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Arthur Nussbaum

Das Niebrauchsrecht des


BGB unter den
Gesichtspunkten der
Rechtstatsachenforschung.
Zugleich ein Beitrag zur
Kritik des BGB
BEITRGE ZUR KENNTNIS DES RECHTSLEBENS
HEFT Il

DAS NIESSBRAUCHSRECHT DES BGB.


UNTER DEN GESICHTSPUNKTEN DER
RECHTSTATSACllENFORSCHUNG.
ZUGLEICH EIN BEITRAG ZUR KHITIK DES BGB.

VON

PROF. DR. ARTBUR NUSSBAUM

SPRINGER-VERLAG BERLIN HEIDELBERG GMBH


1919
ISBN 978-3-642-51941-3 ISBN 978-3-642-52003-7 (eBook)
DOI 10.1007/978-3-642-52003-7
Alle Rechte vorbehalten
Vorwort.
Der \Vunsch, fr eine DmstoHung des deut.schen Liegenschafts-
rechts die rechtstatschlichen Unterlagen zu beschaffen, fhrte mich
vom Hypothekenwesen aus zunchst zu einer Untersuchung des
Niebrauchs. Sie war beim Eintritt der Ereignisse des Oktober 1918
fast beendet; innere und uere Hemmnisse erschwerten und ver-
zgerten sodELnn den Abschlu.
Die Schrift verfolgt wiederum rechtstatschliche Ziele. Eine
systematische Darstellung des gesamten Niebrauchsrechts i~t keines-
wegs beabsichtigt. Doch reichen die Errterungen naturgem stellen-
w-eise tief in die Dogmatil;: hinein. Dabei hat die vernderte Be-
trachtungswei.~e. wie ich hoifc, auch in dogmatischer Hinsicht mehrfach
neue Ergebnisse gezeitigt.
Im ganzen fhrt die Untersuehung zu dem Schlu, d<t die
Vorschriften des BGB. bl'r den Nicbntnch groenteils nur auf dem
Papier stehen, und da sich die vvissenschaHliche Behandlung des
Gegenstandes vielleicht noch weiter als dlcs Gesetz von der Wirklich-
keit entfernt hat. vVas wir in Lehrbchern, Kommentaren, Mono-
graphien ber den Niebrauch finden, ist zu einem sehr betrchtlichen
Teile gegenstandslos und berflssig, whrend die fr das Leben
wirklich wichtigen Dinge durchweg zu kurz kommen. Ein hnliches
Bild hat die im ersten l:left dieser Beitrge enthaltene Untersuchung
des Kommissionsrechts gezeigt. vVie mir scheint, wird sich fr die
meisten Gebiete des Privatrechts der gleiche Nachweis fhren lassen.
Diese Erkenntni zu begrnden und zu verbreiten, tut gerade jetzt
Yor a.l1em uot. .l\r ur die Erforschung dc;r ltechtswiddichkeit kann
dgzu verhelfen, den ungeheuren Ballast, den die dogmatische Rechts-
lehre mit sich fhrt, endlich als solchen zu erkennen und seinem
verdienten Schieksal zu berliefern. Solange dies nicht geschieht,
',vird die Priva:.rechtswis;ccenschaft zu einer ungehemmten Entwickelung
und zu der so dringend ntigen lebendigen Mitarbeit an den Auf-
gaben der deutschen Zukunft nicht gelangen knnen.

Berlin, im Juli 1919.


Der Verfasser.
Inhal ts hersich t.
Erstes Kapitel.
Hie tatschlichen Grnndlagcn des Xiebrauchsrechts. .~eitr
~ 1. Vorbrmerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
rtliche Differenzierung des Rchsrechts, Besonderheiten des rhei-
nischen Rechtsgebiets S. 2. - Benennung des Niebrauchs S. 3.
2. VcrForgungsniebrauch. . . . . . . . . . . . . . . . . . l
I. Der testamentarische Niebrauch des berlebenden Ehegatten am
Nachla S. 4. --Rmisches und deutsches Recht S. 5. - Stellung
des BGB. und der heutigen Praxis S. 6. - Vermgensniebrauch
a 1 s Vorerbschaft S. 8.- Schuldrechtliche Deutung des Erbschafts-
niebrauchs S. 11.
II. Niebrauch an Hypotheken usw. zum Zwecke der VersorgungS. 12.
Ill. Niebrauch zur Ausstattung eines Verlobten S. 14.
IV. Niebrauch fr juristische Personen S. 15.
3. Vorbehaltener Niebrauch, insbesondere bei Gutsber-
gaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
I. Rheinisches Rechtsgebiet S. 16. - Verhltnis zum Altenteilsrecht
S. 17.
II. Sonstige Niebrauchsvorbchalte, insbesondere bei Hypotheken S. 19.
!i 4. Sicherungsniebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
I. Zweck S. 20.
TL Typische Merkmale S. 21 - Ortliehe Verbreitung S. 23. - Cha-
rakter der einschlagenden Prozesse S. 24.
III. Sicherungsniebrauch am Vermgen S. 25.
5. Sonstige Niebrauchsflle . . . . . . . . . . . . . . . 2h
I. Niebrauch bei der Sicherungsbereignung von Warenlagern?
S. 26. - Grundstcksniebrauch zur Begrndung des Haus-
besitzerprivi!egs S. 27.
II. Niebrauch zu Umgehungszwecken S. 27, zum Zwecke der Steuer-
ersparnis S. 28, zum Zwecke der Glubigerbenachteiligung S. 30.
III. Sonstige Flle S. 31.
6. Gegenstnde des Niebrauchs . . . . . . . . . . . . . . B:Z
I. Grundslcke und Eigenhuser S. 32. -Ideelle Grundstckshlften
S. 33. - Gesamtniebrauch S. 34.
II. Niebrauch an Hypotheken S. 34. - An Forderungen und Wert-
papieren S. 3-5. - An Patentrechten u. dergl. S. 35.- Am Vermgen
S. 36.
7. Gemeinschaftlicher Niebrauch . . . . . . . . . . . . . 37
Geteilter Niebrauch S. 37.- Niebrauch zur gesamten Hand S. 38.
8. Ersatzformen fr den'Niebrauch . . . . . . . . . . . . 39
I. Schuldrechtliche Nutzungsrechte S. 39.;:- _Unterlassene Ein-
tragung des Niebrauchs S. 40.
II. Uneigcntlicher Niebrauch S. 41. - Niebrauch am- Erwerbs-
geschft S. 42.
TII. Abtrennung des Zinsrechts von der Hauptforderung, insbesondere
bei Hypotheken S. 44.
!i 9. Anwendung der Vorschriften ber den Niebrauch auf
andere Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4!1
I. Anwendung auf die ehemnnliche und elterliche NutznieungS. 49.
U. Auf das Wohnrecht S. 56. - Auf das Pfrndenrecht S. 57. -
Landnutzung der Lehrer S. 59.
VI

Zweites Kapitel.
Die Entwicklung der Rechtspreckung. Seite
10. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . 60
bersicht ber das :Folgende S. 60.
11. Der hchstpersnliche Chara.kter des Niebncuchs in d<>r
Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . l
I. Entscheidungen i.ibor Abtreluog und Pfndung des Niebrauchs
S. 61. -- Die Pfndung der ,'>.usbung bei 1\Iietsgrundstcken im
Verhltuis zur Pfndung der Mieten S. G4. - Dingliche Wirkung
der bertragung? S. 6. --Kritik der Rechtsprechung S. 66.
II. Verknpfnog der Kiebrauchsdaucr mit dem .o~.sein der Berech-
tigten S. 68. - Niebrauch~ banken 'I S. 8.
)ll'l Kollision des Niebrauehers mit Vollstreckungsglu-
bigern des Eigentmers . . . . . . . . . . . . . . . . . , (59
I. Niebrauch als Verfgung im Sinne dcC1 1124 BGB.; Stellung
der Praxis S. 70. - Kritik S. 71.
II. Zwangsverwaltung des niebrauchsbelasteten Grundstcks S. 75.
-- Pfndung der Mieten Lei Bestehen des Niebrauchs S. '/7.
~ 13. Der Sicherungsniebrauch in der Rechtsprechung 7!=l
Entwicklung der Rechtsprechung S. 79. --- Ergebnisse der Rc:cht-
sprechung und Notariatspraxis S. PO. - An!ectbarkeit S. 82. --
Mangelnde Dinglichkeit S. 88. Bedenken gegen den Sieherung.,;-
uiebrauch S. 84.
~ 14. (Zusatz) ffentliches Recht, ins l> cson de re Kosten- und
S t e u e rf r a g e n . . . . . . . . . . . . . . . . ~;,
Gerichts- und Stempelkosten S. tsS.- Einkommen- und Vermgens-
steuer S. 86. -- Baupoliz:eiliche Verfgungen S. 87.
Drittes Kapitel.
Zur KritiJ~: ller 1030--108!) BfdB.
8 15. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . .....
Die teclmiscben Miingcl des BUB. S. --Notwendigkeit einer Kiir-
:mng de2 GesetzeN S. 8:!. - Typus der Niebrauclwpr;nesse S. HO. --
Ersitzung des Niebrauche;? S. 90.
lfi. Gegenentwurf zu den 1 30-1089 BUJJ. nebst Er-
luterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . \Jl
A. Gegenentwurf S. 91. --- B. Erluterungen S. 94; Dingliche
Abiinclenmpen des Niebrauchs S. \l4. --- Gefiihrdung der Hechte
des Eigcntiimrrs S. 9-t -- Ni0hauch am Lnndgut S. 95. - 1\ n-
dignngsrecht des l':igentiimers S. 97. -- Dauer des Niebr<1.nchs S. 98.
-- Vererblichkeit S. 98. - Niebrauch an R-echten S. 100, an
Wertpapieren 8. 102, am Vermgen S. HH.
Anhrtng.
!:; 17. Die Anticbreso . . . . . . . . . . . . ...... lOti
.Stand der Frage S. 107. -- Die Antichrose in Preuen whrend
der ersten Hlfte des HJ .Jahrhunderts S. 107. - Weitere Entwick-
lung im 19. Jahrhundert S. 109. - Die Gro-Berliner Antichrese in
den letzten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts S. 110. - Wieder-
einfhrung der Antichrese? S. 113.
Abkrzungen.
AK. Bresla.u =Zeitschrift der Anwaltskammer Breslau.
AK. Naumburg =Zeitung der Anwaltskammer Naumburg.
AHGB. == Allgemeine.~ Deutsches llanrlelHgesetzbuch.
ALR. ~-=Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten.
AppG. cc Appcllation.cgericht.
Arcb Brg .R =Archiv fr brger1 iches Recht.
Arch~ivPmx. =Archiv fr zivilistische Praxis.
BadRspr. == Badische Rechtspraxis.
BadVerwGH. =~= Badi~.cher Verwaltungsgerichishof.
Bay NotZtschr. =Zeitschrift fi.ir das bayrische Notariat..
BayObLG. = Bayrisches Oberstes Landesgericht.
BayRpflZ. == Zeltschrift fr Rechtspflege in Bayern.
BayVerwGH. cccc Verwaltungsgerichtshof fr Bayern.

DJZ. =-Deutsche Juristenzeitung.


.EJsLothrJZ. c=c Juristische Zeitschrift fr das Reichsland Elsa-Lothringen.
ElsLotbrN ot.Ztschr. Notariatszeitschrift fr Elsa Lothringen.
Gruchot ~'' Gruchots Beitrge zur Erluterung des deutschen Rechts.
HansGZ. =' Hanseatische Gerichtszoitung.
HcssRspr. = Hessische Rechtsprechung.
JherJahrb. ==" ,Jherings .Jahrbcher fr die Dogmatik des brgerl. Rechts.
JW. c= Juristische Wochenschrift.
KGBl. =Bltter fr Rechtspflege im Bezirk des .Kammergerichts.
LeipZ. = Leipziger Zeitschrift fr deutsches Recht.
Mot. '=Motive zum ersten Entwurf des BGB.
ecklZ. = Mecklenburgische Zeitschrift fr Rechtspflege und Rechts-
wissenschaft.
OAG. =Ober-Appellationsgericht.
OT. = ObertribunaL
OVGiStS. == Oberverwaltungsgericht in Steuersachen.
OVG. = Oberverwaltungsgericht (im Zweifel preu.).
PosMschr. '=Juristische Monatsschrift fr Posen, West- und Ostpreuen
und Pommern.
Prot. =Protokolle der zweiten Kommission zur Beratung des
Entwurfs zum BG B.
PrVerwBl. ===Preuisches Verwaltungsbla.tt.
Recht = Zeitsehrift ,. Das Rocht".
RGRKommentar. = Kommentn1: znm BGB., herausgeg. vonReichsgericMsrten.
RheinNotZtschr. =Zeitschrift fiir das Notariat, herausgegeben von dem Ver-
ein fr das Notariat in Rheinpreuen.
Rspr. ='~'Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, ht>rausgegeben
von Mugdan und Fakmann.
SchsAnn. ==Annalen des Schsischen Oberlandesgerichts zu Dresden.
SchsArch. = Siichsisches Archiv fr brgerliches Recht.
Seuff. = Seufferts Archiv.
StrA. = Strietlorsts Archiv fr Rechtsflle des Obertribunals.
VVG. ~=Gesetz ber den Versicherungsvertrag vom 30. Mai 1908.
Warn. (Erg.) =~ vVarncycr, ,Jahrbuch der Entscheidungen des Rciehs-
gerichts (Ergnzungsband).
WritJahrh. =Jahrbuch der W,rttcmbergischen Rechtspflege.
ZDNotV =Zeitschrift des deutschen Notarvereins.
ZKirchR. =Deutsche Zeitschrift fr Kirchenrecht.
VUJ

Zitierweise fr Entscheidungen.
RG. (25. VI. 10) 74,215 =Entscheidungen des Reichsgerichts vom 25. Juni 1910,
abgedruckt in "Entscheidungen des Reichsgerichts in
Zivilsachen", Bd. 74, S. 215.
RG. 3. II. 99) ,JW. 602 =Entscheidung des Reichsgerichts vom 3. Februar 1899,
abgedruckt in der Juristischen Wochtmschrift, Jahrg.
1899, S. 602.
.Erstes Kapitel.
Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauch-
rechts.
1. Vorbemerkung.
Was bedeutet der Niebrauch in Wirklichkeit fr das deutsche
Rcchtsleben? Man sollte meinen, an einer Stelle msse darber
jedenfalls Aufschlu zu erhalten sein: nmlich in der amtlichen
Begrndung der geltenden gesetzlichen Regelung des Niebrauchs,
vor allem in den Motiven zum ersten BGB.-Entwurf. Allein dieses
umfngliche Erzeugnis der mhseligen Gelehrtenarbeit eines und
eines halben Jahrzehnts sagt uns nicht ein Wort ber das Wo und
Weshalb des Niebrauchs. Diese Dinge lagen den Mitgliedern der
ersten Kommission vollstndig fern. In den Protokollen der zweiten
Kommission wird die Frage wenigstens gestreift. Sie enthalten die
Bemerkung (S. 4100), ein rechtsgeschftlich begrndeter Niebrauch
komme im wesentlichen nur in zwei Fllen vor, als testamentarisch
geordneter Niebrauch zugunsten des berlebenden Ehegatten und
als vertragsmiger Niebrauch in der Form der Leibzucht bei
Gutsbergaben. Diese Angaben werden in der Reichstagsdenkschrift
zum Entwurf des BGB. S. 1:36 wiederholt. Damit ist das Tatsachen-
material, das die Vorarbeiten zum BGB. in bezug auf den Nie-
brauch liefern, erschpft. Nicht etwa, da der Niebrauch be-
sonders ungnstig behandelt worden wre! Es fehlte den Mit-
gliedern der Kommission, zumal denen der ersten, durchaus an der
lebendigen Einsicht, da die Aufgaben einer deutschen Gesetzgebung
sich nach der Wirklichkeit des deutschen Rechtslebens, nicht nach
dem Stande einer_weltabgeschiedenen Theorie bestimmen mten.
So ist die unvergleichliche Gelegenheit, mit Hilfe des amtlichen
Apparats die grundlegenden Tatsachen des deutschen Rechtslebens
im groen Zusammenhange klarzustellen, unwidcrbringlich ver-
sumt worden. Wollen wir nun heute ein Bild von der Wirklich-
keit gewinnen, so sind wir, abgesehen von Privatausknften, in erster
Linie auf die amtlichen Entscheidungssammlungen angewiesen. In
dieser Hinsicht stehen wir heute allerdings gnstiger da als vor
dreiig und selbst vor zwanzig Jahren. Das viel beklagte ber-
bandnehmen juristischer Kautnli-Bltter in der Zeit vor dem Kriege
Nubaum , Niebrauchrecht.. 1
2 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauehrecht~.

hat der Wissenschaft wenigstens den einen Nutzen gebracht, dalJ


ein ganz gewaltiges Entscheidungsmaterial aus allen Teilen unseres
Vaterlandes zusammengetragen wurde, denn erfreulicherweise ist in
den Zeitschriften fast durchweg der Hauptwert auf die Entscheidungen
gelegt. Dabei ist es fr den Niebrauch, wie berhaupt fr alle
dem Liegenschaftsrecht angehrigen oder mitangehrigen Rechtf-'-
bildungen besonders vorteilhaft, da ein nicht geringer Teil do
Entscheidungen aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zumal dem
Grundbuchverkehr stammt; man erhlt dadurch zuverlssige Belege
nicht nur ber die pathologischen, sondern auch ber die physio-
logischen Erscheinungen des Rechtsverkehrs. Wrdigt man nun d.ic
verffentlichten Entscheidungen besonders daraufhin, ob die mit
geteilten Tatbestnde typischen Charakter zeigen oder nicht, und
;.;;ieht man ferner 1\u.sknfte zuverlssiger Fachleute mit heran, so
darf man hoffen, ein einigermaen zutreffendes Bild von der Rechts-
wirklichkeit zu erhalten; bezglich der besonders wichtigen Gro-
Berliner Rechtszustnde kam dem Verf. ,.;eine auf langjhrigen Er-
Lthrungen und Beobachtungen beruhenden Kenntnis der Verhiiltnis;,e
;: nRtatt en.
Eine grundlegende Einsicht, zu der jede rechtsttsc:hlichc>
llntersuehung immer wieder fhren wird, und die auch in der vor-
Legenden Arbeit ihre Besttigung findet, ist die von der rtlichen
Differenziemng des formal einheitlichen Reiehsreehts. Fr den
:-,;iebrauch ist am meisten charakteristisch seine ganz unverhltnis-
mig :starke Verbreitung im ehemals franzsischen. insbesondere
dsa-lot,hringischen Rechtsgebiet. Man kann mit einer gewi~sen
bertreibung sagen, da die Lehre vom Niebrauch fr die Zeit
\'01' dem Kriege zum groen Teil eine elsa-lothringische Sander-

materio war. Diese Erseheinung erklrt sinh aus Naehwirkungen


des frheren Rechtszustandes. Der Code civil lt dem Ehegatten.
der Deszendenten oder Aszendenten hinterlt, bekanntlieh die letzt-
willige Verfgung nur hinsichtlieh eines Teils des Venngenc: (portion
disponible, Freiteil), gestattet ihm aber doch, in einem gewissen
timfange den nichtdisponiblen Teil mit einem Niebrauch zu bc-
Jnsten, insbesondere zugunsten des Ehegatten (Art. 1094-) 1 ). Muten
diese und andere 2 ) gesetzliche Bestimmungen gewissermaen schon
wegen ihres juristisch-technischen Inhalts der Verbreitung des Nie-
brauchs frderlich sein, so wirkte vor allem in gleicher Richtun~
die aus dem Code civil in das Bewutsein der Bevlkerung sich
einsenkende Tendenz, das Familienvermgen den Blutsverwa.ndten
1 ) Vgl. hierzu Crom e, Handbuch des fmnzi:iBiBehen Zivilreohts (18!1;, ,,
l V, 305 ff.
2 ) Vgl. Code civil art. 917J8.
s l. Vorbemerkung. 3
z,u erhalten und den berlehenden Ehegatten eben nur zum Zwecke
~einer Versorgung, also in der Form des Niebrauchs, am eigenen
Vermgen teilnehmen zu lassen. Vnter dem 30. September 1903
f'lagt das Oberlandesgericht Colmar (ElsLothrJZ. 1904, 2 90), es sei
"in Elsa-Lothringen eine in allen Gesellschaftskreisen fast aus-
nahmslus gebte Sitte, da Eheleute das von ihnen ererbte Ver-
mgen ihren Blutsverwandten der Substanz nach erhalten und dem
Ehegatten regelmig nur die Sutznieung zuwenden". Aber auch
unter Lebenden wurde dem elsa-lothringischen Gatten hufig der
~ iebraueh bestellt 1 ). Auf diese Verhltnisse ist es zurckzufhren,
da bei der Beratung des BGB.-Entwurfs der Regelung des Nie-
brnuchs von elsa-lothringischer Seite ein so besonderes Interesse
<'otgegeugebracht wurde; auer der Landesregierung traten der
lou~ige Landwirtschaftsrat und Bauernvereine mit Abnderungsvor-
,;chlgen und Zustimmungserklrungen hervor 2 ). Die Sonderstellung
Elsa-Lothringens ma.eht sich um so mehr bemerkbar, als der Nie-
brauch in anderen Landesteilen, z. B. im benachbarten Wrttemberg,
anscheinend so gut wie unbekannt ist :lj,
Die Bezeichnung des Xiehrauclu; im Itechtsleben ist nicht
ninheitlich, ebensowenig wie iibrigen" in der neucren den lschen Ge-
~etzesspraehe. Das schweizerische Zivilgesetzbuch sagt "Nutznieung",
da,s st.erreiehische ABG. "t'ruchtnieung", und dem ALR. und dem
Kgl. SitdlR. BGB. ist wenigstens die dem deutschen BGB. eigen-
t iimiidw Unterscheidung von ~iehrauch und Nutznieung unbekannt.
Der heutige deut.sehe Verkehr sieht in letzterer Hinsieht gleichfalls
'on einer scharfen Unterscheidung ab; man spricht von "Nutz-
nietmg'' statt "Niebrauch' und wohl noch hufiger von "Nie-
brauch' statt .,Nut.znieung". Daneben finden sich besonders beim
Niebrnuch an einer Hypothek Wendungen wie ,,Zinsgenu" (Zins-
genureeht) n. dgl. 1). Immerhin ist, wie mir scheint, jedenfalls
im norddeutschen Hechtsleben die gesetzliche Bezeichnung die ganz
iiberwiegend gebruchliche. Natiirlil'h erbringt ihre Anwendung eben-
,,owenig einen unbedingten Beweis fr das Vorliegen eines wirk-

') V gl. unten S. 12. Bi:!. ..


") Zusammenstellung der gutachtlichen Auerungen zu dem Entwurf
Piues BGB. gefertigt im Reichsjustizamt III ( 18~0), 24G, 248, 249, 256, 260;
(1891) VI, 571 f.,; Zusammenstellung der Auerungen der Bundesregierungen,
r!esgl. II (1891), 104ff.
3) Die wrt.tembergischcn Entscheidungssammlungen (Jahrbcher der
wrtt. Rechtspflege, Zeitschr. fiir die freiwillige Gerichtsbarkeit und die Ge
meindeverwaltung in W.) enthalten vom Niebrauch kaum eine Spur (abgesehen
von der fr Wrttemberg statutarischen Nutznieung des berlebenden Ehe-
patten am Vermgen des Verstorbenen). Vgl. auch Scgall, ArchBrgR. 32, 429.
Val. Kric /29. IX. 08: RPpr. IR, 83;:,; KG. (14. XI. 10) Jahrb. 40 A 27.').
1*
4 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

liehen Niebrauchs wie der Gebrauch einer anderen Wendung einen


Beweisgrund fr die gegenteilige Annahme abgibt.
Unter den Anwendungsformen des Niebrauchs kann man,
abgesehen von einigen noch zu erwhnenden Spielarten, drei Haupt-
formen unterscheiden, von denen aber die beiden ersten ineinander
bergehen, nmlich 1. den Niebrauch zu Versorgungszwecken (Ver-
sorgungsniebrauch), der regelmig auf letztwilliger Anordnung be-
ruht, 2. den bei der Eigentumsbertragung vorbehaltenen Nie-
brauch, wie er besonders in buerlichen Gutsbergabevertrgen vor-
kommt, und 3. den Niebrauch zur Sicherung einer Forderung
(Sicherungsniebrauch). Die vorstehende Reihenfolge soll nichts
ber die tatschliche Bedeutung der drei Formen aussagen; sie er-
gibt sich von selbst, wenn man, von dem gesetzlichen Idealtypus des
Niebrauchs ausgehend, von den ihm nherstehenden zu den ent-
fernteren Formen fortschreitet.

'
~ )
~. Versorgungsniebrauch.
Der Versorgungsniebrauch, d. h. also derjenige, der zur Ver-
sorgung des Berechtigten bestimmt ist, war bekanntlich schon der
magebende und sogar der alleinige Typus des rmisch-gemeinen
Rechts. Er bildete daher fr die Verfasser des BGB. die gegebene
Grundlage der gesetzlichen Regelung.
I. Der Versorgungsniebrauch ist auf deutschem Boden - nicht
etwa nur im rheinisehen Gebiet - von alters her in einer be-
stimmten Form verbreitet gewesen, nmlich, wie die Protokolle ganz
richtig hervorheben, als testamentarisch angeordneter Niebrauch zu-
gunsten des berlebenden Ehegatten (im rheinischen Rechtsgebiete
erfolgt die Anordnung auch durch Erbvertrag 1 ). Zahlreiche Ent-
scheidungen des 1 \J. Jahrhunderts, besonders aus Seufferts Archiv 2),
besttigen dies. Der Niebrauch wird dem ber:lebenden Ehegatten
gewhnlich am ganzen Nachla oder einem Bruchteil bestellt, in
lndlichen Verhltnissen zuweilen am Gute des Erblassers, was wirt-
schaftlich vielfach auf dasselbe hinauEkommen drfte. Regelmig

') So bringt die Entsch. des RG. (4. III. 09) JW. 1909, 220- Karlsruhe-
die folgende offenbar typische Klausel eines (Ehe- und) Erbvertrages aus
dem Jahre 184: "Sollte diese Ehe kinderlos aufgelst werden. so erhlt der
berlebende der beiden Ehegatten den ganzen Vermgensnachla des Vorab-
versterbenden zur lebenslnglichen kautionsfreien Nutznieung".
2) Nur beispielsweise sei hier hingewiesen auf OAG. Jena (9. IV. 40) Seuff.
4, 330; OAG. Celle (3. XI. 43) Seuff. 11, 249; (5. X. 64) Seuff. 19, 278; (13. X. 66)
Seufl'. 20, 348; OAG. Rostock (3. V. 89) Seuff. 47, 302; ferner RG. (5. FV. 82) 6,
208 (Frankfurt, gern. Recht); (19. XII. 83) 10, 2M (Naumburg, preu. Recht);
(11. V. 86) 16, llO (Celle, gern. Recht) uRf.
2. Versorgungsniebrauch. 5
verbunden ist der Niebrauch mit dem Rechte der freien Verfgung
ber die Nachlastcke ("Dispositionsniebrauch" im Sinne Kohlers)
und mit anderen Erleichterungen, z. B. mit ausdrcklicher Befreiung
von der Kautionspflicht 1 ). Erben sind gewhnlich die Kinder, ge-
legentlich auch Stiftungen, wissenschaftliche Anstalten u. dgl. Lebt
beim Tode der Ehegatte des Erblassers nicht mehr, so wird der
~iebrauch bisweilen einem Kinde zugewendet, whrend als Erben
ttndere Kinder oder Geschwister des Erblassers eingesetzt werden.
In der Praxis war es hauptschlich eine Frage, die den Gerichten
Zweifel verursachte, nmlich ob der Nutznieer die cautio usufructuaria
leisten msse. Das rmische Recht hatte nicht einmal den testa-
mentarischen Erla der cautio usufructuaria gestatten wollen 2 ), allein
die deutsche Praxis ging ihre eigenen Wege, sie nahm bei dem Erb-
schaftsniebrauch des berlebenden Ehegatten und brigens auch
bei dem Niebrauch, den sich der Eigentmer bei Verschenkung
seines Grundbesitzes vorbehielt, d. h. gerade in den wichtigsten Nie-
brauchfllen ein derogierendes deutsches Gewohnheitsrecht an 5 ).
Das Gesamtbild, das diese ltere Art des Niebrauchs darbietet,
ist von dem rein rmischen Typus des Niebrauchs wesentlich ver-
schieden. Die rmischen Juristen gingen durchaus von dem Nie-
brauch an einzelnen Gegenstnden, namentlich an Villen, Sklaven,
Grundstcken aus; der ususfructus omnium rerum 4 ) tritt in den
Quellen ganz zurck und wird lediglich als Summe der Einzel-
Niebruche aufgefat, nicht aber auf das Vermgen als Ganzes
bezogen; von einer Verfgungsbefugnis des Niebrauchcrs ist nicht
die Rede, im Gegenteil geht das Bemhen der Juristen vor allem
dahin, den Eigentmer gegen mibruchliche Ausbung des Nie-
brauchs zu sichern, weshalb die cautio usufructuaria im System des
rmischen Niebrauchsrechts einen so wesentlichen Bestandteil bildet.
Die ganze Auffassung des Verhltnisses ist bei den Rmern durch-
aus nchtern, der Gesichtspunkt des gegenseitigen Vertrauens der
Parteien wird nicht in Betracht gezogen. Dies ist bei dem deutschen
Niebrauch, der auf dem Rechtsboden der Familie erwachsen ist,
ganz anders. Er ist nicht ein rmischer Niebrauch, sondern eine
Leibzucht oder, wenn man will, ein testamentarisch ausbedungener
Beisitz in rmischem Gewande.

1 ) Z. B. OT. (21. XI. 66) 57, 96; OAG. Rostock (17.11. 66) Seuff. 24, 458

(Erbpachtgehf) und oben S. 4 Anm. 1.


2 ) 1. 6 prD. ut in poss. 36, 4; c. 7 C. eod. tit. 6, 54.
3) Vgl. OAG. Jena (10. XII. 41) Seuff. 9, 259; OAG. Mnchen (17. X. 65)
Seuff. 20, 79; OAG. Celle (5. X. 64) Seuff. 19, 278; AppG. Celle (21. IX. 75)
Seuff. 31, 271; RG. (20.I.85) 13, 170ff.; Dernburg, Pandekten I 248 II.
4 ) ber ihn Sirnon, Der Vermgensniebrauch nach rrn. Rechte. Rost.
Inaug.-Diss. 1903.
Die tatschlichen Grundlagen de6 Niebrauehreeht~.

Das BGB. versucht. den \Veg zum reinen rmischen Recht zurck-
zufinden. Der Niebrauch an einer Erbschaft ist in einen Anhang
zum Anhang verwiesen, nmlich in den letzten zustzlichen Para-
graphen des Abschnitts "Niebrauch an einem Vermgen" ( 10fl[,
bis 1089). Die 1085--1088 haben auf ihn "entsprechende An-
wendung" zu finden. Fr den unvermeidlichen Wegfall der eautio
usufructuaiia soll ein berngstlich ausgestaltetes Legalschuldver-
hltnis zwischen Niebraucher und Eigentmer Ersatz schaffen. Eine
Verfgungsbefugnis des Niebrauchers ist --- abgesehen von dem
unpraktischen Sonderfall des 10M! ausgeschlossen. Ein Erb-
lasser ist auch nicht etwa auf Grund der allgemeinen GrundsiitzP
des BGB. in der Lage, das Vermchtnis des Niebrauchs durch
letztwillige Zuwendung der Verfgungsbefugnis zn verstrken, im
Gegenteil. Eine dingliche Loslsung der Verfgungsbefugnis vom
Eigentum Yerbietet sich von vornherein, denn siE; wrde dem 137
BGB. und dem Grundsatz von der Geschlossenheit der SachenrechtP
zuwiderlaufen 1 ). Man knnte vielleicht eine schuldrechtliehe Ge-
staltung nach dem Vorbilde des Kommissionsreehts fr zulssig
halten, etwa derarL da der Niebraucher dem Eigentmer gegen-
ber sehuldreehtlich befugt wre, ber den Niebrauchsgegenstand
zu verfgen; das V ermehtnis der Verfgungsbefugnis wrde drmn
also dahin gehen, da der Erbe verpflichtet wre, dem Bedachten
nicht nur den Niebrauch, sondern auch die schuldrechtliehe VAr-
fgungsbefugnis zu versehafien, 2174 BGB. IndcsE<ell wiire ;tunh
bei diesem Verfahren der Rahmen des Niebrauchs gPsprt'mgt. Denn
der wahre Wille der Parteien wre trotz der schuldrechtliehen Ver-
kleidung dahin zu bestimmen, da der Berechtigte hinsichtlich der
Sache smtliche Befugnisse eines Eigentmers haben solle; und hier-
von abgesehen stnde die Zuwendung der freien VeruerungO\-
befugnis ber die ganze Erbschaft in Widerspruch mit dem gesetz-
lichen System der Nachlaordnung, demzufolge eine .~olche Befugnih
nur in der die Interessen der Erben bercksichtigenden Form de1
Testamentsvollstreckerschaft begrndet werden kann.. Darber b<~~
steht in der Praxis, wenigstens dem Ergebnisse nach, kein Streit~).
Damit ist nun aber auch der Niebrauch im Verhltnis der
1%egatten fast unbrauchbar geworden. Die Absicht des heutigen
deutschen Ehegatten geht vor allem dahin, dem berlebenden Teil
eine wrdige, von den Kindern unabhngige Stellung zu verschaffen.

'J KG. (~5. V.05i ilOA 9G; (19.IV.09.' 31l A 127; Hoeniger. Die Sicht>-
rungsbereignung von Warenlagern (1912) 59fl'.
2 ) RG.(ll.XII.OI)Recht 1908Nr.533; KG.(6.VII.OGJ 30A96; OLG.Da.rm

stadt (~8. III. 03) HessRspr. 1904, 130 und dort zitierte 1i.ltere Entgcheidungen;
OLG. Darmstadt (14. III. !3) HessRspr. 1918, 125
2. Versorgungsniebraueb.

! laher wird sogar die Vorerbschaft zugunsten des Ehegatten durch-


weg als befreite angeordnet, und selbst das gengt noch nicht; mehr
und mehr brgert sich die Sitte ein, den berlebenden Gatten zum
alleinigen Erben und die Kinder nur zu Erben des tTberlebenden
zu berufen. Diese Entwicklung ist besonders dadurch gefrdert
worden, da das RG. die Eintragung grundbuchlieber Verfgungen
des befreiten Vorerben von dem Nachweis abhngig macht, da die
Nacherben die Verfgung genehmigt oder ihre Entgeltlichkeit an-
erkannt haben 1 ). Man empfindet dies als unerwnschte und unntige
Belstigung des berlehenden Ehegatten. Der Gedanke vollends.
da den Kindern oder dem fr sie bestellten Pfleger die mit dem
E:gentum verbundene Verfgungsbefugnis allein zustehen soll, luft
den heutigen Ansclmuungmi und Bedrfnissen vollkommen zuwider.
Oberdies kann es . zur Beliebtheit des Erbschaftsniebrauchs nicht
beitragen, da der Erbschaftsniebraucher n~ch den 108!!, 1088 BGB.
fr die Verzinsu~1g der Nachlasehulden schrfer als der Erbe. nmlich
persnlich !.et die Mittel aes Nachlasses hinaus haften soll.
Fnter die1wn Umstnden wird det heutige deutsche Erblasser,
wenn er ber die Rechtslage zutreffend belehrt ist, im allgemeinen
nicht damn denken, den Gatten nur zum Niebraucher einzusetzen.
Es fehlt aber anscheinend noch vielfach an der ntigen Aufklrung.
Die Erklrung liegt darin, da es sich hier um :Fragen handelt, die
im Gesetz keine ausdrckliche ."Entschei~ung gefunden haben und
trot;z ihrer groen Bedeutung im Sehrifttum einsehlielich der Korn-
mentare sehr wenig errtert worden sind 2). Daher bee.teht auch
nnter den juristischen Praktikern offenbar nieht berall die erforder-
liehe Klarheit; die lteren :Formulare, die dem Ehegatten "Nutz-
nieung und freie Verwaltung" ("Verfgung") einrumen, werdou
nach wie vor weiter verwendet, und ;;o konnte das OLG. Darm-
<:t.ndt in einer Entscheidung vom 14. Mrz 1913 (Hess. Rspr. 1913, 125)
feststdlen, da der aus der gemeinrechtlichen Zeit stammende, auf
ietztwilliger Verfgung beruhende Dispositionsniebrauch der ber-
k,benden Witwe auch unter der Herrschaft des BGB. in Hessen
"vielfaeh blich" sei. Die Stellung, die das OLG. zu dieser Er-
scheinung einnimmt, ist eine ziemlich ungnstige, denn es erklrt
die Zuwendung der Verfgungsbefugnis fr unwirksam und erhlt
die Zuwe_ndung des Niebrauchsrechts als solehe aufreeht, verwirft
~1lso die Annahme einer Vorerbschaft 3 ). Damit ist aber der Wille
') RG. (12. VII. Of>) Gl, 228ft'.; (23. III. 07) 65, 214ff.
2 ) Der in der Praxis fhrende Kommentar von Staudinger-Herzfeldet

n:rsagt in dieser Frage z. B. vllig; er bringt nur (in Anm. 2 zu lj 2100) eineil
kurzen, unbestimmten Hinweis auf die Frage.
3) Von dem gleichen Standpunkt scheint das OLG. OaRsel (17. XII. Ofi,
.Ht'Cht 1907 Nr. 46H auszugehen.
8 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauehrechts.

des Erblassers verkannt und den Beteiligten ein schlechter Dienst


erwiesen. Vielmehr ist es im Sinne des BGI3. offenbar geboten, die
letztwillige Verfgung ihrem wesentlichen Inhalt. nach tunliehst auf-
rechtzuerhalten und demgem die Zuwendung des Dispositions-
niebrauchs am ganzen Vermgen als Berufung zur Vorerbschaft. zu
deuten, wie dies vom Boden des ALR. aus bereits die preuische
Praxis in den letzten .Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts getan
hatte 1 ). Das kann denn auch in Rechtsprechung 2 ) und Schrifttum 3 )
heute als die bei weitem vorherrschende Meinung gelten. Insbesondere
hat sich das RG. in den Urteilen vom 16. Januar 1911 und 31. Ja-
nuar 1918 zu ihr bekannt 4 ), in dem ersteren unter Aufhebung eines
Urteils des OLG. Darmstadt (das sich aber, nach der erwhnten Ent-
scheidung vom 14. Mrz 1913 zu schlieen, hierdurch von seiner
Praxis anscheinend nicht hat abbringen lassen). Mit Recht wird
dabei vom RG. die Annahme des Vorliegens einer Vorerbschaft
nicht unbedingt an die testamentarische Zuwendung einer Ver-
waltungs- und Verfgungsbefugnis geknpft 5 ), es wird auch kein
Hindernis fr jene Annahme darin erblickt, da dem Bedachten die
"Verfgung ber die Substanz des Nachlasses" ausdrcklich ent-
zogen ist 6 ); entscheidend ist, ob sich die Stellung des Bedachten
bei freier Wrdigung des Willens des Erblassers im ganzen als die
eines Erben darstellt. Einen etwas abweichenden Standpunkt nimmt
das KG. ein. Obschon das KG. grundstzlich auf dem Bode11 der
herrschenden Meinung steht, fat es in gewissen Fllen die Zu
wendung der Verfgung::;bcfugnis ber den Nachla als Berufung
zur Testamentsvollstreckung auf; der gleichzeitig zugewendete Nie-
brauch soll dann als solcher aufrechterhalten bleiben, der ;Bedachte
(die Witwe) ist mithin Niebraucherin und Testamentsvollstreckerin
zugleich. Im "Jahrbuch fr Entscheidungen des KG." sind zwei
solcher ]'lle mitgeteilt. Aber die Entscheidungen beruhen m. E.
auf einer knstlichen und unhaltbaren Deutung des Sachverhalts,
und es liegen auch hier nichts weiter als Vorerbschaften vor.
1 ) Vgl. OT. (11. VI. 66) Str. A 6:3, 218; Lwenstern, Das Vermchtnis
des Niebrauchs an einer Erbschaft (.1\farb. Inaug.-Diss. 1913) S. 4, Anm. 11.
2 ) Auer den RG.-Entscheidungen (Anm. 4) vgl. KG. (9. III. 08) Rspr. 18,

330; (21. I. 09) Rspr. 18, 337; (19. IV. 09) Jahrb. 38 A 124 (Berlin); OLG. Colmar
(3. Il. 10) ElsLothrJZ. 1911, 201 ff; (3. VIII. 11) ebenda 1911, 597; (16.1I. 11)
ebenda 617 (anders noch unter Nachwirkung des franzsischen Rechts die
Entsch. v. 30. IX. 03 ElsLothrJZ. 1904, 240); vgl. auch OLG. Rostock
(11. II. 15) Rspr. 34, 283. Siehe andererseits KG. (24. X. 07) Rspr. 16, 70.
3) Aus diesem vgl. Leonhard, Erbrecht III zu 2180, Best, Hess.
Rspr. 1901, 78; Erdmann, ArchZivPrax. 94, 297ff.; Bauer, DJZ. 1901, 205.
) JW. 1911, 283 (Darmstadt); 1918, 434 (Dsseldorf).
5) Wie es die in Anm. 2 zitierten Entsch. des OLG. Oolmar vom 3. II. 10 und
16. II. 11 tun.
6) JW. 1918, 434.
2. Versorgungsniebrauch. !}

In dem einen Falle 1 ) war der Witwe "der Niebrauch und die
freie Verwaltung des Nachlasses" mit allen Befugnissen vermacht
worden, die nach dem westflischen Gtergemeinschaftsgesetze vom
16. April 1860 der berlebende Ehegatte bei fortgesetzter Gter-
gemeinschaft hat. 10 dieses Gesetzes gewhrt dem berlebenden
Gatten nicht nur den Niebrauch des ganzen gemeinschaftlichen
Vermgens, sondern auch die Verwaltung und Verfgung darber in
demselben Umfange, wie sie dem Manne whrend der Ehe zustehen;
die Witwe ist deshalb ( 3 des Gesetzes) berechtigt, selbstndig ber
die zum Vermgen gehrigen Gegenstnde durch lstige Vertrge
zu verfgen, insbesondere auch Grundstcke und Gerechtigkeiten zu
veruern m1d zu verpfnden, sowie Kapitalien, die auf den Namen
der Frau, ihres Erblassers oder Geschenkgebers oder auf den Namen
beider Eheleute geschrieben sind, aufzukndigen und einzuziehen.
Da nun vom Standpunkt des BGB. einer solchen Gestaltung des
Verhltnisses allein die Annahme der Vorerbschaft entspricht, scheint
mir auf der Hand zu liegen. Das KG. fhrt zur Begrndung seiner
gegenteiligen Meinung - es handelt sich um eine Grundbuch-
sache - lediglich aus, es sei in dem zur Entscheidung stehenden
Falle nach dem fr den Grundbuchrichter magebenden
Erbschein anzunehmen, da der Witwe durch das Testament eine
Verfgungsbefugnis im fremden Interesse erteilt sei, denn die Kinder
seien nach dem Erbschein die ausschlielichen Erben und mithin
die alleinigen Eigentmer des Nachlass es. Wenn also nach dem
wahren Inhalt des Erbscheins die Witwe neben dem Niebrauch
auch die Verwaltung und Verfgungsbefugnis habe, so knne dies
nur so aufgefat werden, da der Witwe die Berechtigung zur
Verfgung fr die Erben zustehen solle, das eben sei Testaments-
vollstreckerschaft. Das KG. geht also mit Rcksicht auf 36 GBO.
von dem Inhalte des Erbscheins als von einer unabnderlich ge-
gebenen Voraussetzung aus 2) und gelangt lediglich durch die Aus-
legung des Erbscheins zu seinem auffallenden Ergebnis. Es erscheint
nun mehr als zweifelhaft, ob die Auffassung des Kammergerichts
von der Verfgungsbefugnis "in fremdem Interesse" auch nur durch
den mitgeteilten Inhalt des Erbscheins gerechtfertigt wird. Man
wird im Gegenteil annehmen drfen, da der Erbschein schon mit
Rcksicht auf seinen widerspruchsvollen Inhalt vom Grundbuch-
richter als unrichtig htte behandelt werden mssen. Da die
Verfgungsbefugnis "im fremden Interesse" keineswegs gegen die
Annahme einer Vorerbschaft spricht, ist jetzt auch vom RG. 3 )
') KG. (25. V. 05) 30 A 92 (Duisburg).
2) Vgl. hierzu Gthe, GB0. 3 Anm. 17 zu 36.
01 ) In den oben S. 8 Anm. 4 angefhrten Entscheidungen.
1 Die tatschlichen Grundlagen des l'>i iebrauchrechts.

wiederholt anerkannt worden. Doch mag dies hier 1tuf sieh


beruhPn bleiben. Fr uns kommt es nur darauf an, da die
im Erbschein niedergelegte Auffassung des Nachlarichters fr
die wissenschaftliche Beurteilung des streitigen Erbverhltnisses
natrlich nicht magebend sein kann. Alle sachlichen Merk-
ma-le wei;;en aber, wie gezeigt, auf die Annahmt' einer Yorerlo-
.chaft. hin.
)\lmlieh liegt der Fall KG. (H. VI. 06) ,JahrJJ. :32 A 88. Hier
haUe der Erbla,;ser ursprnglieh .Frau und Kinder zu gleichen Teilen
als Erben eingesetzt, in einem Nachtrage aber bestimmt, del' Nach-
la solle bis zur Volljhrigkeit des jngsten Kindes ungeteilt im
Niebrauch und in der Verwaltung der Frau bleiben; im brigen
.o<olle e:o bei dem ursprnglichen Testament sein Bewenden behalten.
Das KG. findet hier ein Hindernis, die Witwe als Vorerbin aufzu-
fassen, in ihrer clureh den Testamentsnachtrag nicht bcBeitigten Gleich-
stellung mit den Kindern. Aber dieses Hindemis be:otPht m. E. nicht.
NanherbfaU braucht nicht der Tod des Vorerben zu sein: oft ist es lw-
kanntlich die Wiederverheiratung des berlebenden Ehegatten. Es ist
kein Bedenken, im vorliegenden Falle die Erreichung der Volljhrig-
keit durch das jngste Kind als Nacherbfall anzusehen. Die Witwr
wre dann bis zum Nacherbfall Vorerbin, von da an Naeherhin (w
<"inem Teile\. In dieser Annahme liegt nichts 'Unmgliehes oder
auch nur Ungc,Yhnliches, sie widerspricht auch keineswegs der nach
dem Testament erforderlichen Gleichstellung der Witwe mit den
KinrlcnL. denn die Gleichstellung soll doch erst mit der Volljhrigkeit
des jiingsten Kindes beginnen. Auf diese \Veise allein kommt man
zu einer einfachen und natrlichen Lsung. Bezeichnend ist, dal.\
weder die Witwe (bzw. ihr Rechtsbeistand) noch die Vorinstanzen
auf den Gedanken gekommen waren, eine Testamentsvollstrecker-
sehaft knne vorliegen. Eben deshalb hat das KG. die von der
Witwe beantragte Umsehreibung einer Nachlahypothek trotz der
angeblichen Testamentsvollstreekerschaft der Witwe schlielich doeh
ablehnen mssen; denn die W'itwe hatte begreiflieherweise nieht daran
gedacht, dem Nachlagericht gegenber gem 2201 II BGB. daR
Amt, des Testamentsvollstreckers anzunehmen; sie war daher nicht
in del' Lage, ein Testamentsvollstreckerzeugnis beizubringen (vgL
2368 BGB., 36 li GBO.). lJnannehmbar ist auch der vom KG.
folgerecht gezogene Schlu, da die vor der Annahme des Amts vm1
der Witwe vorgenommenen Handlungen fr den Naehla als un-
wirksam zu erachten seien. Das steht, mit dem offenbaren \Villen
rles Erblasstcrs im Widerspruch. Weder soll die Witwe in einelll
Falle der vorliegenden Art erst durch das Gericht zur Verwalterin
eingeset,zt werden, noch sollen der Beginn des NutzungB- und der
~ 2. Versorgung~niebrauck 1!

des Vcrwaltungsrechts auseinanderfallen 1 !. Die Entscheidung muil


deshalb aueh m ihren praktisehen Folgen als arg verfehlt hezPidme!
\rcrden. -
Selbst wenn sieh aber im einzelnen Falle der ~Erbsclmftsniel.l
braueh nieht als Vorerbsehaft auffassen ll.H -- etwa bei gnzlidwm
Fehlen von Verwaltungs- und Verfgungshefugnis:<en des Bedaeht<'II - .
so braucht darum noch nicht nohn~ndig ein echter Niehrarwh vor-
zuliegen. Ji:tl kann atwh ein t-:elmldrechtliches Verhltnis des InhaJL,
gewollt Bein. daf.i (lt't: Ikdachte Yon dem Erben diP Ertrgnisse d.<);"'
Xaehlasse;;; ver~a,ngen kann. Eine solehe Deutung wird besonder:,; d,,
am Platze ,sein. wo der angebliche Niebraucher nur einen Teil diPser
Ertrgnisse beziehen soll. So hatte daR OVG. (lO.IV. lB) PrVerwBl.
3H, 52\) sieh mit einem Falle zu be;;ehftigcn, in welchem der Erb-
lasser seine Kinder zu Erben eingeseht, seiner Ehefrau ahcr df'n
Niebrauch an einem "Viertel des Xaehinsses" \'ermaeht hatte. In
solchem Falle wiire es eine beraus kn~<tliche. ja praktisch kaum
durchfiihliwre K on;,truktion, einen Pchten Vermgens-(ErbsehaftR-;
Xiebraueh anzunehmen, da die Erben dann hinsichtlich jedes ein-
zelnen .1\":whlagegenstandes der Witwe den Niebrauch zu je eine111
Viertel hef'tellen mliten ( 1085, 1 osn BGB.i. Man wird vielmeiH'
den 'Willen des Erblassers in solchem Falle dahin yer:4eheu :niissc'l'.
da die J<jhefrau lediglich a]s Glubigerin die Ein kii 11l t c du N nd
lasses zu einem Viertel erhalten solJ2 ).
Sieht man nun von diesen immerhin seltenen Fiillen c;chuld-
rechtlicher Art ab, so kann man zusannnenfa:osend sagen. da die
noch vorkommenden Erbschaftsniebruehe, insbesondere die 1le,
berlebenden Ehegatten, sich vom Standpunkte des BGB. aus bei
nherer Prfung wohl ganz berwiegend als Vorerbschaften herauH-
stellen diirften 3 ), und da aueh die Verwendung dPs An~ druck;-;

1 ) Anders liegt der Fall OLG. Stuttgart ill. XII. l~J \Vrtt. ,Jahrb. :J5, :J.

Hier hatte die Witwe, die mit ihrem Mann in landesreeht!icher Errungenschaft8
gemeinschaft gelebt haLte, an dem Erbteil der Kinder daH gesetzliche Recht
der p(atutarischen Nutznieung. Auerdem hatte ihr der Erblas'er das tJU
beschrnkte Verwaltungs- und V cruerungsrecht zugebilligt. Wenn diese He~
st.immung als Einsetzung einer Testamentsvollstreckerschaft gf,deutet \\Urde, "''
ist dies damit zu rechtfertigen, da die gesetzliche Grundlage der ~~ al utarischen
Nutznieung feststand und von diesec GrundJage aus die testarnentari~che Be-
Btimmung ailerdings in anderer W'eise nicht aufreqhtwerhalten war.
") J!'alls nieht etwa aus andern nicht mitgeteilten pstimmuugeu de,,
Testaments sich ergeben sollte. da der Ehefrau die Stellung einer Erbin zu-
gedacht war, Naeh dem vom OVG. mitgeteilten Tatbestand sah dcr Zensit
sie als Erbin an. - Anerkannt ist da~ Vorliegen eines scllllldrcchtlichen Ver
hltnisses in dem Falle des OLG. (~7. V. b7) RchsAnn. 9, !Bl. Dagegen hal
dasselbe Gericht in der Entscheidung vom 30. XII. 9fi SiichsAnn. l ~J. 43 da.'
lebenslngliche Vermehtnis der Ertrgnisse eines Naehlasses als einen "he-
J<ehrnkten Niebrauch" im Sinne des ~ 627 SchsBGB. aufgefal.lt.
") Bei IZewissen Entschcidnn!Jen, so KO. (!;,_ H. W~ "\ '<fi und KU.
12 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrcchts.

"Niebrauch" fr die Vorerbschaft mit der Einbrgerung der neuen


Formulare mehr und mehr verschwinden wird. Der Einblick in die
wirkliche Lage wird nur dadurch erschwert., da die herrschende und
richtige Auffassung des angeblichen Verwaltungsniebrauchs sich noch
nicht berall durchgesetzt hat, und da vor allem die Beteiligten
selbst naturgem von den hier errterten Rechtsfragen nicht das
Geringste wissen und unbefangen ihre rechtlichen Beziehungen auf
der Grundlage des Testamentswortlauts im Sinne des Niebrauchs
behandeln. Hoch ist jedoch die Bedeutung dieses stets an erster
Stelle aufgefhrten Niebrauchstypus keinesfalls mehr zu veran-
schlagen.
II. Versorgungszwecken dient zum groen Teil auch der in den
Entscheidungen hufig auftretende Niebrauch an einzelnen Gegen-
stnden, insbesondere an Grundstcken und Hypotheken (unten 5).
Zum Teil handelt es sich hier sicherlich um Folgeerscheinungen von
Erb2chaftsniebruchen oder von irrtmlich als Niebrauch a.nge-
sehenen Vorerbschaften ( 1089, 1085 Satz 1) 1 ); zum anderen Teil
stammen diese Einzelniebruche aus Erbesauseinandersetzungen.
Letztere knnen Gelegenheit bieten, Niebrauchsrechte zu begrnden,
die letztwillig nicht vorgesehen sind 2 ), wie denn schon die Rmer
das iudicium familiae erciseundae und communi dividundo als Ent-
stehungsgrund des Niebrauchs nennen 3 ). Vor allem kann der Nie-
brauch an einem einzelnen Gegenstande auch auf Vermchtnis
beruhen. Besonders Hypotheken sind dafr geeignet. Hierin und
nicht in dem erbschaftliehen Verwaltungsniebrauch der Witwe drfte
fr die Gegenwart der Schwerpunkt des testamentarischen Nie13brauchs
zu finden sein. Leider sind in dieser Hinsicht die Tatbestnde der
verffentlichten Entscheidungen 4 ) nicht so genau mitgeteilt, da
sichere Feststellungen mglich wren.
Als Besonderheit des franzsisch-rheinischen Rechtsgebietes tritt
an dieser Stelle das Rechtsgeschft unter Lebenden als Grundlage
fr den Niebrauch des Ehegatten auf5). Einer dieser b'lle, den
das OLG. Colmar in der Entscheidung vorn 28. X. 07 Rspr. 15, 410
behandelt, verdient nhere Betrachtung. Hier hatten die in Fahrnis-
gemeinschaft lebenden Gatten ein Grundstck derart erworben, da
das nackte Eigenturn in das Gesamtgut fiel, der vom Veruerer
(24. X. 07) Rspr. 16, 70 ist der Inhalt des Testaments nicht genau genug mit-
geteilt, um eine Beurteilung zu gestatten.
1 ) Ein charakteristisches Beispiel ist KG. (18. III. 15) 48 A 212.
2) Vgl. z. B. RG. (16. X. 12) 80, 229 (Berlin); LG.Frankfurt a. 0. (26. IX. 07)
KGBJ. 113; OVG. (1. XI. 14) 69, 10.
3) 1. 6 D. de usufr. 7, 1.
) Unten 4.
6) RG. (aus dem Jahre 1884) JW. 1884, 317 69 ; OLG. Colmar (22. III. 09)
ElsLothrJZ. 1910, 33 (Schenkung). Wegen des Erbvertrages oben S. 4.
2. Versorgungsniebrauch. 13
gleichzeitig bestellte Niebrauch aber beiden Ehegatten persnlich
zustehen sollte. Der beabsichtigte Rechtserfolg wurde von dem OLG.
darin gefunden, da der Ertrag des Grundstcks nicht in das Ge-
samtgut fallen, sondern eingebrachtes Gut gem 1552, 1059,
1524 BGB. werden solle, wobei sich das Innenverhltnis der Gatten
nach den 1060, 1024 BGB. bestimme; gleichzeitig werde beim Tode
des einen Gatten dem berlebenden der Niebrauch auf Lebenszeit
gesichert. Das OLG. setzt hinzu: "Sind hiernach sowohl der wirt-
schaftliche Zweck wie auch die von den Beteiligten dazu gewhlte
Rechtsform gesetzlich zulssig, so darf die juristische Konstruktion
nicht im Wege stehen. Erst wird der Niebrauch bestellt und dann
das so belastete nackte Eigentum aufgelassen. Bei gleichzeitiger Be-
urkundung beider Rechtsbertragungen ist ein Vorbehalt stillschweigend
miterklrt, da die Eigentumsnderung nicht ohne die Niebrauchs-
bestellung eingetragen werden soll." Durch diese Ausfhrungen des
OLG. ist der Fall zum mindesten wirtRchaftlich nicht klarer geworden.
Denn ob die Frchte in das Gesamtgut fallen oder den Gatten
auf Grund gemeinschaftlichen Niebrauchs gemeinschaftlich gehren,
kommt praktisch im ganzen auf dasselbe hinaus. An eine Trennung
der Ertrge und eine Auseinandersetzung der (buerlichen) Gatten nach
den Vorschriften des BGB., wie sie sich das OLG. vorstellt, ist ernst-
lich nicht zu denken. Die ebenso einfache wie einleuchtende Er-
klrung des Falles erhielt ich durch Herrn Geh. Justizrat Keller-
Straburg, den verdienstvollen Herausgeber der elsa-lothringischen
Notariatszeitschrift: Die in der Entscheidung beschriebene Rechts-
form war mit Rcksicht auf das elsa-lothringische Erbschaftssteuer-
gesetz gewhlt worden, das den Erwerb von Todes wegen unter Ehe-

gatten mit einer Steuer von 3 f0 des Werts belegt. Das gilt auch
von dem Niebrauch, den ein Gatte dem andern testamentarisch
oder sonst unentgeltlich zu wendet. Der eingeschlagene Weg soll
diese Stempelpflicht vermeiden, da der Kaufpreis den Gegenwert
sowohl fr die Eigentumsbertragung wie fr die Niebrauchsbe-
stellung bildet, mithin die Eintragung des Niebrauchs anscheinend
entgeltlich erfolgt. Bei der mit der Zersplitterung des Grundbesitzes
zusammenhngenden Hufigkeit des Eigentumswechsels ist anzunehmen,
da derartige Geschfte in Elsa-Lothringen gar nicht so selten vor-
gekommen sind. Privatrechtliche Bedenken drften in der Tat kaum
vorhanden sein. Da zugunsten eines Gatten an einer Gesamtguts-
sache ein begrenztes dingliches Recht bestellt werden kann, wird
von der herrschenden Meinung in Theorie und Praxis mit Recht
angenommen 1 ). Auch reicht die Absicht der Steuerersparnis keines-

1) Vgl. Staudinger-Kober BGB. 8 5 zu 1009.


14 Di~ tr.t,chlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

wegs hin, das Geschft als ein nichtiges Umgehungsgeschft erscheinen


6U lassen 1). Eine andere Frage aber ist, ob nichttrotzdes Umweges
die Erbschaftssteuer gezahlt werden mu. Denn wenn auch die
l\~iebrauchsbestellung zwischen Kufer und Verkufer als eine ent-
geltliehe anzusehen sein mag, so erfolgt sie doch im Verhltnis unter
den Gatten auf Grund einer Abrede, die sie im Innenverhltnis als
unentgeltliche Zuwendung ersc:heinen lt.
III. Cielegentlieh findet der Versorgungsniebrauch wohl auch
Verwendung zur Ausst.attung eines Verlobten. So behandelt das OVG.
in einer Entscheidung vom 22. VI. 1911 (Entsch. in StS. 15, 19fi)
einen Fall, in welchem ein Bruder dem ~1ndern bei dessen Verheira-
tung den Zinsgenu von 105 000 l\1. deutscher Reichsanleihe auf
t.ebenszeit zuwendete; allerdings ist zweifelhaft, ob hier nicht in
\Nirklichkeit nur ein suhuldrechtliches Verhltnis gewollt war. Aus
den lteren Entscheidungen ist in diesem Zusammenhange noch eilw
Entscheidung des Obervcrwaltnngsgeriehts vom 24. IV. 1893 (Entseh.
in StS. L 3t)5\ zu erwhnen. Hier war dem Schwiegersohn vom
Sehwiegervater ein Xie brauch a.n einem an;;cheinend stiidtiselwn
Hausgrundstck bestellt worden, wogegen sich der Schwiegersohn
verpflichtete, dem Schwiegervater eine Rente von ;3000 M. zu zahlen.
Der Versorgungseh,cmkter des Niebrauchs erscheint hier getrbt.
weil der berschu ber die OOO M. mglieherweise den Gegenwert
tiir die Venmltungsitigkeit des Schwiegersohnes bilden sollte. Grol'
Bedeutung rwheint jedenf<tlls dieser Ausstattungsniebrauch nicht zu
haben. Kann oder will der A uRstattende nicht ein Kapital zur Vn-
fiigung stellen. so \Yird er sieh fr eine einfache H,ente entscheidell,
da durch die Xiebrauchsform das Kapital festgelegt ( 1079) und
ine umstndliche Verwaltung notwendig wird ( 1077f.)~).
Ein Versorgungsniebrauch liegt schlielieh auch da vor, wo ein
J_,ehrer an Stelle des Gehalts oder eines Gehaltteils den Niebrauch
am Schullande erhlt. Solehe Fiille werden in der Rechtsprechung
mehrfach cndihnt :l). Die1<er ~iebmuch entspricht dem geistlicheu

1) Unten S. ~8 Anm. :).


2) Ein eigenartige~ Beispiel bringt C. F. Koch in seinem (preuischen)
Formularbuch 6. Aul1. 1862, S. 100. Hier bestellt ein Rittergutsbesitzer seinem
Schwiegersohn, einem Leutnant, den Niebrauch an einem Rittergute zur "<\b-
lsung einer dem Leutnant zwecks Erreichung des Heiratskonsenses zugesagten
l'tente von 600 Talern; diese Rente sollte gezahlt werden, bis der Schwieger
"ohn "eine dem Gehalt eines Hauptmannes gleichkommende jhrliche Einnahme
haben wird". Der Schwiegersohn soll a.lso durch die "Ablsung" zugleich GP-
Iegenheit erhalten, sich als Landwirt zu bettigen. Das Beispiel macht de11
Eindruck, als sei es der Wirklichkeit entnommen.
a) OVG. (18. III. 9.5'! 28, 319 (Gumbinnen), (l. XI. 04) 46, 136 Hannover).
!n Ostpreuen soll (!ie~e Form der Naturalentlc.~lnmng des Lehrers sehr ver-
breitet sein.
~ 2. Versorgungsniebraucb. 1.-,

Pfrndenrecht. wird aber durch den Vorbehalt im Art. c\0 II EGBGB.


nicht gedeckt und unterliegt daher schlechthin den Vorschriften des
BGB., soweit er unter dessen Herrschaft begrndet worden ist.
IV. Bei juristischen Personen kann der Niebrauch natrlich
nicht zur "Versorgung" dienen. Die der Versorgung entsprechende
Zweckbestimmung liegt bei ihnen da vor, wo der Niebrauch dazu
bestimmt ist, die juristische Person zur Erfllung ihrer wesentlichen
Aufgaben zu befhigen. Einen derartigen Fall aus der Provinz
Schleswig-Holstein hatte das RG. in einem Urteil vom 20 . .Mrz 1012
(Gruchots Beitrge 56, 111) zu entscheiden. Es handelte sich hier
um den Niebrauch einer Schulgemeinde an dem Schulgebude
(8chulgrundstck), das im Eigentum des Schulpatron<o~ stand. Die
~chulgemeinde war durch da.s preuische Schulunterhaltungsgesetz
Yom 28. Juli 1906 aufgelst worden. Ihr Vermgen sollte gemf.~
~- 24 l i desselben Gesetzes auf den neuen Schulverhand bergehen.
Der Patron vertrat jedoch den Standpunkt, da der Niebrauch er-
loschen sei, da er gem 1061 BGB. mit dem Bestande der Schul-
gemeinde untrennbar zusammenhnge. Die hierin fr das lndlichv
Sdmlwesen liegende Gefahr war nicht gering, da, wie das Urteil dec;
RG. ausfhrL derartige Niebruehe an Grundstcken des Schul-
patrons etwas "durchaus Gewhnliches" sind. Das RG. half aber durch
die Erwgung, da es sieh hier um einen schon vor dem Jahre 1900
Legrndeten Niebraueh handele -- die Eintragung 11ar allerdings
(TSt 1 !102 erfolgt - . auf den nicht 1061 BGB., sondern da" Landes-
recht Anwendung finde, und daJ3 nach dem Sinne des Sehulunter-
haltungsgesetzes der Niebrauch von der Gesamtrechtmachfolge de:-
:-;chulverhandes mitergriffen werde. Diese nicht ganz unanfechtbare
.\nsieht kann hier nicht nher geprft werden, weil die Errterung
zu t,ief in die Entstehungsgeschichte des Sehuluntc~rhacltungsge;;;etze,;
hineinfhren wrde.
Da;;: Vorkommen soleher Niebruche fr "Realgemeinden" wird
;awll in den BGB.-Protokollen (S. 4104) besttigt 1 ). Sie drften a!s
t 1mbildungen alter gutsherrlicher und gemeindlicher Agrarrechtsver-
hltnisse aufzufassen sein ... In dem vom RG. entschiedenen Falle
wnr die Verpflichtung des Patrons bezeichnenderweise ursprnglich
nuf Naturalleistungen gegangen. Die Eintragung des Niebrauchs
'"rfolgte, wie bemerkt, erst im Jahre 1902, sie sollte zugleich zur
Sicherung der nunmehr auf den Geldfu gehrachten Unterhaltspflichten
des Patrons dienen.

1 ) Vgl. auch Gierke, Der Entwurf eines b(irgerlichen Gesetzbuches und


das deutsche Recht 360; Verbandlungen des preu. Landeskonomiekollegiums,
1nitgeteilt in der Zusammenstellung der gutachtlichen uerungen zu dew
Fntw. eine RGB. UI, 251.
16 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

In welchem Zeitpunkt ein solches ursprnglich wohl ffentlich-


rechtlich geartetes Nutzungsrecht der privatrechtliehen Behandlung
fhig wird, drfte oft schwer festzustellen sein. Fr die berechtigte
Krperschaft liegt es, um die grundbuchliehe Eintragung zu erreichen,
unter Umstnden nahe, das Verhltnis als ein privatrechtliches hin-
zustellen. ber den V ersuch einer bayrischen Schulgemeinde, ihr
Nutzungsrecht an dem einer kirchlichen Stiftung gehrigen Schul-
grundstck als Niebrauch grundbuchlieh eintragen zu lassen, be-
richtet Hckel, BayRpflZ. 1917, 4fl1; das Gericht wies hier den
Eintragungsantrag ab, weil es sich wegen der besonderen .Beschaffen-
heit des Falles (Zusammenhang des Lehrer- mit dem Meneramt) um
eine ffentlich-rechtliche Last handele. Ebenso wies das BaybLG.
(Entsch. vom 27. XII. 11 BayRpfiZ. 1912, 53) den Antrag einer
Kirchengemeinde zurck, die ihr Recht, die Toten in einem
fremden Grundstck bestatten zu lassen, als Niebrauch angesehen
wissen wollte; hier wirkte allerdings neben dem ffentlich-rechtlichen
Charakter der Befugnis die Erwgung mit, da das Recht der
Kirchengemeinde sich inhaltlich nicht als Niebrauch auffassen 1asse 1 ).

3. Vorbehaltener Niebrauch, insbesondere bei


Gutsbergaben.
I. Wie schon erwhnt, nennen die Protokolle zum BGB. als
zweiten Fall des Niebrauchs den "vertragsmigen Niebrauch in
der Form der Leibzucht bei Gutsbergaben". Es handelt sich hier
also darum, da der alte buerliche Besitzer das Anwesen einem
Kinde oder mehreren Kindern zu. Eigentum bertrgt, sich aber
einen Niebrauch vorbehlt. Auch dieser soll in der Regel der Ver-
sorgung dienen, immerhin ist er nur ein Bestandteil eines in der
Hauptsache auf einen andern Zweck gerichteten Rechtsgeschfts.
Man begegnet dieser Form des Niebrauchs arn hufigsten
wiederum im ehemals franzsischen Rechtsgebiet; die berwltigende
Mehrzahl der einschlagenden Entscheidungen~) stammt aus dieser

1) Einen Niebrauch der Domfabrik in Straburg i. E. an dem im Eigen-

tum des Staates stehenden Dom und seinen wesentlichen Bestandteilen nimmt
an Fahrner, ElsLothrJZ. 36, 287.
2 ) LG. Colmar (30. I. 1900) ElsLothrNotZtschr. 1901, 279; LG. Colmar
(22. VII. 04) eben da 05, 81; OLG. Colmar (30. VIII. 04) eben da O:J, 33; OLG.
Colmar (3. VIII. 07) ebenda 07, 371; LG. Colmar (21. V. 05) ebenda 08, 118;
LG . .M:etz (4.III. 09) ebenda 09, 199; LG. l\Ietz (10. VI. 09) ebenda 09, 381;
LG . .M:etz (9. V. 13) ebenda 1913, 228; LG. Mllmusen (24. I. 14) ebenda 1914,
181; RG. (21. II. 13) ebenda 1914, 142 (Colmar); OLG. Colmar (16. VI. 03)
ElsLothrJZ. 1904, 52 [= Rspr. 8, 100]; OLG. Colmar (23. X. 06) ebend11 1907, 485;
OLG. Colmar (30. I. 11) ebenda 1911, 267ff.; BayObLG. (3. VIII. 03) Entsch.
4, 602 (Pfalz); BayObLG. (16. I. 11) Entsch. 12, 5.5 (Pfalz).
3. Vorbehaltener Niebrauch, insbesondere bei Gutsbergaben. 17

Gegend. Hegelmig wird der Niebrauch fr beide Eltern ein-


getragen. Dem Falle der Gutsberlassung unter Niebrauchsvorbehalt
steht natrlich der Ankauf eines neuen Grundstcks fr das Kind
durch die Eltern unter gleichzeitiger Bestellung eines Niebrauchs
fr die Eltern gleich 1 ). Da es sich hier um eine verbreitete, schon
aus der Franzosenzeit berkommene Form handelt, wird ausdrcklich
besttigt~). Auch im benachbarten Hessen enthalten die bergabe-
vertrge, wie einem Beschlu des LG. Gieen vom 14. Februar 1912:3)
zu entnehmen ist, beraus hufig Niebrauchsbestellungen fr die
berlebenden Eltern. Aus dem brigen Deutschland finden sich fr
das Vorkommen dieses Niebrauchs in neuerer Zeit nur vereinzelte
Zeugnisse 1). Dagegen enthlt die verffentlichte Rechtsprechung des
vormaligen Geheimen Obertribunnls 6 oder 7 einschlgige Entschei-
dungen, nmlich 4 (5) aus Westfalen'') und 2 aus der Provinz
Posen (1). Erwhnenswert ist auch, da der westflische Bauernverein,
der zu einzelnen Bestimmungen des ersten BGB.-Entwurfs Stellung
nahm, hierbei forderte, da der in Gutsberlassungsvertrgen ent-
haltene Niebra'uch fr unveruerlich erklrt werde 7). Das weist
darauf hin, dnJ3 de~mals (1890/91) der Niebrauch in Gutsberlassungs-
vertrglm vielfach Verwendung. gefunden haben mu.
Allgemeiner gebruenlieh ist fr die buerliche Gutsbergabe
bekanntlich die 11'orm, da der Bauer dem Sohn (der Tochter, dem
Schwiegersohn) das Gut zu Ei~entum bertrgt und sich nur da"
H-echt des Altenteils (Auszuges) vorbehlt. Dieses Recht isr
aber vom };iebrauch grundverschieden, denn der Niebraucher zieht
alle .Frchte, hat tLber auch allein das Grundstck zu hewirtsehaften
und smtliche La~ten zu tragen, ganz im Gegensatz zum Altsitzer,
dem durch den bergttbevertrag eine Art Ruhesitz oder doch jeden-
falls eine wesentliche Einschrnkung seiner Arbeitslast und Verant-

') OLG. Cu!mar (lG. VI. OB) ElsLothrJZ. 1904, 52 ( =' Rspr. S, 100);
LG. Colmar (21. V. 08) ElsLothr. NotZtschr. 08, 118; OLG. Colrnar (:30. VII. 04)
ebenda 05, 33.
") Vg!. die Bemerkungen der Redaktion der ElsLothrNotZtschr. 1882,
34 zu dem Urteil des frD,nz. Kp,ssationshofes vom 19. I. 81. Eine Erluterunc::
des Brauches aus den wirtschaftlichen Verhltnissen heraus gibt Selten m e y e 'r
eben da 1883, 194.
") HessRspr. 1902, 183.
4 ) BayrbLG. (13. XII. 09) Entsch. 10, 613 (Bamberg), vgl. auch BayObLG.

(21. IV. 85) Seuff. 41, 39 (Bezirk nicht angegeben); KG. (12. X. 05) 30B8 (Ra-
tibor). Nach Scgall, ArchrgR. 32, 429 ist der vorbehaltene Niebrauch
besondem hufig in Hessen-Nassau, Rheinhessen und Schle3ien.
r') OT. (20. VI ..53) Str. A 9, 2iJ; OT. (27. I. 54) Str. A 12, 67; (30. III. 60.:
Str.A37, 145; (16.XI. 6~.\) Str.A il9, 215; OT. (HI.VI. 76) Entsch.78, 30(?).
6 ) OT. (20.X. 6il) Str.A51, 165; (lil.XI. 71) Str.A83, 119.
') Zusammenstellung der gntachtl. Au. (oben S. 3 Anm. 2) Bd. VI (Nachtr
s. 571.
Nubaum, N iebrauchrecht. 2
18 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

wortung fr die letzten Lebensjahre verschafft werden soll. Wie ist


nun mit dieser Anschauung und Gewohnheit der Niebrauchsvor-
behalt zu vereinen? Die Erklrung liegt in der Hauptsache darin,
da sich der vorbehaltene Niebrauch regelmig nicht auf den ge-
samten Grundbesitz, sondern auf einzelne Teile bezieht., z. B. auf ein
Gartengrundstck 1 ), einen Acker 2 ) oder auf ein Wohnhaus (Auszugs-
haus)3); der Altsitzer erhlt dann also nicht nur eine bestimmte
Stube, sondern ein kleines Haus fr sich. Ferner wird mir aus
Elsa-Lothringen berichtet, da dort in den Weinbaugegenden bei
der bergabe des Grundstcks die Eltern sich vielfach den Nie-
brauch an einzelnen "Rehstcken" (W einbaugrundstcken) vorbe-
halten 4 ), und die mit dem Grundstck beschenkten Kinder die Ver-
pflichtung bernehmen, die Rehstcke fr den Niebraucher zu be-
bauen, abzuernten und den Wein in die Fsser zu bringen. Es ist
hiernach ersichtlich, da der Niebrauch im Rahmen des bergabe-
vertrages unter Umstnden zur Ergnzung eines Ausgedinges oder
Wohnrechts an einem andern Grundstck oder auch eines schuld-
rechtlichen Verhltnisses bestellt werden kann). Vorzugsweise wichtig
sind diese Erklrungsgrnde in Gegenden zersplitterten Grundbe-
sitzes.
Der Zusammenhang kann aber auch ein anderer sein. Wenn
nmlich der buerliche Besitzer ausschlielich die Regelung der Erb-
folge vorwegnehmen, sich aber nicht gleichzeitig zur Ruhe setzen
will, so wird die bertragung des Hofs unter Vorbehalt des Nie-
brauchs die geeignete Form zur Verwirklichung seiner Absichten
sein. Es ist namentlich denkbar, da in Gegenden geschlossener
Gter und gewohnheitsmiger Anerbenfolge so verfahren wird; daraus
drfte das Vorkommen dieser Niebrauchsform in Westfalen zu er-
klren sein.
Von einer weiteren Art der Verwendung des Niebrauchs bei
Gutsbergaben hat mir wiederum Herr Geheimrat Kelier aus der
elsssischen Praxis :Mitteilung gemacht. Den Anla bietet der U rn-
stand, da in Elsa-Lothringen geschlossene Gter fr landwirtschaft-
liche Betriebe nur in geringer Zahl vorhanden sind und die Zwerg-
wirtschaft vorherrscht. Wie nun Herr Geheimrat Keller mitteilt,
besteht allgemein der Brauch, da buerliche Brautleute vor ihrer

1) OLG. Brcslau (30. VII. 10) Rspr. 22, 386.


2) LG. Gieen (20. I. 13) HessRspr. 1913, 97.
3 ) BayObLG. (21. IV. 85) Seuff. 41, 39.
') Ein Beispiel OLG. Colmar (23. X. 06) ElsLothrJZ. 1907, 485.
6) Niebrauch und Ausgedinge werden bisweilen wahlweise oder kumulativ
miteinander verbunden KG. (12. X. 05) 30B9; OT. (30. III. 60) Str. A37, 145,
(23. X. 67) Str. 51, 165. Die alternative Verbindung ist auch mit der im Texte
folgenden zweiten Erklrung zu vereinen.
3. Vorbehaltener Niebrauch, insbesondere bei Gutsbergaben. 19

Verheiratung von ihren Eltern mit Grundstcken ausgestattet werden.


Diese bilden den Grundstock der neuen Wirtschaft. In den Ackerbau-
gegenden (Gegensatz: Weinbaugegenden) pflegt einem der Brautleute
das sogenannte "Hofanwesen" von den Eltern geschenkt zu werden;
dazu gehren nicht nur Wohnhaus und Wirtschaftsgebude, sondern
auch Acker und Wiese. Doch umfat diese "Hofbergabe" nicht
alle Grundstcke der Eltern und geschieht regelmig auch nicht
unentgeltlich. blich ist dabei der Vorbehalt des Niebrauchs am
Hofanwesen und Beiwerk fr eine bestimmte Zeit, etwa 1 1 / 2 oder
2 Jahre nach der Heirat der jungen Leute. Whrend dieser Zeit
mssen die letzteren in der huslichen Gemeinschaft der Schenker
des Hofanwesens fr diese arbeiten und am gemeinschaftlichen Tische
teilnehmen. Es handelt sich also um eine Probezeit. Der Volksmund
sagt nicht, da die Schenker sich den "Niebrauch", sondern da
sie sich die "Meisterschaft" vorbehalten; diese "geht" nach Ablauf
der Probezeit auf die Beschenkten "ber". Zur Eintragung gelangt
dieser kurzfristige Niebrauch kaum jemals; er ist daher der Regel
nach als NiebraU<;h im gesetzlichen Sinne nicht anzusehen.
li. Die bertragung des Eigentums oder eines sonstigen Rechts
unter Niebrauchsvorbehalt zwecks Vorwegnahme einer letztwilligen
Zuwendung beschrnkt sich keineswegs auf die buerlichen Guts-
bergaben, obwohl dieser Fall der wichtigste ist, und auch nicht auf
Grundstcke. Zum Beispiel kann eine bertragung von Hypotheken
auf knftige Erben unter Niebrauchsvorbehalt in der Absicht ge-
schehen, die knftige Erbfolge oder die Erbesauseinandersetzung in
Ansehung des Hypothekenkapitals tatschlich vorwegzunehmen. Es
kommt auch vor, da eine vermgende Person einem Kinde, fr dessen
Zukunft sie sorgen will, unter Lebenden ein Kapital zuwendet,
sich aber fr die Lebenszeit den Niebrauch vorbehlt. Auf derartige
Flle mgen die in der Praxis nicht selten vorkommenden Ab-
tretungen von Hypotheken unter Niebrauchsvorbehalt 1 ) wesentlich
zurckzufhren sein. Vereinzelt wird schlielich noch ein Niebrauchs-
vorbehalt bei bertragung des ganzen Vermgens erwhnt. Es han-
delt sich hier aber nicht um buerliche Verhltnisse. Dem einen
Falle, der bereits aus dem Jahre 184 7 stammt, liegt der Tatbestand
zugrunde, da westflische Schmiedeleute ihre gesamten Vermgen
einem Vetter bermachten 2 ). In dem anderen, neueren Fall ber-
trug eine Frau ihr Vermgen unter Vorbehalt des Niebrauchs und
eines Unterhaltsrechtes auf ihre Geschwisterkinder; die Sparkassen-
bcher und Schuldscheine wurden "auf den Namen der Erwerber

1) Unten S. 35; vgl. oben S. 45 ff.


2) OT. (3. VI. .'i8) Str. A 22, 1 ff.
2*
20 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

umgeschrieben" 1 ). Es ist mglich, da hier nur die Begrndung


eines schuldrechtlichen Verhltnisses gewollt war 2 ). J edenjalls ist
diesen Vermgensbertragungen unter Niebrauchsvorbehalt allge-
meinere Bedeutung nicht beizumessen.

4. Sicherungsniebrauch.
I. Die bisher errterten :Formen des Niebrauchs sind unter der
Herrschaft des BGB. bei weitem berflgelt worden durch den Nie-
brauch zu Sicherungszwecken. Dieser tritt bei stdtischen Miets-
grundstcken auf. Der Eigentmer bestellt ihn einem Glubiger,
der dadurch in mancher Beziehung eine strkere Sicherung erwirbt
als durch die Eintragung einer Hypothek: denn der Niebraucher
erlangt ohne weiteres, also ohne da es einer vorgngigen Beschlag-
nahme bedarf, ein unmittelbares Anrecht auf die Mieten, das oben-
drein durch ihn selbst, nicht erst durch einen Zwangsverwalter g~ltend
zu machen ist; dieses unmittelbare Anrecht schtzt ihn zugleich --
und das ist von besonderer Wichtigkeit - gegen die nachteiligen
Folgen, die dem Hypothekenglubiger als solchem aus wirksamen
Vorausverfgungen ber die Mieten (Mietsabtretungen des Eigen-
tmers oder Mietspfndungen der Glubiger des Eigentmers) gem
1124 BGB. erwachsen knnen. Gewhnlich sind Niebrauchsein-
tragungen und hypothekarische Sicherheit miteinander verbunden.
Doch kommt es vor, da z. B. aus Grnden der Kostene,Jsparnis
von der Bestellung einer Hypothek fr die zu sichernde Forderung
Abstand genommen wird a). Die Nachteile solcher Unterlassung sind
allerdings erheblich, denn es ist auf Grund des bloen Sicherungs-
niebrauchs nicht mglich, die Hauptforderung oder die Zinsen in
einer Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung geltend zu machen,
auch bietet die bloe Niebrauchsbestellung keine Grundlage fr die
Aufnahme einer vollstreckbaren Urkunde gem 794 ff. ZPO.
Die uere Form dieses Niebrauchs wird durch den Wider-
spruch bestimmt, in dem sein Zweck zu dem der gesetzlichen Rege-
lung steht, denn die letztere geht davon aus, da der Niebrauch
der Versorgung des Berechtigten zu dienen habe. Die Kautelarjuris-

1) OLG. Colmar (28.IV. 10) ElsLothrJZ. 1911, 258.


2) Unten S. 39ft.
") Diese Flle scheinen namentlich auerhatb von Berlin hufiger vorzu-
kommen. Von den (vermutlich) hierhergehrigen Fllen seien genannt: RG.
(22. I. 08) 68, 10 (Berlin); (3. II. 08) JW. 08, 199 (13erlin); (19. I. 15) JW. 399
(Berlin); RG. (28. IV. 86) 16, 2 (Dresden); RG. (5. XII. 06) 64, 416 (Dresden);
(3. II. 08) 67, 378 (Elberfeld); OLG. Knigsberg (7. X. 05) Seuff. 61, 14; OLG.
Kiel (22. X. OG) Seuff. 62, 463; OLG. Cassel (7. VI. 10) Rspr. 26, 89; KG.
(15. II. 02) Rspr. 4, 328.
4. Sicherungsniebrauch. 21
prudenz sah sich daher vor die Aufgabe gestellt, die Normen des
Niebrauchsrechts im Sinne des Sicherungszweckes umzubiegen. Diese
erwiesen sich aber als ziemlich sprde, denn das BGB. bestimmt den
Inhalt der dinglichen Rechte in zwingender Weise. Der Einflu
des Parteiwillens auf die GestnJtung des dinglichen Hechts vermochte
sich bei dieser Sachlage nur im Hinblick rruf die Dauer des Nie-
brauchs zu bettigen, nmlich den Niebrauch schon vor dem Tode
<les Berechtigten zum Erlschen zu bringen. Von dieser Mglichkeit
wird beim Sicherungsniebrauch zunchst insofern Gebrauch gemacht,
als er nur auf wenige Jahre bemessen wird, etwa so, da er ber
die Flligkeit der zu sichernden Forderung hinaus noch einige Zeit
in Kraft bleibt 1 ). Da,s entspricht dem zeitlich begrenzten Daseins-
zwecke dieses Niebrauchs, und man erspart so erhebliche Kosten,
weil bei unbeschrnkter und damit unbestimmter Dauer der 12 1 f2 fache
Jahresertrag der Wertberechnung zugrunde gelegt wird~~ und die
Kosten des Niebrauchs fiir Eintragung und Verstempelung sich,
wenigstem in Preuen, ohnehin sehr hoch stellen. Abgeo;ehen von
dieser Verkrzung des Niebrauchs findet sich bisweilen die dinglich
wirkende Bestimmung, da er ohne weiteres, also ohne Bewilligung
des Glubigers, erlsche, sobald der Glubiger wegen der zu sichern-
den Forderung befriedigt sei :l). Weitere Umformungen des dinglichen
Rechts fr den Zweck der Sicherung erwiesen sich nicht als durch-
fhrbar. Der Verkehr whlte daher den Weg, die Einigung ber
das dingliehe Hecht durch schnldre<,ht liehe Vercinbantng(n zwischen
Eigentmer und Glubiger zu ergnzen. Die Vereinbarungen zeigen
typischen Inhalt 4 ). Hervorzuheben ist folgendes:
1. Oft wird be<Jtimmt, da der Niebraucher die Einnahmen
nach Bestreitung der allgemeinen Unkosten und Deckung der vor-
gehenden (unter Umstnden auch der nachstehenden) Ansprche auf
die eigene Zins- und Hauptforderung zu verrechnen und dem Eigen-
tmer darber Rechnung zu legen habe. Xicht selten kommt aber
auch die Abrede hinzu, da der Eigentmer die Verwaltung als Ver-
tretP-r des Niebrauchers und fr dessen Rechnung weiterfhren solle;
jedenfalls ist diese Erscheinung in Gro-Berlin hufig zu beobachten.
Dabei tritt das Ziel des Sicherungsniebrauchs besonders klar her-
vor: dem Glubiger kommt es weniger darauf an, die Mieten tat-

1 ) Einige Beispiele: OLG. Mnchen Rspr. 33, 147 (2 Jahre); OLG. Diissel-

dorf Rspr. 20, 120 (.5 Jahre); KG. 50 A 188 (5 Jahre); KG. 49 A 187 (2 Jahre
11/2 Monat, Verlngerung um je 2 Jahre).
2 ) PreuGKG. vom 25. VII. 10 2i Ziff. 5 (vgl. dazu noch unten S. 85);

BayGKG. vom 21. VIII. 14 Art. 3fl in Verb. mit 9 ReiehsGKG. und !) ZPO.
3 ) KG. (27. III. 07) 34 A 263.

) Formulare finden sich in dem "Formularbuch des Berliner Anwalt-


verein~" 4 491iff. und in meinem "Deutschen Hypothekenwesen" 84.
22 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

schlich einzuziehen als gegenber dem Eigentmer und dessen Glu-


bigern sich hinsichtlich der Mieten auf das bessere Recht berufen zu
knnen.
2. Soweit nicht der Bestand des Niebrauchs von dem E~rlschen
der zu sichernden Forderung dinglich abhngig gemacht wird, be-
grndet der schuldrechtliche Vertrag stets die Verpflichtung des Glu-
bigers, im Falle seiner Befriedigung die Lschung des Niebrauchs
zu bewilligen.
3. blich ist ferner im Hinblick auf 104 7 BGB. die Abrede,
da die Verpflichtung des Niebrauchers, fr die Dauer seines Rechts
gewisse Lasten seines Grundstcks zu tragen, sich auf die Mittel
beschrnkt, die ihm aus den Grundstckseinknften zuflieen 1 ).
4. Im einzelnen Falle kommen auch noch andere Abreden vor,
denen iedoch der typische Charakter fehlt. Ich nenne in dieser
Hinsicht die von dem Eigentmer ausgesprochene 'Bewill1gung einer
Vormerkung zur Erhaltung des zeitlich begrenzten Niebrauchsrechts
ber die ursprngliche Zeit hinaus 2 ) (richtiger zur Sicherung der
Eintragung eines neuen Niebrauchs nach Erlschen des alten) 3 ),
ferner die Ermchtigung des Niebrauchers zum Abschlu lang-
fristiger Mietsvertrge ohne Rcksicht auf die Niebrauchsdauer 4 ),
zur Vornahme auergewhnlicher Ausbesserungen sowie zur Ein-
ziehung von Versicherungssummen 5 ), ebenso werden bisweilen Kn-
digungsfristen fr die Parteien vereinbart usw. Bemerkenswert ist, da
Bestimmungen ber den Tod des Niebrauchers -- etwa dahin, da der
Niebrauch fr die Erben zu erneuern und diese Verpflichtung durch
eine Vormerkung zu sichern sei- nicht vorkommen, obschon man
sie theoretisch fr erforderlich halten sollte. In der Praxis scheint
es also einer derartigen Vorsorge nicht zu bedrfen. Die Erscheinung
ist schwer zu erklren. Der Wunsch, die verhltnismig gering-
fgigen Kosten der Vormerkung zu ersparen - ohne welche die
Verpflichtung wenig Wert htte - kann kaum entscheidend sein.
Der Hauptgrund liegt wohl darin, da bei der Kurzfristigkeit des

1) Nach KG. (5. IV. 16) KGBI. 52 werden Abreden solcher Art erfahrJlngs-

mig fast immer getroffen.


2 ) OLG. Dsseldorf (26. V. 09) Rspr. 20, 120.
3 ) Vgl. KG. (28. VI. 07) 50 A 188.
4 ) Vgl. 1056 BGB. und dazu unten S. 977.
6 ) Vgl. hierzu und zum Vorstehenden Formularbuch des Berliner Anwalts-
vereins 4 (1913), 497. Viel ist m. E. nicht damit gewonnen, da dem Glubiger
die Befugnis zur Einziehung von Versicherungsbetrgen eingerumt wird. Die
Versicherungsgesellschaft kann auf Grund solcher Bestimmung schwerlich eine
Zahlung an den Niebraucher leisten, denn die Bestimmung enthlt weder eine
Abtretung der Rechte aus der Versicherung noch eine Vollmacht zur Annahme.
der Zahlung fr den Eigentmer. Vgl. im brigen ber Niebrauch und Ver-
sicherung Kisch im Recht" 1913, 763ff. 789ff.
4. Sicherungsniebrauch. 23
Sieherungsniebrauchs die Parteien den Fall des Ablebens nicht so
sehr in Betracht ziehen.
Der Sicherungsniebrauch hat nun in der letzten Friedenszeit,
insbesondere aber seitdem die Rechtsprechung sich klar fr seine
Anerkennung entschieden hatte, d. h. etwa seit dem Jahre 1907, eine
ganz auerordentliche Verbreitung erlangt. Die Zahl der verffent-
lichten Entscheidungen, die mit Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit auf
Flle des Sicherungsniebrauchs zu beziehen sind, lt die Summe
smtlicher sonstigen Niebrauchsentscheidungen weit hinter sieh, selbst
unter Einrechnung derjenigen, die fr die tatschliche Charakteri-
sierung des Niebrauchs keinen Anhalt bieten. Die berwltigende
Mehrzahl der Entscheidungen stammt aus dem Kammergerichtsbe-
zirk, d. h. also aus Gro-Berlin 1 ), doch sind auch zahlreiche andere
Oberlandesgerichtsbezirke vertreten, so Breslau 2 ), Celle a), Cassel 4 ),
Dresden 5 ) ~ dieser besonders stark - , Dsseldorf 6 ), Harnburg 7 ),
Kie!S), Knigsberg 9 ), Naumburg 10), Posen 11 ), Stuttgart 12 ), Zwei-
brcken 1 a). Wenn auch hiernach der Sicherungsniebrauch als eine

1 ) Auer den S. 20 Anm. 3 ,bereits genannten Fllen A. Entsch. des


Reichsgerichts: (3. II. 04) 56, 388; (16. III. 06) 63, 66; (22. I. 08) JW. 135;
(25. X. 09) 72, 101; (25. XI.lO) JW.1911, 97; (12. IV.11) Warn. Erg.-Bd. 4 (1911)396;
(2. XI. 12) JW. 1913, 136; (21. Xll. 12) JW. 1913, 330; (4. VII. 13) Recht Nr. 2842
u. 2853; (7. IV. 14) JW. 761; (19. VI. 15) JW. 998; (5. VI. 18) 93, 121. B. Entsch.
des Kammergerichts: ( 15. XII. 02) 25 A 290; (16. VI. 05) Rspr. 11, 134; (9. VII. 06)
Rspr. 13, 239; (11. XII. 06) KGBl. 07, 21; (:30. I. 07) Rspr. 14, 131; (5./15. II. 07)
Hspr. 14, 129; (28. II. 07) Rspr. 1.\ 370; (27. III. 07) 34 A 263 (= Rspr. 15, 367);
(27. III. 07) 34 18; (10. X. 07) Rspr. 18, 150; (13. V. 08) Rspr. 18, 152;
(23. I. 09) KG Bl. 63; (24. II. 09) KG BI. 44; (6. XII. 09) Rspr. 20, 390; (26. XL 09)
Rspr. 20, 289; (8. I. 10) Rspr. 20, 98; (11. VII. I 0) Rspr. 26, 85; (25. VII. 10)
Jahrb. 41 B 292; (1. li. 11) Rspr. 26, 93; (3. III. 11) Rspr. 25, 264; (15. VI. 11)
KGBl. 110; (24. I. 12) Rspr. 26, 95; (9. II. 12) Rspr. 26, 88; (23. V. 12) Rspr. 25,
264; (15. XI. 12) Rspr. 26, 91; ohne Datum KGBI. 1912, 110; (3. II. 13)
Rspr. 29, 351; (12. X. 15) Rspr. 31, 338; (30. IX. 16) JW. 1431; (30. XI. 16)
49 A 187. C. LG I Bcrlin (5. VII. 07) KGBI. 93; (27.IV. 12) KGBI. 107.
2 ) RG. (1. IV. 14) JW. 679; RG. (23.XI. 17) JW. 18, 176; RG. (24. IX. 12)

.TW. 1063; RG. (25. XI. 10) Recht Nr. 511 u. 611; OLG. Breslau (18. II. 17)
Breslauer AK. 1917, 26.
3 ) RG. (7. VI. 10) Rspr. 26, 89.
4 ) RG. (23.X. 02) Rspr. 6, 121; RG. (18. I. 12) Rspr. 26, 141; RG. (28. VI. 15)
Rspr. 33, 320.
5 ) RG. (7.11. 06) Warn. Erg.-Bd. 4 (1911) 396; RG. (5. XII. 06) 64, 416;
OLG. Dresden (11. XII. 03) Rspr. 9, 15; (25. II. 07) SchsAnn. 28, 371; (10.
V. 07) SchsAnn. 29, 108; (19. II. 14) Seuf'f. 71, 284; (16. III. 16) SchsArch.
16, 428.
6 ) RG. (3. II. 08) RG. 67, 378.
7 ) RG. (12. li. 15) Rspr. 33, 319.
8 ) OLG. Kiel (~2. X. 06) Rspr. 15, 366.
9 ) OLG. Knigsberg (7. X. 05) Seuf'f. 61, 14.
10) OLG. Naumburg (14. li. 08) AK. Naumburg 1908, 33.
11) RG. (7. II. 07) Rspr. 15, 369.
12) RG. (28. IV. 06) Recht Nr. 1129.
13) LG. Frankenthai (2. IV. 14) BayNotZtschr. 1914, 273.
24 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrecht~.

gemeindeutsche Erscheinung anzusehen ist, so wurzelt er doch durch-


aus in Gro-Berlin. Damit ist schon seine wirtschaftliche Grundlage
bezeichnet. Er hngt mit der grostdtischen Grundstckskrise zu-
sammen, die sich in dem Jahrzehnt vor dem Kriegsausbruch ent-
wickelte und von der auer Gro-Berlin u. a. gerade auch Dresden
schrfer betroffen wurde 1 ). Insbesondere waren es die zweitstelligen
und sonstigen uachstelligen Hypothekenglubiger, die sich dieser
Rechtsform zum Schutze gegen unredliche Machenschaften der Eigen-
tmer und gegen Mietspfndungen pe1snlicher Glubiger des Eigen-
tmers bedienten; der erste Hypothekar tritt kaum je als Nie-
braucher auf, er ist durch die gute dingliche Sicherung und die
Rckendeckung, die ihm der nachstehende Hypothekar gewhrt, ge-
ngend geschtzt. Bisweilen waren es auch Bauhandwerker und
-Lieferanten, die mit Hilfe eines fr einen Treuhnder bestimmten
Niebrauchs aus dem Grundstck zu retten suchten, was noch zu
retten war 2 ).
Aus dieser wirtschaftlichen Grundlage erklrt es sich, da die Ent-
scheidungen ber den Sicherungsniebrauch immer wieder dasselbe
Bild zeigen. Der Niebraucher kmpft um die Mieten, nur die
Gegner wechseln: bald ist es ein (anderer) Hypothekenglubiger,
bald ein Mietszessionar, bald ein Pfndungsglubiger, bald ein Zwangs-
verwalter, oft auch der Mieter selbst, der sich die eingetretene Ver-
wirrung zunutze zu machen sucht. Diese ungesunden Verhltnisse
haben in der Folgezeit dahin gefhrt, da die Hypothekenglubiger
sich in den hypothekarischen Schuldurkunden gegen sptere .1\ie-
brauchsbestellungen zu sichern suchten: im Gro-Berliner Verkehr
enthalten die Urkunden ber die ersten Hypotheken durchweg, die
Urkunden ber die folgenden Hypotheken teilweise die Klausel, da
das Hypothekenkapital fllig wird, wenn der Eigentmer einen Nie-
brauch am Grundstck bestellt -- eine Bestimmung, deren Wirksam-
keit freilich dadurch abgeschwcht wird, da der Hypothekenglu-
biger nach der Grundbuchordnung ( 55) von Niebrauchseintragungen
keine Nachricht erhlt.
Die rechtliche Wrdigung des Sicherungsniebrauchs und der
mit ihm zusammenhngenden Rechtsprechung soll dem 12 der vor-
liegenden Arbeit vorbehalten bleiben. Hier war nur die tatschliche
Gestaltung darzulegen.

1 ) V~l. Vilma Carthaus, Zur Geschichte und 'l'heoric der Grundstcks-

krisen in den deutschen Grostdten (1917) 154ff.


2 ) Vgl. .RG. (13. II. 07) Bay.RpfiZ. 1907, 212; KG. (13. VII. 04) KGB!. 74

- eine unzutreffende Entscheidung, die die Entwicklung glcklicherweise nicht


hat aufhalten knnen, denn die Niebrauchsflle der angegebenen Art sind in
GroBerlin sehr hufig geworden.
t. Sonstige Niebrauchsflle.

II. Der :-iicherungsniebrauch tritt., wie bemerkt, im allgemeinen


nur bei Mietgrundstcken auf. Doch findet sich in der Entt<ch. des
RG. (21. X. 09) JW. 725 auch ein Beispiel fr einen Sicherungsnie-
brauch am ganzen Vermgen. Es handelt sich hier um einen Gastwirt,
Eigentmer mehrerer Grundstcke, der in Schwierigkeiten geraten war
und zur Abwendung des Konkurses mit dem Ansschu seiner Glu-
biger einen Vertrag geschlossen hatte, durch den er sich der freien
Verfgung ber die Grundstcke begab und den Ausschumitgliedern
die Verwaltung seines Vermgens und den l\iebrauch an dem-
selben einrumte; die Unterschriften unter dem Vertrag wurden
notariell beglaubigt. Nachtrglich bestritt der Schuldner im Hinblick
auf 311 BGB. die Formgltigkeit des Geschfts. Das RG. wies den
Einwand zu-ck, weil in Wahrheit ein Niebrauch nicht vorliege
sondern der Schuldner sich nur zeitweilig der freien Verfgung ber
die Art der Verwendung seiner Vermgensnutzungen zugunsten von
Personen begeben habe, die ein Recht auf Befriedigung aus der
Substanz und den Nutzungen eben dieses Vermgens hatten. 'Ves-
halb aber diese Eigenschaft der Berechtigten und die nur zeitweilige
Dauer ihres Verfgungsrechts mit dem Begriff des Niebrauchs un-
vereinbar sein soll, ist nicht einzusehen, und selbst der Hinweis
des RG., da die Formvorschrift des 311 ein besonders "inhalts-
schweres" .Rechtsgeschft voraussetze, erscheint nicht geeignet, die
Anwendung der Niebrauchsregeln irgendwie zu hindern. Vielmehr
iRt gmndstzlich in einem Falle der angegebenen Art das Vorhanden-
~cin eines Niebrauchs anzuerkennen. Fraglich ist nur, ob diese
Annahme nicht an der Verbindung des Niebrauch:-; mit. der Ver-
waltung scheitert 1), d. h. ob nicht in Wahrheit eine bertragung des
Eigentums gewollt war. Bei einer - nicht nur unwesentlichen - Be-
t-ichrnkung des Verfgungsrechts der Glubiger wrde sich auch
dieses Bedenken erledigen. In dem Falle des RG. scheint aus dem
Tatbestand jedenfalls so viel hervorzugehen, da die Mitglieder des
Glubigerausschusses eine Auflassungs- oder Belastungsvollmacht, also
eine nach auen wirksame Verfgungsmacht hinsichtlich der Grund-
stcke des Schuldners nicht erhalten hat-ten und nicht erhalten
sol1ten; man wird also jedenfalls hinsichtlich der Grundstcke nicht
ohne weiteres annehmen knnen, da in \Vahrheit eine Eigentums-
bertragung gewollt war.

5. Sonstige Niebrauchsflle.
I. Bisweilen wird ein Niebrauch bestellt, um gewisse an sich unter-
geordnete Nebenwirkungen herbeizufhren, die das Gesetz ihm beilegt.

') Oben S. 6.
26 Die tatschlichen Grundlagen des Nie~brauchrechta.

a) Sowohl in der Literatur wie in der Praxis finden sich Ver-


suche, die Rechtsform des Niebrauchs fr die Zwecke der soge-
nannten Sicherungsbereignung von Warenlagern fruchtbar zu machen:
der Schuldner (Kaufmann) bereignet die Ware seinem Glubiger.
durch constitutum possessorium derart, da dem Schuldner ein
Niebrauch an der Ware bestellt und ihm auerdem eine Verkaufs-
ermchtigung erteilt wird. Die Rechtswirkung, um derentwillen die
Form des Niebrauchs hier gewhlt wird, ist lediglich die Begrn-
dung des mittelbaren Besitzes fr den Glubiger zwecks Ermgliohung
des constitutum possesorium, 930, 868 BGB. Bei dieser Kon-
struktion, deren Erfinder Zeiler 1 ) ist, handelt es sich nicht um
einen Sicherungsniebrauch, sondern um eine Sicherungsbereignung
unter Vorbehalt des Niebrauchs; es liegt auch nicht ein un-
eigentlicher Niebrauch ( 1067 BGB.) vor, denn ein solcher wrde
das Eigentum dem Schuldner belassen 2 ), vielmehr wrde es sich
um einen Dispositionsniebrauch handeln. Da nun der Be-
willigung der Veruerungsbefugnis dingliche Wirkung nicht beige-
messen werden kann, hat bereits Hniger'l) zutreffend dargelegt.
Wenn er schon daraus die Wirkungslosigkeit der von Zeiler vorge-
schlagenen Abrede herleitet, so kann ihm insoweit allerdings nicht ge-
folgt werden, weil die Veruerungsbefugnis auch auf schuldrecht-
licher Grundlage denkbar ist; aber entscheidend fllt gegen Zeilt>r
ins Gewicht, da der Eigentmer, wenn t>r sich nicht nur den Niel.l-
brauch, sondern auch die Verfgungsbefugnis vorbehlt, in Wahrheit
nichts bertrgt 4 ). Nur wenn die Verfgungsbefugnis mit wirksamen
Einschrnkungen zugunsten des Eigentmers umgeben ist, wie etwa
beim Nutznieungs- und Verwaltungsrecht des Ehemannes im ge-
setzlichen Gterstande zugunsten der Ehefrau, kann die Verbindung
des Nutzungs- und Verwaltungsrechts als vom Eigentum inhaltlich
verschieden anerkannt werden.
Es bedarf auch des Niebrauchs nicht, um die Sicherungs-
bereignung an Warenlgern zu ermglichen. Der Vorschlag Zeilers
ist sowohl aus diesem Grunde wie infolge der gegen ihn bestehenden
rechtlichen Bedenken in der Praxis nicht durchgedrungen. Nur in
Harnburg scheint man von ihm mehrfach Gebrauch gemacht zu
haben; jedenfalls hat das Hanseatische Oberlandesgericht in zwei
Entscheidungen die Zulssigkeit einer mit Hilfe des Niebrauchs-

1) ZDNotV. 1912, 70 ff., 176 ff.


2) Vgl. Bonnet, Sicherungsbereignung von Warenlagern (Tb. Inaug.-
Diss. 1912) 46.
a) Sicherungsbereignung von Warenlagern (1912) 59 ff.
4 ) Vgl. oben S. 6 und dort zitierte Entscheidungen, insbesondere RG.
(.11. XII. 07) Recht 1908, N r. 533: "Mit der uneingeschrnkten Verfgungs-
befugnis wrde der Niebraucher Eigentmer sein.~
5. Sonstige Niebrauchsflle. 27
vorbehalts bewirkten Sicherungsbereignung grundstzlich anerkannt 1 ).
Bemerkenswert ist brigens, da in dem einen Fall die Klausel
dahin ging, der Niebraucher solle "gem 1035, 1067 BGB. zur
Veruerung der das Warenlager bildenden Weine befugt sein".
1067 betrifft aber den uneigentlichem Niebrauch. Dem Verfasser
des Vertrages war also eine Verwechslung zwischen Dispositions-
niebrauch und uneigentlichem Niebrauch untergelaufen. In der
Tat sind diese Begriffe schwer auseinanderzuhalten. Auch dieser
Umstand spricht gegen die Verwertbarkeit des Zeilerschen Vorschlages
im geschftlichen Verkehr 2 ).
b) Nach 16 der preuischen Stdteordnung vom 30. Mai 1853
mute die Hlfte der Stadtverordneten aus Hausbesitzern bestehen;
als Hausbesitzer galt nach der au~drcklichen Bestimmung des Ge-
setzes auch der Niebraucher. In einem Urteil vom 16. Mrz 1909
("Recht" Nr. 645) sprach das preuische OVG., sicher mit Recht,
aus, da der Niebrauch an einem Hausgarten zur Begrndung deH
Hausbesitzervorrechts nicht genge. Der knappe Tatbestand lt
nicht erkennen, ob der Niebrauch eigens bestellt war, um die An-
wendbarkeit des 16 zu begrnden. An sich wrde dieser Beweg-
grund der Anwendung des 16 nicht entgegengestanden haben, vor-
ausgesetzt,, da in Wahrheit ein Niebrauch bestellt werden sollte
und nicht etwa nur ein Scheingeschft vorlag 3 ).
II. Mit den vorstehenden Errterungen haben wir uns bereits
dem Gebiet der Umgehungs- und der anfechtbaren Geschfte ge-
nhert.
a) Umgehung liegt da vor, wo die Absicht der Pal-teion nicht,
wie in dem unter I errterten Falle, nur auf die Erzielung recht-
miger Nebenwirkungen, sondern dahin geht, ein gesetzlich ver-
botenes Ziel auf Umwegen zu erreichen. Dieser Fall wrde im
Gebiet des Niebrauchsrechts z. B. gegeben sein, wenn einer aus-
lndischen juristischen Person ohne die zum Grundstckse.r;werb not-
wendige staatliche Genehmigung der Niebrauch an einem Grund-
stck unter Umstnden bestellt wird, die einer vlligen berlassung
des Grundstcks an die juristische Person gleichkommen 4). Aus den
gleichen Erwgungen heraus hat das RG. den sogenannten Options-

1) OLG. Harnburg (11. X. 1910) LeipZ 1911, 82; (19. I. 12) HansGZ. 1912,

Beibl. 179.
2) Bemerkt sei hier noch, da eine nicht recht verstndliche Bezugnahme
auf den 1067 sich in dem die Sicherungsbereignung behandelnden Urteil des
OLG. Kiel (25. III. 0~) Rspr. 18, 135 findet.
3 ) Die Kommentare von Ledermann und Oertel zur Stdteordnung
behandeln die Frage nicht.
4 ) Der im Text dargelegte Gesichtspunkt wird bersehen in Mot. III, 531

und Prot. 4105.


Di!' tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

Vertrgen die Wirksamkeit versagt, die sich vornehmlich im Gro-


Berliner Grundstcksverkehr entwickelt und groe Verbreitung
gefunden hatten. Die Parteien setzten hier an die Stelle der Grund-
stcksveruerung ein bindendes und abtretbares notarielles Verkauf-
angebot <leB Eigentmers, das in mannigfacher Weise verstrkt wurde,
z. B. oft durch die Bestellung eines Niebrauchs fr den Empfnger
des Angebot;,:; andere Verstrkungsmittel waren die Erteilung einer
Anflassnngsvollmaeht, die Bewilligung einer Vormerkung zur Er-
haltung des Rechts auf Auflassung u. dgl. Niebrauchsflle dieses
Ursprungs werden in der Rechtsprechung mehrfach envhnt 1). Zweck
des gn,nzen Geschfts war in der Hauptsache die Ersparnis der hohen
Abgaben, die vom Eigentumswechsel erhoben werden. Das RG.
deutete aber weitergehend den Willen der Parteien dahin, da in
Wahrheit eine Eigentumsbertragung gewollt sei, und erklrte
die nur einseitig beurkundeten angeblichen Kaufangebote wegen
1\Jangels der im ~ 313 BGB. vorgeschriebenen Form fr nichtig 2 )
Damit drfte der weiteren Verwendung dieser Geschftsform ein
Riegel vorgeschoben sein.
b) Dagegen lassen sich nicht etwa schon an:; dem Zwecke der
Steuerersparnis begrndete Bedenken gegen <lie Wirksamkeit des
Geschfts herleiten. Die Parteien sind keineswegs verpflichtet, den
abgabepflichtigen Weg zu whlen, sie drfen E>ich vielmehr ohne
Rechtsnachteil einer abgabefreien oder billigeren Rechtsform be-
dienerl. vor:.wHgesetzt nur. da der reehtsgcschfWche Wille sich
eben in Wirklichkeit, auf diese Form richtet:;). Will der Steuer-
ge~:;etzgebcr die Steuerpflichtigen an solchem Ausweichen verhindern,
so hat er von ~;ich aus die geeigneten Gegenmaregeln zu treffen,
wie dies z. B. durch 6 des Zuwachssteuergesetzes vom 14. Fe-
bruar 1911 4 ) geschehen ist. Diese Erwgungen sind fr die Lehre
vom Niebrauch nieht ohne Bedeutung, weil mit der Bestellung des
Niebrauch~ unter Umstnden hnliche Zwecke wie mit der Eigen-

1 J RG. (9. VII. 10) JW. 801 (Berlin); OLG. Dsseldorf (26. V. 09) Rspr. 20,

120; (21. III. 12) Rspr. 2,5, 10; (22. XII. 14) KGBJ. 191!>, 51; (24. XI. 13) KGBJ.
1915, 52; LG. Dsseldorf (6. II. 14) Rhein. NotZtschr. 1914, 55 - die Entsch.
zeigt, zu welchen Verwicklungen die Abtretung des Optionsrechtes fhren
mte-; anscheinend gehrt auch BayObLG. (10. III. 16) Entsch. 17, 52 hierher.
2 ) RG. (21. X. 14) Gruchot 59, 346; (27. X. 14) JW. 1915, 22; vgl. auch
die beiden letzten KG.-Entscheidungen in voriger Anm.
") So RG. (13. 111., 19. VI. 15) Recht Nr. 2432; OLG. Stuttgart (2. III. 12)
Recht 1912 Nr. 1578; OVG. (11. 111. 13) DJZ. 1914, 311, vgl. auch RG. (2. I. 03)
Gruchot 47, 688; Jacob Vetsch, Die Umgehung des Gesetzes (1917) 303ff.
4 ) "Die Besteuerung wird nicht dadurch ausgeschlossen, da ein nach
diesem Gesetze steuerpflichtiges Rechtsgeschft durch ein anderes verdeckt
wird, insbesondere an die Stelle des Eigentums ein Rechtsvorgang tritt, der
es. ohne bertragung des Eigentums einem anderen ermglicht, ber das
Grundstck wie ein Eigentmer zu verfgen."
5. Sonstige Niebrauchsflle . 29
tumsbertragung erreicht werden knnen, und bei der wachsenden
Bedeutung der Verkehrssteuern und der sonstigen Abgaben vom
Eigentum der Gesichtspunkt der Steuerersparnis sicherlich zur Be-
stellung mancher Niebrauchsrechte Anla gegeben hat und noch
Anla geben wird. Aus der Rechtsprechung sind allerdings bestimmte
Anhaltspunkte noch nicht zu entnehmen.
In diesem Zusammenhange ist auch Tarifstelle 11 a Anm. h
des Reichsstempelgesetzes vom 3. Juli 1913 (RGBI. S. 639) zu er-
whnen. Hier ist bestimmt, da der Stempel sich nach dem Grund-
_stckswort richtet, auch wenn auf dem Grundstck ein Niebrauch
ruht, zu dessen Beseitigung der Veruerer nicht verpflichtet ist.
Die Bestimmung ist wrtlich dem preuischen Stempelsteuer-
gesetz vom 30. Juni 1909 (GS. S. 535) Tarifstelle f32 (2) Ziffer 4 ent-
nommen und wurde in der Kommission des preuischen Abgeord-
netenhauses, aus deren Beratungen sie hervorgegangen ist, wie folgt
begrndet 1 ): "Es kommt vor, da der Erwerber sich zunchst einen
Niebrauch bestellen lt und dann erst in einem zweiten Vertrage
das Grundstck erwirbt; da er sich schon im Besitz des GrundstckR
befindet, so wird nur noch das nackte Eigentum verkauft 1md dafr
ein geringer, mit dem Grundstckswert in keinem Verhltnis stehenCer
Preis ausbedungen." Die Fassung der gesetzlichen Vorschrift ent-
spricht aber diesen Erwgungen nicht, denn der Veruerer knnte
den Niebrauch einer dritten Person bestellt haben; wenn er -sieh
dann dem Erwerber gegenber zu der Beseitigung <les Niebrauchs,
etwa gegen besonderes Entgelt, verpflichtet, so wrde nach dem
Wortlaut der Bestimmung nur das "nackte Eigent.um" der Berech-
nung des Steuerwerts zugrunde gelegt werden knnen und die Ab-
sicht des Gesetzes also vereitelt sein, soweit die Niebrauchsbestellung
nicht als Scheingeschft zu erweisen ist. Andererseits aber mu
stets der volle Grundstckswert ohne Rcksieht auf Niebrauch und
Kaufpreis versteuert we~clen, wenn der Veruerer zu der Beseitigung
des Niebrauchs nicht verpflichtet ist, mag a,uch bei der Bestellung
des Niebrauchs nicht die Spur einer Hinterziehungs- oder Simula-
tionsabsicht obgewaltet haben~). .M. E. ist es aussichtslos, einen ver-
stndigen Sinn in die Vorschrift hineinzulegen. Wenn man nicht
annehmen will, da der Stempelgesetzgeber einfach dem ihm un-
sympathischen Grundstcksniebrauch einen nicht lange berlegten
Streich . versetzen wollte, so bleibt nur die Deutung, da lediglich
ein parlamentarischer Unfall vorliegt, dessen Folgen durch bureau-
kratische Gedankenlosigkeit nmlich bei Herbernahme der Vor-

1 ) Drucksachen von 1908/09, Nr. 560 AS. 40.

") KG. (11. VIII. 11) Rspr. 23, 290.


30 ie tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

schrift in das Reichsstempelgesetz - verschleppt und verschrft


worden sind 1 ).
e) Bisweilen wird auch von berschuldeten Eigentmern der
~iebrauch dazu benutzt, um Glubigern den Zugriff auf das Grund-
stck tatschlich zu entziehen oder doch zu erschweren. Ein eigen-
tmlicher Fall solcher Art beschftigte im Jahre 1884 das OLG.
Colmar 2 ). Hier hatte der Schuldner das Grundstck in der landes-
blichen Weise freiwillig versteigern lassen und sich dabei den Nie-
brauch vorbehalten. Dabei war zum Schaden der Glubiger ein
geringer Preis erzielt worden. Die Vollstreckung in den Niebrauch aber
war fr die Glubiger wirtschaftlich wenig aussichtsvoll und jeden-
falls kein hinreichender Ersatz fr die Zwangsvollstreckung in den
Erls des unbelasteten Grundstcks. Das OLG. lie die Anfechtung
des Geschfts zu. Weit hufiger sind die Flle, in denen der Eigen-
tmer eines Miethauses zur Abwehr der Glubiger einem Dritten
den Niebrauch bestellt 3 ). Die Schdlichkeit derartiger Machen-
schaften ist fr die Hypothekenglubiger wesentlich dadurch ver-
ringert, rlr" nach stndiger Rechtsprechung die Niebrauchsbestellung
nicht a "Verfgung" ber die Mieten gilt und daher dem im
Range vorgehenden Hypothekenglubiger nicht einmal fr den ver-
fgungsfreien Zeitraum ( 1124 II BGB.) entgegengesetzt werden
kann 4 ).
Bisweilen taucht auch die Frage auf, ob der Niebrauch nur
anfechtbar oder aber, weil zum Schein bestellt, nichtig ist 5). Die
Entscheidung ist Tatfrage. Hervorzuheben ist hier nur, da die
Anerkennung der Ernstlichkeit des Geschfts nicht davon abhngig
gemacht werden darf, ob die Verwaltung durch den Niebraucher
oder in seinem Auftrage durch den Eigentmer gefhrt wird. Selbst
wenn letzteres der Fall ist und der Niebrauch nur in der grund-
buchlichen Eintragung nach auen hervortritt, so kann seine Be-
stellung ernstlich gemeint sein, sofern dem Niebraucher in seiner
Eigenschaft als Glubiger wirklich daran gelegen war, durch Er-
langung des unmittelbaren Anspruchs gegen die Mieter eine Siche-
rung zu erreichen 6 ).
1) Vgl. auch Zuwachssteuergesetz vom 14. II. 11 11 II.
2) OLG. Colmar (26. V. 84) ElsLothrNotZtschr. 195, 200.
3) Ein groer Teil der oben S. 23 Anm. 1 zitierten Entscheidungen be-
zieht sich auf Anfechtungen aus solchem Anla.
4 ) Unten 8. 70ff.
6 ) RG. (6. VII. 11) Rspr. 26, 85 Anm.; KG. (10. X. 14) KGBI. 1915, 13.
6 ) Anfechtbarkeit lag anscheinend auch in dem Fall des OLG. Dresden
(8. VII. 09) SchsArch. 4, 623 vor. Hier hatte der klagende Ehemann seiner
Frau trotz gesetzlichen Gterstandes den Niebrauch an seinem Grundstck
bestellt. Das OLG. ging auf die von dem Beklagten geltend gemachte An-
fechtung nicht ein und wies die Klage schon deshalb ab, weil in der Nie-
s 5. Sonstige Niebrauchsflle. 31

An anfechtbare Absichten drfte auch in einem Falle zu denken


sein, der einen Steuersenat des preuischen OVG. wiederholt be-
schftigte 1 ). Der Gesellschafter einer G .. m. b. H. hatte seinen Ge-
schftsanteil (zu einem Teil) an Eeine Enkel abgetreten und sich
Nutznieung, Verwaltung und Vertretung des Anteils auf Lebenszeit
vorbehalten. Es entstand nun die Frage, ob ihm der auf den Anteil
mtfallende Geschftsgewinn nach 71 I des preuischen Einkommeu-
steuergesetzes vom 19. Juni 1906 von seinem steuerpflichtigen Ein-
kommen -- zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung- abzm.iehen sei.
Dies wurde verneint. Mit Sicherheit ist der Zweck, den der Zensit
mit seinen Manahmen verfolgte, nicht zu erkennen. Die Vermutung
liegt nahe, da er den Geschftsanteil seinen Glubigern entziehen
wollte, sich aber dabei, wie die Entscheidung des OVG. ergibt, un-
\'ersehens empfindliche steuerliche Nachteile zuzog. Nach unserer
Auffassung htte das ganze Abtretungsgeschft einschlielich der
Niebrauchsbestellung schon wegen der Verknpfung des Niebrauchs
mit der Verwaltungsbefugnis ab unwirksam behandelt werden
mssen 2 ).
III. Schlielich finden sich in der Rechtsprechung noch einige
ltere Flle ohne allgemeinere Bedeutung. Erwhnenswert ist viel-
leicht ein auf "beliebigen Widerruf" bestellter Niebrauch, der in
einer Entscheidung des OLG. Rostock 3 ) erwhnt wird. Der Tat-
bestand ergibt, da die Widerruflichkeit als Hrte empfunden wurde.
Ferner hatte in einem schsischen Falle aus dem Jahre 1885 ein
Ziegeleibesitzer, der sich ein dingliches Recht auf Sandentnahme an
Ainem fremden Grundstck sichern wollte, dafr den Niebrauch ge-
whlt. Weshalb er sich nicht mit einer persnlichen Dienstbarkeit
- einer auch dem Schsischen Brgerlichen Gesetzbuch bekannten
Rechtsform - begngte, ist aus dem TatLestand nicht zu erkennen 5 )
Aber das sind Ausnahmeerscheinungen. Im ganzen fgen sich die
verffentlicl1ten Flle den aufgestellten Typen ohne Schwierig-
keit ein.

brauchsbestellung eine Abnderung des gesetzlichen Gterstandes liege (!) und


die darnach erforderliche Form des Ehevertrages gem 1432ff. BGB. nicht
i-:CWahrt sei.
') OVG. (9. XI. 10) Recht 1911, S. 342 und (12. X. 12) Recht 1913, S. 72
") Oben S. 6
'1) (4. VII. 61) Seuff. 16, 456.
4 ) (19. VI. 85) Schs.Ann. 8, 139.
~) Vgl. schlielich noch OLG. Dresden (16. V. 89) SchsAnn. 10, 497 .
32 Die tatschlichen Grundlagen des .:'l'iebrauchrechts.

6. Gegenstnde des Niebrauchs.


I. Was im Rechtsleben Gegenstand des Niebrauehs ist, ergibt
sich im wesentlichen schon aus den frheren Audhrungen. In der
berwltigenden Mehrzahl der Flle sind es Grundstcke, so nament-
lich beim Sicherungs- und beim Vorbehaltsniebrauch. Der Siche-
rungsniebmuch bezieht sich, wie schon bemerkt, fast ausnahmslos
auf Mietgrundstiicke, der vorbehaltene Niebrauch vorwiegend auf
landwirtschaftlich genutzte Grundstcke. Daneben kommt in ber-
nahmevertrgen ein Wohnzwecken dienender Niebmuch an (kleinen)
Eigenhusern vor 1 ); auch sonst ist bisweilen, besonders im rheini-
schen Rechtsgebiet, ein Niebrauch an Eigenhusern anzutreffen 2 ).
Es fragt sich, weshalb man hier nicht die nherliegende Form de::;
Wohnrechts ( 1093 BGB.) gewhlt hat. Tatschlich wird, wie das
Entscheidungsmaterial zeigt, die Rechtsform des Wohnrechts ber-
wiegend da verwendet, wo es sich um die Bewohnung einzelner
Zimmer oder Honstiger Gebudeteile handelt 3). Dagegen bezieht sich
der Niebrauch notwendig auf das Grundstck als Ganzec;. Wenn
das Landgericht Miilhausen auf Grund des 1030 BGB. auch einen
auf eine einzelne Wohnung beschrnkten Niebrauch am Hause zu-
lassen wollte 4 ), so war damit meines Erachtens der Sinn des 1030
verkannt. Dieser gestattet zwar, den Niebrauch durch Ausschlu
einz.elner Nutzungen zu beschrnken, Hit aber keineswegs zu, den
Berechtigten von vornherein nur auf eilw Einzelnutzung anzu-
weisen, ihm vielleicht gar nur die Bewohnung eines einzeinen Zim-
mers zu gestatten. Das ist dann kein Niebrauch mehr, sondern
eine beschrnkte persnliche Dienstbarkeit. Es scheint sich bei der
Entscheidung des LG. Mlhausen auch nur um einen vereinzelten
Migriff zu handeln. Jedenfalls soll in den anderen Fllen der
Niebraucher das ganze Haus bC\volmen drfen. :Fr die Wahl des
Niebrauchs und gegen die des Wohnrechts drft.e vielfach ent-
scheidend sein, da der Niebraucher auch die Lasten des Grund-
stcks tragen mu ( 1047), whrend dem blo Wohnberechtigten
diese Pflicht, die bei einem auf das ganze Gebude sich erstrecken-
den Rechte an Rich der Sachlage entspricht, nieht ohliegt 5 ). In

') Oben S. 18.


") RG. (18. III. 87) 18, 322 (OLG. Kln); Colmar (21. II. 13) ElsLolhr,JZ.
l\:!14, 5; LG. Mllmusen (24. I. 14) ElsLothrNotZscbr. 1914, 131.
3 ) OLG. Stuttgart (23. IV.13) Wrtt.Jahrb. 2f>, 305; OLG. Karlsruhe(13.X. 0\1)

BadRspr. 10, 245 (hier sollte allerdings von der grundbuchliehen Eintragung
.abgesehen werden); BayObLG. (16. III. 08) 9, 162; RG. (16. III. 01) Gruchot.
46. 131 (Posen). Anders OLG. Harnburg (15. XI. 97) HansGZ. 189~~, 279.
4 ) In der oben Anm. 2 zitierten Entsch.
") Vgl. die Entsch. des OLG. Harnburg in Anm. 3 und die des LG. Ml-
hausen in Anm. 2.
)i 6. Gegcnstiinde des Niebrauchs. 33
anderen Fllen mag etwa die Rcksicht auf kleine Grten u. dgl.,
die zum Hause gehren und deren Benutzung durch ein bloes
Wohnrecht nicht gesichert werden wrde, fr die Beteiligten aus-
schlaggebend sein.
Eine andere und zwar ausschlielich im rheinischen Rechtsgebiet
anzutreffende Besonderheit ist der Niebrauch an einer ideellen
Grundstckshlfte 1 ). Er tritt auch bei Grundstcken auf, die nicht
im Miteigentum, sondern im Alleineigentum stehen. In einem der-
artigen Falle ist der Tatbestand etwas nher angegeben; die Ehe-
frau hatte dem Ehemann den Niebrauch an der ideellen Hlfte
einer ihr allein gehrigen Liegemchaft bestellt 2 ). Die rechtstatsch-
liche Erklrung fr dieses ungewhnliche, rechtlich zweifelhaftea)
Gebilde ist nicht leicht zu finden. Wahrscheinlich liegt eine Ge-
wolmheit der Ehegatten zugrunde, gegenseitig den berlebenJen
und die Kinder je zur Hlfte als Erben einzusetzen, dem ber-
lebenden aber auerdem an dem Erbteil der Kinder den Niebrauch.
sei es letztwillig 4) oder durch Vertrag unter Lebenelen ") zuzuwenden,
wobei vielfach die Bestellung des Niebrauchs an der Hlfte der
Grundstcke praktisch gengen wird. Auf solche Weise wird ein
Zustand erreicht, der der fortgesetzten Gtergemeinschaft nicht nur
uerlich hnelt, sondern in der lteren Betrachtungsweise auch ver-
wandt ist, da man bei der fortgesetzten Gtergemeinschaft das
Recht des berlebenden Ehegatten hinsichtlich des Gesamtgutanteils
der Kinder bisweilen als Niebrauch ansah 6 ). Niebrauchsbestellung
und Erbeseinsetzung bilden darnach eine Ergnzung der im rheini-
schen Gebiet henschenden Fahrnisgemeinschaft, der die fortgesetzt.e
Gtergemeinschaft als gesetzliche Einrichtung an sich fremd ist.
Natrlich knnen im einzelnen Falle auch andere Grnde obwalten.
So wre es z. B. denkbar, da die Bestellung des Niebrauchs an

1) RG. (? J'-';'4) .JW. :117 Nr. 69 (rhcin. Recht); OLG. Colmar (~6. VI. 06);
ElsLothrNotZ~chr. 06, i:l~G; ( 14. VII. 06) ElsLothrJZ. 0{5, 57~; OLG. Colmar
(22. IIl. 09) ElsLothrJZ. 1910, 31; ElsLothr.\iinReskript in ElsLothrJZ.
1909, 272; LG. Trier (26. II.13) RheinNotZschr. 1913, 69; KG. (23. XL 16) 49A
191 (Dsseldorf).
") Entsch. des LG. Trier in voriger Anm.
3 ) Vgl. G thc, Grundbuchordnung 3 I Anm. zu () (S. 120 f.J und
dort Zitierte. Die Ausfhrungen Gthes lassen hier die gewohnte Klarheit
vermissen. Sehr entschieden fr die Zulssigkeit des Niebrauchs an einer
ideellen Hlfte des im Alleineigentum stehenden Grundstcks Mot. III 404;
Prot. 4058 (li).
4 ) Ein Beispiel fr ein solches Testament OLG. Colmar (16. III. 01) Els.-

LothrJZ. 36, 324.


5 ) Schenkung von Todes wegen in dem Falle JW. 1884, 317.
n) V gl. z. B. Preu. Gesetz vom 16. IV. 60 (GS. S. 165) 7 III IV.
Hufiger wurde der Beisitz als Niebrauch konstruiert, vgl. Gengler, Deut-
sches Privatrecht 4 54.
Nubaum. l'iPhrauchrecht. 3
34 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

der ideellen Grundstckshlfte der VerdingHebung des Rechts auf


den halben Grundstcksertrag dienen soll.
Eine fernere Eigentmlichkeit des rheinischen, richtiger des
elsa-lothringischen Rechtsgebietes ist das Vorkommen eines einheit-
lichen Niebrauchs an mehreren Grundstcken, also einer Art Ge-
samtniebrauch 1). Hervorgerufen wird diese Erscheinung natrlich
wiederum durch die starke Zersplitterung des Grundbesitzes; fr die
Wahl des Gesamtniebrauchs anstelle gesonderter Niebruche an
den einzelnen Grundstcken ist offenbar lediglich der Kostenpunkt
magebend, weil man davon ausgeht, da bei mehreren gesonderten
Niebruchen die Kosten fr jedes einzelne Grundstck berechnet
werden mten, whrend im ersteren Falle nur ein einheitlicher
Kostenbetrag anzusetzen sein wrde. In der Tat lt die elsa-
lothringische Praxis einen Gesamtniebrauch in diesem Sinne da zu,
wo die belasteten Grundstcke ein wirtschaftliches Ganzes bilden
und die Aufhebung des Niebrauchs an dem einen derselben den
Wert des Niebrauchs an den andern wesentlich beeintrchtigen
wrde 2 ). Indessen lt sich materiellrechtlich eine solche Unter-
scheidung nicht rechtfertigen. Der angebliche Gesamtniebrauch hat
bezglich jedes einzelnen Grundstcks durchaus keinen andern recht-
lichen Inhalt als der Einzelniebrauch. Der Gesamtbelastungs-
vermerk ist daher gegenstandslos; der Sachverhalt ist lediglich dahin
aufzufassen, da eine Mehrheit von Niebruchen entstanden ist 3 ).
Keinerlei Erwhnung in dem umfangreichen Entscheidungs-
material finden bemerkenswerterweise der Niebrauch am Walde
( 1038 I BGB.), am Bergwerk oder einer andern Anlage zur Ge-
winnung von Bodenbestandteilen ( 1038 I) sowie der Niebrauch
an einem Grundstck "nebst Inventar" ( 1048 II).
II. An zweiter Stelle steht unter den Niebrauchsgegenstnden
die Hypothek, mithin gerade dasjenige Recht, das vom BGB. bei
seiner eingehenden Regelung des "Niebrauchs an Rechten" nicht
erwhnt wird. Die Zahl der einschlagenden Entscheidungen ist
recht erheblich 4 ). Das ist leicht zu erklren. Der Niebrauch er-
1) OLG. Colmar (21. I. 07) ElsLothrJZ. 1907, 148; LG. Straburg (3. IV. O)
und (3. XI. 06) ElsLothrJZ. 1909, 151.
2 ) ElsLothrMinReskript in ElsLothrJZ. 1909, 271.
3 ) So auch Gthe aa. 6 zu 49; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht 4

I, 311.
4 ) OT. (9. X. 74) StrA. 92, 301; OVGiSt.S. (21. V. 97) 6, 1J7; (30. VI. 02)

11, 49; (24.11!.09)14,57; OVG. (21. IV. 10) 57, 23; LG. Mlhausen (27. XII.03)
ElsLothrNotZschr. 04, 120; KG. (25. V. 05) Rspr. 12, 138; OLG. Harnburg (2. VII.
06) Rspr. 16, 171; LG. Dessau ( 15. IX. 06) AK. Naumburg 06, 79; KG. (25.
VII. 07) Rspr. 18, 202; OLG. Colmar (25. V. 07) Recht Nr. 812; (23. X. 09)
l<~lsLothrNotZscbr. 1910, 30; KG. (20. VI. I 0) 40 A 163; RG. (29. VI. 10) 74,
78; KG. (14. XI. 10) 40 A 275; KG. (24. VI. 12) 43 A 227; RG. (6. II. 15) 86,
218; (23. li. 17) 89, 427.
6. Gegenstnde des Niebrauchs. 35
fordert seiner Natur nach eine dauerhafte und gesicherte Unterlage.
Beide Erfordernisse erfllt die Hypothek, die erste deshalb, weil die
Hypotheken ganz berwiegend auf langfristigen Forderungen beruhen.
Der Ur~>prung des Hypothekenniebrauchs liegt entweder in einem
Vorbehalt bei vorweggenommener Erbteilung oder in einer letzt-
willigen Zuwendung zum Zwecke der Versorgung oder in einer Erbes-
auseinandersetzung. Besonders in letzterem .Falle kann sich der
Hergang so gestalten. da Niebrauch und belastete Hypothek
gleichzeitig entstehen, so z. B. wenn nach dem Tode des Vaters fr
die Kinder eine Erbgeldhypothek am Nachlagrundstck und an
dieser fr die Mutter der Niebrauch eingetragen wird. Bei solcher
Sachlage ergibt sich eine typische Rechtsfrage, nmlich ob bei gleich-
zeitiger Eintragung einer Hypothek und eines an dieser bestehenden
~iebrauchs gem 19 GBO. auer der Bewilligung des Eigen-
tmers auch die des Niebrauchers beigebracht werden msse. Das
RG. (10. II. 02) Recht Nr. 1007, das KG. (24. VI. 12) 43 A 227,
das OLG. Colrnar ( 15. IX. 06) Recht 1907 Nr. 812 und das LG.
Dessau (15. IX. 06) AK. Naurnburg 1906, 79 haben die Frage im
Gegensatz zum OLG. Harnburg (2. VII. 06) Rspr. 16, 71 und LG.
Cln (6. II. 05) RheinNotZtschr. O_fl, 67 mit Recht verneint, weil
die l:Iypothek in unserm Falle von vornherein als eine belastete
entsteht, whrend 19 GBO. den Schutz des grundbuchlieh bereits
eingetragenen Berechtigten gegen etwaige Beeintrchtigungen seines
Rechts bezweckt.
Nur vereinzelt wird ein Niebrauch an einer hypothekarisch
nicht. gesicherten Forderung genannt 1 ), und auch der Niebrauch an
Wertpapieren kommt nicht so hufig vor, wie man annehmen sollte 2).
Bisweilen ist vom Niebrauch an einem "Kapital" die Rede, wobei
es sich ebensowohl um eine Forderung wie um eine bestimmte
Wertpapiermenge handeln kann 3 ). Wirtschaftlich ganz unverwertbar
fiir den Niebrauch sind die spezifischen Formen des kurzfristigen
Kredits, wie insbesondere der Wechsel 4 ). Ein Niebrauch am Wechsel
drfte daher kaum je vorkommen. Ebensowenig finden sieh Spuren
des Niebrauchs an einem Patent- oder sonstigen Immaterialgter-
recht. Von hervorragenden Praktikern des Patentrechts 5 ) wird mir

1) RG. (14. XII. 86) JW. 18, 62; (1. XII. 92) JW. 93, 89; OVGiSt.S.
(9. I. 02) 11, 32.3. (Das Vorliegen eines Niebrauchs ist hier zweifelhaft.)
2) Ein Beispiel OLG. Braunschweig (7. V. 03) Rspr. 7, 40; vgl. auch unten
s. 40.
") RG. (19. IV. 10) ElsLothrNotZtschr. 1910, 257, vgl. auch BadVerwGH.
(.5. III. 18) BadRspr. 1919, 7; RG. (10. V. 86) 1'>, 298 (Niebrauch an einem
Legat).
4 ) ber einige angebliche Flle des Niebrauchs an GmbHAnteilen S. 31, 39.
) Insbesondere von Herrn Justizrat A. Seligsohn-Berlin, der in seinem
3*
31) Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

besttigt, da ein solcher Niebrauch, dem z. B. Kent, Patentrecht


(1906) I 620ff und Riezler, Urheber- und Erfinderrecht {1909) 98ff.
mehrere Seiten widmen, und ber den man auch eine Dissertation
hat schreiben la~sen 1 ), der deutschen Praxis unbekannt ist~). Die
adquate Rechtsform der Nutzung ist auf patentrechtlichem Gebiete
die Lizenz; der Verwertbarkeit des Niebrauchs steht hier besonders
die begrenzte Dauer des Patentrechts entgegen a), sie hat zur Folge,
da dem Patentberechtigten (Patenteigentmer), wenn der Niebrauch
bis zum Ablauf des Patents fortdauert, berhaupt nichts verbleibt.
Der Niebrauch am ganzen Vermgen spielt abgesehen von dem
sogenannten Erb~chaftsniebrauch in der Rechtswirklichkeit nur eine
sehr geringe Rolle. Einige Beispiele haben wir oben S. 19 und 2 5
kennen gelernt, aber sie sind zweifelhaft und vereinzelt. Auch in dem
tedmisch RO hoch entwickelten Gro-Berliner Rechtsverkehr ist der
Niebrauch am ganzen Vermgen unbekannt, wie denn auch das For-
mularbuch des Berliner Anwaltvereins fr die Bestellung eines Ver-
mgensniebrauchs kein Beispiel bringt, obschon sie der gerichtlichen
oder notariellen Beurkundung bedarf. ber den Niebrauch am
Erwerbsgeschft unten S. 42 ff.
Nach alledem ist es durchaus unzutreffend, wenn das RG.
(27. II. 09) Seuff. 64, 413 ausfhrt: "Ohne Unbilligkeit kann ver-
langt werden, da bei jedem (?) eingetragenen Niebrauch mit der
Mglichkeit des Besteheus der Berechtigung aus 1086 (Voll-
streckungsrecht der Glubiger des Eigentmers in das mit dem Nie-
brauch belastete Vermgen) gerechnet wird, weil in der ganz ber-
wiegenden Mehrzahl der Flle (!) der Niebrauch nicht Einzelnie-
brauch, sondern V ermgensniebrauch, insofern also nicht jener, son-
dern dieser das Gewhnliche ist." Dieser Ausspruch des RG. kann
zugleich als Beispiel fr den Nutzen dienen, den die Rechtstatsachen-
forsclmng der Praxis unmittelbar zu bringen vermag! Auch in der Wissen-
schaft sind hnliche Irrtmer wie beim RG. verbreitet. So sagt W olff,
Sachenrecht S. 371-t am hufigsten sei der vermachte Niebrauch an
einem Nachla zugunsten des berlebenden Ehegatten, ein Einzel-
niebrauch an Mobilien und an Rechten komme kaum je vor.

Kommentar zum Patentgesetz 0 (1912) 171 hinsichtlich des Niebrauchs ledig-


lich auf die Ausfhrungen bei Kohler (unten Anm. 4) verweist. In dem
Kommentar von Isay wird der Niebrauch berhaupt nicht erwhnt.
1 ) Hermann, Niebrauch und Pfandrecht an einem Patentrecht, Gt-

tingen 1900.
2 ) Die bei Kohler, Handbuch des deutschen Patentrechts 1900 S. 498ff.

angefhrten franzsischen Entscheidungen, die ich nicht nachprfen konnte,


sind vielleicht auf Flle gesetzlicher Nutznieung zu beziehen, jedenfalls lassen
sich bei der wesentlich andern Bedeutung, die der Niebrauch fr die fran-
zsische Rechtspraxis hat, fr Deutschland aus ihnen keine Schlsse ableiten.
3 ) Vgl. Kollier aaO.
s 7. Gemeinschaftlicher Niebrauch.

7. Gemeinschaftlicher Niebrauch.
Verschieden von dem oben S. 93 errterten Falle der Teilung
des Gegenstandes, auf den sich der Niebrauch bezieht, ist die
Teilung des NiebrauchErechts selbst 1 ). Ein derartig geteilter oder
gemeinschaftlicher Niebrauch - man kann ihn vielleicht auch
Mitniebrauch nennen - findet sich namentlich in bergabevertrgen,
indem sich die Eltern den Niebrauch an dem bergebenen Grund-
stck vorbehalten oder auch ein Grundstck fr die Kinder anschaffen
und sich bei dieser Gelegenheit von dem Verkufer den Niebrauch
bestellen lassen. .Man hat bei Abfassung des BGB. an derartige
konkrete Erscheinungen nicht gedacht, sondern den Gegenstand
wiederum lediglich aus theoretischen Vorstellungen heraus behandelt.
Das Ergebnis ist der 1060. Er bestimmt, da wenn ein Nie-
brauch mit einem andern Niebrauch (oder einem sonstigen Nutzungs-
recht) bei gleichem Rang dergestalt zusammentrifft, da die Rechte
nebeneinander nicht oder nicht vollstndig ausgebt werden knnen,
die Vorschrift des 1024 Anwendung finden soll, d. h. es soll jeder
Berechtigte eine den Interessen aller Berechtigten nach billigem Er-
messen entsprechende Regelung der Ausbung verlangen knnen.
Hier ist also eine Mehrheit von Niebruchen vorausgesetzt, von
denen jeder an sich das ganze Grundstck im vollem Umfange er-
greift, und die daher rechtlich unvermittelt nebeneinander stehen.
Regelmig nimmt aber der gemeinschaftliche Niebrauch nicht
diese Erscheinungsform, sondern die der idee!Ien Teilung an, ins-
besondere lautet fr Ehegatten die typische Eintragung folgender-
maen: "Ein Niebrauch fr die Ehegatten X. Y. je zur Hlfte ein-
getragen ... " Die Eintragung soleher Niebrauchsbruchteile hat das
KG. (23. XI. 16), Jahrb. 49 A 192 mit Recht fr zulssig erklrt 2 ).
Das Rechtsverhltnis der Mitniebraucher bestimmt sich in diesem
Falle nach den Vorschriften ber die Gemeinschaft, auch werden
die Regeln des Miteigentums zum Teil ( 1010 f.) sinngem heran-
gezogen werden knnen. Endet das eine Bruchteilsrecht, z. B. durch
Tod des Mitniebrauchers, so entsteht, wie das KG. zutreffend aus-
fhrt, eine nach denselben Grundstzen wie der Mitniebrauch zu
1 ) Ganz unergiebig fr unsere Untersuchungen ist der Aufsatz von Adam-

kiewicz, ArchBrgR. 31, 21 ff.


2 ) Unzulssig ist dagegen die Eintragung in der Art, da dem Niebraucher

die Hlfte der Einknfte aus dem Grundstck zustehen soll, KG. (11. VII. 10)
Rspr. 26, 85. - Die begriffliche Frage der Zulssigkeit des idedl geteilten Nie-
brauchs ist vorzugsweise in der gemeinrechtlichen Literatur behandelt worden,
vgl. z. B. Windscheid-Kipp, Pandekten I 205 Anm. 6-9 und dort Zitierte.-
Vom Standpunkt des BGB. leugnet die Zulssigkeit des gemeinschaftlieben Nie
brauchs v. Thur, Der Allgem. Teil des Deutsch. brgerl. Rechts I (1910) 87,
jedoch ohne Angabe von Grnden.
38 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrcchts.

beurteilende Nutzungsgemeinschaft zwischen dem noch vorbandenen


Mitniebraucher und dem Eigentmer. Diese Lsung pat nun aber
nicht recht, wenn Ehegatten Mitniebraucher sind; hier liegt es
nher, da nach dem Tode des einen Gatten dem andern der volle
Niebrauch zufallen soll. Demgem enthalten z. B. die hessischen
Gutsbergabevertrge, wie eine Entscheidung des LG. Gieen (14. II.12)
HessRspr. 13 (1912) 183 erwhnt, hufig eine Klausel, derzufolge der
Gutsbernehmer den Niebrauch fr beide "bergeber" (Eltern) mit
der Magabe bestellt, "da das Recht jedem der bergeber je zur
ideellen Hlfte, nach dem Ableben eines der bergeber aber das
ganze Recht dem berlebenden allein zustehen soll". Das LG. heit
diese Eintragung gut mit der Begrndung, es werde durch die Klausel
lediglich der Inhalt des Niebrauchsrechts eines jeden Berechtigten,
das bis zum Ableben des andern "naturgem" durch dessen Mit-
berechtigung beschrnkt sei, fr den Fall dieses Ereignisses in der
Weise ausgedehnt, da ihm nun das ganze Recht unbeschrnkt zu-
stehen soll. Diese Ausfhrungen sind indessen unzutreffend; ihnen
liegt die Vorstellung zweier nebeneinander bestehenden Vollnie-
bruche ( 1060) zugrunde; Niebrauchsbruchteile knnen sich da-
gegen auch beim Wegfall eines Mitberechtigten nicht in ein Voll-
recht verwandeln, ebensowenig lt sich - mangels jeden gesetzlichen
Anhalts - ein Anwachsungsrecht auf den Niebrauchsbruchteil auf-
pfropfen 1 ). Mglich ist die Vereinbarung, da beim Tode des einen
Mitniebrauchers der andere einen neuen Bruchteil in Hhe des
erloschenen erhlt. Aber die Verknpfung einer derartigen Verein-
barung, die naturgem als wechselseitige getroffen werden mte.
mit dem gemeinschaftlichen Niebrauch wre fr die Praxis zu
kompliziert.
Ob ein Niebrauch zur gesamten Hand, insbesondere fr Ehe-
gatten in Gtergemeinschaft begrndet werden kann, erscheint zweifel-
haft. Die elsa-lothringische Praxis hatte sich gegen die Zulassung
eines gtergemeinschaftliehen Niebrauchs Husgesprochen, und wohl
mit Recht 2 ). Der hchstpersnliche Charakter des Niebrauchs ist
mit dem Gesamthandprinzip unvertrglich. Denn dieses schliet
eine wechselseitige bertragung von Verfgungsbefugnissen in sich,
die in bezug auf den Niebrauch nicht mglich ist. Auch liee
sich beim Niebrauch durch die Gesamthand nicht das erreichen,

1) A. M. KG. Jahrb. 49 A 192 im Anschlu an Predari, Grundbuch-


ordnung ' 1 zu 24.
2 ) OLG. Colmar (13. XI. 07) Rspr. 16, 181 = ElsLothrNotZtschr. 08, 81 und

(23. X. 09) ElsLothrNotZtschr. 10, 30; ebenso anscheinend v. Thur aa. A. M:


Gierke, Deutsches Privatrecht II, 685 Anm. 30 und S. 657 sowie fr den Fall
der fortgesetzten Gtergemeinschaft Wo I f f, Sachenrecht 8 397.
8. Ersatzformen fr den Niebrauch. 39
wa-s durch sie hauptschlich erreicht werden soll, nmlich die An-
wachsung des Rechts des Erstversterbenden an das Recht des ber-
lebenden. Eine solche Anwachsung wrde dem 1061 wider-
sprechen, demzufolge nach dem Tode des Berechtigten ein der
Anwachsung fhiges Recht nicht mehr vorhanden ist. Keinesfalls
knnte die Begrndung eines Niebrauchs fr die Gesamthand als
solche gutgeheien werden, da hier die dem Niebrauch wesentliche
Verknpfung des Rechts mit dem Leben einer bestimmten Person
vollends aufgegeben wre.

8. Ersatzformen fr den Niebrauch.


Die tatschliche Wrdigung eines Rechtsinstitutes wre unvoll-
stndig, wenn sie nicht die Ersatzformen bercksichtigte, die der
Verkehr da auszubilden pflegt, wo die Urform unerwnschte Wirkungen
hervorruft oder wo die gesetzlichen Voraussetzungen fr die An-
wendung der Urform fehlen. Diese Ersatzformen und sonstigen
Zwischenbildungen pflegen auch dogmatisch viel Interesse zu bieten;
die Rechtstatsachenforschung zeigt sich hier in ihrem heuristischen
Wert fr die Dogmatik. Das Niebrauchsrecht bietet dafr ein
gutes Beispiel, weil die schulmige Betrachtung trotz der scheinbar
erschpfenden systematischen Abwandlung aller Begriffe auch an
dieser Stelle wieder viel bersehen hat.
I. Will der Eigentmer eines Kapitals, mag es in Wortpapieren
oder einer Hypothek angelegt sein, einem Dritten den Genu des
Kapitals auf Lebenszeit oder auf eine andere Frist einrumen, so
wird ihm die Form des Niebrauchs oft schon deshalb nicht zusagen,
weil sie, wie schon erwhnt, dem Niebraucher weitgehende Rechte
hinsichtlich des Kapitals selbst gewhrt (vgl. BGB. 1077-107!:1,
1081 f.). Der Eigentmer wird lieber die fr ihn weniger lstige Form
der schuldrechtlichen Vereinbarung whlen. Eine solche kann auch da
vorliegen, wo die Beteiligten den Ausdruck "Niebrauch" verwenden.
So hatte sich das OVG. in einer Entscheidung vom 9. Juli 1917 1 )
mit einem Falle zu beschftigen, wo ein Erblasser seine beiden
Tchter zu Erben eingesetzt, seiner Witwe aber den "Niebrauch'"
an gewissen G. m. b. H.-Anteilen "mit der Magabe" vermacht hatte,
"da ihr nur die Revenuen zustehen" sollten; sobald die Tchter
das 25. Lebensjahr erreicht htten, solle der Niebrauch "auf die
Hlfte beschrnkt" werden. Der Fall bereitete den beteiligten In-
stanzen groe Schwierigkeiten. Das OVG. nahm einen beschrnkten
Niebrauch an. Niemand kam darauf, ob sich hier nicht hinter dem

1) Mitgeteilt von Kollll}ann im PreuVerwBI. 1918, 289.


40 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

Ausdruck Niebrauch ein bloes Forderungsvermclltnis verberge, und


doch wird diese Deutung, die auch zu einer einfachen Lsung der
Steuerfrage fhrt, allein dem Willen rles Erblassers in ungezwungener
Weise gerecht, denn es war offenbar nichts weiter gewollt, als da
die Wit"e den Gewinn aus den Anteilen zunchst ganz und spter
zur Hlfte erhalten sollte 1 ).
Bei der schuldrechtlichen Gestaltung des Verhltnisses ist die
Rechtsstellung des Frucht-(Zins-)Berechtigten freilich eine wenig ge-
sicherte. Aber um sie zu verbessern, braucht man nicht das schwere
Geschtz des Niebrauchs aufzufahren. Man wird vielfach z. B. mit
Hilfe der Treuhandeinrichtung auskommen knnen. Lehrreich ist
dafr die schon erwhnte Entscheidung des OVGiSt.S. (22. VI. 11)
15, 196. Hier hatte X. sich anllich der Verlobung seines Bruders
diesem und dem Schwiegervater gegenber verpflichtet, dem Bruder
den lebenslnglichen Zinsgenu an einem Kapital von 105 000 M.
einzurumen. In Ausfhrung dieser Verpflichtung hinterlegte er die
Papiere bei einer Bank in der Weise, da die Verwaltung zwei Treu-
hndern bertragen wurde, von denen X. und der Bruder je einen
ernannten; gleichzeitig bestimmte er, da die flligen Zinsen an den
Bruder oder dessen Ehefrau zu zahlen seien. Das OVG. nahm hier
Niebrauch an. Unbedingt abzulehnen ist diese Auffassung nicht,
denn nach 1081 BGB. gengt zur Bestellung des Niebrauchs die
Einrumung des Mitbesitzes, und es ist anzunehmen, da X. und
sein Bruder durch die Treuhnder mittelbare Besitzer geworden
waren, 868 BGB.. (Das OVG. hat diese wichtige Frage allerdings
nicht geprft.) Im ganzen aber passen die Vorschriften des BGH.
ber den Niebrauch an Inhaberpapieren hier sehr wenig. Insbesondere
soll nach 1081 I 1 dem Niebraucher der Besitz der Zinsscheine
allein zustehen, und nach 1082 kann sowohl der Eigentmer wi~
der Niebraucher die amtliche Hinterlegung des Stammpapieres, der
Niebraucher auch die Hinterlegung bei der Reichsbank fordern. Das
alles ist hier ausgeschlossen. Die schuldrechtliche Konstruktion drfte
daher dem Parteiwillen besser entsprechen. In jedem l1~alle ist es
mglich, auf rein schuldrechtlichem "\Vege das dem X. vorschwebende
Ziel zu erreichen.
Hinsichtlich eines Grundstcks kann sich eine schuldrechtliche
Ersatzform des Niebrauchs daraus ergeben, da die Eintragung des
Niebrauchs unterlassen wird. Wie wir gesehen haben, ist dies bei
1 ) Nicht beigepflichtet werden kann dagegen der Entsch. des OVG.
(14. VI. 04) 46, 57 ff. Hier sollte ein Pfarrer den Niebrauch an den Pfarr-
grundstcken bis zur Hhe von 9000 M. haben und den berschu an die
Pfarrkasse abfhren. Das OVG. erachtete dies als unvertrglich mit dem Be-
griff des Niebrauchs. Mit Unrecht; es lag nur eine schuldrechtliche Bindung
des Niebrauchers vor.
8. Ersatzformen fr den Niebrauch. 41
der elsssi~chen "Meisterschaft" die regelmige Erscheinung 1 ). Es
ist aber auch sehr wohl mglich, da z. B. die Witwe aus Grnden
der Kostenersparnis davon absieht, sich den ihr vermachten Nie-
brauch am Nachlagrundstck eintragen zu laEsen, wie ja berhaupt
die Rcksicht auf die Kostenersparnis besonders in der lndlichen
Bevlkerung in groem Umfange sowohl zur Unterlassung von Ein-
tragungen wie auch von Lsebungen fhrt. In allen derartigen
Fllen ist das Rechtsverhltnis unter den Beteiligten schuldrecht-
licher Art, aber im Sinne des Niebrauchsrechts auszulegen~). Das
Nutzungsrecht erlischt also im Zweifel mit dem Tode des Berech-
tigten, und es ist nicht abtretbar. Dagegen entsteht hier kein un-
mittelbarer Anspruch auf die Miet- und Pachtzinsen; natrliche
.Frchte fallen dem N utzungsberechtigten, solange er sich nicht im
Besitz des Grundstcks befindet, nicht schon bei der Trennung, sondern,
wie bei der Pacht, erst mit der Besitzergreifung zu ( !J56, brigens
eine ziemlich doktrinre Unterscheidung, zu der hier das Gesetz ntigt).
Ob fr den Eigentmer eine Verpflichtung zur Eintragung des Nie-
brauchs besteht, ist nur nach Lage des einzelnen Falles zu entscheiden
und bei der elsssischen Meisterschaft anscheinend richtiger zu verneinen.
II. Zu den Ersatzformen des Niebrauchs gehrt auch der un-
eigentliche Niebrauch, denn an verbrauchbaren Sachen ist ein Nie-
brauch jedenfalls praktisch nicht mglich. Es bedarf nicht der Aus-
fhrung, da der uneigentliche Niebrauch nicht ein Niebrauch,
d. h. ein bcgremtes dingliches Recht an fremder Sache ist, sondern
da er lediglich ein sehuldrechtlichcs Verhltnis erzeugt 3 ). Allzu gro
ist die praktische Bedeutung des uneigentlichen Niebrauchs nicht
zu veranschlagen. Die Entscheidungssammlungen erwhnen ihn kaum
jemals 4 }. Wolff, Sachenrecht S. 400 Anm. 9, nennt als "Haupt-
beispiel des uneigentlichen Niebrauchs" den Niebrauch am Nach-
la, wenn zu diesem verbrauchbare Sachen gehren. Nimmt man
aber an, da der Niebrauch am Nachla in der berwiegenden
Zahl der Flle als Vorerbschaft und auerdem in andern Fllen zum
Teil als ein schuldrechtliches Verhltnis zu deuten ist, so wird man
auch diesem Beispiel keine erhebliche Bedeutung beimessen knnen.

1 ) An sich bestand in Elsa-Lothringen der Eintragungszwang auch fr

die Zeit des berganges in das Recht des BGB., vgl. Kisch, Elsa-Lothringisches
Landesprivatrecht (1905) 452, 721.
2 ) Ein lebenslngliches Nutzungsrecht an einem Grundstck auf schuld-

rechtlicher Grundlage wird auch behandelt vom RG. (10. lli.l7)Recht Nr.l07
(Kammergericht.)
") Fiduziarisches Eigentum (Kohler, ArchZivPrax. 107, 262) liegt aller
dings nicht vor, denn der uneigentliche Niebraucher bt das ihm zufallende
Eigentum keineswegs im Interesse des Bestellers (Ersatzberechtigten) aus.
4 ) Hchstens kmen die S. 27 Anm. I und 2 genannten Entscheidungen

in Betracht.
42 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauhrechts.

In diesen Zusammenhang gehrt auch die Lehre von dem Nie-


brauch an einem Erwerbsgeschft 1 ). Das BGB. sagt von ihm nichts,
doch erwhnt 22 II HGB. die "bernahme eines Handelsgeschfts
auf Grund eines Niebrauchs"- gegenber dem AHGB. eine Neuerung,
und zwar eine wenig glckliche. Im Anschlu an dieses Vorbild
spricht dann VVG. 151 II von dem Niebrauch au einem (gewerb-
lichen) Unternehmen. Auch in der Rechtsprechung wird der Nie-
brauch an einem geschftlichen Unternehmen mehrfach erwhnt, wobei
als "Niebraucherin" die Witwe auftritt 2). Hieraus wird verstnd-
lich, da die franzsische Jurisprudenz der Lehre vom Niebrauch
am Erwerbsgeschft besondere Aufmerksamkeit zugewendet hat '1).
Mit Recht sagt das RG., da der Niebrauch an einem Handels-
(Erwerbs)gcschft als Einheit rechtlich nicht bestehe 4 ). Es liegt
deshalb berall, wo er als solcher auftritt, iri Wahrheit eine Ersatz-
form vor, die der nheren rechtlichen Bestimmung bedarf. Ausge-
schlossen ist die Deutung als "Niebrauch am Vermgen". Denn
als solcher gilt nach dem zweifelsfreien Wortlaut und Sinn des
~ 1085 nur der Niebrauch am gesamten Vermgen einer Person.
Die Regelung des Niebruchs an einem Sondervermgen, insbesondere
an einem Handelsgeschft hatte man absichtlich der Wissenschaft
und Praxis berlassen 5 ). Hufig wird es sich bei dem "Niebrauch"
an einem Geschft in Wirklichkeit nur um ein Stck einer (Witwen)
Vorerbschaft handeln. Im brigen mu man, wie das OVG.i.St.S.
{6. VIII. 07) 13, 177 zutreffend darlegt, den Sinn der Zuwendung nach
Lage des Einzelfalles zu ermitteln suchen. Die Absicht kann nmlich
dahin gehen, da das Geschft whrend der Dauer des Niebrauchs
von der Witwe (um bei diesem Beispiel zu bleiben) betrieben werden
und nach Erlschen des Niebrauchs an die Erben fallen soll. Bei
einer Firma ist dann die Witwe im Handelsregister einzutragen. Es
kann aber auch gemeint sein, da die Erben das Geschft bet,reiben
und nur schuldrechtlich verpflichtet sein sollen, der Witwe den Rein-
gewinn - etwa nach Abzug bestimmter Betrge - herauszugeben;
hier sind die Erben im Handelsregister einzutragen. Der letztere
Fall ist der einfachere und nherliegende, zum mindesten wenn der
Witwe die Kenntnisse zur Leitung des Geschfts fehlen. Er bietet
rechtlich kaum Schwierigkeiten; ergibt sich in einem Geschftsjahre
ein Verlust, so wird 1655 Satz 2 GB. entsprechend anzuwenden

1) Vgl. Jacusiel, Nutzungsrechteam Erwerbsgeschft (1906).


2) RG. (29. IX. 04) 59, 32; (26. I. 09) 70, 226; OVGi.St.S. (11. X. 95) 4, 154;
(6. VII. 07) 13, 175; OLG. Dresden (24. I. 88) Seuff 45, 181.
a) Oben S. 2 f.; K o h 1er, JherJ ahrb. 24, 230 ff.
4 ) RG. (26. I. 09) 70, 232.
~) Mot. III 559 f.
8. Ersatzformen fr den Niebrauch.

sein. Anders steht es mit dem ersten Fall 1 ); es ist der, auf den
sich 22 li HGB. allein bezieht 2 ). Hier wird die Witwe notwendig
Glubigerin der Geschftsforderungen ebenso wie Schuldnerin der
Geschftsschulden und zwar gem 25 HGB. grundstzlich auch
der vor der Geschftsbernahme entstandenen. Eine mndelsichere
Anlage der eingehenden Geldbetrge ( 1079) kommt natrlich nicht
in Frage, das Geld ist vielmehr im Geschft zu verwenden. Auch
die Warenvorrte gehen in das Vermgen der Witwe ber 8 ). Man
kann hier von einem uneigentlichen Niebrauch sprechen 4 ), allerdings
mit der Magabe, da die Witwe nach Beendigung des Niebrauchs
nicht "den Wert zu ersetzen hat, den die Sachen zur Zeit der Be-
stellung des Niebrauchs hatten" ( 1067), sondern da sie die noch
vorhandenen Sachen in natura herauszugeben und daneben den
Wertunterschied der bernommenen und der herauszugebenden Sachen
zu erstatten bzw. zu beanspruchen hat"). Dagegen erscheint die
Anwendung der Vorschriften ber den echten Niebrauch mglich
und geboten hinsichtlich der dauernden sachlichen Unterlagen des
Geschfts, z. B. des Geschftsgrundstcks und des Geschftsinventars.
Hinsichtlich des letzteren mte in analoger Anwendung des 1048
der Witwe ein Verfgungsrecht ber die einzelnen Stcke innerhalb
der Grenzen einer ordnungsmigen Wirtschaft zugestanden werden,
und zwar unabhngig davon, ob der Geschftsbetrieb mit einem Orund-
stck verbunden ist oder nicht 6 ). Was schlielich den Geschfts-

1) Ein solcher ist behandelt vom OLG. Dresden (24. I. 88) tleuff. 45, 181.
2) KG. (15. II. 06) Jahrb. 32 A 87 behandelt den F,tll, da zu dem mit
dem Niebrauch belasteten Nachla ein Anteil an einer offenen Handelsgesell-
schaft gehrt. Das KG. will hier die Niebrauchsbestellung gem 1069 II
fr unwirksam erklren, weil.der Gesellschaftsanteil nach 707, 719 unber-
tragbar sei. Damit aber wird der Wille des Testators vergewaltigt. Zum
mindesten mu dem Bedachten ein schuldrechtlicher Anspruch auf den Gewinn
zugestanden werden, der dem Anteil an der Gesellschaft entspricht. Vermut-
lich aber lag berhaupt ein Fall der Vorerbschaft vor. Leider gibt der Tat-
bestand nicht den Wortlaut der testamentarischen Bestimmungen wieder.
3 ) Die weitgehenden Ausnahmen, die Kohler JherJahrb. 24, 233 fr Ge-

mldehandlungen, Bijouteriewarenhandlungen usw. aufstellt, sind m. E. nicht


anzuerkennen. In solchen Fllen wird sich die zutreffende Lsung aus den Verein-
barungen der Parteien oder. aus einer sachgemen Wrdigung ihres Willens
nach Lage des Einzelfalles finden lassen. Allgemeine Regeln haben hier m. E.
wenig Wert.
4) SoauchRudolf Isay, Rechtarn Unternehmen 160; Dringer-Hachcn-
burg HGB. I, 258; andere, m. E. zu enge und unpraktische Auffassungen bei
Pisco, Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs (1907) 130 ff. so-
wie in Ehrenbergs Handbuch des Handelsrechts II, 229 ff.
5 ) So zutreffend R. Isay 168 f., der nur insofern irrt, als er die wechsel-

seitigen Ausgleichungsansprche wegfallen lassen will, wenn keine bernahme-


bilanz gemacht worden war. In Wirklichkeit wird durch das Fehlen der Bi-
lanz nur die Berechnnng des Ersatzbetrages erschwert, nicht aber der materielle
Anspruch berhrt.
6 ) Ebenso Dringer-Hachenburg aaO. I, 257.
44 Die tatschlicllen Grundlagen des Niebrauchrechts.

betrieb im ganzen anlangt, so folgt einfach aus dem sprachlichen


Grundgedanken der Zuwendung des "Niebrauchs", da das Geschft
mit dem Tode der Witwe oder mit dem Ablauf der bestimmten
Zeit an die Erben fllt und die Witwe in der Zeit ihrer Inhaber-
schaft alles zu unterlassen hat, was geeignet sein knnte, dieses
Recht der Erben fr die Zukunft zu beeintrchtigen.
Nach allem ist der Niebrauch an einem Erwerbsgeschft von
dem .Niebrauch an einer Sache grndlich verschieden. Schon aus
diesem Grunde halte ich es nicht fr glcklich, wenn Dringer-
Hachenburg1) in alle Einzelheiten hinein und mit aller Ausfhr-
lichkeit hier das Schema des eigentlichen Niebrauchs abwandeln.
So ist es sicherlich unzutreffend, dem "Eigentmer" (knftigen In-
haber) des Geschfts bei einem seine Rechte gefhrdenden Verhalten
des "Niebrauchers" den Anspruch auf gerichtliche Verwaltung des
Geschfts gem 1051 ff. BGB. (die ohnehin nur auf dem Papier
stehen!) zu gewhren. Aber das von Dringer-Hachcnburg an dieser
Stelle eingeschlagene Verfahren erscheint mir auch methodisch be-
denklich. Ganz abgesehen von der geringen praktischen Bedeutung
des Gegenstandes schafft die durch den Schematismus ermglichte
weitgehende Detaillierung nur den Schein der Klarheit und Genauig-
keit, in Wahrheit begnstigt sie eine unfreie Handhabung des Rechts.
Erforderlich und fruchtbar ist fr die Praxis allein die Aufstellung
der w c s e n tl ich e n Gesichtspunkte 2 ).
III. Einen Ersatz fr die Bestellung des Niebrauchs kann bei
verzin:-;lichen Forderungen auch die Abtrennung des Zinsrechts vom
Hauptrecht bilden. Denn der Glubiger kann dem Dritten den
Zinsgenu an der Forderung auch so verschaffen, da er ihm unter
Vorbehalt des Hauptrechts nur das Zinsreeht bertrgt. Natrlich
kann auch der Glubiger bei Abtretung des Hauptrechts an den
Dritten das Zinsrecht sich selbst vorbehalten; ebenso ist es mglich,
da das Zinsrecht nur zum Teil von dem Hauptrecht abgetrennt
wird, etwa derart, da bei Abtretung einer mit 5 !0 verzinsliehen
Forderung nur 4 /0 Zinsen abgetreten werden, whrend das ber-
sehieende Prozent dem bisherigen Glubiger verbleibt. Die herr-
schende Meinung in Theorie und Praxis hlt eine derartige Trennung
des Haupt- und Zinsrechtes bei der Hypothek mit dinglicher
Wirkung fr statthaft 3 ); dabei besteht unter den Vertretern der

1) aaO. I 255 ff.


") brigens soll dem Dringer- Rachenburgsehen Werke bertriebener
Schematismus nicht etwa allgemein vorgeworfen werden.
3 ) Vgl. die Entseheidungen in Anm. 1 auf S. 47; aus der Literatur Pre-
dari, Grundbuchordnung 2 (1913) Ja zu 23/24 - ihm folgt das RG. - ;
Gthe, GB0. 3 Anm. 12 7.U 26; .Fischer-Arnheim, Grundbuchrecht 2 (1913)
8 zu 61; Wolff, Sachenrecht" 539 5 ; Biermann. Sachenrecht3 (1914) 7 zu
8. Ersatzformen fr den Niebrauch. 45

herrschenden Ansicht Einigkeit darber, da fr das verselbstndigte


Zinsrecht die erleichternden Vorschriften des BGB. und der ZPO.
ber rckstndige Hypothekenzinsen ( 1159, 1160 III BGB.,
830 III 1, 837 li 1 ZPO.) nicht gelten, mithin zur Abtretung des
bloen Zinsrechts bei Briefhypotheken eine schriftliche Abtretungs-
erklrung unter bergabe des Hypothekenbriefes erforderlich ist.
Es mu darnach regelmig zur Bildung eines TeilhypothekenbriefR
kommen ( 1152 BGB.); insbesondere hat das RG. wiederholt aus-
gesprochen, da es zur Pfndung des Zinsrechts der bergabe oder
Wegnahme des Briefes gem 830 I 1, 2 ZPO. bedrfe 1 ).
Die Frage nach der Zulssigkeit einer Abtrennung des Zins-
rechts taucht zunchst da auf, wo die Abtretung einer verzinslichen
Hypothekenforderung zu einem niedrigeren als dem eingetragenen
Zinsfu erfolgt. Im Zweifel wird hier anzunehmen sein, da der
Glubiger auf den Zinsunterschied verzichten wilF), d. h. also, da
gleichzeitig mit der Abtretung eine Hcmbsetzung des Zinsfues er-
folgt, und es mten schon schwerwiegende Grnde, insbesondere ein
ausdrcklicher Vorbehalt vorliegen, um die gegenteilige Annahme zu
rechtfertigen. Tatschlich findet sich in der Rechtsprechung kein
Beispiel f;r einen wirklichen Vorbehalt des Teilzinsrechts, der auch
ziemlich unzweckmig wre; um so hufiger kommt es vor, da ein
Hypothekenglubiger sich bei der Abtretung "den Zinsgenu" oder
das "Zinsgenurecht" im ganzen auf Lebenszeit vorbehlt. Das KG.
hat in einem solchen Falle die" Begrndung eines Niebrauchs als
gewollt angesehen a), das RG. hat jedoch in einem andern Falle ent-
gegengesetzt entschieden 4 ). Beide Gerichte lassen die Entscheidung
von einer Wrdigung der Umstnde des einzelnen Falles abhngen,
gehen aber dabei von verschiedenen Gesichtspunkten aus. Beide
Tatbestnde sind nmlich in den wesentlichen Stcken gleich. Das
RG. fhrt fr seine Auffassung nichts weiter an, als da die Zedentin
erklrt habe, sich den Zinsgenu vorzubehalten, und da daraufhin
die grundbuchliehe /Eintragung und Umschreibung stets "unbeschadet
des Zinsbezugsrechts der Frau" erfolgt sei. Hiernach gehe weder
aus. dem Grundbuch noch aus dem Parteivorbringen hervor, da ein
Niebrauch bestellt worden sei. Aber dem ist entgegenzuhalten, da
es selbstverstndlich nicht auf den gewhlten Ausdruck, sondern auf
die Sache ankommt. Das KG. lie sich denn auch mit Recht von

: 1158; Oberneck, Reichsgrundbuchrecht 4 II, 220; Huther, MecklZ. 1909,


123 ff. u. a.
1 ) RG. (29. II. 10) 74, 83; (7. I. 16) LZ. 462.
2 ) Staudinger-Kober 8 4 b zu 1158 und dort Zitierte.
3) KG. (14. XI. 10) 40 A 275.
4 ) RG. (6. II. 15) 86, 218.
46 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

de.r Annahme eines Niebrauchs nicht dadurch abhalten, da die


Hypothek "unter Vorbehalt des lebenslnglichen Zinsgenusses"
dem Zessionar "zum Eigentum" abgetreten war. Nicht ohne Grund
bemerkt das KG. bei dieser Gelegenheit, da der Ausdruck "Nie-
brauch" dem gewhnlichen Sprachgebrauch weniger gelufig sei als
"Zinsgenu".
M. E. ist hier mit der Wrdigung der Umstnde des Einzelfalls nicht
weiterzukommen; man mu auf grundstzliche Erwgungen zurck-
gehen. In dieser Hinsicht beruft sich das RG. - Predari folgend 1 )
-- darauf, da die Form des Niebrauchs sich vielfach als ein un-
zureichendes Mittel zur Wahrung des Glubigerinteresses erweise,
weil der Niebrauch an die Person des Berechtigten geknpft und
nur der Ausbung nach ohne Umschreibungsmglichkeit bertragbar
sei. Darnach mte man also wohl der Regel nach, wenn die Par-
teien nicht ausdrcklich vom Niebrauch sprechen, die Abtrennung
des Zinsrechts als gewollt ansehen. Aber das wre hchst uner-
wnscht. Wie bereits in meinem "Deutschen Hypothekenwesen"
S. 98 dargelegt, ist die Abtretung knftig fllig werdender Zinsan-
sprche und damit auch die Abtretung von Zinsgenurechten im
ganzen ein auergewhnliches Geschft, das die Hypothek zerreit
und die Rechtslage verwirrt.
Aber man mu sogar noch weiter gehen. Die Abtrennung des
Zinsrechts von der Hypothek ist berhaupt als unzulssig zu erachten.
Allerdings ist zuzugeben, da die zur Begrndung dieser Ansicht
bisher unternommenen Versuehe nicht ausreichen. Wenn insbesondere
das RG. 74, 78 ff. gegen mehrfache Entscheidungen des KG. und
anderer Gerichte 2 ) darlegt, da von einer verzinslichen Forderung das
Zinsrecht durch Abtretung oder Zwangsvollstreckung losgelst werden
knne, so ist dem im allgerneinen unbedenklich zuzustimmen 3 ). Aber das
RG. prft nicht, ob nicht bei der Hypothek der Anwendung des
allgemeinen Grundsatzes Bedenken besonderer Art entgegenstehen,
und das drfte zu bejahen sein. Nach den Grundstzen des Sachen-
reehts ist es den Parteien keineswegs freigestellt, von dem dinglichen
Recht in gleieher Weise wie von bloen Forderungen einzelne Teile
abzulsen oder zu verselbstndigen. Die Verselbstndigung mu
vielmehr von der Rechtsordnung zugelassen sein. Das BGB. aber
erklrt die Abtretung des Zinsrechts nirgends fr zulssig, es berhrt
berhaupt eine solche Mglichkeit nicht. Man kann die Zulssigkeit
1) aa. S. 668.
2) Unten S. 47 Anm. 1.
3 ) Zutreffend ist in dem Urteil des RG. auch die Widerlegung der An-
sicht Steins ZPOY I 1 zu 857, da sich das Zinsgenurecht von dem Haupt-
recht ebensowenig loslsen lasse wie die Kndigungsbefugnis. In der 11. Auf!.
hat Stein diese Ansieht aufgegeben.
8. Ersatzformen fr den Niebrauch. 47
auch nicht aus den allgemeinen Gesichtspunkten des Hypotheken-
rechts ableiten. Das verselbstndigte und verbriefte Hypotheken-
zinsrecht wre ein unnatrliches, neuartiges Gebilde. Es ginge nach
Art der Rentenschuld auf wiederkehrende Leistungen aus dem Grund-
stck, unterschiede sich aber von ihr nicht nur durch den Hinzu-
tritt der persnlichen Forderung, der an sich unschdlich wre,
sondern vor allem durch seine Abhngigkeit von dem Mutterrecht.
Die Dauer des Zinsrechts mte sich nmlich grundstzlich nach der
Dauer des Mutterrechts bestimmen, mithin unter Umstnden darnach,
ob und wann der Hauptglubiger dem Schuldner oder der Schuldner
dem Hauptglubiger kndigt, wovon der Zinsglubiger nichts zu er-
fahren braucht; ferner wrde bei Tilgung der hypothekarischen Ka-
pitalforderung das obligatorische Zinsrecht erlschen, das dingliche
hypothekarische Recht aber nach Tilgung der Hauptforderung gem
1163 I 1 in vollem Umfange, also einschlielich des dinglichen
Zinsrechts, auf den Eigentmer bergehen. Die hieraus sich er-
gebende Abhngigkeit ist unvereinbar mit der Selbstndigkeit, die
das Zinsrecht durch seine Verbriefung erhlt. Die Vorschriften ber
den Hypothekenbrief und den Schutz des gutglubigen Erwerbcrs
verlieren ihren Sinn, wenn der Brief ber die wesentliche Grund-
lage des Rechts keine Auskunft mehr zu geben vermag. Zugleich
wrde durch die Verselbstndigung des Zinsrechts das Hauptrecht
selbst gefhrdet werden, denn der Eigentmer braucht nach 1144
BGB. nur zu zahlen, wenn er den Hypothekenbrief und die sonstigen
Urkunden erhlt, die zur Berichtigung des Grundbuchs oder zur
Lschung der Hypothek notwendig sind; er kann aber Umschreibung
oder Lsch\mg sowohl des Stammrechts wie des Zinsrechts verlangen.
.Folglich mu er auch den Brief ber das Zinsrecht erhalten, denn
sonst wre die Lschung nicht zu erreichen, 42, 62 GBO. Wie
aber soll sich der Kapitalglubiger den Brief ber das Zinsrecht be-
schaffen, der vielleicht an einen unbekannten Dritten gewandert ist?
Es ist undenkbar, da das BGB., als es die Teilung der Hypo-
thek zulie, damit eine derartige, allen Regeln eines gesunden Real-
kredits widersprechende Abspaltung des Zinsrechts ermglichen wollte.
Man beabsichtigte, eine Teilung des Kapitals zuzulassen, weiter nichts.
Das Gefhl fr die Unnatur der herrschenden Meinung ist auch in der
Praxis durchaus lebendig, denn ursprnglich hatte sie sich entschieden
gegen die Verselbstndigung des Zinsrechts ausgesprochen 1 ), und man

1) KG. (27. I. 04) Rspr. 10, 89; (25. V. 05) Rspr. 12, 130; (11. I. 06) Rspr.
12, 130; LG. Gstrow (8. II. 06) Meck!Z. 12, 1i:l0. - Die gegenteilige Meinung
ist jedoch die herrschende geworden. Sie wird auer von RG. 74, 78ff
vertreten von KG. (28. IX. 04) 29 A 184; (12. X. 05) Rspr. 12, 286; (23. V. 10)
40A 273; (14. XI. 10) 40A 275; vgl. auch BayObLG. (29. III. 17) 18 B 52
48 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

hat diese aus gesundem Empfinden kommende Meinung schlielich nur


deshalb aufgegeben, weil man sie aus dem Buchstaben des Gesetze~:>
allerdings in schlssiger Weise nicht zu begrnden vermochte.
Kommt man so zu dem Ergebnis, da das hypothekarischt
Zinsrecht von dem Hauptrecht nicht getrennt werden kann, so mu
das Gleiche fr das mit der Hypothek verbundene persnliche Zins- .
recht gelten, da Forderung und Hypothek gem 1153 li untrenn-
bar zusammengehren.
Eine Abtrennung des Zinsrechts von der Hypothek kann nun
aber scheinbar so herbeigefhrt werden, da der Vollstreckungs-
glubiger eines Hypothekenniebrauchers sich das Zinsrecht pfnden
und berweisen lt. Das RG. 74, 78ff. hat ein solches Verfahren
des Vollstreckungsglubigers unbeanstandet gelassen. Allerdings
kann es sich dabei wohl auch vom Standpunkt des RG. aus nur
um die berweisung zur Einziehung, keinesfalls auch um die ber-
weimng an Zahlungsstatt handeln ( 857 III ZPO.). Aber selbst mit
dieser Beschrnkung ist das geschilderte Verfahren des Vollstreckungs-
glubigers unzulssig. Dieser vermag nur die Ausbung des Nie-
brauchs pfnden zu lassen, der Zugriff auf die Substanz der belasteten
Hypothek selbst, von der doch das Zinsrecht ein Teil bildet, bleibt
ihm verwehrt; die Pfndung ist in dieser Hinsicht grur'tdstzlich
nicht anders zu behandeln als die berweisung an Zahlungsstatt.
Die Pfndung uhd berweisung der knftigen Zinsen kann aber in
dem vorausgesetzten Falle auch deshalb nicht gestattet werden,
weil ungewi ist, ob der Niebraucher die Flligkeit der Zinsen er-
leben wird. Ein Pfndungsbeschlu ist allerdings mglich, er darf
jedoch nicht mehr aussprechen als eben die Pfndung der Nie-
brauehsausbung. Im brigen hat er in Anwendung der Vor-
schriften ber die Forderungspfndung und -berweisung (ZPO. 857 I)
dem Schuldner (Niebraucher) jede Verfgung ber die Zinsen, ins-
besondere ihre Einziehung zu untersagen, dem Drittschuldner (Grund-
stckseigentmer) die Zahlung an den Niebraucher zu verbieten und
dem Vollstreckungsglubiger das Recht zur Einziehung der Zinsen fr
-die Dauer des Niebrauchs zu berweisen. Die Wegnahme des
Hypothekenbriefes selbst kann hier gar nicht in :Frage kommen, und
wenn das RG (7. I. 16) LZ. 46, wie schon erwhnt, fr die Pfndung des
hypothekarischen Zinsrechts die Wegnahme des Briefes gem 830 I 2
verlangt, so mu angenommen werden - leider ist der Tatbestand
nicht genau mitgeteilt - , da es sich dabei nicht um einen Nie-
bra,uch, sondern um ein verselbstndigtes Zinsrecht, mithin um eine
u. E. berhaupt unzulssige Rechtsbildung gehandelt hat.
(Verpfndung einer Hypothek unter Vorbehalt des Zinsgenusses) und OLG.
Harnburg (26. IV. 17) Rspr. 36, 197.
9. Anwendung der Vorschriften ber den Niebrauch. 49

Der im vorstehenden errterten Frage kommt eine erhebliche


praktische Bedeutung zu. Das ergibt sich nicht nur aus der an-
sehnlichen Zahl von Entscheidungen, die ein vorn Hypotheken-
kapital getrenntes Zinsrecht erwhnen, sondern vor allem aus der
Erwgung, da der Zinsvorbehalt hufig fr den Hypotheken-
glubiger eine naheliegende Manahme sein wird, die sich im Ver-
gleich zu der Begrndung eines Niebrauchs an der Hypothek
namentlich durch ihre Billigkeit empfiehlt. Denn bei der Abtretung
unter Zinsvorbehalt entstehen lediglich die Kosten der Abtretung,
und zwar in bezug auf den Betrag der Hypothek abzglich des
Wertes des Zinsrechts; wird aber die Hypothek abgetreten und der
Niebrauch an ihr bestellt, so entstehen die Kosten der Abtretung
hinsichtlich der ganzen Hypothek und auerdem die hohen Kosten
der Niebrauchsbestellung. Ferner sprechen fr die Wahl des Zins-
vorbehalts und gegen die Verwendung des Niebrauchs sicherlich auch
die von Predari hervorgehobenen Bedenken 1 ). So wrde es in der
Tat den Bedrfnissen des Rechtsverkehrs wenig entsprechen, auf
eine Vermehrung der Hypothekennicbruche hinzuwirken. Die
hier vertretene Auffassung steht auch nur der dinglichen Trennung
des Zinsrec~1ts von der Hypothek entgegen. Gegen eine schuld-
rochtliehe Vereinbarung des gleichen Inhalts ist nichts einzuwenden,
und die schon vorliegenden Abreden sind u. E. in diesem Sinne zu
deuten. Die dingliche Trennung des Hypothekenzinsrechts vom
Hauptrecht aber ist mit so groen Mngeln behaftet, da in diesem
Punkte trotz der Bedenken gegen den Hypothekenniebrauch die
N a.cht.eile der hcrrschenden Praxis grer sind als ihre Vorteile.

9. Anwendung der Vorschriften ber den Niebrauch


auf andere Rechte.
Um die tntschliche Bedeutung des Niebrauchsrechts in ihrem
vollen Umfange zu erkennen, mssen wir schlielich noch diejenigen
Rechtsverhltnisse einer Betrachtung unterziehen, auf die kraft
positiven Rechts Regeln des Niebrauchsrechts fr anwendbar er-
klrt worden sind 2). Dabei handelt es sich fr uns wesentlich darum
festzustellen, welche Tragweite in vVirklichkeit der Verweisung
auf das Niebrauchsrecht zukommt.
I. In erster Linie haben wir uns hier naturgem mit der
elterlichen und ehemnnlichen Nutznieung zu befassen. Da das
BGB. sie auch terminologisch vorn Niebrauch unterscheidet, ist
1) Oben S. 46.
2) bertragungen vereinzelter berschriften (z. B. BGB. 2128 II, 2135)
bleiben hier beiseite.
Nubaum Niebrauchrecht. 4
50 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

ein Fortschritt, denn sie ist in der Tat eine wesentlich anders ge-
artete Recbtsbildung. Es kann hier dahingestellt bleiben, wie man
die familienrechtliebe Verwaltung und Nutznieung positiv auffassen
will, ob insbesondere die herrschende Auffassung von dem "absoluten
Herrscbaftsrecbt" am eingebrachten bzw. Kindesvermgen 1 ) dem
Wesen der Sache voll gerecht wird; jedenfalls begrndet die Nutz-
nieung nicht wie der Niebrauch ein begrenztes dingliches Recht
an fremder Sache 2 ). Der Versuch des ersten Entwurfs zum BGB.
( 1292), die Nutznieung des Ehemannes auf den Leisten des Nie-
brauchsbegriffs zu bringen, ist glcklieberweise an dem Widerspruch
der Kritik, insbesondere der germanistischen, gescheitert 3 ). Indessen
ist die durch diesen V ersuch bedingte Anlage der gesetzlichen Be-
stimmungen bestehen geblieben; sie uert sich vornehmlich in den
zahlreichen Verweisungen auf den Niebrauch, die hier - bei
der Regelung grundlegender Fragen des Ehelebens - beraus
strend sind.
Unter den auf die Nutznieung anwendbaren Niebrauchsregeln
sind mehrere Gruppen zu unterscheiden.
a) Nach 1383 erwirbt der Ehemann die Nutznieung des
eingebrachten Gutes in derselben Weise und in demselben Umfange
wie ein Niebraucher; gleiches gilt nach den 1652, 1686 fr den
Inhaber der elterlichen Gewalt binsichtlich des Kindesguts. Sehr
hoch ist die Bedeutung dieser Verweisung nicht zu veranschlagen.
Da der Nutznieer berechtigt ist, die Nutzungen der seinem Recht
unterworfenen Sachen zu ziehen (vgl. 1030 Abs. 1), ist zunchst
nicht mehr als eine Tautologie. Der Zeitpunkt des Fruchterwerb"
bestimmt sich nach 101, 954 BGB., d. h. nicht nach spezifischen
Niebrauchsregeln; da dabei die Nutznieung im Sinne des 954
BGB. einem Recht an fremder Sache gleich zu erachten ist, wrde
aus inneren Grnden auch ohne die 1383, 1652 BGB. anzunehmen
sein, wie denn auch von Theorie und Praxis dem Ehemann wegen
seiner Nutznieung das Ablsungsrecht aus 268 I BGB. zuerkannt
wird, obschon 268 ein "Recht an einem Gegenstande" voraus-
setzt 4 ). Die Kernregel des Niebrauchsrechts, wonach der Nie-
braucher die Frchte nur salva rerum substantia ziehen darf ( 1037),
gilt fr den Nutznieer wegen seiner weitergehenden Verwaltungs-
befugnisse nicht. Unanwendbar sind ferner die Vorschriften ber

1) Vgl. Wo l ff, Familienrecht 180 2


2) Siehe BayObLG. (29 IV. 10) 11, 311.
"! Vgl.insbesondere von Gierke und Schrder; sehr beachtenswert auch
die Ausfhrungen von Brhl, Verhandl. des 21. D. Ju.~;"T. I, 172f.; ArchZivPrax.
73, 408ff. Vgl. die Zusammenstellung gutachtlicher Auerungen zum Entwurf
des BGB. IV, 131 ff.
) Vgl. W olff, Familienrecht 180 8
9. Anwendung der Vorschriften ber den Niebrauch. 51

die Erlangung des Niebrauchs am Zubehr ( 1031), da dieses der


Nutznieung kraft Gesetzes unterworfen ist, sodann diejenigen ber
den Wegfall des Niebrauchs an einem in der Niebrauchssache ge-
fundenen Schatze ( 1040), da die Nutznieung auch den Anteil der
Ehefrau am Schatz ergreift, und endlich die Bestimmungen ber
die Rechte des Niebrauchers an Forderungen, Grund- und Renten-
schulden, Inhaberpapieren und in blanko indossierten Orderpapieren
( 1074ff.), denn hier hat der Ehemann bzw. der Gewalthaber kraft
seines Verwaltungsrechts durchweg eine wesentlich freiere Stellung.
Unanwendbar sind ferner wegen anderweitiger Regelung der Nutz-
nieung die Vorschriften ber den Niebrauch an verbrauchbaren
Sachen ( 1067, vgl. dagegen 1376f.) und der 1060, weil das
hier vorausgesetzte Zusammentreffen des Niebrauchs mit anderen
begrenzten dinglichen Rechten an derselben Sache auf der dinglichen
Natur des Niebrauchs beruht und daher in dieser Weise bei der
Nutznieung nicht vorkommen kann. Alles dies kann als unstreitig
und unzweifelhaft gelten 1). Bestritten ist, wie weit die Vorschriften
ber den Niebrauch am Walde ( 1038) sich auf die Nutznieung
bertragen lassen 2 ). .M. E. ist die bertragbarkeit zu verneinen,
weil die im 1038 vorgeschriebene Aufstellung des Wirtschafts-
planes einen Akt der Verwaltung darstellt und in dieser Hinsicht
fr den Ehemann (Gewalthaber) die Vorschriften ber das gesetzliche
Verwaltungsrecht magebend sind. brigens hatte schon die zweite
Kommission (Prot. 5222 f) mit Recht die Heranziehung des 1038
fr "teils berflssig. teils dem ehelichen Verhltnis nicht ent-
sprechend" erklrt.
Was hiernach von der im 1383 vorgeschriebenen Anwendung
des Niebrauchsrechts brig bleibt, ist herzlich wenig. An erster
Stelle wre noch der 1039 zu nennen: Der Nutznieer erwirbt
auch das Eigentum an den im bermasse gezogenen Frchten vor-
behaltlich seiner schuldrechtlichen Ersatzpflicht, jedoch unter Weg-
fall der dem Niebraucher obliegenden Pflicht zur Sicherheitsleistung,
weil die letztere Frage durch die 1391, 1394 anderweitig ge-
regelt ist. Ferner bestimmt sich die Nutznieung an einem Mit-
eigentumsauteil nach denselben Grundstzen wie der Niebrauch an
einem solchen ( 1066). Ebenso mten die Niebrauchsregeln nach
1383 entsprechende Anwendung erfahren, wenn zum Nutznieungs-
gut eine Leibrente, ein Auszug u. dgl. ( 1073) gehrt. Aber hier
1 ) Nachweisungen bei Staudinger-Engelmann BGB. 8 5b, a, , e, ,, J., v
zu 1383 sowie 2b a, , e, t, ?., v zu 1652; die Angabe, da Rocholl (Ehe-
recht des BGB 1900) 138 bezglich des 1060 eine abweichende Meinung ver-
trete, ist unzutreffend.
2) Vgl. Staudinger-Engelmann, aaO. 5b y zu 1383 und 2b y zu
1652.
4*
Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

zeigt, sieh schon, wie vorsichtig man vorgehen mu und wie wenig
die Verweisung auf den Niebrauch im Grunde fruchtet. Soll wirk-
lich der Auszgler kraft seiner ehemnnlichen Nutznieung auch die
seiner Ehefrau zustehenden Auszugsleistungen fr sich beanspruchen
knnen? Die Frage stellen, heit sie verneinen. Um ber den
1383 hinwegzukommen, bleibt hier nichts brig, als den Altenteils-
vertrag, soweit er fr die Frau besonderP Leistungen auswirft, da-
hin zu verstehen, da der Ehemann hinsichtlich dieser Leistungen
auf das ihm durch die 1383, 1073 hchst berflssigerweise bei-
gelegte Recht verzichtet. Schlielich liee sich noch sagen, da
die Grundstze ber den Niebrauch an einer Versicherungsforderung
( 1046) auch fr den Nutznieer gelten. Allein bei nherem Zu-
sehen schwindet die Bedeutung auch dieser Verweisung groenteils
dahin. Man nehme zunchst den 1046 II 1 1. Nach diesem knnen
Niebraucher und Eigentmer die Verwendung einer Versicherungs-
summe zur Wiederherstellung von einander beanspruchen, wenn dies
einer ordnungsmigen Wirtschaft entspricht. Derselbe Anspruch
wrde zuvrderst dem Ehemann (Gewalthaber) gegen die Ehefrau
(bzw. das Kind) schon auf Grund seines gesetzlichen Verwaltungs-
rechts zustehen; insoweit ist also die Verweisung auf den Niebrauch
berflssig. Die Ehefrau ihrerseits aber hat gegen den Mann den
gleichen Anspruch bereits auf Grund des 1134, der den Ehemann
zur ordnungsmigen Verwaltung verpflichtet; brigens wird der
Wert ihres Anspruchs sehr stark dadurch beeintrchtigt, da sie
ihn erst nach rechtskrftiger Beendigung der Verwaltung und Nutz-
nieung geltend machen kann ( 139,1 Satz 1}, also in einem Zeit-
punkt, in welchem es meist schon zu spt sein wird. Im Verhltnis
zwischen Gewalthaber und Kind fllt diese zeitliche Beschrnkung
fort; ein Anspruch des Kindes auf Verwendung der Versicherungs-
summe zur Wiederherstellung kann vielmehr whrend des Besteheus
der elterlichen Gewalt - durch einen Pfleger - erhoben werden.
Aber dieser Anspruch wrde sich wiederum auch ohne die Ver-
weisung auf den 1046 aus dem vormundschaftlichen Charakter
der elterlichen Verwaltung ableiten lassen. Was ferner den 1046 II 2
betrifft, demzufolge der Eigentmer die Verwendung der V er-
sicherungEsumme zur Wiederherstellung selbst besorgen oder dem
Niebraucher berlassen kann, so ist diese Regel auf die Nutz-
nieung berhaupt nicht anzuwenden, weil hier die Verwendung
der Versicherungssumme dem Ehemann bzw. Gewalthaber kraft
seines Verwaltungsrechts gebhrt. Es bleibt noch der 1046 I, der
dem Niebraucher der versicherten Sache den Niebrauch an der
Versicherungsforderung nach den Grundstzen beilegt, die fr den
Niebrauch an einer verzinslichen Forderung gelten, d. h. nach den
9. Anwendung der Vorschriften ber den Niebrauch. 53

1076-1079. Diese Bestimmungen betreffen aber gar nicht die


"Art und Weise der ]'ruchtziehung" ( 1383, 1652), sondern die
Zahlungsannahme, Kndigung, Einziehung, Wiederanlegung hin-
sichtlich des Kapitals, und fr diese Rechtshandlungen sind inner-
halb des ehelichen und elterlichen Verhltnisses besondere Vor-
schriften magebend, 1377ff., 1630 I, 1642. 1046 I scheidet
mithin ganz aus. Alles in allem zeigt sich also, da, wenn man der im
1383 ausgesprochenen Verweisung auf den Grund geht, nur sehr
wenig brig bleibt,- so wenig, da eine gesetzpolitische Berechtigung
der Verweisung, zu mal im Hinblick auf die durch sie hervorgerufenen
Unklarheiten, nicht zu rechtfertigen ist.
b) Endet die Nutznieung, so soll gem 1423, 1663 ein
vom Nutznieer abgeschlossener, laufender Miets- oder Pachtvertrag
ebenso behandelt werden, wie dies fr einen Miet- oder Pachtvertrag
des Niebrauchers bei Beendigung des Niebrauchs durch 1056
vorgeschrieben ist. 1056 verweist seinerseits auf die Vorschriften
ber den Eigentumsbergang whrend schwebenden Miet- oder Pacht-
vertrages, nicht ohne da diese Vorschriften ihrerseits weitere Ver-
weisungen brchten ( 575, 579). In der Sache selbst scheint es
zunchst, als wenn dieser Bezugnahme auf den Niebrauch hohe
Bedeutung zukme: wie oft werden nicht Mietvertrge ber W oh-
nungen oder Geschftsrume durch den Ehemann oder durch den
Inhaber der elterlichen Gewalt abgeschlossen, ohne da die Parteien
auch nur daran dchten, das Mietverhltnis mit dem Ende der Nutz-
nieung erlschen zu lassen! Sind diese Vertrge nun alle, wie man
nach dem Wortlaut der 1423, 1663 annehmen mte, der Gefahr
vorzeitiger Auflsung ausgesetzt? Keineswegs. Das Kndigungsrecht
der Ehefrau mu da wegfallen, wo sie dem Abschlu des ber die
Nutznieungszeit hinausgehenden Mietvertrages, sei es auch nur still-
schweigend, zugestimmt hat. Das trifft namentlich dann zu, wenn
der Ehemann den Vertrag als Bevollmchtigter der Ehefrau schliet.
berhaupt wird man da, wo die Frau der die Nutznieungszeit ber-
schreitenden Vermietung trotz Kenntnis nicht widerspricht, der Regel
nach ihre stillschweigende Zustimmung als erteilt annehmen drfen.
In dieser Hinsicht kann es keinen Unterschied machen, ob der Mann,
was sich brigens auch praktisch meist schwer feststellen lassen
wird, im eigenen Namen oder in dem der Frau gehandelt hat 1 );
auch in ersterem Fall mu in der Zustimmung zu dem ber die
Nutznieung hinausgehenden Mietvertrag nach Treu und Glauben
ein Verzicht auf das auerordentliche Kndigungsrecht des 1423

1) A. M. Planck 3 2 zu 1423 und ihm folgend Staudinger-Engel-

mann 8 2e zu 1375 und RGR.-Kommentar2 2 zu 1423.


.54 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

gefunden werden. Das Kndigungsrecht wird der Ehefrau daher im


allgemeinen nur dann zuzubilligen sein, weni1 der Ehemann gegen
ihren Willen ber die Nutznieungszeit hinaus vermietet oder ver-
pachtet hat, und selbst in diesen Fllen kommt in Betracht, da
ihr Widerstand gem 1379 durch das Vormundschaftsgericht
gebrochen werden kann, falls die Vermietung zur ordnungsmigen
Verwaltung des Grundstcks erforderlich ist. Was sodann das Kind
unter elterlicher Gewalt betrifft, so soll dieses nach 1663 das
auerordentliche Kndigungsrecht nur genieen, wenn der Vater kraft
seiner Nutznieung, nicht jedoch, wenn er kraft seiner Verwaltung
verpachtet hatte 1 ). Das ist eine beraus doktrinre, in der Wirk-
lichkeit kaum durchfhrbare Unterscheidung. Ein Fall, in welchem
der Vater lediglich kraft seiner Nutznieung vermietet, lt sich auf
natrliche Weise, soweit ich sehe, berhaupt nicht konstruieren. (Ist
dem Gewalthaber die Verwaltung ohne die Nutznieung entzogen,
1666 II, so kann er auch nicht mehr als befugt angesehen werden zu
vermieten.) Jedenfalls mu im Zweifel angenommen werden, da der
Gewalthaber kraft seines Verwaltungsrechts vermietet, und es ist bei
verstndiger Wrdigung der Lebensverhltnisse nicht einmal zuzu-
geben, da die entgegengesetzte Deutung im Zweifel da geboten sei,
wo der Gewalthaber im eigenen Namen handelt~). Hat aber der
Gewalthaber kraft der Verwaltung vermietet oder verpachtet, so wird
die Dauer des Vertrages nur durch die 1643, 1822 Ziff. 1 begr~nzt,
wonach das Vormundschaftsgericht zustimmen mu, wenn das Ver-
tragsverhltnis mehr als ein Jahr ber die Erreichung der Volljhrig-
keit hinaus fortdauern soll. Die Grundstze des Niebrauchsrechts
sind hier also unanwendbar.
Aus alledem erklrt es sich, da ber die scheinbar so wichtigen
und fr die Mieter so gefhrlichen 1423, 1663 BGB. keine einzige
Entscheidung bekannt geworden ist. Dem 1663 ist m. E. sowohl
jede Bedeutung wie auch jede Berechtigung abzusprechen. Die
Interessen des Kindes sind durch 1643 Abs. 1, 1822 Ziff. 1 ge-
ngend gewahrt. Anders steht es mit dem Kndigungsrecht der
Ehefrau. Dieses ist grundstzlich berechtigt, aber seine Bedeutung
ist sehr bescheiden und die :Formulierung im 1423 verfehlt; einer-
seits htte die Beschrnkung auf die ohne Zustimmung der Frau
abgeschlossenen Vertrge im Gesetz selbst zum Ausdruck kommen,
andererseits aber die wiederholte> Verweisung auf den Niebrauch
und von dort weiter auf das Mietrecht vermieden werden mssen 3 ).
1 ) Planck 3 ::l zu 1663; Staudinger-Engelmann 1 b zu 1663,
RGR.-Kommentar 1 zu 1663.
2 ) Abweichend wiederum die in Anm. 1 Zitierten.
3 ) V gl. unten S. 98.
~ 9. Anwendung der Vorschriften ber den Niebrauch. 55
c) Schlielich sind die Regeln des Niebrauchs noch als ma-
gebend erklrt fr die Bemessung der Kosten, die der Ehemann
bzw. Gewalthaber zwecks Erhaltung des eingebrachten Gutes bzw. des
Kindesgutes zu tragen hat ( 1384, 1654). Die Anwendung des
Niebrauchsrechts gestaltet sich hier einfacher. Streitfragen sind
nicht vorhanden. Wir knnen daher im allgemeinen auf das Schrift-
tum 1 ) Bezug nehmen und uns mit einer Anfhrung der anwendbaren
Einzelvorschriften begngen: es sind 1041 (gewhnliche Ausbesse-
rungen und Erneuerungen) und 1043 (Verwendung von Grundstcks-
bestandteilen zur auergewhnlichen Ausbesserung und Erneuerung).
Dagegen sind die 1042, 1044, 1045, 1047 wegen der abweichen-
den Grundstze des ehelichen und Elternrechts unanwendbar. Gro
ist also auch der Ertrag dieser Verweisung nicht. Es htte wohl
gengt, ohne Verweisung die Grundstze des 1041 im ehelichen
und elterlichen Vermgensrecht zu wiederholen. Die Regel des
1043 aber ist hier noch entbehrlicher als im eigentlichen Nie-
brauchsrecht 2).
Hinzuzusetzen ist, da das BGB. bei der Ordnung der vertrag-
lichen Gterstnde vielfach auf die Regeln der Verwaltung und Nutz-
nieung Bezug nimmt, vgl. z. B. in den 1525 II, 1550 II, 1439.
Die beiden letzteren Vorschriften verweisen auf die erstere, und diese
auf die Bestimmungen ber den gesetzlichen Gterstand. Letztere
greift dann wieder, wie wir gesehen haben, auf den Niebrauch zu-
rck, der seinerseits (oben b) in doppelter Zurckverweisung aus
dem .Mietsrecht erklrt sein will. So kommen wir zu einer fnf-
gliedrigen, ja unter Umstnden zu einer noch lngeren Verweisungs-
kette ( 529). -
Das Ergebnis ist, da dem Niebrauchsrecht fr die ehemnn-
liche und elterliche Nutznieung eine weit geringere Bedeutung zu-
kommt, als die gesetzlichen Bestimmungen auf den ersten Blick
erkennen lassen. Keinesfalls ist es zutreffend, da, wie Wolf'f, Sachen-
recht 378, annimmt, die bertragene Bedeutung des Niebrauchs
erheblicher sei als seine eigentliche. Aber es ist durch die Art, wie
das BGB. in der Nutznieungslehre auf den Niebrauch Bezug nimmt,
allerdings eine weitgehende Unklarheit entstanden. Die sich fort-
spinnenden Verweisungen sind unertrglich, und seltsam: je nher
man einer Verweisung auf den Leib rckt, um so mehr verblat sie.
Unbildlich gesprochen, die Verweisungen sind ungenau; die Pedanterie
hat nicht einmal das geleistet, wozu sie sozusagen nach ihrem Be-

1) Vgl. Planck 3 2 zu 1384; Staudinger-Engelmann 8 1 b zu 1384,


i zu 1654.
') Unten S. 90.
56 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

griff verpflichtet gewesen wre. Statt einer einfachen klaren volks-


tmlichen Regelung, wie sie dem Gegenstande - es handelt sich
um Grundlagen des Familienlebens - angemessen gewesen wre,
haben wir ein unbereichtliches Gewirr rechtlicher Beziehungen. Hier
wie auch an manchen anderen Stellen unseres brgerlichen Rechts
das Unwesentliche vom Wesentlichen zu scheiden, die von dem
Flechtwerk der gesetzlichen Bestimmungen berdeckte wirkliche
Struktur der Lebensverhltnisse klarzustellen, scheint mir eine wichtige
Aufgabe der Wissenschaft zu sein.
II. Die Anwendung einer greren Zahl von Niebrauchsvor-
sehriften ist weiter vorgeschrieben hinsichtlich des Wohnrechts,
1093 I 2.
Wenn auch das Wohnrecht als isolierte Erscheinung nicht allzu-
oft anzutreffen ist 1 ), so kommt es doch nicht selten als Bestandteil
des buerlichen Ausgedinges (Altenteils) vor. Dabei ist aber der
Anwendung des Niebrauchsrechts tatschlich wohl nur eine sehr
bescheidene Bedeutung beizumessen. Fhrt man die Anwendung
durch, so luft sie im wesentlichen nur auf eine pedantische Be-
lehrung ber selbstverstndliche Dinge hinaus 2 ), wie denn berhaupt
die im 1093 I 2 enthaltene Anfhrung von 11 Paragraphen
mehr an die Anmerkung eines Pandektenlehrbuchs als an ein Ge-
setzeswerk gemahnt. Grade in den praktisch wichtigen Punkten
berwiegen die Verschiedenheiten zwischen Niebrauch und Wohn-
recht. Insbesondere liegt, wie bemerkt, die Lastentragung nur dem
Niebraucher, nicht dem Wohnberechtigten ob. Wichtig ist ferner,
da das Wohnrecht mangels entgegenstehender Vereinbarung einem
andern nicht einmal der Ausbung nach berlassen werden kann.
Wenn auch im allgemeinen der Niebrauch da, wo er Versorgungs-
zwecken dient, namentlich also im Rahmen von Altenteilsvertrgen,
gleichfalls nicht dazu bestimmt ist, andern zur Ausbung berlassen
zu werden, so knnen doch besondere Umstnde den Niebraucher
veranlassen, das Grundstck z. B. durch Verpachtung zu nutzen, und
vor allem liegt ein wichtiger Unterschied darin, da der Glubiger
des Niebrauchers den Niebrauch der Ausbung nach pfnden lassen
kann, whrend eine Zwangsvollstreckung in das Wohnrecht berhaupt
ausgeschlossen ist 3 ).
III. Eine recht interessante Anwendung finden die Niebrauchs-
vorschriften zum Teil auf dem Gebiet des geistlichen Pfrndenrechts,

1) Beispiele oben S. 32 Anm. 3.


2) So empfngt man aus 1036 in Verb. mit 1093 Satz 2 die Belehrung,
da der Wohnberechtigte zum Besitze der Wohnung berechtigt ist.
3 ) So mit Recht LG. Stuttgart (11. I. 83) JW. 95; OLG. Jena (5. IX. 83)

Seuff. 39, 375.


9. Anwendung der Vorschriften ber den Niebrauch. 57

dessen Regeln durch Art. 80 II EGBGB. der Landesgesetzgebung


vorbehalten geblieben sind. Unter Pfrnde ist ein mit einer geist-
lichen Stelle untrennbar verbundener Komplex von Vermgensrechten
zu verstehen, deren Verwaltung und Nutznieung dem jeweiligen
Stelleninhaber zusteht 1 ). An sich ist das Recht des Stelleninhabers
wohl am nchsten dem des Vasallen verwandt 2 ). Die LandeEgesetz-
gebung unterwirft jedoch das Pfrndenrecht vielfach 3 ) den Grund-
stzen des Niebrauchs. Das ALR. II 11, 778 sagt geradezu: "Die
Verwaltung und der Niebrauch der Pfarrgter gebhrt dem
Pfarrer", und die preuische Rechtsprechung hat dazu hufig fest-
gestellt, da die Rechtsstellung des Pfarrers hinsichtlich des Pfarr-
gutes sich zwar nicht schlechthin, aber doch grundstzlich nach den
Regeln des Niebrauchs bestimme 4 ). Das Gleiche gilt fr das rechts-
rheinische Bayern 6 ). Auch im frheren Knigreich Sachsen wird das
Recht des Pfarrers am "Pfarrlehen" im allgemeinen nach den Grund-
stzen des Niebrauchs beurteilt 6 ). In Elsa-Lothringen und der Pfalz
ist ein franzsisches Dekret vom 6. November 1813 magebend. Gem
Art. 4 EGBGB. sind an die Stelle der landesrechtliehen Vorschriften
ber den Niebrauch die 1030ff. BGB. getreten. Doch nimmt
der bayrische Verwaltungsgerichtshof an, da in der Pfalz das
Niebrauchsrecht des Code civil in Geltung geblieben sei, weil
es einen integrierenden Bestandteil des Dekrets vom 6. N ovem-
ber 1813 bilde'). Fr Elsa-Lothringen wurde die Anwendbarkeit
des BGB. nicht bestritten 8 ). Schlielich sei erwhnt, da das
katholische Kirchenrecht besondere niebrauchshnliche Vorschriften
ber das Pfrndenrecht aufstellt 9 ). Das ist von Bedeutung, wo, wie
z. B. in Baden, die geltende staatliche Gesetzgebung das Pfrnden-
recht der kirchenrechtlichen Regelung berlt 10).
Immerhin sind im grten Teile Deutschlands die 1030ff. BGR

1 ) Vgl. Schn, Das evangelische Kirchenrecht in Preuen (1910) II 157 . -

2) Friedberg, Kirchenrecht 6 (1909) 597 Anm.ll; Smend art. "Pfrnde"


in Stengels Wrterbuch des deutschen Staats- und Verwaltungsrechtes; aus der
Praxis OLG. Dresden (28. XL 77) Seuff. 35, 216.
3 ) Z. B. nicht in Mecklenburg OLG. Rostock (14. XL 05) McckiZ. 1906, 203;
(31. I. 12) MecklZ. 1912, 243.
4 ) V gl. z. B. OT. (6. II. 55) Str. A 17, 7; (8. XL 59) Str. A 35, 240; RG.
(7. X. 80) 2, 329; RG. (17. II. 92) JW. 172; (19. X. 96) JW. 678; in dem Falle
des OVG. (21. X. 13) 65, 158 wird ein privatrechtliches Verhltnis (Niebrauch)
anzunehmen sein.
5 ) BayVerwGH. (8. I. 07) 29, 62; (3. IV. 08) ebenda 29, 61.
6 ) OLG. Dresden (25. IX. 96) SchsAnn. 18, 227.
7) BayVerwGH. (12. XII. 04) 24, 281.
8) ZKirchR. (III F) 8, 269; Kisch, ElsLothr. Landesprivatrecht (1905) 727ff.

") Jetzt Codex iuris Canonici art. 1472 ff.


10) Dorner-Seng, Badisches Landesprivatrecht (1906) 579.
.58 Die tatschlichen Grundlagen des Niebrauchrechts.

fr das Recht des geistlichen Stelleninhabers magebend geworden,


und man ist fast versucht zu sagen, da sie fr das in der Natural-
wirtschaft stecken gebliebene, auf mittelalterlichen Rechtsvorstellungen
beruhende Pfrndensystem besser passen als fr die modernen kapi-
talistischen Erscheinungsformen des Niebrauchs 1 ).
Nun fhrt allerdings Schn 2 ) aus, da der Inhalt des Pfrnden-
rechts sich bezglich derjenigen Sachen und Rechte, die dem Pfrnden-
recht schon vor dem 1. Januar 1900 unterworfen waren, nach dem
lteren Landesrecht bestimme; das BGB. gelange nur da zur An-
wendung, wo das Grundstck erst nach dem 1. Januar 1900 Gegen-
stand eines Pfarrniebrauchs geworden sei. Das ist zum mindesten
sehr miverstndlich. Es ist zwischen den Rechtsverhltnissen der
Pfrnde im ganzen - z. B. in bezug auf Begrndung und Aufhebung
der Pfrnde - und den Rechten des einzelnen Stelleninhabers an
dem Pfrndenvermgen zu unterscheiden. Nur das Recht des Stellen-
inhabers beurteilt sich kraft der frher erwhnten Landesrechte nach
den Vorschriften ber den Niebrauch. Hierbei sind die 1030ff.
des BGB., soweit sie fr das Pfrndenrecht berhaupt in Betracht
kommen, berall da zugrunde zu legen, wo das Recht des Stellen-
inhabers nach dem 1. Januar 1900 entstanden ist, gleichviel aus
welcher Zeit die Pfrnde selbst stammt und nach welchem Recht
somit ihre sonstigen Rechtsbeziehungen zu beurteilen sind.
Entscheidungen ber das Recht des Pfrndeninhabers sind in
den Entscheidungssammlungen des preuischen Rechts nicht selten
zu finden 3 ). Da das Gesetz auf den Niebrauch verweist, so erachtete
man die Zulssigkeit des Rechtsweges als selbstverstndlich, so da
in dieser Hinsicht von einem Gewohnheitsrecht gesprochen werden
kann. In neuerer Zeit ist es hauptschlich die bayrische Praxis, in
der das Pfrndenrecht noch lebendig zu sein scheint, und zwar
stammen die einschlagenden Entscheidungen vom bayrischen Ver-
waltungsgerichtshof4), da man in Bayern das Pfrndenrecht trotz
der Heranziehung der Niebrauchsvorschriften als ffentlich-rechtlich
betrachtet - eine Auffassung, deren Berechtigung sich kaum nach
allgemeinen begrifflichen Merkmalen, sondern nur nach den beson-
deren Verhltnissen der einzelnen Landesteile beurteilen lassen drfte.

1 ) So befat sich 1038 mit dem Niebrauch an einem Walde. Die ge


samte Rechtsprechung zum Niebrauchsrecht bietet kein Beispiel fr eine der
artige Erscheinung. Dagegen bezieht sich BayVerwGH. (~. IV. 08) 29, 61
auf eine Pfrndenwaldung. Solche drften naturgem auch sonst nicht selten
vorkommen. Eingehend werden die Verhltnisse am Pfarrwald geregelt in
ALR li 11 b04-814.
2 ) aaO. II 157 4
a) Vgl. oben S. 57 Amn. 4.
4 ) Oben S. 57 Anm. 5 und 7.
9. Anwendung der Vorschriften ber den Niebrauch. 5\J

Im ganzen hat das Pfrndenrecht heutzutage an Bedeutung viel


eingebt. Die Entwicklung drngt dazu, den Pfarrer von dem
naturalwirtschaftliehen Pfrndensystem unabhngig zu machen und
ihn wie einen Beamten auf festes Gehalt zu setzen 1 ). In der evan-
gelischen Kirche Alt-Preuens ist das Pfrndensystem bereits im
wesentlichen als berwunden anzusehen; 11 Abs. 2 des Pfarr-
besoldungsgesetzes fr die evangelische Landeskirche der lteren
Provinzen vom 26. Mai 1909 GS. S. 117 bestimmt: "Ein Niebrauch
des Stelleninhabers am Stellenvermgen findet vorbehaltlich der Be-
stimmungen der 12 nnd 21 nicht mehr statt." Dagegen hat die
katholische Kirche an dem Pfrndensystem noch festgehalten, nicht
zuletzt auch wegen seines Zusammenhanges mit dem kanonischen
Recht. Darauf drfte die grere Bedeutung zurckzufhren sein,
die dem Pfrndenrecht noch gegenwrtig in Bayern zukommt.
Da die Landnutzung, die lndlichen Lehrern vielfach an Ge-
haltsstelle zusteht, nicht unter den Begriff der Pfrnde fllt, wurde
bereits oben S. 14f, erwhnt. Daher knnen die in dieser Hinsicht
noch bestehenden privatrechtliehen Vorschriften der Landesgesetze
nicht mehr als geltendes Recht anerkannt werden 2 ).

Die wesentlichen Ergebnisse des ersten Kapitels knnen wir


etwa wie folgt zusammenfassen:
Die praktisch bei weitem berwiegende Form des NiebrauchR
ist der Sicherungsniebrauch. Er ist anscheinend in ganz Deutsch-
land verbreitet, hat aber seinen Hauptsitz in Gro-Berlin. Ihm folgt
in weitem Abstande der in buerlichen Gutsbergabevertrgen vor-
behaltene Niebrauch; er findet sich hauptschlich in Elsa-Lothringen
und wird dort in seinen rechtlichen Erscheinungsformen durch die
Bodenzersplitterung bestimmt. Ferner kommt die Zuwendung eines
Niebrauchs in Testamenten hufig vor, und zwar meist so, da die
\;Vitwe zur Niebraucherin des ganzen Nachlasses, regelmig mit
dem Recht der freien Verfgung und Verwaltung, eingesetzt wird.
Es handelt sich hier um Nachwirkungen des lteren Rechts, die
vom Standpunkt des BGB. aus als eine unrichtig bezeichnete Vor-
erbschaft der Witwe aufzufassen sind. Diese Auffassung ist aber
noch nicht berall durchgedrungen. Daneben findet sich auch nicht
1 ) Siehe M eurer, Das Problem der Gehaltsaufbesserung auf dem Pfrnden-

gebiet, in der Festschrift fr v. Burckhard (1910) 179ff. Vgl. auch den oben
S. 40 Anm. 1 angefhrten Fall.
2 ) V gl. z. B. Schulordnung fr die Elementarschulen der Provinz Preuen

vom 11. XII. 184"> GS. S. 1 22 in Verb. mit 822ff. ARL li 11. Mit Un-
recht werden diese Vorschriften als geltendes Recht behandelt vom OLG.
Knigsberg (23. IV. 18) PosMschr. 47.
tiO Die Entwickelung der Rechtsprechung.

selten das Vermchtnis des Niebrauchs an einzelnen Nachlagegen-


stnden sowie der lebenslngliche Vorbehalt des Niebrauchs bei
Schenkungen, durch die der Sache nach eine letztwillige Zuwendung
vorweg genommen werden soll. Gegenstand des Niebrauchs sind
fast nur Grundstcke und Hypotheken, selten auch sonstige Kapitalien.
Die gesetzlich vorgeschriebene bertragung der Niebrauchsvorschriften
auf andere Rechtsgebiete wie insbesondere auf die elterliche und
ehemnnliche Nutznieung ist nur von sehr bescheidener Bedeutung.

Zweites Kapitel.
Die Entwickelung der Rechtsprechung.
10. Vorbemerkung.
Stellt man innerhalb eines bestimmten Rechtsgebiets diejenigen
Fragen zusammen, die in der Rechtsprechung behandelt worden sind,
so ergibt sich regelmig ein Bild, das von der herkmmlichen, aus
Lehrbuch und Lehrvortrag bekannten Darstellung erheblich abweicht.
Die Rechtsprechung ist weit davon entfernt, ein Rechtsgebiet auch
nur annhernd gleichmig durchzuarbejten. Sie entwickelt sich stets
an einigen wenigen, dogmatisch oft ganz untergeordneten Punkten
des Systems und bringt hier bisweilen eine berquellende Flle von
Zweifelsfragen und Entscheidungen hervor. Solche Stellen des Systems
werden dadurch nicht selten zum Ausgangspunkt neuer Rechtsbil-
dungen, die nur noch uerlich mit den gesetzlichen Vorschriften
zusammenhngen. Zwischen den Stellen nun, an denen die Recht-
sprechung Wurzel schlgt, dehnen sich regelmig - und das gilt
leider namentlich vom BGB. -- weite Strecken, die fr das Rechts-
leben mehr oder minder unfruchtbar geblieben sind, wodurch sich
freilich die herkmmliche Dogmatik nicht behindert sieht, sie ebenso
zu behandeln wie die Sttten des lebendigen Rechts. Das liegt
daran, da in der herkmmlichen Darstellung die spezifische Funk-
tion der Rechtsprechung nicht gengend beachtet wird. Die Ent-
scheidungen der hchsten Gerichte werden nicht anders behandelt
wie Zitate aus dem wissenschaftlichen Schrifttum, sie sind wissen-
schaftliche Belege, weiter nichts, und verschwinden als solche in den
Anmerkungen unter den Literaturangaben. Eine ganz andere Stellung
aber kommt der Rechtsprechung bei einer dynamischen Betrachtung
zu. Es handelt sich fr uns selbstverstndlich nicht um eine Wieder-
aufnahme des Begriffsstreites, ob die Gerichtspraxis als eine Quelle
des objektiven Rechts anzusehen ist. Da sie aber auf das Rechts-
11. Der hchstpersnliche Charakter d. Niebrauchs i. d. Rechtsprechung. 6]

leben in entscheidender Weise tatschlich einwirkt, kann nicht zweifel-


haft sein. hnliches gilt auch fr die Kautelarjurisprudenz, deren
wissenschaftliche Erforschung leider noch ganz im Argen liegt, so
da fr unsere Untersuchungen nur sehr wenig Material aus ihr ent-
nommen werden konnte. Was die Rechtsprechung betrifft, so ist es
jedenfalls nur dann mglich, von ihrer tatschlichen Bedeutung die
richtige Vorstellung zu erhalten, wenn man ihre Ergebnisse isoliert
und zueinander in Beziehung setzt. Man erhlt auf solche Weise
Zusammenhnge, die bei der blichen Betrachtungsweise notwendig
verborgen bleiben.
Im Bereich des Niebrauchsrechts finden wir, abgesehen von
einigen Einzelheiten, die. wir schon im Rahmen des ersten Kapitels
erledigen konnten 1 ), hauptschlich drei Ansatzpunkte der Rechtsbil-
dung:
1. den hchstpersnlichen Charakter des Niebrauchs, den die
Rechtsprechung zu berwinden trachtet,
2. das Verhltnis zwischen Niebraucher und Vollstreckungs-
glubiger (insbesondere auch hypothekarischem Vollstreckungsglu-
biger des Eigentmers); hier hat die Praxis - freilich mit geringem
Erfolge - versucht, die mangelhaften Vorschriften des Gesetzes zu
ergnzen, und
3. den Sicherungsniebrauch, der durch die Praxis geschaffen
und ausgebaut worden ist.

11. Der hchstpersnliche Charakter des Niebrauchs


in der Rechtsprechung.
I. Bekanntlich erklrt 1059 den Niebrauch fr unbertrag-
bar, lt aber gleichzeitig die bertragung der Ausbung zu. Im
Anschlu daran gestattet 857 II ZPO. die Pfndung der Aus-
bungsbefugnis durch Glubiger des Niebrauchers.
ber die rechtsgeschftliche bertragung der Ausbung liegen,
soviel ich sehe, sechs verffentlichte Entscheidungen vor, von denen
nicht weniger als fnf das gleiche Thema behandeln: ein Glubiger
des Grundstckseigentmers hat die Mieten gepfndet; der Nie-
braucher oder der Ausbungsberechtigte erhebt die Widerspruchs-
klage, und nun bemngelt der Beklagte die Aktivlegitimation des
Widersprechenden. Das KG. bejaht in der Entscheidung vom
13. V. 1908 Rspr. 18, 150 das Widerspruchsrecht des Ausbungs-
berechtigten, weil ihm die Mietsforderungen durch die uneinge-

1) Insbesondere dem Verhltnis von Niebrauch und Vorerbschaft oben


S. 7 ff. Vgl. ferner S. 35 und 37 f.
62 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

schrnkte berlassung der Ausbung des Niebrauchs "bereignet"


seien. Umgekehrt wird in der Entscheidung vom 24. I. 12 Rspr. 26, 9&
dem Ausbungsberechtigten im Hinblick auf die lediglich schuld-
rechtliche Natur seiner Rechtsstellung das Widerspruchsrecht grund-
stzlich versagt. Das RG. (8. VI. 12) Gruchot 56, 976 = Warn. 5,
382 erklrt die letztere Auffassung - die Entscheidung betrifft
brigens einen anderen Streitfall- fr "durchaus unzutreffend", es
sei rechtlich "nicht unmglich", da der Niebraucher einen Teil
seines Rechts, z. B. die Befugnis zum Abschlu der Mietvertrge,
einem andern als Selbstvermieter fr eigene Rechnung bertrage, oder
die ihm aus eigenen Mietsvertrgen zustehenden .Mietsforderungen
einem andern abtrete; in diesem Falle gingen die bertragenen An-
sprche in das Vermgen des Abtretungsempfngers ber und sei
dieser gegenber einer Beeintrchtigung der Ansprche widerspruchs-
berechtigt; soweit dagegen der Ausbungsberechtigte das Haus fr
den Niebraucher zu verwalten und ihm Rechnung zu legen habe,
seien die .Mieten im Vermgen des Niebrauchers geblieben und
dieser widerspruchsberechtigt. Die gleiche Auffassung wird wieder-
holt in dem Erkenntnis vom 7. V. 1913 Warn. 1913, 510. Sie ist
auch zugrunde gelegt einer Entscheidung des Kammergerichts vom
5. IV. 16 KG Bl. 52; hier war der Niebraucher fr den Ausbungs-
berechtigten die "vorgeschobene Person" und daher verpflichtet, die
erworbenen Rechte in dessen Interesse auszuben und auf ihn zu
bertragen; lediglich im Hinblick auf die erfolgreich durchgefhrte
Anfechtung dieser Abrede wurde die Aktivlegitimation des Ausbungs-
berechtigten gleichwohl verneint. Neben diesen fnf Entscheidungen,
die zu der Legitimationsfrage ausdrcklich Stellung nehmen, ist noch
.RG. (5. VI. 18) 93, 122 zu nennen, wo es sich gleichfalls um einen
Streit des Ausbungsberechtigten mit dem Pfndungsglubiger um
die Mieten handelte, die Sachlegitimation des ersteren sich aber ohne
weiteres daraus ergab, da die Mieten als Streitmasse zwischen ihm
und dem Glubiger hinterlegt worden waren. Ein abweichend ge-
arteter Sachverhalt tritt nur in der Entscheidung des KG. (7. VI. 10)
40 A 254 auf. Hier handelt es sich um die Verpfndung des Nie-
brauchs an einer Hypothek. Die Frage war, ob das durch die Ver-
pfndung erworbene Recht als ein dingliches, der grundbuchliehen
Eintragung fhiges zu erachten sei, und diese Frage wurde verneint.
Schlielich mag noch die unmittelbar nicht hierher gehrige Ent-
scheidung des RG. (9. VII. 10) JW. 801 erwhnt werden, wo ein un-
wirksamer Versuch vorlag, den mit einem "Offert-Vertrage" verbun-
denen Niebrauch an den Erwerber des Offertrechts abzutreten.
Dies wren die Entscheidungen ber die rechtsgeschftliche
bertragung der Ausbung des Niebrauchs. Was die Pfndbarkeit
11. Der hchstpersnliche Charakter d. Niebrauchs i. d. Rechtsprechung. 63
anlangt, so gelten ihr vier Entscheidungen. Die wichtigste ist RG.
(29. VI. 10) 74, 78. Hier war die Ausbung des Niebrauchs an
einer Briefhypothek gepfndet. Es handelte sich um die Form der
Pfndung. Das RG. fhrt aus, mit der Pfndung sei das Gebot an
den Schuldner (Niebraucher) zu verbinden, sich jeder Verfgung
ber das eingetragene Recht zu enthalten, und diese Verfgungs-
beschrnkung bedrfe der grundbuchliehen Eintragung, um den Glu-
biger gegen eine Vereitelung seines Pfndungspfandrechts, nament-
lich gegen eine Lschung des Niebrauchs im Falle des Verzichts
oder der Lschungsbewilligung des Niebrauchers zu schtzen. Im
Anschlu hieran und an KG. 40 A 254 (siehe oben) verneint das
KG. (18. III. 15) 48 A 212 in einem Falle, wo es sich um die Pfn-
dung der Ausbung des Niebrauchs an einem Grundstck han-
delt, die Eintragbarkeit des Pfndungspfandrechts, will aber an-
scheinend die Eintragung der aus dem Pfndungsbeschlusse zu ent-
nehmenden Verfgungsbeschrnkung zulassen. Der Fall ist brigens
nach der tatschlichen Seite nicht klar, mglicherweise liegt ber-
haupt nicht Niebrauch, sondern Nutznieung oder Vorerbschaft vor.
Zu diesen beiden Erkenntnissen treten dann noch je eine Entschei-
dung des OLG. Breslau (30. VII. 10) Rspr. 22, 386 und des LG. Gieen
(20. I. 13) HessRspr. 1913, 97 hinzu. Beide Gerichte lassen es zu,
die Ausbung eines Niebrauchs, der auf Grund eines Auszugsver-
trages bestellt ist, ohne Rcksicht darauf zu pfnden, ob der not-
drftige Unterhalt des Schuldners (Niebrauchers) beeintrchtigt wird 1 ).
Hingewiesen mag schlielich noch werden auf OLG. Knigsberg
(3. XI. 9 7) PosMschr. 1, 107; hier ist die Rede von einer Pfndung
des Niebrauchsrechts, "insbesondere des Rechts, die Mieten fr sich
und fr eigene Rechnung von den Mietern einzuziehen".
Dies ist das Entscheidungsmaterial, das ber die Abtretung und
Pfndung der Niebrauchsausbung vorliegt. Es gewhrt ein wesent-
lich anderes Bild, als es sich bei einer theoretischen Betrachtung
zeigen wrde. Unter den sechs Fllen, in denen eine rechtsgeschft-
liehe bertragung der Ausbungsbefugnis vorlag, waren nach den
Tatbestnden zunchst die des RG. Gruchot 56, 976 und Warn. 1913,
510 so beschaffen, da der Ausbungsberechtigte Beauftragter des
Niebrauchers war. Aber auch der Fall des KG. Rspr. 18, 52 war
in gewisser Hinsicht hnlich geartet. Hier hatte ein siebenfacher
Berliner Hauseigentmer seiner Schwgerin, brigens in anfechtbarer

1 ) In dem Falle des OLG. Bamberg (5. IV. 00) Rspr. 1, 18 handelt es sich

um die Pfndung des Anspruchs auf Bestellung eines vermachten. Nie-


brauchs; die Pfndung wird von dem OLG. - mit Unrecht - zugelassen. -
Pfndung der Niebrauchsausbung lag m g 1icherweise vor in dem unvoll-
~tndig mitgeteilten Fall der Entsch. des RG. (7. I. 16) LZ. 412.
64 Die .Entwickelung der Rechtsprechung.

Weise, den Niebrauch an den Grundstcken bestellt und diese hatte


ihn einem andern zur Ausbung bertragen; die Frchte jedes Grund-
stcks sollten, soweit sie nicht zur Deckung der Lasten eben dieses
Grundstcks dienten, zur Befriedigung der Realglubiger der andern
Grundstcke Verwendung finden. Leider ist der Tatbestand wiederum
sehr unvollkommen mitgeteilt; immerhin ist bei solcher Sachlage zu
vermuten, da die Ausbung des Niebrauchs nicht im Interesse
des Ausbenden selbst erfolgte. Umgekehrt war in dem Falle KG.
(5. IV. 16) KGBI. 52 der Niebraucher anscheinend selbst Beauftrag-
ter des Ausbungsberechtigten, so da dieser durch die Ausbung
nur das empfing, was er materiell von vornherein zu fordern hatte.
Ein Vorgang, den man auch in wirtschaftlichem Sinne als eine
"bertragung" der Vorteile des Niebrauchs auffassen knnte, lag
eigentlich nur in dem Fall KG. Rspr. 26, 95 vor, dazu kommt der
Versuch der Verpfndung des Niebrauchs in KG. 40 A 254.
Man kann aus diesem drftigen Material wohl nicht ohne wei-
teres den Schlu ziehen, da ein wirtschaftliches Bedrfnis fr die
bertragung der Rechte des Niebrauchers berhaupt fehle. Bei
dem Sicherungsniebrauch tritt ein solches Bedrfnis jedenfalls bis- -
weilen auf. Denn es wre hier das Naturgeme, da bei einer Ab-
tretung der Hypothek der zu ihrer Sicherung bestellte Niebrauch
mitbertragen wrde. Aber das ist eben nach Lage der Gesetz-
gebung unmglich, und wenn der V erkehr das Ersatzmittel ver-
schmht, das in der bertragung der Niebrauchsausbung liegt, so
ist dies nur ein Zeichen fr die Unzweckmigkeit und Unbeliebt-
heit der Ersatzform. Dagegen wird sich beim letztwillig zugewen-
deten und beim vorbehaltenen Niebrauch allerdings ein Bedrfnis
nach einer Rechtsbertragung nur selten zeigen. Im ganzen er-
wecken diejenigen Flle, die eine rechtsgeschftliche bertragung der
Ausbungsbefugnis zum Gegenstande haben, durchaus den Eindruck,
da diese ungeklrte Form in der Hauptsache zur Verdeckung
minderwertiger Geschfte verwendet wird.
Anders steht es natrlich mit der Pfndung der Niebrauchs-
ausbung. Der Niebrauch ist vielfach ein wertvolles Recht. Ist
sein Gegenstand, wie zumeist, ein Mietshaus oder eine Hypothek, so
gehen die aus ihm entspringenden Ansprche auf Geld und sind aus
diesem Grunde ein besonders geeignetes BefriedigungsmitteL Fr
den Glubiger eines verschuldeten Niebrauchers liegt es daher nahe,
sich an den Niebrauch zu halten. Demgegenber erscheint die
Zahl der verffentlichten Entscheidungen, die sich mit der Pfndung
der Niebrauchsausbung befassen, gering. Die Erklrung drfte
darin zu finden sein, da die Pfndung der bloen Ausbungsbefug-
nis von der Praxis als unklar und ungewohnt empfunden wird.
~ 11. Der hchstpersnliche Charakter d. Niebrauchs i. d. Rechtsprechung. 65

Man pfndet einfach den Anspruch auf die knftig fllig werdenden
Mieten oder Hypothekenzinsen 1 ). Die Zulssigkeit eines solchen Ver-
fahrens ist unbedenklich anzuerkennen. Da berhaupt knftig fllig
werdende Ansprche der Pfndung unterliegen, ist unzweifelhaft 2 ),
und auch der Umstand, da die Miets- und Zinsansprche fr den
Niebraucher zugleich bedingt sind, nmlich bedingt durch das Er-
leben ihrer Flligkeit, kann hieran nichts ndern 3 ). Freilich liee
sich sagen, da die Pfndung der knftigen 1\Iiets- oder Zinsansprche
sich sachlich von der Pfndung der Niebrauchsausbung nicht unter-
scheiden lasse und daher als solche behandelt werden msse; dies
Bcheint die Meinung des RG. 74, 78 zu sein. M. E. ist ihr nicht
zu folgen. Pfndet der Glubiger des Grundstcksniebrauchers
z. B. nur einen Teil der Mieten, vielleicht nur eine einzelne .Miets-
forderung, so kann gewi nicht von einer Pfndung der Niebrauchs-
ausbung gesprochen werden; diese ist unteilbar. Aber auch wenn
man alle knftigen Mietforderungen pfndet, so mag zwar tatschlich
dns gleiche Ergebnis erreieht werden wie bei der Pfndung der Aus-
bung, rechtlieh ist aber bei dieser Pfndung das Ziel der V oll-
streckung_ein anderes, nmlich der Zugriff nuf die unbestimmte Ge-
samtheit der Niebrauchsbefugnisse. Von praktischer Bedeutung
knnten diese Fragen werden, wenn man annimmt, da auf den
Ausbungsberechtigten mit den Befugnissen zugleich die Verpflich-
tungen des Niebrauchers bergehen 4 ). Steht man auf diesem Stand-
punkt, so wird man dem Vollstreckungsglubiger um so mehr raten
mssen,- sieh mit der bloen Mietpfndung zu begngen.
Wie man sich aber auch hierzu stellen mag, jedenfalls kann es
als sicher gelten, da tatschlieh statt der ausdrcklichen Pfndung
der "Ausbungsbefugnis" die Pfndung der dem Niebra.ueher knftig
zufallenden Ansprche bevorzugt wird. Bei landwirtschaftlichen
Grundsteken kann die Pfndung der Frehte auf dem Halm, die
allerdings erst einen Monat vor der gewhnlichen Reife erfolgen
darf ( 810 I ZPO.), dem gleichen Zwecke dienen. Alle derartigen
Pfndungen sind aber natrlieh niehts Auergewhnliches und bieten
zu Entscheidungsverffentlichungen im allgemeinen keinen Anla.
Das darf bei Wrdigung des Materials nicht bersehen werden.
Soweit nun in der Praxis die bertragung oder Pfndung der
Niebrauchsausbung berhaupt erkennbar behandelt wird, steht
dabei im Vordergrunde die Frage, ob durch jene Akte eine dingliche
Wirkung erzielt wird. Es ist aber zu beachten, da die Frage in ver-

1) Vgl. RG. 74, 78; (7. I. 16) LZ. 462.


2) Vgl. Stein ZPO.U 7 zu 829.
3 ) Vgl. RG. (17. III. 08) 67, 428; Stein aaO. 6 zu 829 und dort Zitierte.
') Vgl. unten S. 99, 94.
N n b an m, Niebrauchrecbt. 5
66 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

schierlenem Sinne gestellt wird. Wenn das RG. Gruchot 56, 976 sich
gegen die rein schuldrechtliche Auffassung der bertragung wendet,
so will es damit nur sagen, da die Befugnisse des Niebrauchers,
namentlich auch die Ansprche auf die Mieten, ihrer Substanz nach
auf den Ausbungsberechtigten bergehen knnen, und da dieser
dann insoweit auch die Aktivlegitimation zur Erhebung der Wider-
spruchsklage erwerbe. Ob der bertragung aber diese Wirkung zn-
komme, solle nur aus einer Wrdigung des konkreten Parteiwillens
entnommen werden knnen, wobei das RG. es fr wesentlich er-
achtet, ob die abgetretenen Befugnisse und Ansprche in das Ver-
mgen des Abtretungsempfngers bergegangen oder aber in dem
des Niebrauchers verblieben sind.
Eine ganz andere Frage ist es, ob der blo Ausbungsberech-
tigte auch ein Recht am Grundstck erlangt. Das wird von einer
jetzt verbreiteten Meinung angenommen 1 ), aber vom RG. 74, 83 f. und
mit noch grerer Klarheit vom KG. (Jahrb. 48A 212) verneint. Die
Praxis lt demzufolge die Eintragung der Ansbungsbefugnis nicht
zu, wohl aber nach dem Rate von Predari 2) die Eintragung des mit
der Pfndung verbundenen Veruerungsverbots. Ausdrcklich
wird die Zulssigkeit der letzteren Eintragung vom RG. freilich nur
ausgesprochen fr eine Pfndung des Hypothekenniebrauchs, aber
fr die Pfndung eines Grundstcksniebrauchs mu, wie offenbar
auch vom KG. angenommen wird, das gleiche gelten, da die Grund-
stze ber die Pfndung von Geldforderungen gem 857 I _?PO.
auf die Pfndung von Niebrauchsrechten ohne Rcksicht auf den
Gegenstand des Niebrauchs entsprechende Anwendung finden mssen.
Die Wirkung der Eintragung des Verfgungsverbots ist aber, wie
aus den Grnden des reichsgerichtliehen Urteils klar hervorgeht, die,
da die Lschung des Niebrauchs auf Verzicht oder Lschungs-
bewilligung des Niebrauchers von der Zustimmung des Pfndungs-
pfandglubigers abhngig w_ird. Das RG. lehnt es ab, sich hierfr
auf die Annahme eines Pfndungspfandrechts am Niebrauch selbst
zu sttzen; es lt vielmehr die Frage nach dem Gegenstand des
Pfandrechts offen. -
Die kritische Wrdigung dieser Rechtsprechung mu m. E. der
Praxis zunchst darin Recht geben, da der Niebraucher ein Recht
an der belasteten Sache nicht zu bertragen vermag. Schfe

1) Eccius bei Gruchot 50, 503ff.; WolffB, Sachenrecht 395; Hirsch,


bertragung der Rechtsausbung 304; Predari, GB0. 2 (1913) 1a zu 23/24.
A. M. besonders Gthe, GB0. 3 (1913) I 198 Anm. 20; Planck, BGB. (1916) 2
zu 1059; Biermann, Sachenrecht 3 , Anm. 1 zu 1059; Fuchs, Grundbuch-
recht (1902) I 2 zu 1059; weitere Nachweisungen bei Gthe.
2) GBO. 1 (1907) 440.
11. Der hchstpersnliche Charakter d. Niebrauchs i. d. Rechtsprechung. 67

die bertragung der Niebrauchsausbung ein dingliches Recht, so


knnte es nur denselben Inhalt haben wie der Niebrauch selbst.
Es wre, wie Oertmann JherJahrb. 66, 144 sagt, ein Zweitniebrauch.
Da aber der Erwerber nicht einen zweiten Niebrauch, sondern
etwas davon wesentlich Verschiedenes, Schwcheres erwerben soll,
ist in dem Gesetz so deutlich zum Ausdruck gebracht, wie es nur
mglich ist, ganz zu geEchweigen von den unzweideutigen uerungen
der Gesetzesmaterialien 1). Es ist auch dem RG. darin beizupflichten,
da es fr die Beurteilung, welche Ansprche und sonstigen Be-
fugnisse der Ausbungsberechtigte erwirbt, auf die Auslegung des
Parteiwillens ankommt. Nur scheint mir die Formel, ob die An-
sprche usw. im "Vermgen" des Niebrauchers geblieben seien
oder nicht, keine glckliche zu sein; m. E. kommt es darauf an, ob die
Ausbung im Namen des Niebrauchers oder im eigenen Namen des
Ausbenden erfolgen soll, denn in letzterem Falle, und nur in diesem,
steht der aus der Ausbung erwachsene Anspruch und damit die
Widerspruchsbefugnis dem Ausbenden selbst zu.
Am auffallendsten ist an den Ergebnissen der Rechtsprechung,
da eine dinglich wirkende Sicherung des Erwerbcrs nur bei der
Pfndung, nicht aber bei der rechtsgeschftliehen Zuwendung (Ab-
tretung oder V er pfndung) des Ausbungsrechts erreichbar sein
soll. Dafr liee sich anfhren, da bei der Pfndung ein richter-
liches Verfgungsverbot vorliegt, das an sich der grundbuchliehen
Eintragung wohl als Grundlage dienen kann. Indessen ist es eben
die Frage, ob die im 857 I ZPO. vorgesehene "entsprechende An-
wendung" der Regeln ber die Forderungspfndung den Erla des
Verfgungsverbots rechtfertigt. Das ist m. E. zu verneinen. Das
gerichtliche Verfgungsverbot ist nach der ZPO. 829 ein wesent-
licher Bestandteil des Pfndungsaktes und nur durch diesen be-
grndet. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift wrde
voraussetzen, da eine Pfndung des Niebrauchs grundstzlich in
gleicher Art wie die einer Forderung statthaft wre, und das ist
nicht der Fall. Soweit das Gesetz nicht ein anderes bestimmt, kann
vielmehr ein Pfndungspfandrecht nur an solchen Rechten entstehen,
an denen nach dem BGB. auch ein vertragliches Pfandrecht mglich
ist. Denn ersteres findet im letzteren sein Vorbild. Vermag aber
das vertragliche Pfandrecht nicht an die Substanz des Niebrauchs
heranzukommen, so ist dies auch dem Pfndungspfandrecht unmg-
lich; beide mssen sich damit begngen, die bloe Ausbung des
Niebrauchs zu ergreifen. Dann aber ist eine Beschrnkung des
Niebrauchers in der Substanz seines Rechts nicht mglich. Wollte

1) Prot. 4100f.
5*
6H Die Entwickelung der Rechtsprechung.

man dieses unbefriedigende Ergebnis vermeiden, so htte man eben


den Niebrauch fr bertragbar erklren mssen.
Jedenfalls liegen die Dinge so, da derjenige, der die Aus-
bung des Niebrauchs im Wege des Rechtsgeschfts erlangt hat,
auch nach der Praxis gegenber nachteiligen Verfgungen des Nie-
brauchers keinen Schutz geniet. Die Protokolle der zweiten BGB.-
Kommission 4104 meinen allerdings, ein ausreichender Schutz des
Ausbungsberechtigten gegen die Wirkungen eines vom Niebraucher
ausgesprochenen Verzichts ergbe sich aus 1056 BGB. Nach diesem
kann der Eigentmer des belasteten Grundstcks, wenn der Nie-
braucher auf sein Recht verzichtet, sein auerordentlicheg Kndigungs-
recht gegenber Mietern und Pchtern, die mit dem Niebraucher
kontrahiert hatten, erst dann ausben, wenn der Niebrauch auch
ohne den Verzieht erloschen wre, d. h. der V erzieht hat in dieser
einzelnen Beziehung keine Wirkung. Die Vorschrift schtzt also den
Ausbungsberechtigten nur dann, wenn er zugleich Mieter oder
Pehter ist. Das aber trifft, wie die frheren Beispiele zeigen, in der
Regel nicht zu.
II. Auch die Art, wie das BGB. die Dauer des Niebrauchs
mit dem Dasein des Berechtigten verknpft, hat in der Praxis nicht.
zu befriedigenden Ergebnissen gefhrt. Sie ist strend zunchst beim
Sicherungsniebrauch. Nur mit schuldrechtlicher Wirkung lt sich
hier ausbedingen, da der Niebrauch auch dem Erben zustehen
soll, und wenn dann nach dem Tode des Glubigers der Eigentmer
den Niebrauch fr den Erben bestellt, so haben die in der Zwischen-
zeit entstandenen dinglichen Rechte den Vorrang. Es ist vielleicht
hieraus, vielleicht aber auch auf den vorbergehenden Charakter,
der dem Sicherungsniebrauch im ganzen zukommt, zurckzufhren,
da das Formular des Berliner Anwaltvereins fr den Sicherungs-
niebrauch 1 ) eine Verpflichtung des Eigentmers, den Niebrauch fr
die Erben des Glubigers zu erneuern, berhaupt nicht vorsieht.
Man hat nun, um der Einwirkung des Todesfalles auf den Nie-
brauch zu begegnen, wohl auch empfohlen, den Niebrauch zugunsten
einer juristischen Person, insbesondere einer G. m. b. H. bestellen zu
lassen. Erleichtert wird die Wahl dieser Form in der Tat dadurch,
da die juristische Person mit dem Glubiger der zu sichernden
Forderung keineswegs identisch zu sein braucht. Wolff, Sachenrecht
379 Anm. 9 spricht sogar von einem Plan, Niebrauchsban.en ,zu
schaffen, die den Niebrauch dem Hypothekenglubiger oder dessen
Erben der Ausbung nach berlassen sollten. ber einen solchen
Plan ist jedoch sonst nie etwas bekannt geworden, jedenfalls ist er

1) Oben S. 21 Anm. 4.
12. Kollision d. Niebrauchers.m. Vollstreckungsglubigern d. Eigentmers. 69

m. W. nirgends zur Ausfhrung gelangt.. berhaupt scheint die Be-


stelhmg des Niebrauchs fr die juristische Person in der Absicht.,
die Unvererblichkeit zu umgehen, in der Wirklichkeit selten vor-
zukommen. Dabei spielt vielleicht die Kostenfrage eine Rolle. Die
Kosten der Bestellung und Eintragung des Niebrauchs sind schon
an sich sehr bedeutend. Wenn dann noch dazu Kosten fr die Grn-
dung einerneuen G. m. b. H. oder Vergtungen fr eine "Niebrauchs-
bank" hinzukmen, die bei der mit einem Niebrauch verbundenen
Verantwortung nicht gering bemessen werden knnten, so wrden
sie auer Verhltnis zu dem erzielten Nutzen stehen.
_Noch greren Bedenken als die Unvererblichkeit des Nie-
brauchs unterliegt der Grundsatz, da der fr eine juristische Person
bestellte Niebrauch mit ihr erlischt, d. h. also auf einen etwaigen
Gesamtrechtsnachfolger nicht bergeht. Einen wichtigen Fall des
Niebrauchs juristischer Personen haben wir bereits oben S. 15 er-
rtert; es ist derjenige der Realgemeinden. Mten hier bei Er-
setzung der alten agraren Krperschaftsform durch moderne zwangs-
genossenschaftliche Bildungen die Niebrauchsrechte erlschen, so
wre dies ein groer und vllig ungerechtfertigter NachteiL Wie
das_ RG. hier in einem besonders bedeutungsvollen Falle geholfen
hat, haben wir oben gesehen. Aber in anderen Fllen gibt es einen
solchen Ausweg, wie ihn das RG. zugunsten der Schulverbnde ge-
funden hat, nicht. Wird z. B. eine Aktiengesellschaft von einer
anderen aufgenommen, sei es unter Vornahme einer Liquidation
( 303, 305 HGB.), sei es ohne solche ( 306 HGB.), so erlschen
ihre Niebruche 1), obwohl sonst alle Vermgensrechte auf die ber-
nehmende Gesellschaft hergehen. Ein innerer Grund hierfr ist
nicht zu erkennen. Fr den Fall, da eine juristische Person durch
Konkurs erlischt (z. B. HGB. 292 Ziff. 3), nimmt brigens das RG.
(1. IV. 16) BayRpflZ. 1916, 291 mit Recht an, da hier der Nie-
brauch fr die Zwecke der Liquidation fortbestehe und im Falle
des Zwangsvergleichs wieder auflebe 2 ).

12. Kollision des Niebrauchers mit Vollstreckungs-


glubigern des Eigentmers.
Whrend der Gesetzgeber sich nach dem Vorbilde des rmischen
Rechts vor allem angelegen sein lie, das Verhltnis zwischen Nie-
braucher und Eigentmer hinsichtlich der belasteten Sache in alle
Einzelheiten hinein zu regeln, hat die Praxis sich gerade mit dieser

1) KG. (17. VI. 18) Recht 1919 Nr. 71.

") Nheres hierber bei Predari, Grundbuchordnung 2 (1913) 1 zu 24.


70 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

Seite des Niebrauchsrechts nur sehr wenig zu beschftigen gehabt.


Als unvergleichlich wichtiger hat sich ein anderer Fragenkomplex
erwiesen, nmlich das Verhltnis des Niebrauchers zu Vollstreckungs-
glubigern des Eigentmers - insbesondere zu den hypothekarisch
gesicherten Vollstreckungsglubigern - hinsichtlich der Mietzinsen.
Zu diesem materiell-rechtlichen Fragenkomplex tritt ein prozessualer
hinzu: nmlich dieBahnungdes Weges fr den Hypothekenglubiger,
gegen den Widerstand des Niebrauchers die Zwangsvollstreckung
in das belastete Grundstck durchzusetzen.
I. Das Verhltnis zwischen Niebrauch und Hypothek bestimmt
sich natrlich grundstzlich nach dem Range des Rechts. Das im
Range bessere Hypothekenrecht geht dem Niebrauch vor, und um-
gekehrt. Das gilt auch hinsichtlich der Ansprche auf die Miet-
zinsen und zwar, wie die Praxis mit Recht annimmt, ohne Unter-
schied, ob der Mietvertrag von dem Niebraucher oder von dem
Eigentmer abgeschlossen ist 1 ). Aber dieser klare Grundsatz wird
dadurch verdunkelt und eingeschrnkt, da die Haftung der Miet-
zinsen zugunsten des Hypothekenglubigers bekanntlich erst mit der
Beschlagnahme wirksam wird, und da Vorausverfgungen, die der
Eigentmer vor der Beschlagnahme trifft, gem 1124 I 2 fr
einige Zeit Wirksamkeit behalten, nmlich fr das laufende Vierteljahr
und auerdem ausnahmsweise - vor der Novelle vom 8. Juni 1915
stets - fiir das folgende Vierteljahr. Hatte nun der Eigentmer
vor der Beschlagnahme, die sich durch Einleitung der Zwangsver-
steigerung oder Zwangsverwaltung oder auch durch Mietspfndung
vollzieht, einen Niebrauch bestellt, so entsteht die Frage, ob hierin
eine "Verfgung" ber den Mietzins zu erblicken sei. Nach anfng-
lichem Schwanken 2 ) hat die Pmxis, vom RG. gefhrt, die Frage
endgltig verneint, also zuungunsten des Niebrauchers und zugunsten
des Hypothekenglubigers entschieden. In dem magebenden Urteil
vom 22. Januar 1908 Entsch. 68, 10 3 ) sttzt sich das RG. haupt-
schlich auf folgende etwas komplizierte Erwgung: Werde das ganze
Grundstck veruert, so trete der Erwerber gem 571 I nicht
kraft eines rechtsgeschftliehen Aktes, sondern unmittelbar kraft
Gesetzes in die Mietsverhltnisse seines Vorgngers ein. Lge also
dem Eintritt hier keine "Verfgung" zugrunde , 'so knne man
eine solche auch da nicht unterstellen, wo das Grundstck mit
einem Niebrauch belastet werde, denn in diesem Falle finde ja ge-

1) OLG. Celle (18. I. 12) Rspr. 26, 141, vgl. auch RG. (22. I. 08) 68, 13.
2) Vgl. KG. (15. II. 02) Rspr. 4, 328.
3 ) Ebenso z. B. RG. (21. XII. 12) 81, 147; (7. IV. 14) JW. 761; KG. (5/15.
li. 07) Rspr. 14, 129; (28. XL 18) KGBI. 19, 8; OLG. Knigsberg (7. X. 05)
Seuff. 61, 14.
12. Kollision d. Niebrauchers m. Vollstreckungsglubigern d. Eigentmers. 71

m 577 die Vorschrift des 571 I entsprechende Anwendung.


Durchschlagend ist dies schwerlich. Das RG. stellt einen engen Be-
griff der Verfgung auf, dem sich mit mindestens demselben Recht
ein weiterer gegenberstellen lt. Man kann wohl nicht bestreiten,
da das Recht des Niebrauchs auf der Bestellung durch den Eigen-
tii.mer, also auf einem rechtsgeschftliehen Akt beruht und von vorn-
herein seinem wesentlichen Inhalt nach auf die Fruchtziehung ge-
richtet ist. Zwischen den Bestellungsakt und die rechtliche Er-
fassung der Mieten das Gesetz als selbstndigen Verursachungsgrund
einzuschieben, wie das RG. es versucht, ist eine Konstruktion, die
mindestens nichts Zwingendes hat. M. E. kommt man hier mit rein
begrifflichen Zerlegungen nicht weiter, weil die Begriffe mehrdeutig
sind. Man mu, was das RG. in der errterten Entscheidung ver-
sumt, auf den Zweck des Gesetzes zurckgehen, um von den mehreren
mglichen Deutungen die auswhlen, die dem Zweck am meisten
entspricht. Danach aber kann man kaum bezweifeln, da die Bestellung
des Niebrauchs eine Verfgung ber die Mieten darstellt. Denn
1124 ist aus der Erwgung heraus hervorgegangen, da dem Eigen-
tmer fr einen gewissen Zeitraum die freie Verfgung ber Nut-
zungen des Grundstcks und daher auch ber die Mieten verbleiben
msse 1 ). Erkennt man dies an, so fehlt es an jedem verstndigen
Grunde, die Bestellung des Niebrauchs anders zu behandeln wie
z. B. die Abtretung der Mieten oder die Verpachtung des Grund-
stcks.
Sicherlich wirkte bei dem RG. im Unterbewutsein das Bestreben
mit, den Realkredit zu schtzen, nmlich die Hypothekenglubiger
vor nachteiligen Folgen spterer Niebrauchsbestellungen mglichst
zu bewahren. Aber der Mangel liegt eben im Gesetz selbst, das sich
hier durch doktrinre Vorstellungen von der Freiheit des Eigentmers
bestimmen lie. Versuche, derartige offenbare Fehlgriffe des Gesetzes
im Wege der Auslegung zu beseitigen, werden stets nur Verwirrung
stiften. Das zeigt gerade der vorliegende Fall. Denn nachdem die
Rechtsprechung einmal den falschenWeg eingeschlagen hatte, wurde sie
durch den Zwang der Verhltnisse immer weiter getrieben und schlie-
lich in eine ganz unhaltbare Lage gebracht. Denn die Sicherungs-
wirkung, um derentwillen der Niebrauch regelmig bestellt wurde,
erlitt durch die neue Praxis des RG. eine wesentliche Einschrnkung.
Das mute die Glubiger-Niebraucher notwendig veranlassen, die
Sicherungswirkung dadurch zu ergnzen, da sie sich die Mieten
auerdem abtreten lieen. Htte nun die Praxis dieses Vorgehen
gebilligt, so wrde sich alsbald der Brauch eingebrgert haben, die

1) Vgl. mein "Deutsches Hypothekenwesen" S. 77.


72 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

Niebrauchsbestellung formularmig mit Mietsabtretungen zu ver-


binden, und die Ansicht des RG. wre schnell ad absurdum gefhrt
worden. So sah sich das RG. 1 ) gentigt, die Mietsabtretungen an den
Niebraucher zu bekmpfen. Es erklrte sie fr nichtig, da die
Mietsforderung dem Niebraucher bereits kraft eigenen Rechts zu-
stehe, und er sie deshalb nicht nochmals durch Rechtsgeschft er-
werben knne; zur bertragung einer Forderung sei "begrifflich"
ein empfangsfhiger Erwerber notwendig. Allein es ist schon an sich
nicht einzusehen, weshalb der an der Mietsforderung Berechtigte sich
nicht nach seiner Wahl auf den Niebrauch oder die Abtretung solle
sttzen drfen. Mit vollem Recht hatte das RG. in einer frheren
Entsch. (Bd. 64 BI. 420) die Pfndung und berweisung der Mieten
zugunsten des Niebrauchers fr statthaft 2 ) erklrt mit der Be-
grndung, "da der Niebraucher nur berechtigt, nicht verpflichtet
sei, sich auf den Niebrauch zu berufen; gleichwie ein Rechtsgeschft
in seiner Gltigkeit nicht dadurch beeintrchtigt werde, da dieselben
Personen es unter sich nochmals vornhmen, so msse es auch im
vorliegenden Falle dem Berechtigten unbenommen sein, auf den er-
wirkten Pfndungs- und berweisungsbeschlu einen Anspruch zu
sttzen, den er auch kmH seines Niebrauchsrechts htte geltend
machen knnen". Was hier vom Pfndungs- und berweisungs-
beschlu gesagt ist, gilt wrtlich ebenso von der Abtretung. Hierbei
ist von besonderer Bedeutung, da die Abtretung (wenigstens nach
der Theorie des RG.) dem Empfnger grere Rechte an den Mieten
verschafft als die Niebrauchsbestellung. Weshalb in aller Welt sollte
unter allen Menschen gerade der Niebraucher unfhig sein, von dem
Eigentmer dessen grere Rechte an den Mieten zu erwerben?
Dafr lt sich ein verstndiger Grund schlechterdings nicht er-
sinnen. Und wie soll es gehalten werden, wenn, um mit Dittrich 11 )
zu sprechen, ein "ganz Schlauer" sich erst die Mieten abtreten und
dann den Niebrauch bestellen lt? Ein solcher Fall hatte, wie
Dittrich bersieht, bereits dem KG. in zweiter und dem HG. in
dritter Instanz vorgelegen 4 ). Das KG., das der Auffassung des RG.
folgte und jeden Ausweg versperrt sah, unternahm, man mchte sagen,
mit dem Mute der Verzweiflung, den Versuch, die Niebrauchs-
bestellung als eine Rckbertragung der abgetretenen Mietsforderung
(d. h. also als das gerade Gegenteil des wirklich Gewollten) zu deuten.
Wenn das RG. hierzu bemerkt, "das berschreite die Grenzen der
1 ) RG. (2. XI. 12) 80, 316; (19. I. 15) 86, 135, ebenso KG. (30. IX. lfi)

JW. 1431. KG. (13. 111. 12) Rspr. 25, 264 hatte die Abtretung noch zugelassen,
ohne ein Bedenken aufzuwerfen.
2 ) Ebenso RG. (19. I. 15) Recht Nr. 540.
3 ) BayRpf!Z. 1916, 88.
) RG. (4. VII. 13) Recht Nr. 2842 und 2853.
s12. Kollision d. Niebrauchers m. Vollstreckungsglubigern d. Eigentmers. 73

Auslegung", das ,,KG. bewege sich auf dem Gebiete der Fiktion",
so wird man diese herbe Kritik nicht als ungerechtfertigt betrachten
knnen. Nun aber das RG. selbst! Es nimmt an, da die be-
absichtigte Verstrkung der Rechte des Zessionars nicht habe ver-
wirklicht werden knnen, weil die Absicht auf etwas rechtlich Un~
mgliches gegangen sei, d. h. es wird jetzt vom RG. sogar die Nie-
brauchsbestellung, soweit sie einen bergang der Mieten zur Folge
hat, fr unwirksam erklrt. Damit wird das bel noch verschlimmert.
Alle Grnde gegen die Annahme der "begrifflichen Unmglichkeit"
des Rechtserwerbs treffen hier ebenso zu, wie in dem oben errterten
Falle. Auerdem ergeben sich hier aber noch neue Unklarheiten.
Namentlich fragt sich, ob der Niebrauch ganz oder nur zum Teil,
nmlich insoweit er dem Berechtigten die Mietsforderung verschaffen
soll, unwirksam sei. Anscheinend neigt das RG. der letzteren Auf-
fassung zu. Diese ist aber jedenfalls mindestens dann nicht haltbar,
wenn der Wille der Parteien, wie es gerade im Falle der reichs-
gerichtlichen Entscheidung zuzutreffen scheint, in der Hauptsache
darauf gerichtet war, durch die Niebrauchsbestellung eine Ver-
strkung der Mietsabtretung zu erzielen, denn dann ist diese Rechts-
folge fr die Parteien die wesentliche, und wenn sie nicht erreicht
wird, so mu das ganze Geschft zusammenfallen. Hlt man aber
mit dem RG. die Niebrauchsbestellung zwar grundstzlich aufrecht,
jedoch mit der Beschrnkung, da sie auf die Mieten keinen Einflu
hat, so bleibt vom Niebrauch praktisch nicht mehr als der Name.
Das wre gleichfalls ein wenig erfreuliches Ergebnis.
Zu diesen Bedenken, die sich aus der verffentlichten Recht-
sprechung ergeben, treten aber noch andere. Wie steht es z. B.,
wenn der Niebrauch, der dem Mietszessionar bestellt wurde, durch
Tod oder Fristablauf erlischt? Da die Abtretung der Mieten nach
der Auffassung des RG. nichtig ist, so kann nicht die Rede davon
sein, da die Mietsabtretung mit dem Erlschen des Niebrauchs
wieder auflebe. Der Berechtigte oder sein Erbe ist also ohne jeden
1nnern Grund um alle Rechte gebracht. Auf eine andere Folge hat
Ury JW. 1915, 745 aufmerksam gemacht: Pfndet nmlich ein persn-
licher Glubiger des Eigentmers eine Mietsforderung, so geht der
Niebraucher kraft seines (lteren) dinglichen Rechts vor. Pfndet
aber hiernach ein vorgehender Hypothekenglubiger, so ist die Pfn-
dung des persnlichen Glubigers als "Verfgung" ihm gegenber
fr das laufende und mglicherweise fr das folgende Vierteljahr
wirksam. Also der persnliche Glubiger soll insoweit dem Hypotheken-
glubiger vorgehen, gleichzeitig aber dem Niebraucher nachstehen,
obschon dieser seinerseits dem Hypothekenglubiger nachsteht!!
Da das RG. auf die Dauer mit sich selbst in Widerspruch
(4 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

geraten mu, wird schon durch die bisherige Entwicklung erwiesen.


In der Entscheidung vom 18. II. 1914 Bd. 84 S. 202 erkennt es fr
den im 1124 II BGB. angegebenen Zeitraum eine Mietsabtretung,
die der Niebraucher seinerseits vorgenommen hatte, gegenber
dem beschlagnehmenden Hypothekenglubiger als wirksam an; d. h.
der Niebraucher kann seinem Rechtsnachfolger die bevorzugte Rechts-
stellung des Verfgungsempfngers verschaffen, die ihm selbst ver-
sagt ist - ein handgreiflicher Widerspruch! Eine gewisse Unstimmig-
keit liegt auch darin, da die Rechtsprechung - es sind darber
allerdings bisher erst OberlandesgerichtEentscheidungen ergangen 1 ) -
dem Niebraucher gegen Vorausverfgungen des Eigentmers den
Schutz der 577, 573 zubilligt. Hiernach mte doch das Recht
des Niebrauchers strker sein als das des Verfgungsempfngers
(Mietszessionars). Am bedenklichsten aber ist es, da das RG., wie
erwhnt 2 ), dem Niebraucher gestattet, sich die Mieten pfnden und
berweisen zu lassen; nur der Erwerb durch Abtretung soll ihm versagt
ilein. Fr diesen Widerspruch eine auch nur einigermaen ausreichende
Erklrung zu finden, ist unmglich. Der 5. Zivilsenat, der die frag-
liche Entscheidung (Bd. 80 S. 316) erlassen hat, bemerkt in dieser
Hinsicht nur, er habe schon in einem anderen Erkenntnis Zweifel
an der Richtigkeit des Urteils Bd. 64 S. 420 ausgesprochen, vielleicht
sei dieses damit zu begrnden, da der Pfndungs- und berweisungs-
beschlu uerlich eine Zwangsvollstreckungsmanahme des Staates
bilde. Damit soll offenbar gesagt sein, da dem Pfndungs- und
berweisungsbeschlu als Staatsakt im Gegensatz zur Abtretung eim
formelle Rechtsbestndigkeit eigen sei, die die besondere Behandlun~
der Pfndung und berweisung erklrlich machen knne. Nicht
ohne Grund bringt das RG. diese Meinung in zgernder und un-
sicherer Weise vor, denn einer nheren Prfung hlt sie nicht stand.
Der Pfndungs- und berweisungsbeschlu mag formell wirksam sein,
daraus folgt aber doch keineswegs, da er auch ein Pfandrecht an
der gepfndeten Forderung begrnde. Die Entstehung des Pfand-
rechts bleibt ja auch in den zahlreichen Fllen aus, in denen der
Beschlu ordnungsmig ergangen ist, aber die vom Glubiger be-
hauptete Forderung des Schuldners in Wahrheit nicht besteht. Ob
ein Pfndungspfandrecht begrndet wird, hngt von der materiellen
Rechtslage ab, und wenn es zutrifft, da man ein Recht nicht doppelt
erwerben kann, so vermag eben der Niebraucher auch kein Pfndungs-
pfandrecht an der Mietsforderung zu erlangen. Der 5. Zivilsenat ver-
weist selbst auf RG. 72, 241. Dort ist die Pfndung eigener Sachen des

1) OLG. Dresden (19. Ill. 04) Rspr. 8, 399; KG. (30. I. 07) Rspr. 14, 131.
2) Oben S. 72.
12. Kollision d. Niebrauchers m. Vollstreckungsglubigern d. Eigentmers. 75

Glubigers fr formell wirksam erklrt, obschon sie ein Pfandrecht


fr den Glubiger aus materiellen Grnden nicht zu erzeugen
vermag. Gerade dieses eigene Beispiel des RG. zeigt, da die
formelle Aufrechterhaltung der Pfndung ihrer materiellrechtlichen
Wirkung nicht gleich zu setzen ist 1 ).
Zu all diesen ungesunden Folgerungen, Widersprchen und ber-
schwierigen Problemstellungen 2 ) htte es nicht kommen knnen, wenn
man die Niebrauchsbestellung als Verfgung im Sinne des 1124
anerkannt htte. Mibruchlichen Niebrauchsbestellungen htte
lediglich durch eine scharfe Anwendung des Anfechtungsrechts ent-
gegengetreten werden mseen, wie sie gegenber den Mietsabtretungen
jetzt durchgefhrt wird 3 ). Die Abstellung dann noch verbleibender
Unvollkommenheiten war der Gesetzgebung zu berlassen.
II. Unvergleichlich glcklicher als auf dem materiellrechtlichen
Gebiet hat die Praxis auf dem prozessualen gewaltet. a) Hier hatte eine
groe Gefahr bestanden. Schon unter der Herrschaft des preuischen
Rechts war die Wirksamkeit der Zwangsverwaltung, dieses unent-
behrlichen Werkzeuges des Realkredits, dadurch abgestumpft worden,
da man die Zwangsverwaltung bei einem unter antichretischer Pfand-
nutzung stehenden Grundstck nicht zulassen wollte 4 ). Auch unter
dem BGB. hatten mehrere einflureiche Schriftsteller") sich bereits
dafr ausgesprochen, beim Vorliegen eines Niebrauchs eine ein-
geleitete Zwangsverwaltung gem 28 ZVG. aufzuheben, solange
nicht ein regelmig nur auf Grund eines besseren dinglichen
Rechts zu erlangender vollstreckbarer Titel gegen den Niebraucher
beschafft sei 5 ). Die Praxis zeigte auch anfnglich eine gewisse Hin-
neigung zu diesem Standpunkt 6 ), doch trat noch rechtzeitig die Besinnung
ein. Man lt jetzt allgemein ohne Rcksicht auf einen eingetragenen
Niebrauch und ohne Rcksicht auf dessPn etwaigen besseren Rang

1 ) Ein weiteres Bedenken gegen RG. 64, 420 uert Stillschweig JW. 1916

1431. Er meint, der Niebraucher knne die Mieten nicht pfnden, weil sie
nicht dem Eigentmer, sondern ihm selbst zustnden, und nur Rechte des Voll-
streckungsschuldners der Zwangsvollstreckung unterworfen werden knnten.
In diesem Punkte drfte sich jedoch die Meinung des RG. rechtfertigen lassen,
vgl. unten S. 79.
2 ) Auch das KG. JW. 1916, 1431 sagt, der Standpunkt des RG. sei ein
formalistischer und erscheine bei freier Gesetzesauslegung unter Bercksichtigung
der wirtschaftlichen Erfordernisse nicht unbedenklich.
3) Vgl. KG. (30. IX. 11) und (26. X. 12) KGBl. 1913, 99 ff.; KG. (28. XI. 12)
Rspr. 26, 128; (14. VI. 17) KGBI. 18, 6; (4. III. 18) KGBI. 47.
4 ) Unten S. 79.
5 ) Jaeckel, Kommentar zum ZVG.2 (1904) Anm. 4 zu 147,
v. d. Pfordten, desgl. Anm. 1 zu 146, Kretzschmar, Reichsgesetz ber
die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (1904) 279 f.
6) OLG. Cassel (24. V. 06) Rspr. 14, 207, vgl. auch LG. Dresden (4. IV. 05)
SchsArch. 1906, 206.
76 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

die Zwangsverwaltung des Grundstcks als eine "beschrnkte" zu,


d. h. sie wird vorbehaltlich des Rechts des Niebrauchers angeordnet
und hat dann zur Folge, da der Verwalter sich auf die Ausbung
der an sich dem Eigentmer gegenber dem Niebraucher zustehenden,
im wesentlichen berwachenden Befugnisse zu beschrnken hat 1 ). Diese
beschrnkte Zwangsverwaltung bietet u. a. den wesentlichen Vorteil,
da sie die allgemeinen Beschlagnahmewirkungen der Immobiliar-
vollstreckung zugunsten des betreibenden Glubigers hervorbringt.
Zu beseitigen ist die durch den Niebrauch verursachte Beschrnkung
nur durch einen gegen den Niebraucher erwirkten Titel auf Duldung
der Zwangsvollstreckung. Die Beschaffung des Titels wird bei voll-
streckbaren Urkunden ( 794 Ziff. 5, 800 ZPO.) wesentlich dadurch
erleichtert, da dem Hypothekenglubiger vollstreckbare Ausfertigung
der Urkunde auf Antrag auch gegen den spter eingetragenen (und
im Range nachstehenden) Niebraucher als den Rechtsnachfolger
gem 727 ZPO. erteilt wird 2); das Gleiche gilt natrlich, wenn
es nach Erla eines auf Grund hypothekarischer Klage ergangenen voll-
streckbaren Urteils zur Bestellung eines Niebrauchs kommt. Fehlt der
vollstreckbare Titel, so mu der Glubiger, um sein Recht gegen den
Niebraucher im Zwangswege durchsetzen zu knnen, ein Urteil auf
Duldung erstreiten 3 ), in welchem Falle das Pfandgrundstck fr die
entstehenden Kosten nicht haftbar gemacht werden kann 4) - beides
Nachteile, die von neuem zeigen, wie notwendig dem Hypotheken-
glubiger die vollstreckbare Form der Schuldurkunde ist.
Bis hierher knnen die Ergebnisse der Praxis als feststehend an-
gesehen werden. Ungelst ist noch der Zweifel, ob das Vollstreckungs-
gericht die Verwaltung ohne Rcksicht auf den Niebrauch als un-
beschrnkte anzuordnen hat, wenn der Niebraucher dem die Zwangs-
verwaltung beantragenden Hypothekenglubiger im Range nachsteht.
Diese Frage ist eine andere als diejenige, ob es zur gewaltsamen
Durchsetzung der Zwangsverwaltung gegen den Niebraucher eines
gegen ihn lautenden vollstreckbaren Titels bedarf. Hierzu ist aller-
dings der Schuldtitel unbedingt erforderlich. Daraus folgt aber noch
nicht, da der Vollstreckungsrichter bei Anordnung der Zwangs-
verwaltung ein Recht, das der betreibende Glubiger materiell nicht
gegen sich gelten zu lassen braucht, a u sd rcklieh vorbehalten

1 ) So besonders KG. (16. VI. 05) Rspr. 11, 134; (11. XII. 06) KGBI. 07, 21,
auch RG. (3. II. 04) 56, 388. Von Schriftstellern sind fr diese Lsung nament-
lich eingetreten Leschinsky, DJZ.1906, 175ff., Grohmann, SchsArch. 1906,
414ff., Jaeckel-Gthe 5 , Anm. 5 zu 146. Dort auch weitere Literatur.
2 ) KG. (B. III. 11) Rspr. 25, 264; (9. II. 12) Rspr. 26, 88.
a) KG. (6. XII. 09) Rspr. 20, 390.
4 ) Vgl. Mot. III 650. Analog fr die Nutznieung LG. Leipzig (23. X. 01)
ZblfG. 2, 678.
12. Kollision d. Niebrauchers m. Vollstreckungsglubigern d. Eigentmers. 77
mte. Im Gegenteil wrde hierein m. E. ein zu weit getriebener
Formalismus liegen. Man kann nicht sagen, da die unbeschrnkte
Fassung des Zwangsverwaltungsbeschlusses bereits eine Zwangsvoll~
streckung gegen den Niebraucher in sich schliee; lt der Voll-
streckungsrichter den Niebrauch in dem Beschlu unbercksichtigt,
so tut er nichts weiter, als sich gegenber dem Verwalter der sach-
lich unbegrndeten Anweisung zu enthalten, da dieser die Rechte
des Niebrauchers von sich aus zu schonen habe. M. a. W.: ist die
Zwangsverwaltung als unbeschrnkte angeordnet, so ist. der Verwalter
dienstlich nicht gehindert, die Mieter aufzufordern, da sie an ihn
Zahlung leisten. Erhebt allerdings der Niebraucher Widerspruch,
so ist dieser auf dem Prozewege zwischen dem betreibenden Glubiger
und dem Niebraucher (nicht zwischen Zwangsverwalter und Nie-
braucher 1 )) auszutragen, zumal wenn die Mieter zur Hinterlegung
schreiten. Praktisch aber macht es einen nicht geringen Unterschied,
ob der Zwangsverwalter sich schon kraft des gerichtlichen Bestellungs-
aktes verhindert sieht, die Einnahmen des Grundstcks an sich zu
ziehen, oder ob er den Widerspruch des Niebrauchers abwarten darf.
Fr die Zulssigkeit der unbeschrnkten Verwaltungsanordnung bei
schlechterem Range des Niebrauchs haben sich das OLG. Breslau 2 )
und das LG. II Berlin ausgesprochen 3 ). Dagegen will das KG. so
lange nur die beschrnkte Zwangsverwaltung zulassen, bis ein voll-
streckbarer Titel gegen den Niebraucher erwirkt sei 4 ). Doch sind in
der Entscheidung des KG. die verschiedenen Gesichtspunkte, die fr
die Fassung des Zwangsverwaltungsbeschlusses einerseits und fr die
Zwangsvollstreckung gegen den Niebraucher andererseits magebend
sind, nicht aus()inandergehalten.
Wie nun aber auch die Praxis zu diesem Punkte endgltig
Stellung nehmen mag, jedenfalls erscheint in der Hauptsache die prak-
tische Durchfhrbarkeit der Zwangsverwaltung gegenber dem Nie-
braucher hinlnglich gesichert und zwar lediglich durch eine sach-
geme und zwanglose Fortentwicklung der gesetzlichen Vorschriften.
b) Etwas anders verhlt es sich mit der Mietspfndung auf
Grund hypothekarischen Schuldtitels, die bekanntlich von der Praxis
gleichfalls als Form der "Beschlagnahme" anerkannt worden ist 5 ).
Hier bedarf es, wenn an dem Grundstck ein Niebrauch besteht
und der Hypothekenglubiger Ansprche des Niebrauchers gegen
') OLG. Cassel (7. VI. 10) ZblfG. 11, 543.
2) (18. III. 03) AK. Breslau 55.
3 ) (19. II. 15) KGBI. 63.
4 ) KG. (26. IX. 09) Rspr. 20, 389, vgl. auch LG. Dresden (4. IV. 05) SchArch.
06, 206.
5 ) RG. (3. IV. 11) 76, 118; Nubaum, Zwangsversteigerung und Zwangs-
verwaltung (1916) 37.
78 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

den Mieter pfnden will, unter allen Umstnden der vorgngigen


Erwirkung eines volhtreckbaren Titels gegen den Niebraucher und
einer Zustellung des Pfndungsbeschlusses an ihn 1 ). Diese Not-
wendigkeit drngt sich besonders da auf, wo der Niebraucher selbst
die Mietsvertrge abgeschlossen hat; sie besteht freilich auch, soweit
der Eigentmer Vermieter war, da in diesem Falle mit der Ent-
stehung des Niebrauchs die Mietsansprche gleichfalls auf den
Niebraucher bergehen, 577, 571 BGB. Htte nun die Praxis
hieran festgehalten, so wre die Beschlagnahme durch Mietspfndung
berall da, wo die Hypothek nicht in vollstreckbarer Form aufge-
nommen ist, stark entwertet worden, denn der Hypothekenglubiger
wrde sich nicht ohne weiteres an die Mieten haben halten knnen.
Infolgedessen hat das RG. einen Ausweg gewhlt, der zwar auer-
ordentlich khn, aber doch gangbar ist und den Bedrfnissen des
Lebens in erfreulicher Weise entgegenkommt. Wenn nmlich der
Hypothekenglubiger die Mieten gegen den Eigentmer pfndet
und nun der im Range nachstehende Niebraucher die Wider-
spruchsklage aus 771 ZPO. erhebt, so weist das RG. die Klage
im Hinblick auf den schlechteren Rang des Niebrauchs zurck,
ohne einen vollstreckbaren Titel gegen den Niebraucher zu fordern;
den vollstreckbaren Titel zu verlangen, wre nach Ansicht des RG.
ein "ungerechtfertigter und unntiger Umweg", dem Hypotheken-
glubiger stehe das Vorrecht auf die Mietzinsen nach 879 I 2 BGB.
ohne weiteres zu, der Niebraucher habe in Wahrheit nicht ein
besseres Recht, wie es 771 ZPO. voraussetze 2). Diese Ent-
scheidung ndert also formell nichts daran, da der Hypotheken-
glubiger zu einer Zwangsvollstreckung gegen den Niebraucher
eines gegen diesen gerichteten vollstreckbaren Titels bedarf; praktisch
aber befreit sie den Glubiger von diesem Zwang und legt es ihm
nahe, die Mieten, obwohl sie an sich dem Niebraucher zustehen,
einfach gegen den Eigentmer auf Grund eines gegen den letzteren
lautenden Schuldtitels zu pfnden. Da die Erffnung dieses Weges
dem materiellen Recht keinen Eintrag tut, bedarf nicht der Aus-
fhrung. Formell aber liegt der Einwand nahe, da dem Eigen-
tmer in dem vorausgesetzten Falle ein Recht auf die Mieten nicht
zustehe und daher auch der Hypothekenglubiger im Wege der
Pfndung gegen den Eigentmer sich ein solches Recht nicht zu
beschaffen vermge. Demgegenber steht das RG. auf dem Stand-
punkt, da der Eigentmer trotz der Bestellung des Niebrauchs

') RG. (5. VI. 18) 93, 124.


2) RG. (21. XII. 12) 81, 150; ebenso RG. (7. IV. 14) JW. 761; (25. III. 1fi)
Recht Nr. 1509/10.
13. Der Sicherungsniebrauch in der Rechtsprechung. 79
der "Berechtigte hinsichtlich der Immobiliarmasse" sei, er habe ge-
wissermaen als "Vertreter des unbeweglichen Vermgens" zu gelten 1 ),
Die Berechtigung dieser Auffassung ist sicherlich nicht unzweifelhaft;
es drfte sich aber zu ihren Gunsten darauf hinweisen lassen, da
die ber den Eigentmer weit hinausgreifenden Wirkungen der
Grundstcksbeschlagnahme mit der Zustellung an den Eigentmer
allein eintreten, 22 I 1 ZVG. Auch die Mietspfndung stellt in
gewisser Hinsicht eine Vollstreckung in das Grundstck dar; nimmt
man hier gleichfalls eine Art Reprsentativfunktion des Eigentmers
an, so wird darin eine zulssige Fortbildung der Grundgedanken des
Gesetzes erblickt werden drfen.

13. Der Sicherungsniebrauch in der Rechtsprechung ..


Der entwickelte typische Sicherungsniebrauch, wie wir ihn
oben im 4 geschildert haben, kann erst fr das letzte Lustrum
vor dem Weltkriege als eine in allen wesentlichen Beziehungen
feststehende Erscheinung gelten. Vor dem BGB. war diese Art der
Verwendung des Niebrauchs ziemlich unbekannt. Ein vereinzeltes
Gegenbeispiel bietet das einen schsischen Fall betreffende Urteil
des RG. (28. IV. 86) 16, 2; hier war einer offenen Handelsgesell-
schaft fr eine aus geschftlichen Verhltnissen herrhrende, hypo-
thekarisch nicht gesicherte Forderung ein Niebrauch an einem
Grundstck zur Sicherung bestellt worden. Grere Bedeutung drfte
dem Fall fr die damalige Zeit nicht beizumessen sein. Sicher ist,
da im Geltungsbereich des ALR. die Praxis fr die Zwecke des
heutigen Sicherungsniebrauchs die Form der Antichrese verwendete 2 }.
Unter dem BGB. verhielten sich Praxis und Theorie gegen den
Sicherungsniebrauch anfnglich ablehnend. Mehrere Oberlandes-
gerichte erklrten eine Sicherungsabrede als dem Wesen des Nie-
brauchs zuwiderlaufend und daher das ganze Geschft fr nichtig 3 );
eine Sondermeinung wurde vom OLG. Dresden (25. II. 07) Schs.
Ann. 28, 371 vertreten, das einen Sicherungsniebrauch, obwohl er
ausdrcklich als am Grundstck bestellt beurkundet war, nur als
Niebrauch an den Mietzinsen betrachtet wissen wollte, weil der
Niebraucher die Abgaben und Hypothekenzinsen aus dem Grund-
stck zu zahlen habe, mithin nicht die Frchte des Grundstcks
selbst ziehe. Ferner versagte der erste Zivilsenat des KG. (15. XII. 02)

1) RG. (26. IIJ. 16) Recht Nr. 1509/10.


2) Unten S. 110ff.
3 ) OLG.Celle (23. X. 02) Rspr. 6, 121; KG. 8 ZS. (13. VII. 04) KGBl. 74;:
sowie noch spter OLG. Posen (7. II. 07) Rspr. 15, 369 und OLG. Naumburg
(14. II. OS) AK. Naumburg 1908, 33.
80 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

25 A 290 einem Sicherungsniebrauch die Anerkennung, bei welchem


die Abrede der Parteien auf nderung des gesetzlichen Inhalts, ins-
besondere auf Verlngerung ber den Tod des Niebrauchers ging.
Ob die bezgliche Abrede der Parteien nicht als schuldrechtliche
aufgefat und aufrechterhalten werden knne, wurde vom KG. hier
nicht nher geprft, doch ging schon aus der Entscheidung hervor,
da der Senat gegen schuldrechtliche Einschrnkungen sowie ber-
haupt gegen den Sicherungszweck des Niebrauchs grundstzlich
nichts einzuwenden habe. Diese Meinung wurde dann in dem Be-
schlu vom 27. III. 1907 Jahrb. 34 A 263 mit aller Ausfiihrlichkeit
begrndet, und unter dem 3. II. 08 sprach sich auch das RG. 67, 378
in gleichem Sinne aus 1 ).
Seitdem ist der Sicherungsniebrauch, obwohl sich die Theorie
noch immer nicht recht mit ihm befreunden will 2 ), zu einem der
gebruchlichsten Rstzeuge des Grundkredits geworden. Von der
groen Zahl der verffentlichten Entscheidungen und von der rum-
lichen Verbreitung des Sicherungsniebrauch haben wir bereits oben
gesprochen, ebenso sind dort die typischen Merkmale angegeben,
die sich am Sicherungsniebrauch allmhlich herausgebildet haben.
Bei dieser Gelegenheit muten wir die Rechtsprechung bereits so-
weit behandeln, wie die typischen Merkmale des Sicherungsnie-
br:wchs auf ihr beruhen. An dieser Stelle sind noch einige weitere
Ergebnisse der Rechtsprechung und Notariatspraxis zusammenzu-
stellen. Es sind in der Hauptsache die folgenden:
Bei Abtretung der Hypothek ist der zur Sicherung eingetragene
Niebrauch zu lschen, denn im Zweifel lt sich die Absicht der
Beteiligten weder dahin deuten, da der Zessionar die Ausbung
des Niebrauchs erwerben soll, noch dahin, da der bisherige Hypo-
thekenglubiger die Rechte des Niebrauchers fr den neuen Glu-
biger auszuben habe 3). Ist das Erlschen des Niebrauchs ding-
lich an die Tilgung der Hypothek geknpft, was nicht zu vermuten
ist, so wird durch die Tilgung der Hypothek nur eine schuldrecht-
liche Verpflichtung des Glubigers erzeugt, die Lschung des Nie-
brauchs zu bewilligen. Der Eigentmer tritt also Dritten gegenber
mit der Tilgung seiner Schuld nicht ohne weiteres in den vollen
Gerru seines Eigentums, er ist insbesondere nicht befugt, gegenber
Mietern des Niebrauchers das auerordentliche Kndigungsrecht

1) Vgl. auch RG. (12. IV. 11) Recht Nr. 2438.


2) Vgl. Schneider, Recht 1907, 802; jetzt wieder Planck 4 III 600 sowie
unten S. ~4.
8) KG. (28. II. 07) Rspr. 15, 370. Der Widerspruch von Wolff, Sachen-
recht8 Anm. 9 zu 114 scheint mir nicht begrii.ndet,
13. Der Sicherungsniebrauch in der Rechtsprechung. 81

aus 1056 II auszuben 1 ). Ausgeschlossen ist eine "Verlngerung"


des auf bestimmte Zeit eingetragenen Niebrauchs 2 ).
Was den Inhalt des Sicherungsniebrauchs anlangt, so fehlt es
in der Praxis noch an der erforderlichen Klarstellung, da bei sinn-
gemer Auslegung des Parteiwillens die Haftung des Sicherungs-
niebrauchers fr die Grundstckslasten regelmig nicht ber die
Grundstckseinnahmen binausgeht und die entgegenstehende disposi-
tive Regel des 104 7 daher hier auer Anwendung bleiben mu.
Jede andere Auffassung mte zu ungerechtfertigten Schdigungen
der Hypothekenglubiger fhren, die ihre Lage durch den Nie-
brauch verbessern, nicht aber verschlechtern wollen. Die Recht-
sprechung scheint jedoch mehr der gegenteiligen Auffassung zuzu-
neigen 3 ). Dies ist auch in einem E'alle hervorgetreten, in welchem
der durch den Niebrauch gesicherte Hypothekenglubiger sich in
der blichen Weise ausbedungen hatte, da bei unpnktlicher Zins-
zahlung das IIypothekenkapital fllig werden solle. Als nun der
Glubiger, da die Einnahmeu zur Deckung der Zinsen nicht aus-
reichten, die Zahlung des Kapita-ls verlangte, wies ihn das KG. zu-
rck, da der Niebraucher gem 1047 die Zinsen der Hypothek
dem Eigentmer gegenber zu tragen habe! Ebenso unzutreffend
und unbillig wie diese Entscheidung des KG. ist eine andere vom
9. II. 11 Rspr. 26, 93, die wegen des angeblichen Mangels einer
positiven Vorschrift dem Eigentmer den Anspruch auf Rechnungs-
legung gegenber dem Sicherungsniebraucher veraagt. Dem ist
entgegenznhaHen, da der Niebraucher die Einnahmen des Grund-
stcks in der vertntglich vorgeschriebenen weise zu verwenden hat
und insoweit die Verwaltung zugleich im Auftrag des Eigentmers
fhrt, der an cbr sachgemen Verwendung der Einnahmen ein eigenes
Interesse hat; der Anspruch auf Rechnungslegung ist deshalb aus den
666, 259 zu rechtfertigen. Die zweifelhafte und wichtige Frage,
ob der Niebraucher berschsse der Verwaltung auf seine Stamm-
forderung verrechnen darf oder sie fr knftige Ausgaben einst-
weilen zurckzulegen hat, wird vom OLG. Dresden (6. III. 16) Schs.

1) KG. (10. X. 07) Rspr. 18, 150.


") KG. (28. VI. 17) 50 A 188; dies ist noch nicht erkannt in KG. (30. XI.
16) 49 A 187, wo brigens zutreffend ausgefhrt wird, da eine Fristbestim-
mung hinsichtlich des Niebrauchs nicht durch Bezugnahme auf die Ein-
tragungsbewilligung ( 874 BGB.) eingetragen werden knne.
3 ) Da einschrnkende Vereinbarungen regelmig getroffen werden, hebt
KG. (5. IV. 16) KGBl. 16, 52 hervor, doch geht KG. (3. Il. 13) Rspr. 29, 351
von der Annahme der unbeschrnkten Haftung des Niebrauchers aus; aller-
dings lag der Fall hier besonders. In dem Falle des RG. (23. X. 09) 72, 101,
in welchem 1047 als anwendbar erachtet wurde, handelte es sich nicht um
einen Sicherungsniebrauch. Der Widerspruch S a I in g er s JW. 1910, 461 ist
daher unbegrndet. Zutreffend Goldmann Gruchot 57, 631.
Nubau rn. l'\iebrauchrecht. 6
82 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

Arch. 428 treffend dahin beantwortet, da die Verrechnung so lange


zulssig sei, wie nach Wrdigung aller Umstnde die Deckung der
besser berechtigten Ansprche durch die zu erwartenden Einnahmen
fr die Zukunft gesichert erscheine.
Hinsichtlich der Anfechtbarkeit des Sicherungsniebrauchs hat
sich eine stndige, vorzugsweise vom RG. gepflegte Rechtsprechung
dahin entwickelt, da in erster Linie die Realglubiger Anspruch
auf die Grundstckseinknfte htten und ein persnlicher Glubiger
des Eigentmers sich deshalb durch eine Niebrauchsbestellung nur
soweit beschwert erachten knne, als ihm durch den Niebrauch ein
berschu der Grundstckseinknfte ber die Zinsen und Lastm
hinaus entzogen werde 1). Damit ist der zugunsten eines Hypo-
thekenglubigers bestellte Sicherungsniebrauch der von persnlichen
Glubigern ausgehenden Anfechtung grundstzlich entzogen, der Nie..
braueher kann daher unbesorgt Hypothekenzinsen und andere
Grundstckslasten aus den Mietseinknften berichtigen 2 ).
Weniger gnstig ist bei der herrschenden Praxis zum H 2 4
BGB. die Lage des Niebrauchers gegenber nachstehenden Hypo-
thekenglubigern. Wenn der Niebrauch spter bestellt ist als die
Hypothek eines dem gesicherten Glubiger an sich nachstehenden
Hypothekars, und nun der letztere die Mieten pfndet, so geht
innerhalb des nach 1124 I1 zugriffsfreien Zeitraums von ein bis
zwei Vierteljahren der nachstehende Glubiger vor, da nach der
frher errterten Rechtsprechung ihm gegenber in der Niebrauchs-
bestellung eine Verfgung ber die Mieten nicht liegt und bei dem

1 ) RG. (2. XII. 06) Gruchot 51, 1110; (12. IV. 11) WarnErg. Bd. 4 (1911)

396; (24. IX. 12) JW. 1063; (3. III. 14) JW. i>97; (23. XL 17) JW. 1918, 176.
Ebenso OLG. Dresden (19. II. 17) SchsArch. 434, wo die mit der Beweis-
lastfrage verbundenen Schwierigkeiten zutage treten.
2) KG. (5. IV. 16) KGBL 52 spricht jedoch, anscheinend auf Grund stn-
diger Vbung, die von dem perEnlichen Glubiger gepfndeten Mieten diesem
dann zu, wenn der Hypothekenglubiger mit der Beschlagnahme der Mieten
(bzw. der von den Mietern hinterlegten Betrge) lnger als ein Jahr na.ch
Flligkeit der Mieten gewa.rtet ha.tte, vgl. 1123 IL Da.rnach darf es der
Hypothekenglubiger in seiner Eigenschaft als Niebraucher zu einem mehr
als einjhrigen Rckstande nicht kommen lassen, und da dies bisweilen,
namentlich bei streitigen Mictsansprchen, nicht zu vermeiden ist, so bleibt
ihm nichts brig, a.ls sein Niebrauchsrecht noch durch Mietspfndungen zu
verstrken. Dieses ungesunde Ergebnis spricht gegen die Richtigkeit des
ka.mmergerichtlichen Urteils. War der Niebraucher berhaupt befugt, die
Mieten fr die Realglubiger zu verwenden, so werden die JY"-'~nlichen Glu-
biger des Eigentmers durch die Vorenthaltung der Mieten selbst dann nicht
benachteiligt, wenn die Mieten gem 1123 II aus der hypothekarischen
Haftung ausgeschieden sein sollten. Die Unbilligkeit des Ergebnisses wird
brigens vom KG. anscheinend nicht verkannt; sie tritt in dem vom KG. ent-
schiedenen Falle besonders da.durch hervor, da hier der Niebraucher im
Hinblick auf die ausstehenden Mieten bereits Hypotht:kenzinsen bezahlt hatte
und die dafr aufgewendeten Betrge nunmehr fr ihn verloren waren.
13. Der Sicherungsniebrauch in der Rechtsprechung. 83

Widerstreit des bloen Niebrauchsrechts mit der Hypothek der


bessere Rang der letzteren ohne Rcksicht darauf entscheiden mu,
da der durch den Niebrauch gesicherten Hypothek ein besserer
Rang zusteht 1 ); der Sicherungsniebraucher mu also auf Grund seiner
Hypothek schleunigst zur Beschlagnahme schreiten, um zu ver-
hten, da die von dem nachstehenden Glubiger ausgebrachte
Mietspfndung auf die folgenden Vierteljahre bergreift.
Auffllig knnte es erscheinen, da derjenige Punkt, der bei
einer rein theoretischen Betrachtung als der schwchste des ganzen
Sicherungsniebrauchs erscheinen mte, nmlich der Mangel der
Dinglichkeit in bezug auf die wichtigsten Abreden, zu Entschei-
dungen niemals Veranlassung gegeben hat und, wie hinzugesetzt
werden darf, auch sonst in der Praxis keine Strungen verursacht.
Diese Erscheinung ist nicht leicht zu erklren. Es kommt wohl in
Betracht, da der Eigentmer durch die mangelnde Dinglichkeit
nicht gefhrdet wird, weil der Niebraucher sein Recht nicht ab-
treten kann, und derjenige, der nur die Ausbung des Niebrauchs
erwirbt, sich die Einwendungen aus dem schuldrechtlichen Verhlt-
nis entgegensetzen lassen mu. Andererseits ist auch der Glubiger
durch den Mangel der Dinglichkeit nicht gefhrdet, weil die schuld-
rechtlichen Abreden im wesentlichen nur eine Beschrnkung seiner
Machtstellung bedeuten, und die fehlende Dinglichkeit daher fr ihn
keinen Nachteil in sich schliet. Daneben wirken auch rein wirt-
schaftliche Erwgungen mit. Ein mit einem Niebrauch belastetes
Grundstck ist kaum zu veruern, wenn nicht der Niebraucher
auf sein Recht verzichtet; dieser hat aber seinerseits ein groes
Interesse daran, die Verul~erung durch den Verzicht zu ermglichen,
weil so der Schuldner zu Gelde und in die Lage kommt, die durch
den Niebrauch gesicherte Forderung ganz oder zum Teil zu tilgen.
Die Absicht der Beteiligten wird deshalb im Falle des Sicherungs-
niebrauches regelmig gerade dahin gehen, da durch die Grund-
stcksveruerung der Niebrauch sein Ende finden soll. Auch
diese Erwgung trgt dazu bei, die Verdinglichung der Nebenabreden
entbehrlich erscheinen zu lassen. -
Im ganzen ist hiernaeh das wirkliche Reeht des Sicherungs-
niebrauchs ein ziemlich kompliziertes Gebilde. Die sachgeme
Formulierung der erforderlichen Vereinbarungen stellt deshalb an
die Rechts- und Geschftskunde des Notars oder Sachwalters nicht
geringe Anforderungen, zumal nicht zuletzt auch die kosten- und
stempelrechtlichen Folgen sowie unter Umstnden andere rechtliche
Rckwirkungen des Niebrauchs (z. B. auf Hypothekenklauseln der

') RG. (7. IV. 14) JW. 7ol.


6"'
84 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

oben S. 24 erwhnten Art) bercksichtigt werden mssen. Immer~


hin lassen sich bei sorgfltiger Fassung des Vertrages die bestehen-
den Schwierigkeiten einigermaen berbrcken, wofr schon die
starke Verbreitung des Sicherungsniebrauchs spricht. Es scheint
auch nicht angebracht, die Entwicklung, wie es von Goldmann 1 ) ver-
sucht wird, mit einer nota. levis maculae zu behaften. Er bezeich-
net die von der Praxis eingeschlagenen Wege als "Umwege", sogar
als "Schleichwege", deren Betreten, wenn nicht geradezu verboten,
so doch bedenklich sei. Goldmann geht hierbei davon aus, da die
Parteien nach der Rechtsprechung des KG. den schuldrechtlichen
Vertrag vor dem Richter "sorgfltig geheimhalten" mten, damit
dieser nicht Bedenken schpfe und die Eintragung des Niebrauchs
verweigere.. Indessen liegt hier ein Miverstndnis vor. Der Richter
darf nach der Praxis des KG. aus dem typischen schuldrechtlichen
Vertrag keineswegs Bedenken gegen die Eintragung des Niebrauchs
herleiten, und es besteht daher auch fr die Beteiligten keinerlei
Anla, sich "davor zu hten, sich von dem Grundbuchrichter in die
Karten blicken zu lassen". Wenn man in der Praxis die Neben-
abreden dem Grundbuchrichter nicht vorlegt, so erklrt sich dies
einfach genug daraus, da sie ihn nichts angehen und nicht in die
Grundakten gehren. Aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen
und ihrer ueren Behandlung lt sich also jedenfalls kein Anla
herleiten, in der Bestellung des Sicherungsnie13brauchs etwas Unge-
hriges oder gar Unsittliches zu erblicken. Auch sonst besteht fr
eine twlche Auffassung kein hinreichender Grund. Die Bestellung des
Niebrauchs ist vom BGB. als abstraktes Rechtsgeschft ausgestaltet
worden. Der Niebrauch verhlt sich deshalb gegenber seiner
wirtschaftlichen Zweckbestimmung unempfindlich und ist in dieser
Hinsicht nicht anders zu beurteilen, als etwa die Eigentumsber-
tragung ~), die ja gleichfalls dem Zwecke der Sicherheitsbestellung
dienstbar gernacht werden kann. Richtig ist nur, da der Gesetz-
geber an diese Art der Verwendung des Niebrauchs nicht gedacht
hatte, und daher viele einzelne Vorschriften des Niebrauchsrechts
in der Praxis eine ziemlich gewaltsame und nicht immer ausreichende
Umbildung erfahren haben. Aber eine derartige Anpassung ver-
alteter Rechtsinstitute an neue Verkehrsbedrfnisse ist bekanntlich
in der Rechtsgeschichte eine ebenso verbreitete wie notwendige Er-
scheinung. Weder der Widerspruch zwischen Form und Inhalt noch
selbst das Vorhandensein gewisser schdlichen Nebenwirkungen knnen

1) Gruchot 57, 633 und 627. Noch weniger werden die Ausfhrungen
bei Planck 4 III 600 der Entwickelung gerecht.
2) RG. (12. IV. 11) Recht Nr. 2438.
\j 14. ffentliches Recht, insbesondere Kosten- und Steuerfragen. 85

es rechtfertigen, ber solche Entwicklungen grundstzlich den Stab


zu brechen. Treten erhebliche Unvollkommenheiten auf, so mu
die Gesetzgebung nachhelfen. .1 Inwieweit solche Notwendigkeit fr
den Niebrauch besteht, soll im letzten Teile dieser Arbeit errtert
werden.

14. ffentliches Recht, insbesondere l{osten und


Steuerfragen.
Schon bei frherer Gelegenheit 1 ) habe ich darauf hingewiesen,
wie notwendig es ist, bei der Darstellung der Privatrechtsinstitute
ihre Beziehungen zum ffentlichen Recht, namentlich auch zum
Kosten- und Steuerrecht zu beachten. Die der deutschen Dogmatik
eigentmliche bermige Betonung des Gegensatzes zwischen ffent-
lichem und privatem Recht hat dahin gefhrt, da das Gefhl fr
die organische Zusammengehrigkeit der beiden Gebiete, wie sie
sich im Leben tglich. aufdrngt - die Privatrechtsinstitute reichen
meist irgendwie in das ffentliche Recht hinein - der Rechtslehre
mehr oder minder verloren gegangen ist. Die Privatrechtslehre ver-
legt sich dadurch den Weg zum Verstndnis vieler Formen, deren
sich der Verkehr bedient; es wird aber darber hinaus eine zu-
treffende Gesamtwrdigung der Institute unter Umstnden unmglich
gemacht. Das zeigt sich auch beim Niebrauch. v
Was zunchst die Gerichtskosten anlangt, die fr die Ein-
tragung des Niebrauchs erhoben werden, so hngen sie von der
vereinbarten Dauer des Niebrauchs ab; bei unbestimmter Dauer
wird meist d~r Wert des jhrlichen Ertrages mit 12 1 / 2 multipliziert 2 ).
Dies ist, wie schon ~bemerkt, der Grund dafr, da der Sicherungs-
niebrauch regelmig nur auf die Dauer einiger Jahre bestellt
wird. Bei der Berechnung des jhrlichen Reinertrages will die
preuische Praxis den Abzug der aus den Grundstckseinnahmen
zu deckenden Hypothekenzinsen nicht gestatten, so da sich die
Kosten wer:;entlich erhhen 3 ). Auch wird auf den Sicherungs-
charakter des Niebrauchs keine Rcksicht genommen 4 ); der hhere
Wert des Niebrauchs ist daher fr die Eintragung auch dann ma-
gebend, wenn die zu sichernde Forderung niedriger ist, obschon
nach allgemeinen Kostengrundstzen 5 ) bei der Sicherstellung einer
Forderung der Betrag der letzteren entscheidet, wenn er der nie-

1) Rechtstatsachenforschung (1914), 25f.


2) Oben S. 21 Anm. 2.
3) KG. (25. VII. 10) 41 B 292.
4) KG. (27. III. 07) 34 B 18.
11) GKG. vom 20. V. 1898 in Verb. mit 6 ZPO.; PreuGKG. 20 Ziff. 5.
86 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

drigere ist. Unverkennbar tritt in dieser Praxis eine gewisse Ab-


neigung gegen den Sicherungsniebrauch hervor. Das KG. 41 B. 291
spricht es geradezu aus, da die gegenteilige Meinung "kosten-
gesetzlich" (d. h. fiskalisch) nicht befriedigen wrde, weil sonst unter
Umstnden ein Niebrauch "nahezu gebhrenfrei" wre, was "weder
durch wirtschaftliche noch auch durch rein rechtliche Erwgungen
geboten erscheine". Aber wenn ein Nutzungsrecht tatschlich keine
Nutzungen abwirft, so ist es doch erklrlich und nicht ungerecht-
fertigt, da sich die Eintragungsgebhr sehr niedrig stellt. Auf
einen freieren Standpunkt hat sich in einer bayerischen Kostensache
das Landgericht Frankenthai (2. IV. 14) BayRpflZ. 1914, 273 ge-
stellt. Es nimmt an, da die Bestellung des Sicherungsniebrauchs.
wenn sie in dem notariellen Darlehnsvertrage erfolgt, einen Bestand-
teil des Darlehnsgeschfts bilde und durch die notarielle Gebhr
fr den Darlehnsvertrag abgegolten sei. Zu den Gebhren der Ein-
tragung treten -- abgesehen von den Kosten fr Entwurf und Be-
glaubigung der Eintragungsbewilligung - in Preuen noch erheb-
liche Stempelabgaben gem Tarifstelle 44 des Preu. Stempelsteuer-
gesetzes vom 30. VI. 1909 hinzu. Hier war die, Praxis, da das Ge-
setz ausdrcklich den Reinertrag zugrunde legt, gentigt, bei der
Berechnung des Jahreswerts den Abzug der Hypothekenzinsen zu-
zulassen1). Dagegen wird der Sicherungscharakter des Niebrauchs
wiederum unbercksichtigt gelassen, obschon der Satz, da der
Wert der Sicherstellung sich nach dem niedrigeren Betrage der
Forderung richte, auch fr das Stempelreeht gilt 2). Der Kapitali-
sierungsfaktor ist hier nicht, wie nach den Geriehtskostengesetzen,
feststehend, sondern er hngt von dem Alter des Berechtigten derart
ab, da er sich um so niedriger stellt, je lter der Berechtigte ist 3 ).
Im ganzen ist sonach fiir Preuen die Bestellung dls Niebrauchs an
Liegenschaften und Liegenschaftsrechten wesentlich verteuert. In
Bayern, Sachsen, \Vrttemberg und Baden ist wenigstens eine stempel-
steuerliche Belastung des Niebrauchs nicht vorgesehen.
Auch fr die Einkommensteuer kann die Bestellung des Nie-
brauchs von Bedeutung werden. Namentlich wird in Preuen 4 )
durch den Niebrauch die gemeindliche Forensaleinkommensteuer"
pflicht 5 ) innerhalb der Gemeinde begrndet, in der das belastete
Grundstck liegt. Die Praxis der Gemeindesteuerbehrden bringt,
wie mir bekannt, diesen Gesichtspunkt selbst dann zur Geltung,

1) Vgl. Heinitz, Stempelsteuergesetz 3 1009 Anm. 5.


2) PreuStempStG. 6 Ziff. 9.
3) PreuStempStG. 6 Ziff. 10.
4) OVG. (30. I. 8\i) 17, 344 sowie (13. I. 16) PreuVerwBI. 1916/17, 435.
5) 33 Ziff. 2, 49 des preu. Kommunai-Abgabengesetzes vom 14. VII. 1895.
\3 14. ffentliches Recht, insbesondere Kosten- und Steuerfragen. 87

wenn, wie es so hufig zutrifft, der Niebrauch keinerlei Einnahmen


abwirft. Die Folge der Forensalsteuerpflicht ist freilich fr den
Steuerpflichtigen in der Regel nicht eine Vermehrung, sondern eine
Zersplitt~rung seiner Steuerlast, doch bedeutet diese wegen des not-
wendig werdenden Verkehrs mit mehreren Steuerbehrden eine fhl-
bare Belstigung des Niebrauchers.
Fr die Vermgenssteuern erfolgt die Kapitalisierung des Nie-
brauchs ebenso wie bei der Stempelsteuer unter Bercksichtigung
des Alters des Berechtigten 1 ). Bei den Steuern vom Vermgens-
zuwachs, z. B. der Besitzsteuer, verringert sich also der Steuerwert
des Niebrauchs mit den Jahren von selbst, whrend der Steuerwert
des niebrauchbehtsteten Eigentums in gleicher Weise steigt. Diesen
rein rechnerischen Zuwachs mu der Eigentmer versteuern ll). Stirbt
aber der Niebraucher oder endet der Niebrauch aus einem anderen
Grunde, so erhht sich das Vermgen des Eigentmers um den
vollen Steuerwert des Niebrauchs; ein Abzug dieses Betrages von
dem steuerpflichtigen Vermgen ist nicht einmal fr die Kriegssteuer
zugelassen, da nach 3 I des Kriegssteuergesetzes vom 21. VI. 1916
nur solche Betrge abgezogen werden drfen, die durch Erbanfall
oder auf andere \Veise aus dem Nachla eines Verstorbenen von
Todes wegen erworben sind, und die Befreiung des Eigentmers von
dem Niebrauch keineswegs einen Erwerb aus dem Nachla des
Niebrauchers darstellt 3 ). Diese hchst unbilligen Ergebnisse mssen
sich als ein starkes Hindernis fr die Neubildung von Niebruchen
erweisen, so lange an der Besteuerung des Vermgenszuwachses -
wenigstens in der bisherigen technisch hchst unvollkommenen Form
- festgehalten wird.
Von den sonstigen ffentlich-rechtlichen Folgen ist noch zu er-
whnen, da nach 'VG. (26. X. 15) 70, 419 die Polizeibehrden be-
fugt sind, polizeiliche Verfgungen, die sich auf die Instandhaltung
des Grundstcks beziehen, insbesondere also auch baupolizeiliche
Anordnungen, an den Niebraucher als solchen zu richten und von
ihm die Befolgung zu erzwingen. Auch diese Folge darf bei der
Bestellung eines Sicherungsniebrauchs nicht auer acht gelassen
werden.

1 ) Vgl. z. B. Wehrbeitragsgesetz vom 3. VII. 13 22, Besitzsteuergesetz

vom 3. VII. 13 \3 13, Kriegssteuergesetz vom 21. VI. 16 2, Preu. Ergnzungs-


steuergesetz vom 19. VI. 06 13II.
2 ) A. M. Snger, JW. l\ll9, 156.
3 ) Vgl. hierzu OVG. (28. IX. 1~) JW. l9, 337 sowie Arlt im Deutschen

Steuerblatt 1, 233 (mit mehreren Entscheidungen des OVG.)


88 Die Entwickelung der Rechtsprechung.

Drittes Kapitel.
Zur Kritik der 1030-1089 BGB.
15. Vorbemerkung.
~Wenn Gierke den ersten Entwurf zum BGB. als em m
1)

Paragraphen gegossenes Pandektenkompendium bezeichnet, seiner


Fassung unntige Breite und pedantische Umstndlichkeit vorge-
worfen hatte, so traf dieses Urteil auf keinen Teil des Werkes mehr
zu als auf die Regelung des Niebrauchs. Daran hat auch die
Umarbeitung des Entwurfs nicht viel ndern knnen. Wohl hat
man einige der rgsten Schulmeisterstcke und Satzungetme ausge-
merzt '2), aber im ganzen hat doch dieser Teil des Gesetzes seinen
ursprnglichen Charakter behalten. Wie sehr er uerlich mimten
ist, zeigt sieh am besten bei einem Vergleich mit den 7 45 ff. des
vortrefflichen Schweizer Zivilgesetzbuchs. Wie hart und unknst-
lerisch klingt die Sprache des BGB. gegen die der Arbeit Hubers,
wie unertrglich wirken die immer wiederkehrenden Verweisungen.
Schlimmer noch ist es, da das BGB. eine Art lehrbuchmiger Voll-
stndigkeit anstrebt. Es ist, als wenn sich das Gesetz an den
Reehtsschler, nicht an den Volksgenossen und Richter wendet -
als wenn den Verfassern des Gesetzes jegliches Vertrauen zum ge-
sunden Rechtsgefhl und zur Intelligenz der Richter 'abhanden ge-
kommen sei. Die Folge ist, da die Regelung des Niebrauchs un-
ertrglich breit geworden ist; sie umfat 60 zum Teil recht lange
Paragraphen, von denen bemerkenswerterweise der weitaus grte
Teil in den 18 Jahren seiner Geltung noch niemals Gegenstand einer
verffentlichten Entscheidung geworden ist und, soweit man urteilen
kann, auch sonst kein Leben gewonnen hat.
In sachlicher Hinsicht leidet das Gesetz vornehmlich an der
fehlenden Bercksichtigung der Tatsachen und Bedrfnisse des
Rechtsverkehrs. Man bersah, da die gemeinrechtlichen Streit-
fragen, deren zhes Leben man mit dem Schwerte des Gesetzes zu
beenden sich anschickte, berholt und gleichgltig geworden waren.
So entbehrt die Regelung des Niebrauchs ganz und gar der
schpferischen Gedanken.
Es wre ungerecht, die Unvollkommenheiten des Gesetzes ---
die beim Niebrauch nur schrfer hervortreten, an sich aber dem BGB.
iiberhaupt anhaften - lediglich auf mangelnde persnliche Eignung
der Kommissionsmitglieder zurckzufhren; sie sind ein adquater Aus-
1) Der Entwurf eines BGB. und das deutsche Recht (1889), S. 2, 28, 62.
~) 981, 987 des I. Entw., vgl. auch 985 I und 988 I.
15. Vorbemerkung. 89
druck der geiAtigen Verfassung, in der sich die Rechtslehre des aus-
gehenden 19. Jahrhunderts berhaupt befand. Daher vermochte auch
die an dem ersten Entwurf gebte Kritik, die grtenteils selbst
recht doktrinr vorging, nur eine sehr beschrnkte Wirkung zu er-
zielen 1 ). Auf dem Gebiete des Niebrauchs hat sie sogar mehrfach
zur Verschlechterung des Gesetzes beigetragen 2 ).
Bei alledem darf freilich eines nicht vergessen werden. Wrde
selbst das BGB. technisch noch weniger geglckt sein, aJs es tatschlich
der Fall ist, so wre das Gesetz uns doch ein kostbarer Besitz, den
niemand missen mchte. Die Rechtseinheit, die es uns gebracht hat,
ist eine Errungenseht1ft von so hoher ideeller und wirtschaftlicher
Bedeutung, da alles andere daneben zurcktritt. Nur bleibt es tief
bedauerlich, da das \Verk nicht freier und schner gestaltet worden
ist. Es fehlt ihm die werbende Kraft, die der Code eivil in so hohem
Mae entfaltet hat, sie fehlt ihm sowohl im Verhltnis zum Auslande'1 )
wie im Verhltnis zum deutschen Volke selbst. Zu tief wurzelt dieses
Gesetz in der geistigen Verfassung einer Epoche, die die Geschichte
sicherlich <tls eine der innerlich unfruchtbarsten in der Entwicklung
der dogmatischen Zivilrechtswissenschaft beurteilen wird, und die wir
noch keineswegs berwunden haben.
l.p:1 folgenden soll nun versucht werden, unter Verwertung der
in den ersten Kapiteln gewonnenen Ergebnisse die 1030-1089
im einzelnen einer kritischen Bearbeitung zu unterziehen, und zwar
in der Form eines "Gegenentwurfs". Diese Form hat jedenfalls den
Vorzug der Krze und bersichtlichkeit fr sich. Der V erf. hat
dabei geglaubt, von einer ausfhrlichen Wiedergabe der Erwgungen,
die zu den einzelnen Vorschlgen des Gegenentwurfs gefiihrt haben,
absehen zu drfen. Sie ergeben sich bei einem Vergleich mit den
Vorschriften des BGB. meist von selbst. Nur einigen besonders er-
luterungsbedrftigen Bestimmungen des Gegenentwurfs sind Begrn-
dungen beigegeben worden.
Ein in gesetztechnischer Hinsicht grundlegendes Bedenken gegen-
ber der bisherigen Fassung der gesetzlichen Bestimmungen erhebt
Wolf! in seinem Sachenrecht 378. Er meint, das BGB. htte wegen
der berragenden Bedeutung der elterlichen und ehemnnlichen
Nutznieung diese bis ins einzelne regeln und beim Niebrauch auf
die entsprechenden Vors0hriften verweisen sollen. Dem vermag ich

1 ) Die oben S. 3 Anm. 2 zitierte Zusammenstellung gibt einen bequemen

berblick.
2 ) Vgl. S. 98f., 100.
3 ) Daher vermgen iJOI sterreich auch die Freunde einer Rechtsausgleichung
mit Deutschland fr eine bernahme des BGB. nicht einzutreten, vgl. Ern. A d I er-
in "Recht und Wirtschaft" 1919, 91.
'90 Zur Kritik der 1030-1089 BGB.

nicht beizupflichten. Das logische Verhltnis der Begriffe ist nun


einmal ein solches, da der Niebrauch als der allgemeine Begriff
die Grundlage bildet. Es wre unnatrlich, da der Niebraucher
sich in die Rolle des Ehemannes oder des Vaters sollte versetzen
mssen, um zu wissen, was fr ihn Rechtens sei. Auch ist der
Niebrauch immerhin wichtig genug, um einer in sich zusammen-
hngenden Regelung zu bedrfen.
Unbedingt erforderlich ist nur eine durchgreifende Krzung der
gesetzlichen Bestimmungen. Ein groer Teil der in den 1030
bis 1089 enthaltenen Vorschriften ist von bloer Pedanterie ein-
gegeben und entbehrt jeder Daseinsberechtigung. Demgem sind
von dem Gegenentwurf nicht bernommen insbesondere die 1031,
1062 (Niebrauch am Zubehr), 1040 (Schatz), 1043 (Verwendung von
Crundstcksbestandteilen zur Ausbesserung), 1049 (Verwendungen in
die Niebrauchssache), 1050 (Folgen ordnungsmiger Ausbung des
Niebrauchs), 1053 (UnterlaEsungsklage), 1058 (Nichtidentitt zwischen
Niebmuchsbesteller und Eigentmer), 1060 (Zusammentreffen des
Niebrauchs mit andern Nutzungsrechten), 1063 (Konfusion), 1064
(Aufhebung des Niebrauchs), 1065 (Anwendung der Grundstze des
Eigentumsrechts auf die Niebrauchsklagen), 1066 (Niebrauch am
Miteigentum), }068 (ausdrckliche Zulassung des in den spteren
Paragraphen geregelten Niebrauchs an Rechten), 1070 (Niebrauch
an einem Leistnngsanspruch), 1071 (Aufhebung des dem Niebrauch
unterliegenden Rechts), 10n (Grnde der Beendigung des Nie-
brauchs an beweglichen Sachen), 1073 (Niebrauch an der Leib-
rente). Wen dies zu radikal dnkt, der mag die 755 ff. des
SchwZGB. vergleichen, das den Stoff in 31 knappen Paragraphen
bewltigt; er mag sich auch vergegenwrtigen, da das verffent-
lichte Entscheidungsmaterial des Niebrauchsrechts kaum jemals
einen andern Streit zeigt als den um die Frchte, insbesondere um
die Mietzinsen 1 ).
Abgelehnt ist in dem Gegenentwurf auch die Ersitzung des
Niebrauchs ( 1033). Bereits der Entw. I hatte das praktische Be-
drfnis fr ihre Zulassung verneint. Die zweite Kommi~sion (Prot. 4062)
bejahte das Bedrfnis, weil bei gestohlenen, verlorenen und sonst ab-
handen gekommenen Sachen der gutglubige Erwerber des Nie-
brauchs nicht geschtzt sei. Aber die in diesem Falle mgliche
1 ) Von dem oben genannten Typus der Niebrauchsprozesse abweichend sind,

soweit ich sehe, nur OLG. Dresden (19. II. 14) Seuff 7!, 284 (der Niebraucher
ist dem Eigentmer gegenber verpflichtet, dus Grundstck durch Kauf- und
Beleihungslustige betreten zu lassen) sowie OT. (9. VI. 71) StrA. 82, 198 (Vor-
gehen des Hypothekenglubigers gegen eine die hypothekarische Sicherheit
schmlernde Ausnutzung des Grundstcks durch den Niebraucher). Siehe auch
OT. (15. VI. 53) StrA. 9, 264.
l. Gegenentwurf zu den ~ 1030-1089 BGB. nebst Erluterungen. \)1

Ersitzung des Eigentums durch den Besteller, der ja trotz der


Bestellung mittelbarer Eigenbesitzer bleibt, reicht hin, denn mit der
Ersitzung des Eigentums konvalesziert auch der vom Nichteigentmer
bestellte Niebrauch. Dazu kommt die uerste Seltenheit des Nie-
brauchs an beweglichen Sachen berhaupt. Ich glaube nicht, da
die einem praktischen Juristen jemals vorgekommen ist. Sie ist auch
dem SchwZGB. unbekannt.

16. Gegenentwurf zu den 1030-1089 BGB.


nebst Erluterungen.
A. Gegenentwurf.
Art. I. (Zu 1030 BGB.).
Dem Niebraucher einer Sache gebhren ihre Nutzungen, soweit nicht
einzelne von ihnen ausgenommen sind. Auch der Besitz der Sache steht
ihm zu.
Art. II. (Zu s 10,:::2 BGB.).
Vie Bestellung des Niebrauehs an einer beweglichen Sache geschieht
nach den gleichen Grundstzen wie die bertragung des Eigentums. ( 929
bis 936.)
Werden die mit dem Niebrauch verbundenen Rechte und Pflichten durch
Einigung der Parteien abgendert, so kann bei der Eintragung des Niebrauch"
zur Bezeichnung der Abnderungen auf die Eintragungsbewilligung Bezug ge-
nommen werden.
Art. III. (Zu 1034 und 1035 HGB.).
Der Niebraucher ist berechtigt, ein amtliches Verzeiclmis der dem Nie-
brauch unterliegenden Sachen aufnehmen und ihren Zustand gerichtlich fest-
stellen zu lassen. Die gleichen Rechte stehen dem Bigentiimer zu.
Art. IV. (Zu~ 1036 und 10:37 BGB.).
Der Niebraucher hat die Sache ordnungsmig und im Einklang mit
ihrer bisherigen Bestimmung zu bewirtschaften. Wesentliche Vernderungen
sind ihm nicht gestattet.
Der Niebaucher eines Grundstcks darf neue Anlagen zur Gewinnung
von Steinen, Kies, Sand, Lehm, Ton, Mergel, Torf nnd sonstigen Bodenbestand-
teilen errichten, sofern nicht die wirtschaftliche Bestimmung des Grundstcks
dadurch wesentlich verndert wird.
Art. V. (Zn 103f' BGB.)
Ist ein \Vald Gegenstand des Niebrauchs, so kann der Eigentmer von
dem Niebraucher die Aufstellung eines fachmnnischen Wirtscha-ftsplanes ver-
langen, nach dem der Niebraucher den Wald zu bewirtschaften ha.t. Die
Kosten des Planes trgt jeder Teil zur Hlfte. Der Eigentmer ist befugt,
die Einhaltung des Planes zu berwachen.
Art. VI. (Zu 1039 BGB.)
Fallen dem Niebraucher durch Windbruch, Brand und andere unge-
whnliche Ereignisse Frchte im bermae zu, so sind sie oder ihr Erls zur
Wiederherstellung der Sache zu verwenden. Ist die Wiederherstellung nicht
erforderlich, so dienen die Friichte oder ihr Erls zum Ausgleich von Aus-
fllen, die der Niebraucher infolge des ungewhnlichen Ereignisses erleidet.
Bleibt dann noch ein berschu, so ist er dem Eigentmer bei Beendigung
des Niebrauchs herauszugeben.
H2 Zur Kritik der 1030-1089 BGB.

Art. VII. (Zu 1041 bis 1044 BGB.)


Auergewhnliche Ausbesserungen, Erneuerungen und Schutzmaregeln
liegen dem Niebraucher nicht ob. Werden sie erforderlich, so hat er dem
Eigentmer unverzglich Anzeige zu erstatten. Schafft dieser nicht Abhilfe,
so darf der Niebraucher die notwendigen Arbeiten auf Kosten des Eigen-
tmers ausfhren.
Art. VIII. (Zu 1045 und 1046 BGB.)
Der Niebraucher hat die Sache zugunsten des Eigentmers auf eigene
Kosten gegen Feuer und andere Gefahren zu versichern und laufende Ver-
sicherungen fortzusetzen, soweit dies einer ordnungsmigen Wirtschaft ent-
spricht.
Niebraucher und Eigentmer sind einander verpflichtet, ber Forde-
rungen aus der Versicherung nur gemeinschaftlich zu verfgen; ein Versiche-
rungsschein ist gemeinschaftlich zu verwahren. Leistet der Versicherer Ersatz,
so besteht der Niebrauch an der Ersatzsumme fort; ist sie zur Wiederher-
stellung der Sache zu verwenden, so kann der Eigentmer die Wiederherstel-
lung selbst besorgen.
Auf die Versicherung der Frchte finden diese Vorschriften keine An-
wendung.
Art. IX. (Zu 1047 BGB.)
Der Niebraucher mu dem Eigentmer gegenber fr die Dauer des
Niebrauchs diejenigen Ausgaben tragen, die bei ordentlicher Wirtschaft aus
den Nutzungen zu bestreiten sind. Dies gilt insbesondere von den Grundsteuern
und den Hypothekcnzinscn. Mehr als den Gesamtwert der Nutzungen braucht
jedoch der Niebraucher nicht aufzuwenden.
Art. X. (Zu 1048 BGB.)
Ist ein eingerichtetes Grundstck Gegenstand des Niebrauchs, so kann
der Niebraucher ber einzelne Einrichtungsstcke innerhalb der Grenzen einer
ordentlichen Wirtschaft verfgen, er hat aber Ersatz zu beschaffen. Er-
satzstcke werden mit ihrer Einstellung Eigentum dessen, dem die Einrich-
tung gehrt.
Art. XI. (Zu 1051 bis 10.54 BGB.)
Gefhrdet der Niebraucher die Rechte des Eigentmers in erheblicher
Weise, so hat das Prozegericht auf Verlangen des Eigentmers die gerichtliche
Verwaltung des Niebrauchs zuzulassen, wenn sie zum Schutze des Eigentmers
erforderlich ist.
Das Gericht hat hierbei einen Betrag zu bestimmen, durch dessen Hinter-
legung der Niebraucher die Einleitung der Verwaltung abwenden und ihre
Aufhebung herbeifhren kann.
Ist die Verwaltung zugelassen, so wird sie auf Antrag des Eigentmers
durch das Vollstreckungsgericht angeordnet. Die Vorschriften ber die Zwangs-
verwaltung firJden sinngeme Anwendung.
Art. XII. (Zu 1055 BGB.)
Der Niebraucher eines Landguts hat bei Beendigung des Niebrauchs
dem Eigentmer die landwirtschaftlichen Erzeugnisse und den Dnger nach
den gleichen Grundstzen zurckzulassen, wie ein Pchter bei Beendigung der
Pacht ( 592).
Art. XIII. (Zu 1056 BGB.)
Rat der Niebraucher ein Grundstck ber die Dauer des Niebrauchs
hinaus vermietet oder verpachtet, so tritt nach der Beendigung des Niebrauchs
der Eigentmer in den Miet- oder Pachtvertrag nach denselben Grundstzen
ein, die gem 571, 572, 573 Satz 1, 574-576 und .'i39 im Falle der Ver-
uerung des Grundstcks fr den .Erwerber gelten. Der Eigentmer ist jedoch
befugt, einen ohne seine Zustimmung geschlossenen Vertrag unter Einhaltung
der gesetzlichen Frist zu kndigen. Trifft der Eigentmer trotz Aufforderung
durch den Mieter oder Pchter seine Entscheidung nicht in angemessener Frist,
so erlischt das Kndigungsrccht.
!i 16. Gegenentwurf zu den 1030-1089 BGB. nebst Erluterungen. 93

Art. XIV. (Zu 1057 BGB.)


Die Ersatzansprche des Eigentmers wegen Vernderungen oder Ver-
schlechterungen der Sache sowie die Ansprche des Niel,rauchers auf Ersatz
von Verwendungen oder auf Wegnahme einer Einrichtung verjhren sptestens
in sechs Monaten seit der Herausgabe der Sache an den Eigentmer.
Art. XV. (Zu 1059 BGB.)
Die bertragung des Niebrauchs kann durch letztwillige Verfgung oder
Vertrag ausgeschlossen werden.
Art. XVI. (Zu 1061 BGB.)
Der Niebrauch dauert hchstens fnfzig ,Tahre. Er erlischt mit dem Tode
des Niebrauchers, soweit nicht ein anderes best.immt ist.
Art. XVII. (Zu 1069 BGR)
Der Niebrauch an einem Recht wird nach den Vorschriften bestellt,
die fr die bertragung des Rechts gelten. Soweit es zur bertragung des
Rechts der bergabe einer Urkunde bedarf, gengt die Einrumung des Mit-
besitzes.
Art. XVIII. (Zu 1074 bis 1080 BGB.)
Dem Niebraucher einer Forderung gebhren ihre Zinsen.
ber die Hauptforderung knnen Glubiger und Niebraucher nur ge-
meinschaftlich verfgen. Das gilt auch von Kndigungen. Zu wirtschaftlich
gebotenen Verfgungen mitzuwirken, ist jeder Teil dem andern verpflichtet.
Fr sich ist jeder Teil befugt, vom Schuldner die Leistung an beide Teile
oder die Hinterlegung zu verlangen.
Kndigungen des Schuldners sind an beide Teile zu richten.
Art. XIX. (Zu 1074 bis 1080 BGB.)
Wird der Gegenstand der Forderung vom Schuldner geleistet, so gebhrt
dem Niebraucher daran der Niebrauch. Geld ist nach nherer Bestimmung
des Niebrauchers mndelsicher anzulegen.
Art. XX. (Zu 1074 bis 1080 BGB.)
Die Vorschriften der Art. XVIII-XX gelten sinngem auch fiir Grund-
sehniden und Rentenschulden.
Art. XXI. (Zu 1081 BGB.)
Ein Inhaber- oder Orderpapier, an dem ein Niebrauch besteht, und ein
dazu gehriger Erneuerungsschein sind von dem Niebraucher und dem Eigen-
tmer gemeinschaftlich zu verwahren. Auf Verlangen eines Teils sind die
Papiere nach Wahl des Niebrauchers bei einer Hinterlegungsstelle oder der
Reichsbank auf den Namen beider Teile zu hinterlegen. Die Verwahrung von
Zins-, Renten- und Gewinnanteilsscheinen steht dem Niebraucher allein zu.
Andere Urkunden, auf Grund deren die Leistung an jeden Inhaber be-
wirkt werden kann ! 808), sind vom Glubiger und Niebraucher der For-
derung gemeinschaftlich zu verwahren. Die Art der Verwahrung wird im
Streitfalle durch das Gericht bestimmt.
Art. XXII (Zu 1082 BGB.).
Ist mit einem Wertpapier die Befugnis zur Teilnahme an einer Ver-
sammlung oder Ausbung eines Stimmrechts verbunden, so stehen Teilnahme
und Stimmrecht dem Niebraucher des Wertpapiers zu. Der Niebraucher
ist jedoch verpflichtet, in den das Kapital betreffenden Angelegenheiten die
Interessen des Eigentmers zu wahren und seine Anweisungen zu befolgen.
Art. XXIII. (Zu 1083 BGB.)
Eine bei Einlsung eines Wertpapiers gezahlte Prmie wird als Teil des
Kapitals behandelt. Das Gleiche gilt bei einer Aktie von einem auf sie ent-
fallenden Bezugsrecht.
Art. XXIV. (Zu 1084 BGB.)
Im brigen gelten fr den Niebrauch an einem Wertpapier sinngem
die Vorschriften ber den Niebrauch an einer Forderung.
94 Zur Kritik der 1030-1089 BGB.

Art. XXV.
An verbrauchbaren Sachen erhlt der Niebraucher, wenn nichts anderes
bestimmt ist, das Eigentum, er ist aber verpflichtet, nach Beendigung der
Zeit, fr die der Niebrauch bestellt war, den Wert zu ersetzen, den die
Sachen bei der Bestellung hatten. Er kann die Sachen gerichtlich abschtzen
lassen. Das gleiche Reeht hat der Besteller.

Zustze.
a) zu 2100 BGB. als Abs. 2:
Als Einsetzung eines Vorerben gilt im Zweifel auch die Zuwendung des
Niebrauchs an einer Erbschaft.
b) zu 1969 BGB. als 1969a:
Ein Nachlaglubiger, dessen Anspruch nicht auf einem Vermchtnis oder
einer Auflage beruht, kann aus dem Nachla Befriedigung ohne Rcksicht auf
Rechte verlangen, die ein Dritter an einem Nachlagegenstande auf Grund
eines Vermchtnisses oder einer Auflage erlangt hat.

B. Erluterungen.
Zum Art. II Abs. 2:
Die Vorschrift hngt, mit dem Art. XV zusammen, der die ber-
tragung des Niebrauchs grundstzlich gestattet. I...t man nmlich
die bertragung des Niebrauchs zu, so wrde es wnschenswert
sein, den Vereinbarungen ber die Ausbung des Niebrauchs in
hherem Mae als bisher dinglichen Charakter beizulegen 1). In der
gegenwrtigen Praxis spielen, soviel bekannt, dingliche Abnderungen
des Niebrauchs, von der oben S. 21 erwhnten dinglichen Abkrzung
des Niebrauchs abgesehen, keinerlei Rolle. Um nun zu verhindern,
da das Grundbuch durch wrtliche Eintragungen aller in Betracht
kommenden Vernderungen angefllt wird, drfte hier nach dem Vor-
bild des 1115 die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zu-
zulassen sein.
Zum Art. XI.
Die Regelung im 1051 BGB. ist unbersichtlich, unzweck-
mig und zum Teil unklar 2). Unzweckmig ist namentlich der
im 1051 vorgesehene Anspruch auf Sicherheitsleistung, schon weil
die Vollstreckung sieh sehr weitlufig gestaltet 03 ). Die wirksamere
Einleitung der Verwaltung kann aber gem 1052 I nicht schon
auf Grund eines vorlufig vollstreckbaren, sondern erst auf Grund
eines rechtskrftigen Urteil~'< nach weiteren zeitraubenden und un-
sicheren 4 ) Prozeduren( 1052 I 2) herbeigefhrt werden. Bei unserem
ProzeHverfahren knnen daher leicht Jahre vergehen, bis es zu der

1) ber den Umfang der Zulssigkeit solcher dinglichen Vereinbarungen

nach geltendem Rechte W ol ff, Sachenrecht 8 391.


2 ) Vgl. Langerhans, DJZ. 1914, 502.
3) Nmlich nach 887 ZPO., vgl. KG. (1. VII. 01) Rspr. 3, 156.
4 ber die hier bestehenden, der Rechtsverfolgung beraus hinderlichen
Zweifel PI anck 4 2 zu 1052.
16. Gegenentwurf zu den 1030-1089 BGB. nebst Erluterungen. 9&

gerichtlichen Verwaltung auf Grund des 1052 kommt. Demgem.


drfte es das Richtige sein, die Sicherheitsleistung lediglich als Mittel
zur Abwendung der gerichtlichen Verwaltung zuzulassen, den An-
spruch des Eigentmers aber auf die Verwaltung selbst zu richten,
wobei zwischen der dem Prozegericht obliegenden Zulassung und
der dem Vollstreckungsgericht obliegenden Anordnung der Verwaltung
zu unterscheiden sein drfte. Einer Gefhrdung des Niebrauchers
ist durch strengere Gestaltung der Klagevoraussetzungen vorzubeugen;
es mu nicht nur eine erhebliche Gefhrdung der Rechte des Eigen-
tmers vorliegen, sondern die Verwaltung mu auch zum Schutz des
Eigentmers erforderlich sein, d. h. sie darf nicht gewhrt werden,
wenn nach Lage der Sache eine schwchere Manahme, z. B. die
Verurteilung zur Vornahme von Instandhaltungsarbeiten oder zur
Unterlassung schdigender Manahmen aiJsreichen wrde. Anderer-
seits wrde die gerichtliche Verwaltung ::j-D. dringenden Fllen auch
auf Grund einer einstweiligen Verfgung zugelassen werden knnen.
Abs. 1 Satz 2 des Gegenentwurfs schliet sich gesetztechnisch an
das Vorbild des 562 an. Eine sachliche Abweichung vom 1054
liegt darin, da dem Niebraucher die Mglichkeit, die Verwaltung ab-
zuwenden, immer gelassen werden mu; Bedenken vom Standpunkt
des Eigentmers aus stehen hier nicht entgegen, da die zu leistende
Sicherheit der Sachlage entsprechend hoch bemessen werden kann.
brigens ist die Tragweite der Bestimmungen ber die Sicher-
heitsleistung und die gerichtliche Verwaltung des Niebrauchs nicht
allzu hoch einzuschtzen. Gerichtliche Entscheidungen zu den 105Z
bis 1054 sind berhaupt nicht bekannt geworden.
Zum Art. XII.
Der Gegenentwurf erhlt von den verschiedenen Vorschriften,
die der 1055 BGB. infolge seiner Verweisungen in sich schliet, nur
eine aufrecht.
Weggelassen ist zunchst der Abs. 1 des 1055, da er etwa~
Selbstverstndliches besagt. Er ist brigens nicht einwandfrei gefat
und hchstens geeignet, die an sich einfache Rechtslage zu ver-
dunkeln 1 ). Entbehrlich ist ferner der Hinweis auf die Anwendbar-
keit des 591.
Schwierige Fragen ergeben sich bei der Prfung der Anwend-
barkeit des 592. Es handelt sich hier wiederum um eine recht
dunkle und anscheinend nicht genug berlegte Verweisung. Nach
dem Entw. I 1009 sollte der Eigentmer dem Niebraucher die
auf die .H'rchte verwendeten Kosten nur soweit ersetzen mssen, als
die Trennung der Frchte in dem bei Beendigung des Niebrauchs
1) Vgl. Wolff aaO. 390 Anm. 24.
1l6 Zur Kritik der 1030-1089 BGB.

"laufenden Wirtschaftsjahre" erfolge. Bei der Pacht fehlte zunchst


eine entsprechende Bestimmung, die zweite Kommission brachte sie
aber als 545 a (jetzt 592) hinein (Prot. 2116 f.), wobei das "Wirt-
schaftsjahr" durch das "Pachtjahr" ersetzt wurde. Zur Begrndung
wurde auf die Analogie des Niebrauchs Bezug genommen. Eine
weitere Aufklrung ist aus den Protokollen nicht zu gewinnen. Im
Anschlu an die Einfgung des 545 a strich die zweite Kommission
den 1009 und ersetzte ihn durch eine Verweisung ~uf die Vor-
schriften ber die Pacht. Die Protokolle behaupten, da diese Ma-
regel nur redaktionelle Bedeutung habe, setzen aber hinzu, man habe
beschlossen, bei der Bezugnahme auf den jetzigen 592 an die Stelle
des Pachtjahres das "Niebrauchsjahr" zu setzen. Damit soll offen-
bar das ,Tahr gemeint sein, das jeweils mit dem Kalenderjahr zu
laufen anfngt, an dem der Niebrauch begonnen hat. Tatschlich
wurde der erwhnte Beschlu aber nicht ausgefhrt, anscheinend
weil die Redaktionskommission es fr selbstverstndlich hielt, da
man bei der entsprechenden Anwendung des 592 das Niebrauchs-
jahr zugrunde legen wrde. Diese Annahme hat sich, wie die ein-
hellige Stellung der Literatur zeigt 1 ), auch als berechtigt erwiesen.
Tatschlich ist jedoch eine uerst unklare und wenig befrie-
digende Rechtslage entstanden. Zunchst mu man sich vergegen-
wrtigen, da es einen recht erhebliehen Unterschied macht, ob man
das Wirtschaftsjahr oder d~ts Niebrauchsjahr zugrunde legt. In
ersterem Falle begnstigt man den Niebraucher in ungerechtfertigter
Weise, denn man gesteht ihm einen Anspruch auf Ersatz seiner Be-
scellungskosten auch dann zu, wenn er seinerseits den Niebrauch
nach der Feldbestellung, aber vor der Ernte angetreten und daher die
Frchte der Arbeit des Eigentmers gezogen hatte. I,uft z. B. das
Wirtschaftsjahr vom 1. Oktober bis 30. September, so wrde der
Niebraucher, der am 1. Juli antritt und dessen Niebrauch schon
am 1. Mai des nchsten Jahres endigt, nicht nur die Ernte des ersten
Jahres, sondern auch Ersatz fr die Bestellungskosten des zweiten
Jahres erhalten. Darum war es richtig, die Bezugnahme auf das
Wirtschaftsjahr aufzugeben. Es ist nur irrefhrend anzunehmen, da
die nderung lediglich redaktionelle Bedeutung habe. Aber auch die
Einfhrung des "Niebrauchsjahres" war m. E. kein glcklicher Griff.
Will man den Inhalt des Gesetzes ohne Verweisung ausdrcken, so
mte es etwa in folgender Weise geschehen:
"Endet der Niebrauch an einem landwirtschaftlichen Grund-
stck vor der Ernte, so hat der Eigentmer die Kosten, die der

1) Staudinger-Kober, BGB. 8 2a zu 1055, Turnau-Foerster, Liegen-


schaftsrecht (1906) 1 zu 1055; Planck 24 4b zu 1055; RGR-Kommentar
zum BGB. 2 3 zu 1055; Biermann 3 2a zu 105.').
16. Gegenentwurf zu den 1030-1089 BGB. nebst Erluterungen. 97

Niebraucher fr die Bestellung des Grundstcks aufgewendet hat,


zu ersetzen, falls der gewhnliche Zeitpunkt der Ernte noch vor
der nchsten Wiederkehr des Kalendertages eintritt, an welchem
der Niebrauch begonnen hatte. Kosten, die einer ordnungs-
migen Wirtschaft nicht entsprechen; oder die den Wert der
Frchte bersteigen, brauchen nicht ersetzt zu werden."
Diese reichlich verwickelte Regelung ist m. E. schon deshalb
kaum brauchbar, weil sich der gewhnliche Zeitpunkt der Ernte
nicht auf den Tag bestimmen lt. Allerdings erklrt auch 592
mittelbar den gleichen Zeitpunkt fr magebend. Aber die ent-
stehenden Schwierigkeiten sind bei der Pacht geringer, weil die Pacht-
jahre selbstverstndlich regelmig so bestimmt werden, da kein
Zweifel bestehen kann, ob die Erntezeit vor oder nach Beginn des
Pachtjahres liegt. Beim Niebrauch, der an irgendeinem beliebigen
Tage zu beginnen und zu endigen pflegt, verhlt sich dies ganz anders.
berhaupt ist der Begriff des Niebrauchsjahres eine verfehlte
Nachbildung des Pachtjahr-Begriffs. Ein "Niebrauchsjahr" gibt es
wirtschaftlich nicht im Gegensatz zum Pachtjahr, das von den Be-
teiligten nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmt wird. M. E.
wre es das richtigste, beim Niebrauch dem Vorbilde des rmischen
Rechts zu folgen und schlechthin den Zeitpunkt der Fruchtziehung
ohne Ersatzpflicht des Eigentmers entscheiden zu lassen. Dem Nie-
brauch haftet eben kraft der Unregelmigkeit seines Anfang- und
Endzeitpunktes ein aleatorisches Moment an, das sich in befriedigen-
der Weise nicht beseitigen lt.
Beibehalten ist in dem Gegenentwurf mithin nur die Bezug-
nahme auf 593. Darber, ob die letztere Vorschrift an sich in
vollem Umfange berechtigt ist, soll damit kein Urteil abgegeben
werden.
Zum Art. XIII.
Nach dem Gegenentwurf soll das auerordentliche Kndigungs-
recht des Eigentmers wegfallen, wenn dieser dem Mietvertrage zu-
gestimmt hat. Dieser Grundsatz drfte schon aus dem geltenden Recht
zu rechtfertigen sein 1 ), doch empfiehlt sich, Klarheit zu schaffen
Die Frage ist praktisch von groer Bedeutung. Die Aussicht auf
das auerordentliche Kndigungsrecht bedeutet nicht nur eine Be-
eintrchtigung des Mieters, sondern auch des Niebrauchers, denn
wenn sich der Mieter einer solchen Ungewiheit unterwerfen mu,
so drckt dies naturgem auf den .Mietzins. Daher ist es fr alle
Teile das einzig Richtige und wird sich im Leben meist von selbst
ergeben, da der Eigentmer zum Abschlu langfristiger Vertrge

1) V gl. das oben S. 53 ber die Nutznieung Ausgefhrte.


Nubaum, Niebrauchrecht. 7
98 Zur Kritik der 1030-1089 BGB.

zugezogen wird; beim Sicherungsniebrauch pflegt die Zustimmung


dem Niebraucher teils von vornherein erteilt zu werden, teils ergibt
sie sich daraus, da der Eigentmer selbst die Vertrge als Ver-
treter oder Beauftragter des Niebrauchers abschliet. Aus diesen
tatschlichen Verhltnissen drfte sich auch erklren, da der 1056
zu verffentlichten Entscheidungen noch keinen Anla gegeben hat,
obwohl der in ihm vorausgesetzte Sachverhalt an sich leicht zu
Rechtsstreitigkeiten fiihren knnte.
Die Verweisung auf das Mietsrecht, die der Gegenentwurf in
einer verstndlicheren Art zu geben sucht, ist nur als Notbehelf
beibehalten, weil von der geltenden Fassung des Mietsrechts aus-
gegangen werden mute. Bei einer umfassenden Umarbeitung des
BGB. mten nicht nur die 521ff. wesentlich vereinfacht, son-
dern auch der 1056 in das Mietsrecht selb~;t hineingearbeitet
werden. Die Verweisung kme dann ganz in Fortfall.
Nicht bernommen ist die Regel des 1056 II 2, weil der
Mieter in dem vorausgesetzten Falle auf eine bestimmte Dauer seines
Rechts ohnehin nicht rechnen kann und gegen unlautere Machen-
schaften durch allgemeine Rechtsgrundstze hinreichend geschtzt ist.
Der Gegenentwurf sieht schlielich davon ab, die Wirksamkeit
der Aufforderung, die der Mieter wegen der Ausbung des Kn-
digungsrechts an den Eigentmer richtet, daran zu knpfen, da der
Mieter mit der Aufforderung die Stellung einer angemessenen Frist
verbinde. Das BGB. stellt hier wieder bertriebene Anforderungen
an die Rechtskunde des Publikums. Im Verkehr unter Vollkauf-
leuten mag sich dergleichen rechtfertigen lassen, aber nicht im br-
gerlichen Verkehr. Die gelehrte berstrenge des BGB., die sich ja
an manchen anderen Stellen noch empfindlicher fhlbar macht,
fhrt nur dazu, die weniger gewandten und daher schutzbedrftigeren
Kreise der Bevlkerung zu benachteiligen.
Zum Art. XV.
Schon der erste Entwurf zum BGB. hatte sich im Gegensatz
zum ALR. und zum Schsischen BGB., aber in bereinstimmung mit
dem bayrischen Landrecht und dem Code civil unter eingehender
Begrndung fr die bertragbarkeit des Niebrauchs ausgesprochen
(Mot. III, 525 ff.). Nach anfnglichem Schwanken stie die zweite
Kommission (offenbar unter dem Einflusse Bhrs, ArchBrgR. 2, 149 f.)
diesen Beschlu um und erklrte den Niebrauch fr unbertragbar.
Die Kommission schlo sich dabei der Meinung Bhrs an, da in
den Hauptfllen, auf die das Gesetz berechnet werden msse, der
Niebrauch ein "familires" Geprge, eine "persnliche Vertrauens-
stellung" habe (Prot. 4097 ff.). Damit stehe es nicht im Einklang,
da der Niebraucher eine andere Person an seine Stelle solle setzen
16. Gegenentwurf zu den 1030-1089 BGB. nebst Erluterungen. 99

drfen, am wenigsten knne man die Veruerung des Niebrauchs


im Wege der Zwangsvollstreckung zulassen.
Aber diese Erwgungen sind selbst dann nicht berzeugend,
wenn man davon absieht, da die Hauptflle des Niebrauchs keines-
wegs durchweg den von der zweiten Kommission angenommenen Cha-
rakter haben. Gesetzt z. B., da der Ehefrau oder einem Verwandten
der Niebrauch an einer Hypothek zugewendet wird, so ist es nicht
einzusehen, weshalb es dem Niebraucher verwehrt sein soll, sein
Recht zu Gelde zu machen oder zu beleihen. Es ist eine ber-
triebene Empfindlichkeit, hierin einen unzulssigen Eingriff in das
Familienverhltnis zu erblicken. berdies wird der Eingriff durch
das von der zweiten Kommission gewhlte Mittel gar nicht vermieden:
mag auch nur. die Ausbung des Niebrauchs bertragen oder ge-
pfndet werden, so drngt sich ttschlich ganz ebenso ein Dritter
zwischen Niebraucher und Eigentmer, wie bei der Abtretung oder
Pfndung des Rechts selbst, und der Unterschied liegt nur darin,
da durch die geltende Bestimmung zahlreiche Mngel und Unklar-
heiten entstehen. Sie sind es, die m. E. entscheidend gegen die heute
vorliegende Regelung ins Gewicht fallen. Die meisten dieser Mngel
haben sich in der Rechtsprechung gezeigt und sind dt~her bereits
oben S. 61 ff. von uns behandelt worden. Eine andere, in der Recht-
sprechung noch nicht aufgetauchte Frage geht dahin, ob die
Rechte des Eigentmers aus dem Legalschuldverhltnis nur gegen-
ber dem Niebraucher oder auch gegenber einem Ausbungsbe-
rechtigten bestehen. Die Prot. 4103, denen Wolff, Sachenrecht 396
folgt, nehmen ersteres an 1 ). Aber dieses Ergebnis ist offenbar wenig
befriedigend. Die angemessene Lsung wird auch hier nur durch
die bertragbarkeit des Niebrauchs erreicht. Diese wird lediglich
da auszuschlieen sein, wo eine entsprechende letztwillige oder ver-
tragliche Anordnung vorliegt. Der Ausschlu wird aber ebensowenig
wie die vereinbarte Unabtretbarkeit einer Forderung ( 399 ZPO.)
einem Vollstreckungsglubiger entgegengesetzt werden drfen, vgl.
851 II ZPO. Aus diesem Grunde ist auch eine entsprechende n-
derung der ZPO. geboten 2).
Zum Art. XVI.
Die Unvererblichkeit ist nicht nur fr den Fall des Sicherungs-
niebrauchs ungeeignet, sondern es besteht vom Standpunkt der
allgemeinen Interessen berhaupt kein Anla, es unmglich zu machen,

1 ) Anders das SchwZGB. Art. 758 II, das damit die bertragung der Aus-

bung einer bertragung des Rechtes stark annhert.


0 ) Etwa durch einen Zusatz zum 857 III ZPO.: "Der Niebrauch unter-

liegt der Pfndung, auch soweit seine bertragung ausgeschlossen ist". Auer-
dem wre im 857 IV 2 ZPO. das Wort "insbesondere" zu streichen.
7*
100 Zur Kritik der 1030-1089 BGB.

da jemand sich und seinen Erben einen Niebrauch an einem Ka-


pital oder an einem Grundstck verschafft. Auch hat sich die Be-
stimmung, derzufolge ein fr eine juristische Person bestellter Nie-
brauch mit dieser erlischt, als eine wenig glckliche erwiesen, wie
bereits oben S. 69 ausgefhrt wurde. ! Dagegen liegt aller-
dings ein allgemeines Interesse nach der R!chtung vor, da eine
dauernde Trennung des Nutzungsrechts vom Eigentum vermieden
wird. Sowohl die Erfahrungen, die man mit dem "0 hereigenturn",
als auch diejenigen, die man mit dem antichretischen Pfandrecht
gemacht hat 1 ), sprechen gegen die Zulassung solcher Trennung~).
Daher kann man es auch nicht billigen, da das BGB. - brigens
in ziemlich widerspruchsvoller \V eise - es gestattet, den Niebrauch
fr die Zeit des Besteheus einer juristischen Person, also hier auf
u n b e schrnkte Zeit, zu bestellen. Der erste Entwurf hatte die
Hchstdauer des Niebrauchs juristischer Personen im Anschlu an
das gemeine Recht auf 100 Jahre festgesetzt, auch das SchwZGB.
Art. 749 Abs. 2 folgt dieser Regel. Fr die Mehrheit der zweiten
Kommission war, wie die Protokolle 4103 ff. ergeben, lediglich die
Rcksicht auf die Nutzungsrechte der Realgemeinden und hnlicher
Krperschaften magebend. Um diesen Rechten aber ihre bisherige
Dauer zu retten, bedurfte es keiner besonderen Vorschrift, weil
die Endigungsgrnde der unter dem frheren Recht begrndeten
Niebruche sich nach dem alten Recht bestimmen. Fr die Zeit
des BGB. drfte, was die juristischen Personen anlangt, in der
Hauptsache nur die Bestellung von Niebruchen fr Aktiengesell-
schaften und Gesellschaften mit beschrnkter Haftung in Betracht
kommen. Hier fehlt es an jedem Bedrfnis fr die Zulassung einer
unbeschrnkten Dauer. Zudem kann - besonders wo der Gegen-
stand die Kosten lohnt - die geltende Regelung leicht dazu be-
nut~t werden, die zeitliche Beschrnkung des Niebrauchs bei phy-
sischen Personen zu umgehen. Wenn in Anknpfung an das ALR. I 12
423 die Hchstgrenze auf 50 Jahre festgesetzt wird, so drfte allen
Bedrfnissen gengt sein.
Zu den Art. XVII-XX.
Besonders arg miraten sind die Vorschriften ber den Nie-
brauch an Rechten. Die pedantische Sucht, dem Richter gewisser-
maen die Hand zu fhren, und die doktrinre Denkrichtung sind
hier bis zur Unertrglichkeit gesteigert. In siebzehn Paragraphen,
die reichlich mit Verweisungen gespickt sind, ist scheinbar jede Denk-

1) Unten S 107f.
2) brigens hatten schon die Rmer hnliche Bedenken, I. 56 D. de
usufr. 7, 1; 1. 8 D. de usu et usufr. 33, 2.
s16. Gegenentwurf zu den 1030-1089 BG B. nebst Erluterungen. 101

mglichkeit untergebracht. Dabei sind aber diejenigen konkreten


Fragen, die am ehesten der Regelung bedurft htten, bersehen
worden. Insbesondere wird der Niebrauch an der Hypothek, der
doch, wie wir gesehen haben, den bei weitem berwiegenden Typus des
Niebrauchs am Rechte bildet, weder im Gesetz noch brigens auch
in den Motiven irgendwo erwhnt. Infolgedessen ist dem Gesetz-
geber z. B. der Widerspruch entgangen, der darin liegt, da nach den
1069, 1154 zur Bestellung des Niebrauchs an einer Briefhypothek
die bergabe des Hypothekenbriefs gehrt, whrend doch dem gemein-
schaftlichen Verfgungsrecht des Niebrauchers und Glubigers ebenso
wie im Falle des 1081 II der Mitbesitz entsprechen wrde; zur
Geltendmachung der hypothekarischen Zinsansprche bedarf ja der
Niebraucher des Hypothekenbriefs nicht, 1160 III. (Der Gegen-
entwurf sucht hier durch Art. XVII Satz 2 Abhilfe zu schaffen.)
Eine scharfe Kritik der 1068-1084 hat das Schweizer ZGB.
geliefert, indem es ihnen im ganzen drei knappe klare Artikel ent-
gegenstellt1). brigens hat auch der Entwurf des ungarischen Zivil-
gesetzbuchs 2 ), der dem BGB. im Sachen- und besonders im Nie-
brauchsrecht eine sehr weitgehende und stellenweise ziemlich blinde
Gefolgschaft leistet, sich hier zum groen Teil ablehnend verhalten.
Ebenso findet sich in den lteren Kodifikationen nichts, was sich den
1068-1084 an die Seite stellen liee.
Fr den Forderungsniebrauch ergibt sich die natrliche Grund-
lage der gesetzlichen Regelung von selbst; sie besteht in den Stzen,
da die Zinsen dem Niebraucher allein zufallen, whrend die Ver-
fgung ber das Kapital dem Glubiger und Niebraucher gemein-
schaftlich gebhrt. Diese natrliche Grundlage der Regelung ist im
BGB. verschoben; denn es verlegt den grundlegenden Unterschied in
eine verschiedene Behandlung des Kapitals, indem es den Nie-
braucher einer unverzinslichen Forderung fr befugt erklrt, die
Forderung selbst zu kndigen und einzuziehen. Damit hat der Nie-
brauch an der unverzinslichen Forderung einen grundstzlich anderen
Charakter erhalten als derjenige an der verzinslichen Forderung, was
auch uerlich darin zum Ausdruck kommt, da zunchst der erstere
in den 1074, 107 5, der letztere aber hiervon getrennt in den
1077-1079 behandelt wird. Dieser Zwiespltigkeit, die keiner
anderen Kodifikation bekannt ist, fehlt die innere Berechtigung. Die
Mot. III 544 fhren zur Begrndung aus, da der Niebraucher der
unverzinslichen Forderung "in Abhngigkeit von dem Glubiger ge-
rate und sein Recht wesentlich geschwcht werden wrde", wenn
1) SchwZGB. Art.. 773-775.
2) r.Gesetzentwurf eines Brgerlichen Gesetzbuches fr Ungarn", verffent-
licht durch das Kgl. Ungarische Justizministerium (Budapest 1914), 560ff.
102 Zur Kritik der 1030-1089 BGB.

man ihm nicht ein selbstndiges Recht zur Einziehung der Forderung
gebe. Aber die "Abhngigkeit" knnte doch nur in der Notwendig-
keit des wechselseitigen Zusammenwirkens mit dem Glubiger gefunden
werden; wenn man aber indessen dieser AbhngigkeitAnsto nimmt, so
ist nicht recht einzusehen, weshalb sie bei verzinslichen Forderungen
aufrecht erhalten bleiben soll, zu mal der Zinsfu unter Umstnden ganz
niedrig und fr den Niebraucher unlohnend sein kann. Mit viel gr-
erem Recht liee sich sagen, da der Glubiger gefhrdet wird, wenn
der Niebraucher ein selbstndiges Recht auf die Einziehung der
Forderung erhlt. Das BGB. sieht sich denn auch gentigt, auf halbem
Wege stehen zu bl~iben und dem Niebraucher die Befugnis zu anderen
Verfgungen zu versagen. Diese Regelung ist schon von Dernburg,
Brgerliches Recht 4 Bd. 3 S. 631 als schematisch und wenig prak-
tisch bezeichnet worden. Es liegt namentlich ein Widerspruch darin,
da der Niebraucher nach dem BGB. in der Lage ist, von einer
ihm zustehenden Kndigung - etwa gegen Zahlung einer Vergtung
von seiten des Schuldners - abzusehen und dadurch den Bestand
der Schuld zu verlngern, whrend er nicht befugt ist, eine Stundung
zu bewilligen. Gesetztechnisch kommt auerdem in Betracht, da
der Niebrauch an einer unverzinslichen Forderung naturgem eine
uerst seltene, wirtschaftlich zunchst geradezu unverstndliche
Erscheinung ist. Er kann wohl nur so vorkommen, da zu einem
mit einem Niebrauch belasteten Nachla eine unverzinsliche Forde-
rung gehrt, und selbst hier wird die Unverzinslichkeit meist nur
vorbergehend sein. In jedem Falle entspricht es einer natrlichen
Betrachtung der Dinge, bei der gesetzlichen Regelung des Nie-
brauchs von der verzinslichen Forderung auszugehen; das Bedrfnis
fr eine Sonderregelung des Niebrauchs an der unverzinslichen
Forderung ist berhaupt zu verneinen.
Zu den Art. XXI-XXIV.
Das BGB. geht davon aus, da Wertpapiere, an denen ein Nie-
brauch besteht, grundstzlich von dem Niebraucher allein zu ver-
wahren sind, da hier zur Entstehung des Niebrauchs die bergabe
des Wertpapiers gehrt und dieser die Einrumung des Mitbesitzes
nicht ohne weiteres gleichsteht 1 ). Diese Regelung steht, wie wir es
hnlich schon bei der Briefhypothek feststellten, in Widerspruch da-
mit, da die Verfgung ber das verbriefte niebrauchbelastete Recht
grundstzlich eine gemeinschaftliche sein soll. Immerhin enthlt sie
einen berechtigten Kern. Mit Rektapapieren, insbesondere Hypotheken-
briefen, kann der Niebraucher, abgesehen von Flschungen u. dgl.
nicht leicht Mibrauch treiben, auch wenn er sie allein verwahrt.

1) Vgl. Wo l ff, Sachenrecht 8 409 bei Anm. 2.


16. Gegenentwurf zu den 1030-1089 BGB. nebst Erluterungen. 103

Soweit aber die Verwahrung durch den Niebraucher ohne Gefhrdung


des Eigentmers mglich ist, wird man ihr um ihrer Einfachheit
willen den Vorzug geben mssen; ergibt sich dann im Einzelfalle die
Besorgnis einer Beeintrchtigung des Eigentums, so mu die einst-
weilige Verfgung aus 940 ZPO. aushelfen. Eine andere Beurteilung
ist jedoch da geboten, wo der Niebraucher durch den Besitz des
Papiers tatschlich die Mglichkeit der selbstndigen Einziehung der
Hauptleistung erhlt. Hier mu der Eigentmer im Zweifel als
gefhrdet gelten. Das BGB. nimmt dies nur bei den Inhaberpapieren
und den in blanko indossierten Orderpapieren an. Aber bei den
Orderpapieren, die nicht in blanko, sondern auf den Namen des
Niebrauchers indossiert sind - und zur Bestellung des Niebrauchs
an einem Orderpapier ist die Indossierung erforderlich( 1069 I) 1 ) -
ist die Lage des Eigent.mers ganz ebenso gefhrdet; das gleiche gilt
fr den Glubiger, fr dessen Anspruch ein Legitimationspapier ( 808)
gebildet ist, z. B. fr den Inhaber eines Sparkassenguthabens. Die
gemeinschaftliche Verwahrung ist also richtiger auch fr diesen Fall
vorzusehreiben. Allerdings ist, wie bereits die Prot. 4136 bemerken,
die Hinterlegung bei Sparkassenbchern nicht zweckmig. Daher
schlgt der Gegenentwurf vor, die Art der Hinterlegung im Streit-
falle durch das Gericht bestimmen zu lassen.
Die Vorschrift des jetzigen 1084 erscheint entbehrlich, zumal
wenn die gegenwrtige Zerlegung des Titels ber den Niebrauch
wegfllt und die Regel des jetzigen 1067 an den Schlu des Titels
gestellt wird. Andererseits drfte es sich empfehlen, die in den
Art. XXII, XXIII Satz 2 des Gegenentwurfs enthaltenen Vorschriften
neu aufzunehmen, um den aufgetretenen Zweifeln zu begegnen. In
der Frage, wem die Teilnahme an der Versammlung und die Aus-
bung des Stimmrechts zusteht, nimmt der Entwurf eine vermittelnde
Stellung ein, wie sie in hnlicher Weise namentlich von Gierke,
Sachenrecht 694 Anm. 7 5, Planck BGB. 4 Anm. 2 zu 1081 und im

1 ) Manche, wie Hacker, HoldMschr. 1906, 191f. und Jacobi in Ehren-

bergs Handbuch des Handelsrechts IV 1, 471 halten ein "Indossament zu Nie-


brauchszwecken", das als solches uerlich kenntlich sein soll, fr mglich.
Aber die Art. 9 ff. WO., die fr das Recht des Indossaments allgemein ma-
gebend sein mssen - vgl. HGB. 365, 222 Abs. 2, 224, ScheckG. 8 Abs. 2,
RBankStatut vom 21. Mai 1875, RGBI. 203 5 Abs. 2 - wissen von einem
derartigen Indossament nichts. Seine Zulassung wrde auch der Natur des
Indossaments und den Verkehrsbedrfnissen widersprechen. Das Indossament
mu, das ist sein Wesen, kurz, stereotyp, eindeutig sein. Die freie Bildung
von Zustzen kann hier nicht geduldet werden. brigens ist der Wechsel,
wie S. 35 erwhnt, aus wirtschaftlichen Grnden fr den Niebrauch ganz un-
geeignet. Der Wirklichkeit drfte demgem das "Indossament zu Niebrauchs-
zwecken" vllig unbekannt sein, nicht einmal die Lehrbcher des Wechselrechts
(Grnhut, Lehmann) wissen von ihm.
104 Zur Kritik der 1030-1089 BGB.

Kommentar der Reichsgerichtsrte Anm. 3 zu 1068 vertreten wird 1 ).


Da das Bezugsrecht zum Kapital gehrt und mithin dem Eigentmer
zufllt, entspricht der schon jetzt herrschenden Meinung 2 ).
Zu den Zustzen.
Der Gegenentwurf hlt besondere Vorschriften ber den Nie-
brauch am Vermgen nicht fr erforderlich. Er stellt nur fr den
Fall des Niebrauchs an einer Erbschaft eine Auslegungsregel auf.
Was zunchst den Niebrauch am Vermgen eines Lebenden anlangt,
so ist er in Wirklichkeit von so geringer Bedeutung 3 ), da zu seiner
gesetzlichen Regelung kein Anla besteht. Man knnte vielleicht
geltend machen, da die 1085-1088 dadurch, da sie dem Ver-
mgensniebraucher im wesentlichen Lasten auferlegen, unerwnschten
Niebrauchsbestellungen am ganzen Vermgen entgegentrten und
insofern prohibitiv wirkten. Aber nicht einmal dies ist zutreffend.
Wollen die Parteien der Anwendung der 1085ff. entgehen, so
brauchen sie nur von der Bestellung des Niebrauchs am Vermgen
abzusehen und statt dessen den Niebrauch an den wichtigsten ein-
zelnen Vermgensgegenstnden des Eigentmers zu bestellen. Einen
solchen Fall hatte das OLG. Dresden (13. III. 05) SchsArch. 1904
S. 511 zu beurteilen. Hier hatte der Schuldner den Niebrauch an
zwei Grundstcken bestellt, die seine einzigen verwertbaren Vermgens-
gegenstnde bildeten. Da hier kein Fall der 1085ff. vorlag, nahm
das OLG. mit Recht an. Die Anknpfung weittragender Folgen an
den Vermgensniebrauch ist gesetztechnisch auch deshalb wenig am
Platze, weil es kaum mglich ist, eine Grenze zwischen dem Niebrauch
an einzelnen Gegenstnden und dem Niebrauch am ganzen Vermgen
zu ziehen. Man fhlt sich unliebsam an berhmte Streitfragen der
Scholastik erinnert, wenn man die Unterscheidung durchzufhren sucht.
Der Beachtung des deutschen Gesetzgebers wert ist allein der
Niebrauch an einer Erbschaft. Aber vom Standpunkt des BGB.
aus kann das Bedrfnis fr eine solche Rechtsform nicht anerkannt
werden. Das BGB. stellt dem Erblasser schon die folgenden Formen
zur Verfgung: die gewhnliche (beschrnkte) Vorerbschaft, die be-
freite Vorerbschaft und das Vermchtnis der Forderung auf den Er-
1 ) Dem Eigentmer legen das Stimmrecht bei Lehmam1 GZ. 51, 402;
Dernburg, Sachenrecht 4 (1908) 637; Kretzschmar, Sachenrecht (1906) 1 zu
1083; Goldmann-Lilienthai II 66 Anm. 21, dem Niebraucher dagegen
J aeo bi in Ehrenbergs Handbuch III 1, 472 (unter Aufgabe der in seiner Schrift
"Die Wertpapiere" [1901] 356 vertretenen Meinung) und Hacker, HoldMschr.
1906, 186.
2 ) KG. (12. V. 11) Rspr. 24, 139; BayObLG. (18. I. 18) Rspr. 36, 282;
Gierke aaO. 694 Anm. 75; Staub HGB. 9 Anm.ll zu 282, RGR.-Kommentar 3
zu 1069 u. a.; a. M. Staudinger-Kober BGB. 8 6 zu 1082; Planck
BGB. 4 2 zu 1081; Meili HoldMschr. 1900, 4ff.
s) Vgl. oben S. 36.
16. Gegenentwurf zu den 1030-1059 BGB. nebst Erluterungen. 105
trag des Nachlasses. Die Notwendigkeit, daneben noch einen Erb-
schaftsniebrauch zu schaffen, lt sich weder aus Gesichtspunkten
des Wirtschaftslebens noch aus solchen des Familienlebens ableiten.
Die Zwecke, die mit dem Erbschaftsniebrauch verfolgt werden,
finden in der Form der Vorerbschaft vollkommen ihre Befriedigung;
da daneben noch der Erbschaftsniebrauch vorkommt, ist, wie wir
gesehen haben, wesentlich auf Miverstndnis zurckzufhren und
wirkt in jedem Falle verdunkelnd und verwirrend. Natrlich kann
es sich nicht darum handeln, die Zuwendung des Erbschaftsnie-
brauchs zu verbieten, vielmehr wird es praktisch vollkommen aus-
reichen, sie im Zweifel als beschrnkte Vorerbschaft zu deuten; die
Vorschrift, die dies besagt, wird zweckmigerweise dem (auch seiner-
seits abnderungsbedrftigen) 2100 als Abs. 2 anzugliedern sein.
Die Fassung unseres Vorschlages lt es zu, das angebliche Nie-
brauchsvermchtnis im einzelnen Falle als Zuwendung einer Forderung
t1uf den Ertrag des Nachlasses oder auch als Zuwendung eines echten
Niebrauchs an den einzelnen Nachlagegenstnden aufzufassen. Aber
die letztere Auslegung wird schon wegen der weitgehenden Ein-
schnrung der Bewegungsfreiheit, die sie fr die Beteiligten mit sich
bringt, kaum jemals im Sinne des Erblassers liegen.
Der neue 1969a, den der Gegenentwurf vorschlgt, beruht
lediglich auf einer Verallgemeinerung eines in dem 1086 bereits
enthaltenen Grundgedankens. 1086 ist zu eng gefat. Es ist
widerspruchsvoll, den Nachlaglubiger gegenber dem Niebraucher
nur dann zu schtzen, wenn ein Niebrauch am Vermgen ver-
macht ist, nicht aber dann, wenn sich das Vermchtnis auf einzelne,
vielleicht auf die wertvollsten Nachlastcke bezieht; und nicht nur
der mit einem Niebrauch Bedachte, sondern ahch der mit einem
andern dinglichen Recht, z. B. einem Pfandrecht Bedachte wird gegen-
ber solchen Nachlaglubigern, deren Recht nicht auf Vermchtnis
beruht, also namentlich gegenber den Glubigern des Erblassers
zurcktreten mssen, wenn sie wegen ihres Anspruchs aus dem Nach-
la Befriedigung suchen. Daher will der Gegenentwurf alle die,
denen ein dingliches Recht an einem Nachlagegenstande vermacht
ist, ntigen, die Zwangsvollstreckung der besser berechtigten Nach-
laglubiger in den belasteten Nachlagegenstand zu dulden. Eine
dahingehende Vorschrift, die ihren Platz zweckmig etwa hinter dem
1969 finden wrde, wre fr das Verhltnis der Glubiger unter-
einander die naturgeme Folge aus dem schon durch 226 II 5KO. und
1991 IV BGB. anerkannten Grundsatze, da die Verbindlichkeiten aus.
Vermchtnissen den andern Nachlaverbindlichkeiten nachstehen 1 ).

1) 737, 738 ZPO. wrden gleichfalls sinngem zu ndern sein.


106 Zur Kritik der 1030-1089 BGB.

Ablehnend verhlt sich der Gegenentwurf gegen die persnliche


Haftung des Niebrauchers fr die Zinsen der Nachlaforderungen
{ 1088). Diese Haftung geht nicht nur ber die Ertrge hinaus,
die der Niebraucher aus dem Nachla zieht 1 ), sie dauert auch da
fort, wo ein Teil der dem Niebrauch unterworfenen Gegenstnde
untergeht. Das sind Ergebnisse, die dem Zweck des letztwillig zu-
gewendeten Niebrauchs durchaus widerstreiten. Andererseits liegt
ein Widerspruch darin, da die Haftung beim Einzelniebrauch nicht
eintritt, auch wenn er sich etwa auf das einzige ertragreiche Stck
des Nachlasses, z. B. das Nachlagrundstck, bezieht.
berflssig sind ferner die ganz im Kleinlichen sich verlierenden,
nur scheinbar deutlichen Vorschriften des 108 7. Auch hier besteht
kein Anla, bei unzureichendem Nachla den Erben verschieden zu
behandeln, je nachdem der Niebrauch am Nachla oder an einzelnen
Nachlagegenstnden vermacht ist. Auch in letzterem Falle hat der
Erbe bei unzureichendem Nachla gem 1991 IV vor dem Verc
mchtnisnehmer die anderen Nachlaglubiger zu befriedigen. Er
kann daher die Erfllung des Vermchtnisses zurckhalten, wenn er
des vermachten Gegenstandes zur Deckung besser berechtigter Nach-
laforderungen bedarf, mgen sie auch erst spter fllig werden. Der
Erbe kann sogar kondizieren, wenn er in Unkenntnis der berschul-
dung an den V ermchtnisnehmer im voraus geleistet hatte 2 ). Damit.
ist der Erbe gegenber dem Vermchtnisniebraucher hinreichend
geschtzt.
Entbehrlich ist schlielich auch eine dem 1086 Satz 2 ent-
sprechende besondere Bercksichtigung des uneigentlichen Nie-
brauchs. Denn hier entsteht mit dem Eigentumsbergang auf den
sogen. Niebraucher eine Forderung des Nachlasses (Erben) gegen den
Niebraucher, die ihrerseits ohne weiteres dem Zugriff der Nachla-
glubiger unterliegt.

Anhang.
17. Die Antichrese.
Das Rechtsinstitut der Antichrese zeigt zahlreiche Berhrungs-
punkte mit dem Niebrauch. Insbesondere ist der Sicherungsnie-
brauch in gewisser Weise eine Nachbildung der Antichrese. Diese
unterscheidet sich aber von ihm vorteilhaft dadurch, da bei ihr
Pfand- und Nutzungsbefugnisse regelmig:!) zu einer organischen
1) Vgl. Wolff, Sachenrecht8 417 Anm. 16.
2) RG. (13. VI. 08) JW. 487; Planck, BGB. 3 5 zu 1991.
3 ) Allerdings ist die Antichrese auch ohne Pfandrecht denkbar, vgl. KG.
(12. X. 91) ll, 161 und fr das. gemeine Recht Dernburg, Pandekten II, 241
unter Ziff. 4.
17. Die Antichrese. 107
Einheit verschmolzen sind; namentlich entstehen und vergehen sie
miteinander, wobei die unnatrliche Beschrnkung der Dauer auf die
.Lebenszeit des Berechtigten wegfllt. Es ist daher begreiflich, da
bei der Beratung des BGB. mehrfach Stimmen laut wurden, die sich
dafr aussprachen, die Antichrese in das neue brgerliche Recht zu
bernehmen 1 ). Das Gesetz ist indessen diesem Vorschlage nicht ge-
folgt, er ist aber neuerdings von Goldmann in einem vor der Juri-
stischen Gesellschaft zu Berlin gehaltenen Vortrage, der bei Gruchot
57, 61 7 ff. verffentlicht worden ist, wieder aufgenommen worden.
In der an den Vortrag anschlieenden Errterung sprach sich auch
Gierke, der frher anders geurteilt hatte 2), fr die Antichrese aus 3).
Auch Wolff, Sachenrecht 8 129 Anm. 22 gibt seinem Bedauern ber
die Beseitigung der Antichrese Ausdruck. Die Frage hat daher, zumal,
wie erwhnt, mit einer Reform des Hypothekenrechts zu rechnen
ist, aktuelles Interesse.
An sich ist die Antichrese fr die deutsche Rechtsentwicklung
nichts Fremdartiges. Es ist bekannt. da das deutsch-rechtliche
Nutzpfand an Grundstcken, die sog. ltere Satzung, sich nach der
Rezeption in einzelnen Gebieten als AntichTese sehr lange erhalten
hat, teilweise sogar bis ins 19. Jahrhundert 4 ). Im Laufe des 19. Jahr-
hunderts wmde sie wegen deT groen volkRwirtschaftlichen Nachteile,
die ihT anhaften, vielfach verboten"). Im landrechtliehen Preuen
blieb sie jedoch auf der Grundlage des ALR. I 20 139ff., 224 fi.
in Geltung. So war hier fr eine Ausbildung des Instituts im Rahmen
der neueren wirtschaftlichen Entwicklung Gelegenheit geboten. Die
Ergebnisse waren sehr bemerkenswert und verlohnen eine eingehen-
dere Betrachtung.
ber die Verhltnisse der ersten Hlfte des 19. Jahrhunderts
gibt die Preuische Gesetzesrevision Pensum III Mot. I S. 197/198
(1839) genauere Auskunft. Der Gesetzesrevisor spricht sich ent-
schieden gegen die Antichrese aus. Er meint, der antichretische
Pfandglubiger msse unwillkrlich sein Augenmerk dahin richten,
entweder zur baldigen Befriedigung die nchsten hchstmglichen
Nutzungen zu ziehen, oder, um lnger im Besitz zu bleiben, nur das

1 ) R. Kindel, Recht an der Sache (1889) 415; Rausnitz, KGBL


1895, 41 ff.
3 ) "Der Entwurf eines BGB. und das deutsche Recht" 369.
3 ) Jahresber. der Jur. Gesellschaft 1913, 33.
4 ) Vgl. Meibom, Mecklenburgisches Hypothekenrecht (1871) 3; Mauren-

brecher, Rheinpreuische Landrechte (1800) I 285f. Anm. 110.


5) Vgl. Stobbe-Lehmann, Deutsches Privatrecht II 2, 145. Vorbilder
dafr bot bereits das justinianische (Nov. 34) und das kanonische Recht
(cap. 6 X de pign 3, 21; cap. 8 X de usuris 5, 19). Nov. 34 untersagte den
Landwirten die antichretische Verpfndung ihres Ackers und Wirtsehaftsgertes;
108 Anhang.

Ntigste herauszuwirtschaften. Beides seien Verhltnisse, die der


Kultur berhaupt schdlich seien. Ferner sei der antichretische
Pfandvertrag eine fast unvermeidliche Prozequelle. "So selten",
sagt der Gesetzesrevisor, "das Geschft jetzt an sich ist, so habe
ich es niemals sich ohne Proze auflsen sehen, und zwar von so
schwieriger Art, da meist die Kosten dem Gegenstande nicht an-
gemessen blieben." Endlich zeige die Seltenheit in allen Provinzen,
in denen das Hypothekenwesen bestehe, die berflssigkeit der An-
tichrese und die berzeugung von ihrer nachteiligen Wirkung fr
die Landeskultur. Am hufigsten finde man sie noch bei kleinen
lndlichen Grundstcken, und zwar teils weil die Zerstckelung sonst
untersagt sei und die Kulturgesetze dort langsamer ins Leben trten,
teils aber bei solchen Bauern, die in Verfall gerieten, ohne Konsens
der Hypothekenglubiger nicht verkaufen knnten, wohl aber von
den nach Land gierigen Hausleuten noch Geld bekmen, wenn sie
Ackerteile zur Benutzung abtrten. Das Geschft sei dann doppelt
schdlich. Es mache die Erhaltung des Bauern immer unmglicher,
weil seine Einnahmen mit dem Grund und Boden abnhmen; den
Glubiger aber tusche die Sicherheit des Besitzes, dessen er bald
bei der Subhastation verlustig werde.
Nach dieser Schilderung ist anzunehmen, da die Antichrese in
den dreiiger Jahren des vorigen Jahrhunderts (oder zu der weiter
zurckliegenden Zeit, als der Gesetzesrevisor seine praktischen Kennt-
nisse sammelte) vereinzelt noch im kleinbuerlichen Grundbesitz vor-
kam, im ganzen aber wenig Freunde fand.
Besondere Verhltnisse scheinen in denjenigen Stdten Alt-
pommerns obgewaltet zu haben, die mit dem lbischen Recht belehnt
waren. Hier war es bis zu dem Edikt vom 9. Oktober 1807, be-
treffend den erleichterten Besitz und den freien Gebrauch des Grund-
eigentums sowie die persnlichen Verhltnisse der Landbewohner
(GS. 1806/10 S. 170) blich gewesen, landwirtschaftliche Grundstcke
an Stadtfremde zu antichretischem Pfandrecht auf lange Frist aus-
zutun. Ein solcher Fall aus der Stadt Stolp ist in der Entscheidung
des OT. (3l. V. 69) 61, 105 behandelt. Hier hatte ein gewisser Dr. G.
im Jahre 1802 zwei Kosst.en ein antichretisches Pfandrecht an
Feldgrundstcken in der Stolper Gemarkung gegen ein Darlehn von
350 Talern auf die Dauer von 20 Jahren derart bestellt, da sich
der Vertrag jeweils um 20 Jahre verlngerte, wenn er nicht ein Jahr
vor Ablauf gekndigt wurde; die Pfandglubiger sollten die Nutzungen
an Stelle der Zinsen ohne Rechnungslegung genieen. Dieses Land-
nutzungs- und Forderungsrecht wurde dann mehrfach abgetreten.
Der Fall war offenbar typisch; es handelte sich darum, die nach
dem lbischen Stadtrecht verbotene Eigentumsbertragung an Stadt-
17. Die Antichrese. 109
fremde durch die Pfandrechtsform zu umgehen 1 ). Das fhrte auf
die Dauer zu so unklaren und ungesunden Rechtszustnden ~- viel-
leicht zielen auch die uerungen des Gesetzesrevisors gerade auf
diese Verhltnisse ab - , da die Gesetzgebung einschreiten mute.
Die Verordnung vom 26. September 1845 (GS. S. 678), "betreffend
die in Alt-Pommern an Grundstcken auf stdtischen Fluren unter
Herrschaft des lbischen Rechts vor dem Jahre 1808 geschlossenen
antichretischen Pfandvertrge", ordnete daher die Ablsung der Pfand-
rechte und unter gewissen Voraussetzungen ihre berfhrung in die
Form des Eigentums an. Die Begrndung der Verordnung besagt,
da die lange Dauer jener Pfandvertrge "die Eigentumsverhltnisse
an den pfandrechtliehen Grundstcken auf eine den ffentlichen
Interessen nachteilige Art verdunkelt habe, da die meisten dieser
Vertrge durch eine Vernderung der Gesetzgebung ihre ursprng-
liche Bedeutung verloren htten und das Bedrfnis fhlbar geworden
sei, in vielen Fllen dem Verkehr gnzlich entzogene Grundstcke
demselben wieder zurckzugeben" 2 ).
Im ganzen wird man nach alledem fr Preuen die Bedeutung
der Antichrese in den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts nur
als sehr bescheiden zu veranschlagen haben. Im weiteren Verlaufe
des 19. Jahrhunderts scheint sie dann allmhlich ganz auer bung
gekommen zu sein. So sagt C. F. Koch bereits in der ersten Auflage
seines Kommentars zum Allgemeinen Landrecht (1853, zu 1, 20 139),
die Antichrese sei nur noch wenig in Gebrauch. Auch Dernburg
bemerkt noch in seinem Preuischen Privatrecht 4. Aufi. (1881) Bd. 1
S. 340 Anm. 8, der Vertrag sei fast ganz aus dem Leben verschwun-
den 3 ). Hiermit stimmt der Befund berein, der dem verffentlichten
Entscheidungsmaterial zu entnehmen ist. In den 83 Bnden der

1) Das lbische Stadtrecht von 1586 I 2, 5 verbot allerdings den Brgern

auch, ihr "Erbe, Rente oder Eigentum an Gste oder Fremde, welche unsere
Brger nicht sind, zu versetzen oder zu verpfnden, zu verkaufen oder zu
treuen Hnden zuschreiben zu lassen", doch fehlte das Verbot der Verpfndung
in den lteren .Fassungen, die den Bewidmungen zugrunde lagen. brigens
wurden auch in der lbischen Praxis durch den Rat Dispense von dem Ver-
uerungsverbot erteilt (vgl. Rehme, Lbecker Oberstadtbuch 205), wobei die
Befreiung eher fr die Verpfndung als fr die formelle Weggabe des Eigen-
tums bewilligt sein mochte.
2 ) V gl. auch den . Auszug aus der Denkschrift der Pommersehen Stnde
beim OT. 61, 109.
3) In den spteren Auflagen fehlt diese Bemerkung. In dem "Preuischen
Hypothekenrecht'' Bd. 2 (1891) S. 261 sagt Demburg mit Bezug auf die An-
tichrese, "derartige Vertrge seien im Leben bei landwirtschaftliehen Grund-
stcken nicht hufig, eher begegneten sie bei Wohnhusern, auch bei industri-
ellen Unternehmungen, z. B. Pferdebahnen, seien sie vorgekommen(?)". In
diesen Ausfhrungen Dernburgs kommt bereits der Umschwung zum Ausdruck,
der sich im Ausgange des 19. Jahrhunderts vollzog.
110 Anhang.

Entscheidungen des Obertribunals (1837-1879) sowie den 100 Bnden


des Striethorstschen Archivs (1851-1879) findet sich auer dem
oben bereits behandelten pommersohen Falle OT. 61, 105 nur ein
einziger, brigens gleichfalls aus Pommern stammender Fall, in
dem das Bestehen einer Antichrese angenommen wurde - ein buer-
licher Besitzer hatte seinem Glubiger Wiese und Ackerland in An-
tichrese gegeben (OT. vom 2. I. 78 Entsch. 81, 169). In vier andern
Entscheidungen wird das Bestreben einer Antichrese verneint, in einer
freilich nur deshalb, weil die nach ALR. I 20, 227ft. erforderliche
gerichtliche Besttigung fehlte (OT. 23. X. 62 Str. A 40, 66) 1 ). In
keinem der erwhnten fnf Flle aber hatten - und das ist wesent-
lich - die Parteien selbst von Antichrese, Nutzpfand u. dgl. ge-
sprochen, also diesen Vertragstypus bewut gewollt. Auch OT. 81,
169 und hnlich Str. A 40, 66 leiten die Anwendbarkeit des Begriffs
der Antichrese nur daraus ab, da die Summe der fr den Glubiger
vertraglich au&bedungenen Befugnisse eben der Sache nach eine
Antichrese darstelle. Gerade hieraus darf mit Sicherheit gefolgert
werden, da die antichretische Pfandform als solche dem Grund-
stcksvorkehr fremd geworden war.
In berraschender Weise tritt nun mit dem Ende des 19. Jahr-
hunderts, vornehmlich im letzten Jahrzehnt, ein auf Gro-Berlin be-
schrnkter Umschwung ein. Es liegen auer einigen Mitteilungen
aus der erstinstanzliehen Praxis 2 ) nicht weniger als 12 verffentlichte
Entscheidungen des KG. 3 ) und zwei oder drei des RG. 4 ) vor, die
sich mit Gro-Berliner Antiehresen aus dem letzten Jahrzehnt des
19. Jahrhunderts befassen. Dazu kommt eine Verfgung (d. i. ein
Beschlu) des KG. vom 17. Oktober 1877, in welchem der "Abschlu
von Pfandnutzungsvertrgen'' bereits als "beliebt" bezeichnet wird 5 ).
brigens wendet sich das KG. auch in einer Entscheidung vom
4. Mai 1900 KGBL 1900, 69 gegen die von Habicht 6) im Anschlu

1 ) Die drei anderen Entscheidungen sind OT. (10. XI. 53) Str. A 11, 40,

OT. (2. XII. 62) Str. A 46, 343 und OT. (21. VI. 77) Str. A 97, 262.
2 ) LG. I Berlin (17. V. 97) KGBI. 105; LG. I Berlin (25. II. 99) KGBl. 78;

AG. Charlottenburg (28. VII. 91) KGBI. 95; AG. I Berlin (20. III. 97) KGB1.87.
3 ) (12. X. 91) Jahrb. 11, 161; (12. VII. 92) KGB!. 103; (11. IV. 94) KGBI.
95; (11. V. 9.')) KGBI. 80; (30. XII. 95) Jahrb. 15, 125; (30. V. 96) KGBI. 63;
(17. VI. 96) KGBI. 63; (29. VI. 97) KGBl. 106; (28. X. 97) KGBI. 117; (22. IV. 99)
KGBI. 56; (4. V. 1900) KGBI. 69; ferner KGBI. 1899, 78.
4 ) RG.(3. III. OO)Gruchot44, 959; (27. X. 00) 47, 56; (9. III. 01) Seuff. 56,

265- preuischer Fall aus dem Jahre 1894 ohne nhere Herkunftsbezeichnung.
6 ) (Johows) Jahrbuch fr endgltige Entscheidungen der preuischen
Appellationsgerichte 8, 312.
6 ) Die Einwirkung des brgerlichen Gesetzbuches auf zuvor entstandene
Rechtsverhltnisse (1899) 358.
~ 17. Die Antichrese. 111
an die BGB.-Motive 1 ) geuerte Ansicht, da die Antichrese sich
nur in einzelnen Fllen erhalten habe.
Bemerkenswert ist in diesem Entscheidungsmaterial vor allem,
da es sich durchweg um eine bewute Anwendung der antiehre-
tisehen Form handelt. Zugleich ergibt das Material, da auch mit
der neuen Anwendung der Antichrese ungewhnlich viel rechtliche
Zweifelsfragen und Schwierigkeiten verbunden waren. Besonders"
forderte die Rechtsprechung, gesttzt auf ALR. I 7 7, zur Gltig-
keit der Antichrese die krperliche bertragung des Grundstcks-
besitzes auf den Glubiger, wobei als notwendig erachtet wurde,
da er den Mietern vorgestellt werde und so "das Vermgen erlange,
ber das Grundstck mit Ausschlieung anderer zu verfgen"; ja es
wurde der Fortbestand der gltig begrndeten Antichrese ohne Rck-
sicht auf die grundbuchliehe Eintragung davon abhngig gemacht,
da der Glubiger den Besitz behalte 2). Das antichretische Recht
fiel also namentlich dann fort, wenn der Eigentmer fr den Glubiger
die Verwaltung fhrte, die Mietsvertrge abschlo usw. 8 ). In einem
nicht unerheblichen Teile der Entscheidungen wird daher das Be-
stehen einer rechtsgltigen Antichrese verneint. Die Folgerung liegt
nahe, da die groe Zahl der einschlagenden Verffentlichungen aus
der Rechtsprechung nicht so sehr auf die Verbreitung des Instituts
als auf die Menge juristisch "interessanter" Fragen zurckzufhren
ist, zu denen die Antichrese Anla gab, und da umgekehrt gerade
die zahlreichen rechtlichen Zweifel und Unvollkommenheiten der
Verbreitung des Instituts hinderlich im Wege standen. Aber auch
wenn man dies zugibt, so lt sich nicht bezweifeln - und Mit-
teilungen lterer Praktiker haben es mir besttigt - , da das In-
stitut in Berlin vielfltig zur Anwendung gelangt ist.
Dieses Wiederaufleben der Antichrese hngt nun, wie sich aus
den rtlichen und zeitlichen Verhltnissen ohne weiteres ergibt, mit
der Entwicklung des Gro-Berliner Baukredits - und des Gro-
Berliner Bauschwindels zusammen, der gerade in den neunziger Jahren
des vorigen Jahrhunderts einen Hhepunkt erreichte. Anders als
beim Sicherungsniebrauch ist aber der Wunsch der Hypotheken-
glubiger, sich gegen Mietsabtretungen zu sichern, dabei ursprnglich
nicht die treibende Kraft gewesen, denn der Mibrauch der Miets-
abtretungen ist erst durch das BGB. aufgekommen, dessen 1124
dazu gleichsam herausforderte 4). Vielmehr lag die Ursache, jeden-

1) III 630. Bei Abfassung der BGB.-Motive war freilich die Nachblte
der Antichrese noch nicht zur Entfaltung gelangt.
2) KG. (30. V. 96) und (17. VI. 96) KGBI. 63.
3) KG. (12. VII. 92) KGBI. 103.
) Das preuische Recht ( 31 des Eigentumserwerbsgesetzes vom 5. Mai,
112 Anhang.

falls anfnglich, vorwiegend in dem Wunsch gewisser Eigentmer,


den Glubigern bei der Zwangsvollstreckung Schwierigkeiten zu be-
reiten. Schon die oben erwhnte Verfgung des KG. vom 17. Ok-
tober 1877 bezeichnet die Antichrese als ein "beliebtes Mittel, die
Anlegung von Mietsarresten zu verhindern", und Rausnitz~) findet
eine andere Erklrung fr das Umsichgreifen der Antichrese darin,
da mit ihrer Hilfe die Durchfhrung einer Zwangsverwaltung zu
verhindern sei; nach 143 des preu. ZVG. vom 30. Juli 1883
wurden nmlich die Rechte des antichretischen Glubigers durch die
Zwangsverwaltung nicht berhrt, gleichviel welchen Rang der be-
treibende Glubiger hatte 3 ). Das waren nun freilich wenig erfreu-
liche Motive. Aber sie werden auch nicht die einzigen gewesen sein.
Zum Teil wird es sich fr die Hypothekenglubiger einfach darum
gehandelt haben, die Verwaltung eines notleidenden Grundstcks
vorbergehend selbst zu bernehmen oder sich den tatschlichen
Zugriff auf die Mieten zu erleichtern.
Es ist hiernach erklrlich, da Rausnitz aus der Berliner Praxis
heraus gegen die Absicht einer Abschaffung der Antichrese Wider-
spruch erhob. Er fhrte dabei u. a. folgendes aus:
,,Da der Niebrauch im neuen Gesetzentwurf selbstverstndlich
vorgesehen ist, so ist die Gefahr vorhanden, da die Zwecke, die
heute mit der Antichrese verfolgt werden. spter mit Hilfe des
Niebrauchsrechts erreicht werden. Notwendige Bedrfnisse des
Verkehrs lassen sich nicht durch einfache Gesetzesparagraphen
beseitigen. Kommt der Verkehr nicht auf geradem Wege zum
Ziel, so bedient er sich des krummen. Gibt ihm das Gesetz keine
klare, die wirtschaftlichen Endzwecke ersichtlich machende Form
fr das Geschft, so whlt er das sogenannte verdeckte Rechts-
geschft, d. h. er bedient sich einer Reehtsform, die ursprnglich
zur Befriedigung eines ganz anderen wirtschaftlichen Bedrfnisses
gegeben ist und der er sich so viel wie mglich anpat. berall,
wo die Befriedigung des Verkehrs durch verdeckte Rechtsgeschfte
geschieht, leiden erfahrungsgem seine Moral und Sicherheit."
Sicherlich wirkt die Richtigkeit dieser Prophezeiung verblffend.
Und trotz alledem vermgen wir eine Wiedereinfhrung der Anti-
Dhrese keineswegs zu befrworten.

187~) lie die Vorausverfgung nur fr ein Vierteljahr zu, vgl. Turnau, Grund-
buchordnung4 (1888) Sb zu 31. Daher wei z. B. Dernburg, Preuisches
Hypothekenrecht II (1891) 156 von derartigen Mibruchen nichts, wie aus
seiner ganzen Darstellung unverkennbar hervorgeht. Auch die BGB.-Motive
schweigen darber; freilich wrde daraus allein noch kein BewPisgrund her-
geleitet werden knnen.
1 ) KGBI. 1895, 41 ff.; vgl. auch RG. (4. III. 00) Gruchot 44. 95\l.
2 ) Vgl. auch AG. Charlottenburg (28. VII. 91) KGBl. 95.
17. Die Antichrese. 113
Ma.n kann die Berechtigung eines solchen Instituts nicht lediglich
nach den Berliner Bedrfnissen beurteilen. Da die Antichrese bei
landwirtschaftlichen Grundstcken nachteilig wirkt, kann nach den
gemachten Erfahrungen nicht bezweifelt "erden; es gengt, auf die
Grnde des preuischen Gesetzesrevisors hinzuweisen, die bei einem
hheren Kulturstand der La.nd11irtschaft doppelt ins Gewicht fallen.
EE. lt sich nicht einmal er-weisen, da die Antichrese dem stdtischen
Grundbesitz wesentlichG Vorteile gegenber der Niebrauchsform
brchte. Gewi wrden durch ihre Einfhrung einige technische
Unvollkommenheiten, die der Verwendung des Niebrauchs anhaften,
beseitigt werden, aber dieses Ziel liee sich auch durch eine Ver-
besserung des Niebrauchsrechts erreichen; die Schaffung einerneuen
dinglichen Rechtsform wre dazu nicht ntig. Enttcheidend aber
fllt m. E. gegen die Wiedereinfhrung einer, sei es auch nur auf
stdtische Grundstcke beschrnkten Antichrese die folgende Er-
wgung ins Gewicht: Will man wirklich einen vollwertigen Ersatz
fr den Sicherungsniebrauch bieten, so mten Vorausverfgungen
ber die Mieten -- und damit auch Mietspfndungon seitens per-
snlicher Glubiger--- gegenber der Antichrese ebenso unwirksam sein
wie gegenber dem Niebrauch, m. a. W. die Verfgungsfreiheit deB
Eigentmers und die Eingriffsmacht der persnlichen Glubiger
mten bei der Antichrese auch fr das Viertel- oder Halbjahr in
Wogfall kommen, fr die sie durch den 1124 BOB. in der Fassung
des Gesetzes vom 8. ,Juni 1915 noch aufrechterhalten worden sind
Gestaltet man aber die Antiehrase in solcher Weise aus, so wrde
sich natrlich jeder Hypothekenglubiger antichretische Befugnisse
ausbedingen, die Antichrese wrde also -- vielleicht in Vorbindung
mit formularmigen Verwaltungsvollmachten fr die Eigentmer -
die allgemein verkehrsbliche Form der Hypothek werden. Damit
wre aber eine neue schwere Komplikation in unser ohnehin wenig
bersichtliches Hypothekenrecht hineingetragen, und noch dazu ohne
alle Not. Der richtige Weg ist dcmg"genber nicht die Schaffung
einer neuen Hypothekenart, sondern allein die Abstellung der Mngel,
die der ordentlichen (Verkehrs-)Hypothek nach dem BGB. anhaften,
vor allem eben die grundstzliche Beseitigung auch des zeitlich be-
schrnkten Eingriffsrechts der persnl:hen Pfndungsglubiger in
(1ie Mieten gegenber dem Hypothekenglubigrcr. Das Reichsgesetz
vom 8. Juni 1915 ist ein .Fehlschlag gewesen 1). Wird nach der
angegebenen Richtung hin tatkrftig vorgegangen und unser Hypo-
thekenrecht im Sinne einer Festigung des Healkrcdits grndlich
umgestaltet, so werden sieb nicht nur die bisherigen Befrworter

1) Vgl. meine "Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung" (191G) 161 ff.


Nubaum, Nlebraucbre cht. 8
114 Anhang.

der Antichrese wegen ihrer Beschwerden fr befriedigt erklren


knnen, sondern es wird auch ein wesentlicher R.ckgang des Siche-
rungsniebrauchs eintreten. Damit wrde sich dann auch die Harrname
zwischen der tatschlichen Gestaltung und der ursprnglichen Zweck-
bestimmung des Niebrauchs wiedereinstellen. Mge man bei der aut
die Dauer unausbleiblichen R.eform des deutschen Hypothekenrechts
auch diesen Zusammenhang nicht bersehen.