MATERIAL DE APOIO

Disciplina: Direito Constitucional

Professor: Flvio Martins
Aulas: 01 e 02 | Data: 02/02/2016

ANOTAO DE AULA

SUMRIO

TEORIA GERAL

I. Constitucionalismo
II. Conceitos de constituio

Veremos com o Professor Flavio os temas Teoria Geral e Direitos e garantias constitucionais. Com o professor
Pedro Lenza veremos o direito constitucional positivo.

Contatos do professor:
Twitter: @sigaoflavio
Facebook: Professor Flvio Martins

Dicas de estudo do professor:

Sempre estudar com a CF atualizada em mos. 40% das questes tem suas respostas previstas literalmente na letra
do texto constitucional.

Bibliografia indicada para estudo:

Direito constitucional - Uadi lammgo Bulos- Editora Saraiva (Magis Fed/MP fed)
Direito constitucional esquematizado - Pedro Lenza, Editora Saraiva ( atualizado anualmente e voltada para
concurso).

TEORIA GERAL

I. Constitucionalismo

um movimento social poltico e jurdico, cujo principal objetivo limitar o poder do Estado atravs de uma
constituio.

A palavra chave deste conceito limitar.

Este conceito o que o professor Canotilho chama de Constitucionalismo moderno.

Quando nasceu o constitucionalismo e como se desenvolveu?

1. Antecedentes histricos

Magistratura e MP
CARREIRAS JURDICAS
Damsio Educacional
 Antiguidade Idade Idade
Pre-histria Idade Mdia
(idade antiga) moderna contempornea

Perodo pr-escrita Sc. V Sc. XV 1789

Em qual destes perodos surgiu o constitucionalismo?

Constitucionalismo na antiguidade
(Karl Lowenstein tratou do tema em sua obra Teoria da constituio)
Segundo a doutrina existem demonstraes de constitucionalismo na antiguidade (ou Idade antiga). Segundo ele,
o constitucionalismo pode ser visto no povo hebreu, na conduta dos profetas, e na Grcia antiga.

Os profetas, alm de predizerem o futuro, tambm serviam para fiscalizar os atos de governantes frente ao texto
bblico.
Ex.: Joo Batista, que, segundo consta na bblia, brigou com o rei da poca, pois dizia que este estava descumprindo
as escrituras, j que o livro do levtico estabelecia que era uma impureza um homem tomar a mulher do seu irmo
(O rei casou com a esposa de seu irmo que morrera). Segundo Lowenstein, isso j demonstra um antecedente do
constitucionalismo).

Na Grcia antiga, especialmente em Atenas, havia aes pblicas (graphe) destinadas a controlar os atos do poder
pblico. A graphe mais famosa chamava graphe paranomon que questionava a legalidade dos atos normativos.
Trata-se do ancestral mais antigo de controle de constitucionalidade (j foi questionado na prova no MP!).

E como o constitucionalismo se desenvolveu?

Constitucionalismo na Idade Mdia

Temos a Magna Carta Libertatum de 1215. Foi outorgada pelo rei ingls Joo I (= Joo Sem Terra), reconheceu uma
srie de direitos ao povo ingls, limitando os seus prprios poderes.

O rei Joo I conhecido como um dos reis que mais tributou na Inglaterra (no era um heri, mas sim um vilo).
Bares ingleses foraram Joo Sem Terra a assinar a Magna Carta. Eles queriam garantir seus prprios direitos. No
era um documento altrusta, pois servia apenas para garantir direitos aos nobres. Na prtica, no foi aplicada nem
o rei Joo nem seus sucessores cumpriram este documento. (A histria de Robin Hood se passa no governo de Joo
sem Terra King John).

Professor resume: o rei Joo foi pressionado pelos bares ingleses a assinar esse documento. Embora no tenha
tido uma eficcia imediata, j que foi descumprida pelo rei Joo e seus sucessores, tem importncia histrica, j
que a origem de vrios direitos, como o habeas corpus e o devido processo legal. (HC no era expressamente
previsto na Magna Carta, mas ela falava na liberdade de locomoo).
Art. 5, LIV, CF devido processo legal.

CF/88 - Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

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 residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;

Constitucionalismo Moderno
Na idade moderna nasce o constitucionalismo moderno (j foi perguntado na Magis).

H 3 Constituies que marcam o constitucionalismo moderno:

Constituio de Crsega (1755)
Constituio do EUA (1787)
Constituio Francesa (1791)

Crsega uma ilha, que fica entre Frana e Itlia, que foi independente de 1755/1769.
Constituio Paolina este nome se deve ao lder Pascuale Paoli.
Esta foi a primeira constituio do mundo a prever a separao dos poderes.
(curiosidade: Napoleo nasceu em Crsega em 1769).
A constituio da Crsega foi a 1, contudo a constituio americana e a francesa so as mais importantes.
Revoluo Francesa de 1789 foi o que inspirou essas constituies.

A partir deste momento, o movimento constitucionalista se espalhou pela Europa e pelo mundo a fora.

2. Neoconstitucionalismo

o movimento que surgiu aps a 2 guerra mundial, fruto do ps-positivismo, tendo como marco terico a fora
normativa da Constituio e como principal objetivo a maior eficcia da constituio, principalmente dos direitos
fundamentais.

Vamos detalhar este conceito:

aps a 2 guerra mundial

Marco histrico do Neoconstitucionalismo: aps a 2 Guerra Mundial. Sua fonte foi a constituio da Alemanha de
1949, Lei de Bonn, e a constituio da Itlia de 1947.
Fruto do ps-positivismo
Essa confuso entre direito e lei permitiu a ocorrncia de vrias atrocidades.
(ex.: Juzes na Alemanha nazista que sentenciaram a esterilizao de doentes mentais, pois a lei permitia isso.
Exemplo claro de que direito no se confunde com lei).
Este o marco filosfico do neoconstitucionalismo. Direito no s o que est na lei; mais do que isso.
tendo como marco terico a fora normativa da Constituio
Fora Normativa da constituio Konrad Hesse
A constituio tem fora normativa, capaz de impor deveres ao Estado e mudar a realidade.

Consequncias do Neoconstitucionalismo:

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maior eficcia dos princpios constitucionais;
Ex.: ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo note, no est expressamente previsto na CF.
Ex.: RE 477.554, STF - reconheceu a unio homoafetiva como entidade familiar, equiparando-a unio estvel. O
art. 226 da CF fala sobre a famlia. Note que a CF fala que a unio estvel entre homem e mulher. Mas e a unio
homoafetiva? O STF decidiu isso em 2011 determinando que o que deve prevalecer o princpio da dignidade
humana.

EMENTA
Dados Gerais
Processo: RE 477.554 MG
Relator (a): MIN. CELSO DE MELLO
Julgamento: 16/08/2011
Publicao: DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011
Deciso
UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVNCIA SOCIAL E JURDICO-CONSTITUCIONAL DA
QUESTO PERTINENTE S UNIES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E
QUALIFICAO DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIO CONSAGRADA NA
JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR
JURDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAO DESSE NOVO PARADIGMA COMO
NCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMLIA - O DIREITO BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO
POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLCITO E EXPRESSO DE UMA IDIA-FORA QUE DERIVA DO PRINCPIO DA
ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA
SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL BUSCA DA FELICIDADE - PRINCPIOS DE
YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA
ORIENTAO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIO ESTVEL
HOMOAFETIVA, PERCEPO DO BENEFCIO DA PENSO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS
OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL - O ART. 226, 3, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TPICA
NORMA DE INCLUSO - A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO - A PROTEO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPO
MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, AT
MESMO, DE PUNIR) QUALQUER DISCRIMINAO ATENTATRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS
(CF, ART. 5, XLI) - A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPEM O MARCO DOUTRINRIO QUE CONFERE SUPORTE TERICO AO
NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS
EM RAZO DE SUA ORIENTAO SEXUAL. - Ningum, absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem
sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua orientao sexual. Os homossexuais, por tal razo,
tm direito de receber a igual proteo tanto das leis quanto do sistema poltico-jurdico institudo pela Constituio
da Repblica, mostrando-se arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que
fomente a intolerncia, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual.
RECONHECIMENTO E QUALIFICAO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo Tribunal
Federal - apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva e invocando princpios essenciais (como os da dignidade
da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no
discriminao e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental orientao
sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como
entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqncia, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se
extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito, notadamente no

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campo previdencirio, e, tambm, na esfera das relaes sociais e familiares. - A extenso, s unies homoafetivas,
do mesmo regime jurdico aplicvel unio estvel entre pessoas de gnero distinto justifica-se e legitima-se pela
direta incidncia, dentre outros, dos princpios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da
segurana jurdica e do postulado constitucional implcito que consagra o direito busca da felicidade, os quais
configuram, numa estrita dimenso que privilegia o sentido de incluso decorrente da prpria Constituio da
Repblica (art. 1, III, e art. 3, IV), fundamentos autnomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador
qualificao das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espcie do gnero entidade familiar. - Toda
pessoa tem o direito fundamental de constituir famlia, independentemente de sua orientao sexual ou de
identidade de gnero. A famlia resultante da unio homoafetiva no pode sofrer discriminao, cabendo-lhe os
mesmos direitos, prerrogativas, benefcios e obrigaes que se mostrem acessveis a parceiros de sexo distinto que
integrem unies heteroafetivas. A DIMENSO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA
FAMLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurdico impregnado de natureza constitucional: um
novo paradigma que informa e inspira a formulao do prprio conceito de famlia. Doutrina. DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa -
considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro
valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas, traduz, de modo
expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada
pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princpio constitucional da busca da felicidade, que
decorre, por implicitude, do ncleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel
de extremo relevo no processo de afirmao, gozo e expanso dos direitos fundamentais, qualificando-se, em
funo de sua prpria teleologia, como fator de neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja ocorrncia
possa comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a
todos, sem qualquer excluso, o direito busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implcito, que se
qualifica como expresso de uma idia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivao desse princpio no plano do
direito comparado. A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEO DAS
MINORIAS. - A proteo das minorias e dos grupos vulnerveis qualifica-se como fundamento imprescindvel
plena legitimao material do Estado Democrtico de Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal
Federal, em sua condio institucional de guarda da Constituio (o que lhe confere o monoplio da ltima
palavra em matria de interpretao constitucional), desempenhar funo contramajoritria, em ordem a
dispensar efetiva proteo s minorias contra eventuais excessos (ou omisses) da maioria, eis que ningum se
sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, autoridade hierrquico-normativa e aos princpios superiores
consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina.

maior eficcia dos direitos fundamentais

2 exemplos: mandado de injuno, direitos sociais.

maior protagonismo do poder judicirio (= ativismo judicial)

Quais os limites deste ativismo? Falaremos mais para frente. Mas uma forma de o judicirio cobrar o Estado. H
quem critique, mas falaremos mais sobre o tema futuramente.

Outras nomenclaturas

Constitucionalismo social
a previso constitucional dos direitos sociais (sade, alimentao, educao).
Quais foram as primeiras constituies a preverem isso?
No mundo:

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- Constituio do Mxico (1917)
- Constituio de Weimar (1919)
No Brasil:
- Constituio de 1934 (nossa 3 constituio)

Constitucionalismo transnacional
a possibilidade de se criar uma s constituio para vrios pases.
Ateno: no confundir constitucionalismo transnacional com o transconstitucionalismo.

Transconstitucionalismo Marcelo Neves criou a expresso.

a relao entre o direito e o direito internacional para a melhor tutela dos direitos fundamentais.
Neves faz uma analogia com o ponto cego do retrovisor do carro. Isso ocorre na CF tambm. Muitas vezes um fato
da vida no previsto na CF. Se, contudo, utilizarmos em conjunto com o direito internacional, poderamos
abranger situaes no previstas na legislao ptria.
Ex.: lei brasileira combinada com o Pacto de San Jose da Costa Rica caso do mensalo. Houve a combinao do
direito interno com o internacional, o que permitiu com que alguns condenados propusessem novo recurso
(regimental).

Constitucionalismo do Futuro (ou do por vir)

Jos Roberto Drom (argentino).
Segundo o autor, o constitucionalismo das prximas geraes ser norteado por valores como solidariedade e
veracidade.
O princpio da solidariedade j est na CF no art. 3, I.

CF/88 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica

Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;

ADI 3510 fala da lei da biossegurana. A discusso tange a manipulao de embries para o bem da cincia.

EMENTA
Dados Gerais
Processo: ADI 3510 DF
Relator (a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 19/12/2006
Publicao: DJ 01/02/2007 PP-00084
Deciso
Vistos, etc. Cuida-se de ao direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, tendo
por alvo o artigo 5 e pargrafos da Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005. Ao pela qual o Chefe do Parquet
Federal sustenta que os dispositivos impugnados contrariam "a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio
humano vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao
da dignidade da pessoa humana" (fls. 12). Argumenta, ainda, que: a) a vida humana se d a partir da fecundao,
desenvolvendo-se continuamente; b) o zigoto, constitudo por uma nica clula, um "ser humano embrionrio";
c) no momento da fecundao que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente
prprio para o seu desenvolvimento; d) a pesquisa com clulas-tronco adultas , objetiva e certamente, mais
promissora do que a pesquisa com clulas-tronco embrionrias. 3. A seu turno, e em sede de informaes (fls.
82/115), o Presidente da Repblica defende a constitucionalidade do texto impugnado. Isto por entender que, "com

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fulcro no direito sade e no direito de livre expresso da atividade cientifica, a permisso para utilizao de
material embrionrio, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia, consubstanciam-se em valores
amparados constitucionalmente" (sic, fls. 115). A mesma concluso, alis, a que chegou o Congresso Nacional (fls.
221/245). 4. Daqui se deduz que a matria veiculada nesta ao se orna de saliente importncia, por suscitar
numerosos questionamentos e mltiplos entendimentos a respeito da tutela do direito vida. Tudo a justificar a
realizao de audincia pblica, a teor do 1 do artigo 9 da Lei n 9.868/99. Audincia, que, alm de subsidiar os
Ministros deste Supremo Tribunal Federal, tambm possibilitar u''a maior participao da sociedade civil no
enfrentamento da controvrsia constitucional, o que certamente legitimar ainda mais a deciso a ser tomada pelo
Plenrio desta nossa colenda Corte. 5. Esse o quadro, determino: a) a realizao de audincia pblica, em data a
ser oportunamente fixada ( 1 do art. 9 da Lei n 9.868/99); b) a intimao do autor para apresentao, no prazo
de 15 (quinze) dias, do endereo completo dos expertos relacionados s fls. 14; c) a intimao dos requeridos e dos
interessados para indicao, no prazo de 15 (quinze) dias, de pessoas com autoridade e experincia na matria, a
fim de que sejam ouvidas na precitada sesso pblica. Indicao, essa, que dever ser acompanhada da qualificao
completa dos expertos.Publique-se.Braslia, 19 de dezembro de 2006.Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator

Veracidade: a constituio no far promessas vazias, irrealizveis.

Novo constitucionalismo Latino-Americano

Constituio da Bolvia (2009) e do Equador (2008).
Visando romper com o tradicional constitucionalismo europeu, essas constituies criam Estados plurinacionais,
dando autonomia aos povos originrios (sobretudo os indgenas).
Estado plurinacionais = Estados que tem mais de uma nao.

Patriotismo constitucional Jrgen Habermas (1980)

uma teoria alem.
Visa se distanciar do nacionalismo alemo em busca de um constitucionalismo multicultural. Busca se abrir a outras
culturas, outras naes.

II. Conceitos de constituio

Falaremos de 3 conceitos de constituio:

a) Sentido sociolgico
Ferdinand Lassale trabalhou o tema em seu livro o que constituio.
Constituio no uma folha de papel.
Constituio a soma dos fatores reais de poder que emanam da populao.
Para Lassale, todo agrupamento humano tem relao de poder. um grupo exercendo poder sobre o outro,
podendo ser poder poltico/econmico...
Todo Estado tem uma constituio.

b) Sentido poltico de constituio

Carl Schmitt (jurista do Hitler)
Constituio uma deciso poltica fundamental (Teoria Decisionista).
Carl Schmitt diferenciava constituio e lei constitucional

c) Sentido jurdico de Constituio

Hans Kelsen (no livro Teoria Pura do direito)

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 Constituio uma lei. a lei mais importante do ordenamento jurdico.
Para Kelsen, o direito composto por um sistema hierrquico de normas (existe normas mais ou menos
importantes).
A ideia da pirmide advm do fato que a Constituio uma s, dando origem as demais normas.

CF
Demais
normas

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