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Procesos de variacin en la forma de cumplimiento de la obligacin

alimentaria
Expediente: 792 2015
Juzgado de paz letrado de
Demandante: Herminio Salazar Aguilar
Demandado: Raquel Vega Snchez
1) Demanda
a) Petitorio: la variacin en la forma de cumplimiento de la pensin de
alimentos a favor de sus menores hijos del demandante Franklin
Smith y Arnold Salazar Vega, fijada en el expediente: 412 2002, en
el total de sus remuneraciones, gratificaciones, bonificaciones y otros
beneficios de ley que percibe como trabajador de la Empresa minera
Yanacocha. Por motivo que sus menores hijos ahora viven con el
solicitando la variacin de la prestacin alimenticia de descuentos
hechos para pasar a dar la dicha pensin en forma directa a sus
menores hijos.
b) Fundamentos de hecho:
1. En el ao 2012 la incoada inicio un proceso de alimentos a favor de
sus menores hijos, dicho procesos fue signado por el juzgado de paz
letrado con el N 412 20102.
2. En dicho proceso anteriormente citado se orden el descuento del 30
% de sus remuneraciones como trabajador de la Empresa Minera
Yancocha a razn de 15 % a favor de cada hijo.
3. En el mes de diciembre del 2014 sus hijos Franklin Smith y Arnold
Salazar Vega, en forma voluntaria llegan a su casa y le manifiestan
que quieren vivir con el y a partir del 5 de diciembre del 2014 sus
hijos se encuentra viviendo con el en la prolongacin cinco esquinas
N 1659, M H Urb. San Luis de la ciudad de Cajamarca.
4. Adems, que con la hoy demandada tienen una menor llamada
Milagros Guadalupe Salazar Vega a la cual tambin viene acudiendo
con una pensin del 15% a favor de dicha menor en la Sentencia de
Vista emitida por el Segundo Juzgado de Familia Exp N 1559 2008.
5. Adems, que el demandado con su esposa Marcelina Danesa Becerra
Cabanillas tiene tres menores hijos Tony Giancarlos, Mayli Mery Jane y
Edgardo Yeray Alezander Salazar Becerra de 12, 06 y 01 aos
respectivamente.
c. fundamentos de derecho:
cdigo civil art. 484
d. medios de prueba:
- constancia policial.
- acta de audiencia de conciliacin especial Exp. : 412 2002
- sentencia de vista Exp.: 1559 - -2008.
- Copias Legalizadas de boletas de pago de noviembre y diciembre 2014,
enero abril 2015.
El demandado por alimentos, si puede demandar la
tenencia del menor alimentista
Si bien el Art. 97 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que el demandado por
alimentos no puede iniciar un proceso posterior de tenencia sobre la menor alimentista, dicha
norma no es imperativa, pues en la parte in fine de la misma prev como excepcin "salvo
causa justificada", la misma que en cada caso concreto deber observarse.
Al respecto consideramos que el impedimento establecido en el Art. 97 que analizamos debe
ser aplicado de manera diferente en cada caso, al preverse una excepcin a la regla
establecida en dicho Art. la misma que establece que dicho impedimento no sera observado
cuando exista una causa justificada para poder pedir la tenencia.
Ahora la pregunta que cae de madura es cuando estaremos ante una causa justificada? el
Articulo IX del titulo preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes nos puede ayudar a dar
una respuesta ya que dicho articulo prescribe que para toda decisin que gire en torno a
menores deber tomarse en cuenta necesariamente el principio del Inters Superior del Nio
y del Adolescente, dada la repercusin que tendra dicha decisin sobre los menores.
Siendo esto as existiria causa justificada, cuando pueda apreciarse de los hechos y valorando
de manera conjunta las pruebas aportadas por las partes en dicho proceso, que de hacerse
efectivo dicho impedimento (impedir al demandado en un proceso de alimentos iniciar un
proceso de tenencia sobre el menor alimentista) se estara provocando un grave dao incluso
irreversible a los intereses del menor.
De lo anteriormente expuesto y de acuerdo a la experiencia adquirida en los juzgados de
familia, podemos concluir que muy pocos jueces admiten dicha excepcin contemplada en la
parte in fine del Art 97 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por lo que no debemos bajar
la guardia y seguir batallando en el Poder Judicial a fin de cambiar en el futuro el
pronunciamiento de los jueces, admitiendo dichas demandas de acuerdo a cada caso
concreto, debiendo recordar tambin a los padres que nuestros nios no deben ser vistos
como trofeos de guerra en los procesos de Tenencia, sino como sujetos privilegiados a los
cuales muy por encima de los intereses de los propios padres estn los intereses de nuestros
menores.
RESUMEN - LA TENENCIA en el Codigo Del Nio y el
Adolescente Per
TENENCIA CONCEPTO

El Dr. Fermin Chunga La monja[1], nos da un concepto de tenencia desde el punto de


vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se encuentra en poder
de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de
tener a sus hijos en su compaa. Sin embargo por extensin seala el cdigo, la
tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters. Actualmente los
jueces consideran que la tenencia es un derecho especfico de los padres nicamente.
Se debe distinguir dos conceptos similares entre s:
1. la tenencia, que se define como control fsico de los padres sobre sus hijos;
2. y la patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los padres
puede ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la ley. La tenencia es
una institucin familiar que se instituye cuando los padres estn separados de hecho o
de derecho, con el fin de establecer con quien se quedan los hijos y adems establecer
el rgimen de visitas para el padre que no obtuvo la tenencia.

PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA


1- Que exista una separacin de hecho los padres
2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se quedan los
hijos.
3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente.
4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente.

.
TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:


a) La Tenencia Unipersonal
b) La Tenencia Compartida
c) La Tenencia Negativa
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a
uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida.- En este tipo de tenencia corresponde a los dos progenitores,
en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislacin establece que ambos padres
pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben
tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los nios menores de tres aos
deban permanecer con su madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los
menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado
cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas,
como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la
responsabilidad de un tercero. Tambin se puede entender como el menor que teniendo
padres, ellos no se hacen cargo de l.

OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA

TENENCIA POR MUTUO ACUERDO


Cuando se determina la tenencia del menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a
recurrir a ningn tercero.
TENENCIA DE FACTO
Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra de facto es decir por decisin
unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la decisin se tom expresamente o
tcitamente. Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de
dejar al menor, es tcita cuando los actos del otro padre indican que no quiere tener al
menor.
TENENCIA DEFINITIVA
Aquella que se sustenta en un instrumento que es producto bien de un proceso judicial o
de un procedimiento extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
Los Centros de Conciliacin Especializados en Familia tienen facultades de entregar Actas
de Conciliacin con autoridad de Cosa Juzgada.
Las Defensoras del Nio y Adolescente de las Municipalidades, tambin tienen facultad
de entregar Actas de Conciliacin con autoridad de cosa Juzgada
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la Mujer las
Defensoras del Nio y Adolescente, escolares, de los colegios profesionales,
universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la facultad de entregar actas de
conciliacin con autoridad de cosa juzgada,. Sin embargo, las actas de conciliacin que
se lleven a cabo en esas defensoras, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se
hubiere acordado la tenencia en un Acta de Conciliacin sin autoridad de cosa juzgada,
tambin deber cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en lugar de demandarse
variacin de tenencia, o modificacin de tenencia, el padre que no tiene la tenencia
demandar Tenencia como si no hubiese existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolucin judicial del Juzgado Especializado de
Familia, slo otra resolucin judicial se la puede quitar.
Si un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliacin de un Centro de Conciliacin,
cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo la tenencia en caso de
querer variarla o modificarla posteriormente deber recurrir al Juzgado Especializado a
fin de solicitar la variacin o modificacin segn sea el caso.

TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al
Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro que corre
la integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es
menor de tres aos.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede
recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho.
La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia
provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber ordenar dentro
de las 24 horas la entrega del menor.
Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste
debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional
porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el juzgado, con las garantas
correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el derecho a la
igualdad ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan acceder a
solicitar una tenencia provisional (El que tiene y el que no tiene la custodia). Pero los
jueces podran ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo
seala tambin que antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser
poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma.

El Dr. Fermn Chunga La Monja [2] considera que el artculo 87 del CNA, que
comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse slo la
integridad a los menores de tres aos con la tenencia provisional, sino tambin la
integridad de todos los menores. Adems seala que debe protegerse al menor no slo
dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre
desquiciado que mat y descuartiz a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los
vecinos ante los juzgados de menores.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
Se puede recurrir a los siguientes lugares:
1.-Defensorias Escolares, llamadas DESNAS. En los centros educativos, colegios
profesiones, as como en instituciones de la sociedad civil, y en instituciones pblicas.
Las Defensoras Escolares estn ubicadas dentro de los mismos centros educativos siendo
la atencin gratuita. La defensora recibe los casos, luego de lo cual el defensor evala
los hechos que vulneran uno o ms derechos de los menores y determina la accin a
seguir. El defensor ejecuta las siguientes acciones: La Conciliacin, la Derivacin, la
Accin Administrativa o la Denuncia. En los conflictos sobre: Alimentos, Tenencia y
Rgimen de Visitas, la Defensora acta a travs de la Conciliacin tratando de fortalecer
los lazos familiares. Las Actas de Conciliacin extrajudicial, tienen el valor de ttulo de
ejecucin y son equivalentes a una sentencia judicial, siempre y cuando la Defensora del
Nio y Adolescente figure en el Registro de Defensoras del Ministerio de la Mujer. Las
defensoras llevan libros de registro de casos y actas de conciliacin para extender copias
certificadas cuando se requieran.
La Defensora atiende estos casos cuando no existe una resolucin judicial, o un proceso
judicial abierto por el mismo hecho. Sin embargo la Defensora tiene el deber de
comunicar a la Comisara del Sector o a la Fiscala de Familia en caso de maltrato ante lo
cual se determinar si existe violencia familiar.
2.-Las Defensoras Municipales, DEMUNA.- que tienen la misma labor que todas las
defensoras que estn bajo el control de la Gerencia de la Niez y Adolescencia del
MIMDES.
Labor de la DEMUNA. Ofrece atencin gratuita y confidencial de casos de alimentos,
rgimen de visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiacin, y, en
general situaciones que afecten los derechos de los nios y adolescentes. Realiza difusin y
capacitacin sobre Derechos del Nio.
Impulsa actividades preventivas y de movilizacin social por los Derechos del
Nio. Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para atender los
problemas de los nios, adolescentes y familia. Denuncia delitos en agravio de nios y
adolescentes. Las Defensoras Municipales, adems se encargan de inscribir en los
registros a los menores que no tienen partida de nacimiento.
3.-Centro de Conciliacin Especializado en Derecho de Familia. Estos centros de
conciliacin son muy tiles para evitar un proceso largo, tedioso y caro en el Poder
Judicial, no es obligatorio ir a la conciliacin en materias de Derecho de Familia, sin
embargo existe como parte de la cultura de paz establecida como poltica de Estado en
la Ley de Conciliacin. Se llama conflicto de familia al hecho que causa tensin en la vida
de los miembros de una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es
una conciliacin especializada, que implica tener en cuenta una serie de factores que
inciden en los aspectos emocionales
4.-Juzgados Especializados en Familia. La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz,
slo ante el Juzgado Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es
obligatorio ni un requisito recurrir a la conciliacin extrajudicial. Sin embargo es una
forma rpida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar dao al menor.
Tambin es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen
capacidad econmica suficiente para asumir un proceso judicial. An as hay casos en los
que por necesidad y a fin de evitar un dao en la integridad del menor se debe acudir
directamente a la va judicial para solicitar la variacin de la tenencia, como veremos
ms adelante. En cada caso se debern apreciar las circunstancias que motivan las
solicitudes debiendo decidirse por lo mejor para el nio, es decir, con atencin al Inters
Superior del Nio y Adolescente (para ello se valdr de visitas de la Asistencia Social,
pruebas psicolgicas, la opinin del menor).
COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los juzgados
especializados de familia, la va es la del Proceso nico (CNA ART160)

A. TENENCIA Y PROCESO UNICO


En el Proceso nico de Tenencia, el juez decide en el proceso nico sobre las siguientes
pautas contenidas en el Cdigo del Nio y adolescente:
el hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo,
siempre que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el menor y brindarle
los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los padres ha vivido ms tiempo con el
menor, los lazos de dependencia y afectivos son ms estrechos.

el hijo menor de tres aos permanecer con la madre;

El Juez debe considerar si el menor es de tres aos debe permanecer con la madre.
Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores que los de la madre, se le
otorgar a l la tenencia. Tendr que mediar un peligro de la integridad moral o fsica
del menor para que el padre se quede con el padre.

rgimen de visitas para el otro padre

El artculo 84 incisos c) del C.N.A. establece que "Para el que no obtenga la Tenencia o
Custodia del nio o del adolescente, debe sealarse un Rgimen de
Visitas". Considerando las labores, y los das libres de los nios.

la tenencia y el derecho de alimentos

Para solicitar la tenencia es un requisito probar que se est cumpliendo con brindar
los alimentos, si no se prueba, entonces no existe ninguna garanta para conceder la
tenencia a quien lo solicita . En la sentencia sobre tenencia y rgimen de visitas el Juez
deber fijar una pensin de alimentos que el otro progenitor deber cumplir.

tenencia y la opinin del nio y adolescente

La Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo del Nio y el Adolescente sealan
que la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente, si el menor est en
condiciones de formarse un juicio propio. Es importante la edad del menor para
formularle las preguntas y sobre todo cuando el Juez admite la demanda seala da y
hora a fin de tomar la declaracin del menor, en esa diligencia slo l ingresar a
responder las preguntas para que se determine que responde sin coaccin (el menor
desde los siete u ocho aos tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce aos,
tiene la capacidad de simbolizacin).

B. TENENCIA EN OTROS PROCESOS


1. TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Segn el artculo 340 del C.C. de 1984: Los hijos
se confiarn al cnyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el
bienestar de ellos, que se encargue, de todos o de alguno al otro cnyuge, o, si
hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designacin deber recaer por su
orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos
cnyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedarn a
cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el
juez determine otra cosa. En caso de muerte o de impedimento legal del padre a
quien el juez confo el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho
la patria potestad sobre ellos. Se establece que los padres, hermanos mayores de
dieciocho aos o el consejo de familia, estn facultados a solicitar las providencias que
consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.
2. LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIN CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR.- Se obtiene la Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separacin
convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el inciso 13 del Artculo
333 y 354 del Cdigo Civil. En este proceso judicial las partes adjuntan a la demanda
una propuesta de convenio (en el que sealan los regmenes de ejercicio de la patria
potestad, esta propuesta servir para que el Juez fije lo concerniente al ejercicio de la
patria potestad). La ley se refiere a que uno de los padres ostentar uno de los derechos
de la patria potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la patria
potestad. Este proceso se tramita en la va sumaria conforme al Cdigo Procesal Civil.
3. LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O ANULABILIDAD DE MATRIMONIO. Es
factible que planteada una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio
subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los menores en caso de que
los padres no lleguen a un acuerdo sobre el mismo.
4. TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIN.- En caso de que exista
Conciliacin, el Acta de la Audiencia de Conciliacin en la Tenencia, servir para
cumplirlos acuerdos establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los
acuerdos la otra parte podr solicitar la variacin tanto de la tenencia como el rgimen
de visitas establecidos en el Acta.
5. PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIN JUDICIAL
Despus de obtenida la Tenencia por va judicial, pueden ocurrir una serie de hechos,
debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley
establece dos casos:
La variacin de la Tenencia La modificacin de la Tenencia
A. LA VARIACIN DE LA TENENCIA
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la
variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que tiene
al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo tiene a su lado, el padre que
cede la tenencia al otro, confa en los cuidados que este prodigar a su hijo. Sin embargo
la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variacin de la Tenencia
en caso de que dichos cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y
dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la variacin de la Tenencia se
realizar con la asesora del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca
dao o trastorno al menor, pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en
caso que la integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separacin de mutuo acuerdo, o
divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.
La resolucin que establece la separacin convencional, establece de conformidad con el
convenio, cual es el padre que tendr a los hijos. Pero esta resolucin si bien tienen
autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre
considera que debe tener la tenencia, para ello deber solicitar en nuevo proceso la
tenencia, pero slo con otra resolucin judicial podr variar la tenencia.
A.2 variacin de la tenencia por incumplimiento del rgimen de visitas C.N.A. Artculo
78.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn
pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe
evaluar la conveniencia de la restitucin de la Patria Potestad en razn del Principio del
Inters Superior del Nio y del Adolescente". C.NA. Artculo 91.- " El incumplimiento del
Rgimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso
de resistencia podr originar la variacin de la Tenencia. La solicitud de variacin deber
tramitarse como una nueva accin ante el Juez que conoci del primer proceso". El padre
o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos incumplindose indebidamente
una resolucin judicial, tiene derecho a solicitar la variacin de la tenencia, en cuyo caso
el otro padre perder la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliacin
Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso
de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

B. TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIN DE LA TENENCIA


La resolucin que otorga la tenencia slo puede modificarse mediante nuevo proceso
judicial despus de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificacin se requieren
la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben
acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la
Tenencia, esta modificacin requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede
interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben
transcurrir seis meses desde la resolucin originaria. Debe haberse legislado de esta
forma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la
forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse
deber demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia
puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas
largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente
procede la modificacin sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la
integridad del nio o adolescente se encuentre en peligro. Una vez resuelta la Tenencia
el otro habr perdido la Tenencia.
Es por tanto til mencionar que la Tenencia no es causal de prdida de la patria
potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y
un deber de la patria potestad.

COMENTARIOS
1) Para asuntos de familia no existe la cosa juzgada, por tanto, siempre es factible
revisar los casos en razn del inters superior del nio. En el proceso de tenencia no
hay plazos para solicitarlas, no caducan y es posible volver a iniciarlas, es un
proceso muy flexible en razn de la tutela del menor y su mejor situacin material.
2) La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la
que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. El requisito es que el padre o madre
no tengan la custodia. La interpretacin de la norma es que el padre no tenga la
custodia por que el otro la tiene por resolucin judicial. Por esta razn debera
modificarse el artculo 87 del C.N.A y especificar que la tenencia provisional slo
procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia
judicial".
La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia
provisional. La ley dice que "el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia
provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe
interponer una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la
integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de
Violencia Familiar o directamente a la Fiscala a fin de que se tomen las medidas
cautelares de proteccin al menor.
La diferencia est en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor
bajo su custodia, y es necesaria una accin rpida para evitar un peligro inminente
al menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia
provisional, porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio
principal se rene las garantas correspondientes. Por esta razn podra ampliarse
el articulado en el sentido que quien tiene la custodia de hecho deber solicitar la
tenencia cuando exista peligro inminente en la integridad fsica y psicolgica del
menor. Los padres no pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en
peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la
tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del
menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores.
El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podra entonces solicitar sin error
en la interpretacin la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado
al menor, en perjuicio de quien ya la tena judicialmente o no, con el comprobado
riesgo para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al
menor deban tener la tenencia por resolucin judicial o de hecho. En ambos casos en
cualquier momento el que no tenga la custodia por resolucin judicial puede
solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente,
o con una tercera persona idnea para el cargo.
En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolucin de un proceso
judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la
tenencia, y bastar con la resolucin que lo ampare reclamar el derecho que le
corresponde ante la autoridad correspondiente.
[1] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Ed 2001, pg. 350
[2] Chunga La Monja, Derecho de Menores, Pg. 353