambm no ano de 2009, em data incerta, Flvio Volpato e Neuri Jos Soccol
importaram arma de fogo, consistente em uma espingarda, marca Hatsan, calibre
12, modelo Scort Magnum, n. 196463, sem autorizao da autoridade competente.
Em data igualmente no precisada, mas certamente entre maio e setembro
de 2009, Gilmar Baldisserotto importou munies de procedncia uruguaia, sem
autorizao da autoridade competente. Deveras, Flavio Volpato, vulgo Bigode,
foi outra pessoa a manter inmeras conversaes com Wilson Goicoa no fito de
adquirir armamentos e munies uruguaias, inclusive intermediando compras
por terceiros residentes no Brasil.
Sem se desprezar o relevo das demais conversas, interessam os dilogos do
dia 21.9.2009, em que Flvio negocia uma espingarda Scort Magnum destinada a
um terceiro, discutindo a inscrio do modelo na arma. Nos telefonemas, Goicoa
fornece o nmero da conta bancria de que se utilizava no Brasil e o denunciado
Flvio chega a referir que j havia adquirido espingarda idntica anteriormente:
(...)
A resumo Flvio quer saber a numerao de uma Scort magnum. Flvio diz que
o homem que comprou a arma esta indo para Caxias registrar a arma no Exercito.
Flavio diz que na sua arma veio escrito Scort Magnum e na de Rogrio no.
Em consultas ao seu sistema interno, a Policia Federal descobriu que a
espingarda Hatsan de nmero 196463, acima negociada, encontra-se registrada
no Brasil em nome de Neuri Jos Soccol, o que j demonstra o sucesso da
transao de importao ilegal, com a entrada da arma em territrio nacional, e a
identificao da pessoa que encomendou o artefato.
Outros so os fatos a demonstrar que Flavio tambm atuava na intermediao
de alguns negcios de Goicoa com brasileiros. H dilogos em que o denunciado,

por exemplo, fez meno a guias de depsitos que teria efetuado para terceiros
na conta do fornecedor uruguaio. Dentre tais pessoas, destaca-se Gilmar
Baldisserotto, que pessoalmente contatou Goicoa em 15.5.2009 para a compra de
munies, fazendo depsito na conta brasileira mantida para o comrcio ilcito:
(...)
A Resumo Baldisserotto liga dizendo que est mandando o restante
do dinheiro. Pergunta pelo Flvio e Goicoa diz que est com ele. Baldisserotto
pergunta sobre o preo de munies calibres 32 e 22. [... 1 AO fundo Baldisserotto
conversa com uma MNI que est tentando fazer uma transferncia bancria pela
internet. Ao conseguir fazer a transao confirma o nome do beneficirio Jos
Martin Arbiza dos Santos. Diz que j mandou 400 antes e hoje mandou os 300 que
faltavam. Diz que se Goicoa conseguir a munio de 32 e de 22 pra mandar pelo
Flavio.
Expedidos os competentes Mandados de Busca e Apreenso em face dos
denunciados, logrou-se apreender na data de 10.2.2009, na cidade de Bento
Gonalves, em poder de Flavio Volpato, pequena quantidade de munio e
uma espingarda calibre 12, marca Hatsan, n. 0129411, modelo Escort Magnum -
justamente aquele que referiu Flavio j ter adquirido anteriormente de Goicoa.
Mais ainda, conforme j referido, a outra espingarda Hatsan, nmero 196463,
negociada por Flvio para um terceiro em 21.9.2009 (ligao acima transcrita),
foi registada junto Polcia Federal em nome de Neuri Jos Soccol, comprovando
materialmente a entrada da arma uruguaia em solo nacional.
Quanto a Gilmar Baldisserotto, foi apreendido com munies estrangeiras de
calibres e modelos diversos, o que vai ao encontro dos contatos mantidos pelo
indiciado com Wilson Goicoa.
Desta forma, os elementos encetados nos autos virtualmente anexos e nesta
denncia, demonstram que Flvio Volpato, Neuri Jos Soccol, ao importarem
armas do Uruguai, e Gilmar Baldisserotto, ao importar munies do mesmo pais,
praticaram a conduta tpica do art. 18 da Lei n. 10.826/2003. Ao primeiro, tambm
aplicvel a continuidade delitiva (art. 71, CP). (...) (grifos no original)
Do quanto se v, e, ao menos para os fins deste perfunctrio exame, tenho que
a denncia mostra-se estribada em indcios de autoria e prova de materialidade,
concluso que dimana do seu juzo positivo de admissibilidade.
Ademais, consabido que a cognio reservada a esta fase processual no se
presta a revolver com profundidade a admitida suficincia daqueles pressupostos,
diante da vigncia do principio do in dbio pro societatis, reservando-se o
trancamento da ao criminal, como j referido, e a absolvio sumria, esta
nas proposies do artigo 397 do Cdigo de Processo Penal, aos casos de prova
inconteste do quanto alegado, inexistente na espcie.
568
Alis, esclarecedora a doutrina de Andrey Borges de Mendona (in Nova

Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentada artigo por artigo. 2 ed. So
Paulo: Mtodo, 2009, pp. 267 e 269), a respeito da antecipada absolvio:
Outra hiptese em que se admite a absolvio sumria ocorre quando o falo
narrado evidentemente no constitui crime. Demonstrada a atipicidade ictu
oculi da conduta, poder o juiz absolver o acusado. Entendemos que tambm
em outras hipteses de excluso da conduta tpica - como ausncia de dolo,
crime impossvel por ineficcia absoluta do meio, erro de tipo, entre outras - ser
possvel ao magistrado absolver sumariamente, desde que manifestamente
demonstrada a sua ocorrncia (...) A deciso de julgamento antecipado deve ser
reservada para hipteses excepcionais, em que existir prova inequvoca quanto
ocorrncia de uma das situaes indicadas. Na dvida, deve o magistrado
indeferir o julgamento antecipado. Aqui o princpio deve ser in dbio pro societatis.
(grifo nosso)
Oportuno colacionar, ainda, ementa de julgamento proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 1 Regio:
(...)
No h motivos ou fatos novos que justifiquem a alterao do provimento
exarado em juzo de cognio sumria.
Em comunho de idias, a manifestao do representante do Ministrio
Pblico Federal nesta Corte (fl. 85):
7. Como resta sedimentado, somente se pode cogitar do trancamento de
ao penal via habeas corpus quando manifesta - afervel de plano - a suposta
ilegalidade que embasa a impetrao. No o caso dos autos.
8. Ademais, diga-se que na via estreita do writ no possvel dilao probatria,
como quer o impetrante, uma vez que a anlise, especialmente, das alegadas
(suposta) atipicidades das condutas demandariam verificao controversa de
provas, vedado em sede de habeas.
9. Destarte, vale dizer que. no caso dos autos, a denncia imputa fatos, em
tese. que se enquadram na tipicidade apontada e as provas carreadas indicam,
nesse mbito de cognio, a ocorrncia delitiva.
10. Afirma-se com isso que no processo penal que devero os pacientes
comprovarem suas alegaes, uma vez que o writ s se presta para o trancamento
de ao penal em casos restritos, tais como a atipicidade da conduta, a incidncia
de causa extintiva da punibilidade ou ausncia de indcios de autoria ou de prova
da materialidade do delito, o que no ocorre no presente caso. (...)
13. Por fim, a despeito da alegao de que a Lei n. 10.826/2003 autoriza a
legalizao das armai, tem-se que no merece prosperar.
14. A Lei n. 10.826/2003, especialmente em seus arts. 30, 31 e 32 - com
as alteraes dadas pela Lei n. 11.706/2008 -, possibilitou aos possuidores e

proprietrios de armas de fogo de uso permitido ainda no registrada solicitarem

o registro - art. 30 - ou, ainda, a entrega - art. 32 - da arma at o dia 31.12.2008. E
evidente que a nica conduta abarcada pelo perodo de vacncia de que trata
a referida norma diz respeito posse ou propriedade de arma de fogo, do que
no se trata o caso em comento, uma vez que os pacientes consubstanciaram as
modalidades importar e transportar armas, acessrios e munies no abarcadas
pela legislao referida. Nesse sentido colaciona-se entendimento jurisprudencial
do e. STJ: (...) (Destaques no original.)
Como visto, no restou configurada a dita excepcionalidade no caso concreto,
de modo que incabvel o manejo do mandamus para o fim de obstaculizar o
andamento processual, devendo prosseguir a persecutio criminis.
Nada h a prover, pois, no presente sucedneo recursal.
Ante o exposto, voto no sentido de de negar a ordem.
Neste writ, sustenta o impetrante que o constrangimento ilegal suportado

pelos pacientes reside na inobservncia da atipicidade das condutas praticadas
em 2009, com a apreenso de armas e munies na posse dos increpados, eis que
localizadas em suas residncias.
Sublinha que os certificados de registro de arma de fogo junto ao
SINARM, dentro do prazo de validade, bem como outras licenas e registros,
sendo os rus qualificados como atiradores e caadores no Ministrio da Defesa.
Declina que os pacientes so primrios, possuidores de labor lcito e
famlia constituda.
Menciona que a acusao imputa aos acusados que estariam envolvidos
em trafico internacional de arma de fogo, porque mantinham contato telefnico
com um alvo de investigao que tinha o telefone interceptado, desconhecendo
os policiais o fato de que os pacientes praticarem a caa desportiva em territrio
Uruguaio, motivo pelo qual realmente mantinham conversao, via telefone com
um cidado Uruguaio que guia de caa naquele pas, o qual atende turistas e
procede desembarao aduaneiro, fornece vende munio, armas e acessrios
para caadores utilizarem em territrio Uruguai (fl. 3).
Pontua que foi exclusivamente em vista de interceptaes de conversaes
telefnicas feitas pela Policia Federal no terminal telefnico do cidado Uruguaio
Wilson Coicoa Trivel, que os policiais deduziram das conversaes escutadas, que
os pacientes estariam negociando armamento e, por isso, resolveram representar
por expedio de Mandado de busca domiciliar (fl. 3).
570
Enaltece que as armas e munies estavam regularizadas, pois devidamente

registradas no perodo de anistia, no obstante a origem estrangeira.
Consigna que a magistrada a quo considerou nulos os registros, eis que os
acusados deveriam possuir nota fiscal e/ou comprovar a origem lcita das armas
para se beneficiarem da anistia prevista no Estatuto do Desarmamento.
Assere que possvel o registro de armas irregulares mediante declarao
firmada, na qual conste as caractersticas da arma e a sua condio de proprietrio.
Destaca que a anistia somente no foi reconhecida por se tratar de trfico
internacional de armas e no de posse de artefactos blicos.
Alega que os artigos 30, 31 e 32 do Estatuto Repressivo possibilitam
at 31.12.2009 a entrega das armas, caso haja impossibilidade de serem
regularizadas, ou seja, independentemente da comprovao da origem lcita e/
ou nota fiscal - desde 31.1.2008.
Afirma que, se o importador, pessoa fsica ou jurdica, (registrados junto ao
Exrcito), cometer eventual infrao ao Regulamento ao efetuar a importao
de armas e munies, os fatos sero levados autoridade policial, para efeitos
criminais aps a apurao em Processo Administrativo (fl. 9).
Aduz que, pendente o processo administrativo, no h falar em
responsabilizao criminal.
Salienta que os pacientes negam que as armas eram importadas pelos
prprios e que no restou comprovada a introduo ilegal do armamento no
Brasil.
Registra a pequena quantidade de munio apreendida e invoca o princpio
da razoabilidade a fim de afastar a imputao por trfico internacional.
Obtempera que as armas e munies seriam utilizadas em solo uruguaio e
no revendidas em territrio brasileiro.
Defende que, tambm nos termos do Art. 215 do CP, excluda est
a potencial conscincia da ilicitude, posto que apesar dos defendentes no
puder alegar o desconhecimento da lei, o desconhecimento da lei mostrou-se
inevitvel em face das circunstncias acima mencionadas, posto que a norma
indicava a possibilidade de registro de armas irregulares at o trmino do prazo
da anistia (fl. 16).
Pretende, liminarmente e no mrito, o trancamento da ao penal em
apreo.

Distribudo presente mandamus para a relatoria do Desembargador

convocado Haroldo Rodrigues (fl. 99), o pedido liminar foi indeferido fl. 100.
Com vista dos autos, o Ministrio Pblico Federal opinou, em parecer da
lavra da Subprocuradora-Geral Ana Maria (fls. 105-111), pela denegao da
ordem.
O feito foi redistribudo relatoria: da Desembargadora convocada
Alderita Ramos (fl. 113), da Ministra Assusete Magalhes (fl. 115) e, finalmente,
desta Relatora (fl. 118).
Notcias colhidas no stio do Tribunal de origem do conta de que sobreveio
sentena, na qual os pacientes restaram condenados s penas de 4 (quatro) anos
de recluso, no regime aberto, mais 10 (dez) dias-multa, sendo substitudas
as sanes privativas de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes
em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria; exceto Flvio
Volpato, cuja pena imposta foi no patamar de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses
de recluso, no regime semiaberto, mais 15 (quinze) dias-multa, (fls. 136-210).
Interposto recurso de apelao defensivo, pendente o seu julgamento (fls. 119-
120).
Da sentena colhem-se estes excertos (fls. 136-210):
(...)
B.5) Condutas imputadas a Flvio Volpato e Neuri Jos Soccol:
(...)
Inicialmente, tem-se que a espingarda, marca Hatsan, calibre 12, modelo
Scort Magnum, n. 129411, foi apreendida em poder de Flvio Volpato (evento 01
- Apreenso10), sendo a origem estrangeira e a efetividade para disparos atestada
no Laudo Pericial do evento 185.
Por sua vez, a espingarda, marca Hatsan, calibre 12, modelo Scort Magnum, n.
196463, est registrada em nome de Neuri Jos Soccol (evento 18), sendo a origem
estrangeira e a efetividade para disparos atestada no Laudo Pericial do evento
161.
Flvio Volpato, em seu interrogatrio judicial, afirmou que a espingarda, marca
Hatsan, calibre 12, modelo Scort Magnum, n. 129411, recebeu em garantia de uma
dvida no ano de 2007, estando consigo desde ento. Referiu que os dilogos
mantidos com Wilson Goicoa em que Wilson passa o nmero de uma arma (da
arma apreendida na posse de Neuri) trata-se, em verdade, de trmites de registro
dela junto ao Exrcito. Quanto espingarda, marca Hatsan, calibre 12, modelo
Scort Magnum, n. 196463, apreendida em poder de Neuri, afirmou que Neuri
lhe deu a arma para que levasse ao Uruguai para registr-la para fins de uso em
572
caadas, sendo que depois disso Neuri resolvei fazer o registro dela e inclu-la no
mapa de armas do Exrcito, necessitando, por isso, dos dados dela. Por essa razo,
argumenta, Wilson Goicoa estava passando os dados da espingarda em um dos
dilogos interceptados mencionados na Denncia.
Neuri Jos Soccol, interrogado em juzo, referiu que adquiriu a espingarda,
marca Hatsan, calibre 12, modelo Scort Magnum, n. 196463, de um caador que
encontrou em um hotel em que estava hospedado em virtude de trabalho, o
qual conhece apenas pelo nome de Ado, sendo que a comprou como se de
procedncia brasileira fosse, e, embora imaginasse que era importada, acreditava
que poderia regulariz-la sem ter de comprovar a origem, conforme o estatuto
do desarmamento. Negou tenha sido Flvio Volpato a lhe vender a arma, mas
admitiu que o conhecia e sabia que ele caava no Uruguai, tendo, por isso,
emprestado a arma pra ele.
No entanto, Wilson Goicoa admitiu em interrogatrio judicial que efetivamente
vendeu a Flvio Volpato 01 espingarda, marca Hatsan, calibre 12, a qual seria
destinada a Neuri Jos Soccol, conforme lhe teria dito o prprio Flvio Volpato,
sendo que Neuri no chegou a conhecer pessoalmente.
Alm disso, os elementos coligidos bem demonstram que Flvio Volpato
adquiriu duas espingardas, marca Hatsan, calibre 12, modelo Scort Magnum,
sendo que a de nmero 129411 adquiriu em proveito prprio, e a de nmero
196463, adquiriu em proveito de Neuri Soccol.
(...)
O teor dos dilogos retira qualquer crdito das verses defensivas trazidas
pelos rus.
Tendo dito Flvio a Wilson Goicoa, no dilogo do dia 21.9.2009, que as
ltimas no vieram inscrito Scort Magnum que nem a minha, e, no dilogo do dia
22.9.2009, que uma vez que na minha veio escrito Scort Magnum e na do Rogrio
no, fica evidente que no a recebeu em pagamento ou garantia de nenhuma
dvida, mas adquiriu junto a Wilson Goicoa.
Ademais, tendo a arma sido apreendida na residncia de Flvio no territrio
ptrio, fica evidente que ela a introduziu irregularmente no Brasil.
A alegao de Neuri para a procedncia da arma, alm de confrontar com o
teor dos dilogos acima sinalados e com o depoimento do prprio Wilson Goicoa,
por demais fantasiosa para que merea credibilidade.
Seria mesmo de espantar que algum adquirisse uma espingarda de pessoa
que no conhece, no sabendo a procedncia, e pudesse acreditar que tal
conduta era lcita.
A par disso, conectando-se o fato de Wilson referiu ter vendido uma espingarda,
marca Hatsan, para Flvio, a qual se destinava a Neuri Soccol, com o fato de a arma
cujo nmero foi referida por Wilson Goicoa a Flvio Volpato estar registrada em

nome de Neuri, se descortina, em verdade, que tal espingarda foi adquirida junto
a Wilson Goicoa, em Artigas/Uruguai, atravs de Flvio Volpato.
A alegao de Flvio Volpato no sentido de que o dilogo do dia 21.9.2009,
travado entre ele e Wilson Goicoa, no qual Wilson transmite o nmero da arma
a Flvio, na verdade consistiria um ato do trmite de regularizao da arma no
Uruguai para que Neuri pudesse utiliz-la em caadas posteriores no encontra
respaldo no prprio contexto dos dilogos.
Melhor explicando, segundo Flvio, Neuri teria interesse em caar no Uruguai e
desejou registrar a arma no Uruguai, tendo, por isso, entregue a arma a Flvio para
que a levasse para aquele pas. No entanto, aps a arma j estar no Uruguai, Neuri
teria tido interesse em registr-la concomitantemente no Brasil, razo pela qual
necessitaria dos dados da arma, os quais, ento, foram passados por telefone por
Wilson Goicoa a Flvio.
Ocorre que nos dilogos acima referidos, a todo o momento Wilson refere-se
espingarda, marca Hatsan, n. 196463, como estando em Montevidu, reservada
ao amigo de Flvio. E Flvio, por sua vez, mostra constante preocupao com o
fato de Wilson j ter a arma a pronta entrega (a mo), porque o destinatrio dela
j teria dinheiro.
bem verdade que o dilogo do dia 22.9.2009 Flvio Volpato faz meno a
Wilson Goicoa da necessidade dos dados da arma serem absolutamente corretos
porque o cara estaria fazendo os papis no Exrcito, mas isso ocorre logo aps
Flvio demonstrar a preocupao de que a arma reservada ao amigo estivesse
na mo de Wilson, isto , a pronta entrega, porque o amigo teria dinheiro para
pagar por ela.
Assim, extrai-se que a espingarda, na poca do dilogo de 21.9.2009, estava
sendo adquirida por Flvio com destino a Neuri, no tendo sido, ainda, entregue
ao destinatrio. No cronologicamente verossmil a verso trazida por Neuri
Soccol.
Pelo mesmo motivo, o fato da arma estar registrada na Polcia Federal, com
registro emitido apenas em 17 de dezembro de 2009, conforme documento do
evento 18, aps os dilogos que retratam a data aproximada da entrega da arma,
no infirmam, em nada, a existncia da internao irregular da arma.
de se ressaltar, por pertinente, que Neuri Jos Soccol tinha plena cincia
de que a arma cuja aquisio foi intermediada por Flvio Volpato provinha do
exterior, mais especificamente do Uruguai, o que se pode extrair do fato de ter
buscado a intermediao do amigo, o qual sabia que era atirador esportivo e
praticava caa naquele pas, conforme referiu em interrogatrio judicial.
Por fim, entendo que os rus tinham absoluta noo da ilicitude das condutas
que praticaram, no tendo laborado em erro de proibio.
Em relao a Flvio Volpato, a alegao absolutamente incompatvel com
o auto-proclamado grande conhecimento no assunto afirmado no decorrer de
574
todo o feito. Ora, sendo indivduo que alega possui registro junto ao Ministrio da
Defesa e Comando do Exercito como pessoa autorizada a praticar as atividades
de recarga de munio, uso de arma de fogo desportivo atirador, e uso de arma
de fogo desportivo caador, bem como indivduo que pratica caa h 20 anos,
utilizando para tanto armas de fogo, era exigvel, plenamente possvel e altamente
provvel que tivesse conhecimento das regras atinentes ao assunto.
Alm do mais, e isso se aplica tambm a Neuri Jos Soccol, conforme ponderou
a Des. Federal Maria de Ftima Labarrre, ao apreciar a Apelao Criminal n.
2004.70.03.000812-4, nos dias de hoje, em que campanhas de desarmamento so
diariamente veiculadas na imprensa, deveria o ru ter investigado e se informado
acerca da licitude da conduta de importar munio, sendo perfeitamente possvel,
nas circunstncias, ter ou atingir a conscincia da ilicitude.
Poderiam os rus no ter pleno alcance dos detalhes das leis de regncia, mas
evidente que tinham cincia de que trazer armas de outro pas sem qualquer
registro no estava de acordo com o procedimento legal.
Em vista disso, formo convico de que Flvio Volpato incidiu no art. 18 da Lei
n. 10.826/2003, em continuidade delitiva, porque com 02 aes praticou dois
crimes de mesma espcie, sendo este o nmero de fatos levado em conta para
exasperao da pena.
Da mesma forma, formo convico de que Neuri Jos Soccol incidiu no art. 18
da Lei n. 10.826/2003, sem continuidade delitiva.
B.6) Condutas imputadas a Gilmar Baldisserotto:

(...)
Com efeito, embora no haja prova de que todas as munies apreendidas na
posse de Gilmar tenham sido internalizadas irregularmente no Brasil, h provas de
que, no mnimo, 01 caixa de cartuchos, calibre .22, foi importada sem autorizao
da autoridade competente.
Alis, essa caixa de cartuchos foi apreendida, dentre outras munies, em
poder de Gilmar, conforme Auto de Apreenso do evento 01 - Apreenso38, e sua
origem estrangeira foi atestada nos Laudos dos eventos 185 e 434.
(...)
A apreenso das munies calibre 22 na posse de Gilmar dentro do territrio
ptrio demonstram que tais tratativas foram concretizadas, infirmando a tese
defensiva no sentido de que tais munies negociadas nos dilogos acima
referidos teriam sido consumidas totalmente dentro do territrio uruguaio, em
caadas.
Aqui tambm, sendo o ru atirador registrado e afeto atividade de caa
desportiva, possuindo inclusive registro de armas de fogo nos rgos
competentes (evento 17), entendo que tinha plenas condies de alcanar a
ilicitude da conduta praticada, o que afasta a alegao de erro de proibio.

Pelo exposto, formo convico de que Gilmar Baldisserotto incidiu no art.

incidiu no art. 18 da Lei n. 10.826/2003, sem continuidade delitiva.
(...)
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): O objeto da

presente impetrao cinge-se verificao da incidncia da abolitio criminis
quanto ao delito previsto no artigo 18 da Lei n. 10.826/2003.
Cumpre, de plano, registrar a compreenso firmada nesta Corte, sintonizada
com o entendimento do Pretrio Excelso, de que se deve racionalizar o emprego
do habeas corpus, valorizando a lgica do sistema recursal. Nesse sentido:
Habeas corpus. Julgamento por Tribunal Superior. Impugnao. A teor do

disposto no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, contra deciso,
proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no concesso
da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo quanto admissibilidade do
substitutivo do habeas corpus. Processo-crime. Diligncias. Inadequao. Uma vez
inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre ao Juzo, na conduo
do processo, indeferi-las. (HC n. 109.956, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira
Turma, julgado em 7.8.2012, processo eletrnico DJe-178 divulg 10.9.2012 public
11.9.2012)
inadmissvel que se apresente como mera escolha a interposio de

recurso ordinrio, do recurso especial/agravo de inadmisso do REsp, da reviso
criminal ou a impetrao do habeas corpus. Mostra-se imperioso promover-
se a racionalizao do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofia
representar verdadeiro ndice de ineficcia da interveno dos Tribunais
Superiores. Inexistente clara ilegalidade, no de se conhecer da impetrao.
Passa-se, ento, verificao de sua eventual ocorrncia.
Mister se faz transcrever a exordial acusatria, que narra a conduta
praticada em 10.2.2009. Ei-la (fls. 55-66):
(...)
Entre abril e dezembro de 2009, na fronteira do Brasil com o Uruguai, o
denunciado Wilson (...), por inmeras e reiteradas vezes, inclusive nos fatos a
serem abordados nos tpicos a seguir, importou exportou, favorecendo a entrada
576
em territrio nacional de armas de fogo, acessrios e munies, sem autorizao

da autoridade competente, ao disponibilizar os meios e condies necessrias
para a introduo de tais materiais. Os artefatos eram destinados a inmeras
cidades, inclusive Alegrete-RS.
A operao Grande Oriente da Policia Federal, atravs do IPL n. 173/2008
e de interceptaes telefnicas autorizadas judicialmente no Processo n.
2009.71.03.000770-3, logrou desvelar, alm de outros delitos, um grande nmero
de atos de importao e exportar irregular de armas, acessrios e munies, que
eram vendidos por Wilson Goicoa, que ento residia no Uruguai, a compradores
do Brasil.
Wilson estava estabelecido na cidade de Artigas/ROU, de onde efetuava todas
as suas tratativas, l obtendo o material blico de origem estrangeira e vendendo
a consumidores da fronteira oeste e outras regies do Estado.
Apesar de radicado no Uruguai, o denunciado montou no Brasil uma
estrutura que lhe permitia internalizar e sobretudo negociar os artefatos blicos
estrangeiros.
Alm dos vrios e fiis clientes - dentre eles, alguns dos demais denunciados
-, dispunha Wilson de contas bancrias, emprestadas por brasileiros, e de um
aparelho de telefonia celular com linha nacional para receber pagamentos
e realizar novas transaes ilcitas. Dilogos comprovam que o denunciado
era capaz de enviar as armas do Uruguai at o Brasil, estando pessoalmente
praticando a importao ilcita no Brasil.
Mais ainda, de dilogos mantidos no incio das interceptaes entre Wilson
Goicoa e Joo Alberto Frizzo, nos quais Wilson ativamente ajuda Joo Alberto,
seu comprador, na liberao de veculo apreendido no Uruguai pelo transporte
irregular de armas e munies, se extrai quo estreitos eram os vnculos entre o
vendedor internacional de artefatos blicos e seus compradores brasileiros.
Tais elementos demonstram que o denunciado no apenas vendia armamento
a brasileiros de forma eventual e com vnculo comercial efmero, mas, sim,
tinha efetiva cincia de que no pas seriam internalizados os materiais, agindo
ostensivamente para facilitar a compra por pessoas radicadas no Brasil,
facilitando-lhes a negociao e o modo de pagamento e at mesmo criando
relao estreita com sua clientela.
A existncia de negociaes por Goicoa atravs do celular brasileiro e
mediante depsitos na conta-corrente nacional, sua vez, est comprovada de
forma exaustiva nos autos, especialmente nas escutas telefnicas. Como simples
exemplo, transcreve-se os seguintes telefonemas, ocorridos em datas distintas:
(...)
Notvel quo explcito o teor das ligaes, jamais tendo Wilson Goicoa nem
ao menos se utilizado de linguagem cifrada para tratar de seus negcios com
brasileiros.

E mais slida ainda fica a comprovao da prtica delitiva por parte de Wilson
pelo fato de que a partir dos monitoramentos efetuados no Procedimento n.
2009.71.03.000770-3 foi viabilizada a priso em flagrante das pessoas de Lucas
do Prado Nunes e de Fbio Moro Albano, ocorrida em 27 de setembro de 2009,
quando estes retornavam de Artigas/ROU com um rifle marca Small Game Hunter
II, calibre.22. A priso deu origem ao Processo n. 2009.71.03.001819-1, sendo
evidente o envolvimento do denunciado.
Alm disso, mais comprovaes materiais do ilcito praticado por Wilson
Goicoa advm dos fatos delituosos narrados a seguir em relao aos demais
denunciados, sendo Goicoa em sua maioria, co-autor, nos moldes ora referidos.
Desta forma, ao favorecer a entrada no Brasil e ao realizar desta forma a
importao irregular de armas ao solo brasileiro, uma vez que inequvoca sua
cincia quanto destinao dos artefatos que comercializava, Wilson Omar
Goicoa Trievel praticou, por diversas vezes, a conduta tpica prevista no art. 18 da
Lei n. 10.826/2003, em continuidade delitiva (art. 71 do Cdigo Penal).
(...)
IV- Dos fatos relativos a Flvio Volpato, Neuri Jos Saccol e Gilmar Baldisserotto
Em data no perfeitamente esclarecida, mas no ano de 2009, Flvio Volpato
importou arma de fogo, consistente em uma espingarda, marca Hatsan, calibre 12,
modelo Scort Magnum, n. 129411, sem autorizao da autoridade competente.
Tambm no ano de 2009, em data incerta, Flvio Volpato e Neuri Jos Soccol
importaram arma de fogo, consistente em uma espingarda, marca Hatsan, calibre
12, modelo Scort Magnum, n. 196463, sem autorizao da autoridade competente.
Em data igualmente no precisada, mas certamente entre maio e setembro
de 2009, Gilmar Baldisserotto importou munies de procedncia uruguaia, sem
autorizao da autoridade competente.
Deveras, Flvio Volpato, vulgo Bigode, foi outra pessoa a manter inmeras
conversaes com Wilson Goicoa, no fito de adquirir armamentos e munies
uruguaias, inclusive intermediando compras por terceiros residentes no Brasil.
Sem se desprezar o relevo das demais conversas, interessam os dilogos do
dia 21.9.2009, em que Flvio negocia uma espingarda Scort Magnum destinada a
um terceiro, discutindo a inscrio do modelo na arma. Nos telefonemas, Goicoa
fornece o nmero da conta bancria de que se utilizava no Brasil e o denunciado
Flvio chega a referir que j havia adquirido espingarda idntica anteriormente:
(...)
Em consultas ao seu sistema interno, a Policia Federal descobriu que a
espingarda Hatsan de nmero 196463, acima negociada, encontra-se registrada
no Brasil em nome de Neuri Jos Soccol, o que j demonstra o sucesso da
578
transao de importao ilegal, com a entrada da arma em territrio nacional, e a

identificao da pessoa que encomendou o artefato.
Outros so os fatos a demonstrar que Flvio tambm atuava na intermediao
de alguns negcios de Goicoa com brasileiros. H dilogos em que o denunciado,
por exemplo, fez meno a guias de depsitos que teria efetuado para terceiros
na conta do fornecedor uruguaio. Dentre tais pessoas, destaca-se Gilmar
Baldisserotto, que pessoalmente contatou Goicoa em 15.5.2009 para a compra de
munies, fazendo depsito na conta brasileira mantida para o comrcio ilcito:
(...)
Expedidos os competentes Mandados de Busca e Apreenso em face dos
denunciados, logrou-se apreender na data de 10.2.2009, na cidade de Bento
Gonalves, em poder de Flvio Volpato, pequena quantidade de munio e
uma espingarda calibre 12, marca Hatsan, n. 0129411, modelo Escort Magnum -
justamente aquele que referiu Flvio j ter adquirido anteriormente de Goicoa.
Mais ainda, conforme j referido, a outra espingarda Hatsan, nmero 196463,
negociada por Flvio para um terceiro em 21.9.2009 (ligao acima transcrita),
foi registada junto Polcia Federal em nome de Neuri Jos Soccol, comprovando
materialmente a entrada da arma uruguaia em solo nacional.
Quanto a Gilmar Baldisserotto, foi apreendido com munies estrangeiras de
calibres e modelos diversos, o que vai ao encontro dos contatos mantidos pelo
indiciado com Wilson Goicoa.
Desta forma, os elementos encetados nos autos virtualmente anexos e nesta
denncia, demonstram que Flvio Volpato, Neuri Jos Soccol, ao importarem
armas do Uruguai, e Gilmar Baldisserotto, ao importar munies do mesmo pais,
praticaram a conduta tpica do art. 18 da Lei n. 10.826/2003. Ao primeiro, tambm
aplicvel a continuidade delitiva (art. 71, CP).
(...)
Como cedio, somente se reconhece a ausncia de justa causa para a ao

penal, determinando o seu trancamento, quando h flagrante constrangimento
ilegal, demonstrado por prova inequvoca e pr-constituda de no ser o
denunciado o autor do delito, no existir crime, encontrar-se a punibilidade
extinta por algum motivo ou pela ausncia de suporte probatrio mnimo a
justificar a propositura de ao penal.
Necessrio se faz trazer a lume os tipos penais referentes ao porte e posse
de arma de fogo, de uso permitido e de uso restrito, bem como os dispositivos
que tratam da pretendida abolitio criminis temporria, para melhor situar o
problema e definir a soluo para o caso concreto.

Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio,
de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar,
no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou
empresa:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob
guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem
autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a
arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (Vide ADI n 3.112-1)
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso
proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com
numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido
ou adulterado;
Existem, portanto, trs condutas tpicas: a) posse irregular de arma de fogo

de uso permitido; b) porte ilegal de arma de fogo de uso permitido; e c) posse ou
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.
A prpria Lei n. 10.826/2003, visando desarmar a populao e estabelecer
maior controle sobre as armas existentes no Pas, previu, nos seus arts. 30 e 32,
a possibilidade de as pessoas registrarem as suas armas ou entreg-las, dispondo
esses dispositivos, em suas redaes originais, o seguinte:
580
Art. 30. Os possuidores e proprietrios de armas de fogo no registradas

devero, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta)
dias aps a publicao desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal
de compra ou a comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova em
direito admitidos.
Art. 32. Os possuidores e proprietrios de armas de fogo no registradas

podero, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias aps a publicao desta Lei,
entreg-las Polcia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-f, podero
ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei.
Foi estipulada, ento, uma abolitio criminis temporria, dado que prorrogada,
por 180 (cento e oitenta) dias, a incidncia da norma penal incriminadora, no
tocante posse e propriedade de arma de fogo, possibilitando s pessoas o
registro (art. 30) ou a simples entrega (art. 32), neste caso, em troca de uma
indenizao.
A Lei n. 10.884/2004 estabeleceu, no seu art. 1, que o termo inicial dos
prazos previstos nos arts. 29, 30 e 32 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003,
passa a fluir a partir da publicao do decreto que os regulamentar, no ultrapassando,
para ter efeito, a data limite de 23 de junho de 2004.
Posteriormente, veio a Lei n. 11.118, de 19.5.2005, prorrogando os prazos
dos arts. 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 para 23.6.2005, sendo editada, em
seguida, a Lei n. 11.191, de 10.11.2005, estipulando nova prorrogao:
Art. 1. O termo final do prazo previsto no art. 32 da Lei no 10.826, de 22 de

dezembro de 2003, fica prorrogado at 23 de outubro de 2005.
Art. 2. O termo final do prazo previsto no art. 30 da Lei no 10.826, de 22
de dezembro de 2003, fica prorrogado para os residentes em reas rurais que
comprovem depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistncia
familiar, de acordo com o disposto no 5 do art. 6 da Lei no 10.826, de 22 de
dezembro de 2003, por 120 (cento e vinte) dias aps a publicao desta Lei.
Terminadas as prorrogaes, veio a lume a Lei n. 11.706, de 19.6.2008,

dando nova redao ao dispositivos pertinentes, verbis:
Art. 30. Os possuidores de arma de fogo de uso permitido ainda no registrada

devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008, mediante
apresentao de documento de identificao pessoal e comprovante de
residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovao de
origem licita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declarao
firmada na qual constem as caractersticas da arma e a sua condio de

proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento

das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput do art. 4 desta Lei.
[...]
Art. 32. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo podero entreg-
la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero
indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual
posse irregular da referida arma.
Por fim, a Lei n. 11.922/2009 (MP n. 445, de 6.11.2008) disps em seu

art. 20:
Art. 20. Ficam prorrogados para 31 de dezembro de 2009 os prazos de que

tratam o 3 do art. 5 e o art. 30, ambos da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de
2003.
Desse escoro legislativo, pode-se depreender que, at 23 de outubro

de 2005, vinha sendo o prazo para os possuidores e proprietrios de armas
prorrogado, sem alteraes no fundamento da escusa, podendo se afirmar que,
at aquela data, havia abolitio criminis, tanto para as armas permitidas quanto
para as de uso restrito, assim equiparadas as de numerao raspada, por fora do
inciso IV do pargrafo nico do art. 16 da Lei n. 10.826/2003.
A partir de ento, ante a edio da Lei n. 11.706, de 19.6.2008, houve
uma mudana substancial, at ento no verificada, materializada na previso
de que ficava prorrogado, mais uma vez, para 31 de dezembro de 2008, o prazo
do art. 30 da Lei n. 10.826/2003, ou seja, o que prev o registro de arma de uso
permitido e, para o art. 32, que autoriza a entrega de arma com indenizao que,
como bvio, s pode ser do artefato que no pode ser registrado, o legislador
previu uma hiptese de extino da punibilidade, mediante a entrega voluntria.
O prazo do art. 30 depois foi prorrogado para 31 de dezembro de 2009,
pela Lei n. 11.922/2009 (MP n. 445, de 6.11.2008).
Sobre a diferenciao entre as duas hipteses (art. 30 e art. 32), decidiu o
Supremo Tribunal Federal:
Os artigos 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 estabeleceram um prazo para

que os possuidores e proprietrios de armas de fogo as regularizassem ou as
entregassem s autoridades competentes, descriminalizando, temporariamente,
apenas as condutas tpicas de possuir ou ser proprietrio de arma de fogo
(Precedentes: HC n. 98.180-SC, 1 Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
DJ de 29.8.10; HC n. 96.168-RJ, 2 Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de
582
13.8.2009, entre outros). 2. A doutrina do tema leciona que a Lei n. 10.826/2003

(...) concedeu prazo para que todos os possuidores e proprietrios de armas no
registradas procedessem aos respectivos registros, apresentando nota fiscal de
compra ou comprovao da origem lcita. Antes do decurso do referido lapso
temporal, no se pode falar na existncia do crime de posse ilegal dessas armas,
presumindo-se a boa-f, ou seja, a ausncia de dolo daqueles que as possuam.
Assim, tanto o art. 12 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido) como parte
do art. 16 (posse ilegal de armas de fogo de uso restrito) do Estatuto tiveram sua
vigncia condicionada ao encerramento do mencionado prazo. (...) Tal perodo
comea em 23 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor da maior parte da
Lei n. 10.826/2003, incluindo o seu art. 36, que determinou a revogao expressa
da antiga Lei de Arma de Fogo, e se encerra no dia 23 de junho de 2005 (...)
(Capez, Fernando. Estatuto do desarmamento: comentrios Lei n. 10.826, de
22.12.2003. 4 ed. Atual - So Paulo: Saraiva, 2006, p. 189-191).
(HC n. 99.448-RS, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 31.5.2011)
Conclui-se, ento, sem vacilo, que a possibilidade de registro de arma

de fogo, de uso permitido, com a consequente abolitio criminis, foi at 31 de
dezembro de 2009.
Para a entrega de arma de fogo, de uso restrito e que no seja registrvel,
dizer, que seja de uso restrito ou tenha o nmero de srie raspado, o prazo
para obter abolitio criminis foi at 23 de outubro de 2005. A partir dessa data,
a previso legal de extino da punibilidade e no mais de excluso do crime.
Essa foi a inteno do legislador, conforme se pode dessumir do parecer do
Relator do Projeto de Lei de Converso da MP n. 417/2008 (PLV n. 12/2008),
no Senado Federal:
[...]
Como ressalva, um comentrio sobre a polmica tese da descriminalizao
da posse de arma de fogo em razo do art. 32 da Lei n. 10.826, de 2003. Temia-se
que a possibilidade de entrega, a qualquer tempo, da arma de fogo mediante
indenizao e presuno da boa f fosse entendida como uma estratgia de
descriminalizao, na linha de algumas decises do Superior Tribunal de Justia e
do prprio Supremo Tribunal Federal.
Ciente dessa disputa jurdica, o PLV utiliza, no art. 32 da Lei n. 10.826, de
2003, a expresso ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da
referida arma. Desse modo, no se poder alegar que a posse ilegal de arma de
fogo foi descriminalizada, pois o que se admitiu, tecnicamente, foi a extino da
punibilidade pela entrega voluntria.

Noutras palavras: se, ao cumprir um mandado de busca e apreenso domiciliar,

a polcia encontrar uma arma de fogo no registrada no interior da residncia, o
crime subsiste. A causa de extino da punibilidade s incidir se o interessado
voluntariamente entregar a arma de fogo, buscando por iniciativa prpria a polcia
federal.
[...]
(Dirio do Senado Federal de 29.5.2008, p. 17.097)
Veja-se que a extino da punibilidade, diferentemente da abolitio

criminis, que, na lei tinha um cunho geral, depende, no caso, de um ato da parte
interessada, qual seja, a entrega do armamento, de forma voluntria, porque
visa a lei, justamente, como parte de uma poltica pblica de maior espectro,
desarmar a populao.
Aps essa digresso para esclarecimento das datas vigentes para a abolitio,
observa-se que, na espcie, os ora pacientes foram flagrados, em 10.2.2009
(fl. 65), na posse de armas de fogo de uso permitido e munies, cuja entrada
foi favorecida em territrio nacional, sem entreg-las Polcia Federal
voluntariamente para efeito de registro, no obstante a assertiva de que o
possuam, e de que eram registrados junto ao Ministrio da Defesa como
atiradores e caadores.
De pronto, pontue-se que a conduta de trfico internacional de arma
denota, a meu sentir, um plus de reprovabilidade que afasta a mens legis
relativamente abolitio criminis, ensejando, inclusive, um maior gravame na
sano imposta, comparativamente s condutas delitivas outrora elencadas. Eis
o dispositivo em apreo, verbis:
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional,

a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da
autoridade competente:
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Ademais, consoante mencionado pelo magistrado singular, ps-se em

xeque o registro mencionado pela defesa, sob dois fundamentos: a ausncia de
nota fiscal e a comprovao lcita da posse. Ora, o tipo penal absolutamente
incondizente com esses dois itens.
De fato, a inexistncia de autorizao da autoridade competente para a
entrada ou sada de artefato belicoso do territrio nacional j infere que os dois
584
fundamentos basilares, no tocante ao disposto no artigo 30 da norma pertinente,

no se afiguram presentes, bem como quanto ao artigo 31, que exige a aquisio
regular. Mencione-se que o artigo 32 do Estatuto do Desarmamento restringe-
se aos casos de posse.
Portanto, na espcie, a conduta descrita na incoativa tpica e no pode se
socorrer da abolitio criminis e nem da extino da punibilidade.
Nesse sentido, mutatis mutandi, confiram-se estes julgados:
Habeas corpus. Comrcio ilegal de munies e acessrios para arma de fogo.

Crime previsto no art. 17 da Lei n. 10.826/2003. Trancamento da ao penal.
Impossibilidade. Conduta no acobertada pela abolitio criminis temporria.
Tipicidade da conduta. Ordem denegada.
1. Tratando-se de crime de comrcio ilegal de munies e acessrios para arma
de fogo, no h falar em ocorrncia da abolitio criminis temporria, prevista na Lei
n. 11.706/2008, restrita ao delitos de posse irregular de arma de fogo e munio,
no perodo referido nos artigos 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003, inexistindo, assim, o
alegado constrangimento ilegal.
2. Habeas corpus denegado.
(HC n. 167.653-MS, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador
convocado do TJ-CE), Sexta Turma, julgado em 7.4.2011, DJe 16.5.2011)
Habeas corpus. Penal. Comrcio ilegal de armas. Art. 17, pargrafo nico, da Lei
n. 10.826/2003. Abolitio criminis temporria. Art. 5, 3, e art. 30 da mesma Lei.
No abrangncia. Ordem denegada.
1. O delito de comrcio ilegal de armas, tipificado no art. 17, caput e
pargrafo nico, da Lei n. 10.826/2003, nunca foi abrangido pela abolitio criminis
temporria, prevista nos arts. 5, 3, e 30 da mesma Lei ou nos diplomas legais
que prorrogaram os prazos previstos nesses dispositivos.
2. Ordem denegada.
(HC n. 145.041-MS, Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, Sexta Turma, julgado em
2.8.2011, DJe 22.8.2011)
Nesse panorama, invivel divisar patente ilegalidade hbil a ensejar a

extraordinria cognio do habeas corpus.
Ante o exposto, no conheo do habeas corpus.
como voto.

HABEAS CORPUS N. 212.366-SC (2011/0156082-0)
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Impetrante: Leonardo Maia de Oliveira e outro
Advogado: Leonardo de Oliveira e outro(s)
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
Paciente: A M da M (preso)
EMENTA
Processual Penal. Habeas corpus. Estupro. Continuidade delitiva.

1. Condenao. Apelao criminal julgada. Writ substitutivo de
recurso especial. Inviabilidade. Via inadequada. 2. Competncia do
juzo. Incoativa no declinou a norma de competncia da outra vara
criminal. Posterior verificao. Redistribuio do feito. 3. Primeva vara
criminal que figurava como a competente. Nulidade. No ocorrncia.
Teoria do juzo aparente. Aplicabilidade. 4. Impugnao da defesa. No
ocorrncia nas alegaes finais. Posterior meno nas razes de apelo. 5.
Alegao de nulidade. Percia requerida pela defesa. Pleito indeferido
pelo magistrado. Prescindibilidade de sua feitura. Materialidade
comprovada e autoria confirmada pelos demais elementos dos autos.
6. Avaliao psicolgica. Menor exposio dos infantes. Formulao
de quesitos pela defesa. Indicao de assistente tcnico. Possibilidade.
7. Participao defensiva. Inexistncia. Determinao de refeitura
do ato. Despicienda. dito condenatrio. Amparo em outras provas
constantes dos autos. 8. Inverso da ordem. Apresentao das alegaes
finais ministerial e defensiva. Posterior manifestao do assistente de
acusao. Pleito de condenao. Argumentos obtidos da denncia
e das alegaes do parquet. Novis documentos ou menes. No
existncia. Contribuio especfica para a formao de convencimento
do julgador. No ocorrncia. 9. Prejuzo. No demonstrado. Princpio
do pas de nullit sans grief. Flagrante ilegalidade. Inexistncia. 10.
Habeas corpus no conhecido.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego
do habeas corpus, em prestgio ao mbito de cognio da garantia
constitucional e em louvor lgica do sistema recursal. In casu, foi
586
impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso

especial.
2. A exordial acusatria no mencionou a legislao pertinente
ao rol dos assuntos de competncia da outra vara criminal da comarca,
conforme disposto na resoluo do Tribunal estadual, somente se
verificando a dada competncia no curso da instruo criminal, o
que ensejou o subsequente encaminhamento do processo para o
devido juzo, que aceitou a incumbncia e somente continuou o
processamento do feito a partir do ponto em que se encontrava.
3. Na espcie, inexiste flagrante ilegalidade, pois, no obstante a
declinao da competncia em j adiantada fase processual, de ver
que, ao tempo do oferecimento da incoativa, a vara primeva figurava
como o juzo aparentemente competente, em especial diante da
ausncia de qualquer meno diversa, inexistindo falar em automtica
invalidao de tudo o que fora produzido nos autos, devendo ser,
excepcionalmente, aplicada na hiptese a teoria do juzo aparente.
Precedentes.
4. Ademais, a quaestio no foi arrostada pela defesa aps a
alterao do feito, no bojo das alegaes finais, somente o fazendo em
sede das razes do apelo defensivo.
5. A no determinao da realizao de percia tal como requestado
pela defesa no acarreta a nulidade, eis que no o magistrado
obrigado, se no provocado por fundamentos necessrios, a realizar
todo e qualquer tipo de prova para a averiguao da materialidade
do delito e da autoria delitiva, em especial se os demais elementos
carreados aos autos conduzem para a condenao do increpado.
6. Em prol do interesse dos menores e do objetivo de colher
dados sob o menor dano possvel s crianas, sujeitando-as em
um s momento a obteno de declaraes, no as expondo ou as
submetendo a maior padecimento, possvel era o magistrado permitir
que a acusao e a defesa formulassem quesitos, de modo a participar
da produo da avaliao psicolgica das vtimas.
7. Contudo, inexistente a participao defensiva, apura-se que
despicienda a refeitura da avaliao para a defesa indicar perguntas
ou mesmo assistente tcnico, posto o amparo do julgador singular, ao
prolatar o dito condenatrio, em outras provas constantes dos autos,

em especial os depoimentos das vtimas e testemunhas, bem como os

laudos de exame de corpo de delito, servindo o dado documento, ao
fim e ao cabo, apenas para corroborar o j comprovado.
8. A aluso defensiva de inverso da ordem na apresentao das
alegaes finais no encontra flego, eis que, posteriormente a juntada
das peas ministerial e defensiva, tendo o assistente de acusao
pugnado pela condenao do ru em subsequente manifestao
processual, sobressai que se limitou a enaltecer o j ventilado na
denncia e nas alegaes do Parquet, no acrescentando nenhum
documento ou mesmo argumento, ou seja, no inovou o arcabouo
processual e no contribuiu para a formao do convencimento do
julgador.
9. No foi demonstrado o eventual prejuzo concreto sofrido pela
defesa, sendo invivel, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade
processual, em ateno ao princpio do pas de nullit sans grief.
ACRDO

acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Sexta
Turma, por unanimidade, no conheceu da ordem, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior (Presidente),
Rogerio Schietti Cruz e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-
SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 24.4.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus,

com pedido liminar, impetrado em favor de A. M. da M., apontando-se como
autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (Apelao
Criminal n. 2010.019888-7).
588
Consta dos autos que o paciente foi condenado pena de 31 (trinta e

um) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime inicial fechado, por infrao
ao disposto no artigo 217-A, c.c. o artigo 226, inciso II, e artigo 71, todos do
Cdigo Penal (Processo n. 005.09.005558-0, da 2 Vara Criminal da Comarca
de Balnerio Cambori-SC).
No se resignando, a defesa interps recurso de apelao perante o Tribunal
de origem, mas no obteve xito. Eis a ementa do aresto (fls. 484-486):
Apelao criminal. Recurso da defesa. Crimes contra a liberdade sexual. Conjuno

carnal e prtica de outros atos libidinosos com menor de 14 (catorze) anos. Estupro de
vulnervel (artigo 217-A c.c. o artigo 226, inciso II, e c.c. o artigo 71, todos do Cdigo
Penal). Preliminares.
(1) Nulidade do processo por violao ao princpio constitucional do juiz natural,
em razo da Resoluo n. 19/06 deste egrgio Tribunal de Justia, a qual fixou
expressamente a competncia privativa da Segunda Vara Criminal da Comarca
de Balnerio Cambori para processar e julgar os crimes decorrentes da Lei n.
11.340/2006, sendo que os atos praticados pelo juzo da Primeira Vara Criminal
da referida Comarca so insanveis. Competncia em razo da matria. Natureza
absoluta. Impossibilidade de prorrogao da competncia. Juzo da Primeira Vara
Criminal da Comarca que atuou somente em atos instrutrios. Ratificao pelo juzo
especializado. Inexistncia de nulidades a serem declaradas.
(2) Nulidade do processo por cerceamento de defesa pelo indeferimento
da produo de prova pericial, consistente na avaliao psicolgica das vtimas
por perito nomeado pelo juzo e por ausncia de indicao de assistente tcnico
para acompanhar as avaliaes psicolgicas. Dispensabilidade das avaliaes
psicolgicas para a configurao dos crimes descritos na exordial acusatria,
porquanto o conjunto probatrio traz elementos suficientes para comprovar a
materialidade e a autoria delitiva, especialmente, pelas declaraes das vtimas.
Inteligncia do artigo 184 do Cdigo de Processo Penal. Documentos apresentados
pelo programa sentinela, referentes aos atendimentos psicolgicos efetuados nas
vtimas, perfeitamente vlidos e que podem ser utilizados para formar o juzo de
convico do magistrado. Ausncia de violao s normas tcnicas da psicologia e de
afronta aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
(3) Nulidade do processo em razo da inverso da ordem na apresentao
das alegaes finais. Oferecimento das alegaes derradeiras pelo assistente de
acusao aps a manifestao da defesa. Argumentos que haviam sido amplamente
avaliados pelo Ministrio Pblico. Ausncia de prejuzo defesa. Exegese do princpio
do pas de nullit sans grief. Preliminares afastadas. Mrito. Materialidade e
autoria comprovadas pelas declaraes das vtimas, unssonas e coerentes, bem
como pelos depoimentos das testemunhas e pelos documentos acostados ao feito.
Acontecimentos perifricos para alegar contradies nas palavras das vtimas,

quais sejam, divergncia em relao a quantidade de vezes em que o acusado

teria abusado sexualmente delas e o perodo em que aconteciam. Alegaes que
no maculam as declaraes das vtimas, que foram prestadas de forma natural,
prprias de relatos sinceros, no adredemente preparados. Conjunto probatrio
formado em desfavor do apelante que deve prevalecer em relao aos argumentos
defensivos, os quais se encontram isolados nos autos. Impossibilidade de absolvio.
Dosimetria da pena. Pena-base fixada acima do mnimo legal. Possibilidade no caso
concreto. Reconhecimento de circunstncias judiciais desfavorveis devidamente
fundamentado. Causa especial de aumento de pena prevista no artigo 226, inciso
II, do Cdigo Penal. Incidncia porquanto o acusado padrasto das vtimas.
Impossibilidade de reduo da frao aplicada. Exegese da Lei n. 11.106/2005.
Frao de 1/2 (metade) expressamente prevista. Continuidade delitiva especfica
devidamente aplicada (artigo 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal). Crimes
dolosos, praticados com grave ameaa e contra vtimas diferentes. Majorao da
reprimenda no triplo. Ausncia de bis in idem no aumento da pena pela incidncia
da causa especial de aumento de pena do artigo 226, inciso II, do Cdigo Penal e pela
continuidade delitiva especfica, prevista no artigo 71, pargrafo nico, do Cdigo
Penal. Majoraes decorrentes de situaes especficas, uma vez que a primeira est
relacionada ao fato de o acusado ser padrasto da vtima e a segunda relacionada
a pluralidade de delitos praticados com grave ameaa e contra vtimas diversas.
Impossibilidade de reconhecimento de tentativa de estupro. Crimes praticados pelo
acusado que passaram a figurar em um nico tipo penal com a vigncia da Lei n.
12.015/2009. Delitos consumados.
Recurso conhecido e desprovido.
Opostos embargos de declarao, restaram rejeitados, outrossim, mesma

sorte obteve o posterior aclaratrios dos embargos da defesa. Interposto agravo
regimental, restou no conhecido.
Neste writ, asserem os impetrantes que os autos da ao penal foram de
pronto distribudos ao juzo da 1 Vara Criminal da Comarca de Balnerio
Cambori-SC, que prolatou o decreto de priso preventiva e conduziu boa
parte da instruo criminal.
Contudo, enaltecem que, em decorrncia do reconhecimento da incidncia
da Lei n. 11.340/2006 na espcie, foi determinada a remessa do feito para
a 2 Vara Criminal da Comarca de Balnerio Cambori-SC, nos termos da
Resoluo n. 19/06 do Tribunal Catarinense, cuja aplicabilidade j se fazia
presente desde a distribuio do processo.
Sustentam que, ao prolatar a deciso de encaminhamento, o magistrado
primevo deveria ter declarado a nulidade de todos os atos processuais at
ento praticados, visto o desenrolar da instruo criminal diante de um juzo
590
manifestamente incompetente ratione materiae, o que ensejou a nulidade

absoluta no s dos atos decisrios mas de todos os demais praticados pelo
dito juzo, desde o recebimento da incoativa ou, ao menos, desde o decreto
constritivo.
Invocam os princpios do juiz natural, da ampla defesa, do contraditrio,
do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana e o disposto no artigo
93, inciso IX, da Constituio Federal.
Alegam, ainda, cerceamento de defesa, eis que o julgador singular indeferiu
o pedido de produo de prova pericial, consistente em avaliao psicolgica das
vtimas por perito nomeado pelo juzo, indicando a defesa o tcnico assistente.
Salientam que a submisso ao exame pertinente careceu da indicao do
assistente defensivo.
Destacam que, impetrado mandamus (HC n. 2009.060747-8) contra a
letargia processual, o Tribunal de origem denegou a ordem, ao argumento de
que a instruo j se encontrava praticamente encerrada, apenas no aguardo de
prova pericial que se mostrava necessria e pedida pela prpria defesa.
Sublinham que, aps as alegaes finais ministeriais e defensivas, o juiz
determinou a manifestao do assistente de acusao, em franca inverso de
ordem.
Consignam que as avaliaes psicolgicas, no obstante a meno do
magistrado de que no se revestiam de carter tcnico, foram por ele empregadas
para a condenao do paciente, sem a indispensvel submisso ao crivo do
contraditrio.
Esclarecem que o mero atestado psicolgico no pode ser entendido como
uma avaliao psicolgica, conforme o previsto junto ao Conselho Regional de
Psicologia, apenas se reportando, ademais, aos depoimentos j prestados pelas
vtimas nas fases policial e judicial, inexistindo contedo tcnico ou psicolgico.
Aduzem que os documentos apresentados em juzo no possuem contedo
tcnico e psicolgico, no se prestando a fundamentar a condenao do
increpado, o que torna nula a sentena prolatada.
Defendem, ainda, que o feito nulo em decorrncia da inverso da ordem
de apresentao das alegaes finais.
Mencionam que, no obstante a assertiva do Colegiado Catarinense que o
magistrado singular no utilizou a manifestao do assistente de acusao para
fundamentar o dito condenatrio e que a defesa no comprovou o prejuzo

sofrido pelo ru, a imposio da pena ao acusado prova inequvoca do dissabor

suportado, sendo despicienda a manifestao expressa do julgador sentenciante
ao relatrio do assistente acusador.
Pontuam que, aps as alegaes ministeriais e defensivas, foi apresentada
a manifestao do assistente de acusao, o que ocorreu por memoriais, cujo
contedo no foi conhecido pela defesa, pois a sentena condenatria foi o ato
subsequente.
Requerem, liminarmente, a suspenso do curso da ao penal at o
julgamento do mrito deste writ, com a possibilidade de o paciente aguardar em
liberdade o seu deslinde.
No mrito, pugnam pelo reconhecimento da nulidade do feito, com a
anulao do processo desde, de forma alternativa, a) o seu incio; b) o recebimento
da incoativa; c) o decreto constritivo; d) o indeferimento da produo de prova
pericial psicolgica; e) a sentena; ou, ainda, f ) a determinao da apresentao
das alegaes finais; em qualquer dos motivos, com a consequente expedio do
alvar de soltura em favor do paciente.
Impetrado o presente mandamus no perodo de frias forenses, o ento
Vice-Presidente desta Corte, Ministro Felix Fischer, no exerccio da Presidncia,
indeferiu o pedido liminar (fls. 586-587) e solicitou informaes autoridade
apontada como coatora, prestadas s fls. 590-697.
Com vista dos autos, o Ministrio Pblico Federal opinou, em parecer da
lavra do Subprocurador-Geral Francisco Maurcio Vieira Bracks (fls. 709-714),
pela denegao da ordem.
Foi proferido despacho fl. 719 solicitando informaes complementares
ao Colegiado estadual, trazidas s fls. 727-834, e ao Juzo de primeiro grau,
acostadas s fls. 723-725, 837-839 e 842-846. Noticiou-se que ocorreu o
trnsito em julgado do feito na data de 19.7.2012, encontrando-se o paciente
em cumprimento de pena no regime semiaberto, desde 4.7.2013 (Execuo
Penal n. 005.10.000364-2).
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): A questo

trazida a deslinde abarca a tese acerca de nulidade no feito pela incompetncia
592
do juzo, pela ausncia da produo de prova pericial, pelo indevido emprego do

documento psicolgico na sentena condenatria e pela inverso da ordem na
fase da apresentao das alegaes finais.
Cumpre registrar a compreenso firmada nesta Corte, sintonizada com o
entendimento do Pretrio Excelso, de que se deve racionalizar o emprego do
habeas corpus, valorizando a lgica do sistema recursal. Nesse sentido:
Habeas corpus. Julgamento por tribunal superior. Impugnao. A teor do

disposto no artigo 102, inciso II, alnea a, da Constituio Federal, contra deciso,
proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a no concesso
da ordem, cabvel o recurso ordinrio. Evoluo quanto admissibilidade do
substitutivo do habeas corpus. Processo-crime. Diligncias. Inadequao. Uma vez
inexistente base para o implemento de diligncias, cumpre ao Juzo, na conduo
do processo, indeferi-las. (HC n. 109.956, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira
Turma, julgado em 7.8.2012, processo eletrnico DJe-178 divulg 10.9.2012 public
11.9.2012)
inadmissvel que se apresente como mera escolha a interposio de

recurso ordinrio, do recurso especial/agravo de inadmisso do REsp ou a
impetrao do habeas corpus. Mostra-se imperioso promover-se a racionalizao
do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofia representar verdadeiro
ndice de ineficcia da interveno dos Tribunais Superiores. Inexistente clara
ilegalidade, no de se conhecer da impetrao. Passa-se, ento, verificao da
ocorrncia de patente violao da lei.
Para melhor anlise da matria sub judice, pertinente se faz reproduzir
excertos da sentena prolatada em 1.2.2009. Ei-los (fls. 612-623):
(...)
Na audincia de instruo e julgamento (fls. 166-167), foram inquiridas as
testemunhas arroladas pela acusao e defesa (fls. 155-167), com exceo de duas
arroladas pela defesa, estas que foram inquiridas atravs de carta precatria (fls.
200 e 214). Na continuidade, o ru foi interrogado (fls. 152-154). Em diligncias,
o Ministrio Pblico pugnou fosse requisitado autoridade policial o exame
de corpo delito realizado pela vtima S.; fosse certificado o cumprimento das
cartas precatrias expedidas; vista em gabinete para apreciao da competncia;
fossem atualizadas as certides de antecedentes criminais do acusado, o que foi
deferido, certificando-se desde j que fora designada data para realizao dos
atos deprecados, conforme informaes obtidas atravs do SAJ. O assistente da
acusao nada postulou. A defesa, por sua vez, requereu em diligncias, a intimao
desta para que acompanhe a avaliao psicolgica a ser realizada nas vtimas,

mediante assistente tcnico, o que restou indeferido, por no se tratar de percia.

Foi determinada a expedio de ofcio ao programa Sentinela para agilizar o
atendimento das vtimas, por se tratar de ru preso.
O Juiz da 1a Vara Criminal declinou da competncia para o julgamento do
presente feito, tendo em vista tratar-se de delito previsto na Lei Maria da Penha
(Lei n. 11.340/2006), esta de competncia deste Juzo (fl. 181).
Juntada de ofcio encaminhado pelo Programa Sentinela de Balnerio
Cambori (fl. 182).
Juntada de petio do assistente de acusao requerendo o benefcio da
assistncia judiciria gratuita (fl. 186).
O Ministrio Pblico reiterou o pedido de diligncias, postulando pelas
avaliaes psicolgicas das vtimas, bem como pelo exame de corpo delito da
vtima S. (fl. 217), o que foi deferido (fl. 218).
Juntada de ofcio encaminhado pelo Programa Sentinela (fls. 223-224).
A defesa reiterou o pedido de diligncias, requerendo a realizao da avaliao
psicolgica dos menores envolvidos nos autos (fls. 226-227), o que foi deferido (fl.
228).
Juntada de ofcio encaminhado pelo Programa Sentinela de Balnerio
Cambori (fls. 235-236) e de Cambori (fls. 241-242).
Informaes do Habeas Corpus prestadas s fls. 237-238.
Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela procedncia da
denncia, condenando-se o acusado pela prtica dos delitos narrados na
denncia, por entender que tanto a autoria quanto a materialidade de tais crimes
restaram devidamente comprovadas, aplicando-se o previsto no art. 217-A
(alterao legislativa), por quatro vezes, c.c. art. 69 e art. 71, bem como o aumento
previsto no art. 226, II, todos do Cdigo Penal (fls. 243-254).
O advogado do acusado, por sua vez, alegou em preliminar o cerceamento
de defesa, por no ter sido oportunizado que a defesa participasse da produo
da prova, no tocante ao acompanhamento psicolgico. No mrito, sustentou
a falta de exame de corpo delito para a comprovao da materialidade
delitiva, requerendo a absolvio do acusado, face a ausncia de provas e,
alternativamente, o reconhecimento do crime continuado. Postulou, ainda, fosse
considerada a inovao legislativa (Lei n. 12.015/2009), bem como a tipicidade
dos fatos noticiados na exordial acusatria como sendo do art. 217-A do Cdigo
Penal, com as penas correspondentes aos artigos modificados (arts. 213 e 214 - de
06 a 10 anos), haja vista tratar-se de pena prevista em lei nova mais gravosa que
no pode ser aplicada quando prejudicar o ru (fls. 139-146).
Juntada de cpia do acrdo que denegou o Habeas Corpus (fls. 276-282).
O assistente da acusao, por fim, requereu a condenao do acusado, nos termos
descritos na inicial acusatria (fls. 285-289).
594
Certificados os antecedentes criminais do acusado, vieram os autos conclusos

para julgamento.
o relatrio.
(...)
Da preliminar
O defensor do acusado alega o cerceamento de defesa, ao no ser
oportunizado que esta participasse da produo da prova, por negar o pedido de
indicao de assistente tcnico com o fim de acompanhar a avaliao psicolgica
das crianas/vtimas (percia psicolgica).
Tal alegao no merece prosperar.
Embora estejam ainda em andamento os tratamentos psicolgicos das vtimas
- crianas e adolescente - (o que obviamente no se perfaz em um curto espao
de tempo, diante da gravidade dos fatos), verifica-se que esse acompanhamento
psicolgico vem sendo devidamente realizado pelo Programa Sentinela,
juntamente com o Conselho Tutelar, rgos estes especialmente criados para este
fim, conforme ofcios encaminhados a este Juzo. Tais rgos, alm de expressa
previso legal para atuao em tais situaes, contam com a total confiana do
juzo da sociedade, nada tendo sido alegado a respeito da iseno dos mesmos,
no elaborao de laudos e relatrios do caso.
Assim, no h que se falar em ausncia de tratamento psicolgico.
Ademais, como j decidido por este Juzo (fl. 166), no h que se falar em indicao
pela defesa de assistente tcnico para acompanhar a avaliao psicolgica das
vtimas, posto que no se trata de percia.
Dessarte, no vislumbro nenhuma causa de cerceamento de defesa.
Do mrito
Compulsando os autos, constata-se que o acusado, na condio de padrasto,
praticou crimes sexuais com seus quatro enteados, por longo perodo de tempo
(quatro anos), mais especificamente estupro de vulnerveis, eis que as vtimas so
todas menores de quatorze anos.
A materialidade do delito em anlise farta, notadamente ao analisar o boletim
de ocorrncia (fls. 04-05), o laudo pericial de conjuno carnal (fl. 09), o histrico
situacional realizado pelo Conselho Tutelar (fls. 45-46), os ofcios encaminhados
pelo Programa Sentinela (fls. 223-224, 235-236, 241-242), alm de todos relatos
colhidos das testemunhas inquiridas na instruo processual, que indicaram a
ocorrncia de crimes sexuais.
No tocante autoria, embora o acusado, ao ser instado acerca dos fatos que lhe
foram atribudos na denncia, tenha negado a conduta ilcita praticada, dvidas
no se perfazem, face os depoimentos amealhados aos autos, em especial a
palavra das vtimas.

Colhe-se do interrogatrio do ru (fls. 152-154):

(...)
Conquanto no exista nos autos a confisso do acusado acerca dos fatos
tpicos que lhe foram imputados, os depoimentos colhidos das quatro vtimas,
da me, das conselheiras tutelar, bem como de uma vizinha, foram firmes e
coerentes em apontar a conduta tpica delineada na pea proemial.
Salienta-se que no se constata contradies nos relatos prestados pelas
vtimas, tanto na fase policial, quanto em Juzo, as quais inclusive relataram os
fatos s psiclogas, o que forma um conjunto probatrio forte a prolao de uma
sentena condenatria.
Com efeito, extrai-se dos depoimentos das vtimas, que narram com detalhes a
empreitada criminosa perpetrada pelo ru:
(...)
Portanto, verifica-se pelos relatos supramencionados, que o acusado iniciou
a prtica delitiva aproximadamente no ano de 2004 contra a primeira vtima S.,
quando esta contava com aproximadamente 08 anos de idade. E partir desta
data, passou igualmente a violentar sexualmente os demais enteados (trs outras
vtimas), quando estes completavam 08 anos de idade, aproximadamente, sendo
que os fatos restaram descobertos no ano de 2009.
Acrescenta-se que as vtimas - crianas e adolescente - relataram o ocorrido
de forma uniforme, sendo que o acusado adentrava no quarto das vtimas,
geralmente durante a noite, tirava-lhes a roupa, passando a mexer com as
mesmas, tocando-lhes o corpo, a vagina, e colocando o pnis na vagina das
meninas e, inclusive, no nus da menino, vindo a ejacular.
Embora a conjuno carnal (ruptura do hmen) tenha sido demonstrada em
apenas um laudo pericial (fl. 09, vtima J.), devidamente demonstrados esto
os atos libidinosos praticados contra as demais vtimas, diante do conjunto
probatrio dos autos.
Salienta-se que no vislumbro contradies nos depoimentos da vtima,
como pretende demonstrar a defesa, sendo que o fato do menor R. ter dito
que houve o coito anal e o laudo pericial demonstrar o contrrio, deve-se levar
em conta a idade da vtima, que no tem nenhuma experincia sexual, sendo
que pelo simples fato do acusado encostar o pnis no nus da criana, inclusive
forando-o, o que causou dor na vtima, suficiente para que esta entendesse
que o ato sexual foi realizado.
O mesmo se diz s demais vtimas, todas crianas (atualmente uma
adolescente, com 13 anos de idade), sem nenhuma experincia sexual, o que
fortalece a veracidade dos relatos prestados por estas, que narraram com detalhes
a conduta ilcita do ru.
Acerca do tema, farto o entendimento jurisprudencial:
596
(...)
Vale ressaltar que o acusado, alm da condio de padrasto, impondo
autoridade sobre as vtimas, causou-lhes temor ao amea-las de morte, bem
como a me das mesmas, e tambm as agrediu por algumas vezes, fatos estes
que as fizeram calar por tanto tempo.
Corroborando-se com as declaraes supracitadas, colhe-se tambm dos
depoimentos das Conselheiras Tutelar:
(...)
Assim, as palavras das vtimas e demais testemunhas inquiridas foram coerentes
e minuciosas, estando amparadas em outros elementos de convico, como os
relatrios psicolgicos do tratamento das vtimas fornecido pelo Programa Sentinela,
dos quais transcrevo:
[...] No que tange a criana R., o mesmo est em atendimento psicolgico
desde 4.6.2009, mostra-se uma criana calma, tmida e que aceita as regras. Possui
um bom relacionamento em todos os lugares que convive, sendo alegre, amvel
e realizando as tarefas que lhe so designadas.
No entanto, percebe-se que R. sente uma dor muito grande ao lembrar da
situao de abuso que vivia e verbaliza medo de que o agressor seja solto e possa
fazer algum mal para a famlia, j que foi vtima de constantes ameaas.
Diante disso, ressalta-se que R. continuar em atendimento psicolgico para
que tenha continuidade nos avanos obtidos e para que sejam trabalhados
outros aspectos que tambm so importantes para a sua vida. [...] (Ofcio n.
C198/09/STC/OS, fls. 223-224)
[...] Em relao a R. reitera-se o descrito no Ofcio n. 098/09/STC/PS, no qual
restou confirmado o abuso sofrido e o medo que o agressor seja solto e faa
algum mal a famlia.
Nos atendimentos de C., tambm restou confirmado o abuso sexual. No que
tange a J., constatou-se que ocorreu alguma forma de violncia, todavia, ainda
no se pode confirmar que foi abuso sexual.[...] (fls. 235-236)
[...] Segundo relatos da adolescente, foi vtima de abuso sexual, bem como
suas irms, C. e J.. Ele tirava minha roupa, mexia na minha vagina com a mo e
com o pnis, sem preservativo, tocava meus peitos e me beijava. Doa e foram
vrias vezes. Me mandava ficar quieta e ameaava nos matar (SIC). Complementa
que essas agresses aconteciam h mais ou menos 6 anos. A partir das agresses,
as irms passaram a se comunicar e descobriram que as trs eram vtimas do
padrasto. Do irmo descobriram na delegacia e nele a agresso era anal. Quando
a me fez o BO, R. contou a me que tambm havia acontecido com ele (SIC).
Alm da agresso sexual, houve ameaa psicolgica.
[...] Adolescente de personalidade reservada, mas que em momento algum
tenha deixado dvidas em relao ao seu discurso, nos fazendo entender que

tenha sido vtima de abuso sexual e ameaas psicolgicas por parte de seu
padrasto A. F. da M.[...] (relatrio da vtima S., fls. 241-242)
Vale ressaltar, que com relao vtima J., o abuso sexual est devidamente
demonstrado, alm dos depoimentos colhidos e, em especial a palavra da prpria
vtima, atravs do laudo pericial que constatou que a criana no mais virgem
(fl. 09).
Portanto, restou satisfatoriamente configurado nos autos os crimes de estupro
de vulnervel, porquanto o acusado praticou conjuno carnal e outros atos
libidinosos contra vtimas menores de 14 anos de idade, conduta tpica prevista
no art. 217-A, do Cdigo Penal. Logo, a tipicidade est igualmente demonstrada.
A defesa insiste na absolvio do acusado. Contudo, o delito por ele
perpetrado dos mais repugnantes, porquanto o fato das vtimas, quatro
crianas, terem iniciado precocemente a vida sexual, no traduz sua compreenso
da complexidade desse contexto, atentando-se inclusive ao critrio biolgico de
desenvolvimento e maturidade do ser humano.
(...)
O Colegiado Catarinense assim se manifestou, in verbis (fls. 490-503):
(...)
Das preliminares
1) Da nulidade do processo por violao ao princpio constitucional do juiz
natural
A defesa pleiteia a declarao da nulidade absoluta do processo por violao
ao princpio constitucional do juiz natural, em razo da Resoluo n. 19/06 do
Tribunal de Justia de Santa Catarina, a qual fixou expressamente a competncia
privativa da 2 Vara Criminal da comarca de Balnerio Cambori para processar e
julgar os crimes decorrentes da Lei n. 11.340/2006, sendo que os atos praticados
pelo juzo da 1 Vara Criminal da referida comarca so insanveis.
Observa-se que, no caso, o acusado foi denunciado e condenado pela prtica
de crimes contra a liberdade sexual perpetrados contra seus quatro enteados, o
que configura violncia domstica, a teor do artigo 5, da Lei n. 11.340/2006, o
qual dispe:
Art. 5. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra
a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;
598
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por

indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Com efeito, o artigo 7 da Lei Maria da Penha expe que so formas de
violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua
integridade ou sade corporal;
II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe
cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique
e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas
aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento,
humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio
contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito
de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e
autodeterminao;
III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a
presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante
intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou
a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer
mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou
prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que
limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure
reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de
trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos,
incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia,
difamao ou injria.
Assim, a violncia domstica est configurada, por ter o acusado constrangido
as vtimas a praticar atos libidinosos diversos da conjuno carnal e manter com
ele conjuno carnal no desejada, mediante intimidao.
Dessa forma, o representante do Ministrio Pblico, em parecer acostado
ao feito s fls. 179-180, pugnou pela remessa dos autos 2 Vara Criminal da
comarca de Balnerio Cambori, porquanto os crimes apurados na ao penal
tm incidncia no contido na Lei n. 11.340/2006.
Neste sentido, o magistrado a quo acolheu a promoo ministerial, declinando
da competncia ao juzo de direito da 2 Vara Criminal da referida comarca, por
ter constatado que a denncia descreve delito de competncia privativa daquela
vara, nos termos do artigo 2, inciso II, da Resoluo n. 19/2006-TJ (fl. 181).

Com efeito, o artigo 2, inciso II, da Resoluo n. 19/2006-TJ, alterou a

competncia das 1 e 2 Varas Criminais da comarca de Balnerio Cambori,
fixando:
Art. 2 Compete privativamente 2 Vara Criminal da comarca de Balnerio
Cambori o processo e julgamento das aes: [...]
II - decorrentes da Lei n. 11.340/2006 (Juizado de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher); [...].
Salienta-se que a competncia, nestes casos, definida em razo da matria,
ou seja, a competncia tem natureza absoluta.
Sobre o assunto, Fernando Capez ensina:
Nos casos de competncia ratione materiae e personae e competncia
funcional, cumpre observar que o interesse pblico que dita a distribuio de
competncia. Assim, por exemplo, no caso da jurisdio comum e especial, dos
juzes superiores e inferiores (competncia originria e competncia recursal) e
segunda a natureza da infrao penal, a competncia fixada muito mais por
imposio de ordem pblica, do que no interesse de uma das partes. Trata-se, a,
de competncia absoluta, que no pode ser prorrogada, nem modificada pelas
partes, sob pena de implicar em nulidade absoluta (Curso de processo penal. 14
ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 220).
No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci elucida:
Chama-se absoluta a hiptese de fixao de competncia que no admite
prorrogao, isto , deve o processo ser remetido ao juiz natural determinado
por normas constitucionais ou processuais penais, sob pena de nulidade do feito.
Encaixam-se nesse perfil a competncia em razo da matria (ex.: federal ou
estadual; cvel ou criminal; matria criminal geral ou especializada, como o jri
etc.) [...] (Manual de processo penal e execuo penal. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 237-238).
Para arrematar, Denilson Feitoza esclarece acerca da competncia ratione
materiae:
A competncia material ou competncia ratione materiae aquela em que a
delimitao da competncia se faz com base na natureza da infrao penal (art.
69, III, do CPP). Por exemplo, a competncia do tribunal do jri para os crimes
dolosos contra a vida (art. 5, XXXVIII, CR) leva em considerao a infrao penal
quanto ao bem jurdico protegido (vida) e ao aspecto subjetivo do tipo (dolo);
a competncia da vara de txicos, entorpecentes ou drogas para crimes de
drogas e entorpecentes [...] (Direito Processual Penal - Teorias, Crtica e Prxis. 6
ed. Niteri: Impetus, 2009, p. 83).
Salienta-se que, em se tratando de competncia ratione materiae, os atos
decisrios devero ser declarados nulos, porm, os atos instrutrios so
perfeitamente vlidos, conforme destaca Fernando Capez:
600
[...] Julgada procedente a exceo, ficam nulos os atos decisrios, mas os atos
instrutrios podem ser ratificados no juzo que receber o processo (CPP, arts. 108,
1, e 567) (Curso de processo penal. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, fl. 381).
Neste sentido:
(...)
Portanto, verifica-se que o juzo da 1 Vara Criminal da comarca de Balnerio
Cambori recebeu a denncia e decretou a priso preventiva (fls. 52-53), deferiu
o pleito para interveno nos autos do assistente de acusao (fl. 67), indeferiu
o pedido de liberdade provisria (fls. 109-110 e 125), realizou a audincia de
instruo e julgamento (fls. 152-167) e prestou informaes acerca de habeas
corpus impetrado em favor do acusado (fls. 172-174).
Assim, a respeito da deciso que decretou a priso preventiva, este e. Tribunal
de Justia posiciona-se no sentido de que possvel a convalidao do referido
ato decisrio pelo juzo competente, impossibilitando a declarao da nulidade
por incompetncia.
E, desta forma, o magistrado da 2 Vara Criminal da comarca de Balnerio
Cambori, no decreto condenatrio, convalidou a deciso que decretou a segregao
cautelar do apelante, porquanto negou-lhe o direito de recorrer em liberdade, em
razo da crueldade e gravidade dos crimes cometidos, bem como pelas ameaas
sofridas pelas vtimas e, inclusive, porque respondeu ao processo custodiado (fl. 308).
Colhe-se da jurisprudncia:
(...)
Ademais, com relao ao recebimento da denncia, este no se trata de ato
decisrio e, por esse motivo, est convalidado.
Transcreve-se dos ensinamentos de Jlio Fabbrini Mirabete:
[...] Deve o juiz receber a denncia ou a queixa que preencher os requisitos do
art. 41 e no se encontrar em qualquer das situaes previstas no art. 43. Segundo
pacfico na jurisprudncia, no h necessidade de que o juiz fundamente a
deciso, ao contrrio do que ocorre no caso de no recebimento ou rejeio
[...] Entretanto, tem-se colocado a discusso a respeito da necessidade de
fundamentao do despacho de recebimento da denncia ou queixa aps entrar
em vigor a Constituio Federal de 1988. Determina esta que todas as decises
devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX), o que incluiria
tal deciso. [...] Entretanto, os tribunais no tm aceitado tal orientao, por
entenderem que no se trata de ato decisrio. Tem-se entendido, at, alis, que
a falta do despacho expresso de recebimento, com a determinao de ser citado
o ru, sanvel. Quanto ao despacho que rejeita a denncia ou queixa, embora
deva ser fundamentado, inclusive com a citao do dispositivo concernente, tem-
se decidido que no uma sentena, mas mero despacho de expediente ou, no

mximo, de deciso interlocutria [...] (Cdigo de Processo Penal Comentado. 9

ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 211).
Extrai-se do entendimento do Superior Tribunal de Justia sobre a natureza
jurdica do recebimento da denncia:
(...)
Dessa forma, no h dvidas de que os atos praticados pelo magistrado da 1
Vara Criminal da comarca de Balnerio Cambori so instrutrios, razo pela qual
no se vislumbra qualquer nulidade a ser declarada nos autos.
2) Da nulidade do processo por cerceamento de defesa, em razo do
indeferimento da produo de prova pericial, consistente na avaliao psicolgica
das vtimas
A defesa pugna pela declarao da nulidade do processo por cerceamento
de defesa, desde a apresentao das alegaes preliminares, em razo do
indeferimento da produo de prova pericial, consistente na avaliao psicolgica
das vtimas por perito nomeado pelo juzo, bem como pela ausncia de indicao
de assistente tcnico para acompanhar as avaliaes psicolgicas realizadas nas
vtimas; ou, alternativamente, a declarao da nulidade da sentena, por conter
em sua fundamentao, prova produzida com violao s normas tcnicas da
Psicologia e alm disto, no submetida ao crivo do contraditrio.
Destaca-se que a defesa, nas alegaes preliminares, pleiteou a realizao de
prova pericial, consistente na avaliao psicolgica das vtimas para que, apoiado
em provas tcnicas, fosse verificado se realmente ocorreram os crimes narrados na
exordial acusatria (fls. 79-84).
Em despacho, o magistrado a quo, assim se manifestou (fl. 86):
[...] Pelo que consta j foi determinado o encaminhamento dos menores para
o Programa Sentinela, onde seriam ouvidos por psiclogos a respeito dos fatos
descritos na denncia, conforme ofcio de fl. 63, o que a princpio, poderia suprir a
prova pericial requerida pela defesa fl. 83.
Assim, oficie-se ao Programa Sentinela para que, no prazo de 3 (trs) dias,
informe se os menores foram ouvidos por psiclogo e, em caso positivo, dever
ser enviado a este juzo relatrio elaborado por aquele profissional [...].
Assim, em resposta ao ofcio do juzo de primeiro grau, a coordenadora do
Programa Sentinela informou que as vtimas estavam sendo atendidas, porm,
ainda no possuam elementos para elaborar o relatrio solicitado (fl. 128).
Aps, na audincia de instruo e julgamento, a defesa pugnou pela sua
intimao para que acompanhasse a avaliao psicolgica a ser realizada nas
vtimas, mediante assistente tcnico (fl. 166).
Porm, a magistrada a quo, no termo de audincia acostado fl. 166,
determinou a expedio de ofcio para o Programa Sentinela, reiterando-se o
602
ofcio de fl. 92, para que tomasse as providncias a fim de agilizar o atendimento
das vtimas, haja vista que a avaliao tambm poderia servir como prova e seria
imprescindvel para o julgamento, bem como indeferiu o pedido de intimao da
defesa para indicar assistente tcnico, com o objetivo de acompanhar a avaliao
psicolgica das vtimas, porque no se tratava de percia.
Alm disso, ressaltou que, havendo necessidade de percia tcnica, o acusado
seria intimado para as providncias cabveis, inclusive para indicao de
assistente.
Dessa forma, em resposta ao ofcio, a coordenadora do Programa Sentinela,
novamente, informou que, embora as vtimas se encontravam na agenda de
acompanhamento psicolgico, no havia elementos suficientes para elaborar
o relatrio, porquanto houve resistncia delas para iniciar os trabalhos, mas R.
compareceu a trs atendimentos, S. compareceu a um atendimento e J. no
compareceu (fl. 182).
A coordenadora ressaltou que a me das vtimas compareceu a todas as
sesses para as quais foi chamada e, em relao vtima C., esta encontrava-
se na lista de espera, porque haviam somente trs psiclogas para atender no
Programa Sentinela, sendo que, considerando que faz parte do exerccio do
psiclogo que um mesmo profissional no atenda terapeuticamente pessoas que
tenham relaes de afeto com pacientes que j estejam em atendimento, C. no
estava recebendo atendimento psicoterpico, sendo assistida pelo Servio Social
(fl. 182).
Portanto, aps parecer ministerial, o juzo determinou a expedio de ofcio
para o Programa Sentinela, para que encaminhasse as avaliaes psicolgicas
realizadas nas vtimas, com urgncia (fl. 218).
Em resposta, a coordenadora do Programa Sentinela informou que (fls. 223-
224):
[...] S. mudou-se para a Comarca de Cambori, passou a residir com o pai, e foi
encaminhada para receber atendimento no Programa Sentinela daquela cidade.
Em relao J. e C., ainda no existem elementos considerveis para
formulao de avaliao.
No que tange a criana R., o mesmo est em atendimento psicolgico desde
4.6.2009. Mostra-se uma criana calma, tmida e que aceita as regras. Possui um
bom relacionamento em todos os lugares que convive, sendo alegre, amvel e
realizando as tarefas que lhes so designadas.
No entanto, percebe-se que R. sente uma dor muito grande ao lembrar da
situao de abuso que vivia e verbaliza medo de que o agressor seja solto e possa
fazer algum mal para a famlia, j que foi vtima de constantes ameaas.
Diante disso, ressalta-se que R. continuar em atendimento psicolgico para
que tenha continuidade nos avanos obtidos e para que sejam trabalhados
outros aspectos que tambm so importantes para sua vida [...].

A seguir, a defesa pugnou, novamente, pela realizao de exame pericial

psicolgico, haja vista as contradies apresentadas pelas vtimas, uma vez que
acredita haver nos autos o que os psiclogos chama de identificao de sintomas,
onde as crianas sabendo de um sofrimento de uma pessoa que tem afeto
passam a fantasiar e depois acreditar que elas estavam sendo vtimas (fls. 226-
227).
No entanto, o juzo manifestou-se no sentido de oficiar ao Programa Sentinela
da comarca de Balnerio Cambori para que informasse o perodo necessrio
para a realizao das avaliaes, bem como da entrega do relatrio das avaliaes
psicolgicas das vtimas, alm do que, em relao vtima S, determinou a
expedio de ofcio ao Programa Sentinela da comarca de Cambori, solicitando
o relatrio definitivo de avaliao psicolgica da vtima (fl. 228).
Assim, a coordenadora do Programa Sentinela trouxe aos autos as informaes
que possuam at aquele momento, dentre as quais de que R. e C. confirmaram
o abuso sexual e, em relao J., constatou-se que ocorreu alguma forma de
violncia (fls. 235-236).
Por fim, s fls. 241-242, as psiclogas do Programa Sentinela, da comarca de
Cambori, apresentaram relatrio psicossocial da vtima S., no qual confirmaram
os abusos sexuais que esta sofreu.
Observa-se, pelo relatado, que todas as vtimas foram atendidas pelo Programa
Sentinela, as quais confirmam os abusos sexuais perpetrados pelo apelante,
sendo que as avalies psicolgicas ainda esto em andamento, em razo da
gravidade dos fatos.
Salienta-se que as avalies psicolgicas so dispensveis para a configurao
dos crimes descritos na exordial acusatria, porquanto o conjunto probatrio
traz elementos suficientes para comprovar a materialidade e a autoria delitiva,
especialmente, pelas declaraes das vtimas.
Neste sentido, o magistrado a quo, ao analisar a questo, em sede de
preliminar, no decreto condenatrio, asseverou que:
Embora estejam ainda em andamento os tratamentos psicolgicos das vtimas
- crianas e adolescentes - (o que obviamente no se perfaz em um curto espao
de tempo, diante da gravidade dos fatos), verifica-se que esse acompanhamento
psicolgico vem sendo devidamente realizado pelo Programa Sentinela,
juntamente com o Conselho Tutelar, rgos estes especialmente criados para este
fim, conforme ofcios encaminhados a este Juzo. Tais rgos, alm de expressa
previso legal para atuao em tais situaes, contam com a total confiana do
juzo da sociedade, nada tendo sido alegado a respeito da iseno dos mesmos,
na elaborao de laudos e relatrios do caso.
Assim, no h que se falar em ausncia de tratamento psicolgico.
604
Ademais, como j decidido por este Juzo (fl. 166), no h que se falar em
indicao pela defesa de assistente tcnico para acompanhar a avaliao
psicolgica das vtimas, posto que no se trata de percia.
Dessarte, no vislumbro nenhuma causa de cerceamento de defesa [...] (fl.
295).
No caso em apreo, a produo de prova pericial, consistente na avaliao
psicolgica das vtimas, por perito nomeado pelo juzo, bem como pela indicao
de assistente tcnico para acompanh-las dispensvel, sendo totalmente
desarrazoado que as vtimas venham novamente a sofrer com as lembranas dos
atos praticados pelo acusado.
A propsito, o artigo 184 do Cdigo de Processo Penal prev que salvo o caso de
exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negar a percia requerida
pelas partes, quando no for necessria ao esclarecimento da verdade.
(...)
Ademais, no h que falar em nulidade por terem sido produzidas as referidas
provas com violao s normas tcnicas da Psicologia e no submetidas ao crivo
do contraditrio.
Os documentos apresentados pelo Programa Sentinela, referentes aos
atendimentos psicolgicos das vtimas, so perfeitamente vlidos e podem ser
utilizados para formar o juzo de convico do magistrado, inexistindo qualquer
desrespeito s regras da Psicologia, alm do que a defesa foi intimada e pode se
manifestar acerca de todos os documentos acostados no feito, razo pela qual
inexiste afronta ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.
Ressalta-se que o Programa Sentinela coordenado, monitorado e avaliado
pelo Estado, sendo executado pelos municpios e ou por entidades que contam
com equipes especializadas na rea de violncia sexual, como por exemplo,
assistentes sociais, psiclogas e educadores, cujas diretrizes e normas esto
previstas na Portaria n. 878, de 3 de dezembro de 2001, publicada no Dirio
Oficial na Unio em 19 de dezembro de 2001.
Os relatrios de atendimento das vtimas apresentados pelos psiclogos, que
figuram no quadro de profissionais do Programa Sentinela, possuem validade e
so descritos de acordo com as normas tcnicas, como bem salientou o douto
Procurador de Justia, nos seguintes termos:
Inexiste, portanto, qualquer irregularidade na deciso em virtude do
magistrado ter utilizado os relatrios psicolgicos para sustentar o decreto
condenatrio, posto que foi possibilitado defesa a manifestao sobre tais
documentos, sendo, portanto, perfeitamente vlidos, podendo ser utilizados
como juzo de convico, no havendo qualquer impedimento para seu
aproveitamento como meio de prova.

Alm disso, os aludidos relatrios, ao contrrio do que suscita a defesa do

reeducando, foram, sim, confirmados sob o crivo do contraditrio, tendo em
vista as palavras de todas as vtimas, das Conselheiras Tutelares e das demais
testemunhas ouvidas em juzo, tudo a confirmar a veracidade de seu teor [...] (fl.
443).
da jurisprudncia:
(...)
Portanto, no merece acolhimento a preliminar.
3) Da nulidade do processo em virtude da inverso da ordem na apresentao
das alegaes finais
Ainda, em preliminar, a defesa requer a declarao da nulidade decorrente da
inverso da ordem na apresentao das alegaes finais.
Sustenta que somente aps a apresentao das alegaes finais do Ministrio
Pblico e da defesa, que ocorreu o oferecimento das alegaes finais por parte
do assistente de acusao, no sendo oportunizada defesa tomar conhecimento
do contedo da pea elaborada pelo representante das vtimas, o que acarretou
violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Depreende-se dos autos que, o representante do Ministrio Pblico apresentou
alegaes finais, por memoriais, s fls. 243-254, bem como, em certido de ato
ordinatrio, a defesa foi intimada (fl. 255) e ofereceu as alegaes finais s fls. 257-
270.
Ainda, o magistrado a quo determinou a intimao do assistente de acusao
para apresentar as derradeiras alegaes (fl. 273), o que se deu por memoriais
acostados ao feito s fls. 285-289.
Ocorre que, a defesa se insurge justamente pelo fato de ter apresentado as
alegaes finais anteriormente ao assistente de acusao, o que teria acarretado
violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.
cedio que a inverso da ordem na apresentao das alegaes finais
acarreta cerceamento de defesa e, consequentemente, violao aos princpios do
contraditrio e da ampla defesa.
No entanto, no caso em apreo, o juzo a quo no utilizou a manifestao do
assistente de acusao (fls. 285-289) para fundamentar o decreto condenatrio,
at porque os argumentos despendidos por ele fazem referncia s provas
de materialidade e autoria e que haviam sido devidamente avaliadas pelo
representante do Ministrio Pblico.
Ademais, o artigo 563 do Cdigo de Processo Penal prev que nenhum ato
ser declarado nulo se no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.
Ressalta-se que no processo penal vigora o princpio da pas de nullit sans grief,
ou seja:
606
[...] o primeiro princpio a reger os atos processuais o da tipicidade das

formas, que pode ser assim formulado: o Cdigo prev quais os atos que devem
ser praticados e como devem ser praticados, devendo esse modelo ser respeito
(sic) [...]. Mas, negando o excesso de formalismo, com fundamento no princpio
da instrumentalidade das normas, a lei estabeleceu o sistema de prevalncia
dos impedimentos de declarao ou de argio de nulidades. Sua regra bsica
enunciada no art. 563. o princpio pas de nullit sans grief, pelo qual no se
declara nulidade desde que da preterio da forma legal no haja resultado
prejuzo para uma das partes. Na verdade, no correto dizer-se que sem prejuzo
no h nulidade. A ausncia de prejuzo apenas impede a declarao da nulidade
existente [...]. (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. 9.
ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 1.380).
Colhe-se da jurisprudncia desta Corte:
(...)
Portanto, observa-se que no houve prejuzo defesa do acusado por ter sido
invertida a ordem na apresentao das alegaes finais.
da jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
(...)
Assim, afasta-se a preliminar aventada pela defesa.
(...)
Ao que cuido, no h falar em nulidade no feito.

No que tange alegao de incompetncia, pontue-se que a exordial
acusatria no mencionou a Lei n. 11.340/2006, apenas imputou ao acusado
a conduta delitiva prevista no Estatuto Repressivo - vide fls. 702-705. Assim,
a ao penal foi distribuda ao Juzo da 1 Vara Criminal da Comarca de
Balnerio Cambori-SC.
Apenas na data de 3.7.2009, acolhendo promoo ministerial, o magistrado
atuante na citada vara declinou da competncia para a 2. Vara Criminal da
mesma Comarca, nos termos do artigo 2, inciso II, da Resoluo n. 19/2006-
TJ (fl. 216), o qual estabelece que compete privativamente 2 Vara Criminal
o processamento e julgamento das aes de decorrentes da Lei n. 11.340/2006.
O novel julgador - atuante na 2 Vara Criminal - aceitou a incumbncia e
somente continuou a instruo criminal a partir do ponto em que se encontrava
o processo.
Creio que, no obstante a declinao da competncia em j adiantada fase
processual, de ver que dela no decorre a automtica invalidao de tudo o que
fora produzido nos autos.

De fato, ao tempo do oferecimento da incoativa, a 1 Vara Criminal da

Comarca de Balnerio Cambori-SC figurava como o juzo aparentemente
competente, em especial diante da ausncia de qualquer meno sobre a
Lei n. 11.340/2006. Somente em 2.7.2009, o Parquet requereu a remessa do
feito para a 2 Vara, ao constatar a incidncia da supramencionada norma
legal (fls. 214-215), o que se concretizou com a subsequente redistribuio
(fl. 216).
Diante do caso em apreo, no h falar em nulidade sob o manto de pretensa
usurpao da competncia, visto que antes da constatao da pertinncia da
Lei Maria da Penha, o juzo da 1 Vara era o regularmente competente, o que
apenas se modificou no bojo da instruo. Excepcionalmente, a ser aplicada, na
hiptese, a teoria do juzo aparente. Nesse sentido, veja-se este precedente:
Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso especial.

Reclamo no admitido na origem. Interposio de agravo de instrumento no
conhecido por este Sodalcio. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal
previsto na Carta Magna. No conhecimento.
1. Nos termos do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, o Superior
Tribunal de Justia competente para julgar, em recurso especial, as causas
decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais
ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, nas hipteses
descritas de forma taxativa nas suas alneas a, b e c.
2. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte
Originrio para a impugnao das decises judiciais, necessria a racionalizao
da utilizao do habeas corpus, o qual no deve ser admitido para contestar
deciso contra a qual exista previso de recurso especfico no ordenamento
jurdico.
3. Em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais
e tendo como regra a imposio de sano privativa de liberdade, o direito de
locomoo, sempre e sempre, estar em discusso, ainda que de forma reflexa.
Tal argumento, entretanto, no pode mais ser utilizado para que todas as matrias
que envolvam a persecutio criminis in judictio at a efetiva prestao jurisdicional
sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitaes cognitivas podem
significar, at mesmo, o tratamento inadequado da providncia requerida.
4. Tendo em vista que a impetrao aponta como ato coator acrdo proferido
por ocasio do julgamento de apelao criminal, contra o qual foi interposto
recurso especial, que no foi admitido, depara-se com flagrante utilizao
inadequada da via eleita, circunstncia que impede o seu conhecimento.
608
5. Como o writ foi impetrado antes da alterao do entendimento

jurisprudencial desta Corte Superior de Justia, o alegado constrangimento ilegal
ser enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concesso de
habeas corpus de ofcio.
Trfico de drogas (artigo 33 da Lei 11.343/2006). Alegao de nulidade das
interceptaes telefnicas realizadas. Autorizao por juiz incompetente. Escutas
deferidas no curso de inqurito policial em trmite em outra comarca. Conversas do
paciente monitoradas durante a realizao da medida. Posterior priso em flagrante.
Constrangimento ilegal inexistente.
1. Nos termos do artigo 1 da Lei n. 9.296/1996, a competncia para deferir a
interceptao telefnica no curso do inqurito policial do juiz competente para
a ao principal.
2. Prevalece na doutrina e na jurisprudncia o entendimento segundo o qual a
competncia para autorizar a interceptao telefnica no curso das investigaes
deve ser analisada com cautela, pois pode ser que, inicialmente, o magistrado seja
aparentemente competente e apenas no curso das investigaes se verifique a sua
incompetncia.
3. No caso dos autos, mostra-se totalmente improcedente a arguio de
incompetncia do Juiz de Direito da 3 Vara Criminal da comarca de So Bernardo
do Campo-SP para autorizar a interceptao telefnica que culminou com a priso
em flagrante do paciente, pois a quebra de seu sigilo telefnico foi deferida nos
autos de inqurito policial que tramitava perante aquele Juzo, sendo certo que
somente aps o monitoramento se descobriu que as atividades dos envolvidos
no trfico de entorpecentes ultrapasava os limites de So Bernardo do Campo,
estendendo-se at a capital do Estado de So Paulo.
Interceptaes telefnicas autorizadas sem inqurito policial instaurado.
Desnecessidade. Indcios suficientes de autoria e materialidade delitiva. Eiva no
caracterizada.
1. A anterior instaurao de inqurito policial no imprescindvel para que
seja permitida a interceptao telefnica, bastando que existam indcios razoveis
da autoria ou participao do acusado em infrao penal. Precedentes.
2. No caso em tela, da documentao que instrui a impetrao, constata-se
que apesar do monitoramento telefnico dos investigados haver sido permitido
quando ainda no havia inqurito policial contra eles instaurado, durante as
apuraes o procedimento foi regularmente iniciado, tendo a autoridade policial,
durante o seu transcurso, representado pela quebra do sigilo telefnico de vrios
acusados.
Interceptaes telefnicas. Falta de transcrio integral das conversas
monitoradas. Inexistncia de autenticao das vozes constantes dos dilogos
captados. Formalidades desnecessrias para a validade da prova obtida.

1. O entendimento predominante nos Tribunais Superiores no sentido da

desnecessidade de transcrio integral do contedo da quebra do sigilo das
comunicaes telefnicas, bastando que se confira s partes acesso aos dilogos
interceptados. Precedentes do STJ e do STF.
2. Na hiptese em apreo, de acordo com a autoridade apontada como coatora,
todas as peas, inclusive a transcrio resumida das gravaes interceptadas,
vieram para os autos, antes da sentena e das alegaes finais (e-STJ fl. 607),
no havendo notcias de que a defesa do paciente tenha solicitado as mdias
contendo a ntegra dos dilogos interceptados, ou que tal pleito tenha sido
indeferido pelo magistrado singular, o que refora a inexistncia de mcula a
contaminar o feito.
3. No h na Lei n. 9.296/1996 qualquer exigncia no sentido de que as
gravaes dos dilogos interceptados sejam periciadas a fim de que se reconhea
quem so as pessoas envolvidas. Ao contrrio, a mencionada legislao
estabelece, no artigo 6, que os procedimentos de interceptao sero conduzidos
pela autoridade policial, que poder, nos termos do artigo 7, requisitar servios
e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico. Precedentes.
2. Alm de inexistir previso legal para que seja realizada percia de voz, h que
se destacar que no h nos autos notcias de que a defesa tenha contestado ser
o paciente um dos interlocutores dos dilogos monitorados, o que evidencia a
inexistncia de ilegalidade a ser reparada por este Sodalcio.
Condenao baseada em prova emprestada colhida sem a participao do
paciente. Inocorrncia. Elemento probatrio colhido por fora de medida cautelar.
Contraditrio diferido. dito repressivo motivado em outras provas produzidos nos
autos. Conjunto probatrio idneo. Constrangimento ilegal no evidenciado.
1. No caso em apreo, apesar de a priso em flagrante do paciente haver se
originado de interceptaes telefnicas autorizadas no curso de inqurito policial
em curso em outra comarca, no h dvidas de que as transcries das gravaes
de suas conversas foram anexadas aos autos e, portanto, disponibilizadas s
partes para que pudessem impugn-las e sobre elas exercer o contraditrio.
2. O exerccio do contraditrio sobre as provas obtidas em razo de
interceptao telefnica judicialmente autorizada diferido para a ao penal
porventura deflagrada, j que a sua natureza cautelar no compatvel com o
prvio conhecimento do agente que alvo da medida.
3. Ainda que assim no fosse, tais provas no foram as nicas utilizadas pelo
magistrado singular para fundamentar o dito repressivo, uma vez que, como
bem destacado pela magistrada sentenciante, a interceptao telefnica no
se constiui prova nica, mas foi corroborada pelas demais, em especial, pela
apreenso da droga e pela prova oral.
3. Desse modo, garantindo-se s partes o acesso interceptao telefnica
obtida por emprstimo de inqurito policial em curso na comarca de So
610
Bernardo, e no tendo o togado sentenciante e a Corte Estadual se fundado

apenas em tais elementos de convico para motivar a condenao proferida
contra a paciente, no h que se falar em utilizao de prova no sujeita ao crivo
do contraditrio.
Ausncia motivao concreta e idnea para a autorizao das interceptaes
telefnicas. Decises judiciais fundamentadas.
Nulidade inexistente.
1. O sigilo das comunicaes telefnicas garantido no inciso XII do artigo
5 da Constituio Federal, e para que haja o seu afastamento exige-se ordem
judicial que, tambm por determinao constitucional, precisa ser fundamentada
(artigo 93, inciso IX, da Carta Magna).
2. O artigo 5 da Lei n. 9.296/1996, ao tratar da manifestao judicial sobre o
pedido de interceptao telefnica, preceitua que a deciso ser fundamentada,
sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que
no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez
comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
3. Dos trs pronunciamentos judiciais anexados aos autos, verifica-se que
os magistrados que permitiram as escutas telefnicas motivaram, adequada
e suficientemente, a indispensabilidade da medida, restando integralmente
atendidos os comandos do artigo 5 da Lei n. 9.296/1996 e do artigo 93, IX, da
Constituio Federal.
Condenao baseada exclusivamente em elementos informativos colhidos no
inqurito policial. No ocorrncia. dito repressivo que faz meno a provas colhidas
na fase judicial. Eiva no verificada.
1. Embora esta Corte Superior de Justia tenha entendimento consolidado
no sentido de considerar inadmissvel a prolao do dito condenatrio
exclusivamente com base em elementos de informao colhidos durante o
inqurito policial, tal situao no se verifica na hiptese, j que as instncias
ordinrias apoiaram-se tambm em elementos de prova colhidos no mbito do
devido processo legal.
Proibio de recorrer em liberdade. Paciente que permaneceu preso durante toda
a instruo criminal. Gravidade concreta do delito pelo qual restou condenado.
Reincidncia. Segregao justificada e necessria. Constrangimento ilegal no
demonstrado.
1. Permanecendo o paciente segregado durante toda a instruo criminal,
tendo o Juzo singular e o Tribunal a quo entendido por sua manuteno no
crcere, ante gravidade do crime de trfico pelo qual restou condenado e pela sua
reincidncia, no deve ser revogada a custdia cautelar se, aps a condenao,

no houve alterao ftica a ponto de autorizar a devoluo do seu status

libertatis.
(HC n. 171.453-SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
7.2.2013, DJe 19.2.2013)
Do Supremo Tribunal Federal colhem-se estes acrdos:
Habeas corpus. 2. Writ que objetiva a declarao de ilicitude de interceptaes

telefnicas determinadas com vistas a apurar possvel atuao de quadrilha,
formada por servidores e mdicos peritos do INSS, vereadores do municpio de
Bom Jesus do Itabapoana-RJ que, em tese, agiam em conluio para obteno de
vantagem indevida mediante a manipulao de procedimentos de concesso de
benefcios previdencirios, principalmente auxlio-doena.
3. Controvrsia sobre a possibilidade de a Constituio estadual do Rio de
Janeiro (art. 161, IV, d, 3) estabelecer regra de competncia da Justia Federal
quando fixa foro por prerrogativa de funo.
4. poca dos fatos, o tema relativo prerrogativa de foro dos vereadores do
municpio do Rio de Janeiro era bastante controvertido, mormente porque, em
28.5.2007, o TJ-RJ havia declarado sua inconstitucionalidade.
5. Embora o acrdo proferido pelo Pleno da Corte estadual na Arguio de
Inconstitucionalidade n. 01/06 no tenha eficcia erga omnes, certamente servia
de paradigma para seus membros e juzes de primeira instncia. Dentro desse
contexto, no razovel a anulao de provas determinadas pelo Juzo Federal de
primeira instncia.
6. Julgamento da Ao Penal n. 2008.02.01.010216-0 pelo TRF da 2 Regio, no
qual se entendeu que a competncia para processar e julgar vereador seria de juiz
federal, tendo em vista que a Justia Federal subordinada Constituio Federal
(art. 109) e no s constituies estaduais.
7. Quanto celeuma acerca da determinao da quebra de sigilo pelo Juzo
Federal de Itaperuna-RJ, que foi posteriormente declarado incompetente em razo de
ter sido identificada atuao de organizao criminosa (art. 1 da Resoluo Conjunta
n. 5/2006 do TRF da 2 Regio), h de se aplicar a teoria do juzo aparente (STF, HC n.
81.260-ES, Tribunal Pleno, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 19.4.2002).
8. Ordem denegada, cassando a liminar deferida.
(HC n. 110.496-RJ; Relator(a): Min. Gilmar Mendes; Julgamento: 9.4.2013 rgo
Julgador: Segunda Turma; Publicao: DJe-238 divulg 3.12.2013 public 4.12.2013)
I. Priso preventiva: alegao de incompetncia do juiz: superao. A questo

de competncia do Juiz que decretou a priso preventiva ficou superada com
612
nova deciso que a manteve, proferida pelo mesmo Juiz, quando j investido de
jurisdio sobre o caso, por ato cuja validade no se discute.
II. Quadrilha: denncia idnea. 1. O crime de quadrilha se consuma, em relao
aos fundadores, no momento em que aperfeioada a convergncia de vontades
entre mais de trs pessoas, e, quanto queles que venham posteriormente a
integrar-se ao bando j formado, no adeso de cada qual; crime formal, nem
depende , a formao consumada de quadrilha, da realizao ulterior de qualquer
delito compreendido no mbito de suas projetadas atividades criminosas, nem,
conseqentemente, a imputao do crime coletivo a cada um dos partcipes da
organizao reclama que se lhe possa atribuir participao concreta na comisso
de algum dos crimes-fim da associao. 2. Segue-se que aptido da denncia
por quadrilha bastar, a rigor, a afirmativa de o denunciado se ter associado
organizao formada de mais de trs elementos e destinada prtica ulterior
de crimes; para que se repute idnea a imputao a algum da participao no
bando no necessrio, pois, que se lhe irrogue a cooperao na prtica dos
delitos a que se destine a associao, aos quais se refira a denncia, a ttulo de
evidncias da sua formao anteriormente consumada.
III. Denncia: inpcia: imputao dos crimes de roubo e receptao, despida
de qualquer elemento concreto de individuao dos fatos que os constituiriam.
IV. Interceptao telefnica: exigncia de autorizao do juiz competente
da ao principal (L. 9.296/1996, art. 1): inteligncia. 1. Se se cuida de obter
a autorizao para a interceptao telefnica no curso de processo penal, no
suscita dvidas a regra de competncia do art. 1 da L. 9.296/1996: s ao juiz da
ao penal condenatria - e que dirige toda a instruo -, caber deferir a medida
cautelar incidente. 2. Quando, no entanto, a interceptao telefnica constituir
medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigaes criminais, a mesma
norma de competncia h de ser entendida e aplicada com temperamentos,
para no resultar em absurdos patentes: a, o ponto de partida determinao
da competncia para a ordem judicial de interceptao - no podendo ser o fato
imputado, que s a denncia, eventual e futura, precisar -, haver de ser o fato
suspeitado, objeto dos procedimentos investigatrios em curso. 3. No induz
ilicitude da prova resultante da interceptao telefnica que a autorizao provenha
de Juiz Federal - aparentemente competente, vista do objeto das investigaes
policiais em curso, ao tempo da deciso - que, posteriormente, se haja declarado
incompetente, vista do andamento delas.
(HC n. 81.260-ES; Relator(a): Min. Seplveda Pertence; Julgamento: 14.11.2001
rgo Julgador: Tribunal Pleno; Publicao: DJ 19.4.2002 pp-00048; Ement vol-
02065-03 pp-00570)
De mais a mais, saliente-se que a quaestio no foi arrostada pela defesa

aps a alterao do feito para a 2 Vara, no bojo das alegaes finais, somente o
fazendo em sede das razes do apelo defensivo.

Quanto ao pleito de no feitura da percia tal como requestada pela defesa,

verifica-se que no o magistrado obrigado, se no provocado por fundamentos
necessrios, a realizar todo e qualquer tipo de prova para a averiguao da
materialidade do delito e da autoria delitiva, em especial se os elementos
carreados aos autos conduzem para a condenao do imputado, notadamente os
depoimentos testemunhais e o laudo de exame de corpo de delito (fls. 326-327).
Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior:
Processo Penal. Habeas corpus. Roubo e atentado violento ao pudor. (1)

Requerimentos. Art. 499 CPP. Intempestividade. (2) Percia. Imprescindibilidade.
Ausncia. Constrangimento ilegal. Ausncia.
1. Percias, como o cotejo do material biolgico da vtima de atentado violento
ao pudor com amostra de DNA do ru, no se ligam materialidade delitiva,
mas, antes, dizem com a elucidao da autoria - assim, no se reconhece a
imprescindibilidade inserta no art. 158 do CPP. O momento oportuno para se
requerer a realizao de tais trabalhos tcnicos a defesa prvia e, no, como, in
casu, a fase do art. 499 do CPP.
2. Ordem denegada.
(HC n. 59.241-SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 21.5.2009, DJe
8.6.2009)
Habeas corpus. Estupro. Exame de DNA. Indeferimento. Constrangimento

ilegal. Inocorrncia. Alegaes finais. Ausncia. Violao da ampla defesa e do
contraditrio.
1. A realizao de exame de DNA, para averiguar se a gravidez da vtima
decorria de relaes tidas com o Paciente ou com terceiro, foi indeferida pelo
Juzo de primeiro grau, uma vez que no serviria para descaracterizar o delito
de estupro. Ademais, o deferimento das diligncias ato que se inclui na esfera
de discricionariedade do Magistrado, que poder indeferi-las em deciso
fundamentada, quando entender protelatrias ou desnecessrias a instruo do
processo, sem implicar, com isso, em cerceamento de defesa, como no caso dos
autos.
2. A via estreita do writ no meio adequado para verificar a convenincia ou
necessidade de produo de provas, uma vez que, para a avaliao do acerto ou
desacerto da deciso judicial, seria necessrio a anlise profunda dos elementos
ftico-probatrios contidos nos autos da ao penal.
3. A apresentao das alegaes finais imprescindvel ao trmino da ao
penal, sendo que o no oferecimento compromete a ampla defesa e o prprio
contraditrio.
614
4. Considerando a concesso parcial da ordem, para anular a sentena

condenatria, evidencia-se a perda de objeto quanto tese de nulidade do
acrdo proferido na apelao por ausncia de fundamentao.
5. Ordem parcialmente concedida para que, anulada a sentena condenatria,
sejam apresentadas as alegaes finais pela Defesa e, caso assim no se proceda,
seja nomeado novo defensor dativo pelo juzo processante.
(HC n. 144.058-MA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em
8.11.2011, DJe 21.11.2011)
Habeas corpus. Atentado violento ao pudor. Exame de corpo de delito. Art. 158
do Cdigo de Processo Penal. Desnecessidade quando presentes provas outras
nos autos. Depoimento da vtima. Precedentes do STJ e STF. Alegada nulidade
inexistente.
1. Se mostra prescindvel a percia - exame de corpo de delito - para os crimes
de estupro ou atentado violento ao pudor que, por vezes, no deixam vestgios,
mxime havendo nos autos provas outras que auxiliem o julgador na formao
do seu convencimento. Precedentes do STJ e STF.
2. Nos crimes contra os costumes a palavra da vtima assume preponderante
importncia, se coerente e em consonncia com as demais provas coligidas nos
autos, como o caso da hiptese vertente, em que a ofendida exps os fatos
com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais depoimentos
prestados pelas testemunhas em juzo.
3. A palavra da vtima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao
pudor, em regra, elemento de convico de alta importncia, levando-se em
conta que estes crimes, geralmente, no h testemunhas ou deixam vestgios
(HC n. 135.972-SP).
Corrupo ativa. Priso em flagrante. Prova. Testemunho dos policiais ofendidos.
Validade. Constrangimento ilegal. Inobservncia.
1. A assertiva de inexistncia do respaldo probatrio para a condenao
do paciente reclama o revolvimento aprofundado do conjunto de elementos
contidos no processado, ao qual no o mandamus o instrumento adequado,
sendo invivel proceder-se conforme requerido no remdio constitucional.
2. Ainda que assim no fosse, in casu, constata-se que o Juzo Singular, ao
proferir a sentena, aps proceder ao cotejo do contexto probatrio, formou
seu livre convencimento, concluindo pela existncia de autoria e materialidade
assestadas ao paciente, fundamentando o dito repressivo no depoimento dos
policiais.
3. Embora existam crticas acerca do valor das declaraes prestadas pelo
ofendido - no caso os policiais, representado o Estado Administrador/sujeito
passivo do crime -, certo que tal elemento de prova admitido para embasar o

dito condenatrio, mormente em casos nos quais a conduta delituosa praticada

na clandestinidade, desde que sopesada a credibilidade do depoimento.
4. Nesse contexto, e com maior razo, esta Corte tem entendimento pacfico
no sentido de que o depoimento de policiais constitui meio de prova idneo a dar
azo condenao, principalmente quando corroborada em juzo.
5. Ordem denegada.
(HC n. 177.980-BA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
28.6.2011, DJe 1.8.2011)
Penal. Habeas corpus. Estupro e atentado violento ao pudor. Progresso

de regime. Reiterao de pedido. Writ prejudicado. Alegada continuidade
delitiva. Inocorrncia. Concurso material. Alegao de cerceamento de defesa.
Indeferimento de pedido de exame comparativo de DNA. Inocorrncia.
Discricionariedade regrada do magistrado. Provas suficientes para a condenao.
I - Considerando que a controvrsia acerca da possibilidade de progresso de
regime, pelo paciente, j foi apreciada no HC n. 78.429-SP, perdeu o objeto, nesta
parte, o presente writ.
II - Se, alm da conjuno carnal, praticado outro ato de libidinagem que
no se ajusta aos classificados de praeludia coiti, de se reconhecer o concurso
material entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor. A
continuidade delitiva exige crimes da mesma espcie e homogeneidade de
execuo.
III - O deferimento de diligncias ato que se inclui na esfera de
discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poder indeferi-las
de forma fundamentada, quando as julgar protelatrias ou desnecessrias e sem
pertinncia com a instruo do processo, no caracterizando, tal ato, cerceamento
de defesa (Precedentes do STF e do STJ).
IV - No caso em tela, reputou o magistrado ser desnecessria a realizao de
exame comparativo de DNA, tendo em vista o amplo arcabouo probatrio j
produzido nos autos, consistente nas declaraes da vtima, que reconheceu o
acusado na fase policial e judicial do feito, declaraes de testemunhas, inclusive
do porteiro do drive-in onde ocorreram os crimes, que confirmou a presena
do acusado no local, na companhia da vtima, de laudo pericial atestando a
conjuno carnal, alm de gravao de cmera de segurana comprovando a
entrada e sada do veculo do paciente do local, no dia e hora dos crimes.
V - Ademais, a palavra da vtima, em sede de crime de estupro, ou atentado
violento ao pudor, em regra, elemento de convico de alta importncia,
levando-se em conta que estes crimes, geralmente, no tem testemunhas ou
deixam vestgios (Precedentes).
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.
616
(HC n. 102.362-SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em

18.11.2008, DJe 2.2.2009)
Habeas corpus liberatrio. Estupro e atentado violento ao pudor (arts. 213

e 214, por duas vezes, na forma do art. 71, caput do CPB). Pena imposta de 10
anos de recluso, em regime integralmente fechado. Condenao fundada nos
depoimentos das vtimas. Crimes contra a liberdade sexual. Admissibilidade.
Precedentes deste STJ. Laudo pericial conclusivo quanto ocorrncia das
prticas sexuais narradas. Exame comparativo de DNA pleiteado pelo paciente.
Desnecessidade. Ordem parcialmente concedida, to-somente para afastar o
bice progresso de regime.
1. O Plenrio do colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento
do HC n. 82.959-7-SP, decidiu ser inconstitucional o 1 do art. 2 da Lei n.
8.072/1990, que vedava a progresso de regime aos condenados por crimes
hediondos.
2. De outra parte, entende esta Corte Superior que, nos crimes contra a
liberdade sexual, a palavra da vtima importante elemento de convico, na
medida em que esses crimes so cometidos, freqentemente, em lugares ermos,
sem testemunhas e, por muitas vezes, no deixando quaisquer vestgios.
3. No h de ser reconhecida a nulidade do aresto, por ausncia de exame
comparativo de DNA, porquanto fundada a condenao em elementos outros
- depoimentos coerentes das vtimas, com o reconhecimento do agente, e
laudo pericial constatando a ocorrncia dos fatos delituosos -, suficientes para a
convico do Magistrado sentenciante.
4. Parecer ministerial pela concesso parcial da ordem, apenas para reconhecer
o direito do paciente progresso de regime, cujos requisitos devero ser aferidos
pelo Juzo da Execuo.
5. Ordem parcialmente concedida, confirmando a liminar anteriormente
deferida, to-somente para afastar o bice progresso de regime, cujos
requisitos devero ser avaliados pelo ilustre Juiz da Execuo Penal.
(HC n. 87.819-SP, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma,
julgado em 20.5.2008, DJe 30.6.2008)
Relativamente ao pedido defensivo de participar da produo da avaliao

psicolgica das vtimas, mostrava-se, ao que se me apresenta, cabvel poca.
Em prol do interesse dos menores e do objetivo de colher dados sob o
menor dano possvel s crianas, sujeitando-as em um s momento a obteno
de declaraes, no as expondo ou as submetendo a maior padecimento, possvel
era o magistrado permitir que a acusao e a defesa formulassem quesitos, em
ateno aos princpios da ampla defesa e do contraditrio.

Embora assim no tenha ocorrido, apura-se que despicienda a refeitura

da avaliao para a defesa indicar perguntas ou mesmo assistente tcnico. De
fato, o julgador singular amparou-se, ao prolatar o dito condenatrio, em
outras provas constantes dos autos, em especial os depoimentos das vtimas
e testemunhas, bem como os laudos de exame de corpo de delito, apenas
mencionando en passant os ofcios encaminhados pelo Programa Sentinela, no
tpico sobre a materialidade delitiva (fls. 326-327), e os relatos obtidos, s fls.
333-334 da deciso condenatria, ou seja, o documento serviu, ao fim e ao cabo,
apenas para corroborar a autoria e a materialidade delitiva j comprovadas por
outras provas carreadas aos autos, que respaldaram a condenao do increpado.
Igual sorte compartilha a aluso defensiva de inverso da ordem na
apresentao das alegaes finais. Depreende-se dos autos que as alegaes
finais ministeriais foram oferecidas e, logo aps, as de cunho defensivo. Contudo,
posteriormente, o assistente de acusao pugnou pela condenao do ru (fls.
316-320).
Da atenta leitura da pea processual, sobressai que o assistente limitou-
se a enaltecer o j ventilado na denncia e nas alegaes do Parquet, no
acrescentando nenhum documento ou mesmo argumento, ou seja, no inovou
o arcabouo processual e no contribuiu para a formao do convencimento
do julgador, conforme observa-se da sentena prolatada (fl. 324). Desse modo,
carece o feito de qualquer pecha.
Sobre a temtica, colaciono dois julgados das Turmas que compem a
Terceira Seo desta Corte:
Habeas corpus. Latrocnio. Alegao de incompetncia do juzo. Nulidade

decorrente de inverso na ordem de oferecimento das alegaes finais por
parte dos assistentes da acusao. Matria no alegada no momento oportuno.
Precluso. Impetrao parcialmente prejudicada e, no mais, ordem denegada.
1. Os fatos descritos na denncia se amoldam ao tipo penal de latrocnio e,
assim, no procede a assertiva de tratar a espcie de crime de competncia do
Tribunal do Jri.
2. A circunstncia de terem sido as alegaes finais dos assistentes da acusao
oferecidas aps as da defesa causa de nulidade relativa e, como tal, deve ser
alegada na primeira oportunidade. No caso em exame, a defesa nada alegou no
recurso de apelao criminal, mas, to somente em habeas corpus posteriormente
impetrado, de forma que a questo est preclusa.
3. Coao ilegal no caracterizada.
618
4. Impetrao prejudicada, quanto ao paciente Thiago Henrique Borges

Belarmino da Silva; e denegada a ordem, em relao a Bruno Jos Borges Bezerra.
(HC n. 133.364-PE, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do
TJ-SP), Sexta Turma, julgado em 15.2.2011, DJe 9.3.2011)
Habeas corpus. Processual Penal. Assistente de acusao. Alegaes finais.

Apresentao aps as da defesa. Nulidade relativa. Ausncia de prejuzo.
1. Embora o Assistente de Acusao tenha apresentado suas alegaes finais
aps a Defesa, no houve prejuzo ao Paciente, pois a referida pea no trouxe
argumento novo, mas limitou-se queles reproduzidos pelo Ministrio Pblico.
Alm disso, resta evidenciado no ter ela contribudo de nenhuma maneira para o
convencimento do juiz, no sentido de proferir condenao, uma vez que sequer
mencionada na sentena.
2. Ausente o prejuzo, no se decreta a nulidade, ex vi do art. 563 do Cdigo de
Processo Penal.
3. Ordem denegada.
(HC n. 90.430-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 29.9.2009,
DJe 26.10.2009)
Acrescente-se que fundamental ter em mente que a disciplina das

nulidades no se assenta na forma pela forma, mas, antes, tem em mira o
cumprimento de metas, politicamente orientadas, sob o signo do cumprimento
do ethos justia. No sendo trazida baila qual a influncia gerada pela atuao
do Poder Judicirio, no haver nulidade.
A posio ora externada assenta-se no princpio da instrumentalidade das
formas. A propsito, eis a lio do Professor Associado da Faculdade de Direito
da USP, GUSTAVO BADAR:
Como explica Tornaghi, a forma, o lugar e o tempo dos atos processuais so

determinados com critrio teleolgico, isto , para o fim de assegurar certos
bens jurdicos que a lei reputa politicamente necessrios ou tecnicamente
convenientes. Por isso, as formas no so um fim em si mesmas. Ao contrrio, so
meios que permitem que o ato atinja seus fins.
O princpio da instrumentalidade das formas equivale ao princpio do prejuzo
pelo qual no se anula o ato se da atipicidade no decorreu prejuzo para a
acusao ou para a defesa (CPP, art. 5630. Esta regra a viga mestra em matria
de nulidade (Tourinho). O art. 566 do CPP completa tal regime de flexibilizao
das formas ao dispor que no se declara a nulidade que no houver infludo na
apurao da verdade ou na deciso da causa. Trata-se da conhecida mxima pas
de nullit sans grief.

Segundo a maior parte da doutrina, o princpio do prejuzo no se aplica s

nulidades absolutas, em que o prejuzo presumido. Tal posio no correta
por partir da premissa equivocada de que a forma um fim em si mesma.
Atentando-se para o carter instrumental do processo, conclui-se que, mesmo
nos casos em que o vcio poderia caracterizar nulidade absoluta, se o ato cumpriu
sua finalidade, no h que falar em nulidade. Por sua vez, quanto s nulidades
relativas, h consenso de que sua decretao depende da demonstrao do
prejuzo.
Toda nulidade exige um prejuzo. H casos em que o prejuzo evidente. No
entanto, isso no se confunde com a no ocorrncia, apenas sendo desnecessrio
demonstr-lo. Excepcionalmente, mesmo em uma das hipteses em que a lei
considere que haver nulidade absoluta, se for demonstrado que a atipicidade
no causou prejuzo, o ato dever ser considerado vlido. (Processo penal. Rio de
Janeiro: Campus: Elsevier, 2012, p. 577-578).
Sobre a temtica, fitem-se os seguintes arestos desta Casa de Justia:
Habeas corpus. Ausncia de juntada dos laudos periciais. Provas testemunhais.

Princpio do livre convencimento. Nulidade absoluta. Impossibilidade.
Comprovao de prejuzo para o ru. Princpio do pas de nulitt sans grief.
Revolvimento de fatos e provas. Incabvel na via estreita do writ.
1. consabido que os laudos so dirigidos ao Magistrado para que forme
seu livre convencimento, podendo ele adot-los ou no. Ademais, os jurados,
soberanamente, concluram, no Jri, pela responsabilizao do paciente e sua
perfeita culpabilidade, condenando-o pena de 41 (quarenta e um) anos e 10
(dez) meses de recluso, em regime, incialmente, fechado.
2. Da mesma forma, no processo penal s se declara nulidade se houver
efetivo prejuzo, conforme dispe o art. 563 do Cdigo de Processo Penal, que
materializa a mxima francesa pas de nulitt sans grief, o que no foi efetivamente
comprovado no caso concreto.
3. A via estreita do writ no se presta verificao de fatos e provas.
4. Ordem denegada.
(HC n. 112.038-PR, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador
convocado do TJ-RJ), Quinta Turma, julgado em 8.11.2011, DJe 1.2.2012)
Habeas corpus. Formao de quadrilha. Sonegao fiscal. Sonegao de

contribuio previdenciria. Apropriao indbita previdenciria. Falsidade
ideolgica. Corrupo ativa. Lavagem de dinheiro. Julgamento do anterior writ.
Inobservncia da competncia por preveno. Nulidade relativa. Ausncia de
arguio oportuna e demonstrao do prejuzo. Eiva no reconhecida.
620
1. O desrespeito competncia firmada por preveno gera nulidade relativa

(Precedentes).
2. Constatando-se que a Desembargadora Relatora para a qual foi distribuda
a anterior impetrao no foi oportunamente alertada acerca da aventada
inobservncia regra de competncia por preveno, j que a irresignao apenas
foi manifestada aps o julgamento do seu mrito, no h como se reconhecer a
alegada nulidade, mormente porque os impetrantes no demonstraram qual
teria sido o prejuzo suportado pelos pacientes.
Falta de fundamentao do acrdo objurgado. Ofensa ao disposto no artigo
93, IX, da Constituio Federal. Declinao das razes e fundamentos legais que
formaram a convico do rgo colegiado. Ilegalidade no evidenciada.
1. Embora seja certo que a Constituio Federal, no seu artigo 93, inciso
IX, exige que todas as decises do Poder Judicirio sejam fundamentadas,
no h como se reputar ilegal o acrdo objurgado que, ainda que de forma
sucinta, declina as razes e fundamentos legais que formaram a convico dos
magistrados integrantes do rgo colegiado no sentido de afastar as teses
sustentadas na anterior impetrao.
Ausncia de constituio definitiva das exaes no mbito administrativo.
Inteceptaes telefnicas. Linha de investigao que inclua a prtica dos crimes de
formao de quadrilha e lavagem de dinheiro. Ilegalidade. Inocorrncia.
1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justia, os crimes
de sonegao fiscal, sonegao de contribuio previdenciria e apropriao
indbita previdenciria, por se tratarem de delitos de carter material, somente se
configuram aps a constituio definitiva, no mbito administrativo, das exaes
que so objeto das condutas (Precedentes).
2. Embora no seja lcito autoridade policial proceder a atos de investigao
sem a ocorrncia da aludida condio objetiva de punibilidade, no se reputa
ilegal o procedimento inquisitorial no qual tambm so investigadas a prtica
de outros crimes conexos com aqueles, tampouco a interceptao telefnica
deferida nos termos da legislao aplicvel, em respeito s garantias individuais
previstas na Constituio Federal.
Atipicidade das condutas atribudas aos pacientes. Ausncia de dolo. Exaes
consideradas indevidas por deciso judicial. Pagamento dos crditos tributrios.
Inexistncia de prova inequvoca. Trancametno da ao penal. Necessidade
de revolvimento do conjunto ftico-probatrio. Impropriedade da via eleita.
Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem denegada.
1. Invivel o reconhecimento da alegada atipicidade das condutas atribudas
aos pacientes, seja em razo da alegada ausncia de dolo ou do alegado
pagamento das exaes que foram objeto da exordial acusatria, j que, para
se acolher os referidos pleitos seria necessrio o revolvimento aprofundado do
conjunto probatrio, providncia inadequada na via estreita do habeas corpus,

sendo certo que tais alegaes devero ser melhor deliberadas no mbito do
processo criminal.
2. cedio que na estreita via do remdio herico s se admite o trancamento
da ao penal caso exsurja, primeira vista, sem exigncia de dilao do contexto
de provas, a ausncia de justa causa para a sua deflagrao e/ou continuidade
(Precedentes).
3. Na hiptese, no h nos autos nenhuma prova inequvoca de que as
Notificaes Fiscais de Lanamento de Dbito que deram embasamento
deflagrao da ao penal se referiam falta de recolhimento aos cofres da
autarquia previdenciria da exao que foi alvo de discusso em mandado
de segurana no qual declarou-se a inconstitucionalidade de determinada
contribuio.
4. Da mesma forma, invivel o reconhecimento da alegada causa de extino
da punibilidade em razo do pagamento dos tributos tidos por sonegados, j que
tambm no h nos autos prova inequvoca da mencionada quitao, nus do
qual no se desincumbiram os impetrantes.
5. Ordem denegada.
(HC n. 92.307-MS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
16.9.2010, DJe 25.10.2010)
Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Art. 12, caput, da Lei n. 6.368/1976.
Laudo toxicolgico definitivo. Juntada aps a sentena. Nulidade no verificada.
Laudo preliminar no contestado. Materialidade comprovada por outros meios.
Precedentes. Substituio da pena privativa de liberdade. Impossibilidade.
Medida que no se mostra socialmente recomendvel. Grande quantidade de
entorpecente apreendido. Ordem denegada.
1. Paciente condenada pena de 03 anos de recluso, em regime inicial
fechado, e mais 50 dias-multa pela prtica do delito do art. 12, caput, da Lei n.
6.368/1976, porque mantinha em depsito, para fins de mercancia ilcita, trs
tijolos de maconha, pesando 0,92g, outros trs tijolos da mesma droga, com
massa de 118g, e mais uma poro de 0,14g da mesma substncia.
2. A juntada tardia do laudo definitivo no tem o condo de acarretar, no caso,
a nulidade do feito, tendo em vista que no exerceu influncia no julgamento, no
havendo demonstrao do prejuzo sofrido pela Defesa, porque a materialidade
delitiva restou sobejamente demonstrada por outros meios probatrios.
3. Na espcie, embora a reprimenda no exceda a 04 anos de recluso, no se
mostra socialmente recomendvel a substituio da pena de priso por sano
alternativa, em razo da grande quantidade de entorpecente apreendido em
poder da Sentenciada.
4. Ordem denegada.
622
(HC n. 167.220-RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em

1.3.2012, DJe 15.3.2012)
Desse modo, como regra geral adotada pelo sistema brasileiro, a anulao
de ato processual depende da demonstrao de efetivo prejuzo, nos termos do
artigo 563 do Estatuto Processual Repressivo, no logrando xito a defesa na
respectiva comprovao, apenas suscitando genericamente a tese - pas de nullit
sans grief.
Nesse panorama, invivel divisar patente ilegalidade hbil a ensejar a
extraordinria cognio do habeas corpus.
Ante o exposto, no conheo do writ.
como voto.
HABEAS CORPUS N. 241.348-MG (2012/0090464-5)
Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do

TJ-SE)
Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais
Advogado: Ndia de Souza Campos - Defensora Pblica
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Paciente: Raimundo Benedito da Silva
EMENTA
Habeas corpus substitutivo de recurso prprio. Descabimento.

Furto. Nulidade. Afronta ao art. 155 do CPP. Inexistncia.
Condenao com base em prova testemunhal, submetida ao crivo do
contraditrio, corroborando confisso na fase inquisitiva. Ausncia de
constrangimento ilegal. Habeas corpus no conhecido.
Este Superior Tribunal de Justia, na esteira do entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do
remdio herico, adotando orientao no sentido de no mais admitir

habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio/especial. Contudo, a luz

dos princpios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e
da ampla defesa, tem-se analisado as questes suscitadas na exordial a
fim de se verificar a existncia de constrangimento ilegal para, se for o
caso, deferir-se a ordem de ofcio.
Esta Corte Superior tem o entendimento pacfico de que
no se admite a condenao com base exclusivamente em elementos
de informao colhidos durante o inqurito policial. Todavia, no
presente caso no h falar em afronta ao art. 155 do CPP, uma vez que
a condenao baseou-se tambm na prova testemunhal colhida em
juzo, corroborando a confisso extrajudicial.
Habeas corpus no conhecido.
ACRDO

acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no
conhecer da ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Sebastio Reis Jnior
(Presidente) e Nefi Cordeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.
Braslia (DF), 27 de junho de 2014 (data do julgamento).
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE),
Relatora
DJe 7.8.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-

SE): Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, sem pedido
liminar, impetrado em benefcio de Raimundo Benedito da Silva, contra acrdo
proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.
624
Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prtica do
crime previsto no art. 155, caput, do Cdigo penal, tendo o Juiz de primeiro grau
proferido sentena absolutria com fundamento no art. 386, VIII, do Cdigo de
Processo Penal.
Inconformado, o Parquet local interps apelao, tendo o Tribunal a quo
dado provimento ao recurso ministerial, para condenar o paciente nos termos
da denncia, s penas de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de recluso e multa. O
acrdo ficou assim ementado:
Apelao criminal. Irresignao ministerial. Furto simples. Absolvio.

Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenao.
Confisso extrajudicial corroborada por outros elementos de prova. Recurso
conhecido e provido (fls. 223).
Os Embargos Infringentes opostos foram rejeitados nos termos da seguinte

ementa:
Embargos infringentes. Crime de furto. Confisso do ru na delegacia. Silncio

em juzo. Irrelevncia. Ru flagrado na posse da res furtiva alm de outras provas
testemunhais confirmadas em juzo. Embargos rejeitados. De fato a nova redao
dada ao art. 155 do Cdigo de Processo Penal pela Lei Federal n. 11.690/2008,
que se aplica de forma imediata, no autoriza condenao com base em provas
obtidas exclusivamente no inqurito policial, no entanto, se a confisso do ru
na Delegacia corroborada pelas provas ali colhidas, impossvel a absolvio,
j que alm de confessar o crime, foi o mesmo pilhado na posse da motocicleta
subtrada. Rejeitados (fls. 267).
No presente writ, o impetrante postula o restabelecimento da sentena

absolutria, asseverando que a condenao foi baseada em elementos colhidos
unicamente durante o inqurito policial, em afronta ao art. 155 do CPP.
Dispensadas as informaes, o Ministrio Pblico Federal opinou pela
denegao da ordem (fls. 280-281).
o relatrio.
VOTO

SE) (Relatora): Este Superior Tribunal de Justia, na esteira do entendimento

remdio herico, adotando orientao no sentido de no mais admitir habeas

corpus substitutivo de recurso no processo penal. Contudo, luz de princpios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se
analisado as questes suscitadas na exordial a fim de se verificar a existncia de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofcio.
A propsito, confira-se:
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia

das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modificao de entendimento
do STJ, em consonncia com o STF. Violncia domstica contra a mulher.
Medida protetiva de urgncia. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica.
Fundamentao idnea. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente,
pudesse ensejar a concesso da ordem de ofcio. Habeas corpus no conhecido.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta
para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas
corpus substitutivo do recurso ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR, Primeira
Turma, Rel. Ministro Marco Aurlio, julgado em 7.8.2012, publicado no DJe de
11.9.2012; HC n. 104.045-RJ, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado
em 28.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012; HC n. 108.181-RS, Primeira Turma,
Relator Min. Luiz Fux, julgado em 21.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012.
Decises monocrticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tffoli, respectivamente,
nos autos do HC n. 114.550-AC (DJe de 27.8.2012) e HC n. 114.924-RJ (DJe de
27.8.2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro Marco
Aurlio, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da
substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente,
ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio.
3. Hiptese em que o Paciente teve a priso preventiva decretada a fim de
assegurar a execuo de medida protetiva de urgncia, porque, usurio de
drogas, j se envolveu em outras situaes de violncia domstica contra a
mulher, estando, inclusive, respondendo por tentativa de homicdio de [sua
esposa], de onde se infere que a sua custdia necessria para a garantia da
ordem pblica e, sobretudo, da segurana da ofendida.
4. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso
da ordem de ofcio.
5. Habeas corpus no conhecido (HC n. 221.200-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta
Turma, DJe 19.9.2012).
Assim, deixo de conhecer o presente writ por se cuidar de substitutivo de

recurso prprio.
626
Todavia, passo anlise dos pedidos deduzidos diante da possibilidade da

concesso de ordem de ofcio no caso de restar configurada alguma flagrante
ilegalidade a ser sanada.
Busca-se na presente impetrao a nulidade do acrdo recorrido com o
restabelecimento da sentena absolutria, alegando-se, para tanto, a ausncia de
produo de provas sob o contraditrio judicial.
O Tribunal de origem, ao dar provimento ao recurso ministerial e condenar
o paciente consignou que:
Quanto autoria, de igual modo, no consente dvidas.

O acusado confessou lisamente a prtica delituosa na fase inquisitria, quando
declarou que:
Furtou uma Motocicleta marca Honda XCBX 200 Sarada, ano 1996, placa
- GRU-5423/ltajub, MG, cor roxa, que se encontrava estacionada ao Lado
do Bairro do Waldomiro, no Bairro Medicina; que na moto estava chave e
os capacetes; que o declarante aproveitou que a chave estava no contato,
ligou a moto e saiu pilotando indo em direo ao Bairro Novo Horizonte;
que ao chegar perto da Mahle Cofap o declarante avistou a viatura policial
que estava atrs do declarante em companhia de alguns Motoboys e este
ao perceber empreendeu em fuga, indo em direo ao Bairro Rebourgeon,
onde abandonou a moto em uma rua ali existente a fugiu a um matagal
para no ser preso; Perguntando ao declarante se conhece a pessoa de Joo
Aparecido de Freitas vulgo Joozinho, respondeu que pois o mesmo reside
no mesmo Bairro do Declarante; que esta foi a primeira vez que praticou
furto de moto; que como estava de fuga iria trilhar a moto para viver (...) (fl.
81 -SIC).
Em juzo, o denunciado se reservou no direito de permanecer calado (fl.

131). Contudo, no se pode desprezar a confisso espontnea prestada na fase
indiciria, particularmente quando guardar coerncia com as demais provas dos
autos. Nesse ser tido:
[...].
A confisso extrajudicial no deve prevalecer, por si s, pois cada ato
probatrio, judicial ou no, merece avaliao especfica, e s esta anlise
que poder dizer da sua fora probante. No caso em julgamento, a confisso
extrajudicial no se encontra isolada do restante das provas, visto que existem
outros elementos a enfatiza-la. Da jurisprudncia, colhe-se a seguinte orientao:
[...].

No caso, a confisso do apelante na fase extrajudicial foi corroborada pelas

declaraes da vtima e pelo depoimento da testemunha Jos Carlos Machado
que afirmou em juzo (fl. 130).
presenciou parcialmente os fatos narrados na denncia, informando

que viu quando o acusado desceu com, a moto em uma vargem, no Bairro
Piedade, neste municpio e Comarca, saindo correndo do local para lugar
ignorado, recuperando, a motocicleta; que o depoente informa que a
moto estava estacionada em frente do bar do Valdomiro, fazendo entrega,
quando foi furtada (...) que o depoente informa que a pessoa que jogou a
moto na margem o acusado Raimundo Benedito.
A vtima, por sua vez, declarou na fase policial que um colega seu, o motoboy
Fernando, foi quem viu o acusado andando na motocicleta furtada, momento em
que a mesma foi apreendida (fl. 12). E Rafael da Silva Salviano viu o momento em
que o apelante saiu com a moto:
Que na data de 13.4.2008, por volta das 22:00 horas, estava na rua de sua
residncia, perto do Bar do Valdomiro; Que avistou um homem descendo
pela rua Delfim Moreira; Que o indivduo subiu na moto e comeou a
empurra-la com os ps na tentativa que a mesma pegasse no tranco
conforme se expressa; (...) Que logo aps a vtima saiu da pizzaria e lhe
indagou se algum havia pegado sua moto; Que o depoente respondeu
para a vtima que um homem subiu em sua moto e saiu descendo pela rua
Delfim, Moreira; Que logo aps saram a procura do autor at s 03 (trs)
horas da manh, mas no obtiveram xito em encontra-lo; Que decidiram
procurar novamente pela manh no dia de hoje; Que avistaram um homem
parecido com o que havia pegado a moto e ficaram o encarando conforme
se expressa; Que o suposto autor ao perceber que estava sendo observado
saiu correndo e adentrou em uma casa desconhecida; Que logo em seguida
a policia militar chegou e conduziu o autor para esta delegacia; Que ao
olhar de perto o suposto autor, o depoente afirma categoricamente que o
homem foi quem furtou a motocicleta; (...) (fls. 26).
Desta forma, a absolvio operada no pode subsistir, pois se encontra em

desacordo com os elementos probatrios dos autos, valendo lembrar que a
apreenso do produto do furto em poder do ru tambm ressalta a veracidade
das provas colhidas no curso da instruo (fls. 225-229).
certo que esta Corte Superior tem o entendimento pacfico de que no

se admite a condenao com base exclusivamente em elementos de informao
colhidos durante o inqurito policial.
628
Todavia, no esse o caso dos autos, tendo em vista que, conforme se

percebe do acrdo recorrido, embora o paciente tenha ficado silente na fase
judicial, houve prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditrio,
corroborando sua confisso perante a autoridade policial. Assim, no h falar
em afronta ao art. 155 do CPP, uma vez que a condenao se apia tambm
em elementos de provas colhidas durante o processo, com observncia dos
princpios da ampla defesa e do contraditrio.
Nesse sentido:
Habeas corpus. Impetrao originria. Substituio ao recurso especial.

Reclamo no admitido na origem. Interposio de agravo de instrumento no
conhecido por este Sodalcio. Impossibilidade. Respeito ao sistema recursal
previsto na Carta Magna. No conhecimento.
[...]
Disparo de arma de fogo em via pblica (artigo 15 da Lei n. 10.826/2003).
Condenao baseada exclusivamente em elementos informativos colhidos no
inqurito policial. No ocorrncia. dito repressivo que faz meno a provas colhidas
na fase judicial. Nulidade no verificada.
1. Embora esta Corte Superior de Justia tenha entendimento consolidado
no sentido de considerar inadmissvel a prolao do dito condenatrio
exclusivamente com base em elementos de informao colhidos durante o
inqurito policial, tal situao no se verifica na hiptese, j que as instncias
ordinrias apoiaram-se tambm em elementos de prova colhidos no mbito
do devido processo legal.
Pretendida absolvio. Apontada inexistncia de provas idneas para
fundamentar a condenao. Necessidade de revolvimento aprofundado de matria
ftico-probatria. Impossibilidade na via estreita do mandamus. Denegao da
ordem.
1. A alegada inexistncia de provas idneas a fundamentar a prolao de dito
repressivo, o que ensejaria a pretendida absolvio, questo que demanda
aprofundada anlise de provas, providncia vedada na via estreita do remdio
constitucional, em razo do seu rito clere e desprovido de dilao probatria.
2. No processo penal brasileiro vigora o princpio do livre convencimento,
em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela
condenao, no cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado
de prova no intuito de reanalisar as razes e motivos pelos quais as instncias
anteriores formaram convico pela prolao de deciso repressiva em desfavor
do paciente.
3. Writ no conhecido (HC n. 254.516-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe 18.12.2012).

Penal e Processo Penal. Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso

que no combateu todos os fundamentos da deciso agravada. Aplicabilidade da
Smula n. 182-STJ. Afronta ao art. 190 do CPP. Absolvio por ausncia de provas.
Negativa de vigncia aos arts. 59 e 68, ambos do CP. Dosimetria. Malferimento
ao art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006. Causa de diminuio de pena. Reexame
ftico e probatrio. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Afronta ao art. 155 do CPP.
Inocorrncia. Condenao fundada em provas judicializadas. Violao aos arts. 5,
XLVI, e 93, IX, ambos da CF. Matria constitucional. No cabimento. Divergncia
jurisprudencial. Art. 255-RISTJ. Inobservncia. Agravo regimental a que se nega
provimento.
1. invivel o agravo de instrumento que deixa de atacar, especificamente, todos
os fundamentos da deciso agravada. Incidncia da Smula n. 182 desta Corte.
2. assente que cabe ao aplicador da lei, em instncia ordinria, fazer um
cotejo ftico e probatrio a fim de analisar a existncia de provas suficientes
a embasar o decreto condenatrio, a ensejar a absolvio, a desclassificar a
imputao feita ao acusado, bem como fixar a adequada pena-base, alm de
averiguar os requisitos legais para incidncia de eventuais causas de aumento ou
diminuio de pena. Incidncia da Smula n. 7 deste Tribunal.
3. No h violao ao art. 155 do CPP quando a condenao se apia tambm
em elementos de provas judicializadas, colhidas no mbito do devido processo legal.
4. A anlise de matria constitucional no de competncia desta Corte, mas
sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinao da Constituio
Federal.
5. Esta Corte tem reiteradamente decidido que, para comprovao da
divergncia jurisprudencial, no basta a simples transcrio de ementas, devendo
ser mencionadas e expostas as circunstncias que identifiquem ou assemelhem
os casos confrontados.
6. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag n. 1.317.430-PE,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13.8.2012).
Ante o exposto, no conheo do presente habeas corpus.

como voto.
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz

Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
630
Advogado: Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

Paciente: Diego Azevedo da Silva
EMENTA
Habeas corpus. Roubo majorado. Writ substitutivo de recurso

prprio. Desvirtuamento. Apreenso e consequente percia da arma.
Desnecessidade. Existncia de outros meios de prova para atestar
o seu efetivo emprego. Incidncia da causa especial de aumento de
pena. Exasperao da pena pelo nmero de majorantes. Matria no
debatida pela Corte de origem. Supresso de instncia. Regime inicial
fechado. Fundamentao concreta. Habeas corpus no conhecido.
1. O STJ, alinhando-se nova jurisprudncia da Corte Suprema,
tambm passou a restringir as hipteses de cabimento do habeas
corpus, no admitindo que o remdio constitucional seja utilizado em
substituio ao recurso ou ao cabvel, ressalvadas as situaes em
que, vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em
prejuzo da liberdade do paciente, seja cogente a concesso, de ofcio,
da ordem de habeas corpus.
2. A Terceira Seo desta Corte, no julgamento dos EREsp
n. 961.863-RS, pacificou o entendimento de serem dispensveis a
apreenso da arma e a realizao de exame pericial para que incida o
aumento na pena por uso de arma em roubo, quando existirem nos
autos outros elementos probatrios que levem a concluir pela sua
efetiva utilizao no crime.
3. A alegada violao da Smula n. 443 desta Corte Superior, em
virtude da elevao da reprimenda do paciente na proporo de 2/5,
com espeque unicamente na quantidade de circunstncias majorantes,
no foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciao
dessa matria diretamente por esta Corte Superior de Justia, sob
pena de incidir em indevida supresso de instncia.
4.Fixada a quantidade da sano devida a quem,comprovadamente,
violou a norma penal, compete ao juiz natural da causa indicar, de
maneira motivada e com base nos dados concretos dos autos, qual o
regime inicial a fixar para o cumprimento da reprimenda, no sendo

possvel coarctar-lhe a considerao de fatores que, associados e

complementares dogmtica penal, indiquem como necessria, para o
alcance dos fins da pena, a imposio de regime mais gravoso do que
indicaria a mera correspondncia da quantidade da pena previso
legal.
5. Ressalva do entendimento pessoal do relator, no sentido de
que o roubo cometido com emprego de arma de fogo possui maior
reprovabilidade e maior potencialidade lesiva integridade fsica da
vtima e de terceiros do que o roubo cometido com outro tipo de arma
menos letal. Logo, ainda que se comine, abstratamente, igual sano
a ambas as hipteses, atender ao critrio da proporcionalidade das
penas, bem assim ao efeito dissuasrio, preventivo, que se lhe pretenda
atribuir (quer para a populao em geral, quer para o agente transgressor
da norma), punir o autor do roubo que empunha um revlver, uma
pistola, um fuzil ou outra arma de fogo, com pena concretamente mais
grave e/ou regime de seu cumprimento mais rigoroso em relao aos
que caberiam, in thesis, queloutros perpetradores de roubo que se
valem de um canivete ou de uma faca como meio intimidatrio da
vtima. Precedentes do STF e do STJ. Observncia das Smulas n.
440-STJ e 719-STF.
6. No caso vertente, a par do emprego de arma de fogo como
fundamento para a fixao do regime mais gravoso, foram, para
tal fim, determinantes as circunstncias de ter havido concurso de
agentes, de terem sido as vtimas privadas de sua liberdade e por ser
o ora paciente vizinho de uma delas, pessoa idosa que, ao ter a arma
apontada para si, sofreu mal sbito, potencializando o risco de um
desfecho trgico ao roubo.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, no conhecer da
ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi
Cordeiro, Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), Maria
Thereza de Assis Moura e Sebastio Reis Jnior (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
632
Braslia (DF), 5 de junho de 2014 (data de julgamento).

Ministro Rogerio Schietti Cruz, Relator
DJe 10.6.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Diego Azevedo da Silva, paciente

neste habeas corpus, estaria sofrendo coao ilegal em seu direito de locomoo,
em face de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
nos autos da Apelao n. 0009123-52.2012.8.26.0050.
Afirma a impetrante que o paciente foi condenado pela suposta prtica
do delito tipificado no art. 157, 2, I e II, c.c. art. 65, I, e art. 61, II, todos
do Cdigo Penal, pena de 6 (seis) anos, 3 (trs) meses e 18 (dezoito) dias de
recluso, no regime inicialmente fechado.
Contra essa deciso foi interposto recurso de apelao, tendo o Tribunal a
quo lhe negado provimento, para manter a sentena de primeiro grau.
Nas razes deste writ, a impetrante sustenta a ilegalidade da majorante da
arma de fogo na dosimetria da pena, tendo em vista que a arma supostamente
utilizada para a prtica do delito no fora apreendida e periciada.
Aduz a violao da Smula n. 443 desta Corte Superior, uma vez que
o juzo originrio elevou a reprimenda do paciente na proporo de 2/5,
tendo utilizado como fundamento unicamente a quantidade de circunstncias
majorantes.
Sustenta, ainda, a ilegalidade da imposio do regime inicialmente fechado
para o cumprimento da pena, por ser o paciente primrio, ter bons antecedentes
e por ter-lhe sido aplicada pena inferior a oito anos, motivos pelos quais faria jus
ao regime semiaberto.
Pediu, liminarmente, que o paciente aguarde o julgamento do presente
writ no regime semiaberto.
No mrito, pleiteou a concesso definitiva da ordem, para: i) afastar a
causa de aumento de pena referente ao emprego de arma; ii) reduzir o quantum
de majorao da pena de 2/5 para 1/3 decorrente da incidncia das causas de
aumento; e iii) alterar o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para
o semiaberto. (fl. 9).

A liminar foi indeferida, nos termos da deciso de fls. 202-204.

Informaes prestadas s fls. 212-226.
O Ministrio Pblico Federal, por meio de seu parecer de fls. 229-235,
manifestou-se pela extino do habeas corpus sem exame de mrito ou pela
denegao da ordem.
Os autos voltaram conclusos em 9.1.2014.
VOTO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator): Preliminarmente, releva

salientar que o Superior Tribunal de Justia, na esteira do que vem decidindo
o Supremo Tribunal Federal, no admite que o remdio constitucional seja
utilizado em substituio ao recurso prprio (apelao, agravo em execuo,
recurso especial), tampouco reviso criminal, ressalvadas as situaes em que,
vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuzo da
liberdade do(a) paciente, seja cogente a concesso, de ofcio, da ordem de habeas
corpus.
Sob tais premissas, no identifico suficientes razes, na espcie, para engendrar
a concesso, ex officio, da ordem.
De incio, com o propsito de contextualizar a contovrsia, transcrevo os
seguintes excertos da denncia:
(...)
Apurou-se que por ocasio do fato um dos agentes criminosos acionou a
campainha da residncia da vtima Raimundo e, atendido por ele, de incio
justificou que um balo havia cado ali.
Imediatamente em seguida, dois outros agentes, que j estavam nas
dependncias do imvel, um deles portando uma arma de fogo, renderam
a vtima e o colocou, juntamente com sua filha, Lcia da Penha Pereira dos
Santos Barbosa, e sua neta, Isis dos Santos Rodrigues Barbosa, um canto da
casa, momento em que o quarto agente, tratando-se do denunciado, tambm
ingressou na residncia.
Enquanto um dos agentes permaneceu com as vtimas, estas sempre sob
ameaa exercida com a arma de fogo, o denunciado e o outro comparsa passaram
a vasculhar os cmodos e a recolher os bens que encontravam.
Separada a res furtiva, as vtimas Luci e Isis foram trancadas no banheiro,
ao passo que Raimundo foi deixado num sof, deitado, porque passava mal,
enquanto que os agentes criminosos evadiram-se na posse dos bens.
634
Ocorre que o denunciado morador vizinho das vtimas, de modo que por
elas j foi reconhecido logo quando ingressou na casa.
No dia seguinte ao crime, as vtimas registraram a ocorrncia e indicaram um
dos autores do crime como sendo o denunciado. Por representao da digna
autoridade policial, foi-lhe decretada a priso temporria, sendo que no distrito
policial as vtimas, pessoalmente, ratificaram o reconhecimento. (fls. 14-15).
I. Majorante de emprego de arma.
Quanto incidncia da majorante prevista no artigo 157, 2, I, do

Cdigo Penal, nas hipteses em que a arma no foi apreendida e periciada e,
via de consequncia, no restou comprovado o seu efetivo poder vulnerante,
cumpre salientar que a Terceira Seo deste Superior Tribunal, quando do
julgamento dos EREsp n. 961.863-RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi
(Desembargador convocado do TJ-SP), e Relator para acrdo o Ministro
Gilson Dipp, DJe 6.4.2011, firmou o entendimento no sentido de que, para a
incidncia da causa especial de aumento prevista no inciso I do 2 do artigo
157 do Cdigo Penal, mostra-se prescindvel a apreenso e realizao de percia
na arma utilizada na prtica do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua
utilizao na prtica delituosa por outros meios de prova.
Vale dizer, mesmo nas hipteses em que no houver a apreenso e percia
da arma para a prova do seu efetivo potencial de lesividade, mostra-se devida
a incidncia da majorante insculpida no artigo 157, 2, I, do Cdigo Penal,
quando existirem nos autos elementos de prova que comprovem a utilizao
da arma na prtica do delito, exatamente como ocorre na espcie dos autos,
em que o juiz singular se apoiou nos depoimentos da vtima para concluir pela
utilizao da arma no crime de roubo.
A propsito, confira-se o seguinte trecho da sentena condenatria:
Configurado o emprego de arma de fogo, mesmo sem a apreenso dela, eis que o
relato das vtimas revela que os rus utilizaram do artefato, ressaltando que a segura
imputao da vtima de roubo, cuja idoneidade no foi abalada, presta-se a
comprovar a circunstncia do inc. I, do par. 2, do art. 157, do CP, sem embargo da
falta de apreenso das armas (RT 672/329). (fl. 132)
A Corte estadual, por sua vez, manteve a incidncia da majorante em

questo, asseverando que:

A negativa singela no poderia mesmo ter sido prestigiada, porque em juzo,

cercado de todas as garantias constitucionais, ele foi reconhecido pessoalmente
pelas vtimas Isis Barbosa e Raimundo Rodrigues como um dos indivduos que
invadiram a casa, fizeram ameaas com arma de fogo, trancafiaram as pessoas
no banheiro e depois vasculharam o imvel e se apossaram de todos os bens de
valor que encontraram.
(...)
Incide, inclusive, a agravante do emprego de arma, poque todas as vtimas
afirmaram que os agentes fizeram ameaas com arma de fogo.
No havendo dvida sobre o emprego de revlver no processo de intimidao,
inverte-se o nus da prova, de modo que passa a ser da defesa o dever de
comprovar que o revlver estivesse inoperante, desmuniciado, que fosse arma de
brinquedo, enfim, que estivesse desprovida de eficcia vulnerante. (fls. 187-189).
Logo, no h que se falar em constrangimento ilegal, quanto ao tema,

devendo prevalecer o entendimento pacificado nesta Corte, conforme
explicitado anteriormente.
III. Exasperao da pena pelo nmero de majorantes.
A questo relativa violao da Smula n. 443 desta Corte Superior,

em virtude da elevao da reprimenda do paciente na proporo de 2/5,
tendo utilizado como fundamento unicamente a quantidade de circunstncias
majorantes, no foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciao
dessa matria diretamente por esta Corte Superior de Justia, sob pena de incidir em
indevida supresso de instncia.
Tal questo deveria ter sido suscitada em momento oportuno, porquanto
vedada a inaugurao, em sede de habeas corpus, de tese defensiva no suscitada e
no debatida na via ordinria.
IV. Regime inicial de cumprimento de pena.
IV.1. Inicialmente, com o propsito de contextualizar a conduta atribuda

ao paciente, convm transcrever excerto da denncia:
Apurou-se que por ocasio do fato um dos agentes criminosos acionou a

campainha da residncia da vtima Raimundo e, atendido por ele, de incio
justificou que um balo havia cado ali.
Imediatamente em seguida, dois outros agentes, que j estavam nas
dependncias do imvel, um deles portando uma arma de fogo, renderam
636
a vtima e o colocou, juntamente com sua filha, Lcia da Penha Pereira dos
Santos Barbosa, e sua neta, Isis dos Santos Rodrigues Barbosa, um canto da
casa, momento em que o quarto agente, tratando-se do denunciado, tambm
ingressou na residncia.
Enquanto um dos agentes permaneceu com as vtimas, estas sempre sob
ameaa exercida com a arma de fogo, o denunciado e o outro comparsa passaram
a vasculhar os cmodos e a recolher os bens que encontravam.
Separada a res furtiva, as vtimas Luci e Isis foram trancadas no banheiro,
ao passo que Raimundo foi deixado num sof, deitado, porque passava mal,
enquanto que os agentes criminosos evadiram-se na posse dos bens.
Ocorre que o denunciado morador vizinho das vtimas, de modo que por
elas j foi reconhecido logo quando ingressou na casa.
No dia seguinte ao crime, as vtimas registraram a ocorrncia e indicaram um
dos autores do crime como sendo o denunciado. Por representao da digna
autoridade policial, foi-lhe decretada a priso temporria, sendo que no distrito
policial as vtimas, pessoalmente, ratificaram o reconhecimento. (fls. 12-22).
O juiz de primeira instncia, ao julgar procedente a exordial acusatria,

condenou o paciente pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime
inicial fechado sob a seguinte fundamentao:
O ru dever iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em

regime fechado. O regime mais brando afrontaria a finalidade de reprovao e
preveno da conduta delitiva. O regime fechado o nico adequado evidente
perigosidade dos agentes que praticam esse grave tipo de delito, cada vez
mais freqente e que tanto aterroriza a populao desta Cidade. Ressalte-se
que o acusado revelou personalidade e conduta despidas de qualquer sentimento,
inclusive, com pessoas com quem convivia anos a fio, mostrando-se covarde, ao
atemorizar a vtima mais velha, apontando-lhe arma de fogo, ocasionando-lhe mal
sbito que poderia ter conseqncias funestas. (fl. 138) - Destaquei.
O Tribunal de Justia estadual, por sua vez, ratificou in totum a sentena

sob o argumento de que o nico compatvel, tendo em vista a gravidade do
crime. (fl. 189).
Quanto pretendida fixao do regime inicial semiaberto postulado pela
defesa, esta Corte j salientou que a correta dosimetria da pena questo de
grande importncia, no s para a acusao, como para a defesa, para que se
possa saber a razo pela qual o ru recebeu determinada pena, possibilitando
eventual ataque recursal ao decisum, alm das regras que lhe so prprias
limitarem o arbtrio do Magistrado e dos Tribunais, que deve sempre ser o

menor possvel num Estado de Direito (HC n. 118.763-MG, Rel. Ministra

Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), 6.T, DJe 19.12.2008).
Com efeito, na espcie, verifico que o juiz de primeira instncia, no que foi
ratificado pela Corte de origem, fundamentou idoneamente a fixao do regime
inicial fechado, visto que apontou circunstncias concretas aptas a indicar a
maior reprovabilidade da conduta do paciente. dizer, o fato de o agente ser
conhecido antigo das vtimas e, uma delas ser pessoa idosa, ter uma arma apontada
para si, e haver passado mal - registrada a possibilidade de um evento mais trgico,
um mal sbito - bem como o emprego de arma de fogo para subtrair os pertences das
vtimas, tal como descrito nos autos, indica, como observado pelo magistrado
singular, a covardia, a extrema ousadia e a periculosidade do ru, visto que
demonstra o seu estado de esprito - disposto a matar ou morrer -, e justifica,
a partir dos princpios da necessidade e da suficincia, a adequao do regime
prisional fechado de incio de cumprimento de pena.
IV. 2.
Estabelecer os parmetros de aplicao do regime inicial de pena em casos

como o dos autos requer do STJ a clara compreenso sobre sua razo de ser:
conferir unidade ao sistema jurdico, projetando a aplicao do Direito para o
futuro, mediante sua adequada interpretao, a partir do julgamento dos casos
de sua competncia.
Como acuradamente assere Daniel MITIDIERO (Cortes Superiores e
Cortes Supremas: Do Controle Interpretao, da Jurisprudncia ao Precedente. So
Paulo: Editora RT, 2013, passim), a deciso recorrida deve ser entendida como
meio de que se vale a Corte Superior para, a partir da interpretao adequada
do Direito, alcanar o mximo possvel da unidade do direito aplicado em todo
o territrio nacional, sem renunciar, por bvio, ao controle de juridicidade das
decises recorridas.
Desde o final do sculo XIX, afirmava-se ser o Direito Penal a barreira
infranquevel da Poltica criminal (VON LISZT, F. Tratado de Direito Penal
Alemo. 1 edio. Rio de Janeiro: F. Briguet & C. editores, 1899). Porm,
essa separao absoluta entre as postulaes de poltica criminal e a aplicao
do Direito penal s foi consistentemente refutada em 1970, quando Claus
Roxin defendeu que a Poltica Criminal e o Direito Penal devem entrelaar-se,
porquanto este ltimo a forma, atravs da qual as valoraes poltico-criminais
podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica.
638
Assim, passa o Direito Penal a servir, simultaneamente, para limitar o

poder de interveno do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o
indivduo de uma represso desmesurada do Estado, mas protege igualmente a
sociedade e os seus membros dos abusos do indivduo (ROXIN, C. Problemas
Fundamentais de Direito Penal. 2 edio. Lisboa: Vega, 1993, p. 76).
Essa escola doutrinria pretende a superao do conceito meramente
instrumental, ou formal, de Poltica Criminal, substituindo-o por outro, que
viabilize a integrao, em uma mesma ideia, tanto do interesse evitao e
persecuo de crimes, como do interesse preservao das liberdades e garantias
individuais.
Trazendo essa concepo para a anlise do caso vertente, h que se
ponderar sobre a importncia e o alcance de uma correta aplicao da pena (objeto
da dogmtica jurdico-penal), de modo a atender otimamente sua funo
primordial, tendo como norte, tal qual dito acima, tanto a persecuo e a
evitao de crimes, quanto a preservao das liberdades e garantias individuais.
Ou, sob outra tica, o correto manejo do Direito Penal propicia o mximo de
bem-estar possvel dos no desviantes e o mnimo mal-estar necessrio dos
desviantes (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do Garantismo Penal. 1
edio. So Paulo: RT, 2002, p. 271).
dizer, o enriquecimento da dogmtica penal por aspectos atinentes
Poltica Criminal, no caso dos autos, em que se discute a fixao de regime inicial
de cumprimento de pena em condenao pelo crime de roubo duplamente majorado,
deve levar em considerao, em primeiro lugar, a necessidade de integrao, sob
uma concepo moderna de Direito Penal, do escopo meramente retributivo com a
teleologia essencialmente preventiva da sano criminal.
Miguel REALE JUNIOR ressalta, ao comentar a Reforma da Parte
Geral do Cdigo Penal, de 1984, que a nova Parte Geral torna mais amplo o
poder discricionrio do juiz, acentuando a cada passo a tarefa de individualizao
da sano penal, repetindo em diversos momentos os critrios de que deve lanar mo
o magistrado na escolha da justa medida. Sublinha que, na nova Parte Geral, se
faz meno em vrios artigos necessidade de ateno para a escolha justa da sano
aplicvel tendo por base os critrios contidos no art. 59, que em muito difere do
art. 42 do Cdigo Penal de 1940, pois o texto atual estabelece com maior preciso
que se deve ter em vista o que se mostra necessrio e suficiente para a reprovao
e preveno do crime. Nesse ponto, o autor um dos membros da comisso
de Reviso de 1984 deixa claro que se trata da parte mais relevante do novo

texto, que se dissemina como um refro (REALE JUNIOR, Miguel et al. Penas
e Medidas de Segurana no Novo Cdigo. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense,
1987, pp. 159 e 163).
Para atingir esse mister a escolha justa da sano necessria e suficiente
para reprovao e preveno do crime , imprescindvel que o magistrado
liberte-se do fetichismo da pena mnima, para ajustar o quantum da sano e a sua
modalidade, no que entende ser necessrio e suficiente a satisfazer a medida de justa
reprovao [...] (REALE JUNIOR, Miguel op. cit., p. 164).
A importncia desse ponto de vista evidencia-se quando constatamos
que a aplicao da pena no caso concreto repercute na utilidade social que
desempenha o Direito Penal e na sua justificao poltica como veremos
adiante , de modo que, ao se individualizar a pena, age-se no s em funo do
necessrio para o ru mas para com o necessrio sociedade.
O prprio Cdigo Penal, na redao dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984,
no seu art. 33, 3, dispe que a determinao do regime inicial de cumprimento
da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo,
isto , independentemente de o juiz haver reconhecido circunstncias judiciais
desfavorveis na primeira etapa da dosimetria da pena, poder justificar a
fixao do regime carcerrio inicial com fulcro naqueles critrios previstos no
art. 59, tendo por norte a necessidade e a suficincia da reprimenda para a reprovao
e preveno do crime.
No caso sob exame, no se mostra suficiente invocar tout court o poder
punitivo estatal para fixao do regime mais gravoso. de fundamental
importncia, na judicatura criminal, nutrir a confiana dos cidados no Estado
Democrtico de Direito, por meio (i) da demonstrao dos efeitos que a pena exerce
sobre a populao respeitadora do direito, que tem sua segurana reafirmada na
vigncia ftica (e no meramente jurdica) das normas, i.e., a preveno geral,
de integrao, positiva (ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal in
Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2 edio. Lisboa: Vega Universidade,
1993, p. 15 e ss.; e FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Fundamento, sentido e
finalidades da pena criminal in Questes fundamentais de direito penal revisitadas.
1 edio. So Paulo: RT, 1999, p. 86 e ss.), (ii) da coao psicolgica decorrente da
cominao e aplicao das sanes penais, como desestmulo a prticas delitivas
por terceiros (preveno geral, de intimidao, negativa); e (iii) da neutralizao
para a prtica de novos delitos pelo segregado (preveno especial negativa).
640
Santiago MIR PUIG (El Derecho penal en el Estado Social y Democratico de

Derecho. Barcelona: Bosch, 1994, p. 118-120) bem enfatiza, entre outros aspectos
relativos ao tema, a distino entre a retribuio e a preveno como objetivos
primordiais da sano criminal. Sublinhando a necessidade de prevalncia do
carter preventivo da pena, aduz o penalista catalo que se a retribuio visa ao
passado e se esgota no castigo pelo fato, a preveno visa ao futuro e objetiva inibir,
mediante a cominao da pena, o cometimento de delitos.
A seu turno, erige-se como obviedade no meio forense e acadmico a
percepo de que consoante j antecipava, h mais de dois sculos, o Marqus
de Beccaria, em sua seminal obra Dos delitos e das penas um dos maiores freios
dos delitos no a severidade das penas, mas sua infalibilidade. mister,
portanto, que no se ocupem tanto os legisladores e os intrpretes da lei penal
com o incremento das penas (cominadas e concretizadas), dando maior nfase
na sua efetiva aplicao.
Assim, considero possvel, sempre sob o alerta da refutabilidade de qualquer
deduo lgico-cientfica, extrair-se a concluso de que condutas consideradas,
tanto pelo Direito Penal (dogmtica), quanto pelo senso comum, como mais
danosas convivncia humana, qual a de um roubo circunstanciado pelo emprego
de arma de fogo, ho de receber uma resposta penal que no se iguale queloutras de
gravidade notoriamente menor, sem embargo de ostentarem, no plano normativo,
abstrato, a mesma sano.
Dito de outro modo: algum jurista ou no , em uma avaliao bem
refletida, poder duvidar que um roubo cometido com o emprego de um
canivete ou uma faca (arma branca) possui o mesmo grau potencial lesividade
integridade fsica da vtima, comparativamente a um roubo cometido com o
emprego de um revlver ou de uma pistola (arma de fogo), ainda que positivadas
ambas as situaes no mesmo inciso do tipo penal incriminador?
Em maior grau de particularizao do questionamento: ainda que se
comine, abstratamente, igual apenamento para uma e para outra das hipteses
apresentadas, atender ao critrio da proporcionalidade das penas, bem assim ao efeito
dissuasrio, preventivo que se pretende atribuir pena (quer para a populao em
geral, quer para o agente transgressor da norma), sancionar o infrator, em tais
situaes, com idntica pena, cumprida com igual rigor ab initio?
E, para reduzir, ao mximo, o alcance da hiptese questionada: mesmo
se, em ateno e com a estrita observncia dos critrios indicados na lei penal
para fixar-se o quantum da reprimenda, no se permitir a elevao da sano

para alm do mnimo legal que, no exemplo em apreo de 5 anos e 4 meses

de recluso haver impedimento legal a que, no momento final do processo de
individualizao da pena, se opte pelo regime de pena mais severo, na margem
de discricionariedade nsita atividade jurisdicional, ainda que, certamente,
balizada pelos ditames normativos?
Entendo que, fixada a quantidade da sano devida a quem,
comprovadamente, violou a norma penal, compete ao juiz natural da
causa indicar, de maneira motivada, qual dever ser o regime inicial para o
cumprimento da reprimenda. E, para tanto, no vejo como coarctar-lhe a
considerao de fatores que, associados e complementares dogmtica penal,
sinalizem como necessria, para o alcance dos fins da pena, a imposio de regime
mais gravoso do que indicaria a mera correspondncia da quantidade da pena
previso legal.
E por qual razo se deveria prestigiar a possibilidade de opo judicial pelo
regime mais gravoso de cumprimento inicial da pena, em casos de crime de
roubo cometido com o emprego de arma de fogo?
Simplesmente porque no se pode ignorar a trgica realidade de nosso
cotidiano, em que uma vergonhosa quantidade de vidas se perde em decorrncia
do emprego de armas de fogo na execuo de crimes, nomeadamente o de roubo.
Com efeito, em conformidade com os dados oficiais de conhecimento
pblico (Mapa da Violncia 2013, disponvel em www.juventude.gov.br), a taxa
de mortalidade por arma de fogo no pas, de 21,72 bitos em cada grupo de 100.000
habitantes, nos coloca na 2 posio no ranking mundial de mortes por armas de fogo.
As polticas pblicas implementadas pelo Estado no geraram os efeitos
esperados, se considerarmos que o crescimento no nmero de jovens mortos por
armas de fogo no pas, entre 1979 e 2003, foi de 416%, conforme estudo da
Unesco.
Segundo o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD), cerca de 40.000 pessoas morrem anualmente com o uso de armas de fogo no
Brasil, onde a cada trs jovens que morrem um vtima de arma de fogo.
Nossa realidade social custa a acreditar produz mais mortes que a
maioria dos conflitos armados documentados pelo mundo em anos recentes. O
Relatrio sobre o Peso Mundial da Violncia Armada, ao elaborar um quadro de
mortes diretas, em um total de 62 conflitos armados no mundo entre 2004 e 2007,
constatou que os 12 maiores conflitos vitimaram 169.574 pessoas nos quatro anos
642
computados. No Brasil, pas teoricamente sem conflito armado, nos ltimos

quatro anos disponveis 2008 a 2011 foi documentado o total de 206.005
vtimas de homicdios.
No Mapa da Violncia 2013, Mortes Matadas por Armas de Fogo,
Julio Jacobo WAISELFISZ enfatiza que so vrios os fatores que concorrem
para a explicao de nossos elevados nveis de mortalidade por armas de fogo,
entre eles, a (i) facilidade de acesso a armas de fogo (o arsenal de armas de fogo
em mos da populao vasto, estimado em 15,2 milhes - 6,8 registradas
e 8,5 no registradas); a (ii) cultura da violncia do brasileiro (contrariando a
viso amplamente difundida, de que a violncia homicida do pas se encontra
imediatamente relacionada s estruturas do crime especificamente droga ,
diversas evidncias parecem apontar para uma alta proporo de assassinatos por
motivos fteis brigas, cimes, conflitos entre vizinhos, desavenas, discusses,
violncias domsticas, desentendimentos no trnsito, etc ); bem como a (iii)
impunidade (o ndice de elucidao dos crimes de homicdio baixssimo no
Brasil: estima-se que varie entre 5% e 8%, enquanto de 65% nos Estados
Unidos, de 80% na Frana e de 90% no Reino Unido). (Mapa da Violncia
2013, disponvel em www.juventude.gov.br).
Ressalte-se, a propsito, a maior mortalidade pelo uso de arma de fogo em
relao a outros tipos de armas, concluso a que chegaram estudos tanto
criminolgicos quanto mdicos.
SILVA, v.g., ao compilar dados de treze Estados brasileiros sobre
homicdios nos anos de 1997 e 1998, concluiu que, enquanto os homicdios
praticados com arma de fogo representam 78,31% do total, os com arma branca se
resumem a 10,96% (Silva, J. F.. Homicdios no Brasil: 1997 1998. Movimento
Nacional de Direitos Humanos. 2000. Disponvel em <www.dtnet.org.br/mnh/
bdados/btxt1.htm>).
Spencer Netto, Pereira da Silva e Sodr Albuquerque relatam que, em
pacientes com leso traumtica de aorta, a incidncia das leses por arma branca
representa uma mortalidade menor em comparao com leses penetrantes de aorta
por projtil de arma de fogo. (SPENCER NETTO, F. A. C.; SILVA, A. P. da;
ALBUQUERQUE, M. C. S. Arma branca retida em aorta abdominal superior.
Revista do Colgio Brasileiro de Cirurgies, Rio de Janeiro, v. 31, n. 5, Sept./
Oct. 2004, disponvel em <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0100-
69912004000500013&script=sci_arttext>). Diversos outros estudos realizados
por inmeras entidades mdicas ratificam essa concluso (DEMETRIADES,

D. et al. Mortality and prognostic factors in penetrating injuries of the aorta. Journal
of Trauma-Injury Infection & Critical Care, v. 40, n. 5, p. 761-763. May 1996;
JOUSI, M. et al, Management and outcome of traumatic aortic injuries. Ann Chir
Gynaecol, v. 89, n. 2, p. 89-92. 2000; MULLINS, R. J. et al. Abdominal vascular
injuries. Surg Clin North Am, v. 76. n. 4, p. 813-832. 1996.; MANDAL, A. K.;
SANUSI, M.. Penetrating chest wounds: 24 years experience. World Journal of
Surgery, v. 25, n. 9, p. 1.145, 2001).
Essas avaliaes vale observar no representam nenhuma novidade. O
debate sobre controle de armas de fogo se desenrola nos Estados Unidos desde
o incio do sculo XX e vrios estudos sobre o tema corroboram as concluses
ora sustentadas. Franklin ZIMRING, diretor do Centro de Estudos em Justia
Criminal da Universidade de Chicago e autor do livro The City That Became
Safe: New Yorks Lessons for Urban Crime and Its Control (New York: Oxford
University Press. 2013. Studies in Crime and Public Policy), ao investigar a
queda de 80% da criminalidade, entre 1991 e 2000, na cidade de Nova Iorque,
descreve que a taxa de mortalidade por ataque a faca de um quinto em relao a
taxa de mortes por arma de fogo.
Diante desse quadro, fcil concluir o fracasso brasileiro na evitao e
persecuo de crimes violentos, cometidos com o auxlio de arma de fogo, motivo
pelo qual os critrios de preveno geral e especial servem como critrios
constitucionalmente legtimos de poltica criminal - implementados por meio dos
critrios da dogmtica penal -, pois em conformidade com o dever de proteger
no s os indivduos, mas a prpria coeso social.
IV.3.
Decerto que a pena , por natureza, um ato de afirmao poltica de

uma sociedade organizada, o que, sem embargo, no implica ser arbitrria
sua aplicao, sobretudo no Estado Democrtico de Direito, cioso, ante a
advertncia de Montesquieu, de que toda pena que no derive da necessidade
tirnica.
Nesse modelo, o Direito Penal no existe apenas para punir, mas para limitar
o poder punitivo do Estado. A Constituio, o ordenamento infraconstitucional,
o Poder Judicirio e a prpria organizao governamental que cuida do sistema
prisional, todos, num sistema de freios e contrapesos, atuam no sentido de
aplicar a pena nos limites impostos por esse sistema.
644
E justamente o carter poltico da pena faz dela um dos principais esteios

que legitimam o Estado frente s demandas dos cidados, como se v das
inmeras manifestaes populares que repudiam o sentimento de impunidade
generalizada. Bem por isso, a legitimidade do Poder Judicirio no de tipo
representativo ou consensual adverte Luigi FERRAJOLI , mas de tipo
racional e legal. Veritas, non auctoritas facit iudicium. No se pode punir um
cidado s porque isso satisfaz a vontade ou o interesse da maioria (Direito e
Razo: Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: RT, 2002, p. 437).
Da por que, sob outra angulao, no mais se concebe a pena como
uma vingana pblica. Em verdade, a histria do direito penal e da pena
corresponde a uma longa luta contra a vingana; dizer, historicamente, o
direito penal nasce no como desenvolvimento, mas sim como negao da
vingana (FERRAJOLI, L. idem, p. 269).
Assim, ainda que, como j dito, tenha a pena uma teleologia voltada
evitao de novos crimes, no se lhe pode suprimir o carter de retribuio, expiao
ou compensao do mal causado pelo crime, a justa paga do mal que com o crime
se realizou, [...] o justo equivalente do dano do fato e da culpa do agente, a exigir
alguma medida de proporcionalidade (FIGUEIREDO DIAS, J. de. Direito Penal:
Parte Geral. So Paulo: RT, 2007. t. 1. p. 43-45).
E, ressalte-se, o carter retributivo das pena tem pedigree humanista, visto
que foi desenvolvido como consectrio de uma teoria limitadora do ius punienti
estatal, quando se desenvolvia a ideia de um direito penal adequado ao Estado
de Direito. bem conhecida a afirmao de Kant, em A Metafsica dos Costumes,
de que a retribuio um imperativo categrico, responsvel pela idia de justia
a legitimar o prprio Estado (KANT, I. Lisboa: Editora Calouste Gulbenkian,
2004, p. 455).
Portanto, ao conjugar a ideia de pena como ato poltico com a necessidade
de, legitimamente, tutelar a sociedade e os seus membros dos abusos do
indivduo, foroso concluir que qualquer omisso do Estado em aplicar uma pena
minimamente proporcional, dentro de limites previamente previstos, consubstancia
inegvel omisso estatal a caracterizar proteo deficiente de direitos fundamentais,
objetivamente considerados.
A esse respeito observa Luciano FELDENS que os deveres de proteo
do Estado, a partir de sua origem nas concepes contratualistas de sociedade
poltica, evoluram para uma forma adequada dogmtica dos direitos
fundamentais, que lhe servem de fundamento. Esses deveres de proteo se

irradiam em todo o sistema penal (tipificao de novos crimes, prescrio de

penas, sistema de garantias processuais, efetividade do sistema prisional, etc.),
com o intuito de garantir uma tutela judicial integralmente adequada moderna
concepo dos direitos fundamentais:
[...] a interpretao dos princpios e garantias deve-se realizar na integralidade

da relao jurdica envolvida pelo Direito Penal, abrangendo o plano processual.
O direito tutela judicial efetiva, por exemplo, pressupe que a atividade
jurisdicional inclua, em seu norte de atuao, o direito do titular do direito
fundamental lesado de ver a causa pena julgada em tempo razovel e de que,
na hiptese de deciso condenatria, seja a sano efetivamente implementada.
(FELDENS, L.. Direitos Fundamentais e Direito Penal: garantismo, deveres de proteo,
princpio da proporcionalidade, jurisprudncia constitucional penal, jurisprudncia
dos tribunais de direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 77).
Destaquei.
No mesmo sentido, Lus Gustavo Grandinetti CASTANHO DE

CARVALHO afirma que funo do sistema penal a proteo dos direitos
fundamentais tambm dos no desviantes, naqueles casos incontestes em que a
liberdade do ru coloca em risco os direitos fundamentais da vtima ou de outros
membros da sociedade. (Constituio, Medidas Cautelares e Ordem Pblica, in
CASTRO MENDES, A. G. de. Acesso Justia & Efetividade do Processo. Rio de
Janeiro: Lumen Jris, p. 254).
Aps ressaltar a outorga, em favor do acusado, de uma ampla gama de
garantias penais e processuais conquistas da civilizao, direitos inalienveis e
irrenunciveis, previstas tanto no direito internacional quanto no ordenamento
interno , e frisar a importncia do sistema penal como instrumento de conteno
do Estado, Lenio STRECK afirma que no se tem levado em conta o outro
lado dos direitos fundamentais: o sistema penal visto como um instrumento
estatal de proteo dos direitos fundamentais da vtima e da sociedade, agredidos por
comportamentos provenientes de atos delituosos (O dever de proteo do Estado
(schutzpflicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre
os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes? Disponvel em: <http://
www.jeni0streckjc0m.br>. Acesso em 23.3.2014).
Sob essa preocupao, no passa despercebida a segmentos da doutrina e
da jurisprudncia a necessidade de densificar a norma penal incriminadora no
espao de interpretao franqueado ao prudente arbtrio judicial , de tal sorte que
se atenda teleologia do poder sancionador estatal, mediante resposta punitiva
proporcional gravidade do comportamento reprovado.
646
O dever de proteo tem como destinatrio no apenas o legislador, mas tambm

o administrador e o Poder Judicirio. Assim, viola o dever de proteo no apenas o
legislador omisso, mas tambm o juiz que d legislao interpretao que no assegure
a proteo, como aquela que leva a um completo esvaziamento ou impossibilidade de
aplicao de normas penais ou processuais penais (...) (BALTAZAR JUNIOR, J. P.
Crime organizado e proibio de insuficincia. Porto alegre: Livraria do Advogado,
2010, p. 64).
Da por que no de eliminar-se a hiptese de que, em casos excepcionais,
o juiz, com fundamentao apropriada, possa estabelecer o regime fechado para
condenado com pena inferior a oito anos, haja vista que o princpio que rege
a individualizao do regime tambm o da necessidade e suf icincia
(PAGANELLA BOSCHI, J. A. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 279, n. 9).
Nesse sentido, e tambm por variadas razes oriundas de uma mesma noo de
dever de proteo, a jurisprudncia tem oferecido julgados com tais preocupaes.
Nesta Corte de Precedentes colaciono os seguintes arestos, com meus destaques,
da relatoria do Ministro Marco Bellizze:
[...] Em respeito aos ditames de individualizao da pena e aos critrios de

proporcionalidade e razoabilidade, no deve ser tratado de modo idntico agente
que se utiliza de arma branca ou imprpria para a prtica do delito de roubo e aquele
que faz uso, por exemplo, de revlver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade. Se a
locuo emprego de arma - causa especial de majorao da pena no crime de
roubo -, abrange tanto as armas imprprias (faca, chave de fenda, pedao de pau,
de vidro, emprego de animais, por exemplo), cujo porte no proibido, quando
as armas de fogo - conduta que constitui crime autnomo e grave -, nada mais
razovel e lgico do que a censura penal incidente sobre roubos com armas
imprprias e prprias tenha tratamento distinto, se no na quantidade de pena,
pelo menos na qualidade da resposta penal. Portanto, se durante a fixao da pena
a frao de exasperao a mesma para o roubo praticado com arma branca e para
o cometido com emprego de arma de fogo - aspecto quantitativo -, justamente no
estabelecimento do regime prisional que a diferenciao entre ambas as condutas
dever ser feita - aspecto qualitativo. (HC n. 274.149-SP, Rel. Ministro Marco Aurlio
Bellizze, 5T., DJe 3.9.2013)
[...] Impossibilidade de fixao do regime intermedirio para incio de desconto

da pena se a opo pelo regime fechado no se deu com base na gravidade
abstrata do delito, mas, ao contrrio, com fulcro nas especificidades da causa
que, por sua vez, exigem maior rigor na resposta penal, bem como na mecnica
delitiva do crime, notadamente diante do emprego de arma de fogo e do

concurso de pessoas, circunstncias que evidenciam a acentuada periculosidade

dos pacientes. Em respeito aos ditames de individualizao da pena e aos critrios
de proporcionalidade e razoabilidade, no deve ser tratado de modo idntico o
agente que se utiliza de arma branca ou imprpria para a prtica do delito de roubo e
aquele que faz uso, por exemplo, de revlver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade.
(HC n. 258.075-SP, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, 5T., DJe 1.2.2013; no mesmo
sentido, AgRg no REsp n. 1.288.935-AL, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, 5T., DJe
28.5.2013).
E, no tocante possibilidade de fixao de regime mais gravoso ao

sentenciado a quem se fixou a sano mnima correspondente ao tipo penal em
que incorreu, tanto a Quinta Turma quanto a Sexta Turma do STJ so frteis de
julgados. Confira-se, exemplificativamente, os que seguem, destacados:
[...] No h constrangimento ilegal a ser reconhecido de ofcio. No obstante a

estipulao da reprimenda final em patamar inferior a 8 (oito) anos, encontra-se
motivada a sujeio ao regime inicial fechado quando alicerado em elementos
concretos, a despeito desses no terem sido empregados na fixao da pena-
base, estabelecida no mnimo legal. [...] (HC n. 258.082-SP, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, 6T., DJe 18.3.2013)
[...] 2. No obstante a estipulao da reprimenda final em patamar inferior a 8

(oito) anos de recluso, encontra-se motivada a sujeio a regime mais gravoso
quando alicerado em elementos concretos, a despeito desses no terem sido
empregados na fixao da pena-base, estabelecida no mnimo legal. Na espcie,
o Tribunal de origem salienta particularidade ftica (perpetrados pelo concurso
de pelo menos trs agentes, dentre eles menores, em ao tpica dos chamados
arrastes), que revela um plus de reprovabilidade na conduta do paciente, impedindo
o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. (HC n. 252.068-SP, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T., DJe 31.3.2014)
Habeas corpus. Roubo (tentativa). Pena que no alcana quatro anos de

recluso. Estabelecimento de regime fechado para o incio da expiao. Existncia
de concreta fundamentao. Possibilidade.
1. A fixao da pena-base no patamar mnimo no impede o estabelecimento
de regime prisional mais gravoso, desde que haja efetiva fundamentao da
necessidade da medida.
2. No caso, foi reconhecida, na espcie, a agravante da reincidncia, o que,
num primeiro momento, autorizaria o estabelecimento do regime prisional
semiaberto, a teor do que preceitua a Smula n. 269-STJ.
3. No entanto, o Magistrado singular tambm apontou a existncia de inmeros
antecedentes criminais e a especial gravidade (concreta) do delito.
648
4. De se ver que o ora paciente havia jogado querosene na vtima e s

no conseguiu atear fogo nela, porque foi impedida por um transeunte. Tais
circunstncias denotam maior juzo de reprovao e autorizam o estabelecimento
do regime prisional mais gravoso.
5. Assim, muito embora a sano corporal no alcance 4 (quatro) anos, havia
elementos concretos a justificar a opo pelo regime prisional fechado para o
incio da expiao.
6. Ordem denegada. (HC n. 219.335-SP, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T., DJe
14.11.2011)
Habeas corpus. Roubo circunstanciado. Arma de fogo. [...] Regime inicial de

cumprimento de pena. Modo semiaberto. Elementos concretos a justificar a
manuteno do regime fechado. Constrangimento ilegal no evidenciado. Ordem
denegada.
1. Quanto fixao do modo inicial de resgate da pena, constata-se que
este foi exasperado com base em elementos concretos do delito, tendo em
vista que foi efetuado um disparo com a arma de fogo, mostrando-se razovel a
manuteno do regime inicial fechado para o resgate da reprimenda imposta ao
paciente, j que o roubo se revestiu de particularidades que indicam sua maior
gravidade.
2. Ordem denegada. (HC n. 141.874-SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5T., DJe
9.8.2010)
[...] 1. Apesar da aplicao da pena no mnimo legal e da primariedade do

agravante, a fixao do regime mais severo teve fundamentao idnea, extrada de
elementos concretos da prtica delitiva, em que houve ameaas s vtimas, por meio
da utilizao direta de arma de fogo.
2. Inexiste ilegalidade na imposio do regime fechado, tampouco desrespeito ao
comando das Smulas n. 440-STJ e 718 e 719-STF.
3. A estipulao do regime de cumprimento da pena no est atrelado, em
carter absoluto, pena-base. O fato de esta ser colocada no mnimo legal no
torna obrigatria a fixao de regime menos severo, desde que, por meio de
elementos extrados da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta
do crime, de forma a autorizar a imposio de regime mais rigoroso do que
aquele permitido pelo quantum da reprimenda. [...] (AgRg no AREsp n. 169.855-SP,
Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, 6T., DJe 29.5.2013)
[...] A escolha do regime inicial de cumprimento da pena no est atrelada

quantidade de pena privativa de liberdade aplicada ao condenado. de rigor
a considerao das demais circunstncias do caso concreto, para a escolha do
regime mais adequado represso e preveno do delito.

- O Tribunal a quo entendeu que o crime foi perpetrado com ousadia e

periculosidade acentuada - roubo de grande quantidade de ouro, avaliado em R$
250.000,00, com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes -, de forma
que, diante das peculiaridades do caso concreto, estava justificada a fixao do
regime inicial mais gravoso [...]. (HC n. 225.791-SP, Rel. Ministra Marilza Maynard
(Desembargadora convocada do TJ-SE), 5T., DJe 10.5.2013)
Vale aludir, ainda, a recente julgado do Supremo Tribunal Federal, da

relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, em que Sua Excelncia, admitindo
parmetros outros que no os indicados, aparentemente de modo rgido, no art.
33 do Cdigo Penal, chancelou a imposio de regime fechado para ru no
reincidente, condenado a pena inferior a 8 anos de recluso, com pena-base
fixada no mnimo legal:
[...]
Com efeito, entendo que o art. 33, 2, do Cdigo Penal claro ao dispor que
constitui faculdade, e no obrigao, sujeita ao prudente arbtrio do magistrado, fixar
um regime mais brando para o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade,
sopesadas as peculiaridades de cada caso.
Alm disso, o art. 33, 3, do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante
que, assim como no procedimento de fixao da pena, observe os critrios
estabelecidos no art. 59 do Cdigo Penal no momento da definio do regime
inicial de cumprimento da reprimenda.
No presente caso, a fixao do regime fechado para o incio do cumprimento da
pena est em conformidade com a Smula n. 719 desta Corte, que estabelece que a
imposio de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da
devida fundamentao, tal como ocorreu.
[...]
Ora, da anlise do trecho acima transcrito, verifica-se que o Tribunal bandeirante
optou pela fixao do regime inicial fechado em razo da gravidade concreta das
circunstncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada
por essa prtica. Tais fundamentos, a meu juzo, autorizam a imposio do regime
prisional mais gravoso. (RHC n. 118.194, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2T.,
unnime, DJe 3.2.2014)
Releva observar que tal julgado teve origem em habeas corpus denegado,
unanimidade, pela 6 Turma do STJ, relatado pela Ministra Alderita Ramos
de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ-PE), e cuidava de hiptese
ineludivelmente menos grave, pois dizia respeito a um roubo agravado pelo
concurso de quatro agentes, mediante simulao de posse de arma de fogo (HC
650
n. 252.256-SP, j. 9.4.2013, DJe 22.4.2013), tendo sido esta a nica referncia

ao caso concreto para se aceitar a imposio do regime fechado, tanto no STJ
quanto no STF, sem que se vislumbrasse qualquer ofensa Smula n. 440-STJ
ou Smula n. 719-STF.
IV. 4.
Feita toda essa digresso, que, todavia, no reflete o pensamento da Turma

- visto que restei vencido no julgamento do HC n. 284.557-RJ (ainda no
publicado) - esclareo que o caso vertente no traz apenas o emprego de arma
de fogo como fundamento para a fixao do regime mais gravoso, mas tambm
outras circunstncias, quais sejam, as de que o paciente, auxiliado por trs outros
indivduos, que mantiveram as vtimas privadas de suas liberdades, era conhecido
antigo e vizinho de uma das vtimas, pessoa idosa que, ao ter uma arma apontada
para si, sofreu um mal sbito, maximizando o risco de um desfecho trgico.
Como j tive asseri (no HC n. 284.557-RJ), o sujeito que se utiliza de uma
arma de fogo para cometer um roubo, usualmente a aponta na direo da vtima e,
no raro, aciona o gatilho. Em minha concepo - que, insisto, no foi acompanhada
pela maioria da 6 Turma - no seria cogente que os magistrados sentenciantes
explicitassem o que, concessa venia, me parece bvio, ou seja, que tal ao delitiva
implica concreto risco de morte para a vtima do assalto e que, portanto, o
comportamento de quem emprega meio coercitivo to letal recomenda o regime
inicial fechado de cumprimento da pena, vista de suas finalidades, sempre,
claro, ressalvada a avaliao particular do caso.
No caso concreto, no ignoro a existncia de elementos outros, j indicados,
que sustentaram a escolha do regime mais gravoso, mas entendo que tais
circunstncias apenas tornam mais robusta a convico judicial quanto ao acerto
da opo pelo regime inicial fechado de cumprimento da pena imposto aos
autores do roubo.
A reflexo que subjaz a essa temtica, em tom indagativo, : o risco de a
vtima de um roubo sofrer, como na espcie, um mal sbito - que pode lev-la
morte -, decorrente do sobressalto e do temor de ser alvejada por um projtil,
diferente do risco concreto a que se expe qualquer vtima de roubo com emprego
de arma de fogo, de ser gravemente ferida, ou morta, pelo simples acionamento
do gatilho de um revlver ou de uma pistola?
A resposta, a meu sentir, categrica: no, o risco concreto de um desfecho
trgico o mesmo.

Desafortunadamente, a banalizao desse mal - emprego de revlveres e

pistolas no quotidiano da violncia urbana e rural no Brasil - tem obviado a
opo judicial pelo regime mais gravoso, ao argumento de que se cuidaria de
mera reproduo do tipo penal ou de fundamentao abstrata, desconsiderando
a evidncia de que uma arma de fogo em um roubo (e no apenas uma outra
arma qualquer - faca, canivete, pedao de madeira etc) singulariza tal ilicitude
penal.
Em suma, o que seria algo excepcional tornou-se corriqueiro, e talvez por
isso o Poder Judicirio tenha perdido a capacidade de responder, com o uso
proporcional do instrumentrio legal, a essa triste realidade de nosso pas.
V. Concluso.
vista de todas essas consideraes, no conheo do habeas corpus e,

examinando seu contedo, no identifico constrangimento ilegal que pudesse me
levar a, ex officio, conceder a ordem postulada.
HABEAS CORPUS N. 288.465-AM (2014/0030228-1)
Relator: Ministro Nefi Cordeiro

Impetrante: Jose Francisco Lima Pessoa e outro
Advogado: Jos Francisco Lima Pessoa e outro(s)
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Amazonas
Paciente: R S de Q P
EMENTA
Processual Penal e Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso

especial, ordinrio ou de reviso criminal. No cabimento. Participao
de agente com foro especial. Indcios srios e relevantes. Ausncia. Foro
funcional prevalente. Regra geral da separao dos feitos. Excecional
reunio para evitar prejuzos. Critrios normativo e de oportunidade.
Nulidade no reconhecida. Limitado acesso de valorao da prova
652
no habeas corpus. Dolo aferido da conduta imputada. Inpcia no

reconhecida. Justa causa presente. Desmembramento no acolhido
na origem. Critrio de necessidade e oportunidade no revisveis no
habeas corpus. Habeas corpus no conhecido.
1. Ressalvada pessoal compreenso diversa, uniformizou o
Superior Tribunal de Justia ser inadequado o writ em substituio
a recursos especial e ordinrio, ou de reviso criminal, admitindo-se,
de ofcio, a concesso da ordem ante a constatao de ilegalidade
flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. A competncia em razo da funo somente incide a partir
do momento em que constatados indcios srios e relevantes da
participao de agente com direito ao foro especial, situao no
admitida na origem e de fatos incertos, com valorao no cabvel no
habeas corpus.
3. A competncia do foro especial, prevalente, para os crimes
conexos e agentes em continncia por cumulao subjetiva, foi no
Ag. Reg. no Inq n. 3.515 (julgado 13.2.2014 pelo Supremo Tribunal
Federal) restringida por interpretao do critrio de excepcionalidade
do constitucional foro funcional.
4. Estabeleceu-se fundamento normativo de competncia
(limitao do foro prevalente pela essencialidade da reunio dos
feitos) e critrio de oportunidade (assim que constatada a ausncia de
prejuzos relevantes com a separao), mas no regras de nulidade ou
do reconhecimento de prejuzos como fundamento necessrio para
tanto.
5. No admitida na origem a falta de prejuzos pela ciso dos
fatos, descabe a reviso do critrio de oportunidade no habeas corpus.
6. A denncia por crime no culposo tem o dolo inferido na
conduta imputada: ao descrever a prtica de relaes sexuais com
menor de quatorze anos, a acusao expressa, implcita mas clara e
diretamente, que essa conduta deu-se conscientemente pelo agente,
sabedor das condies do fato imputado.
7. Justa causa admitida na origem e fundada em depoimento da
vtima.
8. Pleito de desmembramento da persecuo criminal
compreendido como desaconselhvel pelo Tribunal de origem, por

critrios de necessidade e oportunidade que no cabem reviso no

habeas corpus a Corte Superior.
ACRDO

unanimidade, no conhecer da ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Marilza Maynard (Desembargadora convocada do
TJ-SE), Maria Thereza de Assis Moura, Sebastio Reis Jnior (Presidente) e
Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Nefi Cordeiro, Relator
DJe 20.6.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Nefi Cordeiro: Trata-se de habeas corpus, com pedido de

liminar, impetrado em favor de R S DE Q P, apontando, como autoridade
coatora, o Tribunal Pleno do Tribunal de Justia do Estado do Amazonas,
que recebeu integralmente a denncia apresentada, nos autos do Inqurito n.
0225904-33.2012.8.04.0001.
Depreende-se dos autos que o paciente foi denunciado, juntamente com
outros 19 corrus, aps investigao da Delegacia Especializada em Proteo
Criana e Adolescente da Comarca de Manaus-AM que concluiu pela
existncia de uma rede de explorao sexual infanto-juvenil na referida cidade.
Imputou-se ao paciente a conduta prevista no art. 217-A, caput, do Cdigo
Penal (fl. 3101e).
Sustentam os impetrantes que o paciente sofre constrangimento ilegal
por inpcia da denncia, ante a atipicidade dos fatos imputados ao paciente e
ausncia de indcios suficientes de autoria e materialidade, carecendo, pois, o
processo, de justa causa.
654
Aduzem que na denncia no houve a narrativa do elemento subjetivo do

tipo, ou seja, de que o autor do fato tivesse cincia de que a pessoa com quem
mantivera relao sexual fosse menor de 14 (quatorze) anos (fl. 9e).
Alegam que o nico elemento de prova para a apresentao da denncia
contra o paciente foi a palavra da prpria vtima, colhida no inqurito, pela
autoridade policial, quando esta j detinha conhecimento de que, dentre os
investigados, estava o Prefeito da cidade de Juta-AM, Asclepades Costa de Souza.
Ante a prerrogativa de foro do mencionado prefeito, asseveram que o
inqurito deveria ter sido remetido ao Tribunal de Justia do Estado, para que
as investigaes fossem realizadas sob sua superviso, o que no ocorreu. Desse
modo, tem-se a nulidade das provas colhidas pela autoridade policial.
Destacam a necessidade de desmembramento do processo com relao ao
paciente, pois consta dentre os denunciados o Deputado Estadual Fausto Souza,
que tem prerrogativa de foro, e as condutas imputadas ao paciente no possuem
qualquer espcie de liame subjetivo, objetivo ou instrumental, com qualquer
conduta atribuda ao referido denunciado com prerrogativa de foro.
Requerem, nesse contexto, a concesso da ordem, liminarmente, para que
seja suspensa a ao penal contra o paciente, at o julgamento do presente writ
e, no mrito, a rejeio da denncia, com o trancamento da ao penal ou, se
eventualmente no deferidos os pedidos anteriores, seja concedida a ordem para
determinar-se, em relao ao paciente, a ciso e desmembramento do feito, com
a extrao e remessa de fotocpias ao Juzo competente (fl. 28e).
Indeferida a liminar e prestadas informaes, foi o parecer ministerial pela
denegao da ordem.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Nefi Cordeiro (Relator): Ressalvada pessoal compreenso

diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justia ser inadequado o writ
quando utilizado em substituio a recursos especial e ordinrio, ou de reviso
criminal (HC n. 213.935-RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de
22.8.2012; e HC n. 150.499-SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, DJe de 27.8.2012), assim alinhando-se a precedentes do Supremo
Tribunal Federal (HC n. 104.045-RJ, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira
Turma, DJe de 6.9.2012).

Nada impede, contudo, que, de ofcio, constate a Corte Superior a

existncia de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, o que ora
passo a examinar.
A primeira tese da impetrao de ilegal desenvolvimento da investigao
criminal por autoridade policial, quando investigado Prefeito Municipal. A
competncia em razo da funo somente incide a partir do momento em que
concretizado suporte probatria da atuao criminal de autoridade com direito
a esse foro.
Na espcie, justificou o Tribunal de Justia do Amazonas que essa situao
ainda no ocorria, como se verifica da fundamentao do recebimento da
denncia:
O grande motivo para aproveit-la, firma-se no inequvoco fato de que,

no incio das investigaes, no se tinham informaes precisas a apontar o
envolvimento de pessoas que ostentavam a prerrogativa decorrente do foro
privilegiado. Nota-se que, muito embora, conste no depoimento inicial da vtima
Bruna Yasmim, de 13 anos, que acarretou a instaurao do inqurito, a meno
de uma pessoa conhecida como Loiro, no se podia, quela poca, imaginar
tratar-se de um Prefeito Municipal. Alis, ainda que ciente da circunstncia,
no poderiam as autoridades policial e judicial concluir que o investigado seria
ao final denunciado. A deciso de remessa dos autos instncia superior no
pode se firmar em conjecturas, suposies, mas sim, em elementos precisos de
convico, quadro este de invivel consecuo em sede inquisitorial. Logo, como
se tratava de investigao, sem acusao formalizada contra detentor de foro
privilegiado, apresentava-se manifestamente desnecessria a remessa dos autos
instncia ad quem. Urge salientar que as interceptaes telefnicas ocorreram
nos aparelhos mveis de propriedade dos supostos agenciadores, e, apenas no
decorrer das investigaes, descobriu-se suposto envolvimento de Deputado
Estadual e Prefeito Municipal na cadeia de eventos.
Efetivamente, apenas ante indcios srios e relevantes pode-se compreender

como necessrio o deslocamento da investigao para o foro especial, isto no
se tendo confirmado na espcie, a incurso mais aprofundada de valorao da
prova descabendo inclusive nesta via do habeas corpus.
Quanto competncia do Tribunal de Justia para o processamento de
coautores sem prerrogativa de foro funcional, tem-se situao de expressa
autorizao legal do Cdigo Processo Penal, como hiptese de continncia e do
prevalente foro de maior gradao:
656
Art. 77. A competncia ser determinada pela continncia quando:

I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao;
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero
observadas as seguintes regras:
III - no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior
graduao;
De outro lado, a funo protetiva (de interferncias no Poder e entre

Poderes) do foro funcional surge como proteo estrita ao agente pblico - da a
vedao a proteo aps o cargo (ainda que por crimes funcionais).
Conciliando essas disposies de lei e de carter estrito do foro funcional,
veio recentemente o Supremo Tribunal Federal a estabelecer critrio de que o
desmembramento seja a regra geral, admitindo-se exceo nos casos em que os fatos
relevantes estejam de tal forma relacionados que o julgamento em separado possa
ocasionar prejuzo relevante prestao jurisdicional (...) e determinado na primeira
oportunidade possvel, to logo se possa constatar a inexistncia de potencial prejuzo
relevante (Min. Lus Roberto Barroso) - Ag. Reg. no Inq n. 3.515 (julgado
13.2.2014).
Trata-se de fundamento normativo de competncia (limitao do foro
prevalente pela essencialidade da reunio) e critrio de oportunidade (assim que
constatada a ausncia de prejuzos relevantes com a separao dos feitos). No
se tem na espcie, porm, situao de certa prescindibilidade da reunio dos
crimes e agentes - e a incurso no tema demandaria aprofundado revolvimento
da prova - e em nenhum momento a Corte Suprema definiu regras de nulidade
ou do reconhecimento de prejuzos como fundamento necessrio para tanto.
Deste modo, no tenho como certa a ausncia de vnculos necessrios ao
julgamento conjunto dos fatos (por conexo de crimes e por continncia dos
agentes) e, menos ainda, configurao de prejuzos pelo julgamento reunido.
Deste modo, rejeito a arguio de nulidade.
Na exame da tipicidade, verifico que se imputou-se ao paciente a conduta
prevista no art. 217-A, caput, do Cdigo Penal (fl. 3.101e), em conduta assim
descrita pela denncia (3.074 e 3.078e):
A denunciada promoveu quatro encontros sexuais entre o denunciado

Raimundo Sales de Queiroz Pedrosa e a menor Bruna Yasmin Dias Vieira, de 13 anos
de idade, j qualificada. Os encontros ocorreram no primeiro semestre de 2012.
A menor era sempre levada de carro pela denunciada Luciana Cane Silva para

uma casa localizada na Av. Efignio Sales, Condomnio Jardim Vila Rica, local onde
ocorria o programa sexual. Cada programa sexual foi remunerado com a quantia
de R$ 200,00 (duzentos reais).
[...]
Os denunciados Waldery Areosa Ferreira e Raimundo Sales de Queiroz
Pedrosa, pelo fato de terem mantido conjuno carnal com a menor Bruna
Yasmin Dias Vieira, de 13 anos de idade, incidem na pena cominada ao crime de
estupro de vulnervel/ previsto no art. 217-A do Cdigo Penal.
Tem-se na imputao inicial clara descrio dos fatos, com data e

circunstncias, e a direta acusao de manter relao sexual com menor de
quatorze anos. O dolo, no se tratando de crimes culposos, inferido da conduta
imputada: ao descrever a prtica de relaes sexuais com menor de quatorze
anos, o agente acusador expressa, implcita mas clara e diretamente, que essa
conduta deu-se conscientemente pelo agente, sabedor das condies do fato
imputado.
A comprovao da cincia efetiva da condio de criana da vtima,
matria a ser comprovada na instruo criminal, de valorao descabida no
habeas corpus.
Igualmente no admissvel no writ a valorao de suficincia da prova
embasadora da persecuo criminal, pois no se tem inconteste situao
de ausncia de prova. Ao contrrio, indicado o depoimento da vtima
demonstrando a prtica de relaes sexuais com o paciente e, se h inclusive
conversas telefnicas gravadas que favorecem a verso de que no sabia da
idade da vtima, isto pode no mximo se constituir em relevante fundamento
probatrio da ausncia de dolo, mas no de sua certa inexistncia neste momento.
Apontando o suporte probatrio para sustentar a justa causa, assim
expressou o acrdo atacado:
O Ministrio Pblico sustenta que Bruna Yasmin, 13 anos, tambm foi

negociada por Luciana Cane com o denunciado Raimundo Sales de Queiroz
Pedrosa, o qual teria, no primeiro semestre de 2012, mantido encontros
sexuais com a menor em imvel localizado na Av. Efignio Sales, Condomnio
Vila Rica, mediante o pagamento de R$ 200,00 (duzentos reais). Com relao
ao acusado, a menor em seus depoimentos teria se reportado como Sales,
de aproximadamente 37 anos, gordo, baixo, cabelos grisalhos, branco, olhos
castanhos, supostamente dono do supermercado DB, possivelmente proprietrio
de uma picape Toyota Hilux preta e de um imvel no Condomnio Vila Rica,
658
localizado na Avenida Efignio Sales (fls. 55-58 e 61-64). Houve tambm

reconhecimento fotogrfico (fls. 92-93).
As condutas se enquadram no tipo penal previsto no art. 217-A, do Cdigo
Penal.
No acolhida a ilicitude dos indcios investigatrios colhidos enquanto no

se tinha segurana na autoria de agente com foro especial e existindo prova oral
do crime, com dolo nesta fase ento admitido pela conduta imputada, no vejo
inpcia na inicial acusatria.
Finalmente, o pleito de desmembramento da persecuo criminal em
face do paciente, que acima j se salientou constituir critrio de valorao da
prova - de imprescindibilidade ou no da reunio dos crimes e agentes -, e assim
situar-se fora dos limites do habeas corpus, foi fundamentadamente rejeitado
pelo Tribunal a quo:
Quanto ao pedido de desmembramento do feito, ressalto que o art. 80, do

Cdigo de Processo Penal prev a separao facultativa de processos, diante
das seguintes hipteses: (i) quando as infraes tiverem sido praticadas em
circunstncias de tempo ou lugar diferentes, ou, (ii) quando pelo excessivo
nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso provisria, ou (iii) por
outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao.
Sobre o primeiro ponto, viu-se que os denunciados-agenciadores funcionam
como tronco comum de toda a cadeia delitiva. Era sempre por meio da atuao
desses, que os denunciados-clientes incorriam nas supostas prticas criminosas,
de tal forma que a apurao das condutas imputadas a esse segundo grupo
(clientes) est diretamente subordinada da conduta dos agenciadores. Sendo
assim, muito embora se consiga identificar os diferentes atos tpicos ocorridos
em tempo e lugar distintos, ento, por outro lato, objetiva e subjetivamente
ligados, gerando conexes intersubjetiva, objetiva e probatria, que cumulados,
desaconselham o desmembramento do feito. Providncia em sentido contrrio, a
meu ver, potencializa tanto a inconvenincia na produo de provas e instruo
do feito quanto a prolatao de decises conflitantes e incoerentes entre si.
Logo, indefiro o pedido de desmembramento.
Deste modo, no constatando ilegalidades provadas na persecuo

desenvolvida, no vejo caso de concesso de ofcio da ordem de habeas corpus.
Ante o exposto, voto por no conhecer do habeas corpus.

Relatora: Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-

SE)
Impetrante: Wellington Nunes da Silva
Advogado: Wellington Nunes da Silva
Paciente: Poliano Pereira de Magalhes (preso)
EMENTA
Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Descabimento.

Execuo penal. Progresso de regime deferida pelo juzo de
piso e cassada pelo tribunal. Exigncia de exame criminolgico.
Fundamentao inidnea. Gravidade abstrata do delito e longevidade
da pena. Constrangimento ilegal evidenciado. Habeas corpus no
conhecido. Ordem concedida de ofcio.
O Superior Tribunal de Justia, seguindo o entendimento da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir
habeas corpus substitutivo de recurso prprio, ressalvando, porm, a
possibilidade de concesso da ordem de ofcio nos casos de flagrante
constrangimento ilegal.
Embora o art. 112 da LEP, pela Lei n. 10.792/2003 tenha
deixado de exigir o exame criminolgico para aferir o requisito subjetivo
para a progresso de regime prisional, tal percia no foi abolida, sendo
admitida, nos termos da Smula n. 439 do STJ, levando-se em conta
as peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada.
Todavia, na hiptese dos autos, o Tribunal a quo reformou
a deciso de piso, justificando a realizao do exame criminolgico
apenas na gravidade abstrata dos delitos praticados e na longevidade
da pena, no restando demonstrado qualquer elemento concreto
acerca do demrito do paciente, tendo em vista a ausncia do registro
de qualquer incidente durante a execuo da pena.
Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para
cassar o acrdo do Tribunal a quo e restabelecer a deciso de primeiro
grau.
660
ACRDO

conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no
conhecer do pedido, expedindo, contudo, ordem de ofcio, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Sebastio Reis Jnior
(Presidente), Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE),
Relatora
DJe 27.6.2014
RELATRIO

SE): Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido de
liminar, impetrado em benefcio de Poliano Pereira de Magalhes, contra acrdo
proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
Infere-se dos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade de
11 (onze) anos e 22 (vinte e dois) dias de recluso, com incio em 24.2.2008
e trmino previsto para 16.3.2019, tendo o Juzo da Execuo Penal, em
29.5.2013 deferido o pedido de progresso ao regime aberto, concedendo, ainda,
a priso albergue domiciliar (fls. 23-26).
Em sede de agravo em execuo, o Tribunal de origem deu provimento
ao recurso ministerial determinando o retorno do apenado ao regime anterior
para a elaborao de exame criminolgico visando apurar o cumprimento
do requisito subjetivo, tendo o paciente sido recolhido ao crcere no regime
fechado em 28.11.2013. O acrdo ficou assim ementado:
Agravo em execuo Progresso de regime Recurso ministerial para realizao

de exame criminolgico Atual redao do art. 112 da LEP no revogou art. 33 do
CP, ainda necessria a anlise do mrito. Agravado encontra-se encarcerado
por prtica de crimes graves, demonstrando possuir mentalidade voltada para

a criminalidade, assim, simples atestado de bom comportamento, que no

apresenta qualquer elemento aprofundado da personalidade atual do agente
no suficiente, neste caso, para preenchimento do requisito subjetivo, sendo
necessria a realizao de exame criminolgico Dado provimento ao agravo, para
determinar o retorno do agravado ao regime fechado, submetendo-se ao exame
criminolgico (fls. 33).
No presente mandamus, alega a impetrante que a Lei n. 10.792/2003 no

exige o exame criminolgico para a instruo do pedido de progresso de regime,
tendo em vista que a percia tcnica passou a ser medida de exceo, devendo ser
fundamentada concretamente em fatos ocorridos durante a execuo penal,
conforme o enunciado da Smula n. 439-STJ.
Sustenta que, no caso dos autos, basta a comprovao do requisito
temporal e o atestado de bom comportamento carcerrio emitido pelo Diretor
do estabelecimento prisional, ressaltando que a durao da pena a cumprir e a
gravidade do crime no podem impedir a progresso de regime.
Assevera, por fim, o excesso da prazo na realizao do exame criminolgico.
Pleiteia o restabelecimento da deciso de primeiro grau que deferiu ao
paciente o benefcio requerido, determinando-se a expedio de alvar de
soltura.
A liminar foi indeferida s fls. 41-42.
Dispensadas as informaes, o Ministrio Pblico Federal opinou pelo no
conhecimento da impetrao (fls. 47-50).
o relatrio.
VOTO

SE) (Relatora): Este Superior Tribunal de Justia, na esteira do entendimento
remdio herico, adotando orientao no sentido de no mais admitir habeas
corpus substitutivo de recurso no processo penal. Contudo, luz de princpios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se
analisado as questes suscitadas na exordial a fim de se verificar a existncia de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofcio.
A propsito, confira-se:
662
Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Descabimento. Competncia

das Cortes Superiores. Matria de direito estrito. Modificao de entendimento
do STJ, em consonncia com o STF. Violncia domstica contra a mulher.
Medida protetiva de urgncia. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica.
Fundamentao idnea. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente,
pudesse ensejar a concesso da ordem de ofcio. Habeas corpus no conhecido.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta
para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas
corpus substitutivo do recurso ordinrio. Precedentes: HC n. 109.956-PR, Primeira
Turma, Rel. Ministro Marco Aurlio, julgado em 7.8.2012, publicado no DJe de
11.9.2012; HC n. 104.045-RJ, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado
em 28.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012; HC n. 108.181-RS, Primeira Turma,
Relator Min. Luiz Fux, julgado em 21.8.2012, publicado no DJe de 6.9.2012.
Decises monocrticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tffoli, respectivamente,
nos autos do HC n. 114.550-AC (DJe de 27.8.2012) e HC n. 114.924-RJ (DJe de
27.8.2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro Marco
Aurlio, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da
substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente,
ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio.
3. Hiptese em que o Paciente teve a priso preventiva decretada a fim de
assegurar a execuo de medida protetiva de urgncia, porque, usurio de
drogas, j se envolveu em outras situaes de violncia domstica contra a
mulher, estando, inclusive, respondendo por tentativa de homicdio de [sua
esposa], de onde se infere que a sua custdia necessria para a garantia da
ordem pblica e, sobretudo, da segurana da ofendida.
4. Ausncia de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concesso
da ordem de ofcio.
5. Habeas corpus no conhecido (HC n. 221.200-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta
Turma, DJe 19.9.2012).
Assim, deixo de conhecer o presente writ por se cuidar de substitutivo de

recurso prprio.
Todavia, passo anlise do pedido deduzido diante da possibilidade da
concesso de ordem de ofcio no caso de restar configurada alguma flagrante
ilegalidade a ser sanada.
Busca-se na presente impetrao o restabelecimento da deciso de
primeiro grau que deferiu o pleito de progresso ao regime aberto, sustentando
ser inexigvel do exame criminolgico para a anlise do requisito subjetivo do
apenado.

Segundo a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, a realizao do exame

criminolgico, na anlise do pedido de progresso de regime, no foi abolido
com a nova redao dada ao art. 112 da LEP, pela Lei n. 10.792/2003. O
julgador, quando considerar necessrio uma melhor avaliao do apenado, pode,
em deciso concretamente fundamentada, determinar a realizao do laudo
tcnico como condio para o benefcio pretendido. A matria, inclusive, est
sumulada no Enunciado n. 439 desta Corte:
Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em

deciso motivada.
Na hiptese dos autos, o Magistrado de piso optou pela desnecessidade do

exame criminolgico, tendo o Tribunal a quo justificado sua realizao com base
na gravidade abstrata e na longa pena a cumprir, conforme se extrai do seguinte
trecho do acrdo impugnado:
de se dizer que a atual redao do art. 112 da LEP, dada pela Lei n.
10.792/2003, no revogou o art. 33 do Cdigo Penal, ou seja, ainda exigvel a
existncia de mrito por parte do postulante da progresso, e, obviamente, que
bom comportamento no pode ser confundido com mrito, pois na verdade
trata-se de uma obrigao de todo encarcerado.
O que ocorre que o tal atestado de bom comportamento trata-se do
instrumento mnimo para falar-se em preenchimento do requisito subjetivo,
mas a magistrada ainda deve analisar as informaes constantes no Boletim
Informativo para concluir se o reeducando est absorvendo adequadamente a
teraputica prisional.
Sendo que para tanto, resta claro que a natureza do crime que originou a
condenao deve ser analisada, no incorrendo em nenhum momento bis in
idem.
Neste diapaso, tem-se que o ora agravado atualmente est encarcerado
cumprindo pena de 6 anos, 3 meses e 17 dias de recluso, pela prtica de diversos
crimes, (fls. 04-05) ou seja, demonstrou de forma inequvoca possuir mentalidade
distorcida e j estar imerso na criminalidade.
Verdade que para o cumprimento da pena imposta pelo Judicirio no se
exige que o reeducando se arrependa dos atos praticados e que vise se afastar da
ilicitude, porm, inconteste que somente com essas atitudes que se pode falar em
merecimento para ser agraciado pelos benefcios existentes, e no d para concluir
somente pelo simples atestado de bom comportamento que o reeducando em
questo est absorvendo adequadamente a teraputica prisional, mostrando-se
como extremamente necessrio a realizao do requerido exame, lembrando que
em sede de execuo penal, impera o princpio in dubio pro societate.
664
caso, pois, da reforma da r. sentena combatida, para se providenciar o

retorno do agravado ao regime fechado, para realizao do requerido exame (fls.
35-36).
Entretanto, tal posicionamento est em dissonncia com a jurisprudncia

desta Corte Superior, que tem entendido que a gravidade abstrata do delito,
bem como a longevidade da pena, sem que seja apontado algum elemento
concreto constante da execuo da pena acerca do demrito do paciente,
constitui motivao inidnea para exigir a realizao do exame criminolgico.
Nesse sentido:
Processual e Penal. Habeas corpus. Execuo penal. Writ substitutivo de recurso

especial. (1) Impropriedade da via eleita. (2) Progresso de regime. Dispensa
do exame criminolgico. Agravo em execuo. Deciso reformada. Regresso
de regime. Exame criminolgico. Desnecessidade. Faculdade do juiz, mediante
deciso devidamente motivada. Imposio pelo tribunal sem fundamentao.
Impossibilidade. (3) Writ no conhecido. Ordem concedida de ofcio.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus,
em prestgio ao mbito de cognio da garantia constitucional e em louvor
lgica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como
substitutiva de recurso especial.
2. De acordo com as alteraes trazidas pela Lei n. 10.792/2003, o exame
criminolgico deixa de ser requisito obrigatrio para a progresso de regime e
para o livramento condicional, podendo, todavia, ser determinado de maneira
fundamentada pelo Juiz da execuo de acordo com as peculiaridades do caso.
Assim, no sendo requisito obrigatrio, no pode ser imposto em sede de agravo
em execuo pelo Tribunal a quo sem fundamentao concreta. Smula n. 439
desta Corte e Smula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal.
3. Writ no conhecido. Ordem concedida, de ofcio, para reformar o acrdo
proferido no agravo em execuo, restabelecendo a deciso proferida pelo
Juzo das Execues Criminais que deferiu ao paciente a progresso ao regime
aberto (HC n. 289.958-SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
julgado em 6.5.2014, DJe 15.5.2014).
Penal e Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial.

Utilizao do remdio constitucional como sucedneo de recurso. No
conhecimento do writ. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia. Progresso de regime. Deferimento, pelo juzo das execues.
Deciso reformada, em 2 grau, pela necessidade de exame criminolgico.
Natureza do delito e reincidncia especfica. Fundamentao inidnea.
Constrangimento ilegal evidenciado. Habeas corpus no conhecido. Concesso da
ordem, de ofcio.

I. Dispe o art. 5, LXVIII, da Constituio Federal que ser concedido habeas

corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, no
cabendo a sua utilizao como substituto de recurso ordinrio, tampouco de
recurso especial, nem como sucedneo da reviso criminal.
II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os
HCs n. 109.956-PR (DJe de 11.9.2012) e 104.045-RJ (DJe de 6.9.2012), considerou
inadequado o writ, para substituir recurso ordinrio constitucional, em Habeas
corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justia, reafirmando que o remdio
constitucional no pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o
seu precpuo objetivo e desordenar a lgica recursal.
III. O Superior Tribunal de Justia tambm tem reforado a necessidade de
se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torn-lo incuo e
desnecessrio (art. 105, II, a, e III, da CF/1988), considerando o mbito restrito do
habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre
que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipteses do art.
105, I, c, e II, a, da Carta Magna.
IV. Nada impede, contudo, que, na hiptese de habeas corpus substitutivo
de recursos especial e ordinrio ou de reviso criminal - que no merece
conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofcio, em caso de flagrante
ilegalidade, abuso de poder ou deciso teratolgica.
V. Na hiptese, existe constrangimento ilegal. Conquanto no mais se exija, a
partir da Lei n. 10.793/2003 - que deu nova redao ao art. 112 da Lei n. 7.210/1984
-, a realizao de exame criminolgico, como requisito indispensvel concesso
da progresso de regime, cabe ao magistrado decidir, caso a caso, pela necessidade
ou no de sua realizao, devendo, nas hipteses de indeferimento do pedido, bem
como naquelas em que julgar necessrio o exame, fundamentar a deciso em dados
concretos, acerca do reeducando. Precedentes.
VI. Todavia, no cabvel a realizao de exame criminolgico para fins
de progresso de regime, na hiptese em que a necessidade do exame est
fundamentada na natureza do crime e no fato de o apenado ser reincidente
especfico, pois o rgo julgador invocou, para tanto, elementos estranhos
execuo penal. Consoante a jurisprudncia do STJ, o juiz ou tribunal devem se
ater, quando da anlise dos requerimentos e incidentes da fase executria, aos fatos
ocorridos durante o cumprimento da pena (STJ, HC n. 269.237-SP, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 1.7.2013).
VII. Habeas corpus no conhecido.
VIII. Ordem concedida, de ofcio, para cassar o acrdo, proferido nos autos
do Agravo em Execuo Penal (0250354-31.2012.8.26.0000), e restabelecer, em
consequncia, a deciso de 1 Grau, que deferiu, ao paciente, a progresso para
666
o regime semiaberto (HC n. 271.137-SP, Rel. Ministra Assusete Magalhes, Sexta

Turma, DJe 26.9.2013).
Habeas corpus impetrado em substituio ao recurso previsto no ordenamento

jurdico. 1. No cabimento. Modificao de entendimento jurisprudencial.
Restrio do remdio constitucional. Exame excepcional que visa privilegiar a
ampla defesa e o devido processo legal. 2. Progresso prisional concedida pelo
Juzo das Execues Penais. Revogao pelo Tribunal de origem por ausncia
de preenchimento do requisito subjetivo. Determinao de realizao de exame
criminolgico. 3. Fundamentao inidnea. Constrangimento ilegal configurado.
Recurso improvido. 4. Habeas corpus concedido de ofcio.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, buscando a racionalidade
do ordenamento jurdico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha
se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrio do
cabimento do remdio constitucional s hipteses previstas na Constituio
Federal e no Cdigo de Processo Penal. Nessa linha de evoluo hermenutica, o
Supremo Tribunal Federal passou a no mais admitir habeas corpus que tenha por
objetivo substituir o recurso ordinariamente cabvel para a espcie.
Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questes suscitadas na inicial
no intuito de verificar a existncia de constrangimento ilegal evidente a ser
sanado mediante a concesso de habeas corpus de ofcio, evitando-se prejuzos
ampla defesa e ao devido processo legal.
2. Embora o art. 112 da Lei de Execuo Penal, aps a alterao trazida pela Lei
n. 10.792/2003, no mais exija a submisso do apenado ao exame criminolgico
para a concesso de benefcios, o Juiz da Execuo, ou mesmo o Tribunal de Justia,
de forma fundamentada, pode determinar, diante das peculiaridades do caso, a
realizao do aludido exame para a formao do seu convencimento, nos termos do
Enunciado n. 439 da Smula do Superior Tribunal de Justia.
3. No caso, no houve motivao idnea para a revogao da progresso prisional
concedida pelo Juzo das Execues Penais, pois o Tribunal de origem valeu-se apenas
da gravidade abstrata dos crimes praticados, da longa pena a cumprir, bem como de
alegaes genricas acerca do cabimento do exame criminolgico, o que configura o
alegado constrangimento ilegal.
4. Habeas corpus concedido de ofcio (HC n. 275.702-SP, Rel. Ministro Marco
Aurlio Bellizze, Quinta Turma, DJe 16.9.2013).
Ademais, conforme anotado pelo Juzo de primeiro grau, o requisito

subjetivo encontra-se cumprido, tendo o apenado demonstrado seu
amadurecimento, uma vez que, no h notcias de faltas disciplinares que desabone o
sentenciado, que usufruiu de 02 sadas temporrias com retorno regular (fls. 25).

Assim, resta evidentemente demonstrado o alegado constrangimento ilegal

na deciso que determinou a regresso ao regime mais severo para submisso do
paciente ao exame criminolgico visando a anlise do mrito a fim de se obter a
progresso de regime.
Ante o exposto, no conheo do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem
de ofcio para cassar o acrdo do Tribunal a quo e restabelecer a deciso de
primeiro grau.
como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 41.540-RJ

(2013/0063093-0)
Relator: Ministro Nefi Cordeiro

Recorrente: Mauro Luiz Soares Zamprogno
Advogados: Jos Carlos Tortima
Fernanda Lara Trtima
Carla Maggi Batista
Recorrido: Unio
EMENTA
Processual Penal. Recurso ordinrio em mandado de segurana.

Sequestro. Natureza e efeitos. Substituio do bem. Impossibilidade.
Contaminao da propriedade adquirida com proventos da infrao.
Valorizao imobiliria. Substituio por valores menores da poca.
No admisso. Recurso denegado.
1. Enquanto no sequestro so atingidos bens quaisquer adquiridos
com proventos do crime, assim de origem ilcita e final perdimento, a
hipoteca legal e o arresto afetam bens lcitos do ru servindo como
mera garantia patrimonial para ressarcimento pelo crime.
2. Configurada a apreenso de bem indiciariamente proveniente
do crime perseguido, cautelar de sequestro, descabida sequer sua
668
liberao, menos ainda se podendo admitir sua substituio por

avaliao menor da poca de aquisio.
3. No se tem indevida incidncia penal sobre a valorizao
imobiliria, mas a simples constrio sobre bem certo, que pode ser
desvalorizado (carros, cargas...) ou valorizado (como no imvel da
espcie) durante a tramitao do feito.
4. No ferida a isonomia quando a co-re autorizada a liberao
de bem deteriorvel e de excluda origem ilcita j nem se trataria
ento de sequestro.
5. Negado provimento ao recurso ordinrio em mandado de
segurana.
ACRDO

conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade,
negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE),
Maria Thereza de Assis Moura, Sebastio Reis Jnior (Presidente) e Rogerio
Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ministro Nefi Cordeiro, Relator
DJe 27.6.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Nefi Cordeiro: Trata-se de recurso ordinrio em mandado

de segurana interposto por Mauro Luiz Soares Zamprogno em face de acrdo
do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, que denegou a impetrao originria
(MS n. 2012.02.01.004559-2).
Alega a defesa, nas razes do presente recurso, em sntese, no ser razovel
a constrio cautelar sobre o numerrio decorrente da valorizao imobiliria
do bem, sobre o qual no paira qualquer suspeita de ilicitude, at mesmo

por se tratar de fato externo imputao, ligado ao notrio aquecimento do

mercado imobilirio no Brasil. Afirma que houve ferimento aos princpios da
razoabilidade e isonomia. Requer o provimento do recurso, a fim de que seja
autorizada a venda do imvel em questo, mediante caucionamento do valor
pago na aquisio.
Foram apresentadas as contrarrazes ao recurso (fls. 466-470-eSTJ).
Nesta Corte, o Ministrio Pblico manifestou-se pelo no provimento do
recurso (fls. 483-486-eSTJ).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Nefi Cordeiro (Relator): O recorrente impetrou mandado

de segurana em face de ato do Juzo Federal da 4 Vara Federal Criminal de
Vitria-ES, objetivando o levantamento do sequestro que recaiu sobre o imvel
pertencente a Mauro Luiz Soares Zamprogno, localizado na Rua Adalberto
Wolf Teixeira, decretado nos autos da Ao Penal n. 2008.51.803.203-2, em
que o Ministrio Pblico Federal denunciou o ora recorrente e os demais scios
da empresa Angraporto Offshore Logstica por imputados crimes de formao de
quadrilha, fraudes licitatrias, corrupo e lavagem de dinheiro, em contrataes
com a empresa Petrobrs.
O pedido de levantamento do sequestro foi deferido, porm condicionado
ao depsito prvio de seu valor atual e integral e apresentao das 3 (trs)
ltimas declaraes de imposto de renda com indicativo do valor atualizado do
imvel em questo. Denegada a segurana no Tribunal Regional Federal da 2
Regio, foi interposto o presente recurso ordinrio.
Segundo a defesa, no se mostra razovel a constrio cautelar sobre o
numerrio decorrente da valorizao imobiliria do bem, sobre o qual no
paira qualquer suspeita de ilicitude, at mesmo por se tratar de fato externo
imputao, ligado ao notrio aquecimento do mercado imobilirio no Brasil.
Diz que a deciso recorrida violou os princpios da razoabilidade e isonomia.
Assim, pede o provimento do recurso, para o fim de que seja autorizada a venda
do imvel em questo, mediante prvio caucionamento do valor pago na poca
da aquisio.
A soluo da controvrsia se d pela definio da medida cautelar imposta
e de seus efeitos. que enquanto no sequestro so atingidos bens quaisquer
670
adquiridos com proventos do crime, e assim de origem ilcita, a hipoteca legal e

o arresto afetam bens lcitos do ru.
Na espcie decidiu o magistrado a quo constringir bens e valores de origem
admitida como indiciariamente proveniente do crime, assim categorizada
como sequestro. Esta condio restou clara, ao juiz e s partes, no provimento
sucessivo de embargos de terceiros (para liberao de dinheiro de pessoas
jurdicas ou de depsitos posteriores), fl. 288e, pois ento justificado que se
mantinha o depsito de bens da poca dos fatos criminosos perseguidos - assim,
limitando a constrio sobre bens como produto do crime.
Nesse limite, a origem ilcita dos bens adquiridos com proventos do
crime, no se permite sua liberao. No mera garantia patrimonial para
ressarcimento pelo crime - como se d na hipoteca legal e arresto -, mas
atingimento de bem com final declarao de perdimento, pela contaminao
da propriedade por sua origem ilcita (Cdigo Penal, Art. 91 - So efeitos da
condenao: [...] II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-f: b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso).
Deste modo, descabida sequer seria a liberao do bem, muito menos sua
substituio por avaliao menor da poca.
No se tem indevida incidncia penal sobre a valorizao imobiliria, mas a
simples constrio sobre bem certo, que pode ser desvalorizado (carros, cargas...)
ou valorizado (como no imvel da espcie) durante a tramitao do feito.
Em semelhante sentido foi tambm o parecer ministerial:
Com razo os e. julgadores do TRF 2 Regio, uma vez que o sequestro, como
medida preventiva, recai sobre o bem imvel, no sobre o valor a ele atribudo
poca de sua aquisio por aquele que figura como indiciado ou ru e nem
mesmo pelo valor a ele atribudo data do decreto constritivo, razo pela qual
esse bem objeto da medida assecuratria apenas poder ser substitudo pelo seu
equivalente em dinheiro, com valor atualizado.
Ademais, desconsiderar a valorizao do imvel para autorizar que o ru
efetue a sua venda caucionando o Juzo com o valor de aquisio, como quer a
d. defesa, seria beneficiar aquele que, em tese, praticou crime e, em razo dessa
prtica, obteve ganho financeiro, com o qual pode adquirir bens, enriquecendo
ilicitamente. Parece certo que eventual lucro sobre esse bem deve ser alcanado
pela medida constritiva, pois dele no se dissocia. (fl. 483-486-eSTJ)

Por fim, no h falar em violao ao princpio da isonomia, pois, consoante

ressaltado pelo Tribunal de Origem, a situao do recorrente e do corru
Wladimir so diversas, como se v a seguir:
(...) no h que se falar em isonomia com relao ao corru Wladimir, pois

as situaes so claramente distintas, pois tudo indica que a origem do valor
utilizado para pagamento da entrada do valor relativo ao Toyota Hilux foi
comprovada.
Outra diferena diz respeito natureza dos bens, pois o automvel sofre
evidente depreciao em seu valor com o passar do tempo, sendo mais vantajoso
para os fins do art. 91 do CP o sequestro do seu equivalente em moeda corrente,
ao contrrio do que ocorre com os imveis, que tendem a se valorizar, coo de fato
ocorreu (fl. 411-412-STJ).
Desse modo, ante a diversidade das situaes ftico-processuais, mostra-se

inaplicvel, na hiptese, o citado princpio. Ilustrativamente:
Processo Penal. Embargos de declarao em habeas corpus. Furto qualificado.

Um par de sandlias. Bem recuperado. Valor: R$ 49,90. Princpio da insignificncia.
Atipicidade material. (1) Insignificncia e reincidncia. Maior reprovabilidade.
Aspecto ligado culpabilidade. Apreciao profunda. Impropriedade do habeas
corpus. (2) Comparao com o furto privilegiado. Princpios da reserva legal,
da isonomia e da individualizao da penal. Categorias diversas (cotejo de fato
tpico privilegiado e conduta atpica). Comparao. Inviabilidade. (3) Princpio
da proporcionalidade. Vis da proibio da proteo insuficiente. Incidncia no
plano penal. Inadmisso.
1. (...)
2. No h falar em malferimento dos princpios da reserva legal, da isonomia
e da individualizao da pena, quando se promove a comparao de situaes
distintas. Descabe cotejar um fato atingido pela atipicidade material com, outro,
tpico, que, preenchendo uma srie de requisitos, faz-se privilegiado.
3. (...)
4. Embargos de declarao rejeitados.
(EDcl HC n. 170.092-SP, Rel. Ministra Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
21.2.2011).
Assim, no constato legalidade na presente pretenso recursal.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinrio em mandado de
segurana.
672
VOTO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Srs. Ministros, confesso que fiquei
um pouco impressionado com a argumentao de que no havia indicao de
um eventual prejuzo a ser ressarcido. Entretanto, aps o voto do eminente
Ministro Relator, cheguei concluso de que no se trata de ressarcimento de
prejuzo, hiptese, realmente, que cuida de bens adquiridos com produto do
crime ou decorrentes direta ou indiretamente do crime.
Acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, nego provimento ao recurso
em mandado de segurana.
VOTO
O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Sr. Presidente, li atentamente o

voto e ouvi a elegante e bem ponderada sustentao oral da Dra. Fernanda,
que esteve, juntamente com o Dr. Ademar, em meu gabinete. O voto foi muito
preciso em classificar a medida como uma medida de sequestro. Portanto,
invivel qualquer pedido que coloque o bem sujeito a eventual perdimento a
uma espcie de novao, inclusive com a possibilidade at de diminuio do
valor, que seria devido, em caso de perdimento, a favor da Unio.
Por esse motivo, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, negando
provimento ao recurso em mandado de segurana.
RECURSO ESPECIAL N. 1.212.911-RS (2010/0178405-5)
Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior

Recorrente: Ministrio Pblico Federal
Recorrido: Srgio Roberto Martins
Advogado: Salo de Carvalho e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Previdencirio. Arts. 71, 168-A e 337-A, III,

do CP. Supresso ou reduo de contribuio social previdenciria.

Empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial. Continuidade

delitiva. Possibilidade. Inquritos e aes penais em curso no
configuram personalidade negativa do agente. Habeas corpus concedido
de ofcio. Precedentes do STJ e do STF.
1. Para o reconhecimento da continuidade delitiva, necessria
a prtica sucessiva de aes criminosas de semelhante espcie que
guardem, entre si, vnculos em relao ao tempo, ao lugar e forma
de execuo, de modo a revelar homogeneidade de condutas tpicas,
evidenciando serem as ltimas aes desdobramentos da primeira (art.
71 do CP).
2. No caso, o ru responde por delitos descritos nos arts. 168-A
e 337-A, ambos do Cdigo Penal em continuidade delitiva , nas
Apelaes Criminais n. 2004.71.038480-8, 2003.71.00.042734-7 e
2004.71.00.021296-7.
3. Em funo da melhor hermenutica, os crimes descritos nos
arts. 168-A e 337-A, apesar de constarem em ttulos diferentes no
Cdigo Penal e serem, por isso, topograficamente dspares, refletem
delitos que guardam estreita relao entre si, portanto cabvel o
instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP).
4. O agente cometeu delitos anlogos, descritos nos arts. 168-A
e 337-A do Cdigo Penal, na administrao de empresas diversas,
mas de idntico grupo empresarial, durante semelhante perodo, no
mesmo espao geogrfico (cidade de Porto Alegre-RS) e mediante
similar maneira de execuo, portanto tem lugar a fico jurdica do
crime continuado (art. 71 do CP).
5. Precedentes deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal.
6. O acrdo regional firmou-se em sentido contrrio
jurisprudncia deste Tribunal ao considerar os inquritos e as aes
penais em andamento como aspectos desfavorveis personalidade
do ru.
7. Recurso especial improvido. De ofcio, habeas corpus concedido
para afastar a majorao da pena-base em razo do juzo negativo
sobre a circunstncia da personalidade do recorrido.
674
ACRDO

unanimidade, negar provimento ao recurso especial, expedindo, contudo, habeas
corpus de ofcio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Maria Thereza de
Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Braslia (DF), 20 de maro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 9.4.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Trata-se de recurso especial interposto

pelo Ministrio Pblico Federal com fundamento no art. 105, III, a e c, da
Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de origem que, ao reconhecer
a continuidade delitiva entre o crime de sonegao previdenciria (art. 337-A do
CP) e o descrito no art. 168-A apropriao indbita previdenciria , tambm
do Cdigo Penal, fixou a pena do recorrido em 3 anos e 4 meses de recluso e
determinou a substituio da pena privativa de liberdade (fls. 947-984).
Merece transcrio a ementa do acrdo recorrido (fl. 1.006 - grifo nosso):
Penal. Sonegao de contribuio previdenciria. Art. 337-A do CP. Preliminares

de inpcia da inicial, extino da punibilidade e julgamento conjunto dos
processos criminais. Descabimento. Materialidade, autoria e dolo. Prova plena.
Absoro do falso pela evaso tributria. Possibilidade. Dificuldades financeiras.
Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Pena privativa de liberdade.
Reduo. Penas restritivas de direitos. Substituio.
1. Encontrando-se a denncia formalmente perfeita, atendendo aos requisitos
previstos pelo artigo 41 do CPP e permitindo aos rus compreenderem os fatos
pelo qual esto sendo acusados, de ser afastada a tese de prejuzo ao princpio
do contraditrio e ampla defesa e torna-se invivel acolher a alegao de inpcia
da inicial.
2. Comete o delito tipificado no art. 337-A do CP aquele que deixar de incluir
o nome dos funcionrios na folha de pagamento, efetivando pagamento por

fora, ainda que tais empregados sejam registrados em uma empresa e prestem
servios para outras do mesmo grupo financeiro.
3. desnecessrio o julgamento conjunto dos processos que tratem de delitos
da mesma espcie e de empresas que pertencem ao mesmo grupo, diante da
possibilidade da soma ou unificao das penas, decorrente de eventual concurso
de crimes, na forma dos arts. 69, 70 e 71, todos do CP, devendo tal avaliao ser
procedida no Juzo da Execuo Penal.
[...]
7. Reduo da pena privativa de liberdade.
8. Substituio por restritivas de direitos.
Contra esse acrdo foi interposto o presente recurso especial, no qual

sustenta o recorrente violao dos arts. 44, II, 3, III, 69 e 71, todos do Cdigo
Penal, alm de divergncia jurisprudencial.
Alega que no h, no caso, continuidade delitiva arts. 168 e 337-A, ambos
do Cdigo Penal porque so crimes diversos e, pior, praticados na administrao
de empresas diversas (fl. 1.033).
Em acrscimo, o recorrente afirma inadequada a substituio da pena,
porque, como se viu dos fundamentos do voto-condutor [...], reconheceu-se
expressamente como negativa a personalidade do ru Srgio Roberto Martins. Mesmo
assim, manteve-se a substituio da pena (fl. 1.034).
Em necessria sntese, o recorrente almeja (fl. 1.045):
[...] seja afastada a aplicao da continuidade delitiva ao caso e no seja

permitida a substituio da pena privativa de liberdade do recorrido Srgio
Roberto Martins, restabelecendo-se integralmente a sentena de primeiro grau.
Contrarrazes ofertadas, por meio das quais se sustenta a manuteno do

acrdo recorrido (fls. 1.081-1.091).
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo provimento do recurso (fls.
1.107-1.129).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Presentes os requisitos de

admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.
676
Ab initio, para adequada compreenso da controvrsia, oportuna a

delimitao da quaestio, isto , para o reconhecimento da continuidade delitiva,
necessria a prtica sucessiva de aes criminosas de semelhante espcie que
guardem, entre si, vnculos em relao ao tempo, ao lugar e forma de execuo,
de modo a revelar homogeneidade de condutas tpicas, evidenciando serem as
ltimas aes desdobramentos da primeira (art. 71 do CP):
[...] nos termos do art. 71 do Cdigo Penal, quando o agente praticar dois
ou mais crimes da mesma espcie, mediante mais de uma conduta, e pelas
condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes devem os
subsequentes ser havidos como continuao do primeiro.
(HC n. 86.507-SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1.7.2011)
O Tribunal a quo, sob o fundamento de que as circunstncias e o tempo

em que os fatos ocorreram permitiam o reconhecimento da continuidade
delitiva (art. 71 do CP), determinou o apensamento das Apelaes Criminais
n. 2004.71.00.038480-8, 2003.71.00.042734-7 e 2004.71.00.021296-7, de
modo a examinar as apelaes de forma unificada, possibilitando o julgamento
conjunto, in verbis: dessa forma, procederei o exame das apelaes de forma unificada
a fim de possibilitar julgamento conjunto (fl. 947).
O acrdo regional fixou a pena do ora recorrido nos seguintes termos (fl.
979):
[...]
Dessa forma, somando-se as parcelas referentes ACR 2004.71.00.038480-8
(36 meses), ACR 2003.71.00.042734-7 (32 meses) e ACR 2004.71.00.021296-7 (13
meses), tem-se um total de 81 competncias. Assim, o acrscimo de 2/3 sobre
a pena provisria (2 anos em todas as apelaes), motivo pelo qual resta a pena
definitivamente fixada em 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de recluso.
Fixo o regime aberto, para o seu cumprimento, levando em conta o que dispe
o art. 33, 2, c, do CP.
Assim, cabvel a substituio da pena corporal por duas restritivas de direitos
(art. 44, I, e 2, do CP), consistentes em prestao de servios comunidade e
prestao pecuniria.
[...]
No caso, repita-se, o atual recorrido responde por delitos descritos nos

arts. 168-A e 337-A, ambos do Cdigo Penal em continuidade delitiva
, nas Apelaes Criminais n. 2004.71.038480-8, 2003.71.00.042734-7 e
2004.71.00.021296-7.

No que tange Apelao Criminal n. 2004.71.00.021296-7, o recorrido

foi denunciado e condenado por ter descontado dos salrios dos empregados as
contribuies previdencirias pertinentes, no perodo de setembro de 2000 a agosto de
2001 e 13/2000, e no ter repassado Previdncia Social os valores descontados
(fl. 969).
Frise-se que, poca, o recorrido era administrador da Academia Bogot
do grupo denominado Academia do Parco, mas tratam-se de pessoas jurdicas
distintas.
Em relao s Apelaes Criminais n. 2003.71.00.042734-7 e
2003.71.00.039854-2, o ora recorrido foi condenado por ter suprimido as
contribuies previdencirias devidas, mediante a omisso das remuneraes pagas
a funcionrios, fraudando, assim, a fiscalizao tributria do INSS no perodo de
setembro de 1998 e agosto de 2001 (fl. 961).
A aludida condenao ocorreu pela prtica do delito previsto no art.
337-A do Cdigo Penal, na condio de proprietrio da empresa Centro de
Treinamento Gilberto Tim Ltda. (Apelao Criminal n. 2003.71.00.042734-
7). Em outro feito (Apelao Criminal n. 2003.71.00.039854-2), o atual
recorrido foi condenado pelo cometimento do mesmo delito, contudo, como
administrador de outra empresa: a Luna Luck - Comrcio, Servios e Vendas de
Contratos Ltda. Ambas pertencentes ao grupo denominado Academia do Parco,
mas tratam-se de pessoas jurdicas distintas (fl. 958).
Ocorre que, em ambos os feitos, apesar de trabalharem em mais de uma
empresa do grupo, os empregados constavam na folha de pagamento de apenas
uma delas, recebendo salrios por fora, configurando, portanto, a conduta
delituosa descrita no art. 337-A do Cdigo Penal (fl. 958).
Fixada essa premissa, as normas regentes mencionadas arts. 168-A e
337-A do Cdigo Penal, com a redao da Lei n. 9.983/2000 assim dispem
(grifo nosso):
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos

contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n. 9.983,
de 2000)
[...]
3 facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa
se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n.
9.983, de 2000)
678
I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia,

o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou
(Includo pela Lei n. 9.983, de 2000)
II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior
quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o
mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n. 9.983,
de 2000)
[...]
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer
acessrio, mediante as seguintes condutas:
[...]
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes
pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais
previdencirias: (Includo pela Lei n. 9.983, de 2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5
(cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n. 9.983, de 2000)
[...]
Sobre o tema, j decidiu este Tribunal que o delito previsto no art. 337-
A do Cdigo Penal consuma-se com a supresso ou reduo da contribuio
previdenciria e acessrios, sendo o objeto jurdico tutelado a Seguridade Social (CC
n. 105.637-SP, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, DJe 29.3.2010
- grifo nosso).
Em relao aos dispositivos legais mencionados arts. 168-A e 337-A
do Cdigo Penal , a insero dos crimes previdencirios no Cdigo Penal foi
objeto de debates acirrados por parte da doutrina ptria.
Isso aconteceu porque, via de regra, quando se trata da criminalizao de
um conjunto de condutas que guardam estreita relao entre si e necessitam de
regras gerais e comuns, o legislador opta pela edio de leis especiais esparsas,
que criam um microsistema penal. Tal acontece, por exemplo, com os crimes
falimentares, os econmicos, os ambientais etc.
Entretanto, em relao aos crimes previdencirios, o legislador no criou
norma extravagante, porquanto se encontram os crimes dos arts. 168-A e 337-
A do Cdigo Penal inseridos, respectivamente, no Ttulo II (crimes contra
o patrimnio), Captulo V (da apropriao indbita) e no Ttulo XI (crimes
contra a Administrao Pblica), Captulo III (dos crimes praticados por
particular contra a Administrao Pblica).

Em relao aos dispositivos de lei mencionados, o legislador entendeu que

os crimes previdencirios no possuam natureza excepcional que justificassem
sua insero em lei especial ainda que fosse entre os crimes contra a ordem
tributria, Lei n. 8.137/1990 e, assim, utilizou o sistema codificado para dar
sustentao ao objeto jurdico.
Tal entendimento do legislador encontra franca oposio na doutrina:
[...] embora dando cumprimento ao que determina o art. 12, III, b, da LC n.

95/1998, fato que a distribuio dos acrscimos pela Parte Especial do Cdigo
Penal deu-se, em nosso sentir, na forma de um polvilhar aleatrio e assistemtico.
(ESTELLITA, Helosa. Crimes previdencirios: arts. 168-A e 337-A do CP
aspectos gerais, in Revista Brasileira de Cincias Criminais. Ano 09. n. 36. out-dez de
2001, p. 309-350 - grifo nosso)
Alm do mais, a doutrina tem entendido que existe a continuidade delitiva

quando ocorre a prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie, sendo que
da mesma espcie so aqueles crimes que lesam o mesmo bem jurdico, embora
tipificados em dispositivos diferentes (BITENCOURT, Cesar Roberto. Cdigo
Penal Comentado. 6 ed., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 296).
E os crimes em apreo, como reconhecido pela doutrina, tem um mesmo
bem jurdico tutelado, no caso, a previdncia social (BITENCOURT, Cesar
Roberto. Cdigo Penal Comentado. 6 ed., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 757
e 1.281 e DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO
JUNIOR, Roberto e DELMANTO, Fbio M. de Almeida. Cdigo Penal
Comentado. 8 ed., So Paulo: Saraiva, p. 609 e 973).
Diante disso, em funo da melhor hermenutica, os crimes descritos
nos arts. 168-A e 337-A, apesar de constarem em ttulos diferentes do Cdigo
Penal e serem, por isso, topograficamente dspares, refletem delitos que guardam
estreita relao entre si, portanto cabvel o instituto da continuidade delitiva
(art. 71 do CP).
Ao contrrio da pretenso recursal, adequada a incidncia do
crime continuado in casu, porquanto, entre outros fundamentos, os delitos
previdencirios foram cometidos pelo ora recorrido na administrao de
empresas diversas, mas de idntico grupo empresarial, todas localizadas na
cidade de Porto Alegre-RS.
A doutrina leciona que deve existir entre os crimes da mesma espcie uma
conexo espacial para caracterizar o crime continuado (BITENCOURT, Cesar
Roberto. Cdigo Penal Comentado. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 259).
680
No mesmo sentido do acrdo a quo, o Supremo Tribunal Federal, sobre

o tema de continuidade delitiva entre os tipos penais previdencirios, quais
sejam, a) delito de apropriao indbita previdenciria (art. 168-A do CP) e
b) sonegao de contribuio previdenciria (art. 337-A do CP), assim decidiu
(grifo nosso):
[...]
derradeira, passo a tecer consideraes acerca do concurso de crimes na
situao em concreto. que a incidncia do art. 71 do Cdigo Penal tem por base
o longo perodo em que: a) os recolhimentos das contribuies previdencirias
no foram feitos [...], - delito de apropriao indbita previdenciria (alnea d do art.
95 da Lei n. 8.212/1991 e inciso I do 1 do art. 168-A do Cdigo Penal); b) valores
referentes a contribuies previdencirias que foram sonegados [...], - delito de
sonegao de contribuio previdenciria (alnea c do art. 95 da Lei n. 8.212/1991
e inciso III do art. 337-A do Cdigo Penal). Continuidade delitiva que se configura
pela sucesso de crimes autnomos de idntica espcie - praticados nas mesmas
condies de tempo, lugar e maneira de execuo - e que considera um s crime por
fictio iuris (fico de direito). (Cf. RHC n. 83.718-SC, Segunda Turma, da relatoria do
Ministro Nelson Jobim, DJ 23.4.2004; HC n. 77.928-BA, Primeira Turma, da relatoria
do Ministro Sidney Sanches, DJ 18.2.2000; HC n. 76.978-RS, Segunda Turma, da
relatoria do Ministro Maurcio Corra, DJ 19.2.1999).
[...]
(AP n. 516-DF, Relator Ministro Ayres Britto, Revisor Ministro Joaquim Barbosa,
DJe 6.12.2010)
A ementa do voto condutor acima transcrito detm os seguintes termos:
Ao penal originria. Crimes de apropriao indbita previdenciria e

sonegao de contribuio previdenciria (inciso I do 1 do art. 168-A e inciso III
do art. 337-A, ambos do Cdigo Penal). Continuidade delitiva e concurso material.
Elemento subjetivo do tipo. Dolo especfico. No-exigncia para ambas as figuras
tpicas. [...]
1. O acusado, detentor do foro por prerrogativa de funo, na condio de
scio-gerente da empresa Curtume Progresso Indstria e Comrcio Ltda., deixou
de repassar ao INSS, no prazo legal, no perodo de janeiro de 1995 a agosto de
2002, valores arrecadados pela empresa a ttulo de contribuies incidentes sobre
a remunerao de empregados, relacionados em folha de pagamento mensal
e rescises de contrato de trabalho. Alm disso, no perodo de maio de 1999 a
agosto de 2002, omitiu fatos geradores de contribuies previdencirias nas Guias
de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Servio e Informaes
Previdncia Social GFIP referentes a remuneraes pagas a segurados empregados

e contribuintes individuais e diferena de remunerao paga a segurados

empregados.
[...]
11. A continuidade delitiva se configura pela sucesso de crimes autnomos de
idntica espcie praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de
execuo e que se considera um s crime por fictio iuris (fico de direito).
[...]
Em concluso, o ora recorrido cometeu delitos anlogos, descritos nos arts.

168-A e 337-A do Cdigo Penal, na administrao de empresas diversas, mas
de idntico grupo empresarial, durante semelhante perodo e mediante similar
maneira de execuo, portanto tem lugar a fico jurdica do crime continuado
(art. 71 do CP).
Da mesma forma, com relao negativa de vigncia do art. 44, III, do
Cdigo Penal, no assiste razo ao recorrente, pois o acrdo a quo estabeleceu
as seguintes penas-base (fl. 978):
[...]
ACR 2004.71.00.038480-8 (art. 337-A do CP)
[...] a existncia de inquritos e aes penais em andamento [...], permitem
que sejam computados na aferio da personalidade. Assim, tendo em vista a
informao das fls. 379-380, 382-383, 385, 533-536, considero como negativa a
personalidade do ru.
[...]
Assim, no presente caso, considerando que a pena prevista para o delito
do art. 168-A de 2 a 5 anos, o acrscimo deve ser de 2 (dois) meses para cada
circunstncia judicial.
Dessa forma, existindo apenas uma circunstncia desfavorvel (personalidade),
fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de recluso.
Inexistem agravantes.
Reconheo a presena da atenuante da confisso espontnea (art. 65, III, d, do
CP), razo pela qual reduzo a pena em 2 (dois) meses, tornando-a provisoriamente
em 2 (dois) anos de recluso.
ACR 2003.71.00.042734-7 (Art. 337-A do CP)

[...]
Diante da existncia de inquritos e aes penais em andamento, conforme j
referido e tendo em vista a informao das fls. 379-380, 382-383, 385, 533-536,
considero como negativa a personalidade do ru.
682
[...]
Existindo apenas uma circunstncia desfavorvel (personalidade), fixo a pena-
base em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de recluso.
fixada em 2 (dois) anos de recluso.
ACR. 2004.71.00.021296-7 (Art. 168-A do CP)

[...]
A existncia de inquritos e aes penais em andamento (fls. 360-362, 381, 384,
405 e 549-553) permite que sejam computados na aferio da personalidade.
No h nada que desabone sua conduta social.
Adotando o parmetro para a fixao da pena-base (termo mdio) e
considerando que a pena prevista para o delito do art. 168-A de 2 a 5 anos
registro que o acrscimo no presente caso deve ser de 2 (dois) meses para cada
circunstncia judicial.
Existindo apenas uma circunstncia desfavorvel (personalidade), fixo a pena-
base em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de recluso.
fixada em 2 (dois) anos de recluso.
[...]
Da atenta leitura dos autos, observa-se que, aps a dosimetria da pena, o

Tribunal de origem determinou a substituio da pena 3 anos e 4 meses de
recluso por duas restritivas de direitos (fl. 979):
[...]
Fixo o regime aberto para o seu cumprimento, levando em conta o que dispe
o art. 33, 2, c, do CP.
Assim, cabvel a substituio da pena corporal por duas restritivas de direitos
(art. 44, I, e 2, do CP), consistente em prestao de servios comunidade e
prestao pecuniria.
[...]

Em relao substituio da pena, o Superior Tribunal de Justia entende

que a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos s
possvel quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do
Cdigo Penal (AgRg no REsp n. 1.169.555-DF, Ministro Vasco Della Giustina
(Desembargador convocado do TJ-RS), Sexta Turma, DJe 26.9.2011).
No mesmo sentido: HC n. 116.388-RS, Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, DJe 15.6.2011).
Consequentemente, sob os aspectos descritos no recurso especial, no
merece reforma o acrdo regional.
Por outro lado, frise-se que o acrdo regional se firmou em sentido
contrrio jurisprudncia deste Tribunal ao considerar os inquritos e as aes
penais em andamento como aspectos desfavorveis personalidade do atual
recorrido (fl. 978).
Ilustrativamente:
[...]
2. Inquritos e processos em curso no podem ser considerados para se firmar
um juzo negativo sobre a circunstncia da personalidade, pois se no o so para
a circunstncia que lhes prpria, antecedentes, ainda com mais razo no
poderiam ser para a que no pertinente ao exame de dada matria, sob pena de
violao ao princpio constitucional da no-culpabilidade.
[...]
(HC n. 174.760-MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
19.9.2011 grifo nosso)
Por conseguinte, exclusivamente nesse aspecto, impe-se a concesso

de habeas corpus de ofcio, para afastar a majorao da pena-base em razo da
personalidade do ora recorrido.
Logo, fixo a pena-base dos feitos Apelaes Criminais n.
2004.71.00.038480-8 (art. 337-A do CP); n. 2003.71.00.042734-7 (art. 337-A
do CP) e n. 2004.71.00.021296-7 (art. 168-A do CP) em 2 anos para cada
apelao.
Ressalte-se que, em razo da Smula n. 231-STJ, a pena definitiva no ser
modificada, pois a incidncia da circunstncia atenuante confisso espontnea
(art. 65, III, d, do CP), no caso no pode conduzir reduo da pena abaixo
do mnimo legal.
684
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. De ofcio, concedo

habeas corpus para afastar a majorao da pena-base em razo do juzo negativo
sobre a circunstncia da personalidade do recorrido, nos termos dispostos nesta
deciso.
RECURSO ESPECIAL N. 1.219.901-MG (2010/0190072-8)
Relator: Ministro Sebastio Reis Jnior

Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
Recorrido: Odemar Kovalski de Freitas
Advogado: Cludia Muzzi Brunhara - Defensora Pblica e outros
EMENTA
Porte ilegal de arma de fogo. Interior de caminho. Configurao

do delito tipificado no art. 14 da Lei n. 10.826/2003.
1. Configura delito de porte ilegal de arma de fogo se a arma
apreendida no interior de caminho.
2. O caminho no um ambiente esttico, no podendo ser
reconhecido como local de trabalho.
3. Recurso especial provido.
ACRDO

unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador
convocado do TJ-RS), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.


Ministro Sebastio Reis Jnior, Relator
DJe 10.5.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior: Recurso especial interposto pelo

Ministrio Pblico de Minas Gerais com fundamento no art. 105, III, a, da
Constituio Federal, impugnando acrdo da Quarta Cmara Criminal do
Tribunal de Justia de Minas Gerais.
Consta dos autos que Odemar Kovalski de Freitas, em 15.5.2001, na
Rodovia Federal BR-262, na altura do KM 682,5, zona rural da comarca de
Arax, mantinha sob sua guarda arma de fogo, um revlver marca Taurus, calibre
38, com cinco munies intactas, n. de srie 951006. A conduta foi desclassificada
para o tipo previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, reconhecendo-se a abolitio
criminis temporria.
O Ministrio Pblico interps apelao, tendo o Tribunal local negado
provimento ao recurso.
O Ministrio Pblico interpe, agora, recurso especial, sustentando
contrariedade ao art. 14 da Lei n. 10.826/2003 ao fundamento de que, no
se pode considerar o caminho do acusado como sendo uma mera extenso de sua
residncia, nem local de trabalho, mas apenas instrumento de trabalho, sob pena de
se esvaziar o contedo da previso legal e de frustrar a real vontade do legislador (fl.
230).
As contrarrazes foram devidamente apresentadas, alegando-se a pretenso
de reexame de prova (fls. 238-241).
O recurso foi admitido na origem (fls. 243-244).
Parecer da Subprocuradoria-Geral da Repblica pelo provimento do
recurso especial (fls. 254-256).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior (Relator): Sr. Presidente,

primeiramente, conheo do recurso pela alnea a do permissivo constitucional,
686
porque tempestivo e regularmente proposto, esgotada a instncia, impugnados

todos os fundamentos do acrdo e prequestionada a matria, no havendo
falar em reexame de provas, porquanto a questo federal a ser discutida est
embasada no acrdo impugnado, sendo os fatos conhecidos conforme julgados
na instncia ordinria.
Posto isso, a discusso dos autos cinge-se a saber se a conduta de levar
consigo, no interior de caminho, utilizado como meio de trabalho, arma de
fogo de uso permitido se enquadra na figura tpica descrita no art. 12 ou no art.
14 da Lei n. 10.826/2003.
Cumpre esclarecer que o acrdo assim fixou a base ftica:
Consta dos autos que o recorrente dirigia o caminho placa BWO-9646, do

Estado de Gois, quando foi abordado por policiais no posto da Polcia Rodoviria,
na BR 262. Aps revista, foram encontrados uma arma de fogo e munio dentro
de uma mala com roupas, debaixo do banco do caminho.
O apelante confessou, tanto em Depol quanto em juzo, que comprou seu
caminho para fazer carreto, sendo que transportava carvo para Belo Horizonte
e foi assaltado 3 vezes, oportunidade que foi agredido pelos ladres; que em
virtude do medo passou a andar armado; que efetuou 3 viagens com a arma, e
na ltima foi abordado pelo PRF e imediatamente indicou o local em que a arma
estava guardada (Odemar Kovalski de Freitas, fls. 7-8 e 60-61).
As testemunhas defensivas confirmaram que o ru motorista profissional de
caminho (fls. 99-101).
Assim, entendo correta a desclassificao operada pelo Douto Juzo a quo
para a conduta tipificada no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, na forma possuir arma
no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do
estabelecimento ou empres.
No caso em voga, depreende-se que o recorrente fazia carreto em caminho
de sua propriedade, no vinculado a qualquer empresa especfica. Dessa forma,
exercia seu trabalho em trnsito, ou seja, em seu caminho, considerando,
portanto, como seu local de trabalho.
O tipo penal est assim descrito:
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio,
de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar,
no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de
trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou
empresa:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar,
ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob
guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem
autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
[...]
A diferena existente entre os dois delitos que, no primeiro, o agente est

com a arma no interior de sua residncia ou no local de trabalho, desde que seja
o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa; j no porte, o
agente est com a arma fora desses locais.
A questo est em estabelecer o alcance da expresso local de trabalho
descrita no tipo do art. 12 da Lei n. 10.826/2003. O significado da palavra
local, no dicionrio Aurlio, : relativo ou pertencente a determinado lugar [...]
ou circunscrito a uma rea ou regio, limitado a uma parte especfica de um todo, ou
restrito a um campo ou domnio determinado.
Dessa forma, local de trabalho indica um lugar determinado, no mvel;
precisa ser um lugar conhecido, sem alterao de endereo. O caminho, por
sua vez, no um ambiente esttico, no podendo, portanto, ser reconhecido
como local de trabalho. A expresso local de trabalho no pode abranger todo
e qualquer espao por onde o caminho transitar, porque a estaria adentrando
no significado de porte de arma de fogo, em que o agente no est limitado a
um nico ambiente.
Nesse sentido:
Penal. Habeas corpus. Porte ilegal de arma de fogo. Pretenso de

desclassificao para posse ilegal de arma de fogo e extino da punibilidade em
virtude do crime ter sido cometido durante a vacatio legis indireta. O encontro
da arma dentro de um caminho no configura encontro dentro da residncia.
Caminho que mero instrumento de trabalho. Ordem denegada.
Se o delito de posse de arma de fogo e ocorreu dentro do prazo da vacatio
legis indireta, a pena deve ser extinta, mas tal causa de extino no se estende
ao porte de arma de fogo encontrada dentro do caminho que o paciente dirigia.
O conceito de residncia no se confunde com o de veculo-caminho, pois este
mero instrumento de trabalho.
Ordem denegada.
(HC n. 116.052-MG, Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-
MG), Sexta Turma, DJe 9.12.2008)
688
Do voto da eminente Ministra Jane Silva, acompanhada, na oportunidade,

de forma unnime, destaca-se o seguinte trecho final:
[...]
O caminho, ainda que seja instrumento de trabalho do motorista, no pode
ser considerado extenso de sua residncia, nem local de seu trabalho, mas
apenas instrumento de trabalho que, na hiptese, estava fora daqueles locais
anteriormente citados.
[...]
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar o

prosseguimento do feito.

STJ Revista Eletronica 2014 235 CapSextaTurma

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

STJ Revista Eletronica 2014 235 CapSextaTurma

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Sexta Turma

HABEAS CORPUS N. 127.902-SP (2009/0021646-9)

Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz

Penal. Processo Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso

do CPP, cuja regra ganhou envergadura constitucional com os arts.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,

O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz: Alexsandro de Souza Barbosa,

Processo Penal. Alegao de cerceamento de defesa. Ausncia do ru em

A impetrao informa que o paciente no participou das audincias de

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 553

Distribuda a ao mandamental ao Ministro Nilson Naves, por preveno

O Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator): Preliminarmente, releva

liberdade do(a) paciente, seja cogente a concesso, de ofcio, da ordem de habeas

Em relao ao alegado cerceamento de defesa do paciente, que teria ocorrido

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 555

Processual Penal Ru preso requisitado, mas no apresentado para participar

A possibilidade de que o prprio acusado intervenha, direta e pessoalmente,

De igual modo, constitui exerccio do direito ampla defesa a deliberada

Habeas corpus. Processo Penal. Estupro. Recurso especial provido. Requisitos de

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 557

exceo, o reconhecimento da nulidade. 6. Invivel a anlise da irresignao

Habeas Corpus. 2. Alegada nulidade do processo - desde o interrogatrio do

Como visto, impe a orientao emanada das Cortes Superiores a aplicao

A defesa, em alegaes finais, na tentativa de desacreditar os depoimentos

margem desse aspecto, e ainda com olhar sobre a sentena, constata-

No tocante ao exame residuogrfico negativo, seu resultado no significa que

Resta na sentena, assim, apenas o argumento erigido pelo magistrado de

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 559

idneo a fundamentar a condenao ou a tendenciar a apreciao das provas

O exerccio do direito ao silncio, que se revela insuscetvel de qualquer

No mesmo passo, no mbito deste Superior Tribunal: HC n. 243.812-SP,

Roubos circunstanciados. Ausncia do ru preso na audincia de uma das

Reconhecimento pessoal. Ausncia de ratificao em juzo. Nulidade no

O reconhecimento pessoal do Paciente na fase inquisitorial no foi ratificado

Reconhecimento fotogrfico em juzo e ausncia do representante do

Destarte, ante a comprovao de prejuzo na espcie, a qual foi arguida

HABEAS CORPUS N. 182.166-RS (2010/0149326-9)

Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 561

Impetrado: Tribunal Regional Federal da 4 Regio

Processo Penal. Habeas corpus. Trfico internacional de arma

5. A alegao de atipicidade da conduta, mediante anlise

Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,

A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Trata-se de habeas corpus,

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 563

Assim, o fato de haver registro no afasta a possibilidade de persecuo penal

Ajuizado prvio mandamus perante o Tribunal de origem, a ordem foi

Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Trancamento de ao penal.

Colhe-se do acrdo os seguintes excertos (fls. 73-90):

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 565

Na origem, a deciso fustigada, primo ictu oculi, enfrentou devidamente as

comprovante de residncia fixa, exige a nota fiscal de compra do armamento ou

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 567

Alis, esclarecedora a doutrina de Andrey Borges de Mendona (in Nova

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 569

proprietrios de armas de fogo de uso permitido ainda no registrada solicitarem

Neste writ, sustenta o impetrante que o constrangimento ilegal suportado

Enaltece que as armas e munies estavam regularizadas, pois devidamente

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 571

Distribudo presente mandamus para a relatoria do Desembargador

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 573

B.6) Condutas imputadas a Gilmar Baldisserotto:

RSTJ, a. 26, (235): 549-689, julho/setembro 2014 575