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Resumen:
Tratar de explicar el Analisis economico del Derecho es particularmente dificil puesto que
ciertamente bajo este ttulo se engloban diferentes aproximaciones al fenmeno jurdico,
unas de carcter descriptivo y otras de carcter normativo. Antes de entrar a
analizar con precisin el significado del anlisis econmico del Derecho, quiero realizar unas
puntualizaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde el anlisis econmico,
algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurdica dominante en la cultura
continental durante los ltimos aos.
I. INTRODUCCIN
II. ANTECEDENTES
1
El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que se utiliza habitualmente en el derecho.- Por
ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base emprica logrndose extraer un parmetro de conducta: aquellos
jueces que son elegidos por votacin, estn ms inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos cuando los
demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces
dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court Politics: The
political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag 157, Univ of Chicago
Press.-
2
COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economa 1994.-
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este mtodo son derecho civil y
administrativo, en consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a otras ramas
del derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es necesario
tener en cuenta que es un mtodo con muchos defectos y detractores, en consecuencia
no es un mtodo perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que algn mtodo lo sea,
sin embargo, existen otros mtodos que si son bastante confiables como el mtodo
dogmtico, funcionalista y comparativo.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas peruanas
encontramos algunos artculos sobre este mtodo.
En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento de
desarrollar los mismos.
A) John R. Commons (1862- 1945 Usa). - Investig el papel del Estado y propuso
el desarrollo de una economa institucional como sntesis de la economa
poltica, el derecho y la tica.
C) Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED.
descubre y clasifica el significado de los costos de transaccin y los DD de
propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economa.
E) Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los ms destacados lderes del AED.
propuso y defendi la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto
de que los jueces tratan de promover la eficiencia econmica y la maximizacin
de la riqueza como objetivo de una poltica legal y social.
Hacia finales del siglo XIX se desarroll en Estados Unidos una corriente de
pensamiento que es conocida como la Escuela Institucionalista Americana. No tiene
todas las caractersticas de una escuela de pensamiento propiamente dicha, ya que no
existi una conciencia entre sus miembros de pertenencia a la escuela ni un maestro
reconocido. Sin embargo hay un lder destacado, Thorstein Veblen, y unos miembros
cuya adscripcin a la escuela es unnime, John Commons y Wesley Mitchell.
A pesar de esos xitos, los institucionalistas americanos fueron pronto arrinconados por
la vieja corriente neoclsica y la emergente keynesiana.
En cierto modo, las nuevas escuelas institucionalistas hacen algunas cosas justo al
contrario de la vieja escuela del institucionalismo americano. Mientras que los primeros
institucionalistas trataron de introducir en la ciencia econmica conceptos procedentes
de otras ciencias, los nuevos institucionalistas tratan de utilizar los instrumentos de la
Economa para explicar la historia, el comportamiento animal, el comportamiento
delictivo, el derecho, los contratos, la empresa, las redes de informacin, el gobierno, la
familia y otras instituciones sociales. Es lo que tambin se ha llamado el imperialismo
econmico, la invasin por la ciencia econmica de reas del conocimiento que le
haban sido ajenas.
Como los viejos institucionalistas, se sigue prestando una atencin especial a las
instituciones sociales, polticas y econmicas que dirigen nuestra vida cotidiana, pero
ahora se sigue un estricto individualismo metodolgico buscando las explicaciones a
los hechos en los objetivos, planes y decisiones de los individuos. Ciertamente se
atiende a conceptos de grupo social tales como la cultura de empresa o la memoria
organizativa, pero en la nueva metodologa estos conceptos son un objeto a explicar,
no una causa explicativa. Slo los individuos deciden y actan.
6
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los juegos.-
7
Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid, 1979, ed Catedra.-
8
LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pg.249)
9
Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.-
10
Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill, segunda
edicin, 1989. Pg.53.-
El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este
modo el proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos
atrs; un pronstico pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara con lo
que hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad conforme a
estndares y principios jurdicos. Afirma RAWLS11 que lo razonable es la capacidad de
comprender la justicia, y se ve representada por las distintas restricciones a las que se
someten los sujetos de la situacin original, y las condiciones impuestas a su acuerdo.
11
RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel, 1988,
Barcelona, pag 25.-
12
COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of
Chicago Press.-
de la siguiente manera:
Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o podrn
hacerlo a muy alto costo.
El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se
relaciona con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado a fin
de despejar o no esos costos de transaccin.
13
Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre): 903-910.
14
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 19
envidia." 15.
En el plano jurdico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo
pagando una indemnizacin, es una decisin que involucra costes de oportunidad. La
funcin es importante toda vez que introduce una suerte de valoracin del "costo-
beneficio" de cada accin, siempre que se trate de elementos cuantificables.
Efectuando una revisin del Anlisis Econmico del Derecho (para algunos juristas es un
mtodo de interpretacin y para otros es un mtodo de investigacin) podemos afirmar que los
incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a medidas legales nos
estamos a las medidas adoptadas a travs o mediante el derecho positivo), o extralegales para
premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la frecuencia de determinada
actividad o conducta.
En tal sentido al establecer en el Cdigo Penal Peruano de mil novecientos noventa y uno
que el homicidio es delito se incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al establecer
en el Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los Jueces pueden
imponer multas se incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y terceros acten de
buena fe en el procedimiento civil peruano. Tambin al establecer en el mismo cdigo procesal
que el procedimiento civil dura demasiado se incentiva el incumplimiento de los contratos en el
derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las cuales se incentiva que se
respeten los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artculo 2014 del Cdigo Civil
Peruano de 1984 y en el artculo VIII del ttulo preliminar del Texto nico Ordenado del
Reglamento General de los Registros Pblicos el principio registral de fe pblica registral 16 se
incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas,
Presidentes de Gobiernos Regionales y del Presidente de la Repblica con los cuales se
incentiva que los peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta en las
escrituras pblicas y que se conservan en protocolos notariales se incentiva que los actos
jurdicos, contratos y garantas se celebren o constituyan utilizando las mismas.
Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva que
los abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.
Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepcin del
Proceso de Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia
nica) establecen medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones sean
correctamente expedidas.
15
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 23
16
Este principio registral no se encuentra consagrado en todos los sistemas jurdicos, por ejemplo no se
encuentra consagrado en Argentina, y en no todos los Estados que lo consagran requiere para operar
los mismos requisitos, en tal sentido en algunos Estados se requiere el ttulo oneroso y en otros no.
Al establecer en el Derecho Procesal Civil Peruano la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
especficamente en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil Peruano de mil novecientos
noventa y tres, se incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al debido proceso.
Otro caso es la desafectacin establecida en el artculo 624 del mismo cdigo con lo cual se
incentiva que las medidas cautelares se formalicen en bienes del demandado o ejecutado.
Al establecerse en el artculo 514 del mismo cdigo citado que la demanda debe
interponerse dentro de los tres meses contados desde que qued ejecutoriada la resolucin
que caus dao se incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces sean iniciados en
un corto perodo de tiempo.
Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artculo 912 al 915 del Cdigo
Civil Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesin de los bienes.
Al establecerse en el numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984 que la
inscripcin en el registro de la propiedad 17 es un requisito de validez de la hipoteca, se incentiva
que las hipotecas18 se inscriban.
Dejando constancia que el artculo 2016 del mismo Cdigo establece que la prioridad en el
tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro y que el
artculo 1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrn preferencia por razn de
su antigedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando se ceda su rango.
Otro caso es que el artculo 2011 de la misma norma consagrado en su prrafo primero el
principio de legalidad con lo cual se incentiva que los ttulos presentados al registro se
encuentren con los requisitos legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano multas a
los que no sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber. Dejando constancia
que tambin se establece multas a los integrantes de mesa que no acten como tales.
17
El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma parte el Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Seccin Especial de Predios Rurales.
18
La hipoteca en el cdigo civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en el cdigo civil espaol de
1889 es un contrato
19
Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y en el derecho espaol
tambin se inscriben respecto a algunos muebles. Con el abrogado reglamento general de los registros
pblicos las hipotecas se podan anotar en el registro de predios, lo que ya no se puede ser conforme
al nuevo reglamento general de los registros pblicos.
20
Los embargos no se inscriben, sino se anotan en los registros de bienes, que pueden ser pblicos
(como el registro de predios, aeronaves, vehculos, buques, embarcaciones pesqueras, registro de
sociedades en cuyas partidas registrales aparezcan inscritas sociedades cuyo capital se encuentra
dividido en participaciones sociales, entre otros), o privados (como el registro de matrcula de acciones
o el registro de asociados).
Sin embargo, en algunos supuestos resulta difcil incentivar o desincentivar una conducta,
pero es claro que estas medidas no slo son para las personas naturales, sino tambin para
las personas jurdicas y entes autnomos o entes no personificados.
Primero debemos diferenciar las instituciones jurdicas de las instituciones legales, siendo
las primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes fuentes del
mismo, y las segundas las que se encuentran consagradas slo en el derecho positivo o
legislacin.
El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo abarca
slo a la ley o legislacin.
El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurdica romano germnica al cual
pertenece el sistema jurdico peruano consagra diferentes instituciones jurdicas, como los
contratos o derechos personales, garantas, obligaciones, derechos reales, ttulos valores,
medidas cautelares y personas jurdicas, entre otras. Las cuales se encuentran siendo
estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento de estudiar y aplicar
derecho no se debe tener en cuenta slo el derecho positivo o legislacin, sino tambin otras
fuentes del derecho.
En todos los Estados se aplican instituciones jurdicas, sin importar que un Estado se
encuentre ms o menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los Estados
no se aplican las mismas instituciones jurdicas.
Los agentes econmicos slo hacen uso de las instituciones jurdicas eficientes, por lo cual
el anticresis tiene poco campo de aplicacin en comparacin con la hipoteca.
Es decir, por ms que se consagre legislativamente una institucin jurdica puede el mercado
eliminarla por ineficiente.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha
tenido un avance e impacto (acadmico) importante e interesante en el Per, el cual
continuara sin duda. Su existencia ha sido positiva al enriquecer el anlisis legal con
nuevas perspectivas.
- En la bsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta muy til, al
brindarnos argumentos econmicos para reforzar, corregir o completar los legales pero
sin excluirlos; pero nunca podr ser perfecto, ya que la justicia es mas valores que
relaciones numricas.
- Actualmente es difcil encontrar algn numero de las principales revistas jurdicas que
no publiquen algn trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda
acadmica, siendo comnmente utilizados en tesis y trabajos de investigacin. As como
es fcil encontrar cursos en pre y post grado, eventos acadmicos.
VII. CONCLUSIONES.
- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser humano
acta en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad al seleccionar
factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o desincentivos (legales)
evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de recursos (tambin llamado el
nuevo AED).
- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.
VIII. BIBLIOGRAFIA.
Problema de agencia
Los recursos que el gobierno administra son propiedad de todos los
peruanos, es propiedad de la Nacin.
Un error muy comn es afirmar que el gobierno es dueo de recursos, incluyendo edificios,
automviles, helicpteros y aviones, tanques y ametralladoras, artculos de oficina o las ahora
denominadas empresas productivas del Estado, es decir Pemex y CFE. Es un error porque en
realidad el gobierno no es propietario de algo. Los recursos que el gobierno administra son
propiedad de todos los mexicanos, son propiedad de la nacin. Y es aqu en donde existe un
problema que, vale la pena destacar; no es exclusivo de Mxico y me refiero a la ausencia de una
eficiente definicin de los derechos de propiedad sobre los recursos que un gobierno administra y
que da lugar a un problema de agencia.
En una empresa privada, el objetivo del dueo es maximizar las utilidades. Si el propietario es
simultneamente el administrador, no se presenta el problema de agencia ya que los intereses del
dueo y del administrador, siendo la misma persona, coinciden y de ah que buscar operar con la
mayor eficiencia posible. Por otra parte, si son varios los propietarios de una empresa,
normalmente designarn a un administrador para que opere la empresa y es aqu cuando puede
surgir el problema de agencia, ya que los intereses del agente (el administrador que busca
maximizar su propio nivel de bienestar) no necesariamente coinciden con los intereses del
principal (los dueos). Aunque el objetivo de los propietarios sigue siendo la maximizacin de
utilidades, estarn dispuestos a sacrificar algo de stas a cambio del ahorro en costos que
significara administrar directamente la empresa, siendo esto an ms relevante cuando se trata
de una empresa pblica, es decir, una que coloc parte del capital en el mercado accionario.
Cuando se presenta la situacin arriba descrita, el problema de agencia est sin embargo
acotado. Si los accionistas perciben que el administrador no est haciendo bien su trabajo lo
despiden y nombran a alguien ms, sobre todo si existe la amenaza de una compra hostil por
parte de un competidor y de ah la importancia de tener un auditor externo que evale el trabajo
del administrador.
Cuando, por otra parte, estamos hablando de los recursos que el gobierno administra, el problema
de agencia es mucho ms importante y da lugar a dos fenmenos: ineficiencia y corrupcin. En
Per, el principal somos casi 40 millones de habitantes; el agente, al nivel del Estado, es el
presidente y sus ministros de Estado, desde los secretarios hasta el empleado gubernamental de
menor nivel, repitindose la misma estructura en los gobiernos regionales y municipales. Los
peruanos, para supervisar el trabajo de los administradores, tambin contratamos auditores
Es claro que existe un gran problema de agencia en el gobierno que merma el bienestar de
nosotros los principales. La ineficiencia con la cual el gobierno opera y ejerce los recursos pblicos
es notoria: desperdicio, programas mal diseados, programas que no se justifican, etctera. Ah
estn los reportes de la ASF sobre el ejercicio del presupuesto y nuestros representantes, los
Diputados, papando moscas.
Adems, dado el enorme problema de agencia, se presenta el fenmeno del uso de recursos
pblicos para beneficio personal y que no es sino una forma de corrupcin: desde el uso de un
helicptero para ir de la casa al aeropuerto hasta sustraer recursos de una oficina de gobierno
para surtir los tiles escolares de lo hijos.
Solucionar, o por lo menos aminorar este problema es muy difcil. La ASF requiere, en
consecuencia, ms dientes y que sus hallazgos tengan consecuencias.