Teoría General Del Negocio Jurídico. Hasta Objeto

LA TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO1
Gonzalo Montory Barriga

Profesor Auxiliar de Derecho Civil
Facultad de Derecho
Universidad Catlica de la Santsima Concepcin
I.- IDEAS GENERALES.

Se denomina teora general del negocio jurdico 2 a una figura unitaria
elaborada a partir de la sistematizacin (por abstraccin) de una serie de
elementos comunes a todas las instituciones del derecho privado, plasmadas
por los juristas romanos y medievales, y recogidas luego en la codificacin
civil, de donde se ha mantenido en vigor hasta nuestros das.
Vial del Ro,3 se pregunta qu pueden tener en comn un testamento con
el pago de una obligacin; o el acto por el cual un hombre y una mujer se unen
en matrimonio con el contrato de compraventa? A primera vista, lo nico que
relaciona a estas figuras es que surgen como consecuencia de la voluntad del
hombre. Sin embargo, clsicamente se ha sostenido que estas figuras surgen
de una manifestacin de voluntad hecha con un propsito determinado que
inspira a quienes intervienen en ellas: disponer de los bienes para despus de
sus das en el caso del testamento; liberarse de una obligacin, en el caso del
pago; necesidad de formar una familia en el matrimonio; necesidad de
intercambiar bienes en la compraventa. Pero adems, se constat que todas
estas figuras producen efectos jurdicos: surgen derechos sucesorios en los
asignatarios del testamento; se extingue una obligacin mediante el pago;
surgen derechos y obligaciones entre los cnyuges en el matrimonio; surgen
derechos y obligaciones entre comprador y vendedor en la compraventa.
1 ADVERTENCIA: Este trabajo no pretende ser original sino tan solo un resumen
ordenado de las enseanzas contenidas fundamentalmente en las obras citadas a pie de
pgina, por lo que su uso es exclusivamente acadmicos.
2 Conocida tambin como teora general del acto jurdico. La diferencia entre ambos
conceptos ser explicada ms adelante.
3 VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, 5 edic., Editorial
Jurdica de Chile, 2006, pgs. 9-10
Sobre la base de estos elementos comunes, los juristas han tratado de
establecer las reglas o principios generales aplicables a todos los negocios
jurdicos cualquiera sea su especie, lo que ha conformado lo que se conoce
como la teora general del negocio jurdico.
II.- LA TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO EN EL CC. CHILENO

Nuestro Cdigo Civil, lo mismo que el francs, e incluso el italiano de
1942, no contiene una regulacin orgnica del negocio jurdico. Desconoce
incluso el trmino. Sin embargo, la doctrina chilena, siguiendo a la francesa y a
la italiana, ha construido esta teora derivndola de los preceptos que regulan
los contratos y, en parte, el acto testamentario. El Libro IV de nuestro Cdigo
Civil, titulado De las Obligaciones en General y de los Contratos contiene
numerosas normas que, por su carcter general, pueden ser aplicadas no solo
a los contratos, sino a otros negocios jurdicos que no participan de esa
calidad. Por ejemplo, los arts. 1445 a 1469 que se refieren a los actos y
declaraciones de voluntad, trascienden la figura de los contratos. De ah que el
estudio de esta materia se traduzca, en gran medida, en el estudio de las
normas del cdigo contenidas en ese libro.
III.- EL HECHO MATERIAL Y EL HECHO JURIDICO.

El Derecho Civil (derecho privado objetivo), no slo se preocupa de los
sujetos de derecho (personas) y de los objetos de las relaciones jurdicas
(bienes), sino tambin de los acontecimientos o hechos que en el mundo se
generan. Estos pueden tener su origen en la naturaleza o en la accin del
hombre. El trmino hecho, tomado en un sentido amplio, es comprensivo de
todo cuanto acontece, y precisamente as es definido.
Ahora bien, no todos los hechos interesan al derecho objetivo; ste slo
valora aquellos que a su juicio tienen una trascendencia jurdica, en vista de lo
cual les atribuye o reconoce la virtud de producir efectos jurdicos. Los que
carecen de significacin jurdica, se denominan hechos simples o materiales.
Son de esta especie, por ejemplo, el caminar de las personas, el vuelo de los
pjaros, etc. En cambio a aquellos que producen efectos jurdicos se
denominan hechos jurdicos.
Hecho jurdico es, pues, todo suceso de la naturaleza o del hombre que
produce efectos jurdicos, los que a su vez pueden consistir en la adquisicin,
la modificacin o la prdida de un derecho subjetivo. Por el contrario, hecho
simple o material es todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre, que no
produce efectos jurdicos.
Hay que advertir, eso s, que ningn hecho, sea de la naturaleza o del
hombre, es jurdico por s mismo. Tal carcter slo se lo otorga el ordenamiento
jurdico (derecho objetivo) al reconocerle o atribuirle consecuencias o efectos
jurdicos. Por lo tanto, un mismo hecho puede ser, en algn caso, hecho
material y, en otro, hecho jurdico, segn tenga o no efectos determinados por
el ordenamiento jurdico. As por ejemplo, la cada de un rbol o de piedras de
un cerro, constituyen por s solos, simples hechos materiales que pueden llegar
a producir consecuencias de variado orden, pero no jurdicas. Sin embargo,
podran provocar efectos jurdicos si, por ejemplo, la cada de las piedras
provoca lesiones o la muerte a ciertas personas, o daos a la propiedad y se
demuestra que el hecho se debi a la mala construccin de un muro de
contencin. La distincin entre hecho jurdico y hecho material no radica,
entonces, en la naturaleza misma del hecho, sino en la circunstancia de
producir o no efectos jurdicos.4
Que un hecho produzca efectos que interesan al derecho, significa que
tiene la virtud de desencadenar la aplicacin de una regla de derecho objetiva,
dando nacimiento a un derecho o situacin subjetiva. 5 En buenas cuentas, es
jurdico todo hecho que suscita la aplicacin de una norma de derecho
(derecho objetivo).6
4 DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, Edit.

Jurdica de Chile, 1 edic. 1977, pg. 12
5 DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, Edit.
Jurdica de Chile, 1 edic. 1977, pg. 12
6 Las normas jurdicas prevn hiptesis abstractas, hechos o situaciones tipo y,
ponindose en el caso de que ocurran, les atribuyen un efecto jurdico. Tales hechos o
situaciones tipo previstos por la norma jurdica reciben el nombre de supuestos de
hecho. Estos vienen a representar una especie de modelo o esquema fijo: si en la vida
real se realiza un hecho concreto que corresponde al modelo, se producen los efectos
sealados por la norma. El supuesto de hecho puede ser simple o complejo., segn
conste de uno o ms hechos. Por ejemplo, la muerte de una persona es un supuesto de
hecho simple; en cambio, el matrimonio es un supuesto de hecho complejo: declaracin
de los contrayentes y presencia de un Oficial del Registro Civil. ALESSANDRI,
SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte General, t. II,
IV.- LOS EFECTOS O CONSECUNCIAS DE LOS HECHOS
JURIDICOS.
Todo hecho jurdico, sea de la naturaleza o del hombre, produce efectos
jurdicos que pueden consistir en la adquisicin, extincin o modificacin de un
derecho subjetivo o de situaciones subjetivas, o de relaciones jurdicas.
Veremos algunos ejemplos de cada uno de estos efectos: 7
1) Adquisicin.
En este caso la ley le atribuye a un sujeto un derecho, como consecuencia de
haber acaecido un hecho jurdico. Por ejemplo, los herederos adquieren el
dominio de los bienes que pertenecan al causante porque la ley considera que,
como consecuencia de la muerte de ste (hecho jurdico), opera el modo de
adquirir denominado sucesin por causa de muerte. Otro ejemplo lo constituye
el caso del comprador y el vendedor, que a consecuencia de haber celebrado
un contrato de compraventa (hecho jurdico) adquieren el derecho personal
para exigir, el primero, la tradicin de la cosa, y el segundo, el pago del precio,
todo porque la ley le atribuye ese efecto.
2) Modificacin.
A consecuencia de ocurrir un hecho jurdico, pueden verse modificadas
ciertas relaciones jurdicas, o situaciones subjetivas. Por ejemplo, si la especie
o cuerpo cierto que se debe, perece por culpa del deudor (hecho jurdico), la
obligacin vara de objeto, puesto que ya no se deber la cosa sino su precio,
ms la indemnizacin de perjuicios. La tradicin tambin es un hecho jurdico
que modifica una relacin jurdica, puesto que el dominio sobre una cosa se
traslada desde el tradente al adquirente, cambiando el titular del respectivo
derecho.
3) Extincin
Un derecho se extingue cuando desaparece de la realidad jurdica,
acaba, muere. Por ejemplo en la prescripcin extintiva, la ley le atribuye a
Ediar Conosur Ltda., 5 edic. 1991, pg. 128. Esto se conoce subsuncin del hecho en la
norma.
7 Sigo en este punto a VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob.
cit., pgs. 17-18
ciertos hechos jurdicos (inactividad del titular y transcurso del tiempo) la virtud
de operar la extincin de un derecho. Otro ejemplo lo constituye la renuncia
(art. 12 CC) a travs de la cual el titular de un derecho opera su extincin por
su sola voluntad. Pero las partes tambin pueden, de mutuo acuerdo, extinguir
los derechos y obligaciones que haban nacido de una relacin jurdica creada
por ellas mismas, a travs de un modo de extinguir denominado mutuo disenso
o resciliacin.
V.- HECHO JURIDICO DE LA NATURALEZA Y HECHO VOLUNTARIO

A los hechos de la naturaleza que producen efectos jurdicos se los
denomina hechos jurdicos de la naturaleza o propiamente tales. Es el caso
del nacimiento, que trae como principal efecto el marcar el principio de
existencia legal de una persona, con lo que se adquiere automticamente la
calidad de tal y todos los derechos inherentes a ella; la mayora de edad, que
hace que con el slo transcurso del tiempo, la persona que llega a los 18 aos,
adquiera la plena capacidad para ejercer por s misma los derechos; la muerte
de una persona, que determina la apertura de la sucesin y provoca que los
herederos se hagan dueos de los bienes de la herencia por medio de la
sucesin por causa de muerte; una enfermedad mental, la que puede tornar
jurdicamente incapaz a quin la padece; el transcurso del tiempo, que hace
adquirir o extinguir los derechos por obra de la prescripcin adquisitiva o
extintiva; el surgimiento de un fruto, que trae como consecuencia que el
dueo de la planta se haga dueo de l; un terremoto, que como caso fortuito
o fuerza mayor libera al deudor, que en razn de ese hecho, no pudo cumplir
con su obligacin; el cambio de cauce de un ro que trae como efecto que los
propietarios contiguos adquirirn el dominio del cauce que queda
permanentemente seco, a travs de la accesin (art. 654), etc.
Por su parte, los hechos del hombre que producen efectos jurdicos se
denominan hechos jurdicos voluntarios o simplemente hechos voluntarios.
VI.- HECHO VOLUNTARIO EN SENTIDO ESTRICTO Y NEGOCIO

JURIDICO.
Clsicamente se divide al hecho jurdico voluntario en hechos voluntarios
realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos y en hechos voluntarios
realizados con la intencin de producir efectos jurdicos. A los primeros se los
denomina hechos voluntarios en sentido estricto, y a los segundos, negocio
jurdico.
Por consiguiente, los hechos voluntarios en sentido estricto son aquellos
realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos. Son hechos de esta
especie, por ejemplo, la posesin, que conduce a aquel que tiene la cosa en su
poder y se comporta como dueo, a la adquisicin del dominio por prescripcin
adquisitiva; un cambio de domicilio, que produce efectos en diversas materias,
tanto civiles como procesales; los delitos y los cuasidelitos que traen aparejada
la obligacin de resarcir los perjuicios causados a otros, adems de la pena
asignada por la ley, en su caso; el pago de lo no debido, que obliga a la
restitucin de lo recibido indebidamente; el incumplimiento contractual, que
genera la responsabilidad del deudor, etc.
Al negocio jurdico se lo define tradicionalmente como la manifestacin
de voluntad hecha con el propsito o la intencin de crear, modificar o extinguir
derechos subjetivos, o situaciones jurdicas subjetivas. Constituyen ejemplos
de negocios jurdicos el contrato, el pago, el testamento, la tradicin, la
renuncia, la oferta, etc. Todas son manifestaciones de voluntad destinadas a
producir efectos jurdicos. En el caso de la celebracin de un contrato lo que las
partes persiguen es satisfacer una necesidad amparada por la ley; el pago
hecho por el deudor persigue la extincin de una obligacin, quedando as el
deudor liberado; en el caso del testamento, la intencin del causante es
disponer de sus bienes para despus de sus das, etc.
Como se ve, el hecho jurdico voluntario en sentido estricto y el negocio
jurdico, tienen una nota en comn: ambos son hechos voluntarios. Pero
mientras los efectos de un hecho jurdico voluntario en sentido estricto se
producen con absoluta independencia de la voluntad del autor, e incluso contra
su voluntad, en el caso de los hechos ilcitos; en el negocio jurdico los efectos
que la ley le asigna son buscados por el autor o por las partes, quienes lo
ejecutan con esa precisa intencin.
Hay que advertir que al hecho jurdico voluntario en sentido estricto, la
doctrina alemana e italiana lo denomina acto jurdico, a diferencia de lo que
sucede en Chile, en donde la mayora de la doctrina reserva ese trmino para
referirse a la manifestacin de voluntad hecha con la intencin de producir
efectos jurdicos, esto es, lo que nosotros hemos denominado negocio
jurdico. 8
Finalmente digamos que de los hechos jurdicos voluntarios en sentido
estricto no puede formularse una teora general. Su inmensa variedad y la poca
afinidad que existe entre ellos hacen imposible esa tarea. Lo contrario sucede
con los negocios jurdicos, que ostentan una afinidad ms o menos estrecha, lo
que permite someterlos a principios y reglas comunes. 9
VII.- CLASIFICACION DE LOS HECHOS JURIDICOS VOLUNTARIOS

EN GENERAL.
Ahora bien, la conducta humana puede consistir en un hacer o en un no
hacer algo (accin u omisin). Dependiendo de esto, un hecho voluntario
puede clasificarse en positivo o negativo. Es negativo, por ejemplo, el
incumplimiento de un contrato, o la omisin de prestar auxilio cuando exista el
deber de hacerlo.
En ambos casos, el hecho voluntario puede o no, conformarse con el
Derecho, lo que permite clasificarlo en lcito o ilcito. Los hechos voluntarios
lcitos o simplemente actos lcitos, son aquellos que se conforman con el
derecho, mientras que los hechos ilcitos son aquellos que contravienen el
derecho. Estos ltimos pueden ser penales o civiles, segn cul sea el carcter
de la norma que violan. El ilcito civil se divide a su vez en ilcito contractual e
ilcito extracontractual. Constituye un ilcito contractual el incumplimiento de una
obligacin especfica emanada de un contrato, por ejemplo, de la obligacin del
arrendatario de pagar la renta. En cambio el ilcito extracontractual constituye la
violacin de un deber genrico de no daar a otro. Se traducen en la comisin
de delitos y cuasidelitos civiles.
La importancia de esta clasificacin es que slo los actos lcitos estn
protegidos por el derecho y producen los efectos queridos por el autor o por las
partes. En cambio, ante un acto ilcito, el ordenamiento jurdico reacciona de
alguna de estas dos maneras: impidiendo que el acto produzca los efectos
8 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 135;

VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pgs. 24-25;
DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, ob. cit., pg.
13
9 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 153
queridos por el autor o por las partes (como ocurre con la nulidad); u
ordenando reparar los daos causados (indemnizacin de perjuicios). Adems,
si el ilcito se enmarca en alguna figura penal, tendr tambin asignada una
pena. Pensemos por ejemplo en el ladrn, que al robar, comete un delito penal
y civil. El fin que pretende lograr con ese hecho es apropiarse graciosamente
de un bien ajeno; pero el ordenamiento jurdico le atribuye efectos totalmente
distintos del querido por el autor. En efecto, le asigna efectos penales de
castigo y efectos civiles de restitucin de la cosa mal habida, y, si cabe, la de
indemnizar los perjuicios.
VIII.- ANALISIS DEL NEGOCIO JURIDICO.

Hemos definido al negocio jurdico como la manifestacin de voluntad
hecha con el propsito o la intencin de crear, modificar o extinguir derechos
subjetivos o situaciones jurdicas subjetivas. Analizaremos cada uno de los
elementos de la definicin.
a) El negocio jurdico es una manifestacin de voluntad.

Todo negocio jurdico requiere, en primer trmino, de una manifestacin
de voluntad. Se trata de uno de sus elementos esenciales, como luego se ver.
El ordenamiento protege a la voluntad de vicios que pudieran afectarla; la
rodea de formas en ciertos casos; y regula la coincidencia de las voluntades,
por medio de la normas sobre formacin del consentimiento, en los negocios
jurdicos bilaterales. Adems, se requiere que la voluntad sea seria y que
adems se exprese o exteriorice. Cuando analicemos los elementos del
negocio jurdico ahondaremos en estos temas.
b) La manifestacin de voluntad debe ser hecha con un propsito o

intencin determinada.
Ya hemos apuntado que lo distintivo del negocio jurdico, aquello que lo
diferencia del hecho jurdico en sentido estricto, es que la o las partes que
intervienen manifiestan su voluntad con la intencin de producir efectos
jurdicos, esto es, crear, modificar o extinguir derechos subjetivos o situaciones
jurdicas subjetivas. Es el concepto clsico del negocio jurdico sustentado
principalmente por pandectistas alemanes como Winscheid.
Sin embargo, para la doctrina moderna, representada fundamentalmente
por autores italianos, la manifestacin de voluntad hecha por las partes en un
negocio jurdico, slo persigue un fin prctico, consistente en la satisfaccin de
necesidades de tipo econmico o social. Las partes no conocen, muchas
veces, los efectos jurdicos que un negocio acarrea. Por ejemplo, quin compra
o quin vende, lo que pretende es conseguir un propsito prctico,
generalmente orientado a la satisfaccin de alguna necesidad (obtener una
suma de dinero, el vendedor, y un determinado bien, el comprador) y no crear
derechos y obligaciones. Segn esta tendencia entonces, el negocio jurdico
no consistira en una manifestacin de voluntad encaminada a producir efectos
jurdicos sino a la produccin de un fin prctico, de carcter econmico o social.
10
Sin embargo, al igual que Vial del Ro, creemos que es posible conciliar
ambas interpretaciones porque es el Derecho el que, en definitiva, toma en
cuenta ese propsito o fin prctico querido por las partes para asignarle efectos
jurdicos. En otras palabras, al perseguir un resultado prctico de carcter
econmico o social, las partes persiguen tambin las consecuencias jurdicas
correspondientes, como medio para lograr ese fin. De ah que pueda decirse
que el resultado es querido como resultado jurdico. 11
c) Los efectos jurdicos del negocio estn determinados en la ley.

Como se puede apreciar, el nacimiento, la modificacin o la extincin de
un derecho subjetivo o de una relacin jurdica, puede tener su causa en la ley
o en la voluntad del hombre. Pero siempre ser la ley la que le atribuya la
idoneidad o eficacia para producir esos efectos. La voluntad pone en
movimiento una norma de derecho objetivo y es ella la que atribuye o reconoce
efectos jurdicos a un hecho determinado.12
En el caso de los hechos voluntarios en sentido estricto dichos efectos
se producirn con independencia de la real intencin de quin los ejecuta;
encuentran su causa inmediata y directa en la ley, siendo el acto voluntario un
10 DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio Jurdico,ob. cit., pg.
17
11 Vid. VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg 28 y la
doctrina citada por el autor.
mero presupuesto para que esos efectos se produzcan, ya que la ley los tiene
asignados de antemano, sin que el sujeto pueda regularlos. As por ejemplo, el
que incumple un contrato no lo hace con la intencin de verse expuesto a una
ejecucin forzada y, eventualmente, a tener que indemnizar los daos
derivados del incumplimiento; o el que se apropia de una cosa ajena, o
atropella a otro con su vehculo, no lo hace con la finalidad de ser condenado
por robo, o por cuasidelito de lesiones u homicidio.
En cambio, en los negocios jurdicos, los efectos que se producen
encuentran su causa inmediata y directa en la voluntad o intencin de las
partes, dirigida a producirlos y a regular su contenido y alcance, aun cuando
esos efectos se encuentran tambin sancionados por la ley.
IX.- CARACTERISTICAS DEL NEGOCIO JURIDICO

a) Es una declaracin de voluntad;
b) La voluntad de los declarantes persigue un fin prctico y lcito a travs
del cual los sujetos regulan sus propios intereses;
c) Este fin prctico se traduce en efectos jurdicos, que se atribuyen o
reconocen por el ordenamiento jurdico a la voluntad de los declarantes;
d) Dichos efectos son crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, o
situaciones jurdicas subjetivas.
e) Las declaraciones de voluntad que envuelven los negocios jurdicos
son vinculantes y obligatorias para quienes las emiten.
X.- LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL NEGOCIO JURDICO

Los conceptos de libertad y voluntad en que coinciden los filsofos y
juristas del siglo XVIII dan nacimiento al denominado principio de la autonoma
de la voluntad, piedra angular del Derecho civil, y como tal reconocido por la
totalidad de los Cdigos decimonnicos, entre ellos el nuestro. La tesis del
liberalismo imperante en esa poca supone que un contrato libremente
acordado es en s mismo justo y equitativo para quienes lo celebran.
Por autonoma de la voluntad se entiende, entonces, el poder que el
ordenamiento jurdico reconoce a los particulares para regular por s mismos
sus relaciones jurdicas, de acuerdo a sus propios intereses, con la sola
limitante del respeto a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres. Estos
dos ltimos conceptos son indeterminados y varan segn las circunstancias de
tiempo y lugar. En general, la nocin de orden pblico apunta a resguardar la
organizacin y el buen funcionamiento de la sociedad, del Estado y de sus
instituciones fundamentales; mientras que con la nocin de buenas costumbres
(que para algunos constituye un aspecto particular del orden pblico) se alude
principalmente a la moral sexual y al pudor en las relaciones sociales.
El CC se refiere a estos conceptos en diversas disposiciones con la
finalidad de sancionar a los actos que los vulneren con la nulidad absoluta e
incluso con la inexistencia, para aquellos que la acogen en nuestro
ordenamiento. As por ejemplo, en la causa ilcita (art. 1467 inc. 2); en el
objeto, cuando ste se refiere a un hecho (art. 1461 inc. final). Corresponde al
juez determinar si un acto jurdico es contrario al orden pblico o a las buenas
costumbres.
El principio de la autonoma de la voluntad tiene las siguientes
consecuencias esenciales:
1) Reconoce la libertad del hombre para vincularse o no con otros.
Queda, por tanto, a su arbitrio el celebrar o no negocios jurdicos. Esto se
conoce tambin como autonoma privada.13
2) Los sujetos pueden renunciar por su sola voluntad a un derecho
establecido por la ley en su beneficio, con tal que no est prohibida su
renuncia. (art. 12 CC)
3) Los sujetos son libres para determinar el contenido de los negocios
jurdicos que celebran, e incluso crear figuras nuevas, no reguladas
expresamente por la ley, como sucede con los contratos innominados. En otras
palabras, pueden darse las partes el estatuto jurdico que deseen, el que
constituir una ley para ellas (art. 1545). Este aspecto de la autonoma privada
se encuentra limitado cuando se ve comprometido el inters pblico, en cuyo
caso los particulares deben estarse al estatuto impuesto por la ley, como
sucede por ejemplo en la determinacin de los modos de adquirir el dominio, o
en general en materias relativas a las relaciones de familia, como por ejemplo,
el matrimonio.14 En estos casos, aun cuando la voluntad est en la base del
13 VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 58 y sgts.
14 Alessandri se refiere a este fenmeno como el principio de la tipicidad.
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 157
negocio, su contenido est dado por la ley, y las partes no pueden alterar los
efectos y obligaciones que ella determina. En otras palabras, la voluntad slo
sirve para desencadenar los efectos que la ley establece. As por ejemplo,
quin contrae matrimonio manifiesta una voluntad inicial, pero los efectos estn
dados de manera inderogable por la ley, y no podra concebirse que las partes,
libremente, estableciesen cules van a ser los derechos y obligaciones que se
derivan del matrimonio. El derecho impone a los particulares una estructura
jurdica, pero para que ella se produzca, es necesaria una voluntad inicial, que
las personas son libres o no de manifestar.15
4) Siendo la voluntad el centro de todo negocio jurdico, cada vez que
exista algn tipo de disconformidad entre la voluntad real y la declarada,
prevalecer la primera. (art. 1560)
A fines del s. XIX se inici una reaccin en contra del principio de la
autonoma de la voluntad. La experiencia demostr que los contratos no son
necesariamente justos o equitativos por el slo hecho de haber sido libremente
pactados. Por el contrario, muchas veces acarrean el aplastamiento del ms
dbil por el ms fuerte. La doctrina moderna, sin dejar de reconocer la
importancia que tiene la voluntad individual, ha ido considerndola como un
instrumento al servicio del bien comn y la justicia, lo que ha permitido justificar
la intervencin del legislador en aquellos casos en los que la libertad individual
no se conforma con esos valores. Surgen as los contratos dirigidos, como el
de trabajo, en donde la autonoma de la voluntad se ve limitada por la
irrenunciabilidad de los derechos que la ley le concede a los trabajadores; otro
ejemplo lo constituye el derecho del consumo, donde tambin se protege a la
parte ms dbil frente a los grandes proveedores de bienes y servicios,
principalmente, mediante la prohibicin de introducir en los contratos clusulas
que la ley considera abusivas. Pero la autonoma de la voluntad ha decado
tambin, no ya por razones de justicia y equidad, sino por las necesidades del
trfico econmico, principalmente a consecuencia de la contratacin masiva.
Surgen as los contratos forzosos y los contratos de adhesin.
15 DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, ob. cit.,
pg. 13. Presentan estos casos cierta similitud con los hechos jurdicos en sentido
estricto, en el sentido de que es la ley la que, de antemano, le asigna los efectos sin que
las partes puedan alterarlos o regularlos. Sin embargo, se diferencian ambos casos en
que aqu la voluntad est orientada a la obtencin de un fin prctico y lcito.
XI.- CLASIFICACIN DEL NEGOCIO JURIDICO
El negocio jurdico admite variadas clasificaciones, atendiendo a
diversos criterios. Estas clasificaciones son importantes porque sirven para
analizar un determinado negocio desde diversos puntos de vista. Adems, a
cada categora corresponden efectos diversos, estatutos legales propios. Nos
referiremos a las clasificaciones ms importantes. 16
1) Negocios jurdicos unilaterales, bilaterales y plurilaterales.
Esta clasificacin se hace en atencin al nmero de voluntades que
deben concurrir para que el negocio jurdico se forme. Son unilaterales aquellos
que para nacer a la vida del derecho slo requieren de la manifestacin de
voluntad de una parte. Por ejemplo, el testamento; la oferta; la aceptacin; la
renuncia de un derecho; la confirmacin de un acto nulo; en general las
ratificaciones; la revocacin de un poder; la aceptacin de una herencia. Se
llama autor a la parte cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento al acto
jurdico unilateral.
Son negocios jurdicos bilaterales, aquellos que para nacer a la vida del
derecho requieren la manifestacin de voluntad de dos partes. Por ejemplo, los
contratos, la tradicin, el pago efectivo o solucin, el matrimonio.
Son negocios jurdicos plurilaterales, aquellos que para nacer a la vida
jurdica requieren de la manifestacin de voluntad de ms de dos partes.
Alessandri seala como ejemplo el contrato de sociedad, pero slo si los socios
son ms de dos, porque si son dos, el contrato sera bilateral. 17 Por su parte,
Vial coloca como ejemplo la novacin por cambio de acreedor, donde se
requiere la manifestacin de voluntad de tres partes, todas con intereses
contrapuestos: la del deudor que se obliga para con el nuevo acreedor; la del
nuevo acreedor que acepta la obligacin que contrae en su favor el deudor; y la
del antiguo acreedor que consiente en dar por libre al deudor de la primitiva
obligacin.18
16 Sigo aqu, principalmente a VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto
Jurdico, ob. cit., pgs. 37 y sgts.
18 VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 41
a) Importancia de la clasificacin. Esta clasificacin puede tener
inters desde diversos aspectos.19 Nos circunscribiremos aqu a la clasificacin
entre unilaterales y bilaterales, por ser la ms comn.
Ante todo, ya hemos visto que es distinto el nmero de voluntades
necesarias para la formacin de cada tipo de negocio. En los bilaterales la
voluntad toma el nombre de consentimiento.
Por otra parte, las normas para interpretar un negocio bilateral son
diversas de las que existen para los negocios unilaterales. En aquellos debe
buscarse fundamentalmente la intencin comn de los contratantes, lo que
significa, en muchos casos, sacrificar el inters personal de una de las partes
(art. 1560 y sgts.). En cambio en los negocios unilaterales debe buscarse la
intencin de la voluntad nica. Por consiguiente, la interpretacin tiende a ser
tcnicamente ms objetiva en los negocios bilaterales, y ms subjetiva en los
unilaterales.
Debe sealarse tambin que la ley ha previsto todo un estatuto general
para los negocios bilaterales que, entre nosotros, se encuentra tratado a
propsito de los contratos o convenciones (art. 1438 y sgts); estatuto que no es
enteramente aplicable a los unilaterales. Muchos de stos tienen un estatuto
jurdico propio. Por ejemplo, el testamento lo tiene en los arts. 999 y sgts. del
CC.
La ley es, generalmente, ms exigente para el modo de expresin de la
voluntad en el negocio jurdico unilateral que en el bilateral. Como en stos se
trata de voluntades diferentes, es dable suponer que cada interesado cautelar
sus intereses, por lo que la ley no impone, salvo excepciones, la concurrencia
de solemnidades. Basta el acuerdo de voluntades para que el negocio quede
perfecto. Pero cuando se trata de un negocio unilateral, debe tenerse ms
cuidado. Se trata de una sola voluntad y debe existir un medio para cautelar,
por una parte, su libre emisin y, por otra, la seguridad jurdica para que se
sepa cul ha sido esa voluntad y que ella efectivamente ha existido. Por ello es
que los negocios unilaterales son, en su mayora, solemnes.
b) Convencin y contrato. La doctrina denomina al negocio jurdico
bilateral con el nombre de convencin; y a sta la define como un acuerdo de
19 Sigo aqu a DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio

Jurdico, ob. cit., pgs. 22-23
voluntades de dos o ms partes destinado a producir, modificar o extinguir
derechos subjetivos. Por consiguiente, todo negocio bilateral es una
convencin. Al existir dos partes, la voluntad toma en este caso el nombre de
consentimiento, dado que ambas voluntades deben converger en un acuerdo,
para cuya formacin existen reglas dadas por la ley positiva, a las que nos
referiremos ms adelante.
Ahora bien, cuando la convencin tiene por objeto crear derechos y
obligaciones, se llama contrato, de donde se concluye que el contrato es una
especie de convencin. Pero si bien todo contrato es una convencin, no toda
convencin es un contrato; slo lo ser aquella que tiene por objeto crear
derechos y obligaciones. Por consiguiente, hay convenciones que no son
contrato, porque no crean derechos y obligaciones, sino que las modifican o las
extinguen. Por ejemplo, la compraventa es un contrato porque crea la
obligacin para el vendedor de dar una cosa y para el comprador la obligacin
de pagarla en dinero. Pero la tradicin de la cosa y el pago del precio son
convenciones, porque extinguen las respectivas obligaciones creadas por el
contrato de compraventa. La tradicin es una convencin porque requiere del
acuerdo de voluntades del tradente y del adquirente, pero el efecto que
produce es extinguir la obligacin del tradente de entregar la cosa, provocando
la transferencia del dominio al adquirente; por su parte el pago del precio
tambin es una convencin, porque requiere el acuerdo de voluntades entre
acreedor y deudor, pero el efecto que produce es extinguir la obligacin del
comprador de entregar una suma de dinero llamado precio. Hay que advertir,
eso si, que el CC hace sinnimos los trminos convencin y contrato, segn se
desprende de los arts. 1437 y 1438. La doctrina en cambio, los diferencia,
estableciendo entre ambos una relacin de gnero a especie, siendo la
convencin el gnero y el contrato una especie de convencin. Sin embargo, la
asimilacin que el Cdigo hace de estas dos categoras no presenta problemas
prcticos, ya que los principios y reglas por los que se rigen tanto las
convenciones que crean derechos (contratos) como las que los modifican o
extinguen, son los mismos.
c) Negocio jurdico bilateral y contrato bilateral.
Todo contrato es un negocio jurdico bilateral (o plurilateral) porque no
puede formarse sin la concurrencia de la voluntad de dos o ms partes.
Recordemos que todo contrato es una convencin. Pero el contrato como tal
puede ser, a su vez, unilateral o bilateral, en atencin al nmero de partes que
resulta obligada con el contrato. Si slo una de las partes resulta obligada, el
contrato ser unilateral, por ejemplo el comodato (art. 2174), en donde el nico
obligado es quin recibe la cosa en prstamo: debe devolverla; mientras que si
ambas partes resultan obligadas recprocamente, el contrato ser bilateral, por
ejemplo, la compraventa (art. 1793), en donde el comprador se obliga a pagar
el precio y el vendedor a entregar la cosa. Esta clasificacin de los contratos
est recogida en el art. 1439 del CC.
d) Concepto de parte. Ntese que en la clasificacin no se ha hablado
de personas sino de partes. Llamase parte, dice Alessandi, la persona o las
personas que constituyen un solo centro de inters. 20 En un contrato de
compraventa, por ejemplo, lo normal es que concurran dos personas
(comprador y vendedor), quienes manifiestan intereses contrapuestos. Se dice
entonces que hay dos partes. Pero tambin puede suceder que varias
personas tengan un solo inters, como es el caso de varios dueos de una
misma propiedad que deciden venderla a otro grupo de personas que compran
en comn. Aqu tambin hay slo dos partes, porque en cada grupo no hay
intereses contrapuestos. Todos los que venden concurren en una misma
posicin, por un mismo inters, y todos los compradores hacen otro tanto, pero
21
respecto de un inters distinto. De ah que el art. 1438 del CC, luego de
definir el contrato, exprese claramente que cada parte puede ser una o
muchas personas.
Pero tambin puede suceder que varias personas concurran a
manifestar su voluntad a un negocio unilateral, y en vista de un mismo inters,
como sucede por ejemplo en el caso de la renuncia de varios usufructuarios a
un derecho de usufructo que posean en comn. Todos conforman una sola
parte. Otro ejemplo lo constituye la oferta que hacen varias personas, para la
venta de una casa; o el reconocimiento de un hijo, que puede ser hecho al
mismo tiempo y en un mismo acto, por el padre y la madre.

pg. 20
e) Negocios jurdicos unilaterales simples y complejos. A partir de lo
dicho precedentemente, es posible clasificar a los negocios jurdicos
unilaterales en simples o complejos. Sern simples cuando emanan de la
voluntad de una persona, y complejos, cuando emanan de la voluntad de ms
personas. Por ejemplo, el testamento es siempre un negocio unilateral simple,
puesto que no se admite que dos o ms personas puedan testar en conjunto,
ya que la ley prohbe los testamentos colectivos (art. 1003 CC). En cambio el
reconocimiento de un hijo puede ser un negocio unilateral simple o complejo,
dependiendo de si el reconocimiento lo hace uno de los padres o ambos en
conjunto.22 En consecuencia, nada importa para esta clasificacin el nmero de
personas que concurra, porque si ellas tienen un mismo inters, conforman una
sola voluntad, y por lo tanto, son consideradas como una sola parte.
Adems, hay que destacar que tampoco importa para su calificacin de
unilateral, el hecho de que una vez nacido a la vida del derecho, el negocio
requiera de otra voluntad para producir sus efectos. As por ejemplo, el
testamento es siempre un negocio jurdico unilateral, aunque posteriormente el
heredero o el legatario mencionado en l deba aceptar o repudiar la
asignacin. (art. 1225 CC). Esto porque el testamento existir como negocio
jurdico perfecto, desde que concurre la nica voluntad necesaria para su
otorgamiento. De la aceptacin o repudio del beneficiario depende la
produccin de los efectos del testamento, pero no su nacimiento como negocio
jurdico. 23
f) Negocios colectivos. Alessandri distingue, dentro de los negocios
jurdicos unilaterales, una tercera categora: los negocios colectivos. 24 Dice que
acto colectivo es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que,
teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman, sin
fundirse para formar la expresin de la voluntad colectiva. Segn el autor, los
22 VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 39;
20-21
pg. 21; VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 39-40;
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 163. Hay
autores que sostienen que en este caso no habra un solo negocio jurdico unilateral, sino
varios negocios jurdicos unilaterales.
actos colectivos estn sometidos, por regla general, al principio de la mayora,
es decir, la voluntad colectiva queda determinada por el voto de la mayora de
los que tienen derecho a participar en la deliberacin. Es el caso, por ejemplo,
de los acuerdos tomados en una asamblea de copropietarios de un edificio, o
en una asamblea de socios de una sociedad annima.
No es fcil distinguir entre un negocio unilateral complejo y uno
colectivo.25 Ambos estn constituidos por la unin dos o ms declaraciones de
voluntad, que tienen un mismo contenido y persiguen un mismo fin. Pero se
diferencian en el modo y la eficacia de tal unin. En el negocio colectivo las
voluntades se suman sin fundirse, de suerte que hacia el exterior, la
manifestacin de voluntad es una sola, pero internamente, cada manifestacin
de voluntad permanece distinta, tutelando el inters particular de la persona
que la emite. En cambio, en el negocio unilateral complejo, las declaraciones
de voluntad se unen y se funden en una sola manifestacin para formar la
expresin de una voluntad, nica y unitaria. En este caso, a diferencia de lo
que ocurre con el negocio colectivo, internamente las voluntades pierden su
individualidad, dando origen a una entidad distinta y unitaria.
La importancia prctica de esta distincin se aprecia al momento de
concurrir algn vicio de la voluntad. El vicio que afecta a una de las voluntades
que se funden en un negocio unilateral complejo, determina que la declaracin
unitaria quede tambin viciada. As por ejemplo, si uno de los comuneros
acepta concurrir a la venta de la cosa comn constreido por la fuerza, la venta
adolecer de nulidad relativa, porque la voluntad del comunero que es vctima
de la fuerza se encuentra fundida a la voluntad de los dems. En cambio, si la
declaracin de un socio en una asamblea de una sociedad annima, emitida a
travs de un voto, est viciada, el vicio no se propaga a la declaracin
colectiva, y sta ser vlida siempre que la mayora requerida para el acuerdo
subsista a pesar de que ese voto no se compute en el acuerdo. 26
Finalmente, sealemos que en los negocios complejos y en los
colectivos, los varios participantes no pretenden obligarse recprocamente, sino
que buscan producir respecto de terceros el nico e igual efecto jurdico
25 Dificultad advertida por DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del

Negocio Jurdico, ob. cit., pg. 25
querido por todos: no se contraponen como partes, sino que forman, unidos
entre s, una sola parte. 27
2) Negocios jurdicos entre vivos y negocios jurdicos por causa
de muerte (o mortis causa).
Esta clasificacin atiende a si es necesario o no la muerte del autor o de
alguna de las partes, para que el negocio jurdico produzca los efectos que le
son propios. Son negocios jurdicos entre vivos aquellos que para producir los
efectos que le son propios, no requieren de al muerte del autor o de alguna de
las partes. Por el contrario, son negocios jurdicos por causa de muerte o
mortis causa, aquellos en que los efectos propios del negocio quedan
subordinados a la muerte del autor o de alguna de las partes. Hasta entonces
el negocio existe de manera perfecta, pero no producir sus efectos sino
despus de ocurrida la muerte del autor o de las partes.
Por regla general, los negocios jurdicos son entre vivos (compraventa,
donacin, arrendamiento, mutuo, etc). Excepcionalmente son por causa de
muerte, como el testamento (art. 999) y el mandato destinado a ejecutarse
despus de la muerte del mandante (art. 2169).
Anotemos que la muerte puede intervenir desde diversos puntos de vista
y con distintos efectos en los negocios. Puede ser que se haya fijado la muerte
como el momento a partir del cual tengan nacimiento o se extingan ciertos
derechos u obligaciones. As por ejemplo, en el contrato de renta vitalicia se
establece que una persona gozar, a cambio de un bien raz, de una renta
mensual hasta su muerte (art. 2264). Pero en este caso el negocio no es por
causa de muerte, pues los efectos del mismo se han producido en vida de las
partes. Lo mismo ocurrira en todos aquellos negocios que se extinguen por la
muerte de alguna de las partes, en cuyo caso ella acta como un modo de
extinguir obligaciones, lo que no quita el que esos negocios sean entre vivos.
Surgen aqu dos interrogantes: En primer lugar, pueden las partes darle
el carcter de mortis causa a un negocio que naturalmente no lo es? Vial dice
que s y pone como ejemplo el contrato de compraventa en el que se ha
estipulado que la obligacin del vendedor de hacer la tradicin de la cosa
vendida, o bien la obligacin del comprador de pagar el precio, se har exigible

slo despus de la muerte de uno u otro. 28 La otra duda que se plantea dice
relacin con el contrato de seguro de vida, el cual podra ser catalogado como
mortis causa para el beneficiario.
3) Negocios jurdicos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Atendiendo a la utilidad o beneficio que el negocio jurdico reporta a
quienes lo ejecutan, se clasifican stos en gratuitos y onerosos. El CC recoge
expresamente esta clasificacin para los contratos, en el art. 1440. En base he
dicho precepto es posible definir ambos tipos de negocios. Son negocios a
ttulo gratuito aquellos que tienen por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen. Es el caso de la donacin.
Son negocios jurdicos a ttulo oneroso, aquellos que tienen por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Por
ejemplo, el contrato de compraventa.
En general, los negocios jurdicos gratuitos estn rodeados de mayores
solemnidades que los onerosos, en razn del peligro que representan para
quien hace el beneficio. La intencin de donar no se presume, pudiendo el
donante sustraerse de los efectos del acto alegando incluso un error de
derecho.
Digamos desde ya que los contratos onerosos, se subclasifican en
conmutativos y aleatorios. (art. 1441 CC)
4) Negocios jurdicos puros y simples, y sujetos a modalidad.
Esta clasificacin se hace atendiendo a si el negocio jurdico puede o no
producir sus efectos de inmediato y sin limitaciones. Son puros y simples los
que producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones. Son negocios
jurdicos sujetos a modalidad aquellos cuyos efectos estn subordinados a una
modalidad.
Las modalidades son elementos accidentales del negocio jurdico, que
las partes le introducen por medio de clusulas especiales, y cuya finalidad es
alterar los efectos normales del negocio de que se trata. Las principales
modalidades son la condicin, el plazo y el modo. La doctrina agrega la
representacin y la solidaridad.
La condicin es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento
o la extincin de un derecho. Puede ser por tanto suspensiva o resolutoria. Un
ejemplo de un contrato sujeto a condicin suspensiva lo constituye la donacin,
en la que se estipula que el bien de que se trata pasar a manos del donatario
una vez que ste se reciba de abogado. En tal caso, el derecho del donatario
para exigir la entrega del bien raz no surgir de inmediato, con la celebracin
del contrato, sino una vez que la condicin se cumpla, esto es, cuando se
reciba de abogado. Tambin una donacin puede estar sujeta a una condicin
resolutoria, lo que suceder, por ejemplo, si se estipula que la cosa donada
ser restituida al donante en el evento de que el donatario abandone los
estudios de derecho. En este caso el acto nace como puro y simple, pero
sujeto a resolverse en caso de que se cumpla la condicin.
El plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho. Por consiguiente, el plazo tambin pude ser
suspensivo o extintivo. Por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa,
lo normal ser que el comprador deba pagar el precio, y el vendedor entregar la
cosa, en el acto mismo de la celebracin del contrato. Sin embargo las partes
pueden acordar un plazo para el cumplimiento de cualquiera de esas
obligaciones. Normalmente es el pago del precio el que se parcializa en cuotas,
con vencimientos sucesivos. Pues bien, cada una de esas cuotas constituye un
plazo que suspende su exigibilidad, hasta el vencimiento de cada una de ellas.
Pero el plazo tambin puede ser extintivo, y en tal caso constituir un modo de
extinguir obligaciones, como por sucede por ejemplo en el arrendamiento, en el
contrato de sociedad, en el mandato, y en el usufructo.
El modo es, en general, una carga impuesta a una liberalidad, como si
en un testamento se dijera que sea mi fundo para Pedro, con la carga de que
instale una escuela en su interior.
La regla general es que los negocios jurdicos sean puros y simples,
constituyendo las modalidades una excepcin.
5) Negocios jurdicos de familia y patrimoniales.
Atendiendo a su contenido o al objeto sobre que versan, los negocios
jurdicos pueden ser de familia o patrimoniales. Son negocios jurdicos de
familia aquellos que ataen al estado de las personas o a las relaciones del
individuo dentro de la familia. Por ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de
un hijo, la adopcin.
Los actos jurdicos patrimoniales son aquellos que tienen por finalidad la
adquisicin, modificacin o extincin de un derecho pecuniario, es decir, de un
derecho apreciable en dinero. Por ejemplo el contrato de mutuo, el pago de una
deuda.
La importancia de la clasificacin radica en que, generalmente, los
negocios del derecho de familia quedan fuera del campo de la autonoma
privada. Son de aquellos llamados tpicos o nominados, en el sentido de que
slo son los que existen en la ley y con las normas y efectos que ella
determina. Las partes no pueden crearlos segn su conveniencia ni variar su
reglamentacin legal. Las personas, eso s, son libres de celebrarlos o no, pero
tan pronto se emite la voluntad, comienzan a producirse los efectos previstos
en la ley. Por consiguiente, la voluntad de los autores es necesaria, pero slo
en forma inicial.
En general, las normas de familia son de orden pblico, ya que a travs
de ellas se regula la familia, que constituye el ncleo fundamental de la
sociedad, segn lo precepta nuestra Constitucin Poltica. Su fin no es pues la
satisfaccin de meros intereses econmicos. De ah que los derechos y
obligaciones que crean los negocios de familia son, generalmente,
personalsimos y, por tanto, intransferibles e irrenunciables. Esto no quiere
decir que las consideraciones econmicas estn ausentes en todas las
relaciones de familia. En algunas est presente, como sucede por ejemplo en
la regulacin o establecimiento convencional del rgimen de bienes del
matrimonio.29 Otro tanto sucede con el derecho a percibir alimentos, que sin
duda tiene un fuerte componente econmico.
Digamos finalmente que, en su mayora, cada negocio de familia tiene
su propio estatuto jurdico, y salvo excepcin, no le son aplicables las normas
generales de los negocios jurdicos patrimoniales. Por ejemplo, el matrimonio
tiene reglas especiales en materia de nulidad, contenidas en la Ley de
Matrimonio Civil, a las que, en general, no le son aplicables las reglas comunes
sobre nulidad de las convenciones contenidas en los arts. 1681 y sgts. del CC.
Otro tanto sucede, por ejemplo, con los vicios del consentimiento, materia en la
que el matrimonio tambin tiene reglas especiales.
pg. 30
6) Negocios jurdicos principales y accesorios.
Esta clasificacin atiende a si el negocio jurdico puede o no subsistir por
s mismo, sin necesidad de otro negocio principal al cual acceder. El CC la
recoge expresamente para los contratos, en el art. 1442. En base a este
precepto, podemos decir que son negocios jurdicos principales, aquellos que
subsisten por s mismos, sin necesidad de otro. Estos negocios nacen,
producen efectos y se extinguen sin necesidad la concurrencia de otro negocio
que les sirva de sustento. Constituyen la regla general. Por ejemplo, la
compraventa.
Al contrario, son negocios jurdicos accesorios aquellos que para poder
subsistir necesitan de un acto principal, al cual acceden. Los negocios jurdicos
accesorios se dividen a su vez, en negocios jurdicos de garanta y en
negocios jurdicos dependientes.
Los negocios jurdicos de garanta son aquellos que tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no
pueden subsistir sin ella (art. 1442 CC). Los negocios jurdicos de garanta se
denominan cauciones. A su vez, las cauciones se encuentran definidas en el
art. 46 del CC que dice: ____. Son ejemplos de cauciones la prenda (art.
2384), la hipoteca (art. 2407) y la fianza (art. 2335). Pueden agregarse la
clusula penal (art. 1535) y la solidaridad (art.1511).
Los negocios jurdicos dependientes son aquellos que si bien no pueden
subsistir por s mismos, no tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una
obligacin. Por ejemplo, una capitulacin matrimonial celebrada antes del
matrimonio, en virtud de la cual los esposos pactan la separacin total de
bienes. Dicha capitulacin no puede subsistir sin el acto principal: el
matrimonio. (arts. 1715 y 1716 CC)
Es oportuno destacar que los actos jurdicos accesorios no pueden
subsistir, es decir, mantener la vida o seguir viviendo, sin un negocio jurdico
principal que les sirva de apoyo; pero pueden tener existencia jurdica con
anterioridad al acto principal. De hecho, las cauciones pueden constituirse
antes del negocio que garantizan. Esto es muy comn en el caso de la
hipoteca, la que puede ser constituida para garantizar obligaciones futuras (art.
2413 CC). Lo mismo sucede con la prenda. Pero tambin esto es posible en los
actos dependientes. La capitulacin matrimonial del ejemplo, en que los
contrayentes pactaron separacin total de bienes, existi antes del matrimonio.
Pero sera imposible que subsistiera sin el matrimonio. Se en definitiva ste no
se celebra, la capitulacin matrimonial caduca o muere.
La importancia de esta clasificacin radica en el aforismo de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal (y no al revs). Por consiguiente, la
suerte del negocio accesorio depender de lo que ocurra con el negocio
principal. Por consiguiente, extinguida que sea la obligacin principal, se
extinguir tambin la accesoria. De ah que por ejemplo, el art. 2516 del CC
disponga que la accin hipotecaria, y las dems que procedan de una
obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden. Por su
parte, el art. 1536 del CC dispone que nula la obligacin principal, nula tambin
la clusula penal.
7) Negocios jurdicos solemnes y no solemnes.
Atendiendo a si la ley exige o no solemnidades para su celebracin u
otorgamiento, los negocios jurdicos pueden clasificarse en solemnes y no
solemnes. El CC en su art. 1443 clasifica a los contratos en consensuales,
reales y solemnes. Y dice que el contrato es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningn efecto civil. Este mismo concepto es aplicable en general a los
negocios solemnes, sin que se limite slo a los contratos. Un ejemplo de acto
jurdico solemne lo constituye la compraventa de un bien raz, la que debe
celebrarse por escritura pblica. Esta ltima es la solemnidad (art. 1801 CC).
Lo que sucede en los actos solemnes es que la ley exige, atendiendo a
diversas consideraciones, que para la existencia o validez de un negocio, la
voluntad se manifieste de determinada manera, mediante determinadas
formas, que se llaman solemnidades. Ms adelante volveremos a referirnos a
ellas.
Por el contrario, los negocios no solemnes son aquellos que no estn
sujetos a requisitos externos para su existencia o validez. En ellos, la voluntad
o el consentimiento puede expresarse de cualquier forma. Constituyen la regla
general.
La importancia de esta clasificacin radica en que si un negocio solemne
se celebra u otorga sin cumplirse con la solemnidad exigida por la ley, el
negocio es inexistente o nulo absolutamente (art. 1682). Adems, la ausencia
de solemnidad acarrea consecuencias probatorias, porque el negocio solemne
slo puede ser probado por medio de la solemnidad (art. 1701 CC).
8) Negocios nominados e innominados.

Atendiendo a si el negocio se encuentra regulado o no por la ley, se
clasifican en nominados e innominados. Los negocios nominados o tpicos son
aquellos que se encuentran estructurados y regulados por la ley. Esto significa
que la ley seala expresamente el supuesto de hecho al cual le atribuye
determinados efectos jurdicos. Es el caso de todos los contratos que
reglamente el CC. Adems se pueden mencionar dentro de este grupo al
matrimonio, a la adopcin, al testamento.
Negocios jurdicos innominados o atpicos son aquellos que no estn
configurados por la ley. Surgen como una creacin de los particulares cuando
las necesidades e intereses de stos no encuentran adecuado medio de
expresin en los actos tpicos. Tienen pleno valor en virtud del principio de la
autonoma de al voluntad o de la autonoma privada, que le reconoce a los
particulares el poder o facultad de crear, de acuerdo a sus intereses, los tipos
de negocios que mejor se adapten a sus necesidades, siempre y cuando no
atenten contra la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Por
consiguiente, los negocios innominados producen los efectos queridos por las
partes, rigindose en lo no previsto por ellas, por las reglas generales a que se
sujetan los actos y declaraciones de voluntad.
Constituye un ejemplo de negocio innominado el contrato de
transferencia de un futbolista profesional.
XII.- ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO

El negocio jurdico est integrado por una serie de elementos que
conforman su estructura. En base a lo prevenido en el art. 1444 del CC es
tradicional agruparlos en elementos de la esencia (o esenciales); de la
naturaleza; y elementos accidentales.
1) Elementos esenciales.
Son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera
en otro diferente. Estos se clasifican, a su vez, en comunes a todo tipo de
negocios y especiales de ciertos negocios.
Los elementos esenciales comunes son aquellos que deben figurar en
toda clase de negocios jurdicos. El CC enumera en el art. 1445 los requisitos
necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad, sin mencionar cules son esenciales y cules no. Sin embargo, si
se tiene en cuenta que la omisin de un elemento esencial impide que un acto
produzca efecto alguno, debemos llegar a la conclusin de que, entre los
requisitos sealados por el art. 1445 tienen la calidad de esenciales la voluntad,
el objeto y la causa.
Los elementos de la esencia esenciales son aquellos que deben
concurrir en determinado tipo de negocio jurdico. Por ejemplo, que en la
compraventa el precio se pacte en dinero, de modo tal que si las partes
estipulan que el comprador debe entregar por concepto de precio al vendedor
tres ovejas o cualquier otra cosa que no sea dinero, se estara omitiendo un
elemento esencial del contrato de compraventa, lo que trae como consecuencia
que ste no produzca efecto alguno como contrato compraventa. Sin embargo,
la convencin celebrada por las partes y a la que dieron el nombre de
compraventa, se encuentra tipificada en la ley como contrato de permuta. Se
dice entonces que la compraventa ha degenerado en un contrato diferente, en
este caso el de permuta, producindose los efectos propios de ste negocio
jurdico. Otro tanto sucede con el elemento de la gratuidad en el contrato de
comodato, ya que si el que presta una cosa cobra por ello un precio o canon,
se estara omitiendo un elemento esencial de dicho contrato, lo que traera
como consecuencia que ste no produzca efecto alguno como comodato. Sin
embargo, se daran los elementos esenciales de otro contrato, como lo es el de
arrendamiento. Nuevamente aqu el comodato habra degenerado en un
contrato diferente, el arrendamiento, producindose loes efectos de este ltimo.
2) Elementos de la naturaleza.
Son elementos de la naturaleza de un negocio jurdico, aquellos que no
siendo esenciales, se entienden pertenecerle, sin necesidad de clusulas
especiales (art. 1444 CC).
Se trata de ciertos elementos que la ley subentiende en ciertos negocios
jurdicos, y que por tanto, no requieren de una declaracin de voluntad expresa
de las partes para existir. A eso se refiere el art. 1444 del CC cuando dice:
sin necesidad de clusulas especiales. Pero as como la ley los
subentiende, las partes pueden eliminarlos, o sustraerlos del negocio jurdico,
declarndolo as expresamente, o sea, por medio de clusulas especiales. Se
suelen dar como ejemplos la obligacin de saneamiento de la eviccin y de los
vicios redhibitorios, que pesa sobre el vendedor (arts. 1837 y sgts. CC); y la
condicin resolutoria tcita, que la ley entiende incorporada en todo contrato
bilateral (art. 1489 CC).30
3) Elementos accidentales
Son aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente pertenecen al
negocio, pero que las partes le agregan por medio de clusulas especiales (art.
1444 CC). Responden al principio de la autonoma de la voluntad, y en general
estn orientadas a reglamentar el nacimiento, la exigibilidad y la extincin de
los derechos y obligaciones que emanan del negocio jurdico. 31 Un ejemplo lo
constituyen las modalidades, que son clusulas especiales destinadas e alterar
los efectos normales que la ley le asigna a cada negocio. Por ejemplo, la
incorporacin de una condicin, de un plazo o de un modo.
Pero si las partes agregan alguna de estas clusulas, una vez
incorporadas al negocio, dejan de ser accidentales para ese negocio en
30 Se observa, eso si, que ms que elementos de la naturaleza de un negocio jurdico, lo

que hay son efectos de la naturaleza que la ley subentiende en ciertos contratos, para el
evento de que se produzcan ciertos supuestos, como la existencia de vicios ocultos en la
cosa vendida; o que eventualmente se le impida al comprador el goce tranquilo y
pacfico de la cosa comprada; o que se incumpla una obligacin de un contrato bilateral,
pero no son elementos que formen parte de su estructura. No hay que olvidar que los
derechos y obligaciones que el negocio jurdico crea, modifica o extingue, constituyen
los efectos que la ley le asigna a cada negocio, y que permiten catalogarlo de jurdico.
Pero los efectos vienen despus, una vez que el negocio ha sido ya creado; son la
consecuencia. De ah que las partes puedan suprimirlos o eliminarlos anticipadamente, o
bien agregarle otros, declarndolo as expresamente en el contrato; cosa que jams
podra suceder con los elemento del negocio. Estos deben siempre concurrir para
formarlo o darle vida. Por consiguiente, en estricto rigor, slo son elementos del acto
jurdico (y que por tanto integran su estructura material), aquellos que la ley denomina
esenciales, y que jams pueden faltar.
31 Aqu tambin se trata de efectos que la ley no subentiende, pero que las partes le
incorporan.
particular, ya que hay que estarse a lo que las partes determinan (art. 1545
CC). Podra decirse que pasan a ser esenciales, pero para ese negocio
especfico.
Ahora bien, hay modalidades que la ley eleva a la categora de elemento
esencial de ciertos negocios jurdicos, como es el caso del plazo en el
usufructo, y la condicin en el fideicomiso.
XIII.- REQUISITOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

Tradicionalmente se han distinguido entre los requisitos de existencia y
validez del negocio jurdico. Esta clasificacin merece algunas observaciones.
En primer lugar los requisitos de existencia se confunden con los
elementos de la esencia del negocio jurdico, como la voluntad, el objeto y la
causa, de tal manera que no parece acertado mencionar como un requisito,
aquello que constituye un elemento. Los requisitos son externos al negocio,
mientras que los elementos conforman su estructura interna. Las nicas que
pueden ser catalogadas de requisito son las solemnidades.
En segundo lugar, no procede llamar, as como as, a estos requisitos
como de existencia, toda vez que la inexistencia no es pacficamente
aceptada como sancin en el medio nacional. En efecto, la ausencia de
voluntad, objeto, causa y solemnidades, bien pueden acarrear como sancin la
nulidad absoluta, en virtud de lo prevenido en el art. 1682, en cuyo caso el
negocio existira y producira efectos, en tanto la nulidad no sea declarada por
sentencia judicial. Mal podra, entonces, ser catalogados de requisitos de
existencia, desde que la ausencia de un requisito de esa clase acarreara la
inexistencia jurdica y no la nulidad. En su momento estudiaremos las
diferencias entre la inexistencia y la nulidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, seguiremos aqu la estructura tradicional
que distingue entre ambos tipos de requisitos del negocio jurdico:
1) Requisitos de existencia del negocio jurdico.
Son requisitos de existencia del negocio jurdico, aquellas sin los cuales
no puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho. Los requisitos de
existencia del negocio jurdico son la voluntad, el objeto, la causa y las
solemnidades en aquellos actos en los que la ley las exige. 32
Como ya se ha dicho, existe una estrecha relacin entre los elementos
esenciales de los negocios jurdicos y los requisitos de existencia. Vial del Ro
sostiene que lo que constituye un elemento de la esencia es, al mismo tiempo,
un requisito de existencia del acto jurdico.33
2) Requisitos de validez del negocio jurdico.
Son requisitos de validez aquellos que, si bien pueden faltar en el acto,
su ausencia impide que ste tenga una vida sana. Por consiguiente, la falta de
algn requisito de validez no impide la existencia del acto y que produzca
efectos, pero lo vicia y permite anularlo.
Son requisitos de validez la voluntad no viciada, el objeto lcito, la causa
lcita y la capacidad.34
XIV.- LA VOLUNTAD.
La voluntad puede ser definida como el libre querer interior que
determina la accin; o la aptitud para querer algo.
En los negocios jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad;
pero en los negocios bilaterales sta toma el nombre de consentimiento, que es
el acuerdo de voluntades de dos o ms partes, hecha con el propsito de
producir un efecto jurdico.
Para que ella produzca efectos jurdicos es necesario que cumpla con
dos requisitos: que sea seria y que se exteriorice o exprese.
1) Seriedad de la voluntad.
32 Algunos omiten las solemnidades, pues consideran que en los actos solemnes la
voluntad debe manifestarse a travs de la solemnidad, con lo cual quedaran stas
comprendidas dentro del requisito de la voluntad.
34 Es interesante apuntar que el esquema del art. 1445 del CC que contiene los
requisitos del negocio jurdico, se resuelve en demandar dos cosas en la persona: su
capacidad y su consentimiento; y tres cosas en el consentimiento: que carezca de vicios,
que recaiga sobre un objeto lcito y que tenga una causa lcita. Vid. GUZMAN BRITO,
Alejandro, Causa del contrato y causa de la obligacin, en Revista de Estudios
Histrico-Jurdicos, UCV, N 23, ao 2001, pg. 223.
La voluntad es seria cuando es emitida por persona capaz y con el propsito de
crear un vnculo jurdico; 35 o si se quiere, cuando existe el propsito de producir
un efecto prctico sancionado por el derecho.36
No es seria, en consecuencia, la voluntad que es manifestada por una
persona que no comprende el alcance de sus actos, como un demente o un
nio de corta edad, o la que es manifestada por broma o sin nimo de
obligarse. En general, la que es manifestada en cualquier forma de la cual
pueda desprenderse, inequvocamente, la falta de seriedad, lo que en definitiva
apreciar el juez. Por eso es que el art. 1445 de CC dice que, para la existencia
del negocio, es necesario que una parte consienta en dicho acto o declaracin
de voluntad, lo que significa, segn una sentencia, que la persona tenga la
intencin real de obligarse jurdicamente.37
2) La manifestacin de la voluntad.
La voluntad, mientras permanece en el fuero interno del individuo es
indiferente al derecho. Para qu ste la considere es preciso que se proyecte
externamente, es decir, que se declare, que se manifieste.
La voluntad puede manifestarse en forma expresa, en forma tcita, en
forma presunta, y en ciertos casos constituye manifestacin de voluntad, el
silencio.
La manifestacin de voluntad es expresa cuando se hace en trminos
explcitos y directos. Esto puede hacerse a travs de una declaracin contenida
38
en palabras (lenguaje hablado o escrito), e incluso en gestos o indicaciones.
La manifestacin de voluntad por medio de movimientos de cabeza, signos
especiales de los sordomudos, es manifestacin expresa y no tcita. Lo que a
este propsito interesa observar, dice Coviello, es que no deben confundirse

36 LEON HURTADO, Avelino, _______pg. 67
pg. 40
los medios de manifestacin de voluntad con los medios de prueba de tal
manifestacin.39
La manifestacin de voluntad es tcita cuando se deduce de ciertas
circunstancias, conductas o comportamientos, que en forma inequvoca dan a
entender la existencia de una manifestacin de voluntad en un sentido
determinado. Por ejemplo, si yo entro a una tienda y cojo un objeto, pidiendo al
empleado que lo envuelva, es indudable, a pesar de no haberlo dicho, que mi
voluntad es comprar esa cosa. Lo mismo sucede si me subo a un bus de la
locomocin colectiva y compro un boleto; es indudable que pese a mi silencio y
el del chofer, la intensin de ambos ha sido la de celebrar un contrato de
transporte. Un ejemplo en el que se pueden dar ambas posibilidades de
manifestacin de voluntad es en la aceptacin de una herencia. El art. 1241 del
CC dice que la aceptacin es expresa, cuando se toma el ttulo de heredero, y
es tcita, cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiere tenido derecho a ejecutar, sino en su
calidad de heredero. Por su parte, aclara el art. 1242 del CC que se entiende
que alguien toma el ttulo de heredero cuando lo hace en escritura pblica o
privada obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial.
Por su parte, el art. 2124 del CC dispone que el mandato puede
aceptarse expresa o tcitamente, y que aceptacin tcita es todo acto en
ejecucin del mandato.
Una tercera forma de manifestacin de voluntad es la presunta. La
manifestacin de voluntad es presunta cuando los hechos, la conducta o el
comportamiento del que se desprende la manifestacin de voluntad en un
determinado sentido, se encuentran sealados en la ley. Por consiguiente, es la
ley la que en estos casos deduce o supone una manifestacin de voluntad en
determinado sentido.
As por ejemplo, el art. 1244 del CC seala que la enajenacin de
cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administracin urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizado por el juez a peticin del heredero,
protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.
39 Citado por FIGUEROA YAEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil, t. II, 3 edic.,
Editorial Jurdica, 1995
Tambin sera voluntad presunta, no obstante el Cdigo habla de
voluntad tcita, la remisin o condonacin de una deuda, que la ley desprende
de ciertos comportamientos del acreedor, sealados en la ley, como lo son el
que ste entregue voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo
destruya o cancele, con el nimo de extinguir la deuda (art. 1654 CC).
Ahora bien, la presuncin puede ser tambin negativa, en cuyo caso la
misma ley se encarga de advertir que determinado comportamiento no tendr
la virtud de ser considerado como una manifestacin de voluntad en un sentido
dado. Por ejemplo, el art. 1243 seala que los actos puramente conservativos,
los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que
suponen por s solos la aceptacin [de la herencia]. En este caso la ley advierte
que dichos comportamientos no dan a entender la voluntad de aceptar la
herencia por parte de las personas que los realizan.
Para nuestro Cdigo Civil, por regla general, la manifestacin expresa,
tcita y presunta, tienen el mismo valor.40 Por excepcin, en ciertas situaciones
previstas por el legislador no basta la manifestacin tcita de la voluntad,
siendo necesaria la manifestacin expresa. Tal ocurre, por ejemplo en el caso
de la solidaridad, que segn el art. 1511 inc. Final del CC debe ser
expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley. Otro
tanto sucede en el caso de la novacin por cambio de deudor, que requiere que
el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (art. 1635
CC).
Tambin las partes, en aplicacin del principio de la autonoma de la
voluntad pueden convenir que no sea suficiente para un determinado contrato
la manifestacin de voluntad tcita; requiriendo, en consecuencia que la
voluntad se declare expresamente.
3) El silencio como manifestacin de voluntad.
El silencio, considerado en s mismo, no es ni manifestacin ni negacin,
y por eso no puede estimarse como manifestacin de voluntad. Pero hay casos
excepcionales en los que s se le considera como una declaracin de voluntad
40 El Cdigo de Comercio atribuye igual valor a la manifestacin expresa y a la

manifestacin tcita, como se desprende del art. 103, que dice que la aceptacin tcita
produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa.
en un sentido determinado. Ello ocurre cuando as lo dispone la ley, lo
establecen las partes, o lo determinan las circunstancias que rodean al silencio.
La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestacin de voluntad.
Hay diversas disposiciones del Cdigo Civil que as lo demuestran. Por
ejemplo, el art. 1233 del CC establece que el asignatario que est constituido
en mora de declarar si acepta o repudia una herencia, se entiende que repudia.
Como se ve, el silencio del asignatario lo interpreta el legislador como una
manifestacin de voluntad en el sentido de repudiar la herencia. Por su parte, el
art. 2125 del CC dice que las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible
si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un
trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.
Las partes pueden tambin atribuirle al silencio el valor de manifestacin
de voluntad en un determinado sentido. Por ejemplo, en ciertos contratos como
la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que las partes, junto con estipular
el plazo de duracin del contrato, sealen que se renovar automticamente
por perodos sucesivos, en el evento de que ninguna de ella manifieste su
intencin de ponerle fin, una vez llegado el vencimiento del plazo acordado. En
este caso, el silencio de los contratantes debe ser entendido como una
manifestacin de voluntad en orden a prorrogar el contrato por otro perodo.
Finalmente, las circunstancias que rodean al silencio pueden determinar
que ste tenga el valor de una manifestacin de voluntad, en el denominado
silencio circunstanciado. Avelino Len lo define como aquel que
necesariamente debe ir acompaado de antecedentes o circunstancias
externas que permitan atribuirle al silencio, inequvocamente el valor de una
manifestacin de voluntad.41
En estos casos, no es la ley ni las partes, las que le atribuyen al silencio el
valor de una manifestacin de voluntad, sino las circunstancias de hecho que lo
rodean. Por consiguiente, le corresponder al juez, en cada caso, determinar si
el silencio es circunstanciado, y extraer, de esas circunstancias, una
manifestacin de voluntad en un determinado sentido. Si por ejemplo, el dueo
de una juguetera de Concepcin le enva un correo a su proveedor habitual en
Santiago, para que le procure, como ha sucedido en los ltimos diez aos,
41 LEON HURTADO, Avelino, _______pg. 62

tales y cuales artculos para las fiestas de Navidad, el silencio del proveedor
constituye aceptacin del pedido.
Cabe tener presente que el silencio, en lo que le sea aplicable, est sujeto a las
mismas reglas que toda manifestacin de voluntad. As es posible, por ejemplo,
que teniendo el silencio el valor de manifestacin de voluntad deba
considerarse que la manifestacin que permite suponer le silencio se encuentra
viciada por error, fuerza o dolo. Por ello, si una persona ha sido inducida a
callar por engao o amenazas, podr sustraerse a las consecuencias del
silencio demostrando el dolo o la fuerza; o bien si el silencio se ha producido
como consecuencia de una falsa representacin de la realidad, podr alegar
que ha sido vctima de un error.42
El silencio tambin adquiere el valor de manifestacin de voluntad en
materia mercantil, pues los usos del comercio determinan, a veces, que el no
contestar una oferta significa aceptacin o, en otras oportunidades, negacin. 43
Fuera del mbito contractual, el silencio tambin puede ser fuente de
obligaciones cuando se abusa de l y se abuso irroga un dao a terceros. 44 Es
lo que se conoce como reticencia. Pero tambin se puede dar esta situacin en
sede contractual, por ejemplo, en el caso del silencio del vendedor en relacin
con los vicios redhibitorios, que produce los efectos previstos en el art. 1858 y
sgts. del CC.45
XV.- DESACUERDO ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA VOLUNTAD
DECLARADA.
La voluntad que sirve para producir efectos jurdicos se compone de una
faz interna que comprende la conciencia, la intencin y la decisin; y de una faz
externa que consiste en la proyeccin al exterior de esa decisin, de modo de
hacerla conocida. Cuando la declaracin o exteriorizacin de la voluntad
coincide plenamente con la voluntad real o interna, ninguna dificultad se
presenta. Pero puede suceder que la manifestacin de voluntad no sea la fiel
expresin de lo que se deseaba, lo que se quera internamente. En este caso
esteremos ante una discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada.
pg. 43
Dicha discordancia puede ser consciente o inconsciente. En el primer
caso, las partes la buscan deliberadamente, por ejemplo, mediante una
declaracin de voluntad poco seria, como suele suceder con las declaraciones
de propaganda; o a travs de una reserva mental; o a raz de una simulacin.
La discordancia inconsciente es aquella que las partes no advierten,
principalmente por error o simple falta de entendimiento.
Surge entonces la pregunta: Cul de esas dos facetas es la ms

importante en la voluntad jurdica, la interna representada por la intencin, o la
externa representada por la manifestacin de esa intencin? O ms
sencillamente Cul debe prevalecer, la voluntad interna o la expresada? Esto
nos lleva a formularnos otra pregunta: Cul de estas dos voluntades debe
preferir el juez, al momento de tener que interpretar un negocio jurdico? Varias
teoras se han dado para solucionar este problema. Veremos las principales.
1) Teora de la voluntad.
El abanderado de esta teora es Savigny. Considera que la voluntad
interna es el principal elemento del negocio jurdico. La declaracin no es ms
que el medio a travs del cual es revelada o exteriorizada la voluntad interna.
Por consiguiente, slo ella tiene valor jurdico, siendo la declaracin el
procedimiento para darla a conocer a terceros. Precisamente, el error de
quienes refutan la teora de la voluntad consiste en haber elevado a la
categora de elemento determinante de un negocio jurdico, lo que no es sino
un medio, un instrumento para conseguir un fin. 46 Por lo tanto, en caso de
desacuerdo entre la voluntad interna y la voluntad declarada, el juez debe
buscar, para solucionar el conflicto, la voluntad interna, puesto que es la nica
que revela la verdadera intencin del autor. Es lo que da la pauta para
interpretar el negocio jurdico.
Se le critica a esta teora el que atentara contra la seguridad de las relaciones
jurdicas, porque ellas se veran permanentemente expuestas a ser invalidadas
a consecuencia de divergencias entre la voluntad interna y la declarada,
surgidas a posteriori. En efecto, le bastara a cualquiera de las partes, para
46 El mismo Savigny lo dice claramente: No siendo la expresin ms que el medio, y

el pensamiento el fin, debe, evidentemente, estarse al pensamiento y conformar a l la
expresin, rectificndola. Citado por DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora
General del Negocio Jurdico, ob. cit., pg. 45
sustraerse a los efectos de una declaracin de voluntad, afirmar que lo
declarado por ella, en realidad, no se ajusta a su verdadero querer. Con esto, la
buena fe desaparecera y el recelo entre las partes se tornara en sistema. 47
2) Teora de la declaracin de voluntad.

Fue formulada por Saleilles. De acuerdo a esta teora, la voluntad interna
no es el elemento determinante de la voluntad jurdica, porque la voluntad
necesita exteriorizarse para producir efectos. El querer interno de los individuos
es considerado por el Derecho; ste slo produce efectos jurdicos en la
medida en que es conocido por los terceros. Se requiere, por tanto, de un
hecho tangible que demuestre la existencia de la voluntad jurdica. En este
sentido, la manifestacin es el elemento material de la voluntad jurdica; lo que
la hace susceptible de ser conocida por terceros.
Esto inspira la necesaria seguridad y confianza en el desarrollo de los
negocios. En efecto, el que recibe una declaracin tiene derecho a creer que
ella corresponde a la voluntad real de quin la emite; de otro modo, cualquier
contratacin sera incierta y la seguridad en las relaciones jurdicas
desaparecera.48 Por consiguiente, de acuerdo con esta teora, jams podra
impugnarse como nulo un negocio jurdico, so pretexto de que no se quiso lo
que, segn la declaracin aparece como querido. 49

48 Aquel que de buena fe se atiene a la voluntad declarada para obligarse, tiene derecho
a ser resarcido de los perjuicios por el inters negativo, si despus se invalida el
contrato, por una presunta discordancia entre la voluntad real y la declarada. Esto, en
virtud de la culpa in contrahendo. Vid. ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC,
Derecho Civil, ob. cit., pg. 187
49 FIGUEROA YAEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil, t. II, pg. 52. Cita esta
autor a Sara Eiler Rauch, De la formacin del consentimiento en los contratos, edit.
Nascimento, 1935, pgs. 14 y 15. Segn esta autora, para que el negocio sea creado,
basta que la declaracin sea querida; en otras palabras, basta que el autor haya tenido la
intencin de hacerla, sin importar que ella refleje exactamente la voluntad interna, tanto
en lo que dice relacin con el contenido del negocio y sus efectos. Esto porque el autor
no tiene, en realidad, la intencin de obtener un resultado jurdico, sino que solamente la
intencin de hacer la declaracin. Es interesante observar la relacin que presenta esta
materia con el fin perseguido por las partes en un negocio jurdico. Recordemos que
segn lo postulan las teoras modernas, la voluntad en los negocios jurdicos no estara
orientada a producir efectos jurdicos, sino a conseguir un efecto prctico, de contenido
econmico. Pues bien, para esas teoras lo predominante sera la voluntad declarada y
no la voluntad real. En suma, como lo seala el profesor Domnguez, las teoras se
distinguen en el rol que asignan a la voluntad en el negocio: debe sta extenderse a los
Se le critica a la teora de la declaracin el que le atribuye a las meras
palabras o declaraciones los efectos jurdicos del negocio, con absoluta
prescindencia de la intencin o querer real del autor o de las partes, con lo que
la declaracin, aun desprovista de toda significacin volitiva, producira plenos
efectos, lo que no deja de ser sorprendente si se considera que no refleja
ninguna intencin real. Si slo tuviera trascendencia la declaracin, debera
negarse toda relevancia a los vicios de la voluntad o a la simulacin. En
sntesis, la teora de la declaracin dejara en situacin desmedrada al
declarante, que no podra eximirse de los efectos de su declaracin aunque
pruebe que ella no refleja su real sentir o querer por un error o por otra
circunstancia que no le sea imputable.50
3) Otras teoras denominadas eclcticas.
Existen otras teoras que lo que persiguen es conciliar la teora de la
voluntad y la teora de la declaracin. Las ms destacables son la teora de la
responsabilidad y la teora de Hartmann.
De acuerdo a la primera, ante una discordancia entre la voluntad real y
la declarada, sea que se deba a culpa o dolo del declarante, ste no quedara
privado de la facultad de pedir la ineficacia de la declaracin, por cuanto ella no
reflejara su voluntad o querer real. Pero esto implica que la persona a quin
estaba destinada la declaracin y que de buena fe crea que ella corresponda
a la intencin de su contraparte, quedara en la indefensin. Para salvar este
defecto, Ihering le incorpora a la teora de la voluntad de Savigny un elemento
nuevo: el de la culpa in contrahendo, que postula que los contratantes deben
poner diligencia no slo en el cumplimiento de las relaciones jurdicas ya
formadas, sino tambin en el proceso de formacin o gestacin del negocio, de
modo tal que si una de las partes, con dolo o culpa, da ligar a la formacin de
un contrato nulo, ella es responsable frente a la otra, del inters contractual
negativo.51 De esta manera, si una persona culpable o dolosamente formula
una declaracin que no se ajusta a su voluntad real, contrae una
responsabilidad frente a la persona a quin esa declaracin va dirigida,
derivada de la invalidez o nulidad que pudiere resultar de la discrepancia
efectos o no. DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio Jurdico,
ob. cit., pg. 45
existente entre la voluntad real y la declarada, responsabilidad que se hace
efectiva en la indemnizacin de perjuicios.52
La teora de Hartmann plantea que la solucin al problema de la discordancia
entre la voluntad real y la declarada no debe buscarse en una regla o principio
nico y de aplicacin general. En concepto de este autor, corresponde al juez,
luego de analizar las circunstancias particulares del caso sometido a su
conocimiento, y de ponderar la buena o mala fe de las partes, sentenciar lo que
estime ms justo y conforme a la equidad. 53 La base del examen es la actitud
hipottica que tendra un hombre ideal, lo que equivale a la apreciacin de la
culpa en abstracto, de acuerdo a la figura del buen padre de familia.
4) Teora que acepta nuestro Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo acepta la teora de la voluntad, lo que obedece, sin
duda, al rol que se le asignaba, a la poca de su dictacin, a la voluntad en las
relaciones jurdicas. De hecho, el art. 1437 del CC dice que las obligaciones
nacen del concurso real de las voluntades de dos o ms personas. Por eso
es que en materia de interpretacin de los contratos, el art. 1560 del seala que
conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms
que a lo literal de las palabras. Otro tanto sucede en materia de interpretacin
del testamento, en donde al art. 1069 dispone que hay que estarse ms a la
sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido [el
testador]. De ah tambin que la teora de los vicios de la voluntad consagrada
entre nosotros, y que veremos ms adelante, atiende a la preservacin de la
voluntad interna. De ah tambin que, en la teora de la causa, deban tenerse
en cuenta los mviles de las partes, o al menos algunos de ellos. 54
Sin embargo, ninguna de estas doctrinas puede ser aceptada hasta sus ltimas
consecuencias. As por ejemplo, el art. 1556 del CC no permite la prueba de
una voluntad que difiere en absoluto de la voluntad declarada por escrito. En
efecto, se refiere este artculo a las clusulas ambiguas, las que deben ser
interpretadas en contra de quin las extendi o dict, cuando la ambigedad
52 VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 135.
Prevalece en este punto una discusin en torno a si el desacuerdo entre la voluntad y la
declaracin, imputable a culpa o dolo del declarante, invalida o no el negocio jurdico.
53 VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 136. Cita
este autor a Ferrara.
pg. 46
provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. Esto
significa que, dndose el supuesto de la norma, el Cdigo privilegia la voluntad
expresada en una clusula contractual, por sobre la voluntad real o interna de
quin la extendi o dict.
Existen normas en el CC que tutelan el inters de terceros, quienes
pueden atenerse slo a lo que conocen, esto es, a la manifestacin de
voluntad. Por ejemplo, el art. 1707 establece que no producen efecto respecto
de terceros, las escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pblica,
ni las contraescrituras pblicas, si no se cumple con las exigencias de tomar
razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y adems se tome razn en el traslado (copia)
en cuya virtud ha obrado el tercero. Como se ve, se privilegia en estos casos la
voluntad expresada en una escritura pblica, por sobre la voluntad real
contenida en otro instrumento, que pretende alterar lo que las partes
manifestaron en ella.
Reproduciremos, a modo de conclusin, las palabras de Ferrara, quin
sostiene que en el negocio jurdico deben concurrir conjuntamente voluntad y
declaracin. Es preciso que exista una intencin y que pueda reconocerse
mediante un acto; pero, as como la declaracin en s misma es un esquema
vaco, sin contenido, as la intencin no revelada est todava en el limbo del
acto [negocio] jurdico.55
XVI.- LA VOLUNTAD EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS BILATERALES.

1) Ideas generales.
La voluntad en los actos jurdicos bilaterales toma el nombre de
consentimiento. En el lenguaje corriente la palabra consentimiento significa
asentir o aceptar algo. En el lenguaje jurdico se denomina consentimiento al
acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al negocio
jurdico bilateral. Se trata de un elemento de la esencia de todo negocio jurdico
bilateral, cuya exigencia aparece consagrada en el art. 1445 del CC. Dice el
precepto que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario: 2 que consienta en dicho acto o declaracin.
55 Citado por VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg.
137.
2) Normas aplicables a la formacin del consentimiento en los negocios
bilaterales.
El CC, ms all de exigir el consentimiento para la existencia del negocio
jurdico (art. 1445 N2), no reglamente su proceso de formacin. Parte de la
base de un consentimiento ya formado. Esta materia est contenida en los arts.
97 a 108 del Cdigo de Comercio, que no obstante tratarse de un cdigo
especial, son aplicables en materia civil. Esto, en base a dos argumentos de
interpretacin que han sido utilizados por la doctrina:
Uno es el elemento histrico, ya que en el Mensaje del Cdigo de
Comercio se seala que con la reglamentacin minuciosa de la formacin de
consentimiento se vino a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin
comercial y civil, lo que le da a estas normas la calidad de derecho comn en la
materia.
El otro elemento es el sistemtico, contenido en el art. 22 inc. 2 del CC,
en virtud del cual los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Este
elemento se relaciona directamente con la analoga, que nos dice que donde
existe la misma razn debe existir la misma disposicin. En su vertiente
integradora, este elemento permite colmar un vaco en una materia comn a
ambas disciplinas. Qu razn lgica hay para que un mismo contrato, como la
compraventa de cosas muebles, que segn los casos, puede ser civil o
56
mercantil, el consentimiento no se forme de la misma manera?
3) Elementos que componen la formacin del consentimiento.
La manera de formarse la voluntad jurdica en los negocios bilaterales es
diversa que en los unilaterales. En estos basta la emisin de la nica voluntad
existente para que el negocio nazca a la vida del derecho. Diversa es la tcnica
56 La Corte de Apelaciones de Temuco recurri en una ocasin a la analoga y a la

equidad. RDJ, t. XXXIV, segunda parte, secc. 2, pg. 28. En contra, Corte de
Apelaciones de Santiago, RDJ, t. XLVI, secc. 2, pg. 48. En una oportunidad, la CS.
Declar que el Cdigo de Comercio no es ley vigente para la formacin del
consentimiento en los contratos civiles. RDJ, t. 68, secc. 1, pg. 217 (Cons. 18, pg.
221) En sntesis la CS. Dijo que los artculos del Cdigo de Comercio relativos a la
formacin del consentimiento slo tienen el carcter de leyes tratndose de contratos
mercantiles y que son meros principios respecto de los contratos civiles. Por
consiguiente, la eventual transgresin de los mismos no hace admisible la casacin en el
fondo, porque sta no ha de fundarse no en la violacin de principios sino en la de las
leyes.
del negocio bilateral. En este caso no basta la sola emisin de la voluntad de
una parte; y ni siquiera la de dos partes en forma aislada e independiente. Se
requiere un concurso de voluntades, un acuerdo entre las voluntades de ambas
partes en torno al objeto y elementos del negocio en cuestin. Ser solamente
cuando ambas voluntades coincidan en cuanto al negocio que van a concluir,
en cuanto a su contenido, su alcance y efectos, que el negocio jurdico bilateral
nacer a la vida del derecho. Es por eso que en tales negocios, la
manifestacin de voluntad toma el nombre de consentimiento, porque se trata
del asentimiento que cada cual presta a la voluntad contraria. 57
Pues bien, el consentimiento se forma cuando concurren dos
manifestaciones de voluntad unilateral: la oferta y la aceptacin. En trminos
sencillos, el proceso de formacin del consentimiento se da de la siguiente
manera: Una de las partes propone la celebracin del negocio (oferta o
policitacin), la otra lo acepta o adhiere a esa proposicin. Sin duda existen
conversaciones previas, pero esencialmente, en ltimo anlisis el negocio se
forma cuando concurren oferta y aceptacin. 58
4) La oferta.
Se da el nombre de oferta, policitacin o propuesta al acto jurdico
unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin de una
determinada convencin en trminos tales que, para que sta quede perfecta,
baste la sola aceptacin o aquiescencia de aquel a quin la oferta va dirigida.
La persona que hace la oferta recibe el nombre de oferente, proponente o
policitante.
Como negocio jurdico que es, debe cumplir con todos los requisitos de
stos. Pero especialmente se exige que la oferta sea seria, y adems,
completa. Que sea seria (firme dicen algunos), significa que debe expresar una
voluntad decidida de concluir una convencin, en caso de ser aceptada. Por su
parte, que la oferta sea completa significa que debe ser formulada en trminos
tales que baste con la simple aquiescencia de la persona a quin la oferta va
dirigida, para que la convencin se perfeccione.
pg. 48-49
pg. 49
Si el negocio que se propone celebrar es nominado, o sea, se encuentra
reglamentado por el legislador, es completa la oferta que contiene, a lo menos,
los elementos esenciales del negocio de que se trata. Por ejemplo, si se trata
de un contrato de compraventa, ser completa la oferta que contiene una
indicacin clara de la cosa y el precio, de modo que baste con la aceptacin del
destinatario para que el contrato se perfeccione. De lo contrario la oferta ser
incompleta. Como si por ejemplo se dijera que se ofrece vender una cosa por
un precio mdico razonable. Faltara en este caso una alusin clara a uno de
los elementos esenciales del contrato de compraventa, como lo es el precio.
Ms que una oferta, estaramos en este caso ante una conversacin
preliminar o una tratativa.
5) Clasificacin de la oferta.
La oferta puede ser verbal o escrita; expresa o tcita; hecha a persona
determinada o hecha a persona indeterminada.
La oferta es escrita cuando est contenida en algn documento; y es
verbal cuando slo se manifiesta de palabra.
La oferta es expresa cuando contiene una declaracin explcita y directa
del proponente, que revela su deseo de celebrar una determinada convencin.
La oferta tcita es aquella que se desprende de un comportamiento o de
ciertas circunstancias que revelan inequvocamente la intencin de celebrar
una convencin. Por ejemplo, la circulacin de vehculos de la locomocin
colectiva configura una oferta tcita para la celebracin de un contrato de
transporte.
La oferta es hecha a persona determinada cuando se dirige a un
destinatario que se encuentra individualizado, sea o no conocido del oferente.
La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al pblico
en general, y no a una persona en particular, y en trminos tales que cualquiera
puede aceptarla, y el que la acepta, tendr derecho a exigir el cumplimiento del
contrato. Constituyen ejemplos de este tipo de ofertas aquellas que se hacen
por medio de los diarios, carteles, prospectos, folletos. En general, todos los
establecimientos abiertos al pblico que ofrecen sus productos o servicios
mediante un precio sealado de antemano, hacen una oferta a personas
indeterminadas, y cualquiera que la acepte tiene derecho a exigir el
cumplimiento del contrato generado mediante la oferta y la aceptacin. A este
tipo de ofertas se refiere el artculo 105 del Cdigo de Comercio, que dice: Las
ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquier otra especie de anuncios impresos, no
59
son obligatorias pare el que las hace. Segn este artculo, entonces, las
ofertas hechas a persona indeterminada no engendran obligacin alguna para
el que las hace.
Pero el precepto contina diciendo que dirigidos los anuncios a
personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo
de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no
hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del
oferente. Esta clase de ofertas es siempre condicional y subordinada a la no
enajenacin anterior de las especies, al mantenimiento de los precios y a la
existencia atual de las especies en poder del oferente.
6) La aceptacin.
La aceptacin es el acto por el cual la persona a quin va dirigida la
oferta, manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se
llama aceptante.
7) Clasificacin de la aceptacin.
Al igual que la oferta, la aceptacin puede ser verbal o escrita; y expresa
o tcita. Pero adems se le agrega otra clasificacin: pura y simple o
condicionada.
La aceptacin escrita es aquella que se manifiesta a travs de la
escritura en un documento. La verbal es aquella que se exterioriza a travs de
la palabra.
La aceptacin expresa es aquella que se contiene en una declaracin en
la cual el destinatario de la propuesta manifiesta en trminos explcitos y
directos su conformidad con ella.
La aceptacin tcita es aquella que se desprende de un comportamiento
o de ciertas circunstancias que revelan inequvocamente la aquiescencia o
asentimiento a la oferta. Por ejemplo, el subir a un vehculo de a locomocin
colectiva importa aceptar la celebracin del contrato de transporte. De acuerdo
al artculo 103 del Cdigo de Comercio, la aceptacin expresa o tcita
59 En esta materia se deben tener presente las normas sobre proteccin al consumidor,
que en general, hacen obligatorias ciertas ofertas hechas al pblico en general.
producen los mismos efectos, y tanto una como otra estn sujetas a las
mismas reglas.
La aceptacin pura y simple es aquella en que el destinatario de la
oferta, manifiesta su conformidad con ella, en los mismos trminos en que se le
formul.
La aceptacin condicionada es aquella en que el destinatario de la oferta
le introduce modificaciones o slo se pronuncia parcialmente respecto de ella.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 102 del Cdigo de Comercio, la
aceptacin condicionada importa una contraoferta del destinatario al
proponente, y para que se forme el consentimiento el primitivo oferente debe
adherir a las condiciones o modificaciones que constituyen la contraoferta. La
persona que acept condicionalmente queda como un nuevo oferente y si el
primitivo oferente acepta las modificaciones, pasa entonces a ser aceptante de
la contraoferta.
8) Requisitos que debe reunir la aceptacin para que se forme el
consentimiento.
Para que se forme el consentimiento la aceptacin debe ser pura y
simple; oportuna; y debe darse mientras la oferta est vigente.
a) Aceptacin pura y simple.
Para que se forme el consentimiento, el destinatario de la oferta debe
aceptarla tal como se le formul, sin agregarle o modificarle nada. De lo
contrario, el consentimiento no surgir. Ya hemos dicho que en virtud de lo
prevenido en el artculo 102 del Cdigo de Comercio la aceptacin condicional
ser considerada como una propuesta.
La exigencia de que la aceptacin sea pura y simple la contempla el
artculo 101 del Cdigo de Comercio, cuando seala que: Dada la
contestacin [aceptacin], si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales. Esto, lgicamente, es sin perjuicio de lo que acontece en los
contratos reales y solemnes, que para perfeccionarse requieren,
respectivamente, de la entrega de la cosa y del cumplimiento de alguna
solemnidad (art. 1443 CC). Por lo tanto, lo preceptuado en el artculo 101 del
Cdigo de Comercio, slo tiene aplicacin en el caso de los contratos
consensuales.
En la prctica, es poco comn que la aceptacin sea pura y simple. Las
partes contratantes suelen hacerse ofertas y contraofertas, discutiendo
libremente las condiciones propuestas por la otra, por lo que el consentimiento
se formar al aceptarse pura y simplemente la ltima propuesta. Esto se
produce en los contratos denominados de libre discusin. Pero hay contratos
en que no hay margen a discusin alguna, pues una de las partes, el oferente,
fija de antemano todas las condiciones del contrato; la otra parte slo puede
adherir a ellas o rechazarlas. Se trata de los contratos de nominados de
adhesin, muy comunes en la contratacin moderna.
b) La aceptacin debe ser oportuna.
Para que se forme el consentimiento, la aceptacin debe ser oportuna.
Lo ser, cuando se da dentro del plazo sealado por el oferente, y en su
defecto, dentro del plazo que seala la ley.
Los plazos legales para que el destinatario de la oferta se pronunciarse, estn
sealados en el artculo 97 y 98 del Cdigo de Comercio, que distingue si la
oferta ha sido verbal o por escrito.
Si la oferta es verbal, la aceptacin debe darse en el acto de ser
conocida la propuesta por la persona a quin va dirigida. No mediando tal
aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso (art. 97 C. Com.).
Se entiende tambin que la oferta es verbal cuando se hace por telfono o por
algn otro medio de comunicacin en tiempo real, pues aun cuando el oferente
y destinatario no se encuentren fsicamente frente a frente, dicho medio de
comunicacin le permite al destinatario pronunciarse sobre la oferta en el acto
mismo de ser conocida.
Si la oferta se ha hecho por escrito, hay que volver a distinguir si el
destinatario reside en el mismo lugar que el proponente, o si reside en un lugar
distinto. En el primer caso el destinatario debe aceptar la oferta dentro del plazo
de 24 horas. En el segundo caso, la aceptacin debe darse a vuelta de correo
(art. 98 C. Com.).
La distincin est marcada por la residencia del destinatario y no por su
domicilio, aunque lo normal es que ambos coincidan. Por su parte, el concepto
de a vuelta de correo, significa, segn el Diccionario de la Real Academia por
correo inmediato, sin perder da. En todo caso, determinar si la aceptacin se
produjo o no a vuelta de correo es una cuestin de hecho que corresponde al
juez determinar en cada caso, cuando se produzca controversia a su
respecto.60
Anotemos que la oferta, para ser oportuna, debe darse dentro de los plazos
mencionados, sin que interese que sea conocida por el proponente en esos
mismos lapsos. El conocimiento de la aceptacin puede ocurrir ms tarde, sin
que ello obste a la formacin del negocio. 61 Esto porque los plazos que la ley
fija no son para que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin, sino para
que la aceptacin se d. En efecto, el artculo 101 del Cdigo de Comercio dice
que el contrato se forma cuando se da la aceptacin y no cuando la aceptacin
llega a conocimiento del proponente. Por su parte, los artculos 97 y 98 del
mismo Cdigo se refieren al otorgamiento de la aceptacin y no al
conocimiento de ella por el proponente.62
La aceptacin que se da fuera del plazo sealado por el oferente, o una vez
vencidos los plazos sealados por la ley, se denomina aceptacin
extempornea, la que es ineficaz para formar el consentimiento. El inciso final
del artculo 98 del Cdigo de Comercio seala: Vencidos los plazos indicados,
la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
Pero a pesar de la ineficacia de la aceptacin extempornea, ella puede
ser admitida por el oferente y formarse el consentimiento. En esta hiptesis, la
aceptacin extempornea vendra a constituir una nueva oferta, de la cual el
primitivo oferente pasara a constituirse en destinatario. Pero si ste la rechaza
debe dar pronto aviso al proponente (aceptante extemporneo) de su
retractacin, segn lo previene el artculo 98 del Cdigo de Comercio. Es
decir, el proponente le debe comunicar al aceptante extemporneo, tan pronto
le sea posible, que por haberse aceptado su oferta fuera de plazo, no habr
negocio, por cuanto ya no considera vigente su ofrecimiento. Esto, so pena de
constituirse en responsable de los daos y perjuicios que le pudieren provocar
al aceptante extemporneo, la creencia de que se haba formado el
consentimiento. Ahora bien, como se estima que la aceptacin extempornea
importa una nueva oferta, hay acuerdo en la doctrina para estimar que este
60 C. Suprema, RDJ, t. 58, secc. 1, pg. 425 (ao 1961)

pg. 52
pronto aviso de que habla la ley debe darse en los mismos plazos sealados
para otorgar la aceptacin.63
Cabe agregar, finalmente, que la aceptacin no se presume,
correspondiendo en caso de controversia sobre su existencia, probarla a la
persona que tenga inters en ello. Pero si se acredita la aceptacin, se
presume que sta es oportuna. As lo ha sealado la jurisprudencia. 64
c) La aceptacin debe darse mientras la oferta se encuentre vigente.

Para que nazca el negocio bilateral, preciso es que la aceptacin tenga
lugar mientras est vigente la oferta. Hay ciertos hechos que traen como
consecuencia que la oferta deje de estar vigente, de modo tal que la aceptacin
que se da despus de la ocurrencia de alguno de ellos no es idnea para que
se forme el consentimiento.
La oferta puede dejar de estar vigente por la retractacin del proponente,
por su muerte y por su incapacidad legal sobrevenida. La doctrina sostiene que
en estos dos ltimos casos, se produce la caducidad de la oferta. El artculo
101 del Cdigo de Comercio dice: Dada la contestacin, si en ella se aprobare
pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Hay retractacin cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin
efecto. En otras palabras, se arrepiente del ofrecimiento realizado. De
conformidad con lo prevenido en el artculo 99 del Cdigo de Comercio, el
proponente puede arrepentirse vlidamente en el tiempo que media entre el
envo de la propuesta y la aceptacin.
Ahora bien, para determinar los efectos de la retractacin es menester
distinguir entre la retractacin tempestiva y la retractacin intempestiva.
63 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 200.

Este autor estima que el pronto aviso del proponente en el caso de aceptacin
extempornea, slo es obligatorio cuando la oferta no lleva sealada un plazo por el
proponente. Lo estima as por dos razones: 1) Porque la regla est contenida en el art. 98
del C. de Comercio, que trata de las ofertas que se hacen sin sealamiento de plazo; y 2)
Porque de existir un plazo dado por el oferente, aparece claro que la voluntad de
contratar no se va a mantener ms all de ese trmino, por lo que un nuevo aviso,
carecera de objeto.
64 Corte de Apelaciones de Concepcin, Gaceta de los Tribunales, ao 1892, t.II, sent.
3.178, pg. 1008
Retractacin tempestiva es aquella que se produce antes que el
destinatario acepte la oferta. Por el contrario, la retractacin intempestiva es
aquella que se produce con posterioridad a la aceptacin.
En caso de que el oferente se hubiere retractado tempestivamente de su
propuesta, la aceptacin del destinatario se torna irrelevante. Es como si la
oferta no se hubiese formulado jams, por lo que no se formar el
consentimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 99 del Cdigo de
Comercio dispone que el oferente que se retracta tempestivamente debe
indemnizar los gastos, daos y perjuicios, en general, que pudiera haber
sufrido el destinatario. Sin embargo, el proponente puede eximirse de
responsabilidad y liberarse de la obligacin de indemnizar si se allana a cumplir
el contrato propuesto, o sea, si deja sin efecto su retractacin (art. 101 del
Cdigo de Comercio).
La retractacin intempestiva es jurdicamente irrelevante, por cuanto la
aceptacin del destinatario provoca que se forme el consentimiento, con lo que
el oferente ya no tiene la calidad de tal, sino que de parte en el contrato, por lo
que ya no puede exonerarse de cumplir las obligaciones que adquiri en virtud
del mismo.
La reglamentacin de la retractacin demuestra que nuestra legislacin
ha seguido la doctrina clsica, en cuya virtud el proponente no queda ligado por
su oferta.65 En otras palabras, para nuestro Cdigo de Comercio la oferta no
obliga al proponente, a menos que se den algunas de las situaciones que
plantea el mismo artculo 99, cuales son:
- Que al hacer la oferta se hubiere comprometido el proponente a
esperar contestacin del destinatario; y
- Que el proponente se hubiere comprometido a no disponer del objeto
del contrato, sino despus de desechado o transcurrido un determinado plazo.
65 Segn la teora moderna, que tambin se denomina alemana, por haber nacido en
ese pas, la oferta obliga al oferente aun antes de que sea aceptada por el destinatario.
Ello porque en ese pas, el valor jurdico de la oferta descansa fundamentalmente en la
teora de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Consecuencias de esta
teora es que la oferta sera irrevocable; por su parte, la muerte o incapacidad legal del
oferente o del destinatario, sobrevenida antes de la aceptacin, no afectan la existencia
de la oferta; finalmente, la oferta debe tener una duracin limitada. EILER RAUCH,
Sara, De la formacin del consentimiento en los contratos, edit. Nascimento, ao
1935, pg. 55 y 56. Citada por FIGUEROA YAEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil,
t.II, ob. cit., pgs. 102 y 103
En ambos casos, el proponente, por obra de su voluntad, ya no puede
retractarse de la oferta por cierto tiempo. Suele mencionarse ste como un
caso en que la declaracin unilateral de voluntad es fuente de obligaciones, por
cuanto el proponente queda obligado por obra de su sola voluntad, sin que el
destinatario deba manifestar nada.
Mientras no se produzca uno de estos dos extremos, el proponente no
puede retractarse de la oferta y, aunque de hecho lo hiciere, producida la
aceptacin en los trminos sealados por el proponente, el contrato se forma,
porque el proponente no puede retirar la oferta por disposicin de la ley. En
otras palabras, en la oferta con plazo el proponente queda obligado aunque se
retracte.
Por su parte, la muerte del proponente y su incapacidad legal
sobreviniente constituyen casos de caducidad de la oferta. Pero slo lo sern
en el evento de que cualquiera de estos sucesos se produzca antes de la
aceptacin, porque una vez dada sta se perfecciona el contrato, y el
proponente se transformar en parte. En tal caso, la demencia no lo libera del
cumplimiento de las obligaciones que engendra el contrato, para lo cual habr
que nombrarle un representante; y su muerte provoca que dichas obligaciones
sean exigibles en sus herederos, continuadores legales de la persona del
causante.
Se ha planteado la duda de qu sucedera si el proponente se incapacita
o muere, existiendo una oferta con plazo de espera otorgado por l mismo.
Estarn obligados los representantes o los herederos a respetar dicho plazo y
llevar a cabo el contrato en caso de aceptacin del destinatario, o debe
entenderse, por el contrario, que no obstante el plazo, caduca la oferta? Segn
Alessandri, la oferta caduca, y por lo tanto, el contrato no se forma aunque la
oferta haya sido con plazo. Se funda en el hecho de que el artculo 99 del
Cdigo de Comercio, que obliga a celebrar el contrato a pesar de la
retractacin es de carcter excepcional, por lo que su interpretacin debe ser
restrictiva. Y la no formacin del consentimiento no trae responsabilidad alguna
para el oferente, pues el nico caso contemplado por la ley en que el
proponente responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la
retractacin del primero antes de que la aceptacin se d.66

Otros sostienen que la oferta con compromiso de esperar respuesta por
un tiempo determinado, al engendrar una obligacin, pasara sta a los
herederos en caso de muerte del proponente, subsistiendo en ellos la
obligacin de no retractarse mientras el plazo se encuentre pendiente. De este
modo, la norma que establece la caducidad de la oferta por muerte del
proponente antes de la aceptacin del destinatario (art. 101 del C. de
Comercio) debe interpretarse en armona con la que reconoce el nacimiento de
la obligacin de no retractarse de la oferta cuando se ha fijado un plazo por el
proponente para esperar la aceptacin.67 Estimamos que en el caso de
incapacidad legal sobreviniente, la solucin debe ser la misma, ya que el
evento de la incapacidad no tiene el efecto de extinguir la obligacin surgida de
la declaracin unilateral de voluntad del proponente, en orden a esperar
respuesta del destinatario de la oferta.68
9) Momento en que se forma el consentimiento.

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es
preciso distinguir los contratos entre presentes y los contratos entre ausentes.
Si el negocio es entre presentes, la determinacin del momento en que
se produce el consentimiento no presenta mayores dificultades. Como la
aceptacin debe darse de inmediato, segn las reglas generales, dada la
aceptacin, en ese mismo instante el consentimiento queda formado. La norma
aplicable a este caso est contenida en el art. 97 del Cdigo de Comercio que
dice: Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida
por la persona a quin se dirige; y no mediando tal aceptacin queda el
proponente libre de todo compromiso. A pesar de que el precepto se refiere a
la propuesta verbal, es aplicable a todo tipo de ofertas, incluso escritas, en
que se estime que el contrato es entre presentes.
67 En este sentido, RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Enrique, El contrato unilateral de

promesa y la promesa como declaracin unilateral de voluntad. Memoria de
Licenciado, Santiago, 1959, pg. 55. Citado por ALESSANDRI, SOMARRIVA,
VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 197
68 As lo dispone el art. 1.329 del CC italiano, que declara que la propuesta emitida con
la obligacin de mantenerla por determinado tiempo, queda a firme si se muere o
incapacita el proponente, salvo que la naturaleza del asunto u otra circunstancia
excluya la eficacia de esa propuesta.
Debe, sin embargo, precisarse qu se entiende por contrato entre
presentes. Para algunos, son tales los que se verifican estando ambas partes
reunidas en un mismo lugar, una frente a la otra, o de cuerpo presente. Pero
una concepcin menos estricta y ms de acuerdo con las facilidades de
comunicacin en nuestro tiempo, determina que tambin son negocios entre
presentes, aquellos en los que a pesar de encontrarse las partes fsicamente
en lugares diferentes, pueden sin embargo comunicarse en forma instantnea
o en tiempo real. Por ejemplo, un contrato concluido por telfono o por medios
informticos. Por consiguiente, lo caracterstico de los contratos entre
presentes es que la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptacin,
aunque medie distancia fsica entre las partes.
De lo dicho se desprende que contrato entre ausentes es aquel en que
las partes contratantes no se encuentran fsicamente la una frente a la otra, y
en que adems, la aceptacin slo puede ser conocida por el oferente despus
de transcurrido un especio de tiempo apreciable luego de ser formulada. En
estos casos surge el problema de saber en qu momento se forma el
consentimiento. En doctrina se han formulado diversas teoras para determinar
el momento en que se forma el consentimiento. Las ms importantes son las
siguientes:
a) Teora de la declaracin de voluntad o de la aceptacin (aprobacin).
Segn esta teora, el consentimiento se forma en el momento en que el
destinatario acepta la oferta (da su aceptacin), aunque sta no sea conocida
por el oferente.
b) Teora de la expedicin.
Segn esta teora el consentimiento se forma en el momento en que el
destinatario de la oferta la enva su aceptacin al oferente (por correo o algn
otro medio equivalente). No basta, por tanto, la sola manifestacin de voluntad
que contenga la aceptacin, sino que es necesario que sta sea expedida o
enviada al oferente. Eso es lo que seala el momento en que el consentimiento
se forma.
c) Teora de la recepcin.
Segn esta teora, el consentimiento se forma cuando la aceptacin ha
llegado a poder del oferente, sin que sea necesario que ste haya tomado
conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la correspondencia
o algn otro tipo de comunicacin, ella ser leda o revisada.
d) Teora del conocimiento o de la informacin.
De acuerdo con esta teora, el consentimiento se forma slo cuando el
proponente ha tomado conocimiento real y efectivo de la aceptacin.
Nuestro Cdigo de Comercio se inclina por la teora de la declaracin o
aceptacin, como se desprende de lo prevenido en los artculos 99 y 101 del
cdigo de comercio. El primero de ellos dice que el proponente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin,
y no entre el envo de la propuesta y el envo de la aceptacin. Al permitir el
precepto la retractacin hasta el instante de la aceptacin, no est indicando
que el consentimiento se forma en el instante en que se manifiesta la voluntad
en tal sentido, sin que se deba esperar su envi, su recepcin, o el
conocimiento de ella por parte del proponente.
Y el segundo de los artculos citados es aun ms enftico, pues dice que
dice que dada la contestacin [] el contrato queda en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales. Basta pues, manifestar la voluntad de
aceptar. Ms adelante, el mismo artculo refuerza la idea del legislador, pues
agrega: a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin,
muerte o incapacidad del proponente. Se habla, como vemos, de antes de
darse la aceptacin y no de antes de enviarse sta, como se habra dicho si se
hubiera acogido la teora de la expedicin.
Sin embargo, para las donaciones entre vivos, el art. 1412 del CC,
admite la teora del conocimiento, porque le permite al donante revocar la
donacin mientras no se ponga en su conocimiento la aceptacin del donatario,
lo que revela que su sola aceptacin no es suficiente para perfeccionar el
contrato.
Como en nuestra legislacin hay disposicin expresa que soluciona el
problema del momento en que se produce el consentimiento, y que por tanto el
contrato queda perfeccionado, su determinacin es una cuestin de derecho,
cuya infraccin da lugar al recurso de casacin en el fondo. No ocurre lo mismo
con el Cdigo francs, el cual no contiene disposicin alguna que solucione el
problema, por lo que la Corte de Casacin ha declarado que el momento de
formacin del consentimiento es una cuestin de hecho que los jueces de la
69
instancia determinan soberanamente.
10) Importancia de la determinacin del momento en que se forma el

consentimiento.
Determinar el momento en que se forma el consentimiento tiene
importancia prctica, como se desprende de los aspectos que se destacan a
continuacin:
a) En lo que respecta a la capacidad de las partes, puesto que ellas
deben ser capaces al momento de contratar.
b) En lo que respecta al objeto del contrato, el cual debe ser lcito al
momento de contratar.
c) En lo que respecta a las leyes aplicables al contrato, puesto que en
virtud de lo prevenido en el art. 22 de la LER, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
d) En lo que respecta a los efectos del contrato, ya que ste comienza a
producirlos desde el momento en que se perfecciona.
e) En lo que respecta a la retractacin del oferente, ya que una vez
formado el consentimiento, el oferente no puede retractarse vlidamente,
estando obligado a cumplir el contrato.
11) Lugar en que se forma el consentimiento.
No solamente importa determinar el momento de la formacin del
consentimiento, sino tambin el lugar en que ste se produce, pues de ellos
dependern una serie de circunstancias prcticas, como por ejemplo:
a) Fija la competencia de los tribunales que deben juzgar los posibles
litigios entre las partes (art. 135 N 2 COT);
b) Determina la legislacin aplicable, pues el contrato se rige por la ley
del lugar, lo que tiene mucha importancia en el Derecho Internacional Privado,
debido a la frecuencia con que se celebran contratos entre particulares de
diversos pases;
pg. 55; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pgs.
205 y 206
c) Determina tambin los usos y costumbres que pueden llegar a tener
incidencia en el cumplimiento e interpretacin del contrato. As por ejemplo en
materia de arrendamiento se est a la costumbre del lugar, para determinar la
periodicidad del pago de la renta y lo que debe entenderse por reparaciones
locativas (arts. 1940 y 1944 CC).
Las mismas teoras que tratan de resolver el momento en que se forma
el consentimiento, reciben aplicacin para determinar el lugar en que ste se
perfecciona. As, para la teora de la declaracin o de la aceptacin, el
consentimiento se forma en el lugar en que la aceptacin se dio; para la teora
de la expedicin, en el lugar desde el cual se envi la aceptacin (domicilio del
aceptante); en las teoras de la recepcin y del conocimiento, el consentimiento
se forma en el lugar del domicilio del oferente, esto es, donde ste recibe la
aceptacin o toma conocimiento de ella.
Nuestra legislacin se inclina por la teora de la declaracin o
aceptacin, pues el artculo 104 del Cdigo de Comercio que dispone:
Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el
contrato, para todos los efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. Domnguez cree
que el precepto debi haber dicho, en forma ms sencilla, que el
consentimiento se forma en el lugar donde se da la aceptacin. 70
Hay que advertir que el problema surge slo en los contratos entre
ausentes, y siempre y cuando, las partes nada digan al respecto. Adems, es
interesante destacar que un contrato puede ser entre presentes, en lo que
respecta al momento en que se forma el consentimiento, y entre ausentes en lo
concerniente al lugar en que ste se forma. Pensemos, por ejemplo, en un
contrato acordado telefnicamente, entre una persona que se encuentra en
Arica y la otra en Concepcin.
Digamos finalmente que en virtud de lo prevenido en el artculo 106 del
Cdigo de Comercio, el contrato propuesto por intermedio de de un corredor,
se tendr por perfeccionado al momento en que los interesados acepten pura y
simplemente la propuesta.
pg. 56
XVII.- LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.
Hemos visto que la voluntad es un elemento de la esencia de todo
negocio jurdico. Por consiguiente, para que un negocio exista y produzca
efectos, es necesario que concurra la voluntad de las partes o del autor. Pero
adems, se requiere que dicha voluntad est exenta de amenazas que
pudieren afectar la libertad del individuo al momento de manifestarla; o de
elementos que impiden que ella sea tomada en forma consciente y con apego
a la realidad de las cosas. Se dice en estos casos que la voluntad est viciada.
En estricto rigor, no es lo mismo falta o ausencia de voluntad, que
voluntad viciada. En el primer caso faltara un elemento esencial, sin el cual el
negocio no producira efecto alguno, segn lo previene el art. 1444 del CC. En
cambio, el acto en que incide un vicio de la voluntad produce efectos, slo que
est expuesto a ser invalidado. Incluso el CC exige ambos requisitos en el art.
1445, al decir que es necesario, para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad, 2 que consienta en dicho acto o declaracin y
su consentimiento no adolezca de vicios. Esta distincin ha dado pie para que
algunos sostengan que la falta de voluntad acarrea la inexistencia del negocio,
mientras que la voluntad viciada acarrea la nulidad.
Segn lo prevenido en el art. 1451 del CC, los vicios de que puede
adolecer la voluntad son: el error, la fuerza y el dolo. Algunos autores agregan
en algunos casos especialmente contemplados en la ley a la lesin. Ms
adelante veremos si la lesin puede ser considerada en nuestra legislacin, un
vicio del consentimiento.
Si bien el CC, en el precepto citado, habla de los vicios de que puede
adolecer el consentimiento, ello no significa que solamente en los negocios
bilaterales pueda encontrarse viciada la voluntad de alguna de las partes, ya
que cabe tambin dicha posibilidad en los negocios jurdicos unilaterales, como
lo reconoce expresamente el Cdigo en el testamento, por ejemplo. 71
71 Si bien nuestro Cdigo trata los vicios del consentimiento en materia contractual, en
general la doctrina entiende que las reglas que se contienen en el libro IV del CC,
reciben aplicacin general. Sin embargo, Domnguez cree que ciertos negocios, por sus
particularidades, requieren de un examen diferente de los vicios de la voluntad. Por
ejemplo, en los negocios mortis causa el examen de los vicios debe ser ms detenido y
con un carcter algo distinto. Lo mismo sucede, segn este autor, con los negocios del
Derecho de Familia. Por ejemplo, en materia matrimonial el dolo no est contemplado
entre los vicios del consentimiento. En cuanto al testamento, aunque la cuestin puede
1.- El error.
En general, podramos definir al error como un falso concepto o una
errada representacin de la realidad. La realidad puede estar deformada por la
ignorancia o por la equivocacin. Si bien en el lenguaje corriente no es lo
mismo ignorancia que equivocacin, puesto que quien ignora algo no tiene
nocin de una cosa, en cambio quin se equivoca tiene nocin, pero errada,
jurdicamente cualquiera de estos dos conceptos configura un error, sin que se
distinga, en lo relativo a los efectos, si ste se produjo por ignorancia o por
equivocacin. Como dice Claro Solar, en Derecho lo mismo da ignorar en
absoluto una cosa que tener un concepto errado de ella. 72 Ambas hiptesis
conducen a lo mismo, a una falsa representacin de la realidad, lo que en
definitiva vicia el consentimiento.73
Precisamente, en razn de las realidades jurdicas sobre las cuales
puede recaer el error, se le suele definir como la ignorancia o el concepto
equivocado que se tiene de la ley, de una cosa, o de una persona. A partir de
este concepto se extrae una clasificacin del error en, error de derecho y error
de hecho; el primero recae sobre una norma jurdica y el segundo sobre una
discutirse, se aceptan los tres vicios de la voluntad. Seala el autor que la cuestin es
discutida porque el CC no trata el dolo en los testamentos. DOMINGUEZ AGUILA,
Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, ob. cit., pg.58-60.
72 Citado por VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob, cit., pg.
78. Ramn Domnguez no est de acuerdo con esta aseveracin, sealando que no es
posible que una persona acte en el campo jurdico por ignorancia. Podr hacerlo por
error, pero no por ignorancia, pues quin nada sabe, no celebra negocios jurdicos. No
deja de tener razn este autor si se tiene en cuenta que aquel que expresa un juicio
errneo, afirma algo, en cambio el ignorante, nada puede sostener; el uno conoce mal
una cosa, mientras que el otro simplemente no la conoce, no tiene idea de ella.
73 Vial del Ro, citando a Pietrobon, distingue entre la ignorancia o la equivocacin y la
duda. Sostiene que la duda excluye el error pues quin emite una declaracin a
sabiendas de que no conoce con exactitud su contenido y efectos, no puede invocar
posteriormente su propio error: l ha preferido conscientemente correr un riesgo, del
que deber soportar las consecuencias. En efecto, en la hiptesis de duda el sujeto tiene
conciencia de que su representacin de la realidad puede ser falsa, sin que ello lo inhiba
para actuar. En cambio, en la hiptesis de error no existe esa conciencia; por el
contrario, el sujeto cree que su representacin de la realidad es acertada. El autor
advierte que existen ciertos negocios jurdicos, en los que va envuelta o subyace una
duda objetiva, como por ejemplo, en la adquisicin de una obra de arte, es inherente un
grado de incertidumbre acerca de su autenticidad. VIAL DEL RO, Vctor, Teora
General del Acto Jurdico, 78-79. El tema se relaciona tambin con el error en las
expectativas, o en el llamado error de previsin, que no vicia el consentimiento.
cosa, sobre un hecho o sobre una persona. Trataremos cada uno a
continuacin.
Digamos por ltimo que el CC chileno se ocupa del error en varias
disposiciones. Como vicio del consentimiento lo reglamenta en los arts. 1451 a
1455; en el art. 1057 se refiere al error en el nombre o calidad de un asignatario
testamentario; en el art. 677 se tratan los efectos del error en la tradicin;
mientras que el art. 2455 trata el error en la transaccin.
A) El error de derecho.
El error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se
tiene de la ley. Este error puede referirse a la existencia misma de la norma, a
su alcance, a su inteligencia y a su obligatoriedad.
Nuestro CC, en el art. 1452 previene expresamente que el error sobre
un punto de derecho no vicia el consentimiento. La disposicin se funda en la
idea de que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus de que sta haya
entrado en vigencia, tal como lo seala el art. 8 del CC. 74 Que el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento quiere decir que el que ha
contratado con una persona teniendo un concepto equivocado de la ley o
ignorando una disposicin legal, no puede alegar despus ese error para
excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato. Y
ello porque de aceptarse una situacin como la descrita se vera afectado el
orden jurdico mismo, puesto que las normas perderan vigor.
Imaginmonos por ejemplo, que una persona vende una cosa en la
creencia de que existe una disposicin legal que permite al vendedor dilatar la
entrega por treinta das, y no efectuarla inmediatamente despus de celebrado
el contrato de compraventa, como ocurre en la realidad. Dicha persona ha
incurrido en un error de derecho, que no le servir de fundamento para
exonerarse de cumplir la obligacin en la oportunidad que establece la ley ni lo
75
eximir de responsabilidad en caso de mora en su cumplimiento.
Ms aun, para efectos posesorios, el art. 706 inc. 4 del CC previene que
el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba
74 La interpretacin armnica de estos artculos nos llevan a concluir que para nuestro
CC el error y la ignorancia de la ley estn equiparados.
75 VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob, cit., pg. 85
en contrario. Esta triologa de artculos evidencia un severo reproche de
nuestra legislacin civil para con el error de derecho. 76
Slo excepcionalmente es posible alegar, para sustraerse de los efectos
de un negocio, que se emiti una voluntad por no tener cabal conocimiento del
derecho positivo vigente. Se trata de hiptesis que persiguen evitar un
enriquecimiento indebido o sin causa. En efecto, como nadie puede
enriquecerse a costa ajena, el legislador admite que se alegue el error de
derecho como vicio del consentimiento en el caso del pago de lo no debido.
Dos son los artculos que consagran esta posibilidad:
- Uno es el art. 2297 que dice: Se podr repetir aun lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni an una
obligacin puramente natural. Por ejemplo, alguien paga una contribucin que
ha sido suprimida, tiene derecho para repetir lo que haya pagado, es decir,
puede pedir su devolucin.
-El otro precepto es el art. 2297 que dispone: Del que da lo que no
debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Por
ejemplo, alguien le entrega a una institucin de beneficencia una determinada
cantidad de mercaderas, en la creencia de que de esa forma podr acogerse a
un beneficio tributario, el cual se encuentra derogado. Tambin podra pedir la
devolucin de lo pagado, porque no tena perfecto conocimiento de lo que
haca, no en los hechos, sino en el derecho.77
Digamos finalmente que hay legislaciones que contienen una solucin
diferente a la de nuestro art. 1452. Por ejemplo, el Cdigo Civil italiano dispone
en su art. 1429 que el error es esencial (y por tanto vicia el consentimiento) 4
76 Debe advertirse que en el derecho comparado la presuncin del conocimiento de la

ley consagrada en nuestro art. 8 del CC, no significa presumir el conocimiento de las
normas jurdicas en todas las personas. Slo quiere decir que nadie puede, bajo pretexto
de ignorancia, apartarse de la aplicacin de la ley, lo que no impide que pueda ser
alegada como vicio del consentimiento. DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora
General del Negocio Jurdico, ob. cit., pg. 63
77 Para el profesor Hernn Corral, los arts. 2297 y 2299 del CC no constituyen
supuestos de error, sino de falta de causa (art. 1476 CC), lo que acarreara la nulidad por
tal concepto. En consecuencia, los preceptos citados no seran ms que la aplicacin de
las reglas generales en materia de nulidad y no una excepcin al art. 1452 del CC. lo
que tiene importantes consecuencias. CORRAL TALCIANI, Hernn, De la ignorancia
de la ley, Editorial Jurdica de Chile, 1987, pg. 145 y sgts.
cuando tratndose de un error de derecho, haya sido [ste] la razn nica o
principal del contrato. La jurisprudencia francesa acepta tambin la alegacin
del error de derecho como vicio de la voluntad, si rene los mismos elementos
que los exigidos en caso de error de hecho.78
B) El error de hecho.
El error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene
de una cosa, de un hecho o de una persona. El CC contempla cuatro
categoras de error de hecho: el error esencial u obstculo (obstativo); el error
sustancial; error accidental; y el error en la persona.
a) Error esencial u obstculo.
Est consagrado en el art. 1453 del CC. La doctrina nacional lo conoce
como error esencial, mientras que la doctrina comparada lo conoce como error
obstculo, o error obstativo o impediente, por cuanto impide que se forme el
consentimiento o la voluntad.79
Puede ser definido como aquel que recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, o sobre la identidad de la cosa especfica de
que se trata.
Hay, por consiguiente, dos hiptesis de error esencial u obstculo:
- Cuando se yerra sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o
celebra, como por ejemplo, cuando una de las partes entiende emprstito
(mutuo) y la otra donacin. En doctrina se le conoce como error in negocio, por
cuanto las partes se equivocan en cuanto al negocio que celebran, el cual
resulta distinto del que pensaban celebrar. Otro ejemplo que se puede dar de
este caso, es el de una persona que entrega a otra una cosa a ttulo de
usufructo, y la otra entiende que se la ha recibido a ttulo de arrendamiento.
- Cuando se yerra sobre la identidad de la cosa especfica de que se
trata, como por ejemplo, como si en el contrato de venta el vendedor entiende
vender cierta cosa determinada, y el comprador entiende comprar otra. En
doctrina se le conoce como error in corpore. En este caso es la cosa objeto del
pg. 64
79 Es conveniente tener presente que la doctrina extranjera utiliza la denominacin
genrica de esencial para todas las hiptesis de error de hecho que tienen el carcter
de relevante, de modo que para ella error relevante y error esencial son trminos
sinnimos. VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob, cit., pg. 90
contrato la que es distinta de la que las partes suponan, como si el vendedor
entenda que el objeto vendido era el caballo Picaflor, y el comprador
entenda que era el caballo Petronio, o bien un animal distinto. Este error
tambin puede recaer en el hecho debido.
En estos casos el error, ms que viciar el consentimiento, impide que
ste se forme. Hay por consiguiente ausencia de consentimiento, por cuanto la
voluntad de una de las partes no se ha encontrado con la voluntad de la otra,
ya sea porque las voluntades no han concurrido en cuanto al negocio por
celebrar, o en cuanto a la cosa o hecho que conforma el objeto de las
obligaciones por contraer. De ah que se sostenga que el art. 1453 del CC
incurre en una falta de precisin tcnica al decir que este error vicia el
consentimiento.80
La doctrina agrega otra hiptesis de error esencial, cual es el caso del
error sobre la causa. Ms adelante examinaremos la nocin de causa en el
negocio jurdico. Slo observaremos aqu que el art. 1467 seala que no
puede haber obligacin sin una causa real y lcita, de modo que si existe error
sobre la causa del negocio, no hay causa verdadera, por lo cual es imposible
que llegue a formarse vlidamente la voluntad negocial. 81
Cuestin discutida es la sancin que lleva aparejado el error esencial.
Los que piensan que la inexistencia jurdica tiene cabida en nuestro derecho,
sostienen que esa sera la sancin, por cuanto este tipo de error impide la
formacin del consentimiento, y por tanto, faltara un elemento de la esencia de
todo negocio jurdico, cuyo efecto, segn el art. 1444 del CC, es que ste no
producira efecto alguno, lo que equivale a decir que el negocio es inexistente.
Los que piensan que la inexistencia no cabe dentro de nuestro derecho
sostienen que la sancin no puede ser otra que la nulidad. Sin embargo,
surgen divisiones en cuanto a qu clase de nulidad se le aplica. Unos sostienen
que es la nulidad absoluta en virtud de lo prevenido en el art. 1682 del CC que
80 Es interesante destacar que el error obstculo u obstativo no se encuentra en el

Cdigo Civil francs. No obstante, la idea fue desarrollada por Pothier en su tratado de
las obligaciones, en trminos similares a nuestro art. 1453. Vid. DOMINGUEZ
AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, ob. cit., pg. 66; CLARO
SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y comparado edit. Nascimento,
1937, t. XI, pgs. 148 a 150.
81 Vid. DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, ob.
cit., pg. 66 y pgs. 80-83
seala como una de las causales de nulidad absoluta la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriban para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos. Pues bien, como el error
obstculo o esencial significa la falta de voluntad o de consentimiento, y en
vista de que el art. 1445 N 2 exige expresamente el consentimiento (o la
voluntad para los negocios unilaterales) como uno de los requisitos para
obligarse por un acto o declaracin de voluntad, en la especie se estara
omitiendo un requisito que la propia ley exige para el valor de todo negocio
jurdico, lo que traera aparejada la nulidad absoluta. Los que sostienen esta
tesis aaden tambin que la nulidad absoluta es la mxima sancin que
contempla nuestro CC, por lo que la ausencia de un elemento de la esencia,
como lo es la voluntad o el consentimiento, debe traer aparejada esa sancin y
no la inexistencia.82
Finalmente, hay quienes sostienen que la sancin sera la nulidad
relativa. Se fundan en una interpretacin estricta de los textos. En efecto, el art.
1454 que trata el error substancial, tiene como sancin indiscutible, segn se
dir ms adelante, la nulidad relativa. Ahora bien, esta disposicin empieza
diciendo que este error (el sustancial) vicia asimismo el consentimiento, lo
cual querra decir que lo vicia en la misma forma como lo hace el error esencial
u obstculo, tratado en el artculo anterior (art. 1453). La conclusin sera que
la nulidad, para ambos casos debe ser la misma: la relativa, desde que segn
lo dicho, ambos tipos de error vician el consentimiento del mismo modo.
Otro argumento a favor de esta tesis se obtiene de lo prevenido en el art.
1691 del CC que seala el plazo para alegar la nulidad relativa y el momento
desde el cual comienza a contarse, el que vara segn cul sea la causal
invocada. Pues bien el precepto menciona como una de las causales al error,
sin distinguir de qu tipo de error se trata, con lo que se concluye que todas las
clases de error deben tener, por lgica, la sancin de nulidad relativa, desde
que el precepto se refiere expresamente a esa nulidad, sin distinguir el error de
82 El profesor Domnguez sostiene que si hay acuerdo en la doctrina en cuanto a que el

error esencial suprime el consentimiento, lo que constituye un obstculo para su
existencia, no cabe sino aplicar el art. 1682 y la nulidad absoluta, pues esa es la sancin
que nuestro Cdigo reserva pa la falta de algn requisito de existencia. Interpretar la ley,
sostiene este autor, en base a giros, palabras aisladas y en contra de la idea misma de
error obstculo, es un mtodo que no puede aprobarse. DOMINGUEZ AGUILA,
Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, ob. cit., pg. 67-68
que se trata, teniendo aplicacin el adagio que establece que si la ley no
distingue, no es lcito al intrprete distinguir.
Finalmente se da como argumento que la nulidad absoluta dice relacin
con el inters general o la moral, lo contrario de lo que acontece con la nulidad
relativa, que slo mira al inters de los contratantes. Precisamente, en el caso
del error obstculo slo se vera perjudicado el inters particular de los
contratantes, por lo que desde ese punto de vista, le seran aplicables los
principios de la nulidad relativa, y no los de la nulidad absoluta. Esta impide,
por ejemplo, la ratificacin o confirmacin del acto absolutamente nulo. Sin
embargo, qu inconveniente habra en que si, por ejemplo, una parte entiende
comprar un caballo y la otra parte vender otro, pueda aquella ratificar la venta
por encontrar tambin de su agrado ese otro caballo? Ninguna perturbacin
habra aqu del inters social, el orden pblico o las buenas costumbres. 83
b) El error sustancial.
Segn lo prevenido en el inciso 1 del art. 1454, el error sustancial es
aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato.
Es importante no confundir este error con el esencial u obstculo. En
aquel, el error recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata,
mientras que en ste, la equivocacin recae sobre los atributos de la cosa.
Especficamente, en este tipo de error la vctima le atribuye a la cosa objeto del
contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene. En
consecuencia, al igual que en el error esencial, se presentan aqu dos hiptesis
de error: aquel que recae sobre la substancia del objeto sobre que versa el acto
o contrato; y el que recae sobre su calidad esencial.
La sustancia es la materia especfica de que est hecha la cosa, lo que
supone una apreciacin estrictamente objetiva y material. A esta situacin se
refiere el ejemplo que da el Cdigo: como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn
otro material semejante.
La calidad esencial es la que le da a un objeto una fisonoma y unas
caractersticas propias que permiten distinguirlo de los dems. Ahora bien, no
es posible formular una regla jurdica que permita establecer en abstracto qu

es lo que constituye la calidad esencial de una cosa. Corresponder en
definitiva al juez determinarlo, atendiendo a las circunstancias del caso
concreto sometido a su conocimiento y a lo que, a la luz de dichas
circunstancias, deba tenerse objetivamente por calidad esencial. En todo caso,
entendemos que esta hiptesis de error sustancial se refiere a cualidades
esenciales de la cosa, que tienen una objetividad suficiente como para no
requerir expresin particular de voluntad y que, como tal, no han podido menos
que ser conocidas de las partes. Las consideraciones subjetivas, o si se quiere,
aquellos caracteres de la cosa que han movido a una parte a celebrar el
negocio y que no son objetivamente esenciales, constituyen un error sobre
cualidades accidentales, que se encuentra regulado en el enciso segundo del
art. 1454.
Un ejemplo aclarar lo que venimos diciendo: A compra a B una silla en
una tienda de antigedades donde se venden muebles del s. XVIII, pagando
por ella un elevado precio. Posteriormente A solicita la rescisin (nulidad
relativa) del contrato, alegando que la silla result ser una copia o imitacin de
una antigua, fabricada en fecha reciente. B, por su parte, alega que en ningn
momento indujo a error al comprador acerca de la pertenencia de la silla a una
poca determinada, y que se limit a venderla ignorando que para el
comprador era esencial dicha cualidad de la cosa, por sobre la excelente
factura que ella presentaba.
Sin duda que en este caso la pertenencia de la silla a una poca
determinada, constituye una calidad esencial de la cosa, no slo pata el
comprador, sino para la mayora de las personas que se encontraren en
circunstancias similares a las del comprador del ejemplo. Dicho de otra
manera, el conocimiento de que la silla no es antigua, sino que de reciente
fabricacin, habra abstenido a contratar a la mayora de las personas que
buscan un mueble de poca y que estn dispuestas a pagar por ste un precio
elevado. Procede, en consecuencia la rescisin del contrato por error
sustancial del comprador, porque la antigedad de la silla constituye una
calidad que depende de la naturaleza misma del objeto sobre que versa el
negocio y, por tanto, conocida de las partes, sin que requieran de una
expresin particular de voluntad en tal sentido. Lgicamente que la conclusin
sera distinta si, por ejemplo, A hubiera comprado la silla en una tienda en que
se venden muebles tanto antiguos como modernos, a precios corrientes. 84 En
este caso, la pertenencia de la silla a una determinada poca constituira un
motivo particular y subjetivo del comprador, que para viciar el contrato, debera
estar en conocimiento del vendedor, en cuyo caso estaramos ante una
hiptesis de error accidental. En sntesis, la tcnica adoptada por el Cdigo
lleva a la adopcin de consideraciones objetivas y subjetivas, pero en distintas
disposiciones.85
En lo que respecta a la sancin del error sustancial, ste vicia el
consentimiento y produce la nulidad relativa del negocio, en virtud de lo
prevenido en el inciso final del art. 1682 del CC.
c) Error sobre las calidades accidentales.
El error en las calidades accidentales es aquel que recae sobre otra
cualquiera calidad de la cosa que, objetivamente, no constituye lo que la cosa
es, y que por tanto es indiferente en la determinacin de la voluntad o el
consentimiento de las partes.
Desde que dichas calidades no influyen, por regla general, en la
motivacin de la voluntad, su ausencia no tiene incidencia en la validez del
negocio; con o sin ellas, normalmente, el negocio se lleva a efecto. De ah que
el inc. 2 del art. 1454 disponga que el error acerca de cualquier otra calidad
de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan. Por ejemplo, la
marca o la procedencia de una cosa.
Sin embargo, estas calidades secundarias u objetivamente
intrascendentes, adquieren importancia cuando ellas son, precisamente, las
que han motivado a una de las partes a contratar. Se protege as el motivo
individual, lo que es propio de una concepcin subjetivista de la voluntad. No
obstante, su adhesin no es total, por cuanto al mismo tiempo se establecen
resguardos para terceros, exigiendo el Cdigo una expresin de esos motivos.
En otras palabras, la motivacin de la voluntad es protegida en cuanto haya
sido exteriorizada y haya podido ser conocida de la contraparte. 86 De ah que el
84 Ejemplo extrado de VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico,
ob, cit., pg. 95-95
pg. 73
pg. 75
inc. 2 del art. 1454, luego de sealar que el error sobre otras calidades
(accidentales) de la cosa, novicia el consentimiento, agregue la frese: sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y ese
motivo ha sido conocido de la otra parte. Si formulamos la regla en trminos
positivos, hay que decir que el error sobre las calidades accidentales vicia el
consentimiento cuando ha sido el principal motivo de una de las partes para
contratar y ese motivo ha sido conocido de la otra parte. 87 La sancin en este
caso es la nulidad relativa, en virtud de lo prevenido en el art. 1682 inciso final.
Se debe aclarar, sin embargo, que aqu no se trata de un error sobre los
motivos, sino de un error sobre alguna calidad de la cosa que es objeto del
negocio, y que es la que ha motivado la voluntad. Por ejemplo, si se adquiere
una maquinaria con miras a incrementar las utilidades de la empresa, y luego
eso no sucede, habra error sobre el motivo, independientemente de las
calidades de la maquinaria que se adquiri. Lo mismo sucede si compro un
Cdigo porque cre que haba perdido el mo; despus advierto que se trataba
de una equivocacin, sin embargo, la compra es vlida. No habra en estos
casos error sobre la cosa, sino exclusivamente sobre los motivos, y el error
accidental versa exclusivamente sobre la cosa. Todo error sobre un motivo, por
determinante que sea, no entra en esta categora de estudio. 88
d) El error en la persona.
El error en la persona es aquel que recae en la persona del otro
contratante, o en la persona a quin va destinada la manifestacin de voluntad.
87 Avelino Len observa que la ley no exige que quin sufre el error haya dado a
conocer explcitamente a la otra parte que la calidad accidental de la cosa constituye el
principal motivo que lo induce a contratar, sino que requiere, simplemente, que ese
motivo haya sido conocido por la otra parte, lo que podra verificarse por distintos
medios o formas que la ley no entra a determinar, uno de los cuales podra ser la expresa
declaracin que formula una parte a la otra; pero es posible que sta conozca por otros
antecedentes que el principal motivo para contratar es la calidad accidental. Citado por
VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 99. Perece ser
que el conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes, es
requisito de los negocios bilaterales. En efecto, el precepto habla de la otra parte, es
decir, deben existir dos partes, a lo menos.
pg. 76 y pg. 80-83; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil,
ob. cit., pg. 213
Por regla general, este tipo de error es irrelevante, y no vicia el
consentimiento. De ah que el art. 1455 del CC diga que el error acerca de la
persona con quin se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento.
Esto es as, porque la persona con quin se contrata es, de ordinario,
indiferentes para los fines que se persiguen con el negocio jurdico, sobre todo
en los patrimoniales, los que normalmente se celebran para satisfacer
necesidades de tipo econmico.
La doctrina tradicional considera que el error en la persona slo es relevante en
los negocios intuito personae, esto es, en aquellos en que la consideracin de
una persona es justamente lo que motiva la manifestacin de voluntad. Por eso
el art. 1455 dice que este tipo de error no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Siendo la
consideracin de la persona con quin se celebra el negocio, o a quin ste va
dirigido o afecte, el principal motivo que lleva a otra a manifestar su voluntad,
un error a su respecto vicia la voluntad y produce la nulidad relativa del
negocio. Pero el inc. 2 del art. 1455 del CC establece que en este caso, la
persona con quin erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad
del contrato.
Tienen el carcter de intuito personae, por ejemplo, los negocios de
familia, que se suponen celebrados en consideracin a una persona
determinada, como por ejemplo el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento
voluntario de un hijo.
Pero en los negocios patrimoniales, tambin existen algunos que se
celebran en consideracin a la persona, como lo son por ejemplo, los negocios
gratuitos, por ejemplo, la donacin, el comodato, porque la liberalidad se hace
en consideracin a la persona beneficiada.
Hay negocios unilaterales, en los que aun no existiendo contraparte, es
la consideracin de que los resultados del negocio van a beneficiar o afectar a
una determinada persona lo que motiva la voluntad. Tal acontece con el
testamento, por ejemplo, en el cual se hacen asignaciones de bienes a ciertas
personas en consideracin al afecto que los liga con el testador, por lo que un
error del causante en cuanto a la persona del asignatario, invalida la
manifestacin de voluntad (art. 1057 si no hubiere duda acerca de la
89
persona. Luego, si hay duda, se anula la disposicin).
Pero tambin son intuito personae aquellos negocios onerosos que llevan
envuelta la confianza entre las partes contratantes, como por ejemplo el
mandato o las sociedades de personas.
Ahora bien, es tambin posible que un negocio patrimonial se celebre en
consideracin a la persona, pero no siendo ello propio de estos negocios, se
requerir expresin de las partes, o bien que ellos se desprende
inequvocamente del contenido del negocio.90
Queda por definir todava cundo existe error en la persona. Desde
luego lo habr cuando recaiga en su identidad fsica, como si por ejemplo
quisiera donarle mi casa a Pedro, pero en realidad se la don a Juan. Queda la
duda de si tambin puede recaer en las cualidades de una persona, como por
ejemplo, su patrimonio.
Desde el punto de vista del Derecho positivo, la cuestin ha quedado
resuelta en el caso del matrimonio, ya que la NLMC 91, en su art. 8 considera
que falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha
habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2 Si ha
habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento. Con esta modificacin, dej de tener
importancia una antigua discusin doctrinaria acerca de cul era el error que
viciaba el consentimiento en el matrimonio.
En lo que respecta a los negocios patrimoniales, esta discusin se
mantiene. Sin embargo, hay que tener presente que el art. 1455 del CC, dice
que hay vicio del consentimiento cuando la consideracin de una persona sea
la causa principal del contrato. De este modo, el motivo que induce a la
manifestacin de voluntad no es slo la persona fsica, sino la consideracin
que se tiene respecto de determinada persona, lo que abarca tanto el aspecto
pg. 78
90 Hay un caso a propsito de la transaccin en que la ley ha establecido expresamente
la consideracin de la persona como esencial. Se trata del art. 2456 que dispone: La
transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quin se
transige.
91 Nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 del ao 2004
fsico como tambin sus cualidades. As, se ampla notablemente el mbito de
aplicacin del error en la persona, que sin duda satisface mejor la proteccin de
la voluntad en el negocio jurdico. Pongamos algunos ejemplos: Le dono a
Pedro toda mi biblioteca, en la creencia de que es un gran investigador; sin
embargo, Pedro jams ha investigado nada. O bien, le dejo un legado a Juan,
en la creencia de que es un gran protector de los animales, en circunstancias
de que les tiene fobia. Como se puede apreciar, en estos casos no ha existido
error en la identidad de la persona fsica, sino en otras cualidades que se
pensaba esas personas tenan.
En todo caso, creemos que de adoptarse la concepcin amplia del error
en la persona las cualidades sobre las que podra recaer, tendran que ser
determinantes, lo que significa que de haberse conocido su ausencia, no se
habra celebrado negocio alguno, cuestin que debe ser analizada en cada
caso concreto. Por ejemplo, podra tener incidencia en la consideracin de la
persona la posesin de ciertos ttulos profesionales o grados acadmicos, en la
celebracin de ciertos contratos de prestacin de servicios; o determinadas
dotes en torno a la estimacin y cuidado de obras de arte, en el caso de una
donacin; la capacidad laboral, en el caso de un contrato de sociedad; o
incluso la solidez patrimonial, en el caso de un contrato de fianza.
e) Debe el error provenir de ambas partes?
Cuando se trata de un negocio bilateral, se presenta la cuestin de saber
si, para anular el negocio, el error debe ser de ambas partes, o basta que
provenga de una de ellas. El examen de las normas del Cdigo, permiten
concluir que no es necesario que el error sea comn a ambas partes. Basta el
error de una de ellas. As, el art. 1454 dice: como si por alguna de las
partes; por su parte el art. 1455 inc. 2 se pone expresamente en la
hiptesis de que slo una de las partes estaba en error, al concederle
indemnizacin de perjuicios al que no se ha equivocado, a modo de proteccin
de la buena fe.92
Tampoco es necesario, como regla general, que la parte que no ha
incurrido en error sepa que la otra est en error. Ms aun, si lo sabe y no
pg. 85; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg.
213
obstante contrata con ella sin advertrselo, no slo habr error, sino tambin
puede existir dolo. Pero el error, como vicio del consentimiento, es
independiente del dolo. De tal suerte que no es requisito del error, el que la
contraparte haya sabido que se incurra, por su contraria, en equivocacin.
Slo excepcionalmente el Cdigo exige conocimiento de la parte que no
incurre en error, en el caso de error en las calidades accidentales de la cosa,
como lo previene el art. 1454 inc. 2 del CC.
f) El error debe ser excusable.
Finalmente, el error debe ser excusable, esto es, no debe provenir de
culpa, imprudencia o de ignorancia supina del que lo alega, pues en ese caso
no puede pedir proteccin y ampararse en su falta para exigir la nulidad del
negocio, ya que se lo impedira el aforismo del nemo auditur turpitudinem
allegans (nadie puede ser odo sobre su propia torpeza). 93
g) El error comn.
Hasta ahora hemos analizado los casos en que el error constituye vicio
del consentimiento. Pero tambin existen situaciones en las cuales el error en
lugar de constituir una causal de ineficacia del negocio, produce el efecto
contrario, lo valida, a pesar de no estar estrictamente ajustado a la ley.
Se trata del error comn, que puede ser definido como aquel que padece
la mayora de los miembros de una localidad, y que consiste en la creencia de
la regularidad de una determinada situacin, que en definitiva no lo es,
existiendo buena fe y justa causa de error de quienes lo padecen. Proveniente
del Derecho romano, los glosadores de la Edad Media le dieron a esta idea su
expresin en una mxima hasta hoy usada: error communis facit jus, la cual se
entiende en el sentido de que el error comn constituye derecho en cuanto
impide que el acto ejecutado con violacin de las normas legales, sea anulado
y privado de los efectos correspondientes.
El tpico ejemplo es el del falso notario, que vena desempendose
como tal en una localidad desde haca muchos aos, sin que nadie supiera o
se imaginara siquiera que en realidad no era legalmente un notario, porque
nunca haba sido nombrado como tal. Pues bien todos los actos otorgados en
pg. 84
su oficio y de los cuales el dio fe, se consideran vlidos, aun cuando en estricto
rigor sean ilegales.
Debemos recordar que nuestro Cdigo no acepta el error de derecho,
por lo que la consecuencia normal de una situacin como la descrita debera
ser la ineficacia de los negocios celebrados en tales condiciones. Sin embargo,
fundado en el inters social y la proteccin de la apariencia jurdica, se le ha
otorgado valor al error comn, para no perjudicar a aquellos que de buena fe
tuvieron por regular y legtimo el acto que ejecutaron o celebraron.
Si bien el error comn no est consagrado en nuestra legislacin en
forma general, varias disposiciones del CC se inspiran en l, como por ejemplo,
el art. 94 regla 4 relacionado con la rescisin del decreto de posesin definitiva
de los bienes del desaparecido. En este caso el error comn consiste en haber
credo que una persona desaparecida estaba muerta, lo que valida los actos
celebrados sobre sus bienes, aunque despus se descubra que en realidad no
estaba muerto y reaparezca. Otro ejemplo lo constituye el art. 1013 que se
refiere al testigo inhbil que concurre al otorgamiento de un testamento, pero
cuya inhabilidad es inaparente, y adems se ignora por la generalidad de
quienes residen en el lugar en donde el testamento se otorga. Pues bien dicha
inhabilidad no invalida el testamento. Tambin se ve reflejado el error comn en
la llamada sociedad de hecho, que es aquella que se constituye sin que se
cumplan las solemnidades legales, situacin que no perjudicar a terceros de
buena fe que hayan contratado con la sociedad (art. 2058).
A pesar de la existencia de ciertas normas que se fundan en el error
comn, la mayora de los autores afirma que se trata de un principio general,
por lo que proceder siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:
- Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas de una
determinada localidad;
- Debe existir, en los que padecen ese error un justo motivo de error,
esto es, una razn que los induzca a creer en la situacin del caso;
- Debe existir buena fe de parte de quienes lo invocan.
2.- La fuerza o violencia

Se define la fuerza como los apremios fsicos o morales que se ejercen
sobre una persona, destinados a que preste su consentimiento para la
celebracin de un negocio jurdico.
Ya vimos que el error es un vicio de la voluntad porque provoca en quin
la emite, una falsa representacin de la realidad. La fuerza, en tanto, es un
vicio porque atenta en contra de la libertad del individuo. Es el temor a la
amenaza lo que lo lleva a concluir un negocio que, de otro modo, no habra
concluido. En sntesis, la voluntad supone no slo una manifestacin ajustada a
la realidad, sino tambin una manifestacin libre, sin coacciones.
Las norma generales sobre la fuerza estn dadas a propsito de los
contratos, en los arts. 1456 y 1457 del CC. Pero tambin tiene cabida en el
testamento (art. 1007 del CC); en la transaccin (art. 2453 CC); y en el
matrimonio (art. 8 N 3 de la NLMC). Influye, adems, en otras materias, como
por ejemplo, en la posesin, da lugar a la violenta (art. 710 CC); y en materia
sucesoria, es causal de indignidad para suceder (art. 968 N 4 CC).
La fuerza se clasifica en fuerza fsica y en fuerza moral.
La fuerza fsica es aquella que consiste en el empleo de medios
materiales de coaccin. Por ejemplo, se le toma la mano a una persona para
que firme un contrato; o se le mueve la cabeza para que asienta; o se le
levanta la mano en seal de aceptacin. La fuerza fsica convierte a la vctima
en un instrumento mecnico de la voluntad ajena. 94 No constituye, por tanto, un
vicio del consentimiento, puesto que excluye o suprime la voluntad; slo existe
una apariencia de voluntad.
La fuerza moral, por su parte, consiste en la presin que se ejerce sobre
la voluntad de una persona, por medio de la amenaza de sufrir un mal futuro.
En este caso el apremio se ejerce sobre la psiquis de la vctima, con la finalidad
de intimidarla, de infundirle temor para inducirla a celebrar un negocio. En
efecto, el sujeto frente a la amenaza, siente miedo, temor, y prefiere someterse
y asentir con tal de evitar un mal mayor. Por consiguiente, existe una
manifestacin de voluntad pero ella no ha sido libre, y de hecho, no se habra
manifestado de no mediar la presin moral. Constituye, por tanto, un vicio del
94 Giorgi, citado por VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob.
cit., pg. 105
consentimiento. De esto se infiere que el estudio de la fuerza se restringe,
exclusivamente, a la fuerza moral.
Ahora bien, el mal con que se amenaza a la persona puede ser fsico,
pero tambin moral o patrimonial. Es decir, puede verse amenazada la
integridad de la persona en todos sus aspectos: en su cuerpo, en su honor, en
sus afectos, en su prestigio, y en su patrimonio. De cualquier forma, cualquiera
que sea el bien que se amenaza, la fuerza moral constituye vicio de la
voluntad.95
Para que vicie el consentimiento, la fuerza debe ser grave, injusta y
determinante.
a) Gravedad de la fuerza
De lo prevenido en el art. 1456 del CC, la fuerza es grave cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin.
De esto se desprende que la fuerza debe consistir en una amenaza
suficiente como para atemorizar a la parte que va a negociar, obligndola a
manifestar su voluntad. Ahora bien, la medida del requisito de la gravedad no
es uniforme y nico, sino ms bien relativo, por cuanto el Cdigo exige que se
consideren para tal efecto, ciertos caracteres que puede presentar la vctima.
De ah que pida se tengan en cuenta la edad, el sexo y la condicin de la
persona intimidada, de lo que se infiere que una misma amenaza puede ser
grave para algunos, pero no para otros. En efecto, en trminos generales la
intensidad del miedo es diversa en el hombre que en la mujer; en el nio que
en el adulto; en el culto que en el ignorante. Corresponder al juez apreciar
soberanamente estos antecedentes para determinar la gravedad de la fuerza.
Desde el punto de vista probatorio, le corresponde a la vctima de fuerza
acreditar, no solo la amenaza, sino tambin la gravedad de la misma. Sin
embargo, la ley presume la gravedad, esto es, que la fuerza ha sido capaz de
producirle a la vctima una impresin fuerte, cuando ella misma, su consorte o
pg. 99. Este autor destaca que la fuerza o violencia reviste un doble aspecto: por una
parte, tiene un carcter delictual y, por la otra, induce a manifestar una voluntad que no
se habra producido de otro modo, es decir, constituye un vicio de la voluntad. Esta
doble consideracin condiciona los requisitos que la fuerza debe reunir, segn la
legislacin positiva.
alguno de sus ascendientes o descendientes, se ven expuestos a sufrir un mal
irreparable y grave. Dice el art. 1456: Se mirar como una fuerza de este
gnero (grave), todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un
mal irreparable y grave.
En estos casos, le basta a la vctima probar que la amenaza es
verosmil, esto es que le ha infundido un justo temor de verse expuesta ella
misma o las dems personas mencionadas en el precepto, a un mal irreparable
y grave, debiendo probar adems del vnculo que lo une a alguna de ellas.
Acreditado esto, la ley presume que la amenaza le ha provocado al declarante,
una impresin fuerte, o sea, que la fuerza es grave.
Como toda presuncin, se construye a partir de un hecho conocido, cual
es el vnculo de afecto que normalmente existe entre las personas
mencionadas en la disposicin. A partir de ello, la ley colige que la amenaza de
un mal irreparable y grave a cualquiera de ellas, le provocar al declarante una
impresin fuerte.
Con esto queda en evidencia que para calificar de grave a la fuerza, no
es necesario que el mal con que se amenaza, recaiga directamente en la
persona de quien realiza la declaracin de voluntad. Este puede recaer en
otras personas, tal como se desprende del precepto citado; pero el miedo o el
temor deben concurrir, necesariamente, en la persona del manifestante. En
otras palabras, el miedo es personal del manifestante; el mal que se amenaza
puede recaer sobre otras personas.
Qu sucede si el mal con que se amenaza va dirigido a otras personas
distintas de las mencionadas en el precepto, como por ejemplo un hermano o
un amigo? La mayora de los autores sostienen que en ese caso no operara la
presuncin de gravedad, por lo que la vctima de error debera acreditar,
adems del acto de amenaza y el vnculo, la existencia de la relacin de afecto
capaz de provocar en l una impresin fuerte. En otras palabras, tiene que
probar la gravedad.96
96 En este sentido VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit.,
pg. 111; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg.
217
Finalmente, digamos que no se considera grave el temor reverencial,
que el art. 1456 inc. 2 del CC define como el slo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisin y respeto. De ah que el mismo precepto
disponga que no basta para viciar el consentimiento. Pero se entiende que
esto es solo en la medida que la voluntad sea movida por el temor de
desagradar a ciertas personas, porque si un padre golpea violentamente a un
hijo y lo amenaza con seguir hacindolo, si no presta su consentimiento,
entonces ya no estaremos ante una hiptesis de temor reverencial.
b) La fuerza debe ser injusta o ilegtima.
La fuerza es injusta o ilegtima cuando el procedimiento o la amenaza de
que se vale la persona que lo ejerce, no es aceptado por la ley. Por eso, la
amenaza de ejercitar una accin judicial en contra de un deudor no constituye
fuerza, porque precisamente, se estara utilizando el medio que el
ordenamiento dispone para tal efecto. En otras palabras, se estara ejerciendo
un derecho. Asimismo, tampoco existe fuerza si a un individuo que ha sustrado
fondos ajenos se le amenaza con una denuncia judicial si no firma un
reconocimiento de deuda por la cantidad malversada.
Aun cuando este requisito no se encuentra expresamente exigido en el
CC, su procedencia es indiscutible, ya que existen casos de fuerza legtima,
amparada por el derecho. Sin ir ms lejos, el temor reverencial, aun siendo una
circunstancia que entraba la libertad, no constituye vicio del consentimiento, por
cuanto el ordenamiento lo considera legtimo, como ocurre con una venta
forzada, hecha por intermedio de la justicia.
Evidentemente, aun el ejercicio de un derecho podra constituir fuerza
que vicia la voluntad, si se ha ejercido con abuso. 97
c) La fuerza debe ser determinante.
Esto significa que el consentimiento obtenido debe ser consecuencia
inmediata y directa de la fuerza, de modo que sin ella, la vctima no habra
consentido en celebrar negocio alguno.
Digamos adems que la fuerza puede ser ejercida por cualquiera
persona; no es necesario que provenga de alguna de las partes, o de aquel
que se beneficia con ella. Esto a diferencia del dolo que, como veremos, se
pg. 103
exige que para viciar el consentimiento sea obra de alguna de las partes. As lo
dice expresamente el CC en el art. 1457.
Surge la pregunta de si la fuerza, como vicio del consentimiento, slo
puede derivar de un acto humano, o tambin puede provenir de circunstancias
externas, como por ejemplo la mala situacin econmica de la parte que
manifiesta su voluntad, o un peligro inminente. Del tenor literal del art. 1457 es
posible concluir que nuestro Cdigo slo acepta como vicio del consentimiento
la fuerza que proviene de un acto humano, sea la contraparte o un tercero. En
consecuencia, presiones de otro origen que no provengan de la accin humana
no tendran el mrito para configurar el vicio de fuerza, como por ejemplo, los
estados de peligro o de necesidad. Excepcionalmente se dan por supuestos en
algunos contratos rescindibles por lesin. En consecuencia, un contrato que se
celebra como consecuencia del estado de necesidad, no sera, en Chile,
rescindible.98
Sin embargo, bien podra sostenerse que el estado de necesidad
configura el vicio de fuerza, cada vez que la situacin es utilizada por una
persona para apremiar sicolgicamente a otra, con el fin de lograr el
consentimiento. Por cierto que las situaciones de peligro, por s solas, no son
constitutivas de fuerza. Pero si un estado de peligro o necesidad extrema es
utilizado por alguien como un instrumento de amenaza inminente, bien podra
equipararse a una situacin de fuerza proveniente de acto humano.
3.- El dolo.
a) Aspectos generales.
El dolo es una figura que tiene aplicacin general en el ordenamiento
jurdico, no siendo exclusiva del Derecho civil. Juego un rol fundamental el
Derecho Penal, donde constituye el elemento subjetivo del tipo, indispensable
en el proceso de calificacin de un hecho antijurdico como delito.
Se encuentra definido expresamente en el art. 44 inciso final de nuestro
Cdigo como la intensin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro. En materia civil, el dolo juega varios roles:
98 Estn por esta opinin ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho

Civil, ob. cit., pg. 220 y sgts; VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto
Jurdico, ob. cit., pg. 113-114. Por la opinin contraria puede consultarse a Ducci y al
profesor Domnguez. Cdigos como el alemn y el italiano lo aceptan expresamente.
- Constituye un vicio del consentimiento (arts. 1451; 1458 y 1459).
Desde esta perspectiva ser estudiado en esta asignatura.
- Constituye una agravante de la responsabilidad contractual. En efecto,
el dolo puede intervenir tambin con posterioridad a la celebracin del negocio,
en el momento de su ejecucin, de tal forma que si el deudor incumple
dolosamente alguna de las obligaciones que surgen del contrato, esto es, con
la intencin de perjudicar al acreedor, responder de ms perjuicios que si
hubiera incumplido con culpa o negligencia. Esto porque segn lo prevenido en
el art. 1558 del CC, no solo responder de los perjuicios directos previstos, sino
tambin de los imprevistos. En este sentido se dice que constituye una
agravante de la responsabilidad contractual.
- Constituye adems un elemento de la responsabilidad civil
extracontractual. O sea, tambin es posible encontrar una conducta dolosa
fuera del negocio jurdico, cada vez que una persona le cause dao a otra. Si
esa persona ha obrado con dolo, estaremos ante un delito civil, y si lo ha hecho
con culpa, estaremos ante un cuasidelito (art. 2284 incisos 3 y 4). Como se
ve, el dolo es en este caso un elemento subjetivo que integra el delito civil,
dando lugar a la responsabilidad civil extracontractual a aquiliana.
Se ha discutido en doctrina si el dolo es una figura unitaria o existen, por
el contrario, diversos tipos de dolo, uno para cada mbito en el que tiene
aplicacin. Los que sostienen la tesis unitaria sealan que el dolo es uno solo,
ya que siempre va a consistir en la intensin positiva de inferirle perjuicio a otro,
sea incitndolo a negociar (dolo vicio del consentimiento); sea incumpliendo
una obligacin (dolo agravante de la responsabilidad contractual); sea
causndole un dao (dolo elemento responsabilidad civil extracontractual).
Otros sostienen que el dolo vicio del consentimiento tiene una naturaleza
diferente de aquel que configura la responsabilidad civil, contractual o
extracontractual. En efecto, el dolo vicio del consentimiento descansa sobre el
concepto de maquinacin o engao desplegado con la finalidad de obtener el
consentimiento. De ah que se diga que el concepto de dolo del art. 44 inciso
final del CC, es ms propio de estas dos ltimas categoras.
Otros sostienen que si bien todo dolo lleva envuelta siempre la intencin
positiva de daar a otro, en la responsabilidad civil lo determinante es la
produccin efectiva de un perjuicio; en tanto que en el dolo vicio del
consentimiento, no es necesaria ms que la intensin de daar, aun cuando no
se produzca un perjuicio efectivo.99
b) El dolo como vicio del consentimiento.

Como vicio del consentimiento, el dolo ha sido tradicionalmente definido
como la maquinacin fraudulenta destinada a que una persona preste su
consentimiento para la celebracin de un negocio jurdico. En otras palabras,
el dolo vicio del consentimiento supone que una de las partes ha utilizado
artificios o maniobras para inducir a la celebracin de un negocio jurdico, que
de otro modo no se habra celebrado.
En definitiva, el dolo como vicio del consentimiento se traduce en un
error en el que se hace incurrir a quin manifiesta una voluntad. Pero es
necesario tener presente que el dolo constituye un vicio del consentimiento
autnomo y distinto del error. De hecho es ms amplio que el error, porque el
negocio en que incida podra ser anulado aun cuando el error que provoque,
por s solo, no vicie el consentimiento, como por ejemplo si provoca un error en
calidades accidentales de la cosa. En este caso, aun cundo el error no sea
relevante, el acto en que incida va a ser ineficaz por haber tenido como causa
el dolo.100 Por consiguiente, habiendo dolo, es indiferente la clase de error en
que incurra la vctima. Precisamente por tener el dolo este alcance tan amplio,
la ley lo excluye en el matrimonio, institucin en la cual la voluntad slo puede
estar viciada por error y por fuerza (art. 8 NLMC).
c) Clasificacin del dolo.
El dolo se puede clasificar en dolo bueno y dolo malo; dolo positivo y
dolo negativo; en dolo principal y dolo incidental.
- El dolo bueno consiste en aquellas exageraciones normales
empleadas por los comerciantes para ponderar las cualidades de la cosa
ofrecida o su valor, e incitar as a la celebracin de un negocio jurdico.
Constituyen elementos propios de este tipo de dolo la sagacidad, la jactancia y
pg. 93-94; VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 119
100 VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 116;
90
la astucia que son normales en el comercio, para influir en la decisin del otro,
por lo que no constituye un vicio del consentimiento. 101
Por el contrario, el dolo malo es la maquinacin destinada a engaar a
otro. Este engao excede las simples exageraciones de un contratante hbil,
por lo que el derecho lo considera reprochable.
- El dolo positivo consiste en la realizacin de determinadas maniobras
desplegadas para engaar a otro.
El dolo negativo, por su parte, consiste en un no hacer, en omitir o
guardar silencia para hacer incurrir en error a la otra parte. En doctrina se le
conoce como reticencia. Por ejemplo, el vendedor no le informa al comprador
acerca de la existencia de vicios ocultos en la cosa vendida, que de haber sido
conocidos por l, se haba abstenido de contratar. El dolo de omisin o
reticencia opera en trminos generales cuando una persona guarda silencio
respecto de antecedentes que deba informar, ya sea porque la ley lo obligaba
a hacerlo, o la costumbre o las circunstancias del caso.
- Dolo determinante, principal o inductivo, es aquel que induce en forma
directa a una persona a manifestar su voluntad, de modo tal que de no mediar
el dolo, se habra abstenido de realizar.
El dolo incidental, en cambio, es aquel que no determina a una persona
a manifestar su voluntad, pero que de no existir, la persona habra concluido el
negocio en trminos diferentes, normalmente menos onerosos.
d) Requisitos del dolo para que vicie el consentimiento.
Para saber cules son los requisitos que deben concurrir en el dolo para
que ste vicie el consentimiento, hay que distinguir si se trata de un negocio
jurdico bilateral o de un negocio unilateral.
- Si el negocio jurdico es bilateral, para viciar el consentimiento el dolo
debe ser principal o determinante, y adems, debe ser obra de una de las
partes. As se desprende de lo prevenido en el inciso primero del art. 1458
cuando seala que el dolo novicia el consentimiento sino cuando es obra de
una de las partes, y adems aparece claramente que sin l no hubieran
contratado. Ambos requisitos son copulativos. Como lo dijimos antes, el dolo
101 Hay que concordar esta materia con el actual derecho del consumo, donde el
concepto de dolo bueno puede acarrear la nulidad de un contrato, sin perjuicio de otros
remedios que la legislacin dispone para proteger al consumidor.
es personal, por cuanto slo constituye vicio del consentimiento en los
negocios bilaterales, cuando es obra de una de las partes. Esto a diferencia del
error, donde la nulidad se produce sin importar quin lo haya provoca.
Si el dolo no cumple con alguno de estos requisitos, no vicia el
consentimiento. El efecto es otro, en este caso solamente da lugar a
indemnizacin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado
o que se han aprovechado de l. Como se ve, el efecto general es la accin de
perjuicios contra los terceros que lo han fraguado o que se han aprovechado
del dolo. La diferencia est en el monto de los perjuicios de los que responde
uno u otro. En contra del tercero que lo ha fraguado, se puede demandar por el
total del valor de los perjuicios; mientras que contra el tercero que se ha
aprovechado del dolo se puede accionar slo hasta concurrencia del provecho
que le ha reportado. As se desprende de lo prevenido en el inciso 2 del art.
1458 del CC.
- En tanto, si el negocio jurdico es unilateral, los requisitos son menores,
por cuanto en estos existe una sola parte, y nadie puede cometerse dolo a s
mismo. De ah que en estos negocios, para que vicie el consentimiento, slo se
exige que el dolo sea determinante. Por ejemplo, en el testamento, no interesa
que el dolo provenga de un heredero, de un legatario de alguien que no haya
sido instituido como tal. Si bien nuestro CC no da esta solucin en forma
expresa, la doctrina est de acuerdo en esta solucin. Adems, varias
disposiciones del mismo CC reconocen expresamente el dolo en los negocios
unilaterales. Por ejemplo, el art. 968 N 4 que declara que es indigno para
suceder al difunto como heredero o legatario el que por fuerza o dolo obtuvo
alguna disposicin testamentaria del causante, o le impidi testar; el art. 1237
que se refiere a las asignaciones, dice que ninguna persona tendr derecho
para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su
legtimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar; y el
art. 1782 inciso 2 expresa que una vez hecha la renuncia de los gananciales
por parte de la mujer no podr rescindirse, a menos de probarse que sta o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un justificado error
del verdadero estado de los negocios sociales.
e) Prueba del dolo.
El dolo, cualquiera sea su naturaleza o alcance, no se presume, sino en
los casos especialmente previstos en la ley. En los dems debe probarse. As
lo dice expresamente el art. 1459 del CC. La regla guarda armona con el art.
707 del CC que sostiene que la buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presuncin contraria. Esto quiere decir que el dolo debe
ser probado por quin alega haber sido vctima de l. Luego, deber probar
fehacientemente la existencia de maquinaciones, la intencin de daar y
adems, que ha sido obra de la contraparte, si ello es procedente, y finalmente,
que sin el dolo no se habra manifestado la voluntad. En sntesis, la vctima
debe probar los elementos del dolo y la concurrencia de sus caracteres. Por
excepcin la ley presume el dolo en ciertos casos, como por ejemplo, en el art.
706 del CC cuando dice que un error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario; o el art. 968 N 5 del
CC que presume el dolo en aquel que detiene u oculta un testamento,
sealando adems que es indigno de suceder al causante; o en el art. 2510
regla 3 del CC, cuando seala que un ttulo de mera tenencia har presumir la
mala fe. En general, la mala fe se asimila al dolo.
Adems, el dolo no puede ser renunciado o perdonado anticipadamente,
como lo previene el art. 1465. Volveremos sobre esto cuando veamos el objeto
ilcito.
f) Sancin del dolo.
El dolo vicio del consentimiento acarrea la nulidad relativa, en virtud de
lo prevenido en los arts. 1458 inciso 1 y 1682, inciso final.
El dolo que no vicia el consentimiento por no reunir los requisitos legales
para hacerlo, se sanciona con indemnizacin de perjuicios, como ya se ha
sealado.
4) La lesin.
a) Conceptos generales.
La lesin es, en trminos amplios, el perjuicio que experimenta una
persona al celebrar o ejecutar un negocio jurdico, a consecuencia de la
desproporcin en las prestaciones recproca estipuladas.
Desde el punto de vista positivo, la lesin tiene un mbito reducido de
aplicacin, puesto que no ha sido prevista como de aplicacin general a todo
negocio jurdico. Slo opera en los contratos conmutativos, es decir, en
aquellos en los que lo que una parte se obliga a dar o a hacer, se mira como
equivalente de lo que la otra debe dar o hacer a su vez (art. 1440 CC). Es en
estos contratos donde la equivalencia de las prestaciones es necesaria, de
modo tal que si ella no existe, el desequilibrio se soluciona a travs de un
medio jurdico que restablezca la igualdad.
Quedan por lo tanto descartados los contratos gratuitos, donde el
desequilibrio en las prestaciones es querido por las partes; y los contratos
aleatorios, en los que el desequilibrio forma parte integrante de los elementos
del negocio, como es el caso del juego, la apuesta, el seguro, la renta vitalicia,
etc., en que el resultado final siempre va a beneficiar a una parte y perjudicar a
la otra, pues en eso consiste precisamente el negocio. Nuestro Cdigo define el
contrato gratuito o de beneficencia y el contrato oneroso, en el art. 1440 del
CC. Este ltimo se subclasifica a su vez en conmutativo y aleatorio, ambos
tambin definidos en el art. 1441 del CC.
No obstante lo dicho, la doctrina nacional menciona como un caso de
lesin en nuestro Cdigo, la que sufre el asignatario que acepta una herencia o
legado, desconociendo la existencia de disposiciones testamentarias que
disminuyen en ms de la mitad el valor total de la asignacin (art. 1234 CC).
Creemos que este no es un caso de lesin en sentido tcnico, sino de un error,
que permite a aquel que lo ha padecido de buena fe rescindir o dejar sin efecto
la aceptacin de la asignacin. Como se ve, en este caso no hay ni partes, ni
prestaciones recprocas. Adems, como luego se ver, en nuestro derecho la
lesin no proviene ni del error, ni de la fuerza, ni del dolo.
b) Naturaleza jurdica de la lesin.102
Para explicar la naturaleza jurdica de la lesin, existen bsicamente tres
concepciones: la subjetiva; la objetiva; y la mixta.
Dentro de la concepcin subjetiva, existen a su vez dos corrientes. Unos
creen que la lesin constituye un vicio del consentimiento propio y especfico,
distinto del error, la fuerza y el dolo. Para quienes as piensan, le desequilibrio o
la desproporcin entre las prestaciones recprocas de las partes obedecera al
apremio moral que causa la imperiosa necesidad de dinero. Dicho apremio
coartara la libertad de decisin de quin se obliga en trminos tan
102 En este punto me guiar por VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto
Jurdico, ob. cit., pg. 123-126
desfavorables, lo que a su vez impedira que el consentimiento se preste en
forma libre y espontnea.
Para otros, en cambio, la lesin constituira un vicio del consentimiento
que resultara del error, de la fuerza o el dolo que hubiera padecido la vctima,
por lo que no se tratara de un vicio del consentimiento autnomo, sino
asimilable a cualquiera de ellos. En consecuencia, para esta corriente
subjetiva, el que se obliga en condiciones tan desproporcionadas, lo hace a
consecuencia de que ha sido vctima de alguno de estos vicios del
consentimiento.
Por su parte, la concepcin objetiva de la lesin propugna que sta no
guarda relacin alguna con el consentimiento de la vctima. Ella operara lisa y
llanamente cuando el contrato concluido por las partes revela una desigualdad
en las prestaciones que supera los mrgenes permitidos en la ley, sin que se
tomen para nada e cuanta las razones subjetivas que hayan podido provocar
dicha desigualdad. Lo que se sanciona aqu es el desequilibrio mismo en las
prestaciones, por cuanto existe un inters general en que no se produzcan
desproporciones exageradas en las transacciones. En este caso la lesin, lejos
de adquirir el carcter de un vicio de la voluntad, se instituye como una forma
de tutelar intereses generales o de justicia.
Lo anterior no obsta a que si la lesin se produce como consecuencia de
error, fuerza o dolo, la vctima pueda alegar la nulidad acudiendo al respectivo
vicio del consentimiento, quedando a su arbitrio, en este caso, anularlo por esa
va o por lesin.
El criterio mixto resulta de la fusin de los dos anteriores. De acuerdo
con l, para que exista lesin y se produzcan las consecuencias propias de
sta, es menester que las prestaciones recprocas de las partes revelen una
desigualdad o falta de equivalencia que supere los lmites permitidos por la ley
(criterio objetivo); pero se agrega que la desproporcin debe basarse en
antecedentes subjetivos, tales como la necesidad, miseria, ligereza o
inexperiencia de la vctima.
Asumir uno u otro criterio tiene consecuencias prcticas. Con la
concepcin subjetiva es admisible una prueba de que, en realidad, no existi
apremio moral o presin de ninguna especie, mientras que con la concepcin
objetiva tal situacin no es posible, bastando que exista un desequilibrio entre
las prestaciones de las partes, por sobre los lmites tolerados por el
ordenamiento.
c) La lesin en el Cdigo Civil chileno.
El art. 1451 del CC no menciona a la lesin entre los vicios del
consentimiento, pese a que el proyecto de 1853 lo inclua expresamente como
uno de ellos. Por consiguiente, la lesin no constituye en nuestra legislacin
una causal genrica de rescisin de los contratos onerosos conmutativos. Por
el contrario, el Cdigo limita su campo de aplicacin a determinados casos de
desigualdad, fuera de los cuales el desequilibrio entre las prestaciones no
perjudica la validez o subsistencia del negocio. Como se ver, algunos de los
casos ni siquiera son contratos, pero como el dao patrimonial que sufre la
parte afectada supera ciertos rangos establecidos en la ley, el CC le da la
posibilidad de restablecer el equilibrio. Ahora bien, todos estos casos de lesin
son de carcter eminentemente objetivos.
Los casos son los siguientes:
- La lesin enorme en la compraventa de bienes races.
El art. 1888 establece que el contrato de compraventa puede rescindirse
por lesin enorme. Por su parte, el art. 1891 precisa que no habr lugar a la
accin rescisoria por lesin enorme en la venta de bienes muebles, ni en la que
se hubiere hecho por intermedio de la justicia. Con esto se concluye que la
lesin en la compraventa se limita slo a la venta voluntaria de bienes races.
Ahora bien, el art. 1889 seala cules son los lmites mximos de
desigualdad tolerados por la ley, para este caso. Dice que el VENDEDOR sufre
lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende; y el COMPRADOR, sufre lesin enorme cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
La ley no pretende que las prestaciones de las partes sean exactamente
equivalentes. De hecho, normalmente no lo son. Sin embargo, seala un lmite
dentro del cual impera la autonoma privada, pero que superado pasa a ser
considerada enorme, producindose los efectos previstos en la ley. Dichos
efectos estn mencionados en el art. 1890, que dice que el COMPRADOR en
contra de quin se pronuncia la rescisin podr, a su arbitrio, consentir en ella,
o completar el justo precio, con deduccin de una dcima parte; y el
VENDEDOR, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio, aumentado en una
dcima parte.
De lo dicho se desprende que la lesin, sea que la sufra el comprador o
el vendedor, se sanciona con la nulidad relativa del contrato, sin perjuicio de
que la parte en contra de quin se pronuncia la nulidad, puede evitar sus
efectos e instar por la preservacin del contrato, restableciendo el equilibrio.
- La lesin enorme en la permuta de bienes races.
El art. 1900 del CC hace aplicables al contrato de permuta todas las
disposiciones relativas a la compraventa que no se opongan a la naturaleza de
aquel contrato. Entre dichas disposiciones se encuentran las que recin
analizamos, relativas a la lesin en la compraventa de bienes races. Para
estos efectos, y segn lo dispone mismo precepto citado, cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la
fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en
cambio. Es decir, el justo precio del inmueble que una de las partes entrega, se
mira como el precio que la otra pag a cambio.
- La lesin en la clusula penal enorme.
La clusula penal es una avaluacin convencional y anticipada que
hacen las partes de los perjuicios que deriven del incumplimiento de un
contrato. Est definida en el art. 1535 del CC. Se llama clusula penal enorme
a aquella en que la pena es desmesurada en comparacin con la obligacin
que garantiza, producindose los efectos que menciona el art. 1544, que en
general consiste en el derecho del afectado a pedir rebaja de la pena.
- La lesin en la aceptacin de la herencia.
Ya nos hemos referido a ella. Est tratada en el art. 1234 y opera cuando
el asignatario acepta una herencia o legado, desconociendo la existencia de
disposiciones testamentarias que disminuyen en ms de la mitad el valor total
de la asignacin. En este caso el asignatario perjudicado puede pedir que se
rescinda la aceptacin, quedando esta sin efecto.
- La lesin en la particin de bienes.
Est tratada en el art. 1348 del CC. Esta disposicin, despus de sealar
que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las
mimas reglas que los contratos, sostiene que la rescisin por causa de lesin
se concede al comunero que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su
cuota.
- La lesin en el mutuo con intereses excesivos.
Esta situacin se encuentra tratada en el CC como una hiptesis ms de
clusula penal enorme, por cuanto, en las obligaciones de dinero, los intereses
constituyen la indemnizacin de perjuicios. Si stos exceden el inters mximo
que es permitido estipular, el deudor puede solicitar que se rebajen a ese
mximo (art. 1544 incisos 2 y 3; y art. 8 Ley 18.010). 103
- La lesin en la anticresis.
Aqu tambin se presenta una situacin con los intereses. Lo que ocurre
es que la anticresis es una forma de garantiza el pago de una deuda, y consiste
en la entrega que el acreedor le hace al deudor de un bien raz para que se
pague de la deuda con sus frutos (art. 2435 CC). Pero sucede que esos frutos
pueden compensarse con el capital o con los intereses. En este ltimo caso,
esos intereses estn sujetos a la misma limitacin que en el mutuo.
d) Efectos de la lesin.
De anlisis de los casos previstos en Cdigo, se desprende que la
sancin en caso de lesin no es uniforme. En algunas hiptesis la lesin
produce la rescisin del negocio en que incide (aceptacin de una herencia;
particin; permuta; compraventa). En otras hiptesis, sin que se vea afectada la
validez del negocio, trae aparejada rebaja de la prestacin que supera los
lmites tolerados por la ley (clusula penal enorme; mutuo con intereses y
anticresis con intereses excesivos).
XVIII.- LA CAPACIDAD
1.- Concepto general.
La capacidad es definida como la aptitud legal de una persona para
adquirir derechos y ejercitarlos por s misma.
De esto se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce y de
ejercicio.
2.- La capacidad de goce.
103 La clusula penal puede garantizar tambin una obligacin de valor inapreciable e
indeterminado, en cuyo caso se deja a prudencia del juez modelarla, cuando atendidas
las circunstancias apareciere enorme (art. 1544 incisos 2 y 4)
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos, esto es,
para ser titular de derechos. La adquisicin de esta capacidad torna a la
persona en sujeto de derechos.
La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, y por lo tanto,
es inherente a toda persona por el slo hecho de serlo. Se adquiere al
momento de nacer.
En el derecho moderno no existen incapacidades de goce general, es
decir, personas que no podran adquirir derechos de ninguna especie.
Permitirlo sera negar la personalidad misma. Histricamente puede citarse el
caso de ciertos religiosos que hasta 1943, eran alcanzados por una
incapacidad general de goce que les provocaba una muerte civil.
Pero excepcionalmente hay incapacidades especiales de goce, que
afectan a determinadas personas y respecto de ciertos derechos. Es el caso,
en nuestra legislacin, de ciertas incapacidades para suceder reguladas en los
arts. 963 a 965 del CC. Estad disposiciones impediran a determinadas
personas adquirir derechos hereditarios. Sin embargo, la naturaleza jurdica de
estas incapacidades es discutida. Hay quienes sostienen que slo se trata de
prohibiciones impuestas por la ley en atencin a diversas razones. 104
La capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio,
toda vez que una persona puede ser capaz o incapaz para ejercer un derecho
por s mismo. En otras palabras, no obstante todas las personas tienen aptitud
para adquirir derechos, no todas pueden ejercerlos o hacerlos valer por s
mismas. Son estas las denominadas propiamente, incapaces. 105
3.- La capacidad de ejercicio.
La capacidad en el negocio jurdico se estudia a propsito de la
capacidad de ejercicio. Para que el negocio jurdico sea vlido, no basta la
concurrencia de una manifestacin de voluntad libre y espontnea. Es
necesario, adems, que ella sea dada en forma consciente, esto es, por una
persona que tiene la facultad de comprender el alcance de sus actos; en otras
palabras, que tiene capacidad para obligarse.
105 Las incapacidades de goce son llamadas propiamente privacin de derechos.
Claro Solar, citado por Barcia, pg. 69
Se debe tener presente que las normas acerca de la capacidad que se
dan para los negocios jurdicos no tienen un alcance general. Puede decirse
que para cada institucin existen normas diferentes sobre la capacidad. As,
para la responsabilidad extracontractual existen reglas especficas (art. 2319
CC); para el matrimonio se dan otras reglas (art. 5 NLMC); tambin existen
reglas especficas para el testamento (art. 1005 del CC).
Para las convenciones, el requisito de la capacidad aparece exigido en
el art. 1445 N 1 del CC, que es de aplicacin general a todos los negocios
jurdicos. Dice el precepto que para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz.
Ahora bien, de lo prevenido en el art. 1445 inciso final del CC, es posible
definir la capacidad de ejercicio como la aptitud legal de una persona para
ejercer los derechos por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Por su parte, el art. 1446 del CC nos dice que toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Por
consiguiente, la capacidad es la norma general y la incapacidad la excepcin.
De ah que toda persona debe reputarse capaz mientras no se acredite lo
contrario.
Conviene advertir desde ya que se puede ser capaz, y sin embargo
carecer de facultad de disposicin respecto de ciertos derechos o de ciertos
bienes. Por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido es plenamente capaz
de obligarse; sin embargo no tiene facultad de disposicin sobre los bienes
races sociales, porque para ello requiere de una autorizacin o poder especial
otorgado por la mujer. Al revs, un incapaz tiene facultad de disposicin sobre
sus bienes, pero no tiene capacidad para ejercitar actos de disposicin por s
mismo. Desde un punto de vista terico, la capacidad dice relacin con un
elemento intelectual, mientras que la facultad de disposicin dice relacin con
reglas de administracin de los bienes.
4.- Las incapacidades.
Cuando en Derecho se habla de incapacidad, debe entenderse la
incapacidad de ejercicio, ya que no existen incapacidades de goce general. En
adelante nos referiremos a ella sin necesidad de calificarla de ejercicio.
La incapacidad es la carencia de aptitud legal para ejecutar negocios
jurdicos y obligarse por s mismo. El sentido que tiene su establecimiento es
proteger a ciertas personas que por razones de edad, alteraciones sicolgicas
o fsicas, estn en una situacin ms desvalida, a la hora de tomar decisiones
en la vida jurdica.
Las incapacidades pueden clasificarse en generales y especiales. Las
incapacidades generales dicen relacin con la generalidad de los negocios
jurdicos, mientras que las especiales se refieren a ciertas personas y dicen
relacin con determinados negocios jurdicos. Las incapacidades generales se
subclasificarse en absoluta y relativa.
a) Incapacidad absoluta.
La incapacidad absoluta es aquella que impide la celebracin de un
negocio bajo todo respecto. Quien es absolutamente incapaz, no puede
concluir vlidamente ningn negocio jurdico, por s mismo. El art. 1447 inc. 2
del CC dice que los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun
obligaciones naturales, y no admiten caucin. Y esto se explica porque los
absolutamente incapaces carecen de voluntad, o bien, no pueden expresarla.
Al decir que los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aun
obligacin natural, el precepto citado persigue remarcar el alcance absoluto de
la incapacidad, esto es, que el negocio celebrado por el absolutamente incapaz
no lo obliga de ningn modo, por cuanto no genera derechos y obligaciones.
No existe propiamente hablando. Sin embargo, el Cdigo sanciona los actos de
los absolutamente incapaces con la nulidad absoluta (art. 1682 CC).
El incapaz absoluto slo puede celebrar negocios y actuar vlidamente
en la vida jurdica, representado por una persona capaz que acte por l.
De acuerdo a lo prevenido en el art. 1447 inc. 1 del CC, son
absolutamente incapaces los dementes, los impberes, y los sordos o
sordomudos que no se pueden dar a entender claramente. Sern tratados ms
adelante.
b) Incapacidad relativa.
Es aquella que permite la celebracin de negocios jurdicos, pero bajo
determinados respectos y en ciertas circunstancias.
Es decir, el incapaz relativo tiene cierto mbito de accin. Sus actos, dice
el inc. 3 del art. 1447, pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos, determinados por las leyes. El incapaz relativo puede, en
consecuencia, actuar por s mismo en la vida jurdica, bajo ciertos respectos.
Pueden, desde luego, ser representado por una persona capaz, al igual que los
incapaces absolutos. Puede tambin actuar por s mismo, pero autorizados por
las personas a quienes la ley da esa facultad, esto es, por su representante
legal. El artculo 43 del CC nos dice quines son representantes legales de una
persona.
La autorizacin constituye una formalidad habilitante, y si el incapaz
relativo acta sin ella, el negocio es nulo, pero a diferencia de lo que sucede
con los incapaces absolutos, sus actos pueden generar obligaciones naturales
(art. 1470 N 1 CC) En todo caso, la sancin prevista por la ley para los actos
de los relativamente incapaces que actan sin representacin o autorizacin,
es la nulidad relativa, por cuanto se trata de requisitos que la ley prescribe para
el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan (art. 1682 del CC).
En virtud de lo prevenido en el art. 1447 inc. 3, son incapaces relativos
los menores adultos y los disipadores declarados en interdiccin de administrar
lo suyo. Se vern a continuacin.
c) Incapacidades especiales.
Segn lo prevenido en el art. 1447 inc. final, las incapacidades
especiales o particulares consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Varias disposiciones del CC prohben, por razones de moralidad o de
orden pblico, la celebracin de determinados negocios a ciertas personas. As,
el tutor o curador no puede comprar los bienes races del pupilo o tomarlos en
arriendo (art. 412 inc. 2 en relacin con el art. 1799 CC); los cnyuges no
separados judicialmente no pueden celebrar el contrato de compraventa entre
ellos, como tampoco pueden celebrarlo el padre o la madre y el hijo sujeto a
patria potestad (art. 1796). As tambin, se prohbe la empleado pblico
comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a
los jueces, abogados, procuradores o escribanos, los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se
haga en pblica subasta (art. 1798 CC); adems el art. 1797 prohbe a los
administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los
bienes que administran y cuya enajenacin no est comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias salvo el caso de expresa autorizacin de
la autoridad competente.
Como se puede observar, en todos estos casos la incapacidad se reduce
a ciertos actos, en atencin a las circunstancias en que se encuentran las
partes entre s o en relacin al objeto del contrato. A este tipo de
incapacidades estn expuestos, accidentalmente todos los sujetos con
capacidad plena, lo que nos est indicando que aqu no tiene incidencia la
aptitud sicolgica o squica del sujeto. De ah que para la doctrina moderna
estos casos no seran situaciones de incapacidad, sino de lo que denominan
legitimacin para el negocio. Se la define como la idoneidad jurdica del
agente para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un determinado y
concreto negocio jurdico. Como se ve, lo que est detrs de estas
incapacidades es ms bien un tema de idoneidad para ser parte en una
determinada relacin jurdica.
Se ha discutido en doctrina cul es la sancin que lleva aparejada la
infraccin a estas prohibiciones:
- Claro Solar las asimila a las incapacidades relativas, por cuanto la
prohibicin est establecida en consideracin a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan. Aade adems que el trmino
prohibicin no est empleado aqu en el sentido de un acto prohibido por la ley,
en s mismo, en cuyo caso habra objeto ilcito y la sancin sera la nulidad
absoluta. En efecto, el acto en s mismo no tiene nada de ilcito; la ley no lo
prohbe, sino que declara que no puede ser ejecutado por ciertas personas, a
pesar de la capacidad general que ellas tengan. Por consiguiente, la sancin
para l sera la nulidad relativa en virtud del art. 1682 del CC.
La tesis de Claro Solar presenta inconvenientes cuando se est ante
actos prohibidos absolutamente por la ley, como es el caso de algunos de los
mencionados precedentemente y que l tambin utiliza en abono de su
postura. Adems se le critica que desconoce el texto mismo de la ley cuando
afirma que la expresin prohibicin no estara tomada en el sentido de un acto
prohibido por la ley en s mismo. 106
106 LEON HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos,

Edit. Jurdica de Chile, 1979, pgs 315-317
- Alessandri sealaba en sus clases que haba que distinguir, si la
prohibicin legal era absoluta, o bien la ley permita la celebracin del acto pero
cumpliendo con ciertos requisitos. En buenas cuentas, hay que distinguir si la
incapacidad especial est contenida en una ley prohibitiva o en una imperativa.
En el primer caso la sancin sera la nulidad absoluta por objeto ilcito (art.
1466 parte final, y art. 1682 CC); mientras que en el segundo, la sancin sera
la nulidad relativa por cuanto el requisito exigido por la ley, es en consideracin
al estado o calidad del sujeto que lo celebra.
Finalmente, es posible que la ley le imponga una sancin distinta para el
caso de contravencin (art. 10 CC).
5.- Incapaces absolutos.
De acuerdo a lo prevenido en el art. 1447 inc. 1 del CC, son
absolutamente incapaces los dementes, los impberes, y los sordos o
sordomudos que no se pueden dar a entender claramente.
a) Los dementes.
La ley engloba en la palabra demente (que tambin hace sinnimo de
loco) al sujeto que padece una enajenacin mental, bajo todas las formas que
pueda presentarse y en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre que se
le d (esquizofrenia; locura furiosa; manas, demencia senil, etc.) En suma, lo
nico que la ley exige es que se trate de una persona privada del uso de razn.
Se ha discutido si el concepto de demencia del Cdigo se aplica tambin
a personas privadas temporalmente de razn, como al ebrio y al drogadicto. 107
Claro Solar sealaba que por demente se entenda a toda persona privada de
razn, por cualquier causa, aun cuando fuera temporal, lo que inclua al ebrio y
al drogadicto. Alessandri, por el contrario, sostena que la demencia slo se
refera a personas que sufran una prdida de razn a consecuencia de un
trastorno mental. Estimamos que si una persona que carece de rezn en forma
temporal celebra un negocio jurdico, dicho negocio es absolutamente nulo, ya
sea por la causal de demencia o por la ausencia de voluntad.
El demente es incapaz absoluto por el slo hecho de serlo. No se
requiere que est declarado en interdiccin, esto es, que se haya declarado
107 Hay que recordar que segn lo prevenido en el art. 2318 del CC, la ebriedad no
exime de responsabilidad civil extracontractual.
judicialmente la inhabilidad y se le impida administrar sus bienes. 108 Esto a
diferencia de lo que sucede con el dilapidador, que slo es incapaz si est
declarado en interdiccin de administrar sus bienes. Por consiguiente, todos los
negocios celebrados por el demente son nulos, est o no declarado en
interdiccin, siempre y cuando la privacin de razn exista al momento de
manifestarse la voluntad.
La interdiccin tiene un efecto probatorio de la demencia. En efecto, si el
demente estaba declarado en interdiccin al momento de celebrar un negocio
jurdico, para acreditar la demencia y anular ese negocio basta con exhibir el
decreto de interdiccin, que no es otra cosa que la sentencia judicial que
declara la inhabilidad. Alguna doctrina sostiene que el decreto constituye una
verdadera presuncin de derecho de la demencia, que no admitira prueba en
contrario, ya que el art. 465 dice que los actos del demente, posteriores al
decreto, son nulos aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lcido.109
En cambio, si el demente no est declarado en interdiccin, o estndolo,
ha celebrado un negocio jurdico antes de tal declaracin, para anularlo habr
que acreditar la demencia, y adems, que ella exista al momento de prestarse
el consentimiento (art. 465 CC). En la prueba de la demencia pueden
emplearse todos los medios de prueba que contempla la ley, siendo esencial el
informe de peritos (mdico psiquiatra). Si bien la prueba ha de referirse al
momento de la conclusin del negocio, pues es entonces que hay que juzgar la
existencia de la voluntad, podra ser tambin admitida la prueba de
presunciones, si se ha establecido que el contratante estaba demente en el
tiempo anterior y en el tiempo posterior a la manifestacin de voluntad. De esa
prueba el juez podra colegir la existencia de la incapacidad en el tiempo
108 Le son aplicables a este caso las reglas especiales relativas a la curadura del
demente, contenidas en el art. 456 y sgts. del CC. Esta disposicin seala como
requisitos de la interdiccin, que el demente sea adulto, y que adems, se halle en un
estado habitual de demencia. Lo primero se debe a que los dementes menores estn a
cargo de sus padres hasta la mayora de edad, al cabo de lo cual se les debe solicitar la
interdiccin (art. 457). El estado habitual de demencia impide que la interdiccin sea
aplicada a quienes sufren privacin de razn en forma momentnea. Se ha dicho,
adems, que el sujeto sometido a interdiccin debe estar impedido a causa de una
enfermedad mental y no a causa de drogas u otros factores no naturales. . Vid Barcia pg.
72
109 Vid. Barcia, pg. 74
intermedio.110 A menos que el demente acredite que actu en un intervalo
lcido.
b) Los impberes.
Sin impberes los varones menores de 14 aos y las mujeres menores
de 12 (art. 26 CC). La impubertad se relaciona biolgicamente con la
incapacidad para procrear, lo que en la poca del Cdigo se estimaba que iba
aparejado de una total inmadurez sicolgica del individuo.
Hay que tener presente que dentro del rango de edad que la ley le
asigna a la impubertad, existe un tipo especfico que la ley denomina infante o
nio, que es todo aquel que no ha cumplido siete aos. 111 Existen materias en
las que tiene importancia la distincin, como por ejemplo en la capacidad para
poseer (art. 723); y la capacidad extracontractual (art. 2319).
c) Los sordos y sordomudos que no se pueden dar a entender
claramente.
El sordo es aquel que no es capaz de escuchar, y el mudo es quin no
puede hablar. Por consiguiente, el sordomudo adolece de ambas
incapacidades, esto es, no puede ni or ni hablar.
Pero ninguno de ellos es incapaz absoluto por el slo hecho de la
limitacin que padecen. La ley exige, adems, que no puedan darse a
entender claramente. Por consiguiente, su incapacidad no proviene de la
sordera o de la sordomudez. La ley tampoco considera la inteligencia o la
voluntad de estas personas en s misma, puesto que no se trata de enfermos
mentales. Si adems lo son, se debe considerar esa situacin para calificar su
incapacidad y no la que estamos estudiando. Lo que determina esta
incapacidad es la total y absoluta imposibilidad de expresar o manifestar la
voluntad. 112
pg. 118-119
111 Hay autores que clasifican a los impberes en infantes y simplemente impberes.
Vid. Barcia, pg. 75
112 La ley contempla otras incapacidades que afectan al mudo y al sordo. Ambos son
incapaces para ser testigo de un testamento (art. 1012 N 6 y 7 CC);tampoco pueden
testar en forma abierta (art. 1024 CC); los mudos son adems incapaces de toda tutela o
curadura (art. 497 N 2).
Antes de la reforma de la Ley 19.904 de 3 de Octubre de 2003, esta
incapacidad se refera a los sordomudos que no podan darse a entender por
escrito. Como se ve, la incapacidad era mucha ms reducida, puesto que no
inclua al sordo, y adems, el criterio de la incapacidad era ms especfico, por
cuanto se exiga que el sordomudo no pudiera darse a entender por escrito.
Hoy en cambio, junto al sordomudo se incluye al sordo, y adems el
requisito de la incapacidad se restringe al exigirse que no puedan darse a
entender claramente. Se reduce as ostensiblemente el nmero de incapaces
por esta causa, ya que muchos sordos y sordomudos que no obstante no
pueden darse a entender por escrito, s lo pueden hacer por medio del
lenguaje de seas. Justamente, esta fue una de las razones que motiv la
reforma, que adems, va en la misma lnea de otras modificaciones que
afectaron a leyes especiales. Por ejemplo, el actual art. 5 N 5 de la NLMC
seala que no podrn contraer matrimonio: 5 los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de seas.113 Incluso otras disposiciones del CC debieron
ser ajustadas, como el art. 1005 CC que reglamenta las incapacidades para
testar. Despus de la reforma este artculo seala que no son hbiles para
testar 5 los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad
claramente, eliminndose de la disposicin la frase de palabra o por escrito.
En todo caso, el alcance de la expresin darse a entender claramente
es una cuestin que debe ser apreciada en cada caso concreto, y cuya
determinacin le corresponde en forma soberana a los jueces de la instancia.
Las incapacidades son excepcionales, y por lo tanto, de derecho estricto,
no siendo posible una interpretacin por analoga. De ah que no sea incapaz,
por ejemplo el mudo que no puede darse a entender claramente. En todo caso,
se trata de una situacin poco probable, porque el mudo que no es sordo
puede responder con un gesto de afirmacin o de negacin a las preguntas
que se le formulen y traducir de este modo su verdadera voluntad.
6.- Incapaces relativos.
113 A su vez el art. 13 inc. 2 de la NLMC exige que en estos casos la manifestacin,
informacin y matrimonio se haga por medio de persona que conozca el lenguaje de
seas.
En virtud de lo prevenido en el art. 1447 inc. 3 del CC, son incapaces
relativos los menores adultos y los disipadores declarados en interdiccin de
administrar lo suyo.
a) Los menores adultos.
Son menores adultos, el varn mayor de 14 aos y la mujer mayor de 12
aos, pero en ambos casos menores de 18. La ley se refiere a ellos como
adultos, pero como a su vez son menores de edad o simplemente menores,
ambos trminos se mezclan llegndose as a la denominacin que ms se
utiliza, la de menor adulto (art. 26 CC). Tambin se les conoce como pberes,
en contraposicin a los impberes, que son incapaces absolutos. En sntesis,
los menores adultos son los que han dejado de ser impberes y no han
cumplido la mayora de edad.
La pubertad se relaciona biolgicamente con la madurez sexual, lo que
supone tambin en la persona, cierto desarrollo o madurez sicolgico que le
permitira adquirir concia de sus actos. Aun cuando la llegada de la pubertad
depende de varios factores y se presente de forma distinta entre hombres y
mujeres, e incluso dentro de cada sexo, la ley ha debido fijar una edad
determinada, haciendo abstraccin de la edad particular en que cada uno la
alcance.114 Los menores adultos son considerados incapaces relativos hasta
que alcanzan la edad de 18 aos, que es cuando se adquiere en Chile la
mayora de edad y la plena capacidad para celebrar negocios jurdicos.
Si bien los menores adultos, como todos los incapaces relativos,
necesitan actuar en la vida jurdica representados o autorizados por su
representante legal, en ciertos casos tienen mayores grados de autonoma,
como por ejemplo, cuando ejercen un oficio, industria, profesin o empleo.
Pueden tener entonces un peculio profesional o industrial, para cuya
administracin la ley los considera mayores de edad y por lo tanto, plenamente
capaces, salvo en lo que respecta a enajenacin o gravamen de bienes races,
en cuyo caso se requiere autorizacin judicial (arts. 250 N 1; 251; y 254 CC).
Adems, el menor adulto puede testar, conforma a lo prevenido en los arts. 262
y 1005 CC; puede adquirir la posesin de bienes muebles, conforme al art. 723
inc. 2 del CC; puede ser mandatario, segn el art. 2128 del CC; puede
114 El criterio de la impubertad para determinar la incapacidad est casi erradicado en

el Derecho comparado. Vid. Barcia, pg. 74
reconocer a un hijo (art. 262 CC); adems, con ciertas restricciones, pueden
celebrar un contrato de trabajo.
b) Los disipadores interdictos.
Disipadores o prdigos son las personas que dilapidan sus bienes,
demostrando una falta total de prudencia. El Cdigo considera que son actos
de esta especie el juego habitual en que se arriesgan porciones considerables
del patrimonio, las donaciones cuantiosas sin causa adecuada y los gastos
ruinosos (art. 445 CC).Estos son meros ejemplos, por lo que pueden darse
otras formas de dilapidacin.
Los disipadores no son enajenados mentales. En todo caso, no son
dementes, pues el desequilibrio intelectual que puedan tener no es suficiente
como para considerarlos absolutamente incapaces. Por eso es que el disipador
no sea incapaz por el slo hecho de serlo, como sucede con el demente. Es la
interdiccin lo que determina la incapacidad del disipador, de modo que los
negocios celebrados por l antes de esa fecha son plenamente vlidos.
Se ha discutido en doctrina si tienen o no suficiente juicio y
discernimiento. Algunos como Alessandri sostienen que no, y de ah que sea
necesaria su interdiccin. Otros, como Claro Solar sostienen que s tienen
suficiente juicio y discernimiento, y que es la imprudencia de estas personas lo
que amerita su interdiccin.115 La discusin es importante para determinar si los
contratos celebrados por un dilapidador declarado en interdiccin producen o
no obligacin natural, en relacin con el art. 1470 N 1 del CC.
Ahora bien, la incapacidad del disipador se refiere slo a los actos
patrimoniales. Por eso se entiende la exigencia de que la sentencia que declara
la prodigalidad se inscriba en el respectivo Registro del Conservador de
Bienes Races (art.447 CC). Sin embargo, el prdigo interdicto mantiene una
capacidad limitada de actuacin, como se desprende del art. 453 del CC.
Adems, es plenamente responsable de delito y cuasidelito civil.
XIX.- EL OBJETO.
115 Claro Solar es de la opinin de que s tienen suficiente juicio y discernimiento, y

que por lo tanto los actos y contratos que celebran produciran obligacin natural en
virtud de lo prevenido en el art. 1470 N 1 CC. Para Alessandri y Avelino Len, por el
contrario los disipadores no tendran suficiente juicio o discernimiento, de ah la
posibilidad de su interdiccin. Vid. Avelino Len, pg. 306
1) Conceptos generales.
El Cdigo Civil no define el objeto; tampoco define el objeto ilcito. Sin
embargo, exige que toda declaracin de voluntad tenga un objeto (art. 1460
CC); y adems, que ste sea lcito (art. 1445 N 3 CC). El objeto constituye un
elemento de la esencia de todo negocio jurdico, por lo que su ausencia
impedira que el negocio produzca efectos jurdicos (art. 1444 CC). Para los
autores que sostienen la inexistencia, la falta de objeto acarreara la
inexistencia del negocio; en cambio, si el objeto es ilcito, habra negocio pero
estara viciado, siendo la sancin la nulidad absoluta (art. 1682 CC). Para
quienes rechazan la teora de la inexistencia, ambas hiptesis se sancionan
con nulidad absoluta.
La doctrina no ha sido clara al momento de definir el objeto del negocio
jurdico. De hecho distingue entre el objeto del negocio y el objeto de la
obligacin. El objeto del negocio, estara constituido por los derechos y
obligaciones que el negocio crea, modifica o extingue; mientras que el objeto
de la obligacin estara constituido por la prestacin, esto es, por lo que cada
parte debe dar, hacer o no hacer. Sin embargo, hay entre ambos conceptos
una estrecha relacin, por cuanto si el objeto del negocio es la obligacin, y el
objeto de la obligacin es la prestacin, es ms fcil decir derechamente que el
objeto del negocio es la prestacin. Por eso afirma Planiol que, para abreviar,
los juristas hablan del objeto del contrato, refirindose en realidad al de la
obligacin.116
El Cdigo, sin embargo, no entra en esa distincin, por cuanto en el art.
1460 identifica el objeto del negocio con las cosas que se deben dar, hacer o
no hacer, es decir, identifica el objeto del negocio con aquello sobre lo cual
recae la prestacin, que puede ser una cosa material o inmaterial, o un hecho
positivo o negativo. As por ejemplo, en un contrato de compraventa, el objeto
del negocio lo sern el precio y la cosa comprada; 117 en un contrato de
116 Velasco Letelier, Eugenio, El objeto ante la Jurisprudencia, citado por

FIGUEROA YAEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil, ob. cit., pg. 233.
117 Si nuestro Cdigo diferenciara entre el objeto del negocio y el objeto de la
obligacin, cosa que no hace, en una compraventa el objeto del negocio lo constituira la
obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida, que corresponde al derecho del
comprador de reclamar esa entrega, y la obligacin del comprador de pagar el precio
estipulado, que a su vez corresponde al derecho del vendedor de exigir ese pago.
arrendamiento, el objeto del negocio lo constituye la renta o canon y el uso o la
tenencia de la cosa arrendada;118 en el testamento, el objeto del negocio estara
constituido por los bienes que conforman la masa hereditaria; en un contrato de
confeccin de obra material, el objeto del negocio lo ser el trabajo de
edificacin y el precio de la obra; en un contrato de promesa, el objeto es la
celebracin del contrato prometido; el objeto de una clusula de no enajenar
estara constituido por la abstencin misma, etc.
De lo anterior resulta que el objeto del negocio, para nuestro Cdigo,
viene a ser la cosa que debe darse o entregarse, o el hecho que debe
ejecutarse o no ejecutarse. En otras palabras, el objeto representa el contenido
material de la prestacin. Toda la reglamentacin del objeto apunta hacia esa
direccin. En efecto, los requisitos del objeto se predican, ya sea de una cosa,
o de un hecho (art. 1461 CC); el objeto es ilcito cuando la cosa sobre la que
versa el negocio se encuentre en determinada situacin (art. 1464 CC); ciertas
cosas, corporales o incorporales no pueden ser objeto de un negocio (art.
1466; 1462; 1463 CC). 119
Advertimos desde luego que la regulacin del Cdigo est referida a los
negocios de contenido patrimonial y, en especial, a los contratos, de modo que
las explicaciones precedentes deben ser adecuadas al caso, cuando se trate
de actos de familia, por ejemplo.
2.- Requisitos del objeto.
El art. 1460 del CC se refiere a los requisitos del objeto. La doctrina
nacional acostumbra distinguir, para determinar los requisitos del objeto, si ste
118 De ah que el art. 1460 del CC diga en su parte final que: El mero uso de la cosa o
su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
119 La concepcin del objeto que tiene nuestro derecho se adscribe a la teora clsica
francesa. Sin embargo existen teoras modernas que explican el objeto desde otra
perspectiva, cual es el contenido del contrato, compuesto por lo intereses regulados por
las partes en el negocio. El problema de esta posicin es que se confunde el objeto con
la causa. Otros sostienen que los negocios jurdicos no tienen objeto sino efectos, desde
que el objeto es definido a partir de las obligaciones o de las prestaciones que se
generan. Con esta tcnica lo que se estara haciendo es colocar al objeto entre los
efectos del acto, y no entre los elementos que deben participar en su formacin. Vid.
135-135; ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg.
239
consiste en una cosa que se debe dar o entregar, o si consiste en un hecho
que se debe hacer o no hacer.120
Si el objeto consiste en una cosa que se debe dar o entregar, esta debe
ser real, comerciable y determinada; mientras que si el objeto es un hecho,
ste debe ser determinado y fsica y moralmente posible. Como se ve, la
determinacin es una caracterstica comn a ambos tipos de objeto, pero se
materializa en forma diferente, como luego se ver.
A) Requisitos del objeto cuando consiste en una cosa que se debe
dar o entregar.
a) La cosa debe ser real.
Que la cosa en la que consiste el objeto sea real, significa que debe
existir al momento de la convencin, o al menos esperarse que exista. As lo
establece el inciso primero del artculo 1461 cuando dice que no slo las cosas
que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se
espera que existan.
Este requisito refleja la concepcin bsica del objeto en nuestro Cdigo,
esto es, que debe estar referido a alguna realidad material. Las
manifestaciones de voluntad, y las obligaciones que engendra, no se conciben
sobre el aire. Deben tener un arraigo en la realidad de la existencia. De lo
contrario, la declaracin de voluntad no tendra verdaderamente objeto. El
ejemplo clsico es el de la venta de una cosa inexistente. Dice el art. 1814 que
la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno. Y esto es as porque le faltara
al objeto el requisito de que sea real. Y faltndole un requisito al objeto, no
habra objeto.
Pero como el Derecho pone al negocio jurdico al servicio de la
satisfaccin de necesidades econmicas y sociales, permite que las partes
adapten su contenido a las contingencias de esas necesidades. Y es as que
acepta que una cosa que no existe al momento de la declaracin de voluntad
pueda ser objeto de un negocio jurdico, pero siempre que razonablemente se
pueda esperar que llegue a existir. Es decir, el Derecho impide negocios
120 El profesor Domnguez no formula esta distincin. Vid. DOMINGUEZ AGUILA,

Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, ob. cit., pg. 136 y sgts.
jurdicos cuyo objeto sea absolutamente inexistente, de acuerdo a la previsin
normal.
Cuando el objeto del negocio recae sobre una cosa que no existe, pero
que se espera que exista, se habla de negocio sobre cosa futura. Este tipo de
negocios puede revestir dos formas: o es condicional; 121 o es puro y simple.
En el primer caso el contrato es adems conmutativo, esto es, se
celebra sobre la base de que las prestaciones de las partes sern equivalentes,
lo que slo ocurrir en el evento de que la cosa llegue a existir, de lo contrario
el contrato ser nulo o inexistente, por falta de objeto.
El contrato sobre cosa futura ser puro y simple cuando se celebra como
aleatorio, esto es, cuando el equivalente consiste en la contingencia incierta de
ganancia o prdida (art. 1441 CC); sea porque las partes lo expresan as o
porque de la naturaleza del contrato aparece que se compr la suerte. En este
caso es la suerte, el lea, el objeto del negocio. Como dice Giorgi, el objeto del
contrato vendra a ser una cosa presente y abstracta: la esperanza.
Estos principios aparecen consagrados en nuestro Cdigo en materia de
compraventa, especficamente en lo que se conoce como la venta de cosa
futura, regulada en el art. 1813 del CC. Dice este artculo que la venta de
cosas que no existen, pero se espera que existan, se entiende hecha bajo la
condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza
del contrato aparezca que se compr la suerte. Por ejemplo, si se compran
dos toneladas de jurel de la pesca de la prxima semana, ese contrato es
conmutativo y condicional, porque, como dice el Cdigo, la venta se entiende
hecha bajo la condicin de que la pesca llegue a existir, de modo que si no hay
pesca, no habr contrato por falta de objeto. 122 Pero en cambio, si se compra
por un precio nico toda la pesca que se obtenga la prxima semana, el
negocio no estar sujeto a condicin alguna y subsistirn las obligaciones del
comprador aunque nada se pesque, pues se ha comprado la suerte. En este
caso, el objeto del negocio, que sera una cosa presente y abstracta, ha
121 Avelino Len seala que pueden ser tambin a plazo, lo que me parece dudoso, ya
que si el negocio queda supeditado a que la cosa llegue a existir, tcnicamente es una
condicin. Vid. FIGUEROA YEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil, ob. cit., pg.
239
122 Domnguez dice que en este caso el contrato no es nulo sino ineficaz. Vid.
141
quedado precisado en el momento mismo de la declaracin de voluntad, por lo
que las partes deben atenerse, en este caso, a lo que el futuro les depare.
La distincin, en la prctica, entre uno y otro caso deber hacerla el juez,
atenindose, en primer lugar, a lo estipulado por las partes (salvo que se
exprese lo contrario), y a falta de estipulacin, el juez debe considerar lo que
aparezca de la naturaleza del contrato, esto es, las circunstancias en las
que se celebr y su contenido. En la duda debe entenderse que la venta es
conmutativa y condicional, ya que esa sera la norma general en el contrato de
compraventa de cosa futura.
b) La cosa debe ser comerciable.
El art. 1461 del CC, luego de sealar que no solo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaracin de voluntad sino las que se espera que
existan, agrega que es menester que las unas y las otras sean
comerciables Las cosas (o mejor dicho los bienes) se clasifican en
comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto de relaciones
jurdicas por los particulares. La mayora de las cosas son comerciables. Por
excepcin, algunas no lo son en razn de su naturaleza, o en razn de su
destino.
Existen bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como lo son el
alta mar, e aire, la luz del sol, etc. El art. 585 del CC se refiere a ellas como las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Fuera de
estos bienes, existen otros que tambin pueden ser catalogados de
naturalmente incomerciables, como lo es el cuerpo humano, o alguna de sus
partes. Esto por razones de moralidad. La nica excepcin que existe en
nuestro ordenamiento est constituida por las transfusiones y la donacin de
rganos.123 Sin embargo, esta materia se encuentra estrictamente regulada en
la ley, de manera de impedir su comerciabilidad.
Hay cosas incomerciables en razn de su destino, puesto que siendo
naturalmente comerciables, se han substrado del comercio jurdico para
dedicarlos a un fin pblico, como las plazas, calle, las playas y los dems
bienes nacionales de uso pblico (art. 589 CC). Mantienen esa calidad en
tanto no sean desafectados del destino pblico al que estn reservados. Pero
123 En otras legislaciones se acepta el arriendo de tero.

incluso sin ser desafectados pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas,
aunque de carcter pblico, como las concesiones que otorga la autoridad.
Existe otro tipo de bienes que siendo comerciables, tienen sin embargo
limitada su comerciabilidad, al existir a su respecto una prohibicin de celebrar
determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohibiciones de enajenar y
de celebrar actos y contratos. Estas prohibiciones pueden ser impuestas por el
juez, por la ley o por la voluntad de las partes; pueden tener carcter temporal
o permanente; y son establecidas por razones pblicas o de inters privado. Es
el caso, por ejemplo, de ciertos productos peligrosos por ser explosivos o
txicos, o de ciertas drogas, o de aquellos bienes embargados por decreto
judicial o cuya propiedad se litiga, etc. Aun cuando se trata de cosas
comerciables, la infraccin a la prohibicin que les afecta acarrea la ineficacia
del negocio jurdico, pero no a consecuencia de faltar el objeto, puesto que se
trata de cosas comerciables. Por consiguiente, el concepto de
incomerciabilidad de una cosa guarda exclusivamente relacin con la
naturaleza o destinacin de la misma.124
El art. 1461 del CC, al sealar los caracteres generales del objeto, nos
dice que cuando el negocio recae sobre una cosa, sta debe ser comerciable.
Por consiguiente, si la cosa es incomerciable, no habra objeto, porque faltara
uno de sus requisitos exigidos por la ley. Sin embargo, el art. 1464 N 1 del CC
nos dice que la enajenacin de una cosa incomerciable adolece de objeto
ilcito. En consecuencia, existen dos disposiciones en el Cdigo que se refieren
a la comerciabilidad del objeto, pero con distintas consecuencias: falta de
objeto en una, y objeto ilcito en la otra.
Este error tcnico tiene importancia para quienes sostienen la teora de
la inexistencia, por cuanto la falta de objeto acarrea para ellos la inexistencia
del negocio, mientras que para quienes la rechazan, cualquiera de las dos
124 Opinin de Avelino Len, citado por VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del
Acto Jurdico, ob. cit., pg. 161. El profesor Peailillo seala que las llamadas cosas
destinadas al culto divino (arts. 586; 587 y 1105 CC) son bienes comerciables; la ley
civil chilena no los excluye de las relaciones jurdicas privadas; los preceptos citados
que, por la poca en que fueron dictados se refieren a la Iglesia Catlica, demuestran la
comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas. PEAILILLO AREVALO, Daniel, Los Bienes, versin ampliada, Edit.
Jurdica de Chile, pg. 62
situaciones traera aparejada la nulidad absoluta, slo que en un caso la causal
sera la falta de objeto y en el otro, el objeto ilcito (art. 1682).
Lo interesante de esta situacin es que le proporciona al interesado dos
posibles vas para atacar la eficacia del negocio, a las que puede recurrir
indistinta o subsidiariamente,125 aunque lo recomendable pareciera ser esto
ltimo para sustraerse as de la discusin que plantea la inexistencia en
nuestro ordenamiento. Salvo, claro est, que ya hayan transcurrido los plazos
de saneamiento de la nulidad absoluta (10 aos), porque en ese caso no le
queda al interesado ms remedio que recurrir a la norma del art. 1461 y no a la
del art. 1464 N 1.
c) La cosa debe ser determinada.
La cosa que se debe dar o entregar tiene que estar determinada, a lo
menos, en cuanto a su gnero. As lo establece el art. 1461 del CC cuando dice
que es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. No podra ser de otra forma
ya que de lo contrario no se sabra qu es lo que una de las partes debe dar o
entregar y qu es lo que la otra puede exigir.
Existen en el derecho dos grados de determinacin de las cosas: como
especie o cuerpo cierto o en cuanto a su gnero. La primera requiere la mayor
especificacin, mientras que la segunda, la menor. Por consiguiente, es el
grado de determinacin del objeto del negocio lo que decide su calificacin
como de especie o cuerpo cierto, o de gnero.
Una cosa est determinada en especie o cuerpo cierto cuando se
individualiza determinadamente a un individuo de un gnero tambin
determinado. En este caso se designa la cosa de un modo preciso, con sus
particularidades que sirven para distinguirla de las dems. Por ejemplo, el
vehculo Fiat, modelo 600, color rojo, ao 1980, patente XX; o el caballo
Armaac.
Una cosa est determinada en cuanto a su gnero cuando se indica
indeterminadamente un individuo de un gnero determinado. Aqu lo que
interesa es el gnero y la cantidad pero no la individualidad de cada cosa que
125 Claro Solar estima que estas disposiciones estn en contradiccin y que prima el
art. 1461, es decir, de celebrarse un negocio sobre una cosa incomerciable, simplemente
faltara el objeto. Ocurre que Claro Solar es el principal sostenedor de la teora de la
inexistencia en nuestro derecho. Vid. Barcia, pg. 83.
lo compone. Por ejemplo, un automvil, dos caballo, cierto nmero de pulgadas
de madera, etc. Sin embargo, el Cdigo acepta que la cantidad sea incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla (art. 1461 inc. 2). Por ejemplo, se puede estipular que el negocio
recaiga sobre una tonelada de trigo, o bien, sobre todo el trigo que contiene
determinado almacn; o sobre 1.000 metros ruma de madera de pino, o bien
sobre toda la madera de un determinado bosque de pinos. Un bien raz, por
regla general, esta designado como especie o cuerpo cierto, sin embargo
podra constituir un gnero si el negocio se refiera a un sitio de los varios que
conforman un loteo. Las obligaciones de dinero tienen una regla especial en
torno a la determinacin del objeto: deben ser lquidas, o al menos contener
elementos que permitan su liquidacin. 126
El gnero presenta el problema de la amplitud, por cuanto su
determinacin es graduable. Partiendo del ms estrecho de los gneros
posibles (por ejemplo: un galgo blanco), se puede ir avanzando por el camino
de los gneros hasta llegar a cierto grado en que podra dudarse si el objeto
est determinado, aun cuando se consigne cantidad (por ejemplo: dos galgos,
dos perros, dos mamferos, dos animales, dos seres vivos). La opinin ms
frecuente en la doctrina es que si el gnero es muy amplio, el objeto estara
indeterminado, aunque se le agregue cantidad (suele darse como ejemplo la
venta de animales o de bienes muebles sin otra explicacin). 127 Pero como la
ley no especifica el grado de amplitud jurdicamente tolerable (salvo por el dato
de la cantidad), en la prctica pueden presentarse dudas que generalmente se
reducen a un problema de interpretacin del negocio jurdico. 128
En todo caso, el Derecho no exige que la determinacin de la cosa se
haga en el instante mismo de la celebracin del negocio, puesto que si ste
suministra suficientes indicaciones, la determinacin puede hacerse ms
adelante. As se ha entendido a partir de lo prevenido en el art. 1461 del CC
cuando seala que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato
fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Ello no significa que
la determinacin pueda quedar entregada al arbitrio ajeno; slo pueden hacerla
126 Vid. Barcia, pg. 84 y la doctrina citada por l.

127 Corte de Talca, 1 de junio de 1904 RDJ, t. 2, secc.2, pg. 119
128 PEAILILLO AREVALO, Daniel, Obligaciones, Edit. Jurdica de Chile, pg.
231
las partes en base a los antecedentes que se contienen en el negocio. Claro
est que si hay voluntad expresa en ese sentido y la ley no lo prohbe, podra
quedar entregada la determinacin del objeto a un tercero, quin vendra a
completar la voluntad inicial. Tratndose de la compraventa, por ejemplo, la ley
admite que el precio, que es el objeto de una de las prestaciones (la del
comprador), quede entregada en cuanto a su determinacin a la voluntad de un
tercero (art. 1809); en cambio en el testamento, el Cdigo previene que la
facultad de testar es indelegable (art. 1004), lo que impide que un tercero
pueda determinar el objeto del negocio.129
Finalmente, digamos que las cosas genricas son generalmente
fungibles, pero no siempre. La fungibilidad (objetiva) deriva de la naturaleza de
las cosas, en tanto que las cosas genricas derivan ms bien de los trminos
en que se incorpora la cosa al negocio jurdico, por medio de la voluntad. As
por ejemplo, los cuadros de Rembrandt no son cosas fungibles, ms puede
convenirse la adquisicin tres cualquiera de los cuadros del pintor, en cuyo
caso la determinacin es genrica y no especfica, no obstante las cosas no
son fungibles.
Se volver sobre estas materias en el curso de Obligaciones, cuando
se estudien en forma particular las obligaciones de gnero y de especie o
cuerpo cierto, oportunidad en que se podrn observar los diversos efectos que
tiene una u otra forma de determinacin del objeto.
B) Requisitos del objeto cuando consiste en un hecho o en una
abstencin.
Si el objeto es un hecho, positivo o negativo, ste debe ser determinado
y fsica y moralmente posible. As se desprende de lo prevenido en el inc. 3 del
art. 1461 del CC, cuando seala: Si el objeto es un hecho, es necesario que
sea fsica y moralmente posible. No dice que el hecho deba ser determinado,
sin embargo este requisito fluye de la naturaleza misma del vnculo jurdico,
donde aparece lo que una parte debe y lo que la otra podr, en consecuencia,
exigir.130
a) Hecho determinado.
pg. 136 y 137
130 El profesor Domnguez trata este requisito en forma comn para cosas y hechos.
El hecho o abstencin que constituye el objeto de la declaracin de
voluntad debe encontrarse determinado, esto es, especificado de forma tal que
las partes sepan con absoluta claridad que es lo que una de ellas debe hacer o
no hacer, y qu es lo que la otra puede exigir. As por ejemplo, si contrato a un
pintor para que me pinte la casa, tiene que quedar especificado el color y el tipo
de pintura; si contrato a un cantante, habr que especificar el nmero de
canciones y eventualmente el orden de las mismas; si celebro un contrato de
promesa, el contrato prometido debe quedar absolutamente especificado (art.
1554 N 4 CC); si me voy a cortar el pelo, debo explicarle al peluquero el corte
que quiero.
b) Hecho fsicamente posible.
voluntad debe ser fsicamente posible. As lo dice expresamente el art. 1461 en
su inciso 3. Que sea fsicamente posible significa que el hecho objeto del
negocio debe poder llevarse a efecto, debe poder realizarse. Hay que recordar
el adagio que dice que a lo imposible nadie est obligado, de forma que un
negocio jurdico cuyo objeto es imposible, no tiene validez, porque la
declaracin de voluntad no tendra verdaderamente objeto. 131
El Cdigo nos dice en el art. 1461 inc. 3 cundo el hecho es fsicamente
imposible: cuando es contrario a la naturaleza. Estimo que esta frase debe
ser entendida en el sentido de que el hecho sea contrario a las leyes de la
naturaleza fsica, como lo seala el Cdigo para las obligaciones condicionales
(art. 1475 inc. 2 CC).132 Por ejemplo, construir una rplica de una pirmide
egipcia en un da. En realidad son pocos los ejemplos que se pueden dar,
131 El profesor Domnguez trata este requisito mezclado con el de la realidad del
objeto. De ah que pone como ejemplo de negocio imposible la venta de cosas que no
existen.
132 Daniel Peailillo sostiene que el enfrentamiento con la naturaleza debe ser
entendido aqu en trminos ms amplios que en las obligaciones condicionales, por
cuanto el art. 1461 habla de actos contrarios a la naturaleza, mientras que el art. 1475
se refiere a una condicin contraria a las leyes de la naturaleza fsica. Con aquella
amplitud, sostiene el autor, la regla del objeto aparece protectora de la naturaleza, por lo
que entendida prudentemente, puede ser til para muchos clamores proteccionistas del
ambiente y para detener parte de la contratacin en que el cuerpo humano es tenido
como objeto. Vid. PEAILILLO AREVALO, Daniel, Obligaciones, Edit. Jurdica de
Chile, pg. 358. Estimo que los contratos sobre partes del cuerpo humano carecen de
objeto en atencin a su incomerciabilidad ms que a la imposibilidad fsica. Adems, no
se tratara de obligaciones de hacer o no hacer.
atendido el adelanto que presenta la ciencia y la tecnologa. En todo caso, se
entiende que la imposibilidad debe ser absoluta, en el sentido de que nadie
podra objetivamente realizar el hecho en que consiste la prestacin (erga
omnes). Por eso el Cdigo acude a la naturaleza.
La imposibilidad fsica es relativa en aquellos casos en que, aun siendo
objetivamente posible, no lo es en concreto para determinadas personas. En
este caso, como norma general, no se ve afectada la eficacia del negocio
jurdico, por cuanto el objeto cumplira con el requisito de ser fsicamente
posible. La inejecucin del hecho caera en el mbito de los efectos de las
obligaciones. Por ejemplo, si me comprometo a acarrear toda la escoria que
produce Huachipato, sin tener la capacidad tcnica y la infraestructura para
hacerlo, el objeto sera fsicamente posible, y la inejecucin devendra en
incumplimiento. Tambin sera plenamente vlido el negocio en virtud del cual
se contrata a un tenor famoso para que cante, y en el intertanto entre el
contrato y la actuacin sufre una enfermedad que lo deja mudo. Nuevamente
aqu nos encontramos en sede de incumplimiento contractual, esto es, en el
mbito de los efectos de las obligaciones, con la salvedad de que en este caso
el tenor no incurrir en responsabilidad y su obligacin se habra extinguido por
caso fortuito.
Queda la duda de si se contrata derechamente con un mudo de
nacimiento para que cante una pera. Hay objeto? Creemos que no, porque
el hecho es natural y objetivamente imposible para cualquier persona que se
encuentre en esa misma condicin. No hay en el mundo un mudo de
nacimiento que pueda hacerlo. Distinto es el caso de quin se compromete a
cantar pera sin saber cantar. Aqu habra incumplimiento. En definitiva, para
determinar la imposibilidad, debe pues atenerse al hecho de que la prestacin
sea posible o imposible por s misma. Adems, la imposibilidad debe ser
perpetua.
Finalmente hay que anotar que la imposibilidad a que se refiere el
Cdigo es fsica y no jurdica. La imposibilidad jurdica cae en los dominios de
las prohibiciones legales, que conforman la imposibilidad moral.
c) Hecho moralmente posible.
voluntad debe ser moralmente posible.
El art. 1461 inc. 3 del CC previene que, es moralmente imposible, el
hecho prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
pblico.
c.1) Hecho prohibido por las leyes.
Hay quienes sostienen que no se debe confundir esta especie de
imposibilidad moral del hecho, con la causal general de objeto ilcito contenida
en la parte final del art. 1466 del CC, cuando dice que hay objeto ilcito
(generalmente) en todo contrato prohibido por las leyes. 133
Para quienes sostienen esta tesis, el requisito de que el hecho o
abstencin no est prohibido por las leyes, significa que no debe ser
antijurdico. Por consiguiente, la imposibilidad moral se traducira aqu en una
genrica imposibilidad jurdica de que determinado hecho o abstencin forme
parte de un negocio, cuestin que supera las meras prohibiciones de celebrar
determinados contratos. No hay que olvidar que el requisito mira a la
imposibilidad moral del objeto. Podran considerarse incluidos dentro de esta
especie de imposibilidad moral al fraude a la ley, al repudio a la mala fe, a la
proscripcin del enriquecimiento sin causa, etc.
Sin embargo, para la mayora de la doctrina nacional esta especie de
imposibilidad moral constituye una causal genrica de objeto ilcito. 134 En
consecuencia, para esta tesis existiran, al igual que sucede con el requisito de
la comerciabilidad del objeto, dos disposiciones que prohben un hecho, el art.
1461 inc. 3 y el art. 1466 parte final (se debe tener presente que la celebracin
de un contrato tambin es un hecho), pero con distintas consecuencias: falta de
objeto en una, y objeto ilcito en la otra, lo que tendra importancia para quienes
sostienen la teora de la inexistencia, como ya se ha sealado.
c.2) Hecho contrario a las buenas costumbres.
El art. 1461 inc. 3 seala como moralmente imposible el hecho contrario
a las buenas costumbres (lo que incluye la celebracin de un contrato que
contrare esta imposibilidad moral). El concepto de buenas costumbres es
indeterminado y cambiante en el tiempo. Adems, se encuentra estrechamente
133 Barcia, pg. 85

134 Domnguez apunta que el art. 1461 inc. final contiene, como especie de
imposibilidad, la ilicitud del objeto que, en buena tcnica, es cuestin que forma parte
de otro requisito del objeto. DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del
Negocio Jurdico, ob. cit., pg. 140
ligado al de orden pblico. Apunta, sin embargo, a la conducta moral y al
comportamiento decoroso, honorable y recatado en los negocios. Por ejemplo,
seran nulas por falta de objeto a consecuencia de contravenir las buenas
costumbres, la promesa de pago para realizar exhibiciones pblicas
indecorosas; la promesa de pago a la cnyuge para que el marido mantenga
concubina dentro de la casa; la promesa de pago para tener acceso a
informacin privilegiada; la promesa de pago para silenciar la comisin de un
delito, etc.
Hay que advertir que una conducta moralmente imposible por
contravenir las buenas costumbres puede ser a la vez constitutiva de delito. Por
otra parte, presenta estrechas vinculaciones con el requisito de la causa, por
cuanto lo que persiguen las partes en un negocio contrario a las buenas
costumbres es, precisamente, la consecucin de un fin inmoral. Bien podra
tratarse, entonces, de una causa ilcita por inmoralidad del motivo (art. 1467
inc. 2 CC).135
c.3) Hecho contrario al orden pblico.
El art. 1461 inc. 3 seala como moralmente imposible el hecho contrario
al orden pblico. Tambin se trata de una expresin vaga y cambiante. Escapa
a una definicin precisa, pero sin duda dice relacin con las normas que
aseguran el respeto a un orden, juzgado como indispensable para el
mantenimiento de la organizacin social. Carbonier habla del civismo
contractual.136 Su contenido aparece recogido, en gran medida, por
disposiciones constitucionales. De ah que influyan en l las concepciones
filosficas, polticas y econmicas que adopte el cuerpo social.
Se habla de un orden pblico econmico que impide la celebracin de
negocios que atenten en contra de la libertad de emprendimiento y la
transparencia del mercado. En esta lnea, son contrarias al orden pblico
econmico las explotaciones monoplicas o la explotacin de una posicin
dominante. Incluso existe un recurso de amparo econmico que opera cuando
se vulneran garantas constitucionales reguladoras del orden pblico
135 La doctrina y jurisprudencia alemana es especialmente rica en el tratamiento de las

buenas costumbres, y ello se debe, entre otras razones, a que por esa va se subsana la
ausencia de la causa e el Derecho de ese pas. Vid. Barcia, pg. 86 y 87.
pg. 142
econmico. El recurso exagerado a clusulas de no enajenar, por ejemplo,
podra constituir una infraccin al orden pblico en materia contractual. Otro
ejemplo podra estar constituido por aquellas clusulas que alarguen los plazos
de prescripcin establecidos en la ley, o los contratos a plazos de cien aos.
Tambin contravienen el orden pblico las estipulaciones que introducen
alteraciones en la forma de adquirir el dominio, etc.
Se habla tambin de un orden pblico familiar, compuesto por las
normas esenciales que apuntan al mantenimiento de la familia y su
organizacin. Ello explica, por ejemplo, la existencia de disposiciones que
impiden la celebracin de negocios jurdicos que impliquen alterar la estructura
familiar (por ejemplo art. 1717 CC).
Desde luego, orden pblico no es sinnimo de Derecho Pblico. Las
leyes de Derecho Pblico son, generalmente, de orden pblico, pro esta ltima
nocin es ms amplia, pues comprende en general las leyes imperativas y
desde luego las prohibitivas.
XX.- OBJETO LCITO Y OBJETO ILICITO.
1.- Conceptos generales.

Constituye un requisito de validez de los negocios jurdicos, exigido en el
art. 1445 N 3, cuando seala que para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad, es necesario 3 que recaiga sobre objeto
lcito.
El Cdigo Civil no defini al objeto lcito, y tampoco al objeto ilcito,
cuestin que se ha prestado para polmica entre los autores. Lo que s hizo el
Cdigo, adems de exigir el requisito de la licitud del objeto, es sealas una
serie de casos especficos en los que hay objeto ilcito, finalizando con una
causal general referida a todo contrato prohibido por las leyes.
Por consiguiente, y siendo fieles a la sistemtica del Cdigo, podramos
definir el objeto lcito diciendo que es aquel que por no estar tipificado
expresamente como ilcito en la ley, o bien, por no recaer en un negocio
prohibido por ella, es reconocido por el derecho quin lo protege y ampara. 137
137 Este concepto es una derivacin de la definicin de Claro Solar.

Al contrario, el objeto ilcito es aquel que es tipificado por la ley como
tal, o que forma parte de un negocio prohibido por la ley.
En consecuencia, no le corresponde al intrprete efectuar el juicio de
ilicitud del objeto, puesto que la ley lo hace en forma previa, al establecer
claramente en qu casos ciertas cosas no pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad, sea por su naturaleza misma, o por encontrarse en
determinadas circunstancias. Y no es que la ley califique a ciertas cosas como
ilcitas, en s mismas, sino en cuanto sean objeto de ciertas declaraciones de
voluntad, como por ejemplo, una enajenacin, una venta, una condonacin, un
pacto, etc. Es decir, no son ilcitas en cuanto cosas, sino en cuanto objeto de
ciertos negocios jurdicos. As por ejemplo, la cosa universal que constituye la
herencia no es ilcita en s misma, y por consiguiente, puede ser objeto de un
negocio jurdico; pero la ley la califica de objeto ilcito cuando la sucesin es
futura.
Si bien todos los casos de objeto ilcito mencionados en el Cdigo, con
la salvedad del mencionado en el art. 1462, se refieren a cosas corporales o
incorporales que se deben dar o entregar, el Cdigo consagra una causal
general de objeto ilcito, que consiste en la celebracin de todo contrato
prohibido por las leyes. En esa figura general quedan comprendidos tambin
los hechos.138
2.- Casos de objeto ilcito.
A) Actos que contravienen el Derecho pblico chileno.

Este caso lo menciona el art. 1462 del CC. El mismo precepto se
encarga de dar un ejemplo.
Se entiende por Derecho pblico el conjunto de normas que tienen por
objeto la organizacin del Estado y sus poderes, determinando adems sus
facultades, competencias y esfera de accin. Hay que recordar aqu la suma
divisio entre las dos grandes ramas del Derecho: el pblico y el privado, que
nuestro Cdigo Civil asume indirectamente, y que es criticada en la actualidad.
138 Se evita as la confusin entre la posibilidad moral de un hecho, que se refiere a un

requisito del objeto, con el objeto lcito, que constituye un requisito del negocio
jurdico.
Existen disciplinas de dudoso encaje en algunos de estos dos grandes
compartimientos, como por ejemplo el Derecho laboral.
Por otra parte, no es poco frecuente escuchar acerca de la privatizacin
del Derecho pblico; o de la constitucionalizacin del Derecho privado. De
hecho, el constitucionalismo moderno le ha venido dando creciente importancia
a los Derechos fundamentales de los particulares. Por consiguiente, todo
negocio que de una u otra forma los conculque, estara contraviniendo el
Derecho pblico chileno. Pinsese por ejemplo en un padre que al no aprobar
al novio de su hija, le ofrece una abundante cantidad de dinero para que
abandone la ciudad donde viven, y no regresar jams, oferta que es aceptada
por el novio. Cmo se compatibiliza el hecho al que se oblig el novio con la
libertad de circulacin por todo el territorio de la Repblica, que la Constitucin
garantiza?139 O por ejemplo, si se estipula una clusula contractual por medio
de la cual el vendedor de un establecimiento comercial se compromete a no
instalarse con otro, de cualquier giro, dentro de la misma ciudad, dicha
convencin adolecera de objeto ilcito por contravenir el Derecho pblico
chileno, consistente en la garanta constitucional que le asegura a todas las
personas la libertad para iniciar una actividad econmica lcita y la libertad de
trabajo.
Pero el Derecho pblico chileno no se agota en el Derecho
Constitucional. Tambin est el Derecho penal. As por ejemplo, si en un
contrato las partes acuerdan que en caso de incumplimiento, el deudor se
someter a las penas de la estafa, sin duda que podra pedirse la nulidad de
dicha clusula, por cuanto vulnerara el Derecho pblico chileno, en lo referente
a las leyes que regulan los delitos y las penas, que slo pueden ser aplicadas
por el Estado a travs del Poder Judicial.
Tambin estn las leyes que organizan el poder judicial y sus
competencias, que tambin constituyen Derecho pblico. Sin ir ms lejos, el
ejemplo del Cdigo se relaciona con estas normas: la promesa de someterse
en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el
vicio del objeto.
139 Esta materia se relaciona con lo que en doctrina se conoce como la eficacia
horizontal de los Derechos fundamentales (Drittwirtung).
Debemos reiterar aqu que no es lo mismo Derecho pblico que orden
pblico. Sin embargo, la mayora de las normas de derecho pblico son a la
vez de orden pblico, ya que por su misma naturaleza interesan a la sociedad
entera, desde que organizan las instituciones fundamentales de la comunidad
poltica, econmica y social. En consecuencia, muchos de los actos que
contravienen el Derecho pblico chileno podran quedar, a su vez,
comprendidos en los moralmente imposibles (art. 1461 inc. 3).
B) Pactos sobre sucesiones futuras.

El art. 1463 del CC establece que el derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato,
aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
El objeto en este caso est constituido por el derecho de suceder por
causa de muerte a una persona. En otras palabras, el precepto se refiere al
Derecho real de herencia, el cual puede ser lcitamente objeto de un negocio
jurdico, salvo que el causante est vivo, pues en tal caso el Cdigo lo califica
de objeto ilcito. Por eso la doctrina habla de pactos sobre sucesiones futuras.
El trmino pacto debe ser entendido como sinnimo de negocio jurdico, y la
futureidad se relaciona con el hecho de que aun no existe sucesin, porque el
causante est vivo.
El Cdigo dice que en este caso, el derecho real de herencia no puede
ser objeto de una donacin o contrato, lo que constituye un pleonasmo ya
que la donacin tambin es un contrato. Sin embargo se ha dicho que la
frmula del Cdigo lo que pretende es incluir tanto a los negocios onerosos
como gratuitos, con el fin de abarcarlos a todos. Comprende tambin la propia
sucesin como la sucesin de un tercero (pariente o extrao), aunque ste
consienta en la negociacin. As por ejemplo, un hijo no puede venderle a un
hermano, o a un tercero, la herencia que le corresponde de su padre, estando
ste vivo, aun cuando l lo autorice. Tampoco se puede aceptar o repudiar una
asignacin antes de ser deferida, lo que ocurre al momento de la muerte del
causante.
Por excepcin la ley acepta lo que en doctrina se conoce como el pacto
de no mejorar, en virtud del cual el causante se compromete con uno
cualquiera de sus legitimarios a no disponer (donar o asignar por testamento)
de parte alguna de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre es que el causante
tiene el derecho de disponer libremente de la cuarta de mejoras entre quienes
tienen la calidad de asignatarios de la misma (cnyuge, ascendiente o
descendiente), ya sea a algunos o a todos. Pero si no dispone de ella en su
testamento, se benefician con ella todos los asignatarios. De ah el inters de
los asignatarios en orden a que el causante no disponga de la cuarta de
mejoras. En eso consiste el pacto. Mayores detalles sern estudiados en el
ramo de Derecho sucesorio.
Se debe dejar en claro que los derechos sucesorios pueden ser objeto
de declaraciones de voluntad. Tanto as que la ley reglamente expresamente la
cesin de derechos hereditarios en los arts. 1909 y sgts. del CC. Por su parte,
el art. 1801 inc. 2 previene que la venta de una sucesin hereditaria no se
reputa perfecta ante la ley mientras no se otorgue escritura pblica, lo que nos
est indicando que el contrato es solemne.
C) Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464 del CC.

Dice el art. 1464 que hay objeto ilcito en la enajenacin de una serie de
cosas que el precepto enumera.
a) Amplitud del concepto enajenar.
El concepto de enajenar puede ser tomado en un sentido amplio o en
un sentido restringido. El sentido amplio de la palabra enajenacin designa la
transferencia del dominio o la constitucin de algn otro derecho real; mientras
que el sentido restringido designa exclusivamente la transferencia del dominio.
La duda se presenta porque en varias disposiciones, el Cdigo habla de
gravar y enajenar, como si fueran cosas diferentes. Por ejemplo, el art. 393 del
CC dispone que no ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial,
enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre; tambin el art. 1491 dice: Si el que debe un inmueble bajo
condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre. Esto
dara a entender que la palabra enajenacin que utiliza el art. 1464 CC debe
ser tomada en sentido restringido, comprensiva slo de la transferencia del
dominio.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, salvo la opinin
minoritaria de Claro Solar, entiende que la voz enajenar que utiliza el art. 1464
del CC est tomado en un sentido amplio, esto es, comprensivo de la
transferencia del dominio o la constitucin de algn otro derecho real sobre
alguna de las cosas enumeradas en esa disposicin.
Uno de los argumentos lo constituye el art. 1464 N 2 que califica de
objeto ilcito la enajenacin de los derechos personalsimos. Pues bien, tales
derechos no deben sufrir menoscabo alguno, porque van unidos a la idea
misma de persona. Por lo tanto, tal ilcita debe ser la transferencia del dominio
como la afectacin, por cualquier otro modo de esos derechos en beneficio de
un tercero. Se agrega en apoyo de esta tesis que el sentido dado por el propio
Bello al sustantivo enajenacin, fue amplio. 140
En conclusin, de acuerdo al art. 1464 del CC, habra objeto ilcito no
solamente en la transferencia del dominio de alguna de las cosas enumeradas
en l, sino que adems, en la constitucin de algn otro derecho real, como por
ejemplo, una hipoteca o un usufructo sobre cualquiera de ellas.
Pero cualquiera que sea el sentido de la vos enajenacin es necesario
que opere el modo de adquirir, que en este caso estara representado por la
tradicin. Esto porque en Chile, el slo contrato no transfiere el dominio ni
ningn otro derecho real, sin que concurra la dualidad ttulo-modo de adquirir.
El contrato sera el ttulo, esto es, el antecedente que autoriza a efectuar la
transferencia del derecho, y el modo de adquirir sera el hecho al que la ley le
atribuye la facultad de traspasar efectivamente el derecho de un titular a otro; y
que en este caso estara representado por la tradicin.
De ah entonces que el objeto ilcito, en los casos del art. 1464, existe no
por la circunstancia de celebrarse un contrato de hipoteca o de prenda o de
constitucin de otro derecho real, sino a partir del momento en que se produce
la tradicin del derecho real respectivo. Por consiguiente, no es nula una
hipoteca por el hecho de que el contrato se celebre estando embargado el
inmueble sobre el que recae (art. 1464 N 3 CC), si la inscripcin de dicho
pg. 152
contrato en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes
Races respectivo, que constituye la tradicin del derecho real de hipoteca y
marca el instante en que se efecta la enajenacin, se realiza una vez que el
embargo se ha alzado. 141
En sntesis, para saber si en la constitucin de un cierto derecho real hay
objeto ilcito por infraccin al art. 1464 del CC, habr de estarse no a la fecha
del ttulo, sino al instante en que se perfecciona el modo de adquirir el dominio
de ese derecho, que es el momento de la enajenacin.
Por lo mismo, no habra inconveniente en que se efecte la entrega de
una cosa de aquellas enumeradas en el art. 1464 del CC, cuanto la entrega
tiene por antecedente un ttulo de mera tenencia, como en el caso del contrato
de arrendamiento, porque en ese caso la entrega no constituye tradicin (y por
tanto enajenacin), sino simple entrega material.
b) Caso especial de la compraventa y de la promesa de venta.
De acuerdo a lo que se lleva diciendo, la compraventa no constituye un
acto de enajenacin, sino slo un ttulo (traslaticio de dominio) que sirve de
antecedente para la enajenacin (tradicin). De l solo emanan derechos
personales, nunca derechos reales. De acuerdo a nuestro sistema, para que se
produzca la transferencia del dominio es necesario que concurra el modo de
adquirir, que en este caso es la tradicin.
En consecuencia, y fieles a este razonamiento, habra que concluir que
podran venderse las cosas enumeradas en el art. 1464 del CC, desde que la
venta no constituye enajenacin, siempre que al momento de producirse la
tradicin, la cosa ya no se encuentre en alguna de las situaciones descritas en
la norma.
Pero el art. 1810 del CC viene a introducir una perturbacin a la lgica
del sistema descrito precedentemente. En efecto, de acuerdo a esa disposicin
pueden venderse las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no
est prohibida por la ley. Precisamente, el art. 1464 del CC, al disponer que
hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que all se enumeran, lo que
est haciendo es prohibir su enajenacin, y por consiguiente, su venta sera
nula absolutamente. En otras palabras, aunque la venta no es enajenacin, de
141 Vid. Jurisprudencia citada por DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General
del Negocio Jurdico, ob. cit., pg. 153 y 154
todas formas, el slo contrato de compraventa de alguna de las cosas
enumeradas en el art. 1464 del CC adolecera de objeto ilcito, en razn de que
el art. 1810 del CC dice que no se pueden vender las cosas cuya enajenacin
est prohibida por la ley. Pero se debe aclarar que el objeto ilcito no se
configura en este caso por aplicacin del art. 1464 del CC, sino por aplicacin
del art. 1466 parte final, que dice que hay asimismo objeto ilcito generalmente
en todo contrato prohibido por la ley.
Se ha discutido si el art. 1810 del CC es aplicable a todas las cosas
enumeradas en el art. 1464 o slo a algunas.
La mayora sostiene que la venta de las cosas designadas en los
nmeros 3 y 4 del art. 1464 no adolecera de objeto ilcito porque no se tratara
de una norma prohibitiva, sino imperativa. En efecto, las cosas embargadas por
decreto judicial y las cosas cuya propiedad se litiga pueden ser enajenadas si
se cumplen determinados requisitos (que el juez lo autorice o que el acreedor
consienta). Por consiguiente, el art. 1810 del CC slo tendra aplicacin en los
casos mencionados en los nmeros 1 y 2 del art. 1464, en los que s habra
prohibicin absoluta de enajenar. En conclusin, segn esta tesis el art. 1464
del CC no sera una norma prohibitiva en su totalidad, y por consiguiente, en
los dos ltimos casos enumerados la venta sera vlida, pero no la tradicin,
puesto que ella constituye enajenacin; a menos que la tradicin se realice
cuando ya no exista embargo o litigio. 142 Ahora bien, si por alguna razn la
tradicin no se puede llevar a efecto, entran a regir los efectos del contrato de
compraventa.
Otros sostienen que el art. 1810 del CC se aplica a todos los casos del
art. 1464, ya que en el fondo, se trata de un grupo de cosas estn fuera del
comercio humano. Luego, su enajenacin est prohibida y su venta no puede
efectuarse, de acuerdo al art. 1810 del CC. Otra cosa es que en los Ns 3 y 4
del art. 1464 se refieran a cosas que estn fuera del comercio humano
temporalmente, caracterstica que en un momento dado puede desaparecer.
Pero esta circunstancia en nada disminuye la fuerza de la prohibicin que
existe respecto de todas las cosas incomerciables. Luego, la disposicin del
142 En este sentido Eugenio Velasco Letelier y Avelino Len Hurtado. Vid.
FIGUEROA YAEZ, Gonzalo, Curso de Derecho Civil, t.II, ob. cit., pgs. 284 y sgts.
art. 1810 incluye todas las cosas incomerciables, sea perpetua o
temporalmente.143
Tambin tiene importancia esta discusin en el caso de la promesa de
venta. El contrato de promesa est reglamentado en el art. 1554, el CC. Se
trata de un negocio jurdico por el cual las partes convienen en celebrar, ms
adelante, y en condiciones que all se fijan, un determinado contrato. La
promesa no es un ttulo traslaticio de dominio y tampoco constituye
enajenacin. Surgen de ella obligaciones de hacer, consistentes en la
celebracin del contrato prometido, el cual s podra ser un ttulo traslaticio de
dominio, que conduzca a un acto posterior de enajenacin (tradicin), como es
el caso del contrato de promesa de compraventa.
Surge en este caso la discusin planeada precedentemente, porque uno
de los requisitos de la promesa es que el contrato prometido no sea de
aquellos que las leyes declaran ineficaces (art. 1554 CC). Y precisamente,
sera ineficaz por nulidad absoluta la compraventa de cosas cuya enajenacin
est prohibida por la ley (art. 1810 CC). En consecuencia, si se adopta la tesis
que sostiene que el art 1464 no es prohibitivo en su totalidad, se podran
celebrar contratos de promesa de compraventa respecto de las cosas
embargadas por decreto judicial o cuya propiedad se litiga (Ns 3 y 4); pero no
as respecto de los mencionados en los Ns 1 y 2, cuya enajenacin es
absolutamente prohibida. Por el contrario, si se adopta la tesis que sostiene
que el art. 1464 del CC es prohibitivo en su totalidad, en principio no se podran
celebrar contratos de promesa de compraventa respecto de ninguna de las
cuatro cosas que menciona el artculo.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria han sostenido
que, al margen de esta discusin, es posible celebrar contratos de promesa de
compraventa respecto de cosas que al momento de celebrarse la promesa, se
encontraban embargadas por decreto judicial, o cuya propiedad se encontraba
en litigio. (Ns 3 y 4 art. 1464 CC) Esto, por la finalidad misma que tiene la
promesa como negocio jurdico. En efecto, en la prctica este contrato se
celebra porque en el instante de concluirse, existen dificultades que impiden la
celebracin inmediata del contrato prometido, pero que pueden ser ms
143 Tesis sostenida por Arturo Alessandri Besa. Vid. FIGUEROA YAEZ, Gonzalo, Curso de Derecho
Civil, t.II, ob. cit., pgs. 289 y 290
adelante subsanadas. Tratndose del contrato de compraventa, esos
inconvenientes pueden ser, precisamente el hecho de estar la cosa que se
promete comprar o vender, embargada por decreto judicial o su dominio sujeto
a litigio. Esta solucin se justifica en razn de la funcin jurdica y econmica
que la promesa de compraventa desempea. Por cierto que estos
inconvenientes deben estar subsanados al momento de la celebracin de la
compraventa, y en cualquier caso, al momento de la tradicin (enajenacin).
c) El caso de la Adjudicacin.
Tampoco constituye enajenacin la adjudicacin, que consiste en el
acto por el cual los comuneros, una vez efectuada la particin, singularizan su
derecho sobre cosas determinadas que ahora les corresponden en forma
exclusiva. Para nuestro Cdigo, la adjudicacin no tiene un efecto atributivo de
dominio sino declarativo. Esto es, el comunero que se adjudica un bien que
antes estuvo en comunidad, no adquiere el dominio en el acto de la
adjudicacin, sino al momento de comenzar la comunidad. Es decir, la ley
elimina idealmente el perodo de comunidad y mira como que nunca ha existido
la indivisin, y como si la cosa siempre hubiese sido de aquel comunero que se
la adjudic (Arts. 718 y 1344 CC). No existe en esta caso una transferencia de
dominio, y por tanto, no habra acto de enajenacin, sino slo el reconocimiento
de un derecho de dominio preexistente, que ahora est singularizado en una
cosa determinada. Por ello, no habra inconveniente en que se efecte la
adjudicacin de una cosa que estaba embargada por deudas contradas por un
comunero, mientras estaba vigente la comunidad. Y si esa cosa embargada le
es adjudicada a otro comunero, distinto del deudor, se entiende que el embargo
recay sobre un bien que jams le perteneci al deudor, y en consecuencia, le
es inoponible al comunero adjudicatario. Lo mismo sucede con la hipoteca
sobre bienes comunes (art. 2417 CC). Pero si es un tercero el que adquiere la
cosa comn, porque se la transfieren los comuneros, el art. 1464 tiene plena
aplicacin, pues en ese caso no habra particin ni adjudicacin, sino
enajenacin.
Debemos apuntar finalmente que la problemtica planteada, a propsito
del art. 1810 del CC no se presente en otros ttulos traslaticios distintos de la
compraventa, como lo es la donacin o el porte en dominio a una sociedad, por
cuanto el artculo citado rige exclusivamente para el contrato de compraventa.
Recordemos tambin que no habra inconveniente en celebrar, respecto de las
cosas enumeradas en el art. 1464 del CC, contratos que tengan por objeto la
mera tenencia o el uso de una cosa, como el arrendamiento o el comodato,
puesto que en ellos, la entrega de la cosa no constituye tradicin, o sea,
enajenacin. Esto es sin perjuicio de lo que luego se dir acerca de las cosas
incomerciables y los derechos personalsimos.
d) Anlisis particular de los casos enumerados en el art. 1464 del

CC.
d.1) Enajenacin de las cosas que estn fuera del comercio (Art
1464 N 1).
Se trata de cosas que por su naturaleza o por su destino estn fuera del
comercio humano. Respecto de ellas no es posible la enajenacin; no es
posible transferir la cosa de un patrimonio a otro; estas cosas no se encuentran
en el trfico jurdico, esto es en el cambio o en la circulacin de bienes. Ya nos
hemos referido a ellas al tratar los requisitos del objeto, por lo que nos
remitimos a lo dicho entonces.
Sin embargo, hay que recordar que el art. 1461 inc. 3 del CC seala
como uno de los requisitos del objeto, el que sea comerciable. Por
consiguiente, todo contrato que recaiga sobre una cosa incomerciable podra
tambin ser calificado de inexistente, aun antes de que se produzca la
enajenacin de la cosa, por falta de objeto.
d.2) Enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otras personas.
En conformidad al art. 1464 N 2 del CC, hay objeto ilcito en la
enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona. Se trata de derechos personalsimos como por ejemplo, los derechos
de uso y habitacin (art. 819 CC); el derecho a pedir alimentos (art. 334), o el
derecho que nace del pacto de retroventa (art. 1884 CC).
Se ha dicho por alguna doctrina que los derechos personalsimos, por
ser intransferibles, son cosas incomerciables y, en consecuencia, estn
incluidos en el N 1 del art. 1464, con lo que el N 2 estara de ms. Si
entendemos la incomerciabilidad en funcin de la imposibilidad de transferir la
cosa de un patrimonio a otro, sin duda que los derechos personalsimos son
tambin incomerciables, y en ese sentido la disposicin en estudio aparecera
como redundante.
Pero si la incomerciabilidad se toma en un sentido ms amplio, como la
sustraccin al rgimen jurdico privado en la totalidad de sus relaciones, el
tema se torna discutible, porque hay cosas que estando en el patrimonio
individual, y por consiguiente en el rgimen jurdico privado, su transmisin o
transferencia est impedida, como sucede, precisamente con el uso y la
habitacin que en s mismos, constituyen un derecho real (art. 577 CC). Otro
tanto sucede con el derecho a pedir alimentos, que constituye un derecho
personal que la ley le asigna a determinadas personas. Ambos integran el
patrimonio privado. Por lo mismo, cuando el contenido del derecho
personalsimo es patrimonial, su calificacin como bienes incomerciables
podra ser discutible, y en ese sentido, el N 2 del art. 1464 se justificara.
Al parecer, lo que distingue ambas situaciones es el dato de la
apropiacin privada. Las cosas incomerciables, mientras mantengan esa
calidad, no son susceptibles de dominio o posesin privada, en tanto que los
derechos personalsimos s.
d.3) Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial.
El art. 1464 N 3 previene que hay objeto ilcito en la enajenacin de las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello.
d.3.1.) Concepto de embargo. El embargo consiste en la aprehensin
compulsiva, por mandato de un juez, de uno o ms bienes determinados del
deudor, y su entrega a un depositario, a fin de que queden a disposicin del
tribunal, para asegurar el pago de una deuda.
Se trata de una actuacin procesal, y por consiguiente, debe haber un
juicio. El embargo es practicado a solicitud de parte y en mrito de una
resolucin judicial que lo decreta. El funcionario encargado de llevar a cabo la
diligencia es un receptor judicial.
El embargo, en nuestra legislacin procesal, es una institucin propia del
juicio ejecutivo y lo que persigue es asegurar el pago de una deuda. Es un
procedimiento compulsivo que no tiene por objeto discutir acerca de la
existencia de la obligacin, porque sta consta en un documento al que la ley le
asigna el mrito de tenerla por acreditada en forma indubitada (ttulo ejecutivo),
sino derechamente el pago de la deuda que consta en el ttulo. De ah que
presentada la demanda, el juez la provea diciendo: Despchese mandamiento
de ejecucin y embargo, lo que significa que se le requiere de pago al deudor,
y en caso de que no lo haga, se le embargan de inmediato bienes suficientes, a
fin de que el acreedor se page con la venta de los mismos en pblica subasta.
El juicio ejecutivo est tratad en los arts. 434 y sgts. del Cdigo de
Procedimiento Civil, y los principales ttulos ejecutivos estn mencionados en el
precepto mencionado.
Pero el embargo tambin puede tener lugar en un juicio ordinario de
cobro, cuando el acreedor carezca de ttulo ejecutivo. En este caso, acreditada
la existencia de la obligacin y condenado el deudor a pagarla, se procede a la
ejecucin de la sentencia, que igualmente concluye en el embargo de bienes
del deudor. Esto aparece reglamentado en las disposiciones relativas a la
ejecucin de las resoluciones, arts. 231 y sgts, del CPC.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia ha sealado de manera
uniforme que el concepto de embargo a que se refiere el art. 1464 N 3 es ms
amplio del que memos venido desarrollando, puesto que comprende el
embargo propiamente tal, ya definido, y adems otras medidas decretadas
por orden judicial, que aunque tcnicamente no son embargos, persiguen el
mismo fin de asegurar el resultado de un juicio, como por ejemplo, las medidas
precautorias de prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados, o de gravar y enajenar ciertos bienes, materia regulada en el art.
290 y sgts. del CPC.
Por ejemplo, demando en un juicio ejecutivo el pago de una deuda de
$1.000.000, y en el proceso se procede a trabar embarga sobre el automvil
del deudor; si luego ste lo enajena sin cumplir con los requisitos legales,
habra objeto ilcito en virtud de lo prevenido en el art. 1464 N 3 del CC que
dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial. Ahora bien, si por carecer de ttulo ejecutivo, demando el pago
de la misma deuda en un juicio ordinario, y para asegurar el resultado de la
accin le pido al juez que decrete una medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos sobre el automvil del deudor, y luego ste lo
enajena, dicha enajenacin adolecer tambin de objeto ilcito, en virtud de lo
prevenido en el art. 1464 N 3, porque aunque el precepto hable de embargo
y no de medida precautoria, el trmino embargo est tomado aqu en un
sentido amplio, comprensivo de ambas figuras.
Por consiguiente, cuando el artculo 1464 N 3 habla de cosa
embargada, quedan comprendidas en esa expresin el embargo propiamente
tal, y adems las medidas precautorias mencionadas. Cualquiera sea el caso,
el deudor queda privado de la facultad de enajenar libremente la cosa afectada,
pues para poder hacerlo necesita, o bien autorizacin del juez que decret la
medida, o bien consentimiento del acreedor. Si no cumple con alguna de estas
exigencias, la enajenacin ser nula por objeto ilcito. E incluso ms
ampliamente todava, se entiende que una cosa est embargada, para los
efectos del artculo que se comenta, cada vez que por orden judicial queda ella
en resguardo del cumplimiento de una obligacin o de los resultados del juicio,
por lo que tambin quedaran comprendidos en este concepto el secuestro y la
retencin de bienes.144
Pero no obstante la amplitud del concepto de embargo que se maneja
en relacin con el art. 1464 N 3 del CC, slo se comprenden en l la medidas
de resguardo decretadas por el juez de la causa. Porque si la prohibicin de
enajenar una cosa determinada la acuerdan las partes, la infraccin configura
un incumplimiento contractual de una obligacin no hacer, que se rige por las
normas que reglamentan los efectos de las obligaciones. Por su parte, si la
prohibicin de enajenar la establece la ley, su infraccin tambin acarreara la
nulidad absoluta por objeto ilcito, pero no en razn del art. 1464 N 3 sino de
los arts. 10, 1466 parte final y 1682 del CC.
Surge aqu una pregunta: Qu pasa si el deudor demandado, en vez de
enajenar la cosa embargada la da en arrendamiento. Tiene aplicacin el art.
1464 N 3 del CC? La respuesta sera negativa porque la entrega de la cosa
en este caso no constituye enajenacin. Pero qu sucede si lo decretado por
el juez es una medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos y
el demandado la infringe dando en arriendo la cosa afectada? Segn Eugenio
pg. 165
Velasco tiene igualmente aplicacin en este caso el art. 1464 N3, y n
145
consecuencia ese contrato adolecera de objeto ilcito.
d.3.2) Publicidad del embargo. Este tema se relaciona con la siguiente
pregunta: Desde qu momento se entiende que una cosa se encuentra
embargada? La respuesta es de vital importancia por cuento el embargo es lo
que marca la diferencia entre una enajenacin lcita, de aquella que no lo es.
Para conocerla hay que distinguir entre las partes del juicio en que el embargo
se ha decretado, y los terceros ajenos a l.
Tratndose de las partes litigantes, el embargo existe y produce todos
sus efectos desde que judicialmente llega a conocimiento de ellas. Y esto
suceder al momento en que la resolucin que lo decreta les es notifica, en
aplicacin de la norma procesal que seala que las resoluciones judiciales slo
producen efecto desde que son notificadas legalmente a las partes (art. 38
CPC).
Tratndose de terceros al juicio (se entiende en este caso por terceros a
los adquirentes de la cosa de manos del deudor, y a los eventuales
subadquirentes) hay que volver a distinguir si el embargo recae sobre bienes
muebles o inmuebles.
Si el embargo recae sobre bienes muebles, se entiende que ste existe
respecto de terceros slo desde que han tomado conocimiento de l, por
cualquier medio. Esto lo dice el art. 297 del CPC en su inc. 2, a propsito de la
prohibicin de celebrar actos y contratos, pero que se aplica al embargo en su
acepcin amplia. Dice el precepto que si la prohibicin (o el embargo, en este
caso) versa sobre cosas muebles slo producir efecto respecto de los
terceros que tengan conocimiento de ella a tiempo del contrato; pero el
demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas. Por lo tanto, si los terceros (adquirentes o subadquirentes) no han
tomado conocimiento del embargo, sus efectos le son inoponibles.
Si el embargo recae sobre un bien inmueble, se entiende que ste existe
respecto de terceros desde que se inscribe el embargo en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races
145 Vid. VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto Jurdico, ob. cit., pg. 177 y
178; tambin ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit.,
pg. 251-252
del lugar en que se encuentra situado el inmueble. Lo que se inscribe es la
resolucin del juez que decreta el embargo o la prohibicin. As lo dispone el
art. 297 inc. 1 CPC para las prohibiciones y el art. 453 CPC para el embargo
en el juicio ejecutivo. Sin esta inscripcin, el embargo o la prohibicin no
producirn efectos respecto de terceros adquirentes o subadquirentes, lo que
equivale a decir que le es inoponible.
Se debe aclarar que esta es una medida de publicidad tendiente a
proteger a los terceros que contratan con el deudor, a fin de que ellos sepan de
la existencia del embargo o de la prohibicin. Si, conociendo de su existencia,
un tercero contrata con el deudor y adquiere el bien sobre el que recae el
embargo, quedar sujeto a los efectos restitutorios y persecutorios propios de
la nulidad. Pero se debe aclarar que la enajenacin de cosas embargada
adolece siempre de objeto ilcito, aunque los terceros no hayan tomado noticia
del embargo, o no se haya practicado su inscripcin, en el caso de los bienes
races. En otras palabras, la ley no exige como requisito para que se configure
la causal de objeto ilcito del art. 1464 N3, que concurra el conocimiento del
tercero respecto del embargo, o su inscripcin. Pero s lo exige como requisito
de oponibilidad de los efectos de la nulidad respecto de esos terceros.
d.3.3) El embargo y las enajenaciones forzadas.

Embargada una cosa por decreto judicial, nada impide que otros
acreedores, en juicios diferentes, embarguen la misma cosa. En tal caso, pude
acontecer que una de las ejecuciones llegue primero a la etapa de subasta y
realizacin del bien embargado, lo que va a dar lugar a una enajenacin
forzada, que recaera sobre una cosa que ya estaba embargada en otros
procesos, a consecuencia de otras deudas. Puede llevarse a cabo
vlidamente esa enajenacin, si existen otros embargos sobre la especie en
cuestin? O en otras palabras Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de
cosas que ya estaban embargadas en otro proceso?
Durante bastante tiempo se discuti si el art. 1464 N 3 era aplicable
tambin a las enajenaciones forzadas. Pero despus de una modificacin
introducida al CPC por la Ley 7.760 de 05 de Febrero de 1944 en relacin a la
tercera de pago (arts. 527; 528 y 529 CPC) la doctrina y la jurisprudencia se
unific en torno al criterio de que no adolece de objeto ilcito la enajenacin
forzada de bienes embargados. Una sentencia de la CS de 26 de Abril de 1951
dijo que: Decretado un embargo en una ejecucin y trabado ste sobre un bien
del deudor, nada impide que otros acreedores traben un nuevo embargo sobre
el mis bien; es legalmente permitida la realizacin de l en cualquiera de las
ejecuciones que llegue primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los
dems acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los artculos
146
527,528 y 529 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los artculos a los que se refiere la sentencia, reglamentan la tercera de
pago, por medio de la cual, todo acreedor que haya embargado un bien puede
interviene en el juicio ejecutivo donde ese mismo bien est siendo sacando a
remate, a fin de que se le reconozca el derecho para concurrir al pago con el
producto de la subasta, a falta de otros bienes del deudor, y a prorrata de sus
respectivos crditos. Esto quiere decir que si hay varios embargos sobre un
mismo bien, puede ste ser enajenado forzadamente en cualquiera de las
ejecuciones, sin que concurra a su respecto objeto ilcito, y sin perjuicio del
derecho de los dems acreedores para hacer efectiva la correspondiente
tercera de pago.
Quedan as protegidos los derechos de los acreedores, por cuanto se
evita que ellos puedan ser burlados en sus crditos a consecuencia de otras
ejecuciones, sean ellas reales o fraudulentas, con lo cual se refuerza la tesis
que desde antes de la reforma sostena Claro Solar y despus Avelino Len,
segn la cual el art. 1464 N 3 no se refiere a la ejecucin forzada en pblica
subasta de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a la enajenacin
que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el
decreto de embargo. Por lo tanto, el artculo en comento slo sera aplicable en
las enajenaciones que el deudor hace voluntariamente y no en aquellas que
pueden llevarse a cabo contra su voluntad, como son las ordenadas por el juez
en el ejercicio de sus facultades.
La tesis contraria recurre al argumento de la no distincin, por cuanto el
precepto en estudio se refiere a la enajenacin, sin distinguir si es voluntaria o
forzada, con lo que se concluye que se aplica a ambas. Se agregaba adems
que esta interpretacin es ms acorde con los fines que persigue la ley, en el
sentido de proteger al mximo los intereses del acreedor.
146 RDJ, t.48, 2 parte, sec. 1, pg. 107

Estimo que el argumento de la no distincin es dbil en este caso,
porque la enajenacin voluntaria y la forzada operan en circunstancias
absolutamente diferentes, imposibles de asimilar. En lo que respecta a la
seguridad de los derechos del acreedor, estimo que hoy, esos derechos estn
resguardados por las normas que regulan la tercera de pago, antes
mencionadas. 147
d.3.4) Formas de enajenar vlidamente las cosas embargadas.
De acuerdo a lo prevenido en el art 1464 N 3, la enajenacin de las
cosas embargadas por decreto judicial es vlida cuando el juez la autoriza o
cuando el acreedor consiente en ella.
- En lo que respecta a la autorizacin, ella debe emanar del mismo juez
que decret el embargo o prohibicin. Si la especie se encuentra embargada
en varios procesos, la autorizacin debe ser solicitada, y debe ser dada, por
todos los jueces. Salvo que se trate de la subasta del bien embargado en
alguno de esos procesos, porque de acuerdo a la tesis hoy dominante, el art.
1464 N 3 del CC no tiene aplicacin en las ejecuciones forzadas. En todo
caso, se le deben suministrar al juez todos los antecedentes que le permitan
resolver favorablemente la autorizacin solicitada.
- En cuanto al consentimiento del acreedor, debe emanar de aquel que
solicit y obtuvo el embargo o la prohibicin. Si son varios los acreedores que
han obtenido el embargo o la prohibicin, todos deben consentir, salvo que se
trate de la subasta del bien en alguno de los procesos, porque en ese caso la
regla no tiene aplicacin, de acuerdo a la tesis que hoy es uniforme. Lo normal
147 Sin embargo, se debe apuntar que el art. 106 de la Ley de Bancos seala que en las
enajenaciones que se efecten en los juicios regidos por dicha ley no tendr aplicacin
lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del Cdigo Civil, y el juez decretar sin ms trmite
la cancelacin de las interdicciones o prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun
cuando hubieran sido decretadas por otro tribunal. Esto puede constituir un argumento
a favor de la tesis segn la cual el art. 1464 del CC se aplica a todo tipo de
enajenaciones, voluntarias o forzadas, porque si la ley tuvo que decir expresamente que
tratndose de determinadas enajenaciones forzadas dicho precepto no tiene aplicacin,
es porque la regla general es que s se aplica a las dems enajenaciones forzadas. No
obstante, esta disposicin de la Ley de Bancos puede tener otra lectura, cual es que en la
prctica, cuando un Banco se adjudicaba una propiedad hipotecada y sta tena
inscripciones de embargos o prohibiciones judiciales, el Conservado se negaba a
practicar la inscripcin, lo que perjudicaba al banco adjudicatario. Pareciera ser que
esta norma es, en consecuencia, una orden para los Conservadores tendiente a
solucionar un problema prctico.
es que el consentimiento sea dado a travs de la comparecencia del acreedor
en el negocio jurdico que el deudor celebre con el tercero adquirente. Se ha
dicho que el consentimiento puede ser tcito, por ejemplo, cuando el
adquirente de la cosa embargada es a la vez el acreedor. Se ha dicho adems,
que no cabe posibilidad de retractacin del acreedor.148
Ahora bien, es evidente que tanto la autorizacin del juez como el
consentimiento del acreedor deben ser previos a la enajenacin, porque si se
da cuando la enajenacin ya se efectu, el acto es nulo absolutamente, sin que
pueda ser validado con posterioridad.
d.4) Enajenacin de las cosas cuya propiedad se litiga.
De conformidad con el art. 1464 N 4 hay objeto ilcito en la enajenacin
de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio.
Especies cuya propiedad se litiga son aquellos cuerpos ciertos, muebles
o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio. Se les llama
tambin cosas o especies litigiosas. La principal diferencia que presenta este
nmero del art. 1464 con el anterio, est en que all las cosas embargadas no
son el objeto de la litis, en cambio aqu s los son.
Pero no se debe confundir la enajenacin de una cosa litigiosa con la
enajenacin de un derecho litigioso. Los derechos litigiosos son los que se
debaten o discuten en un juicio; son cosas incorporales, mientras que las cosas
litigiosas son corporales. Por consiguiente, el objeto de la enajenacin de una
especie cuya propiedad se litiga, es la cosa misma; en cambio, el objeto de la
cesin de un derecho litigioso es el evento incierto de la litis, del cual no se
hace responsable el sedente, con lo que en el fondo, lo que se est cediendo
es el lea o la suerte, esto es, la posibilidad de que se gane o pierda el juicio.
La enajenacin de los derechos litigiosos se encuentra reglamentada por los
arts. 1911 y sgts. del CC y no est sujeta a la autorizacin judicial a que se
refiere el art. 1464 N 3 del CC.
La prohibicin de enajenar las cosas litigiosas sin permiso del juez que
conoce en el litigio obedece a la misma razn que la que se refiere a las cosas
148 Avelino len, citado por VIAL DEL RO, Vctor, Teora General del Acto
Jurdico, ob. cit., pg. 181. El profesor Vial seala que el consentimiento del acreedor
es concordante con el art. 12 del CC que permite al titular de un derecho renunciarlo,
siempre que est establecido en su solo beneficio y no est prohibida su renuncia.
embargadas por decreto judicial: evitar la burla del presunto derecho del
demandante o dificultarlo. De ah que sea aconsejable que todos los juicios
reivindicatorios se inicien con una medida prejudicial precautoria de prohibicin
de celebrar actos o contratos.
Los requisitos que deben concurrir para que estemos en la situacin
descrita en la norma son los siguientes:
- Debe existir un juicio o un litigio. En general se ha sostenido que existe
litigio desde que se contesta la demanda respectiva.
- El litigio debe tener por objeto la disputa del dominio sobre una especie
o cuerpo cierto, mueble o inmueble. Lo normal es que se trate de un juicio en el
que se ejerce la accin reivindicatoria (art. 889 CC);
- Es necesario que el juez haya decretado prohibicin sobre la especie
cuya propiedad se litiga. Esto quiere decir que el demandante, que ser aquel
que se pretende dueo de la especie, debe solicitarle al juez de la causa que
decrete una medida precautoria de prohibicin de gravar y enajenar o de
celebrar actos y contratos sobre ella. Si no se cumple con este requisito, y el
demandado, que es quin est en posesin de la especie, la enajena, dicha
enajenacin no adolecer de objeto ilcito, aun cuando se trate de una cosa
litigiosa. Este requisito no est mencionado en el Cdigo Civil, sino en el art.
296 inc. 2 del CPC que dice: Para que los objetos que son materia del juicio
se consideren comprendidos en el N 4 del art. 1464 del Cdigo Civil, ser
necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Ahora bien, si
la especie litigiosa es inmueble deber adems inscribirse la prohibicin en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar que lleva el
Conservador de Bienes Races respectivo, como lo previene el art. 297 inc. 1
del CPC. Pero como ya lo hemos sealado, la inscripcin no es un requisito
que deba concurrir para que estemos frente a la causal de objeto ilcito que
estamos comentando. Slo se trata de un requisito de oponibiliad a terceros
adquirentes.
- Por ltimo, la enajenacin no debe estar autorizada por el juez que
conoce del litigio, porque en ese caso no habra objeto ilcito, como se
desprende del precepto en estudio. Guarda silencio el CC en lo referente a la
posible autorizacin o consentimiento de la parte en cuyo beneficio se ha
dictado la prohibicin. Estimamos que siendo el demandante que solicit la
prohibicin, el nico beneficiado con ella, l podra consentir en la enajenacin,
y en ese caso, ser ella vlida. Pues, si tratndose del embargo, que por lo
dems est tomado en un sentido amplio, ello es posible, no se divisa razn
alguna para sostener que la misma solucin sea aceptada en este caso.
Es ms, la doctrina ha dicho que hoy en da, al exigir el art. 296 inc. 2
del CPC, que el juez decrete prohibicin para que las cosas litigiosas se
consideren comprendidas en el N 4 del art. 1464, dichas cosas podran quedar
perfectamente incluidas en el N 3 del mismo precepto, ya que el trmino
embargo que utiliza esta disposicin est tomado en un sentido amplio,
comprensivo no solamente del embargo propiamente tal, sino tambin de las
prohibiciones. 149
D.- La condonacin del dolo futuro.
El dolo no puede ser perdonado o renunciado en forma anticipada.
Permitir una clusula de esa naturaleza dara pie para que una de las partes
pudiera fraguar libremente todo tipo de maniobras dolosas, aceptndolo
expresa la otra parte, quin de antemano le perdonara todas las
maquinaciones que el otro pudiera realizar en el futuro. Esto se prestara para
abusos, ya que la parte ms fuerte de la relacin contractual intentara imponer
este tipo de clusulas a la parte ms dbil, transformndose as en una
clusula de estilo, presente en muchos contratos. Adems, se dejara al arbitrio
del deudor cumplir o no con sus obligaciones, con lo que desaparecera la
seriedad en las manifestaciones de voluntad negocial.
De ah que el art. 1465 del CC diga que: El pacto de no pedir ms en
razn de una cuanta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si
no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
La redaccin de este artculo se ha prestado para cierta controversia. No
se entiende por qu la disposicin alude primero a un caso especfico momo lo
es la aprobacin de una cuenta, para luego dar la regla general. 150
Por otra parte, el texto no dice que la condonacin del dolo futuro
adolezca de objeto ilcito; lo que dice que no vale. Pero como eso equivale a
149 Incluso, el profesor Domnguez sostiene que el art. 1464 N 4 puede ser
considerado, en este punto, redundante. DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora
General del Negocio Jurdico, ob. cit., pg. 170; tambin ALESSANDRI,
SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 257
150 Al respecto, revisar interpretaciones de Velasco y Avelino Len.
decir que est prohibido por la ley, y todo contrato prohibido por la ley
adolece de objeto ilcito segn el art. 1466 del CC, se lo mencionado a este
caso como uno ms de objeto ilcito.
Ahora bien, nada impide que el dolo sea perdonado o renunciado una
vez que ha sido conocido por la vctima. Por consiguiente, para condonar el
dolo debe tratarse de una maquinacin ya ejecutada, y adems debe ser
conocida por la vctima del engao. Adems, la voluntad de condonar debe ser
expresa (si no se ha condonado expresamente, dice el art.1465 del CC).
Por ltimo, digamos que en estricto rigor no es al dolo a lo que se
renuncia, sino que a sus efectos, esto es, a perseguir la responsabilidad del
autor del dolo hacindolo responder de los perjuicios.
E.- Deudas contradas en juegos de azar.
Dice el art. 1466 del CC que: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas
contradas en juegos de azar
El CC reglamenta el juego y la apuesta como contratos aleatorios (art.
2259 a 2263). El contrato de juego o apuesta tiene por objeto la cosa que una
de las partes (la perdedora) debe dar, hacer o no hacer en favor de la otra (la
ganadora).
Existen tres tipos de juegos o apuestas: los de azar, los de destreza
fsica o corporal y los de destreza intelectual. Son juegos de azar aquellos en
los que predomina la suerte, como un juego de dados; son de destreza fsica o
corporal aquellos en los que predomina la fuerza o destreza corporal, como una
pelea de box; y son de destreza intelectual aquellos en los que predomina el
intelecto, como en el juego de ajedrez.
De estos tres tipos de juego o apuesta el nico que adolece de objeto
ilcito es el de azar. En ellos el resultado depende slo de la suerte y no de la
habilidad o destreza de los jugadores. Como se ve, la ley no acepta que el puro
azar sea objeto de un negocio jurdico, por eso seala que la deuda que se
contrae bajo estas circunstancias, adolece de objeto ilcito.
Excepcionalmente la ley permite ciertas modalidades de juegos de azar,
como son los casinos, hipdromos, la Lotera, la Polla Gol, etc. Y esto por
distintas razones (tursticas, de beneficio educacional, social, o deportivo, para
controlar el juego, etc.) Pero para ello se requiere de una ley especial que lo
autorice. En estos casos las deudas contradas por las partes no adolecen de
objeto ilcito.
F.- Venta de libros cuya circulacin est prohibida y de otros objetos
inmorales.
El art. 1466 del CC extiende tambin la calificacin de objeto ilcito a
ciertos negocios que recaen sobre cosas cuya circulacin est prohibida, o
tienen un contenido inmoral, o atentan en contra de la libertad de prensa. El
precepto menciona a la venta de libros cuya circulacin est prohibida por la
autoridad competente; tambin la venta de lminas, pinturas y estatuas
obscenas; y finalmente la venta de impresos condenados como abusivos de la
libertad de prensa.
Se debe recalcar que el objeto ilcito concurre en un contrato especfico,
el de compraventa, cuando ste tiene por objeto las cosas mencionadas
precedentemente. Adems, se deben tener presentes las normas penales y
administrativas que sancionan estos mismos actos, las que sin duda presentan
mayor aplicacin que la sancin de la nulidad por objeto ilcito.
G.- Contratos prohibidos por las leyes.
El art. 1466 del CC termina sealando que hay objeto ilcito en todo
contrato prohibido por las leyes. Antes se refiri al objeto ilcito en un contrato
en particular (la compraventa), cuando ella recaa sobre ciertos bienes. Ahora
extiende la regla a la generalidad de los contratos prohibidos por la ley.
No obstante el precepto se refiere a los contratos, debe entenderse aplicado a
todos los negocios jurdicos prohibidos por la ley, atendida de la relacin de
esta disposicin con el art. 10 del CC en donde el trmino acto es tomado en
sentido amplio. Constituyen ejemplos de prohibiciones de esta naturaleza los
arts. 1796; 1798; 402 inc. 1, etc.

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LA TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO1

Gonzalo Montory Barriga

I.- IDEAS GENERALES.

II.- LA TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURDICO EN EL CC. CHILENO

III.- EL HECHO MATERIAL Y EL HECHO JURIDICO.

4 DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio Jurdico, Edit.

V.- HECHO JURIDICO DE LA NATURALEZA Y HECHO VOLUNTARIO

VI.- HECHO VOLUNTARIO EN SENTIDO ESTRICTO Y NEGOCIO

VII.- CLASIFICACION DE LOS HECHOS JURIDICOS VOLUNTARIOS

8 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 135;

VIII.- ANALISIS DEL NEGOCIO JURIDICO.

a) El negocio jurdico es una manifestacin de voluntad.

b) La manifestacin de voluntad debe ser hecha con un propsito o

c) Los efectos jurdicos del negocio estn determinados en la ley.

IX.- CARACTERISTICAS DEL NEGOCIO JURIDICO

X.- LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL NEGOCIO JURDICO

19 Sigo aqu a DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del Negocio

20 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 163

25 Dificultad advertida por DOMINGUEZ AGUILA, Ramn, Teora General del

27 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 167

8) Negocios nominados e innominados.

XII.- ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO

30 Se observa, eso si, que ms que elementos de la naturaleza de un negocio jurdico, lo

XIII.- REQUISITOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

35 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 182

40 El Cdigo de Comercio atribuye igual valor a la manifestacin expresa y a la

41 LEON HURTADO, Avelino, _______pg. 62

Surge entonces la pregunta: Cul de esas dos facetas es la ms

46 El mismo Savigny lo dice claramente: No siendo la expresin ms que el medio, y

2) Teora de la declaracin de voluntad.

47 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 187

XVI.- LA VOLUNTAD EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS BILATERALES.

56 La Corte de Apelaciones de Temuco recurri en una ocasin a la analoga y a la

60 C. Suprema, RDJ, t. 58, secc. 1, pg. 425 (ao 1961)

c) La aceptacin debe darse mientras la oferta se encuentre vigente.

63 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 200.

66 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 197

9) Momento en que se forma el consentimiento.

67 En este sentido, RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Enrique, El contrato unilateral de

10) Importancia de la determinacin del momento en que se forma el

76 Debe advertirse que en el derecho comparado la presuncin del conocimiento de la

80 Es interesante destacar que el error obstculo u obstativo no se encuentra en el

82 El profesor Domnguez sostiene que si hay acuerdo en la doctrina en cuanto a que el

83 ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil, ob. cit., pg. 190

2.- La fuerza o violencia

98 Estn por esta opinin ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Derecho

b) El dolo como vicio del consentimiento.

106 LEON HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos,

114 El criterio de la impubertad para determinar la incapacidad est casi erradicado en

115 Claro Solar es de la opinin de que s tienen suficiente juicio y discernimiento, y

116 Velasco Letelier, Eugenio, El objeto ante la Jurisprudencia, citado por

120 El profesor Domnguez no formula esta distincin. Vid. DOMINGUEZ AGUILA,

123 En otras legislaciones se acepta el arriendo de tero.

126 Vid. Barcia, pg. 84 y la doctrina citada por l.

133 Barcia, pg. 85

135 La doctrina y jurisprudencia alemana es especialmente rica en el tratamiento de las

XX.- OBJETO LCITO Y OBJETO ILICITO.

1.- Conceptos generales.

137 Este concepto es una derivacin de la definicin de Claro Solar.

2.- Casos de objeto ilcito.

A) Actos que contravienen el Derecho pblico chileno.

138 Se evita as la confusin entre la posibilidad moral de un hecho, que se refiere a un

B) Pactos sobre sucesiones futuras.

C) Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464 del CC.