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Direito Medieval = Direito Feudal (aplicado pelo senhor feudal no seu feudo) e Direito
Cannico (aplicado pela Igreja Catlica Romana em toda a Cristandade). O discurso
jurdico cannico se materializou no Tribunal da Santa Inquisio (oficializado pelo
Papa em 1231).
Mas como o nosso interesse pela sociedade que se desenvolveu na Europa Ocidental
aps a queda do Imprio do Ocidente (sociedade esta fortemente influenciada pelo
Cristianismo Catlico Romano), vamos deixar de lado aqui a chamada Civilizao
Bizantina (que floresceu no Imprio do Oriente durante a Idade Mdia) e nos concentrar
na sociedade feudal da Europa Ocidental.
Com relao ao direito, na Idade Mdia Ocidental, aps a fragmentao dos reinos
brbaros, vamos encontrar dois tipos de direito: o chamado Direito Feudal um direito
costumeiro e oral (consuetudinrio); e o Direito Cannico (que era o direito da Igreja
Catlica).
Neste texto, vamos tratar do Direito Feudal e do Direito Cannico, e mostrar como o
discurso jurdico cannico se materializou na Santa Inquisio ou Tribunal do Santo
Ofcio.
Aos poucos a Igreja Catlica foi criando regras que visavam no s ao controle do clero,
que se tornava cada vez mais hierarquizado e complexo, mas tambm ao controle da
populao em geral, que vivia, em sua grande maioria, sob a autoridade de senhores
feudais catlicos, que respeitavam a Igreja.
claro que a Igreja no imps esse tipo de comportamento ao resto da populao, mas
tentou regrar a conduta dos cristos de forma a fazer com que eles se entregassem o
mnimo possvel s tentaes da carne, gula, etc., e rezassem mais.
Com relao questo sexual, por exemplo, So Jernimo (que era um doutor da Igreja
e viveu entre os sculos IV e V) dizia o seguinte: adltero aquele que mantm
relao amorosa ardente com sua esposa. Para ele, adltero no era s o indivduo que
traa a sua esposa, mas tambm aquele que fazia sexo com sua prpria esposa de forma
ardente, ou seja, buscando alguma coisa (prazer) alm da simples procriao.
S se podia fazer sexo para ter filhos. Outro doutor da Igreja medieval disse o seguinte:
Se uma mulher no deseja ter filhos, que ela faa um acordo piedoso com seu marido,
porque a castidade a nica esterilidade permitida a uma crist. Que acordo piedoso
esse? No fazer sexo de jeito nenhum.
Outro aspecto da realidade que foi aos poucos sendo controlado pelo direito da Igreja
(ou, pelo menos, que a Igreja tentou controlar) foi o comrcio e, principalmente, o seu
elemento sustentador: o lucro.
S que, com o tempo, alguns camponeses comearam a organizar feiras anuais onde,
todos os anos, um grande volume de trocas passou a ser realizado. Foi nesse contexto
que eles voltaram a utilizar a moeda como elemento de troca, o que facilitou muito o
comrcio, porque no era mais necessrio carregar produtos daqui para ali, para troc-
los por outros produtos; era s trocar os produtos por moedas, pegar essas moedas, ir at
uma feira, e trocar essas moedas por outros produtos.
Para a Igreja, o tempo pertencia a Deus, e nenhum ser humano podia ganhar dinheiro
utilizando-se do tempo. A prpria Bblia condenava a usura. Em um texto do Antigo
Testamento h a seguinte passagem: No exigirs de teu irmo nenhum juro nem para
dinheiro, nem para vveres, nem para coisa alguma que se preste ao juro. No Novo
Testamento h tambm uma passagem sobre isso que diz o seguinte: Emprestai sem
nada esperar em retorno, e grande ser vossa recompensa. So Toms de Aquino
condenava a usura dizendo que o dinheiro deve servir para favorecer as trocas e que
acumul-lo, faz-lo frutificar por si mesmo, era uma operao contra a natureza e contra
Deus.
Uma questo: Ser que a Igreja realmente acreditava que, ao punir aqueles que se
desviavam de suas diretrizes (se entregando aos prazeres da carne, o que, na viso da
Igreja, pesava a alma do cristo, impedindo que ele alcanasse a Salvao) ela estaria
realmente salvando o corpo cristo, ou seja, a Cristandade, da perdio? Ser que a
Igreja realmente via a sociedade como um corpo, cujos membros podres ou tumores
deviam ser extirpados, de forma que eles no comprometessem o todo? Ou ser que
tudo no passou de uma estratgia de poder? Ou as duas coisas?
Esses so apenas alguns exemplos de regras da Igreja Catlica Romana que, aos poucos,
foram constituindo o Direito Cannico. Esse direito se diferenciava do Direito Feudal
em dois aspectos principais. Primeiro: o Direito Cannico era um direito escrito,
enquanto o Direito Feudal (que vigorava em cada feudo e tinha na figura do senhor
feudal a autoridade judiciria mxima, pelo menos antes da formao dos primeiros
estados), no era escrito: era costumeiro, oral: ou seja, consuetudinrio. Segundo, o
Direito Cannico era um direito centralizador, enquanto o Direito Feudal era
fragmentrio.
Cada feudo tinha o seu direito. Lembre-se que a Idade Mdia (na sua maior parte) foi
um perodo de fragmentao ou descentralizao do poder, e isso se refletiu de forma
marcante na organizao judicial. O senhor feudal exercia a soberania poltica e judicial,
fazendo justia de acordo com o direito consuetudinrio, no seu feudo somente no seu
feudo.
Como se tratava de um direito oral, dificilmente podemos deduzir o seu contedo, mas
sabe-se que, desde o incio, a partir do momento em que os senhores feudais (ou seus
ancestrais brbaros) comearam a se converter ao Cristianismo, os cnones da Igreja
catlica passaram a ser seguidos nos feudos catlicos, pois assim que acontecia a
converso do senhor, o Papa mandava um membro do clero para viver no castelo desse
senhor e fazer com que o direito da Igreja fosse ali respeitado.
Foi durante esse processo de centralizao do poder nas mos dos monarcas (antigos
senhores feudais) que surgiu o Tribunal da Santa Inquisio, uma forma encontrada pela
Igreja para sistematizar o seu controle sobre a Cristandade, aplicando o seu direito.
A pena mxima estabelecida pela Inquisio era a morte na fogueira. As penas mais
leves iam desde penitncias, oraes, penas pecunirias (em dinheiro), at os chamados
Autos de f, que eram procisses em que os condenados eram obrigados a participar
vestidos de branco e com velas nas mos (normalmente era assim), de forma que todos
pudessem ver quem eles eram.
O sistema jurdico inquisitorial contribuiu para a racionalizao do sistema penal no
final da Idade Mdia e incio dos tempos modernos. Embora fosse um sistema ligado
Igreja e ao Sagrado, o procedimento de investigao era bastante racional. Para
comear, os processos eram todos registrados por escrito. Havia investigao,
depoimentos de testemunhas e um sistema de provas muito sofisticado para a poca. Por
exemplo, o testemunho ocular de duas pessoas era uma prova plena e podia levar
facilmente condenao. Vrios indcios podiam se tornar uma meia prova ou prova
semiplena. Duas provas semiplenas podiam se tornar uma plena.
Primeiro Menochio comeou a falar mal dos padres: ele no reconhecia a hierarquia da
Igreja e falava para todo mundo ouvir o que ele pensava. Dizia tambm que blasfemar
no era pecado. Uma das testemunhas do processo disse que ele teria dito o seguinte:
Cada um faz o seu dever; tem quem ara, quem cava e eu fao o meu, blasfemar. Dizia
que tudo era Deus: Tudo o que se v Deus, e ns somos deuses; o cu, a terra, o mar,
o ar, o abismo, os infernos, tudo Deus. Uma outra frase que as testemunhas disseram
que ele teria dito foi a seguinte: O que que vocs pensam, que Jesus Cristo nasceu da
Virgem Maria? No possvel que ela tenha dado luz e tenha continuado virgem.
Mas o que a Inquisio considerou mais grave foi a sua idia sobre a origem do mundo.
Ele dizia que no incio tudo era um caos e que desse caos surgiu uma massa. Dessa
massa, assim como do queijo surgem os vermes, surgiram os anjos, dentre os quais
estava Deus, tambm originado daquela massa. (O que mais escandalizou a Inquisio
foi justamente essa idia de que Deus surgiu da matria). Deus foi ento o senhor dos
anjos Lcifer, Gabriel, Miguel e Rafael. Lcifer quis se fazer de senhor e foi mandado
embora do cu. Depois Deus fez Ado e Eva...
O Direito Penal Medieval foi notadamente caracterizado por sua crueldade. As pessoas
viviam numa situao de extrema insegurana, pois o juiz era dotado de plenos poderes,
inclusive podendo aplicar penas que no fossem previstas em lei. Aqui se percebe a no
observncia do princpio da legalidade.
As penas, todavia, no devem ser confundidas com a prtica da tortura, que tinha o
objetivo de fazer com que os acusados confessassem a autoria de determinado crime.
Alguns exemplos de tortura so o trato da corda, o suplcio do fogo e a lngua
caprina [1]. Assim, a natureza da tortura no era de pena, mas sim de meio de prova.
As penas, repise-se, eram aplicadas arbitrariamente, conforme a livre determinao do
juiz. No havia qualquer observncia idia de proporcionalidade, isto , o juiz poderia
aplicar, por exemplo, a mesma pena para uma pessoa que furtou um alimento e para
outra que assassinou toda uma famlia. A insegurana imperava e trazia o sentimento de
terror para a sociedade.
Na verdade, o Direito Penal na Idade Mdia era utilizado para privilegiar a nobreza. Um
exemplo era o fato de que a primeira relao sexual da mulher de um campons tinha
que ser efetivada com o senhor feudal, seno tanto a mulher quanto o campons
sofreriam a pena de morte.
Outros privilegiados pelo sistema da poca eram os Inquisidores, que se utilizavam dos
chamados Tribunais Eclesisticos. Eles afirmavam que para satisfazer a ira divina,
algumas penas deviam ser aplicadas. Exemplos de penas eram o desorelhamento, a
castrao, a extrao dos seios femininos, dos globos oculares, do nariz, a morte na
fogueira etc.
Durante a alta idade mdia no havia a preocupao com a dignidade da pessoa humana
nem com a legalidade, sobretudo pelo fato de que, nesta fase, o Direito se encontrava
esfacelado, particularizado em cada feudo, onde seu senhor ditava arbitrariamente o
direito local.
O quadro comea a mudar na baixa idade mdia, especialmente quando Irnrio funda a
Escola dos Glosadores e, posteriormente, com os Ps-Glosadores, entre eles Alberto
Gandino, com sua obra Tratactus de Maleficiis, e Tiberius Decianus, com sua obra
Tratactus Criminalis. Nesta, Decianus traz, pela primeira vez, a sistematizao do
Direito Penal em duas partes, a geral e a especial. Ele tambm aborda a teoria do crime,
estabelecendo, a partir da, a primeira semente do princpio da legalidade.
Diante do exposto, o que se pode verificar que a sociedade medieval viveu sob um
sistema de terror e insegurana. As torturas e as penas cruis evidenciam a no
caracterizao dos princpios da dignidade da pessoa humana e da legalidade, que
apenas comeou a ser delineado com os estudos de Decianus, na baixa idade mdia.
O grande marco para o pensamento de um novo Direito Penal, no mais pautado pelo
arbtrio e pela crueldade, se d em 1764 com a publicao da obra Dos Delitos e das
Penas pelo Marqus de Beccaria, Cesare Bonesana. Pode-se afirmar trs grandes eixos
para o pensamento de Beccaria: a defesa da legalidade, da proporcionalidade e do
utilitarismo.
Essas trs teses bateram de frente com o regime do terror, seno vejamos. A idia de
legalidade mostrava que uma pena s poderia ser imposta se prevista em lei, no
cabendo ao juiz estipular de forma arbitrria qualquer pena que passasse por sua cabea.
Essa viso de Beccaria afrontou toda uma concepo at ento existente, fazendo com
que o medo fosse cedendo espao para a segurana jurdica.
A defesa da proporcionalidade tinha o objetivo de fazer com que os crimes com graus
diversos de ofensividade recebessem penas diferenciadas. Neste sentido, Beccaria
afirma que Deve haver, pois, proporo entre os delitos e as penas... Se a geometria
fosse adaptvel s infinitas e obscuras combinaes das aes humanas, deveria existir
uma escala paralela de penas, descendo da mais forte para a mais fraca, mas bastar ao
sbio legislador assinalar os pontos principais, sem alterar-lhes a ordem, no
cominando, para os delitos de primeiro grau, as penas do ltimo [3].
O utilitarismo tambm foi outra marca na obra do Marqus de Bonesana, pois, como
afirma Cezar Roberto Bittencourt, ele procurava um exemplo para o futuro, mas no
uma vingana pelo passado [4]. A pena deveria ser til, e no cruel, como pensavam os
idealizadores do terror penal.
Defendendo sua tese utilitarista, Beccaria afirmava que , pois, necessrio selecionar
quais penas e quais os modos de aplic-las, de tal modo que, conservadas as propores,
causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito dos homens, e a menos
tormentosa no corpo do ru [5].
Por fim, cabe-nos ainda suscitar a contribuio de John Howard e Jeremias Bentham,
que eram contrrios ao regime do terror. Howard, que trabalhou como sheriff de
Bedford, na Inglaterra, deu incio ao penitencialismo, sempre defendendo a
humanizao das prises. Outra tese sua era a de que as mulheres deveriam ficar
separadas dos homens nas prises.
1. Fase Primitiva
2. Fase Humanitria
3. Fase Cientfica Contempornea
3 perodo - Jurdico: deu-se estrutura jurdica aos princpios estabelecidos nos demais
perodos.
a) Represlia Privada
b) Composio Voluntria
c) Composio Legal
d) Represso do Estado
Em muitos povos ao crime era dada uma conotao religiosa; o crime era visto como
uma presena de um esprito mal que precisava ser exorcizado e essa exorcizao
era atingida com o sofrimento corporal do criminoso e, em alguns casos, do cl a que
pertencia.(3)
Segundo ARAGO(4), a histria da pena pode ser grupada em 4 fases que, geralmente,
coincidem com as fases do prprio Direito Penal. So elas:
III FASE HUMANITRIA: Iniciada por BECCARIA, esta foi uma fase de
humanizao das penas, com a abolio da pena de morte em alguns pases e sua
restrio em outros e com o desaparecimento das penas corporais e infamantes. A pena
passa a ser baseada na culpa e na reprovao social, assumindo um carter de
retribuio tica, intimidativo e regenerador.
1.2.1Sentido da Pena
Na vingana privada, o direito de punir era exercido por algum membro da famlia ou
do cl do ofendido. Na vingana pblica, esse direito de punir passa a ser exclusivo da
autoridade tribal, chefe, sacerdote ou conselho de ancios, eis que a vingana privada
destrua a solidariedade grupal.
Finalmente, surge a figura da composio, que era uma espcie de pena pecuniria
substituindo a pena corprea, em determinados casos. A composio poderia ser
Voluntria, quando ofendido, titular do direito de vingar-se, consentia em perdoar aps o
pagamento de importncia livremente ajustada, ao livre acordo das partes. Poderia,
ainda, ser uma Composio Legal, onde o poder pblico era o tutelador da paz e da
segurana, atravs da elaborao de normas jurdicas impondo importncias a serem
pagas em cada ofensa.
1.3.1Lei de Talio
Tambm conhecida como retaliao, foi uma pena antiga do chamado direito
vindicativo, que consistia em infligir ao delinqente um dano ou mal inteiramente
idntico ao que ele causara sua vtima; castigo semelhante ofensa que se punia
(decepar a mo de quem a cortara de outrem). Provinha da legislao mosaica, onde no
xodo (cap. XXI, 22-25), expressa pela cominao - olho por olho, dente por dente.
Foi autorizada pelas legislaes grega e romana, tendo sido tambm aplicada na Idade
Mdia. Maom a inclui no Alcoro. A lex talionis no mais vigora entre os povos
civilizados.(5)
Foi o mundo grego o primeiro a separar a pena do sentido religioso. A filosofia pr-
socrtica j se ocupava dos problemas da tica e do direito. A Escola Jnica concebia a
justia como uma necessidade fsica e a Escola Pitagrica como a reta razo
simbolizada no quadrado.
Scrates, com a sua filosofia da moral, pregava e praticava a irrestrita obedincia s leis,
escritas ou no, positivas ou naturais.
Para Plato, a pena um ato de justia, uma medicina da alma, pois atravs dela o
delinqente aprende a conhecer a verdade e a justia.
Deve-se ressaltar, entretanto, que no perodo medieval a pena foi marcada pela
crueldade e superstio, at surgir o pensamento de Santo Toms de Aquino.
a) Lex Divina : era a vontade de Deus, onde a violao de preceitos religiosos era
sancionada com a pena divina .
c) Lex Humana : era a lei positiva, sendo que toda violao de carter humano, tinha a
penalidade correspondente reprimida pelos poderes humanos: o Espiritual e o Temporal.
Santo Toms de Aquino considerou a pena uma justia comutativa, de utilidade moral.
Desenvolveu a teoria do livre arbtrio como condio da responsabilidade penal e a
doutrina da voluntariedade do ato, composta pelos seguintes elementos: - INTENTIO,
ELECTIO, CONSENSUS, USUS E FRUITIO . Essa doutrina tomista, na qual o ato pode
ser perfeito ou imperfeito, necessrio ou livre, direto ou indireto, positivo ou negativo,
trouxe praticidade aplicao do direito penal.(8)
1.4.1Inquisio
A Inquisio foi um tribunal eclesistico, vigente na Idade Mdia e comeo dos tempos
modernos, que julgava os hereges e as pessoas suspeitas de heterodoxia em relao ao
catolicismo.
Sua origem remonta ao sculo IV, mas foi a partir do sculo X que se registraram
numerosos casos de execues de hereges na fogueira ou por estrangulamento.
1.4.2Absolutismo
1. Introduo
As primeiras manifestaes da existncia de um ordenamento jurdico em uma
sociedade, mesmo de forma embrionria ( ubi societas, ibis ius), ocorrem no campo do
Direito Penal, por meio da funo punitiva, em virtude desta, ao conferir ao grupo a
capacidade de punir, garantir a prevalncia de sua ordem e conseqente continuidade; o
Direito Penal surge quando o homem passa a viver associado, de tal modo que, ao se
traar uma linha de desenvolvimento na vida da sociedade de modo geral, paralelamente
se chegar a outra do desenvolvimento do fenmeno jurdico-penal, apresentando esta
ltima correlaes nos graus de desenvolvimento das diversas sociedades humanas.
Um estudo acerca da evoluo histrica do Direito Penal, ao qual hora nos propomos,
faz-se indispensvel para que se possa ter deste ramo do Direito uma noo clara e
abrangente, uma vez que propicia a anlise da evoluo do pensamento jurdico, das
diversas concepes do direito de punir, da responsabilidade penal e da pena.
Miguel Reale, in Lies Preliminares de Direito, 23a ed, p. 75 : Pode-se mesmo dizer
que o progresso da cultura humana, que anda pari passu com o da vida jurdica,
obedece a esta lei fundamental: verifica-se uma passagem gradual na soluo dos
conflitos, do plano da fora bruta para o plano da fora jurdica.
2. Da Pena
Nos tempos primitivos, fortemente marcados pelo misticismo, a nica sano do ilcito
era a pena a vingana; tudo resolvia-se em termos de vingana, prevalecendo a fora
fsica, seja do indivduo, seja da tribo a que ele pertencia. A ofensa, e portanto o direito
de vingar-se, estendia-se a todo o cl, numa espcie de responsabilidade coletiva. Com o
desenvolvimento do homem, e de sua organizao em grupos sociais, ocorre tambm o
desenvolvimento da pena e do direito de punir, tendo esta passado por vrias fases, ditas
Fases da Vingana Penal, que no se sucederam sistematicamente, havendo perodos de
transio e disparidades entre os princpios adotados: no estgio inicial da reao
instintiva ofensa, se observa a vingana privada, em que, quando um indivduo
cometia um crime, era apenado pela vtima, pelos parentes e at pelo prprio grupo
social; no se guardava proporo entre o crime e a vingana, a nica diferena na pena
se dava em virtude de ser o agressor um membro da tribo ou um elemento estranho, de
outra tribo, caso em que ocorria a vingana de sangue, tida como obrigao religiosa e
sagrada.
nesta fase que surge a Lei de Talio, onde estabelecido a proporo entre a ofensa e
a reparao: o olho por olho, dente por dente. Essa limitao da ao punitiva
adotada pelo Cdigo de Hamurabi (Babilnia), no xodo (Hebreus), e na Lei das XII
Tbuas, tendo sido um marco na Histria do Direito Penal. Como a Lei de Talio do
Perodo Primitivo, analis-la-emos mais detidamente no estudo deste perodo. H
autores, como Miguel Reale, que acreditam ter existido primeiro a vingana social para
depois surgir a vingana privada, onde se personaliza a vingana; parece-nos contudo
que a descrio do que o referido autor denomina vingana social mais adequada fase
da vingana privada, por as caractersticas desta ltima estarem elencadas na definio
da primeira.
3. Perodo Primitivo
4. Cdigo de Hamurabi
O Cdigo de Hamurabi adotou pelo a Lei de Talio, mas com restries (art. 210), alm
da composio pela reparao do dano(art. 198). Este Cdigo protegia a famlia, a
propriedade, o trabalho e a vida humana. Conquanto se encontre uma evocao aos
deuses, a vontade superior no o nico fundamento da punio, embora persista a
impregnao de misticismo nas normas penais: o dever religioso de prestar obedincia e
fidelidade aos deuses leva a legislao penal a prever os delitos de feitiaria, que
condenava os feiticeiros morte por atos de bruxaria; se contudo o ofendido no
conseguisse provar a delao seria punido (o delator prestaria reparao cvel daria
casa para o acusado, ou seria morto, ou atirado ao rio - se seu corpo no emergisse o
feiticeiro ficaria com sua casa). Quanto proteo famlia, o Cdigo de Hamurabi
observa vrios tipos penais, sendo o adultrio (da mulher) o ilcito mais grave, punido
com a morte, como tambm o incesto, em que me e filho eram queimados(art. 157) e,
no caso de relaes com a madrasta, o filho seria expulso da casa paterna (art. 158). A
pena era aplicada de acordo com a condio social do ofendido, variando sua
mensurao de acordo com a classe social qual este pertencia (homens livres e
escravos) e j se previa a punio do mdico por erro profissional (art. 218-220) com a
perda da mo em caso de interveno cirrgica mal procedida, bem como o arquiteto ou
engenheiro, em caso de desabamento que causasse a morte do dono da casa, era punido
com a pena capital (art.229). No patrimnio, faz-se a distino entre furto e roubo,
porm no se deu tratamento autnomo receptao (art. 6). A fraude j era punvel,
como no caso de mdico que, sabendo que um escravo possua dono, lhe colocava a
marca de inalienvel, fazendo-o livre. A noo de agravantes da pena conhecida pelo
Cdigo e atua na forma de execuo da pena (sofrimento). O autor de roubo por
arrombamento deveria ser morto e enterrado em frente ao local do fato. Eram punveis
ainda o falso testemunho (art. 3 e 4), a invaso propriedade (art.59), a rebelio
(art.109), o seqestro (art.14), a desobedincia (art.194), o estupro (art.130), a calnia e
a difamao (art.11 e 127) e os delitos polticos (arts. 33 e 34). As penas previstas no
Cdigo de Hamurabi, como a maioria das penas dos primrdios do Direito penal, eram
brbaras: jogar no fogo ( roubo em um incndio), cravar em uma estaca ( homicdio
contra um cnjuge), mutilaes corporais (cortar a lngua, o seio, a orelha, a mo,
arrancar os olhos e tirar os dentes).
Art. 1 - Se algum acusa um outro, lhe imputa um sortilgio, mas no pode dar prova
disso, aquele que acusou dever ser morto.
Art. 3 - Se algum em um processo se apresenta como testemunha de acusao e no
prova o que disse, se o processo importa perda de vida, ele dever ser morto.
Art. 38 Um oficial, gregrio ou vassalo no pode obrigar por escrito nem dar em
pagamento de obrigao prpria mulher ou filha o campo, o horto e a casa do seu
benefcio.
Sobre o casamento:
Art. 128 Se algum toma uma mulher, mas no conclui contrato com ela, essa mulher
no esposa.
Sobre o adultrio:
Art. 129 S e a esposa de algum encontrada em contato sexual com um outro, deve-
se amarr-los e lan-los ngua, salvo se o marido perdoar sua mulher e o rei a seu
escravo.
Sobre o estupro:
Art. 130 Se algum viola a mulher que ainda no conheceu homem e vive na casa
paterna e tem contato com ela e surpreendido, este homem dever ser morto e a
mulher ir livre.
Art. 131 Se a mulher de um homem livre acusada pelo prprio marido, mas no
surpreendida em contato com outro, ela dever jurar em nome de Deus e voltar sua
casa.
Art. 138 Se algum repudia a mulher e no lhe deu filhos, dever dar-lhe a
importncia do presente nupcial e restituir-lhe o donativo que ela trouxe consigo da
casa de seu pai e assim mand-la embora.
Art. 139 Se no houve presente nupcial, ele dever dar-lhe umamina, como donativo
de repdio.
Art. 149 Se algum toma uma mulher e esta colhida pela molstia, se ele ento
pensa em tomar uma Segunda, no dever repudiar a mulher que foi presa de molstia,
mas dever conserv-la na casa que ele construiu e sustent-la enquanto viver.
Art. 209 Se algum bate numa mulher livre e a faz abortar, dever pagar dez siclos
pelo feto.
Art. 210 Se essa mulher morre, ento se dever matar o filho dele.
Art. 215 Se um mdico trata algum de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o
cura ou se ele abre a algum uma inciso com a lanceta de bronze e o lho salvo,
dever receber dezsiclos.
Art. 218 Se um mdico trata algum de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o
mata, ou lhe abre uma inciso com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, dever-se-
lhe- cortar as mos.
Art. 219 Se o mdico trata o escravo de um liberto de uma ferida grave com a lanceta
de bronze e o mata, dever dar escravo por escravo.
Art. 229 Se um arquiteto constri para algum e no o faz solidamente e a casa que
ele construiu cai e fere de morte o proprietrio, esse arquiteto dever ser morto.
Art. 233 - Se um arquiteto constri para algum uma casa e no a leva ao fim, se as
paredes so viciosas, o arquiteto dever sua custa consolidar as paredes.
5. Direito Hebreu
A legislao penal dos judeus era rigorosa, embora talvez fosse o povo que mais tivesse
respeito pela vida e pela liberdade do semelhante, ainda que delinqente. O ser humano,
compreendido como ser positivo e realista, deveria conhecer as penas acarretadas pela
m conduta (...Se se fazem surdos na voz do Senhor, sua prosperidade ser maldita, e
eles o sero tambm em todas as aes). Uma das caractersticas transcendentais da lei
penal hebraica a absoluta igualdade que se estabelece para os culpados dos fatos
delitivos, sem considerar-se sua condio social, poltica ou religiosa, sendo muito
importante tambm o estabelecimento de garantias rudimentares em favor do ru, o
resguardando dos perigos de uma denunciao caluniosa e do falso testemunho, de
conseqncias gravssimas em um sistema repressivo em que a palavra de testemunhas
assumia excepcional importncia nas investigaes acerca do crime analisado. A partir
da legislao ps-mosaica h a paulatina suavizao das penas em geral, para toda
classe de delitos, guardando o mximo de vigor para duas classes de infrao: crimes
contra a Divindade e crimes contra a moral e os bons costumes. A vingana pessoal era
um direito, e a vingana sagrada, um dever; uma era a reparao do dano, e a outra, a
expiao sagrada da leso. A pena no compreendia s o culpado, mas a famlia
( xodo, 34:7; Gneses,15:16; Nmeros, 14:18 ). O vingador aqui no mais que o
executor da sentena do tribunal, perdendo a vingana o carter pessoal.
A pena de Talio foi substituda pela multa, priso e imposio de gravames fsicos; as
penas eram aflitivas e pecunirias, sendo que a Lei de Moiss admitia a pena de morte.
Embora tenha Moiss, procurando atenuar a barbaridade dos castigos e das penas,
eliminado no possvel a pena capital, foram os Doutores da Sinagoga, criadores e
comentadores do Talmud livro sagrado dos Judeus, que contm as leis e as tradies
desse povo, e que suavizou os rigores das Lei Mosaica os primeiros a empenharam-se
em tentar abolir a pena de morte, que de fato foi praticamente extinta, aplicando-se em
seu lugar a priso perptua sem trabalhos forados.
6. Direito Grego
Por serem diversos os estados na Grcia antiga, as legislaes penais tambm eram
diferentes, existindo destas apenas fragmentos. O estudo do Direito Penal Grego ento
feito com base nos textos de filsofos, poetas e oradores, sendo portanto plausvel a
afirmao de que o que ns chamamos Direito Grego, - confessemo-lo uma massa
incoerente de pensamentos filosficos, de interpretaes de valor jurdico muito
duvidoso, de normas mais ou menos verdadeiras de leis; porm a coordenao jurdica
falta totalmente(Brugi, citado por Luis Jimnez de Asa, em Tratado de Derecho
Penal)
Outras idias penais do Direito Penal Grego foram: a concentrao dos trs poderes pelo
soberano, a ausncia do Princpio da legalidade, a no extino da punibilidade pela
morte, as noes de dois crimes. Eram tambm admitidas a imputabilidade e
responsabilidade penal indireta e coletiva.
7. Direito Romano
8. Direito Germnico
Constitudo apenas pelos costumes, era ditado por caractersticas acentuadamente de
vingana privada, estando sujeito reao indiscriminada e composio. Por
influncia do Direito Romano e do cristianismo que, posteriormente, so incorporados
princpios da pena de Talio. No havia distino entre dolo, culpa e caso fortuito, sendo
a punio determinada sempre em relao ao dano causado, e no em relao ao aspecto
subjetivo de seu ato. No processo, estavam institudas as ordlias ou juzos de Deus
e os duelos de Deus.
9. Direito Cannico
o perodo em que o cristianismo influenciava decisivamente a legislao penal, e
cronologicamente situa-se entre a poca dos direitos romano e germnico e o direito
moderno; foram absorvidos elementos do direito romano, adaptando-os realidade
social da poca. Embora seu objetivo primeiro fosse sobrepor o Papado sobre o Poder
temporal, garantindo assim seus interesses religiosos de dominao, a igreja contribuiu
relevantemente para a humanizao do Direito Penal , com a mitigao das penas que
passaram a ter como fim no s a expiao mas tambm a regenerao do condenado
pelo arrependimento e purgao da culpa. Das penas de morte, contudo, a jurisdio
penal se eximia, entregando o condenado ao poder civil para a execuo.
A pena considerada aqui como expiao, porm com uma significao distinto do
conceito clssico, no no sentido de sacrifcio ou sofrimento fsico, mas de redeno,
experincia espiritual, penitncia; o objetivo da pena que o homem tome conscincia
do mal praticado e se arrependa, explicitado a a influncia direta sobre o Direito Penal
da relao estabelecida pelo sentimento religioso entre delito e pecado.
Santo Toms de Aquino, telogo medieval preceitua que o direito de punir deriva da
prpria lei, sendo-lhe inerente, pois que s ser efetivamente observada mediante o
temor da pena, o que confirma sua existncia intimidativa.
Na Igreja da Alta Idade Mdia era praticada uma forma de inqurito, o visitatio, que
consistia na visita que o Bispo devia estatutariamente fazer s casas de sua diocese, a
fim de investigar se em sua ausncia fora cometido algum crime e seu autor, que
durante tal rito deveria confessar o feito e entregar-se. Esse inqurito eclesistico
persistiu durante toda a Idade Mdia, tendo adquirido funes administrativas e
econmicas (alm de investigar sobre os pecados e crimes cometidos, apurava-se
tambm a maneira como os bens da igreja eram administrados e os proveitos reunidos,
acumulados e distribudos).
11. Perodo Humanitrio
Iniciado no decorrer do iluminismo, foi um movimento que pregou a reforma das leis e
da administrao da justia penal no final do sculo XVIII. Nesse perodo d-se a
tomada de conscincia crtica do problema penal como problema filosfico e jurdico
que . A nova cincia se desenvolve em torno de temas como os do fundamento do
direito de punir e da legitimidade das penas. A natureza brbara das penas adotadas at
ento incita a reao liberal, cujo smbolo foi a obra do filsofo italiano Beccaria, Dei
Delitti e Delle Pene. Beccaria, adepto do pensamento de Rousseau e Montesquieu,
inspirado na teoria do Contrato Social, prope novo fundamento justia penal: um fim
utilitrio e poltico que deve ser, porm, sempre limitado pela lei moral. Os princpios
bsicos pregados pelo filsofo, muitos dos quais foram adotados pela Declarao dos
Direitos do Homem, so os seguintes:
1- Os cidados, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade
e direitos. Por essa razo, no se podem aplicar penas que atinjam direitos no
cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanes cruis.
3- As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser
compreendidas e obedecidas por todos os cidados.
8- A pena deve ser utilizada como profilaxia social, no s para intimidar o cidado,
mas tambm para recuperar o delinqente.
Escola Clssica
As obras dos autores que esto reunidos sob a denominao comum de Escola Clssica,
trazem em seu bojo as idias fundamentais do Iluminismo, expostas por Beccaria. Seu
expoente mximo foi, no perodo jurdico, Francesco Carrara, para quem o delito um
ente jurdico impelido por duas foras: a fsica, que o movimento corpreo e o dano
do crime, e a moral, constituda da vontade livre e consciente do criminoso. O livre
arbtrio como pressuposto da afirmao da responsabilidade e da aplicao da pena o
eixo do sistema de Carrara, que definia o crime como a infrao da lei do Estado,
promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do
homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso.
Os pilares dessa Escola foram os princpios bsicos difundidos por Carrara, que so, em
suma:
2- a cincia do Direito Penal uma ordem de razes emanadas da Lei moral jurdica;
Seguindo Beccaria, que buscava tornar o direito uma garantia liberdade e cincia
criminal, a Escola Clssica foi pela mitigao das penas.
Princpios destoam por completo do atrelamento que deve ter o Direito Penal moderno
aos princpios constitucionais, orientado no sentido da ocorrncia do fato lesivo como
resultante da conduta do autor, respeitando sempre o princpio da legalidade. No Cdigo
Pena Ptrio, pela reforma de 1984, a periculosidade do autor do fato tpico fica restrita
ao exame criminolgico, que s poder ser realizado no processo de execuo para fins
de lotao de regime prisional e livramento condicional.
Um relato de Pe. Anchieta d-nos a dimenso do rigor com que eram observadas as
normas: uma ndia envolveu-se em uma discusso domstica e matou um outro ndio,
fugindo em seguida. Depois voltou e pediu a seu filho que a matasse, ao que ele
aquiesceu e a enforcou, enterrando-a e pondo por cima de seu corpo o do que ela
matara.
Dado o seu primarismo, as prticas penais dos primeiros habitantes de nosso pas em
nada influram na legislao brasileira.
Em 1 de janeiro de 1942 entrou em vigor o Cdigo Penal, que teve origem em projeto
de Alcntara Machado. uma legislao ecltica, em que se aceitam os postulados das
Escolas Clssica e Positiva, extraindo, em geral, o melhor de cada uma.
2- A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a
responsabilidade objetiva.
3- A reformulao do captulo referente ao concurso de agentes para resolver o
problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime.
A histria da tortura
A histria relata muitos momentos em que a prtica de violncias tornou-se rotina. So
guerras, civis ou militares, ou simples desordens sociais decorrentes de motivos
mltiplos. So instantes em que a fora prevalece sobre a razo, de forma oficializada
ou no. E o nico ponto que aparece como comum em todas essas situaes a
desumanizao da humanidade.
A prtica dos tormentos quase sempre esteve ligada ao prprio sistema penal
vigente na sociedade, qualquer que seja ela, e a legislao de um povo deve ser
encarada como um reflexo dos conceitos e valores do mesmo.
1.Tortura no mundo
1.1) Antigidade
Sabe-se que, desde a pr-histria, o homem sentiu a necessidade de viver em
grupo (pequenos, inicialmente), com laos muito fortes entre os seus componentes, seja
pelos temores reais, seja pelos imaginrios e sobrenaturais a que estariam sujeitos. Os
entes sobrenaturais, acreditava-se, tanto podiam proteger o grupo como castig-lo,
dependendo de seu comportamento.
Nesse contexto, as infraes tinham uma natureza muito mais ligada ao conceito
de pecado do que uma ofensa sociedade. Esse carter explicava a desproporo entre a
conduta e a sua punio.
Apesar desse relato, a doutrina majoritria prefere ensinar que os gregos foram
os primeiros a usar da tortura sistematicamente na instruo criminal, como meio de
prova, contra, principalmente, os escravos. A idia era a de que "a dor por eles sentida
substitua o juramento que os seus senhores prestavam de dizer a verdade". [13] Assim,
"somente eram supliciados aqueles que, por serem carecedores de honra, no traziam,
consigo, a dignidade de pessoa". [14]
Nos dizeres de Pietro Verri, "a corrupo do sistema romano gerou o uso da
tortura, estando as principais dignidades do cnsul, do tribuno da plebe e do sumo
pontfice concentradas na pessoa exclusiva dos imperadores." [15] que a aniquilao da
repblica, momento em que quase foi atingida a igualdade de tratamento entre os
cidados livres, e a imposio de um governo desptico, faz com que simplesmente
desaparecessem liberdades pblicas logradas em perodos anteriores.
Assim,
A Lei de Talio, conhecida pela frase "olho por olho, dente por dente", data de
2.000 a.C., e autorizava a interveno corporal na medida do gravame causado.
Constava do Cdigo de Hamurbi, o qual admitia a fogueira, a empalao, a amputao
de rgos e a quebra de ossos.
Foi nesse perodo histrico que a confisso passou a ser considerada a rainha das
provas regina probarum devendo ser buscada praticamente a qualquer custo.
1.3) Inquisio
Nesses termos,
Nesse contexto,a Inquisio, portanto, no foi algo artificial, que a Igreja tenha
impingido ao povo, mas produto de uma necessidade natural, que todos sentiam, e o seu
severo modo de atuar foi condizente com o estilo da poca. Somente muito mais tarde,
presentes outras concepes e outros costumes, que ela veio a ser criticada como
atentatria s liberdades individuais. [32]
A Inquisio tinha um espao hoje comparvel poltica, despertando amores e
dios, mas considerada legtima pela populao.
A denncia, que era oral, fazia-se com as mos sobre o Evangelho, como um
juramento e a obrigao de denunciar os hereges era permanente.
1.5) Iluminismo
Pietro Verri foi um dos grandes nomes da poca, escrevendo Observaes sobre
a tortura, que ser muitas vezes por ns citado neste trabalho. Nesse livro, deixa
traspassar toda sua revolta com a prtica dos tormentos atravs da reconstruo, por
documentos, de um processo que tramitou em Milo no ano de 1630 e culminou com a
tortura e morte de muitos "acusados". Esse processo ficou conhecido como "processo
dos untores", j que os rus eram acusados de passar um leo venenoso (untar) nas
paredes da cidade, para assim espalhar a peste negra.
A partir do sculo XX, a tortura saiu do mbito apenas dos perodos de guerra,
invadindo o mundo atravs dos regimes antidemocrticos, principalmente. Muitos
governos militares, sem dvida, contriburam para esse panorama negativo, e o Brasil
no ficou fora desse contexto.
Na grande maioria dos casos, praticada por agentes pblicos policiais e a todo
esse problema se une, ainda, a falta de prestao de informaes por parte,
principalmente, dos Estados-membros, dificultando a feitura de qualquer relatrio que
se queira srio.
No ano de 1999, a Suprema Corte desse pas proibiu o uso da tortura de forma
genrica, mas abriu exceo para os casos em que houvesse risco de morte de outras
pessoas, casos em que a SSG precisa comprovar a existncia de ameaa para justificar o
uso da tortura.
Tais posturas sempre foram (em vo) duramente criticadas pela ONU e por
entidades de defesa dos direitos humanos.
Ao longo dos sculos, tambm as crianas foram muitas vezes torturadas, sob o
argumento de "educ-las corretamente", apanharam e foram castigadas severamente de
infindveis maneiras, sem que ningum questionasse tais comportamentos que, por
vezes, foram socialmente recomendados.
Na Medicina Legal, data do ano de 1868 o primeiro relato sobre crianas
espancadas e queimadas at a morte. E somente a partir do sculo XX que passa a
criana a ser finalmente encarada como um ser social diferente dos adultos, com
peculiaridades e necessidades prprias, de acordo com a sua condio de pessoa em
desenvolvimento.
2.Tortura no Brasil
Com o fim desse perodo obscuro de nossa histria, a tortura passa a ser feita s
escondidas, perdendo apenas seu carter institucional.
Assim,
Outro preso, segue o autor, foi submetido ao esmagamento dos dedos com barras
de metal. Um terceiro apanhou de palmatria nas mos e na planta dos ps. O tenente
explicava aos "alunos" que "a palmatria um instrumento com o qual se pode bater
num homem horas a fio, com toda a fora". [51]
A realidade do nosso pas com relao ao tema segue alarmante, escondida nos
pores de delegacias e outros locais de acesso a poucos, mas com o conhecimento de
muitos;
Hoje, a idia de "inimigo interno" no mais dos opositores polticos, mas dos
miserveis. Como no mais possvel ignor-los (porque em nmero espantoso),
preciso, pensa-se, fortalecer as polticas de segurana pblica militarizada. a cultura
do medo, que desgua em movimentos como o da Lei e Ordem, que defende a adoo
de poltica criminal radical, o endurecimento de penas, o corte de direitos e garantias
fundamentais, o agravamento da execuo, bem como a tipificao inflacionria de
novas condutas desviantes.
A verdade que a tortura s um horror se atinge "um dos nossos". Isso explica
um sem nmero de casos registrados (quando o so) apenas como leses corporais ou
abusos de autoridade.
Essa tradio cultural contamina, sem dvida, tambm nossas instituies, cujo
fortalecimento comea a dar os primeiros passos.