DIRITTO ROMANO

DAL CROLLO DELLIMPERO ROMANO DOCCIDENTE ALLA FORMAZIONE DELLO IUS COMMUNE

CAPITOLO 1: IL PLURALISMO DEGLI ORDINAMENTI NEL TEMPO E NELLO SPAZIO

Gli ordinamenti giuridici possono essere catalogati in sistemi, che si possono poi raggruppare in famiglie. Nel mondo odierno
esistono la famiglia del civil law, quella del common law e quella socialista. Fanno parte della famiglia di civil law tutti quegli
ordinamenti che hanno le proprie radici storiche nel diritto romano-germanico, che concepiscono la scienza giuridica come
coincidente con il diritto civile e che, dal XIX secolo, attribuiscono un ruolo preponderante alla legge e ai codici. Fanno invece parte
della famiglia di common law il sistema giuridico inglese e quegli su cui questo ha inciso in modo determinante (Stati Uniti),
caratterizzati per essere a base essenzialmente consuetudinaria, di formazione giurisprudenziale e basati sul principio dello stare
decisis, dando quindi pari dignit al diritto processuale e a quello sostanziale. Ultimamente, per, questi due sistemi sembrano
avvicinarsi, con contaminazioni reciproche, soprattutto sotto le spinte di una scoperta derivazione dei sistemi di common law dal
diritto giurisprudenziale della fase repubblicana romana.

Studiare il diritto romano e come queste si esplicato attraverso i secoli pu essere utile per capire meglio il nostro sistema
privatistico attuale (comparazione diacronica) e pu essere la base per un diritto privato transnazionale, collocabile accanto ai diritti
statuali. La spinta per ricreare in Europa una scienza giuridica unitaria molto forte, e lo studio del diritto romano classico pu essere
anche utile per far cadere il mito della codificazione, mostrandolo nel suo aspetto pi deleterio di imprigionamento del diritto.

Anche dopo la caduta di Giustiniano (565 d.C.), in occidente lordinamento giuridico romano conserv una certa vitalit, specie in
Italia e in Francia meridionale, anche se linvasione Longobarda comport la restrizione del dominio bizantino ad alcune zone
dellItalia meridionale. Per una rivalutazione del diritto romano bisogner aspettare Carlo Magno (800 d.C.)

Dopo la caduta dellimpero romano dOccidente (deposizione di Romolo Augustolo 476 d.C.), i Re Visigoti e Borgognoni redassero
delle codificazioni da dare ai Romani residenti nei propri regni in forza del principio della personalit del diritto (secondo il quale
ogni soggetto vive secondo la legge della propria nazione). Fra queste, particolare importanza ebbe la Legge Romana Visigotica
(detta anche Breviarium Alaricianum dal nome del suo emanatore Alarico II) (506 d.C.), composta da stralci dei Codici
Gregoriano, Ermogeniano e Teodosiano, a cui si accompagnava un commento (interpretatio Wisigothica) che testimoniava
levoluzione del diritto romano in occidente. Questa legge fu abrogata nel 654 dal Re Recesvindo e sostituita da un Liber Iudiciorum
che, con forza territoriale, recepiva molte fonti romane del precedente codice (analogamente accadeva in francia orientale con la
Legge Romana dei Burgundi). Invece Teodorico, re degli Ostrogoti, eman allinizio del 500 un editto (Edictum Theodorici) nel
quale diede vigenza al diritto romano con efficacia territoriale (egli infatti era di fatto portavoce di una riunificazione fra Impero
Romano dOriente e dOccidente). Comunque, in oriente, Giustiniano dava vita alla sua compilazione e, nel 544, dopo la
spedizione Bizantina contro i Goti, ne afferm la vigenza in una Italia ricollegata allimpero.

Dopo la morte di Giustiniano, luso del latino classico aveva fatto perdere traccia in tutto limpero dei Digesti, mentre il Codice e le
Novelle furono ancora applicate attraverso epitomi e raccolte ecclesiastiche. In Oriente si svilupp, nonostante il veto dellimperatore,
una attivit di traduzione ed interpretazione del Corpus Iuris. Da ci derivarono ampie modificazioni al testo originale, ormai
fisiologicamente invecchiato. Nel 740 Leone lIsaurico pubblic una raccolta di leggi che riconosceva istituti di formazione
consuetudinaria e uno statuto di diritto marittimo (la compilazione fu avversata dalla Chiesa per lanticurialismo dellimperatore). Tra
il IX e il X secolo Basilio il Macedone e il figlio Leone il Saggio dettero vita ai cosiddetti Basilici che, aggiornando e fornendo di
commento il vecchio Corpus Iuris, finirono per sostituirlo. Infine, nel 1345, un giudice di Tessalonica, Costantino Armenopulo,
redasse un Manuale in sei libri che raccoglieva tutto il diritto romano-bizantino, dispiegandone linfluenza anche oltre la caduta
dellImpero (1456). Insomma in Oriente il diritto romano sopravvisse moltissimo, mentre in Italia rimase oggetto di studio solo al
Meridione, in alcune zone scampate alle dominazioni barbariche e sotto linfluenza della Chiesa.

Anche dopo la vigenza del Corpus Iuris, in Italia il Codice Teodosiano non scomparve. Ne rimangono tracce nelle formule giudiziare
e notarili (documenti pubblici e privati) redatti secondo le sue regole e anche in alcuni formulari notarili. Inoltre, la Chiesa ebbe un
ruolo importante nella diffusione del Codice, perch questo prevedeva diversi privilegi ed esenzioni per lordine clericale.

Nel 568 d.C. i Longobardi invasero lItalia, spezzandola in due (territori bizantini e longobardi). Questi popoli bazzicavano da tempo
larea centroeuropea. I Germani erano un popolo tendenzialmente nomade, la cui economia era basata sullagricoltura e il cui diritto
aveva base consuetudinaria (non conoscevano la scrittura). Non avevano una nozione di societ politica e neanche un sovrano
(nominato solo in tempi di guerra): la sovranit apparteneva allassemblea di uomini che componevano lesercito. Il contatto fra
Romanit e Germanesimo si effettu tramite un regime dualistico. Ai romani fu concesso di mantenere i propri apparati
amministrativi e gli organi di governo, con una riduzione di competenze. Sul tema della propriet, che per i Germani era collettiva del
gruppo agnatizio, si verific una sorta di convergenza che aveva portato i romani, gi nellultima fase dellimpero, ad abbandonare la
nozione assoluta ed unica di propriet. Fu in questo periodo che cominci a teorizzarsi la futura dottrina del dominio diviso. Anche
in tema di obbligazioni si verific tale convergenza: gi nella fase finale dellimpero le parti germaniche operarono un ritorno
allobbligatoriet di un segno esteriore rispetto ai semplici contratti consensuali. Ma pi sostanziose furono senzaltro le influenze
della Romanit sul Germanesimo, grazie soprattutto alla chiesa (divieto di matrimonio fra cugini, disposizione mortis causa a favore
di enti religiosi, rinnovazione dei chirografi ogni cinque anni, redazione documentale).

Ci che pi di tutto concili diritto romano e germanico fu la nascita di un diritto consuetudinario. Nel 643 il re Longobardo Rotari
eman LEditto di Rotari, celebre raccolta di leggi consuetudinarie longobarde che attingeva abbondantemente ai Codici romani
(come nei criteri di divisione delleredit). Pare che questo codice fosse applicato ai soli Longobardi, ma Rotari applicava il diritto
Longobardo anche agli stranieri che non ottenevano il privilegio di ottenere la personalit del diritto, ma solo la protezione Regia.

Sul finire del 700, con la dominazione Franca, cominci a circolare lidea di ripristinare la grandezza dellimpero romano. Tale
idea nasceva da un preciso progetto politico di Carlo Magno (sotto linfluenza del suo precettore Alcuino da York, considerando il
richiamo al mondo romano lunico modo per esercitare un potere su tutti i popoli germanici che non avevano neanche la cognizione
dello Stato) e dal prestigio che il diritto romano continuava ad avere anche sotto la dominazione Longobarda. Nel natale dell800,
Carlo Magno fu nominato da Leone III imperatore.

A quel tempo, lImpero Franco si estendeva quasi per tutta lEuropa e si contrapponeva a quello Bizantino extraeuropeo. In tal modo
Carlo Magno si trov ad avere a che fare con diritti in cui la componente romanistica, mutuata comunque dal diritto volgare del IV
e V secolo, aveva resistito meglio (sotto il dominio di popolazioni gi da tempo integrate nel mondo romano) e con altri che erano
totalmente germanici e avevano schiacciato quelli preesistenti (Angli, Sassoni, Alemanni). Comp cos unopera di mediazione fra
queste tendenze, rendendo in questo modo del tutto formale il collegamento, almeno sul piano giuridico, con lImpero Romano, cosa
che gli permise comunque di accentrare un vastissimo potere nelle proprie mani, grazie anche al ruolo unificante della Chiesa.

Era proprio la Chiesa, unico elemento comune a tutte le aree romano-germaniche, ad essere il fulcro dellunificazione. Ad essa infatti
Carlo Magno si appoggi, ma con dei limiti. Egli infatti non poteva di certo tollerare la concezione di Gelasio I, il quale riteneva che i
rapporti fra Stato e Chiesa erano da intendere nel senso che entrambe dovevano essere sottoposte a Cristo, unico vero capo, dal quale
promanava un quadro di valori sovraordinato al quale lImpero dovesse attenersi. A ci Carlo Magno opponeva il cesaropapismo,
secondo il quale la Chiesa deve essere subordinata allImpero. Bisogna osservare tuttavia che sul piano pratico fu proprio la Chiesa a
portare avanti concretamente lideale giuridico romano, con luso della lingua latina, con il monopolio della pedagogia e la
conservazione del diritto scritto.

La politica iniziale di Carlo Magno fu, paradossalmente, di applicare con maggior forza il principio della personalit del diritto: cos
facendo per si dava vita a spiacevoli situazioni in capo allinsorgenza di liti, il che rese inconciliabili ben presto diritto romano e
diritti germanici. Vi era poi la realt, istituzionalizzata per via consuetudinaria, del feudo, derivante da tre istituti che venivano a
convergere: il vassallaggio (costume germanico che consisteva nellatto di soggezione delladolescente libero nei confronti del
sovrano, che si era poi configurato nel mondo romano come contratto bilaterale), il beneficio (costituito da una concessione di terre
da parte del sovrano condizionata dalla prestazione di servizi), il privilegio (pi importante in quanto contrapposto allidea di stato
unitario: principio secondo il quale le terre date in concessione dai capi barbarici ai soldati godessero di un regime di immunit: ci
permise formalmente ai feudatari di allontanare ogni potere del sovrano in capo alla terra, quali lingresso nel fondo e limposizione di
multe): il feudo rappresentava un potere concorrente a quello del sovrano, e ben presto i regni germanici si riempirono di feudi.

Nel contempo, tuttavia, qualcosa si muoveva nel campo pubblicistico: il potere assoluto dellImperatore indebol le assemblee
popolari germaniche, con la distinzione fra lex e constitutio regis (emanazione della volont unilaterale del sovrano), sancita da una
costituzione, e nel contempo scardin il principio della personalit del diritto emanando alcuni provvedimenti normativi dotati di
forza territoriale. Intanto, la Chiesa (che ricordiamo, era depositaria della cultura letteraria e giuridca del mondo latino) andava
definendo un proprio ordinamento giuridico contrapposto e parallelo a quello Imperiale, che doveva essere indirizzato su criteri etici
forniti dal primo, che definiva lossatura del diritto canonico, e doveva essere un diritto valido erga omnes, un diritto comune.
Questo progetto mor con Carlo Magno: i figli decretarono linizio della dissoluzione del regno, che fu presto diviso in vari stati anche
per le invasioni straniere, il che port a una spinta della politica feudale di concessione e sfruttamento di terreni per finanziare gli
eserciti.

CAPITOLO 2: LASPIRAZIONE EUROPEA ALLA FORMAZIONE DI UN DIRITTO COMUNE E LA RINASCITA

DELLA SCIENZA GIURIDICA

In questo scenario, fra spinte fortemente destabilizzanti, due elementi furono trainanti per laccentramento: la dottrina universalistica
della Chiesa e la concezione etico-politica del Sacro Romano Impero. Era ancora vivo, insomma, il progetto unificante di Carlo
Magno che doveva essere non solo territoriale ma anche legislativo: bisognava applicare un unico diritto a tutti i popoli.
Lordinamento per doveva essere di indiscussa autorevolezza, dal momento che in quel tempo una semplice imposizione imperiale
non sarebbe bastata: nacque cos lidea di utilizzare il diritto romano come diritto universale, in quanto la grandezza di Roma era
considerata da tutti indiscutibile.

La recezione teorica si form perfettamente nel X secolo, quando gran parte dei monarchi europei sent il bisogno di ricollegare il
proprio potere alla grandezza di Roma (Corrado II cominci ad usare il termine di Sacro Romano Impero, ma gi da tempo
limperatore era Romanorum: anche la monarchia Francese si allacci a questa tradizione) per abbattere il particolarismo feudale
(quasi a scapito della Chiesa, che stava vivendo un brutto periodo con la lotta per le investiture, ma pur sempre nella consapevolezza
che lideale religioso fosse lelemento pi importante della unificazione).

La recezione pratica fu invece attuata per mano dei giuristi, che ritornarono cos in auge: un trattato del XII secolo (attribuibile a
Irnerio) rigettava il principio della personalit del diritto ritenendo che la legge dellImperatore, derivando il suo potere direttamente
da Dio, era una legge perfetta e in quanto tale doveva essere applicata su tutto il territorio: e il diritto perfetto (e quindi naturale)
veniva identificato nel diritto romano in quanto unico diritto unificato di tutta la Cristianit (con ci conveniva anche la Chiesa). Ma
questa teoria dovette confrontarsi col particolarismo degli statuti comunali.

Ricordiamo che in varie forme il diritto romano era sopravvissuto sia in Francia che in Italia per lapplicazione del principio della
personalit del diritto. Gi nel V-XI secolo si era posto il problema dello scontro fra un diritto comune e i diritti particolari con la
supremazia (teorizzata da SantAgostino) della legge sulle consuetudini locali, sulla cui base poi Irnerio, trasferendo il potere
legislativo allimperatore, teorizzava che lunica legge valida fosse quella di questultimo (unum ius) e i diritti particolari (iura
propria) fossero da considerare alla stregua di norme consuetudinarie da porre in subordine alle prime (lunica legge Imperiale, voluta
dal sovrano, si sostanziava in ultima analisi nel diritto romano).

Il diritto romano che era stato recepito era per a quei tempi quello volgare del IV-V secolo, non quello classico (con lesclusione
totale dei Digesti), bisognava perci avviare un opera di studio e recupero dei materiali classici: a ci servirono le Universit. A
Pavia, la Scuola giuridica dei lombardisti cominci ad elaborare il diritto longobardo integrandolo col diritto romano, che era
ritenuto avere carattere generale (concezione che si diffuse presto in tutto limpero) e che fu applicato quindi come ius commune in
alcune regioni dItalia. Nel frattempo, nellimpero post-feudale i comuni liberati dal feudalesimo (che ricordavano i Municipi romani,
con propri consoli) si davano dei propri Statuti comunali che andavano ad infoltire il regime degli iura propria: inoltre anche
allesterno dellimpero nascevano gli Stati Nazionali che si davano ulteriori ordinamenti. In questa situazione, il richiamo a un diritto
unico e generale che superasse le contrapposizioni interne ed esterne allImpero (lo ius commune, appunto) divenne ancora pi forte.

Il primo ostacolo alla recezione del diritto romano come ius commune fu una polemica accesasi negli ambienti ecclesiastici: secondo
alcuni, il diritto romano, essendo precristiano, non riconosceva i valori Cristiani e pertanto non poteva essere applicato in un impero
Cristiano. La polemica si chiuse nel XIII secolo con Tommaso DAquino, il quale riteneva che Dio avesse fornito di ragione tutti gli
uomini, anche i precristiani, i quali pertanto avevano dato vita ad un ordinamento razionale che si conciliava con il divino e doveva
solo essereCristianizzato. Un altro e pi ampio problema era la conciliazione del diritto romano con gli iura propria: con landare
del tempo, si comprese che ormai lordinamento costituzionale del regno implicava limpossibilit di eliminare del tutto gli
ordinamenti particolari connaturati alla sua natura; spett alle Scuole Italiane di diritto risolvere il problema, traendo dalla
Compilazione Giustinianea il diritto del presente suscettibile di essere applicato.

Il termine ius commune era usato nel mondo romano con la duplice accezione di diritto delle genti basato sulla naturalis ratio
contrapposto ai diritti propri di ciascun popolo (Gaio) e di norme di applicazione generale contrapposte alle norme eccezionali
devianti dalla logica generale del sistema per esigente meritevoli (Paolo). Nel mondo medievale, invece, lo ius commune era il
diritto universale rappresentato dal diritto romano giustinianeo, legato indissolubilmente allidea di Impero inteso non come
organizzazione politica ma strumento di riunificazione di tutto il genere umano voluta da Dio: lo ius commune doveva essere
vincolante dunque per tutti i popoli.

Non essendoci ancora una gerarchia delle fonti, il primo ostacolo alla formazione dello ius commune fu la conciliazione di questo con
gli iura propria. Lo ius commune non fagocit e non distrusse mai questi ultimi. Nei secoli XII e XIII, gli iura propria erano
considerati come subordinati al diritto comune. Due elaborazioni teoriche prevalevano: la prima voleva che lautorevolezza del diritto
romano derivasse dallesperienza popolare multisecolare (mores), la seconda fu quella della aequitas romano canonica (principio
secondo il quale la norma giuridica dovesse attuare la giustizia nel rapporto concreto). Nei successivi due secoli, per, la nuova realt
politico-economica indusse a un capovolgimento di questo principio: con lappoggio di Baldo (il quale riteneva che ogni popolo
dovesse darsi delle leggi proprie) si subordin lo ius commune agli iura propria.

La sistemazione del diritto romano in diritto comune fu resa possibile dallattivit dei giuristi. Quindi non fu, come nei paesi di
common law, il potere politico il veicolo di diffusione delle nuove idee, ma essenzialmente la cristianit e le scuole di diritto. Si
cominci cos a delineare, gi in epoca medievale, il civil law.
Il diritto canonico quel complesso di norme giuridiche formulate dalla Chiesa cattolica per disciplinare lattivit dei fedeli di tutto il
mondo, organizzare le gerarchie ecclesiastiche e regolare i rapporti interecclesiastici e con la societ esterna. Il primo a comporre un
corpo organico di leggi ecclesiastiche fu Graziano col suo Decreto (1140), che sistematizzava e conciliava fra loro e col diritto
romano tutti i canoni. Graziano elabor una gerarchia delle fonti che vedeva al vertice il diritto naturale, poi sotto quello Pontificale e
le costituzioni degli antichi imperatori e solo al livello pi basso le leggi civili e gli iura propria. Lopera non ottenne il riconoscimento
della chiesa, ma fu molto studiata nella Scuola di Bologna (vedi oltre).

Dopo Graziano, tutti i futuri giuristi studiarono sia il diritto romano che quello canonico: utrumque ius (luno e laltro diritto).
Questo favor un processo osmotico fra i due ordinamenti che rifond in qualche modo il potere pontificio. Ci che il diritto canonico
port nel diritto romano furono i due principi della benignitas e dellaequitas. Questi due principi erano gi esistiti in diritto romano,
dapprima come correzione da parte dello ius honorarium di norme inique, poi come criteri guidanti e fini ultimi del diritto (ars boni et
aequi), soprattutto sotto limpulso del cattolicesimo: ci fece si che il concetto di aequitas venisse inglobato nella sfera della
giuridicit e non solo in quella morale (soprattutto con Cicerone).

Il concetto dellaequitas fu portato allestremo nella legislazione canonica medievale, nella quale divenne un vero e proprio principio
ordinante contrapposto ai diritti barbari, in un recupero costante della latinit e di un diritto naturale sempre uguale. In tema
matrimoniale, nellXI secolo la Chiesa ottenne la legislazione esclusiva. Fino al Concilio di Trento (1563) ogni variet di usi nuziali
fu accettata, con esteriorizzazione del consenso. Dopo, il diritto matrimoniale fu unificato e solo lunione davanti al vescovo ebbe
valore civile. Il divorzio fu nettamente osteggiato e le donne ottennero gli stessi diritti delluomo. In materia possessoria, per
salvaguardare i beni ecclesiastici, ai vescovi fu concessa una exceptio spolii che gli permetteva di non intervenire in processi penali
prima della reintegrazione dei beni spossessati nel proprio patrimonio (principio esteso nellXI secolo ai processi civili e anche ai
laici). Per il principio della lotta al peccato, lusucapione valido necessitava del criterio della buona fede durante tutta la durata del
possesso. Per lo stesso motivo, in materia contrattuale fu ritenuto valido anche il contratto viziato che venisse successivamente
confermato da una promessa giurata (questo fece si che la stipulatio entrasse in desuetudine). In materia penale, grande influenza
ebbe il concetto di penitenza coi tre momenti della contrizione, confessione e soddisfazione. Si distingueva nellillecito il peccato
(giudicabile solo da Dio) e il delitto, giudicabile dal tribunale ecclesiastico. I delitti previsti dallordinamento ecclesiastico spesso lo
erano anche da quello civile, e questo portava a un conflitto di competenza fra i due tribunali risolto col principio della prevenzione
(causa da discutere di fronte al tribunale che per primo avviasse la procedura). La nuova procedura romano-canonica (che temperava
il diritto romano coi criteri dellaequitas) si diffuse presto anche nei tribunali civili.

Il principio dellaequitas aveva gi informato di s il diritto carolingio con lo iudicium aequitatis, secondo il quale in caso di una
controversia gi giudicata con rigore non corrispondente ai valori della Cristianit, il Re avrebbe dovuto rigiudicare conciliando diritto
civile e canonico e, nellimpossibilit di ci, osservare le leggi divine. Le leggi secolari dovevano essere subordinate a quelle divine e
della Chiesa.

Nel mondo romano, erano esistite Scuole di diritto. Nel 460 d.C. lImperatore Leone fu il primo a sancire lobbligo di superare un
esame per esercitare la professione forense. Giustiniano impose lo studio delle proprie opere, ma con la caduta dellImpero (565 d.C.),
linsegnamento del diritto scomparve, tranne che nel mondo ecclesiastico, dove continu ad essere oggetto di studio. La riscoperta dei
testi greci e romani fece nascere poi degli Studia generalia laici, strutturati su una formazione spontanea, con la costituzione in
corporazioni autonome nelle quali gli studenti pagavano un onorario al maestro: nasceva lUniversit. Queste passarono sotto il
governo statale solo con lIlluminismo, ma erano gi dotate di un proprio autogoverno. La prima Universit fu quella di Bologna
(1088), fondamentale per lo studio del diritto.

Fondatore dellUniverist di Bologna fu Irnerio, che era un assiduo studioso dei Digesti Giustinianei. I suoi successori glossatori pi
importanti furono Azzone (autore della Summa Codicis) e Accursio (autore della enciclopedica Glossa Magna). Nonostante
nellUniversit si insegnassero grammatica, dialettica e retorica, il diritto divenne subito preponderante e per la prima volta studiato in
quanto tale indipendentemente dalletica. Oggetto di studio erano il Corpus Iuris Civilis giustinianeo e il Corpus Iuris Canonici. Dopo
quattro o sei anni di studio, gli studenti ottenevano la licentia docendi. Ufficialmente, lUniversit di costitu nel 1158 con Federico I,
che la slegava dal potere politico e le delegava anche la giurisdizione civile e criminale sugli studenti. La licenza non era necessaria
per la pratica, ma lUniversit di Bologna segn comunque la rinascita della figura dei giuristi laici. Attraverso questi, la societ fu
informata sui criteri del diritto romano, che si poneva come diritto generale acuendo la problematica dei diritti particolari. Il metodo
dellUniversit bolognese attecch subito anche allestero, esportando le nuove tecniche del ragionamento giuridico in tutta Europa.

CAPITOLO 3: IL CONTRIBUTO DI GLOSSATORI, COMMENTATORI E UMANISTI ALLO STUDIO SCIENTIFICO

DEL DIRITTO

La Scuola di Bologna avvi la nascita del Rinascimento giuridico. Irnerio infatti adott procedimenti interpretativi del diritto del
tutto nuovi. Innanzitutto, fu il primo a studiare i Digesti di Giustiniano dopo mezzo millennio di desuetudine. Le fonti romane furono
studiate nella loro stesura originale, congiuntamente con raccolte di costituzioni romano-germaniche e consuetudini feudali.
Lobiettivo dei Glossatori fu quello di sistematizzare e ordinare i testi originali in un corpus organico: il mezzo per attuare questo
obiettivo furono le glosse (da qui il termine glossatori), ovvero chiarimenti e interpretazioni del testo scritto posti a margine o fra le
righe con lo scopo di tendere dei fili logici in grado di ammantare tutto il diritto e di renderlo coerente ed organico (elaborazione
sistematica). Altri strumenti di lavoro furono le distinzioni (scomposizioni analitiche del punto di diritto allesame), i brocardi
(enunciati di regole e principi giuridici), i casi (esemplificazioni di fattispecie concrete), i dissensi (diverse soluzioni e importazioni di
problemi giuridici), le dispute (esposizione di casi giuridici controversi con tesi contrapposte), le trattazioni sistematiche e complete
(organizzazioni di nozioni concernenti tematiche definire). Questo lavoro port a raccolte (come la Summa Codicis di Azzone) e la
messa a punto di un grande numero di definizioni.

Attraverso procedimenti logici e dialettici, i glossatori diedero vita alla prima elaborazione dogmatica della storia, che avrebbe
influenzato tutto il diritto successivo. Il procedimento di unificazione organica del diritto romano partiva dal presupposto che il questo
rispondesse gi di per s a una concezione unitaria, e che pertanto le contraddizioni esistenti al suo interno erano solo apparenti e da
risolvere con linterpretazione. Questo port in alcuni casi a veri e propri artifizi logici. Per il grado di dominio sul diritto romano,
inteso come corpus unitario, i Glossatori sono oggi definiti i padri della giurisprudenza europea. La pi grande pecca dei Glossatori fu
lillusione di poter applicare un diritto antico nella realt moderna senza modifiche sostanziali. Ma ci non toglie che ebbero il merito
ulteriori di legittimare il diritto giustinianeo come diritto imperiale, sovrastante rispetto a tutti gli altri diritti.

Merito delle glosse fu la possibilit di applicare il diritto romano alla realt basso-medievale, ottenuta con unopera di mediazione.
Tale opera non poteva che essere attuata da specialisti del diritto con formazione specializzata (giurisprudenza scientifica). Il diritto
comune fu giurisprudenziale proprio per questo, perch opera di giuristi che, nellinterpretare le norme giustinianee per applicarle al
presente, si concedevano, pur nel rispetto delle norme originali, ampie deroghe che di fatto creavano nuovo diritto: ne un esempio la
nascita dellinerpretazione estensiva, fondata sul criterio dellaequitas. Il punto che per i glossatori il diritto giustinianeo
rappresentava un elemento autoritario contenente verit assolute e indiscutibili. Questo atteggiamento dogmatico port a una sorta di
mancanza di senso storico da parte dei glossatori. Ci paradossalmente fece si che si realizzasse una storicizzazione del diritto,
nellesigenza di attribuire scopi attuali agli istituti del Corpus Iuris. Questo passaggio fu attuato dai glossatori in maniera del tutto
inconsapevole, sotto linfluenza ovvia della mentalit dei tempi moderni: in un certo senso, pur senza volerlo apertamente, i glossatori
piegarono il diritto romano alle esigenze moderne.

Il parametro dellequilibrio fra passato e presente fu laequitas. Come nel mondo romano lequit era stato il criterio per mediare fra
diritto civile e diritto onorario, per i glossatori serv a mediare fra diritto romano e diritti particolari. Per Irnerio, laequitas doveva
essere tradotta in norma giuridica per divenire attiva. Egli riteneva che fosse percepibile concretamente: dunque, positivizzandola e
formalizzandola, scaturiva da essa la giustizia. Questa visione conferiva un immenso potere nelle mani dei giuristi, che erano in
ultima analisi coloro ai quali spettava decidere se una norma positiva fosse equa, e quindi applicabile, o meno. Da ci scaturivano due
problemi: la definizione dei limiti del potere di cui si poteva avvalere linterprete in caso di iniquit della legge o di sua totale assenza.
Inizialmente, rifacendosi a una costituzione costantiniana, i glossatori attribuirono il potere di creare e abrogare norme al solo
imperatore. Questo per timore che larbitrio dei giuristi diventasse illimitato creando incertezza e confusione. Intanto, per, negli
ambienti ecclesiastici si focalizzava lattenzione non pi sulla norma ma sullinterprete, il quale era chiamato appunto ad interpretare
la norma secondo equit, riequilibrandone eventualmente il rigore. Questo principio si applic col tempo anche nel foro civile.

Con la Glossa Magna di Accurso (1230-1240), un monumentale commentario allopera di Giustiniano racchiudente le migliori
glosse, si chiude let doro della Scuola. Da quel momento in poi, lopera di Accurso diventer il cardine del diritto comune. Lopera
fu recepita dagli ordinamenti di quasi tutta europa come diritto vigente e sostitu negli studi il Corpus Iuris Civili. La fine dellattivit
dei glossatori dovuta al fatto che non cera nientaltro da commentare: gi Azzone aveva osservato una degenerazione glossatoria
tendente a glossare le glosse pi che il testo originale. A tutto ci, pose fine la Glossa Magna.

Ecco i principali apporti dei glossatori allo ius civile:

DIRITTO DELLE PERSONE: Rimaneva listituto romano della schiavit, ma se ne temperava il rigore (capacit di
assumere dignit sacerdotale, testimoniare e fare testamento) e lo si considerava di ius civile e non di ius gentium.

OBBLIGAZIONI: Fu introdotta, come elenco di eccezioni, la stipulazione a favore o a carico di terzi, temperando il
formalismo stipulatorio originale. Inoltre, la stipulazione cess di essere un negozio astratto e divenne causale. Fu ripristinato il
formalismo originario che voleva la congruenza fra domanda e risposta dellatto stipulatorio come fattore validante. Questo
eccessivo formalismo port allabbandono della stipulatio in favore dei pacta (accordi informali), che nella glossa si dividevano
in nuda (accordi non azionabili) e vestita (tutti i contratti romani), entrambi scaturenti obbligazioni (solo i secondi avevano piena
obbligatoriet).
 POSSESSO: Rimase la distinzione fra possesso naturale e civile. Venne visto come stato di fatto e di diritto. Nellacquisto
mediante trasferimento, si ammise la validit di un trasferimento finto sostenuto da giusta causa.

PROPRIETA: Si form, intorno alla complessa realt fondiaria medievale, la distinzione fra dominio diretto (attribuito al
titolare del bene) e dominio utile (riconosciuto a colui che usa e percepisce il bene), facendo venire meno la concezione unitaria
di propriet tipica di Roma (gi in crisi con lenfiteusi). Questa concezione si collegava al Gewere germanico, che indicava
situazioni possessorie con presunzione di legittimit che facevano coincidere lesercizio del diritto col diritto vero e proprio,
ammettendo molteplici Gewere su uno stesso bene. Anche la distinzione sui domini fu frutto di interpretazione errata in buona
fede (probabilmente), derivante dallazione riconosciuta allenfiteuta e al superficiario nei confronti del proprietario (rei
vindicatio utilis). Questo indusse nellerrore di considerare il titolare di tale azione titolare di un dominio utilis, utile, cosa che
invece mai era accaduta a Roma. Queste degenerazioni comunque erano anche frutto della recezione del diritto barbarico.

Accanto allopera dei glossatori civilisti ci fu quella dei decretisti (glossatori canonisti) che studiarono il Decreto di Graziano
commentandolo per discernerne le norme umane (rilevanti per il diritto) da quelle Divine (rilevanti per la teologia). Dallopera
dei decretasti si consolid il processo romano-canonico, influenzato dal tardo sistema processuale romano, le prassi del foro
canonico e la legislazione pontificia. Guglielmo Durante dedic unopera al nuovo procedimento, lo Speculum Iudiciale (1236). Il
nuovo procedimento nasceva dallesigenza di riunificare in un apparato giudiziario unitario il sistema pluralistico di stampo
medievale, sotto la guida di giuristi esperti e lautorit del diritto romano e canonico. Il procedimento era imperniato sul principio
dellonere della prova. Il processo civile (segreto, in forma scritta, diviso in tre fasi, senza poteri inquisitori del giudice) si distinse da
quello penale (che conserv il carattere inquisitorio, con procedura scritta e segreta, diviso in due fasi, con la possibilit di ricorrere
alla tortura e la negazione dellappello). Questo procedimento fu presto applicato anche nei tribunali secolari e rappresent il
principale veicolo per il diritto comune. In conclusione, ai glossatori va dato il merito di mediare il diritto romano con le esigenze
della prassi, peccando certamente di scarsa conoscenza filologica, il che a ben vedere forse fu un bene.

La scuola dei Commentatori in un certo senso segu quella dei Glossatori ed ebbe molta rilevanza nei secoli XIV e XV. I
Commentatori erano dei pratici del diritto, aperti ai diritti particolari, e la loro opera fu diffusa grazie allinvenzione della stampa in
tutta Europa, dove la dottrina di Bartolo ebbe vera e propria forza di legge. Il fondatore della scuola fu Cino da Pistoia (1270-1336),
ma i suoi esponenti pi importanti furono Bartolo da Sassoferrato e il suo discepolo Baldo degli Ubaldi. Lobiettivo dei
Commentatori non fu il chiarimento letterale dei passi del Corpus Iuris, ma la ricerca dello spirito delle norme e lindividuazione di
principi giuridici, che port a costruire nuove e influenti teorie. Altro importante punto di svolta fu che la dottrina dei Commentatori
si impose anche nel loro esercizio pratico di consulenza, per mezzo del quale ebbero lopportunit di applicare le proprie ricerche
nelle aule giudiziarie, ricordando in ci i vecchi giuristi romani. Lattivit consultiva era infatti da loro svolta soprattutto su richiesta
dei pubblici magistrati, che chiedevano il consilium sapientis iudiciale dei giuristi dotti che assumeva, a differenza del mondo
romano, carattere vincolante: di fatto, i giuristi creavano diritto. Le attivit consultive pi influenti dei Commentatori furono relative
al processo di sindacato e rendiconto sullattivit del Podest che richiedevano competenze in diritto romano e anche iura propria e
quindi la conformazione al parere dei dotti.

Col tempo, la communis opinio doctorum, lopinione comune dei dotti, divennero formalmente vincolanti, da osservare alla stregua
della legge: ci contribu alla certezza del diritto ma anche a una soggezione acritica. In questo modo, col tempo, la discrezionalit dei
giudici venne meno a favore della legge non scritta delle opinioni consolidate: e questo fu un aspetto del tutto deleterio.

I Commentatori procedettero con gli strumenti dellastrazione alla scomposizione delle leggi romane in funzione dei loro principi
ispiratori e alla successiva organizzazione e sistemazione del diritto proprio seguendo tali principi. I Commentatori non vedevano nel
diritto romano un autorit dogmatica, ma si chiedevano come poter applicare i principi del mondo antico allet moderna,
frantumandolo, analizzandolo, discutendolo. Sette sono le operazioni logiche seguite dai commentatori: praemitto (premetto nozioni
e chiarimenti di carattere grammaticale), scindo (divido il testo in parti da esaminare), summo (riassumo il testo per spiegarne la
portata complessiva), casum figuro (prospetto lesempio di un caso pratico), perlego (rileggo il brano), do causas (illustro gli scopi e
le ragioni della legge), connoto (segnalo i precedenti e le conseguenze dellaffermazione del passo) e obiicio (instauro una
discussione critica sui contenuti concettuali del testo).

I Commentatori portarono a compimento lintreccio fra diritto romano e canonico. In tema di tutela possessoria, vennero recepite
lactio spolii e lexceptio spolii (tutela incondizionata del possesso indipendentemente dal carattere). Fu recepita anche la norma che
voleva che nessuno potesse essere processato senza prima rientrare in possesso dei beni spossessati (di qualunque natura fossero). In
materia di turbativa del possesso, la grave situazione sociale del tempo indussero a recepire il processo sommario che prevedeva la
tutela del possesso al possessore per tutta la durata del processo, in caso di incertezza procedendo a una indagine sommaria
(possessorium sommarium). Inoltre, tutti i diritti incorporali godettero di tutela possessoria e vennero considerati possessori dal
diritto.
A differenza dei Glossatori, i Commentatori riservarono un ruolo prominente agli statuti comunali, affermando che le loro lacune
dovevano essere colmate col ricorso al diritto romano: si assistette a un capovolgimento della logica dei glossatori. Il risultato fu una
romanizzazione degli statuti e a una serie di nuove e diverse applicazioni degli istituti romani. Si crearono cos due nuove branche del
diritto: il diritto commerciale e il diritto internazionale privato. Il primo nacque dallesigenza di disciplinare nuovi tipi di societ
commerciali: nacque cos la cambiale. Riguardo ai patti, a differenza dei canonisti, Bartolo ritenne che i nuda pacta fossero obbligatori
solo in diritto commerciale e non in diritto civile. Per quanto riguarda il diritto internazionale privato, il problema era essenzialmente
quello di regolare i rapporti giuridici dello straniero: Bartolo distinse in questo senso lo statuto personale e quello reale: il primo
riguarda lo status personale e la capacit, laltro il regime dei beni. Per i rapporti personali la situazione veniva regolata in base al
principio della personalit del diritto, mentre per i diritti reali valeva la disciplina prevista dalla legge del luogo. Per innovare
lordinamento i Commentatori si avvalsero dellanalogia, intesa da loro come interpretazione estensiva, anche in materia penale,
sempre modellata sul valore dellaequitas.

La libert che caratterizz i Commentatori rispetto al testo giustinianeo gener presto lallontanamento dal Corpus Iuris e la nascita di
un ventaglio di soluzioni eterogenee che portarono allincertezza del diritto. Fu sempre pi difficile nei tribunali individuare la
communis opinio e aumentarono le raccolte di commenti poco brillanti. A ci si aggiunse la spinta assolutistica data alla preminenza
dei supremi organi centrali del potere giudiziario, svincolati dal parere dei consulenti. Anzi, la communis opinio necessit
dellapprovazione dei grandi tribunali: era la fine della Scuola. Alle fonti del diritto si aggiunsero gli usus fori.

A partire del XV secolo, si profilarono due tendenze nello studio del diritto romano: il mos italicus prosegu sulla linea tracciata da
Glossatori e Commentatori, studiando il diritto romano per applicarlo al presente, mentre il mos gallicus (nato in Italia ma attecchito
in Francia) si caratterizz come dura reazione alla deformazione subita dal Corpus Iuris Civilis, studiato avulso dalle esigenze di
unapplicazione pratica (Umanesimo Giuridico). Il diritto romano fu filologicamente studiato recuperandone la purezza che gli era
propria nel suo contesto storico. Questo tipo di studio pose le basi per laccantonamento del diritto romano come complesso di norme
vigenti, ignorando glosse e commenti. Fu scoperta cos la stratificazione cronologica dei testi del Corpus Iuris e si avvi unindagine
per individuare le interpolazioni Giustinianee ed eliminarle, indagando su quello che era loriginale diritto classico romano. Questo
studio deriv anche da un movente politico: il diritto di Giustiniano (predecessore dellImperatore Germanico) non poteva essere
applicato in Francia. Comunque, il merito pi alto della scuola fu quello di considerare il diritto romano semplicemente come
espressione di una specifica fase della civilt umana. Ci fece nascere in Francia un sentimento antiromanistico che aveva i suoi
massimi esponenti in Bodin e Hotman e che spingeva per la valorizzazione degli iura propria e la nascita di un diritto nazionale.
Questa visione cominci a diffondersi anche in Germania. Per gli Umanisti Italiani invece, lumanesimo non implicava la ricerca di
interpolazioni ma solo lapprofondimento dellattivit e dello stile letterario dei giuristi. La c.d. Scuola culta, nella lotta alle
interpolazioni Giustinianee, pi che creare nuovo diritto accompagn una rivalutazione del diritto romano classico conservato nei
Digesti che divenne materia di studio e di formazione dei giuristi europei. Intanto, in Italia i seguaci di Bartolo e del mos italicus
continuarono a pubblicare consilia: dopo la breve stagione dellUmanesimo, qui e un Germania riprese la tradizione del mos italicus,
mentre in Francia e nei Paesi Bassi non attecchi pi. Le esigenze della prassi, intanto, continuarono a favorire il mos italicus rispetto
alla esegesi culta.

CAPITOLO 4: RECEZIONE TEORICA E RECEZIONE PRATICA DEL DIRITTO ROMANO

La scienza europea del diritto comune si consolid nei vari Paesi europei con differenti consistenze ed intensit. Il processo di
recezione determin la scientifizzazione del diritto. Oggetto della recezione non fu il diritto romano giustinianeo, ma lelaborazione
delle scuole di diritto che di fatto conciliarono questo con elementi di diritto canonico e germanico. Bisogna passare in rassegns anche
come la cultura romana aveva inciso nelle principali aree del continente europeo, per comprendere come il diritto comune fu recepito
in diversa gradazione ovunque.

Maggior centro di propulsione dello ius commune furono le scuole di diritto: la diffusione fu di tipo mediato nei Paesi anglosassoni,
dove la penetrazione delle logiche del diritto romani si attu solo grazie al ceto dei giuristi, e immediato nelle terre del Sacro Impero
romano-germanico, dal momento che limperatore accett il diritto giustinianeo come legge universale, con la conseguenza che i
diritti nazionali furono quasi del tutto ignorati. I giuristi studiavano in Italia e portavano le proprie conoscenze in tutta Europa, mentre
limpero cercava di riunificarsi anche giuridicamente con un unico ordinamento e leconomia esigeva normative di tipo romanistico.
Ma il pi grande impulso allaccettazione dello ius commune fu la sinergia fra impero e Chiesa, che vedevano nel diritto romano la
fonte del proprio potere. I mediatori fra diritto romano e presente furono i giuristi, che si formavano nelle scuole di diritto improntate
allo studio del Corpus Iuris, rielaborato da Glossatori e Commentatori. Lo ius commune fu recepito in ogni nazione europa, non con
disposizioni autoritarie ma attraverso un lungo processo di accomodamento col diritto indigeno. Si form cos un vero e proprio
diritto europeo, lunico che potesse ovviare, oltre che a problemi di rapporti reciproci, alla carenza di diritto statuale di ogni nazione
(che venne meno solo con let delle codificazioni).
Ovviamente, il diritto recepito dallo ius commune non fu quello romano classico, ma neanche quello Giustinianeo, ma la
rielaborazione che di questo avevano fatto Glossatori e Commentatori, integrandolo coi diritti particolari, il diritto canonico e gli usus
fori. Quindi quello che i paesi europei recepirono non fu il diritto romano, ma una versione attualizzata e per forza di cose deformata
di questo. Inoltre, per quanto detto fin qui, facile capire che lattualizzazione si era attuata anche con una parziale germanizzazione
del diritto romano e anche lincontro con il diritto canonico, specie in materia processuale, era stato determinante. E quindi riduttivo
ritenere il diritto comune come semplice evoluzione del diritto romano: quello che di fatto avvenne fu un asservimento (poco
consapevole per i Glossatori, di pi per i Commentatori) di questo alle esperienze e quindi al diritto medievale, un asservimento che
certo non rese affatto passivo il ruolo del Corpus Iuris, visto come modello organico e sistematico, ma lo limita rispetto al carattere
unitario che una certa mentalit tende ad affibbiarli. Unaltra impostazione altrettanto errata vuole che il diritto comune non fosse altro
che una universalizzazione dei diritti particolari: e ci assolutamente falso, in quanto storicamente comprovato lintreccio fra
diritto romano e canonico che port al diritto comune, certo influenzato da altri elementi, come esposto pocanzi. In definitiva, lo ius
commune fu la sommatoria di pi esperienze che non si sarebbero potute unire senza la ratio unificante del Corpus Iuris ma che non si
riducono ad esso: elaborazione di glossatori e commentatori, diritti particolari, diritti canonici, usus fori: tutto contribu alla nascita e
alla crescita di quella tradizione vivente romanistica che fu il diritto comune. Come fu recepito il diritto romano in tutta Europa?

ITALIA: Nei Regni romano-barbarici il diritto romano aveva sempre rappresentato il sostrato del diritto. I maestri bolognesi
riportarono solo alla luce questo sostrato. Il declino dellImpero Carolingio favor la possibilit alle civitates di affermare la propria
indipendenza tramite Statuti, complessi normativi di consuetudini locali concernenti funzioni amministrative e di governo, nonch
tramite consuetudini in altre materie. Gli Statuti disciplinavano gli enti corporativi e gli affari di artigiani e mercanti, legati in maniera
indissolubile alla memoria degli istituti di diritto romano. Questi operatori prospettavano i casi dubbi ai doctores bolognesi, che cos
tramite la propria dottrina innovarono il diritto romano applicandone i principi alla nuova realt storica.

FRANCIA: La Francia era diffidente nei confronti del diritto Romano, temendo che la sua applicazione potesse essere interpretata
come soggezione allImpero romano-germanico (da qui provvedimenti normativi come quello di Papa Onorio III, che vietava lo
studio del Corpus Iuris nellUniversit di Parigi, quello di Filippo III concernente il predominio delle consuetudini nei tribunali) e
quello di Filippo il Bello che permetteva lo studio del Corpus Iuris solo come mezzo di apprendimento dei principi della giustizia e
dellequit). Si ricorda che la Francia era divisa in due: nella zona settentrionale la razza franca era in prevalenza e non si viveva
secondo il diritto romano, ma in quella meridionale, dove i Re Visigoti e Borgognoni avevano applicato lo stesso come diritto
personale, la lex romana era sopravvissuta anche grazie alla Chiesa. Al Nord si era creato invece un complesso normativo
consuetudinario uniforme (non senza influenze romane), venuto poi meno col particolarismo feudale. NellXI secolo si cominci a
distinguere i paese di diritto scritto (quelli meridionali) e paesi di diritto consuetudinario (settentrionali). Nei paesi di diritto scritto,
data la vicinanza con lItalia, fu recepito come diritto comune il Corpus Iuris rielaborato ad Arles nel XII secolo, studiato dai giuristi
in prospettiva di applicazioni pratica (tutto questo fu riconosciuto da unordinanza del 1250). Nellarea settentrionale invece il diritto
romano penetr pochissimo e solo per effetto della formazione dei giuristi, che vi si riferivano sporadicamente in qualche
consuetudine come diritto suppletivo (come in materia di obbligazioni), facendo si che il diritto restasse consuetudinario fino allet
delle codificazioni. Infatti quando, dopo che Carlo VII ordin la redazione scritta delle consuetudini locali, si apr un dibattito su quali
fonti attingere in materie non previste da consuetudini locali, si giunse alla conclusione che si dovesse far riferimento a quelle della
regione, dei paesi vicini o di Parigi e solo in subordine a queste al diritto romano. La modica intrusione del diritto romano in questi
paesi fu comunque osteggiata da Hotman, il quale riteneva che il diritto romano non fosse privo di validit, ma andava usato come
criterio per rielaborare il diritto consuetudinario.

SPAGNA: Grazie allapplicazione personale (forse territoriale) che i Visigoti avevano attuato sul territorio Spagnolo, il diritto romano
(certamente dopo il Liber Iudiciorum) rest sempre un elemento fondamentale del diritto Spagnolo. Dopo linvasione araba e la
successiva reconquista, vi fu una vasta frammentazione territoriale e politica, espressa sul piano giuridico da diversi fueros, raccolte
di consuetudini proprie di ciascuna citt o terra, tutte comunque riconducibili a una matrice romano-germanica: difatti il Liber
Iudiciorum continu ad essere usato come integrazione dei fueros. Nel XIII secolo poi le spinte regie di unificazione portarono alla
redazione di una raccolta generale di consuetudini (Fuero real) caratterizzata da una vasta recezione di diritto giustinianeo e canonico.
La contemporanea recezione del diritto comune fu favorita dalla corona, che vedeva in esso lo strumento per superare i particolarismi
feudali. Non si giunse mai per ad una recezione complessiva del diritto romano, il quale dimostr la sua influenza soprattutto
attraverso il processo romano-canonico: in alcune zone fu addirittura disprezzato. Ma dopo il Fuero real e la traduzione del Liber
Iudiciorum in Castigliano, il sovrano Alfonso X nel 1265 diede un giro di vite commissionando la redazione di un Libro delle leggi,
che recepisse squarci del Corpus Iuris fusi con legislazione ecclesiastica e giurisprudenza di diritto comune (Pandectas Castellanos fu
definita questopera unita ai Digesti di Giustiniano). In questo modo, il sovrano Spagnolo cerc di contrastare la struttura feudale e
consuetudinaria senza per perdere la propria indipendenza applicando il diritto comune rielaborato come diritto comune
castigliano (malgrado ci il popolo vi oppose un rifiuto che fece ritardare di novantanni la pubblicazione). Cos il diritto comune
fece il suo ingresso nella vita Spagnola, accompagnato da leggi delle citazioni che obbligavano i tribunali a conformarsi alla
dottrina di Bartolo. La Ley spagnola ebbe da quel momento una fortuna larghissima, che la consacr come fonte di diritto comune
sovranazionale e la rese attiva fino al 1960 come diritto suppletivo in Catalogna: il diritto romano fu in Spagna un baluardo a difesa
del pluralismo.

PORTOGALLO: Come in Spagna, anche qui i visigoti avevano applicato il LIber Iudiciorum, il che permise al sostrato romano di
sopravvivere al pluralismo consuetudinario successivo e ad arrivare alla redazione di un codice, nel 1446, molto simile al Libro delle
Leggi spagnolo, unito a una analoga legge delle citazioni che ne fece la fortuna.

GERMANIA: In questo territorio bisogna distinguere bene la recezione teorica da quella pratica: infatti, da Carlo Magno in poi,
lideale della continuazione dellImpero romano era ormai parte integrante del territorio tedesco, ma paradossalmente, pur
rivendicando la creazione del Corpus Iuris, la Germania fu il paese pi restio a recepire nella pratica il diritto comune, forte di una
propria tradizione consuetudinaria incontrastabile. E quindi una leggenda il fatto che Lotario nel 1135 aveva gi recepito il diritto
romano. In realt, furono molti gli imperatori che a corte si circondarono di giuristi della Scuola di Bologna. Alle spinte progressiste
della corte, dei funzionari imperiali e dei principi per corrispondeva un netto rifiuto del diritto comune da parte dei ceti privilegiati e
del popolo. Solo nel 1495 il paese realizz la recezione in blocco del diritto comune: come fu possibile? Certamente un ruolo
fondamentale lo ebbe la spinta dei sovrani di Svevia, ma daltronde la recezione teorica del diritto romano era storia vecchia, per cos
dire: quello che avvenne realmente fu il frutto di secoli di influenza sul ceto dei giuristi. Infatti questi si erano formati studiando il
diritto romano, e avevano gi cercato di inserire, per quanto possibile, alcuni elementi di questo allinterno della propria attivit
pratica. Le intrusioni dello ius commune nella vita tedesca furono favorite anche dallincertezza del diritto locale, che non aveva
alcun codice scritto, e soprattutto dalle attivit giurisdizionali ecclesiastiche, in particolare dalla pratica notarile (lattivit notarile fu
totalmente conforme agli schemi e alle formule romanistiche) e dal processo romano-canonico (infatti, questo processo si impose
subito, contrastando quello vetusto patrio, ed era chiaramente informato dei principi del diritto canonico e, con lampliamento delle
competenze, anche di quello romano) che favor limposizione della conoscenza dellutrumque ius, cosa che spinse molti giuristi a
formarsi in Italia, dal XIV secolo in poi, dato che le Universit tedesche non insegnavano diritto romano (fino al XV secolo). Questo
prepar il terreno alla recezione pratica del diritto comune, che avvenne in blocco anche in forza dellassenza di un diritto tedesco
unitario. Nel 1495, limperatore sentenzi che otto dei sedici giudici (ma il numero crebbe fino allunanimit poco dopo) del
Tribunale Camerale dellImpero dovevano conoscere il diritto romano per applicare nelle proprie sentenze il diritto comune: statuti e
consuetudini dovevano essere usati solo se invocati dalle parti. Cos si ebbe la recezione pratica dello ius commune. Mel 1532 fu
recepito anche il diritto penale. Il Corpus Iuris fu recepito nella rielaborazione di glossatori e commentatori, il che contribu a formare
una logica che nel mondo tedesco sarebbe stata fondamentale nei secoli a venire. Il provvedimento del 1495 incontr le proteste del
ceto rurale, scettico soprattutto in materia di schiavit, che continu a sussistere per i servi della gleba, e di diritto reale, che infatti
non attecch fino al BGB. Dal 1495 in poi, comunque, i giuristi tedeschi si adoperarono per mediare ius commune e diritti patrii,
grazie allaiuto della legislazione imperiale. Il diritto romano rimase in vigore in Germania fino al 1900, e anche il successivo BGB
risulta informato di una sua rielaborazione pandettista.

SVIZZERA: Come in Germania, anche in Svizzera il diritto romano fu recepito prima di tutto dai giuristi che studiavano in Italia,
con la differenza che qui i diritti particolari ebbero sempre il predominio sullo ius commune, soprattutto in materia procedurale, con il
mantenimento della procedura giudiziaria locale. Vi fu la figura poi degli scabini, tecnici dei diritti locali, che contrastarono
apertamente le leggi romane. La Svizzera piuttosto ricordata come culla dellUmanesimo giuridico.

PAESI BASSI: Qui linfluenza di Francia e Germania fece si che Belgio e Olanda fossero riunificate attraverso lo ius commune. Il
primo stimolo lo diedero i tribunali ecclesiastici, che si imposero sulle vetuste procedure feudali. Poi la fama delle Universit fece si
che molti giuristi vi studiassero e importassero il Corpus Iuris, unitamente ai notai: ben presto il processo romano-canonico venne
applicato anche nei tribunali secolari. I Duchi di Borgogna influenzarono la recezione, fondando la prestigiosa Universit di Lovanio
(dove si form Erasmo da Rotterdam) che riforn il territorio di giuristi. La scelta dellUmanesimo giuridico rese inapplicabile la
recezione diretta del diritto romano, ma favor la nazionalizzazione del diritto comune: questo veniva visto soprattutto come unico
vero diritto universale ai cui principi attingere e ci, unitamente alla prassi giurisprudenziale, ammant il diritto olandese di romanit.
Grazie alle attivit commerciali, il diritto olandese romanizzato (commentato da giuristi insigni quali Grozio e Pothier) fu irradiato
nelle colonie doltreoceano (in Sudafrica ancora in vigore).

PAESI DI COMMON LAW: Il diritto romano si irradi anche in terre che limpero non aveva mai toccato come importazione di
diritto straniero o come valore ideale. Anche lInghilterra, paese di common low, sub linfluenza romana: lo stesso common law, che
si vorrebbe contrapposto al romanistico civil law, in realt ha molti elementi di romanit. I monasteri e le sedi vescovili avevano
applicato lo studio del mondo latino e quindi del diritto, ma il diritto civile vigente era sassone. Quando i Normanni invasero
lInghilterra, Guglielmo il Conquistatore si port dietro Lanfranco, maestro della Scuola di Pavia. Nel 1139 Vacario, glossatore
Bolognese, fond a Oxford un centro di studi giuridici e pubblico unopera chiara e comprensibile a tutti che raccoglieva materiali
tratti dal Codice e dai Digesti, il Liber pauperum: grazie a questa il diritto inglese recep elementi romani significativi in molti ambiti.
Sebbene lidea di impero piacesse ai sovrani Inglesi, non si poteva ammettere la soggezione allimpero germanico: nel 1151 fu vietato
a Vacario di indottrinare e nel 1234 Enrico III viet linsegnamento del diritto romano. Nonostante questo veto, il processo romano-
canonico e i giuristi formatisi ad Oxford continuarono ad influenzare il mondo inglese ammantandolo di latinit. Nel XIII secolo un
giurista di nome Bracton pubblico il trattato De legibus et consuetudinibus Angliae, nel quale i principi del diritto anglosassone erano
sistemati sotto la tripartizione personae-res-actiones, dimostrando che il diritto inglese poteva essere racchiuso nellordine sistematico
romano. E fu proprio sotto questo segno che si form il cosiddetto sistema del common law, con lo sviluppo di un sistema processuale
autonomo ma basato sulla logica giuridica romana: grazie a questo metodo, la romanit entr nel diritto inglese e fu scongiurato il
pericolo della recezione dello ius commune. Con lunificazione dellattivit del giurista inglese, non si sent pi il bisogno di
studiare il diritto romano ma solo quello nazionale. Nel XVI secolo a poco valse laspirazione dei Tudor al diritto romano, sventata in
blocca dalla casta dei giuristi. Solo fra il XVII ed il XIX secolo si avvi un riavvicinamento al diritto romano, che avvicin
lInghilterra al continente. Lopera di Blackstone Commentaries on the laws of Englands (1765) attravero uno studio critico del
metodo operativo della giurisprudenza romana rivelava analogie fra il diritto romano e quello anglosassone: nella fase storica fra il II
e il III secolo infatti i giuristi romani avevano operato cos come i giuristi inglesi contemporanei al Blackstone, cio creando diritto
con metodo casistico, sui casi concreti, senza leggi scritte: i giuristi inglesi erano pi romani dei romanisti. Si pu dire che se il diritto
comune si form per opera di una giurisprudenza dottrinale, quello inglese si form per una giurisprudenza giudiziale.

Un settore del diritto inglese nel quale il diritto romano ebbe particolare importanza fu quello dellEquity, il quale nacque in seguito
allirrigidimento del rimedi processuali formatisi nelle corti inglesi, che si rivelarono inadeguati a rispondere alle nuove istanze della
vita sociale: cos, gli esclusi dalla tutela del common law si rivolgevano in massa al Re, il quale rimandava la questione al proprio
Cancelliere, il quale non si limit a valutare lammissibilit delle domande ma prese a decidere autonomamente le cause basandosi sul
criterio dellaequitas. Il cancelliere segu i precetti della morale cristiana, facendo dellEquity un erede dello ius honorarium: egli non
poteva modificare il common law, ma poteva reinterpretarlo. Cos il soggetto che si era impegnato ad alienare un bene e poi non lo
aveva di fatto alienato riceveva uningiunzione, disattesa la quale non poteva alienare lo stesso bene a favore di terzi. In materia
obbligatoria, il contratto di credito iniquo faceva si che il cancelliere ingiungesse al creditore di non esigere il pagamento. Anche in
materia di trust (rapporti fiduciari) lattivit del cancelliere fu determinante. Insomma, il diritto inglese incontrava con lEquity il
diritto romano-canonico, in parallelo allo ius honorarium romano, sotto linfluenza determinante del diritto canonico.

CAPITOLO 5: IL DIRITTO COMUNE IN EUROPA. DIRITTO PRIVATO

Vediamo ora nel concreto quali parti hanno avuto i diversi sistemi giuridici nello ius commune. Lelaborazione dogmatica del diritto
comune fu la base per i successivi studi pandettistici. Il diritto comune fu essenzialmente privato, non pubblico. I Glossatori avevano
recepito la distinzione romana (diritto privato inteso a regolare i rapporti fra singoli, diritto pubblico diretto a disciplinare
lorganizzazione dello Stato), ma furono indecisi se considerarli due distinte specie del diritto oppure due orientamenti metodologici
della scienza del diritto (Azzone), secondo i quali pubblici e privati erano i rapporti e non il diritto. La distinzione fu poi recuperata in
parte da Bartolo che li distingueva in base allutilitas: comunque, Glossatori e Commentatori privilegiarono il diritto privato. Il diritto
comune fu uno dei passaggi che, dal contesto casistico tipico del diritto romano, approdarono a una concezione dogmatica e
concettualistica del diritto, attraverso lelaborazione di Glossatori e Commentatori.

DIRITTO DELLE PERSONE

CAPACITA: Il diritto delle persone fu il meno utilizzato in sede di recezione, poich era impossibile applicare lo schema degli status
romani alla situazione odierna. Si attenu infatti la distinzione fra liberi e schiavi, ma se ne affermarono altre. Per i romani, lo schiavo
non esisteva di fronte allo ius civile, anche se la Cristianit (per la chiesa gli schiavi erano uomini come gli altri) aveva portato a
mitigare la sua condizione senza per negarne la subordinazione al padrone. Nel tardo impero si ebbe per un generale abbassamento
delle condizioni di vita degli uomini liberi: nacque la categoria dei coloni, che erano considerati uomini liberi, ma che subivano
indiscriminate limitazioni dai proprietari delle terre a cui erano legati (divieto di sposare donne non legate al fondo e di adire ai
tribunali pubblici), diventando servi della gleba. Nellultima fase dellImpero furono poste limitazioni alla capacit del colono, che
risultava legato alla terra che coltivava pi che al suo padrone: veniva infatti alienato con essa. Gli invasori Germanici recepirono
questa figura giuridica accanto a quella propria degli aldii, prigionieri di guerra (o suoi eredi) tenuti a lavorare il fondo di un cittadino.
Con lavvento del feudalesimo tutte le figure di lavoratori legati in qualche modo alla terra furono assimilate alla condizione di servo
della gleba, e ci permase anche con lapplicazione del diritto romano, che li considerava tutti fittavoli. In questo caso il richiamo al
diritto romano peggior di fatto la situazione dei lavoratori della terra, qualificando in maniera deteriore le situazioni possessorie
meno qualificate.
Gli ebrei a Roma furono malvisti sia dal punti di vista religioso che economico (a causa degli alti tassi usurai). Tuttavia, questi
parteciparono della legge romana, seppur con piccole limitazioni, fino IV secolo quando la religione cristiana divenne di stato: da quel
momento gli ebrei furono obbligati a versare un tributo speciale e divennero incapaci di adire alle cariche pubbliche. Dapprima gli
ordinamenti barbarici furono pi mansueti per il ruolo di ripresa economica che gli ebrei ricoprirono, ma con lavvento del
feudalesimo questi vennero considerati dipendenti ai baroni feudali e poi, per estensione, servi della comunit passabili di tutto.
Tuttavia, continuarono ad arricchirsi (il divieto ecclesiastico di prestare denaro a usura colpiva solo i cristiani), e questo provoc
insoddisfazione nel popolo che portarono ad espulsioni e confische.
Altra causa modificatrice di capacit erano i privilegi: la chiesa ne aveva avuti gi nel mondo romano, con lesenzione dagli oneri
tributari e dai munera sordida. Successivamente, ai Vescovi venne concesso un foro privilegiato per condurre le inchieste interne alla
chiesa, dapprima solo in materia criminale per le alte cariche e col tempo anche in materia civile per tutti i clericali con la possibilit
di accesso, nellaccordo delle parti, anche ai laici (con Costantino: episcopalis audientia). La dinastia Carolingia continu su questo
passo: fu vietato ai clericali adire tribunali secolari, venne confermato il diritto dasilo (chi si rifugiava in territori della chiesa non
poteva esservi allontanato), vennero sottoposti alla giurisdizione ecclesiastica anche i servi della gleba dei territori appartenenti alla
Chiesa e i clericali non furono tenuti a versare imposte allo Stato.
Per i romani, gli stranieri non avevano diritti: a loro non si applicava lo ius civile e potevano essere impunemente uccisi. Il pi antico
rapporto di diritto internazionale fu lhospitium, che garantiva allo stranieri il diritto di risiedere in territorio romano e di goderne la
tutela giudiziaria:. I Germani accordavano invece, sotto pagamento, la tutela agli stranieri di passaggio nel regno: ci in et feudale
port al diritto di albinaggio, in forza del quale tutti gli stranieri (coloro che non appartenevano al feudo) erano assoggettati a un duro
regime fiscale ed erano talora ridotti in servit. In diritto comune, con la divisione dellItalia, fu sancito il principio per il quale il
soggetto, se appartenente alla Respublica Christiana, godeva ovunque della protezione dello ius commune: gli unici esclusi erano
dunque gli Arabi e altre etnie di diversa religione.

PERSONALITA GIURIDICA: I Romani avevano cominciato a riconoscere la soggettivit giuridica di alcuni enti associativi e
fondazioni. Poi, in diritto giustinianeo, grazie soprattutto al rilievo degli enti ecclesiastici, fu attribuita soggettivit giuridica alla
Chiesa, agli ospizi e ad altre strutture, che divennero entit distinte dai componenti, anche se la teoria di soggetti impersonali come
persone giuridiche verr formulata solo dai Canonisti. Il diritto germanico per, non avendo una nozione di Stato, non riusc a
concepire soggettivit giuridiche impersonali: se una collettivit si assumeva un obbligo, spettava ai singoli soddisfarlo. In tutto il
medioevo, dunque, le dottrine romane sulla personalit caddero nelloblio. Pi tardi glossatori e commentatori, analizzando le fonti
romane e grazie alla spinta della Chiesa, che si era sempre rappresentata come comunit unitaria, elaborarono una teoria generale
della soggettivit. Fu proprio su di essa che si form quel processo di astrazione che port a queste conclusioni: ogni Chiesa aveva
capacit giuridica, e infatti poteva ricevere lasciti e donazioni secondo il diritto ecclesiastico. Nel corso del XIII secolo i canonisti
affermarono che avevano capacit giuridica le Institutiones (enti ecclesiastici), le Universitas (enti pubblici) e le Piae Causae
(fondazioni). Lidea di personalit staccata dal corpo fu pi facile da recepire per i canonisti in quanto questi si rifacevano ad idee
superumane. Il canonista Sinibaldo (che influenz poi Azzone e Bartolo) oper una finzione per spiegare la personalit giuridica di
enti immateriali, considerandoli persona invisibilis (fictio iuris). Si ebbe lintroduzione di una concezione istituzionale della
personalit, giustificata dalla fondazione divina (degli enti ecclesiastici), contrapposta a quella corporativa (enti costituiti dai membri)
romana. Questo insegnamento fu esteso dai successivi studiosi a tutti gli enti immateriali. La derivazione di questa teoria dal diritto
ecclesiastico favor lesenzione dellautorizzazione statale per attribuire personalit agli enti della Chiesa, e non fu neanche pi
necessario un patrimonio come in periodo romano. Su questo punto i Commentatori furono discorsi: per Bartolo la personalit
giuridica non abbisognava di autorizzazione statale, per altri, pi legati al Corpus Iuris Civilis, invece si, ma per tutti si attuava
mediante una fictio. Insomma, la personalit giuridica per enti immateriali fu recepita dal diritto comune: per Bartolo, inoltre, lente
poteva delinquere, se uno dei suoi componenti lo faceva non in proprio ma in nome dellente, e quindi poteva essere punti tutta
lassociazione nella persona dei suoi componenti. Dal XVI secolo, per il proliferare di associazioni ed enti statali ed ecclesiastici,
ritorn la necessita dellautorizzazione statale per gli enti laici, religiosa per quelli ecclesiastici.

DIRITTO DI FAMIGLIA: I romani distinguevano ladgnatio (rapporto di parentela patrilineare) dalla cognatio (discendenza
matrilineare), dando prevalenza a questultima. I gradi di parentela erano determinati attraverso il computo delle persone di cui si
voleva determinare il grado di parentela, escludendo il capostipite: il nostro codice recepisce questo schema. La Chiesa nel medioevo
recep invece il computo germanico che avveniva per generazioni (lontananza del collaterale dal pi prossimo capostipite comune),
con estensione della parentela fino al settimo grado (dopo il Concilio Lateranense, quarto) (questo computo ha ancora valore in campo
matrimoniale). In tema di affinit (vincolo di parentela fra coniuge e parenti dellaltro), al contrario dei romani, i canonisti del
medioevo la videro come conseguenza anche di unioni sessuali illegittime. Riaffior la compropriet tra padre e figli e la possibilit di
costituire consorzi (eredi del romano consortium non cito, societ universale che vedeva la propriet piena di tutti i fratelli sulleredit
paterna). Questo espediente fu usato in epoca feudale per ridurre il pagamento dei canoni.
In tema matrimoniale, fu recepito lo schema romano finale per il quale, sotto influenza cattolica, il matrimonio era indissolubile. Il
rapporto non si basava pi sul consenso continuato ma sullo scambio iniziale dei consensi (in Chiesa, con giuramento sul Vangelo),
che aveva valore per sempre. Gli usi della civilt germanica invece davano al matrimonio i caratteri della compravendita.Nell866
Papa Nicol I defin lo schema del matrimonio romano-cristiano: prima sponsali, cio promessa di matrimonio, con caparra versata
dalla moglie al marito (da restituire dopo il matrimonio) e redazione scritta dei patti nuziali, con accordo sugli aspetti patrimoniali e
marito che infila la fede alla moglie. Dopo di ci cerimonia pubblica in Chiesa per ricevere la benedizione. Dopo il IX secolo, la
disciplina del matrimonio divenne monopolio della Chiesa, che la costru secondo principi di diritto romano e germanico (soprattutto
in tema di unione carnale come elemento costitutivo del matrimonio). Pietro Lombardo, suggestionato da Graziano, sentenzi che il
consenso prestato in occasione degli sponsalia valesse per il futuro, quello prestato durante la celebrazione per il presente: quindi, i
fidanzati potevano contrarre altri vincoli matrimoniali, ma la celebrazione rendeva il vincolo indissolubile, indipendentemente da
unioni carnali. Per Rolando Bandinelli, invece, il matrimonio senza unione carnale era solubile: la Chiesa recep questa visione. Per i
Glossatori, che recepivano la legislazione canonica in tema, il fondamento del matrimonio era il consenso. Per i Commentatori era poi
iniqua la richiesta di certi statuti del consenso del padre della sposa. Non esisteva per ancora una procedura celebrativa unitaria:
questa incertezza provoc gravi violazioni della disciplina. Col Concilio Vaticano si form lattuale disciplina unica dei matrimoni
religiosi: dinanzi al parroco con due testimoni. I protestanti invece ritennero valida anche lunione dinanzi a una qualunque autorit
dando vita al matrimonio civile.

DIRITTI REALI E POSSESSO

Particolare rilevanza, come in diritto romano ultimo e longobardo, assunse la distinzione fra beni mobili e immobili. I dottori del
diritto comune esclusero i servi dai beni immobili e considerarono le res sacrae categoria particolare, delle quali era titolare la Chiesa.
In unet dove la terra era ancora vista come simbolo dellesercizio del potere, fu necessario rielaborare lo schema romano della
propriet. In tema di diritti su cosa altrui, alla concezione romana che li vedeva come limitazioni del dominio del proprietario si
sotitu quella che, concependo la propriet come somma di tutte le forme di godimento, vedeva negli iura in res aliena una forma di
dominio: dominio utile. Questa visione era figlia del nuovo assetto del regime fondiario che si era andata formando gi alla fine
dellet romana e che portava a incertezze in merito a certi diritti quali lenfiteusi e che poi trov il suo apogeo nella concezione
feudale, dove appunto la divisione dei domini fece si che fossero considerati proprietari sia il signore (dominio diretto) che il vassallo
(dominio utile). Si impose inoltre la figura degli usi civici come concessioni effettuate dai feudatari (figlie di quelle concessioni
pubbliche di et tardo romana) ai propri vassalli, che risultarono qualificate come servit prediali. In questo scenario, il possesso
(peraltro inconcepibile dai popoli germanici, che parlavano solo di propriet per i beni immobili e detenzione per quegli mobili) si
afferm solo con gli studi della scuola di Pavia: la dottrina odierna ancora influenzata dalla concezione germanica per cui possesso
vale titolo. In tema di manodopera agricola, invece, i coloni furono fortemente penalizzati, in quanto fu recepita la deleteria
concezione postclassica del colonato, con gli schemi della locazione perpetua che protraevano gli effetti alla discendenza del colonato.

In materia di trasferimento della propriet la recezione del diritto romano fu parziale: per Giusiniano era sufficiente la traditio a
trasferire propriet, mentre per il diritto bizantino e volgare erano necessarie altre formalit: produzione di attestato di trasferimento e
accollo delle imposte gravanti sullimmobile, il tutto redatto in forma scritta per motivi di pubblicit: fu questo lo schema seguito
nellalto medioevo. Ma nel diritto comune fu recepita lavversione classica dei proprietari romani di rendere pubbliche le proprie
consistenze patrimoniali: ci ostacol la diffusione dei libri fondiari (una delle conseguenze pi negative della recezione del diritto
romano). Per i beni mobili, il contratto produceva solo effetti obbligatori da espletare mediante traditio: il contratto rappresentava il
titolo dacquisto (incontro delle volont), la traditio il modo dacquisto (trasferimento).

Il concetto di onere reale fu coniato dai Commentatori: consiste nella prestazione a carattere periodico dovuta da un soggetto in
quanto possessore di un bene, dunque si estingue col perimento dello stesso. Questa figura non risale al diritto romano, e questo ha
causato problemi di inquadramento: infatti frutto di commistione fra alcuni istituti tardo-romani (obbligazione tributaria) e
germanici (Gewere). Viene oggi considerata come una violazione del dettato originale dei testi romani, dei quali tuttavia non tradisce
lo spirito: figlia soprattutto dei munera patrimonalia (oneri di carattere patrimoniale a favore dello stato) e di tributa e stipendia (che
condividono con lonere reale linerenza del peso al bene). La novit degli oneri reali fu lestensione dello schema al di fuori
dellambito pubblicistico e la riconduzione delle caratteristiche a una struttura tipica, con specifica inerenza al fondo.
Linquadramento fu problematico: inizialmente, la Glossa configur lonere reale come obbligazione garantita da ipoteca, senza
specificare la scaturigine dellipoteca n come si fosse contratta lobbligazione. Fu compito dei Commentatori, che interpretarono in
maniera ardita un passo dei Digesti riguardante i munera patrimonalia, unificare la figura degli oneri reali, che vengono identificati
come pesi applicati sul bene, ricadenti sulla persona solo in quanto possessore del bene. Quindi sarebbe bastato abbandonare le terre
per liberarsi dallonere. Fu scavalcato il principio medievale che lonere non si poteva soddisfare oltre i limiti dei frutti percepiti
interpretando tale principio come esistente solo in ipotesi di pi persone che percepissero i frutti del bene. Dopo il XII secolo, gli
oneri reali si arricchirono dei rapporti feudali e il censo (riservativo, se posto dallalienante a suo vantaggio, o costitutivo, acquistato
mediante esborso). Per la Chiesa, il censo era configurabile come rapporto usuraio e pertanto contrastato. In Francia, il censo
riservativo fu molto diffuso fino alle prime istanze rivoluzionarie.

DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI

In materia di obbligazioni, lo ius commune recep interamente la dottrina romana, dal momento che il diritto germanico fu
praticamente ignorata: non si arriv dunque ad una nozione unica di obbligazione. La materia del Corpus Iuris aveva fatto gi
scomparire listituto della fiducia e il requisito della pronuncia di frasi solenni nella stipulazione, mentre rimaneva la divisione fra
contratti, delitti, quasi contratti e quasi delitti. Intanto, in tema di azioni, i Glossatori cercarono di far rivivere il processo classico,
recuperando la tipicit delle azioni, ma incontrarono lopposizione della Chiesa, che non recep il diritto romano classico ma abol,
con Papa Alessandro III, addirittura la scrittura del libello, ammettendo la riapertura del processo in caso di nuove prove:
probabilmente questo fu un retaggio di diritto longobardo.
Per quanto riguarda i mezzi usati per rafforzare il vincolo obbligatorio, si poteva colpire la persona del debitore (con arresto
convenzionale per debiti oppure col factum obstagii, in forza del quale il debitore dimorava in un albergo a disposizione del
creditore). Ma il metodo pi diffuso fu la pena pecuniaria stabilita convenzionalmente per lipotesi di inadempimento. Questo istituto,
esistente gi in diritto romano come regola aggiuntiva, fu poi recepito da goti, visigoti e longobardi, che lo trasportarono al medioevo.
Un altre metodo utilizzato fu la fideiussione, nella forma della vadia (istituto barbaro in forza del quale il fideiussore rispondeva
direttamente al creditore liberando il debitore) con incertezze: secondo alcuni statuti, bisognava escutere innanzitutto il debitore e solo
in ipotesi di insolvenza lesecutore, altri optavano per lindifferenza fra fideiussore e debitore, mentre altri recepeviano la materia
romana del beneficium excussionis.

In tema di mezzi coercitivi dellinadempimento, fu prevista lesecuzione personale. In alcuni Statuti comunali italiani, fra cui quello di
Roma, era concesso al creditore scegliere fra la forma di esecuzione personale e quella patrimoniale, anche se la maggior parte
subordinava la seconda alla prima, e la detenzione avveniva in carceri pubbliche e non private. Baldo e Bartolo recepirono tali figure
nello ius commune. Per evitare larresto per debiti, Bartolo e Baldo recepirono listituto della cessio honorum nella forma classica
romana, lontana dalle degenerazioni medievali (dove la cessio honorum portava allinfamia). Baldo ritenne che il cedente trasmetteva
ai creditori le azioni a lui spettanti sui beni, non la propriet. Per quanto riguarda lesecuzione patrimoniale, in Italia, nel medioevo, il
fallito poteva essere offeso da chiunque, catturato, torturato. Per quanto riguarda i criteri del concorso dei creditori sui beni dei
debitori, vennero privilegiati, grazie a Baldo, i crediti pi risalenti nel tempo, privilegiati ed ipotecari.

Per quanto riguarda la classificazione dei contratti, spar quasi del tutto quella fra contratti di stretto diritto e buona fede e assunse
rilevanza la differenza fra contratti unilaterali (si obbliga solo il contraente) e bilaterali o sinallagmatici (si obbligano tutti). Il rilievo
dato in diritto comune alla volont fece tramontare la distinzione fra contratti e nudi patti: questultimo fu configurato da Azzone
come contratto obbligatorio avente forza di legge fra le parti. Il contratto consensuale venne riconosciuto indiscriminatamente,
rifacendosi al contratto innominato, facendo cadere ogni tipicit contrattuale. In materia di rapporti commerciali, Glossatori e
Commentatori seppero valutare le esigenze del proprio tempo, concedendo ai commercianti di darsi regole proprie attraverso appositi
statuti. In tema di interpretazione dei contratti, si presunse che ciascuno stipulasse per s e i discendenti, senza onere della prova.
Inoltre il buon senso spinse a ritenere che ogni contratto contenesse implicitamente una clausola per la scissione in caso di
sopravvenute forze maggiori.

In materia di errore contrattuale, la Chiesa distinse fra errori spirituali (da combattere in ogni caso) ed errori temporali, i cui effetti
variavano caso per caso. In ambito civilistico, dopo varie incertezze, Donello distinse fra errori sui contenuti e sui motivi, facendo
conseguire allerrore ostativo la nullit del contratto. In materia di contratti simulati, alla generale validit romana si contrappose
linvalidit del contratto simulato ma la validit di quello realmente voluto dalle parti. Per Bartolo e Baldo, i contratti simulati si
sostanziavano in contratti in frode di terzi e della legge. Furono proibiti e ritenuti inefficaci, anche se alcuni Statuti gli davano validit
parziale, mentre contestata fu la possibilit di validare il negozio tramite giuramento.

In tema di rappresentanza, in epoca romana liniziale diffidenza fu poi superata con la rappresentanza di schiavi e filifamilias e la
rappresentanza indiretta in sede processuale. Nel medioevo lesigenza dellistituto fu fortemente sentita a causa dei fiorenti traffici
commerciali e realizzata mediante linterpretazione estensiva delle clausole ad exigendum. La Chiesa recep facilmente la figura dal
momento che la rappresentanza un istituto insito nella religione cristiana (il Papa rappresenta Cristo in terra, ecc.). Dapprima gli
ecclesiastici godettero della rappresentanza giudiziale e furono poi obbligati a nominare un procuratore che agisse in loro vece in ogni
tipo di negozio. In diritto comune la rappresentanza fu largamente favorita, sia in tema processuale che nella conclusione di negozi a
favore di terzi. Listituto ebbe origine dallinterpretazione ardita di un passo delle Pandette di Giustiniano, nel quale si presupponeva
che Tizio pagasse spontaneamente la somma prevista per la liberazione di una schiava come da testamento del morente proprietario di
lei. Listituto della rappresentanza serv soprattutto per inquadrare il ruolo dei notai. Questi, in et romana, chiamati tabelliones,
redigevano documenti di carattere pubblico. I Commentatori, considerandoli schiavi pubblici, li considerarono, proprio come gli
schiavi, rappresentanti diretti, in quanto gli effetti dei loro atti ricadevano direttamente sul rappresentato. Ancora una volta, si era
stravolto, in maniera positiva nei riguardi del presente, una disposizione romana, che in breve estese la rappresentanza diretta anche
allacquisto per conto di terzi. Questo poteva portare a risvolti negativi, in assenza di specifico mandato: il problema fu risolto tramite
sentenze della Sacra Rota che sentenziarono che laccettazione fosse superflua se il notaio avesse accettato una donazione e
obbligatoria in casi di oneri da parte del rappresentato.

In materia di singole figure contrattuali, linnovazione fu unesigenza dovuta al rifiorire, nel XII secolo, degli scambi commerciali:
ovviamente, il modello scelto fu quello del diritto romano, di stampo capitalistico-borghese, quindi il lavoro dei Glossatori fu quello
di forzare in esso le nuove figure contrattuali impostesi per via consuetudinaria, conciliandole coi principi etici-cattolici dellequit e
della buona fede: invece i Commentatori, pi attenti ai diritti particolari, conciliarono col diritto romano anche gli iura propria e gli
statuti mercantili creando per la prima volta un vero e proprio diritto commerciale
Per i contratti di compravendita in periodo giustiniano si precedette a una semplificazione basata sulla buona fede dei contraenti.
Vennero escogitati vari modi per far conseguire effetti reali al contratto, fra cui quello del costituto possessorio, lindicazione del bene,
la consegna delle chiavi della casa alienata, che rendessero superflua la traditio. Poi, coi diritti germanici, torn in auge lantico
formalismo e gli effetti reali vennero fatti conseguire alla consegna della cosa: le Scuole italiane cercarono poi di riportare la materia
verso il regime giustinianeo. In merito alle garanzie contrattuali, anche in diritto medievale il venditore dovette garantire il compratore
da ogni molestia. In ordine ai difetti della cosa venduta, alcuni statuti ritennero la condotta del venditore fraudolenta, altri permisero di
scegliere fra la rescissione del contratto e il risarcimento del danno. Per quanto riguarda i vizi occulti del bene (animali), in et
medievale il venditore poteva difendersi giurando di non esserne a conoscenza, mentre in diritto comune fu possibile al compratore
esperire una actio redhibitoria (ottenere lintera somma versata) o lactio quanti minoris (ottenere riduzione del prezzo).

In materia economica, il principio dellequilibrio contrattuale in et romana attecch molto tardi. Il diritto classico fu ispirato a una
logica liberista e Pomponio riteneva normale che le parti si ingannassero a vicenda nella stipulazione dei contratti. Poi, un rescritto di
Diocleziano, a cui i compilatori giustinianei diedero valenza generale, previde la possibilit di rescissione del contratto in caso di
laesio enormis, ma solo nel caso di vendita di fondi: tale concezione fu recepita anche da Carlo Magno. I Glossatori sentenziarono
che la lesione enorme portasse alla scissione del contratto solo in caso di vendita a meno della met del valore del bene immobile,
mentre incerta fu la disciplina del compratore. Per i Commentatori il reato non si configurava in ipotesi di consapevolezza del
venditore o di accordo preventivo. I canonisti configurarono la laesio enormis come peccato.

In materia di locazione, essa non fu vista in maniera unitaria nel diritto romano, ma divisa in locatio operis, locatio operarum e locatio
rei. La locatio operis il precedente storico dei contratti di lavoro: il locatore concedeva i propri materiali al conduttore affinch
questo li lavorasse trasformandoli in oggetti previo pagamento di un corrispettivo. Il diritto comune recep lordinamento romano,
concedendo a volte anche vitto e alloggio al prestatore dopera. Con la locatio operarum del quale rimangono poche tracce nelle
pratiche notarili (in effetti dovette essere poco diffusa a causa dellinesistenza, al di fuori della chiesa, di liberi lavoratori), il locatore
concedeva una prestazione di lavoro al conduttore previo pagamento di un corrispettivo. La locatio rei era invece la concessione da
parte del locatore del godimento di un bene mobile o immobile per un certo lasso di tempo a favore del conduttore, previo pagamento
di denaro o derrate alimentari. Poco diffusa nel medioevo, ritorn in auge col rifiorire degli scambi commerciali e la concessione di
botteghe che, tramite il c.d. diritto dentratura, garantiva al conduttore limpossibilit di rescissione del contratto per un determinato
lasso di tempo, pena pagamento di unindennita. Il pagamento fu concepito favorente il locatario: Bartolo impose labbassamento del
prezzo in caso di forza maggiore. In diritto romano, la locazione era vista come diritto personale, e quindi veniva meno in caso di
vendita del bene principale, mentre in diritto medievale fu vero lopposto, configurandosi la locazione come diritto reale. In diritto
comune le due concezioni furono mediati con lintroduzione di garanzie a favore del locatario da parte del locatore di non
pregiudicare il diritto di godimento della cosa. A met strada fra propriet e locazione si colloca la soccida, in forza del quale il
bestiame veniva affidato da un soggetto ad un altro e i proventi sarebbero stati divisi equamente.

Alcune forme di locazione assunsero carattere reale: come la colonia parziaria, una sorta di locazione nel quale il canone era costituito
da una percentuale dei frutti. Bartolo inser questa disciplina nel novero dei contratti di societ: il locatore forniva il terreno, il
locatario il lavoro e insieme dividevano i frutti. Lenfiteusi, diritto reale assimilabile alla propriet con la sola differenza del dovere di
pagamento di un canone annuo al locatore, fu assimilata alla locazione perpetua, rendendo il conduttore titolare del dominio utile e il
proprietario del dominio diretto. Il livello invece, molto usato dalla chiesa, era una sorta di locazione, ma il fondo restava
amministrato dal concedente, il rapporto soggetto a scadenza e il canone fisso: anche questi soggetti in diritto comune furono
considerati come titolari di dominio utile.

In tema di mutuo (negozio gratuito col quale il mutuante trasferiva la propriet di cose fungibili al mutuatario, con la promessa di
riceverne in cambio tante dello stesso genere e quantit), nellultima fase romana invalse luso di integrare la consegna della cosa con
la redazione di documenti da rinnovare ogni venti anni (Liutprando). In diritto comune fu superato il principio di gratuit, gi
parzialmente perso nellultimo periodo romano (dove linteresse non poteva superare per certe ristrette percentuali). Dopo il IV
secolo, la chiesa cattolica, sotto la dottrina di San Tommaso, viet tassativamente le usure, anche se previste dalla legge dello stato,
influenzando lImpero Carolingio che di fatto le viet. Dopo il Concilio di Costanza qualcosa cambi in ambito clericale. Nella
Glossa di Accursio si fece distinzione fra interessi (leciti) e usure (illeciti) e alcuni statuti cominciarono a recepire istituti di interesse.
Si ebbe dunque una scissione fra chiesa e societ civile, che favor sempre pi i tassi di interesse per motivi economici. In Francia ed
in Italia vi furono sommosse contro gli ebrei perch a questi era concesso impunemente applicare tassi di interesse altissimi. Si ricorse
allistituto dellanticresi per ottenere mutui feneratizi, osteggiati dalla chiesa.

In materia di prestiti marittimi (prestiti a rischio del mutuante dati allarmatore di una nave e restituiti solo se arrivati a destinazione
con un grande tasso di interesse) il diritto comune recep la disciplina romana. Alcuni statuti recepirono una disciplina pi articolata
che non facesse ricadere il rischio sul mutuante, ma alla fine venne universalmente recepita la dottrina romana (estesa anche ai traffici
via terra). Nel medioevo invalse la pratica di perfezionare il prestito marittimo con la scrittura e di garantirlo con un pegno.
Generalmente, la garanzia era rappresentata dalla nave del mutuatario, quindi si estingueva col perimento di questa. A ci si aggiunse
latteggiamento contrario della Chiesa, che qualific anche i prestiti marittimi come prestiti a usura. Cos presto il foenus nauticum fu
sostituito dalle assicurazioni.

In materia di donazioni, il diritto liberale romano non fu clemente, cercando sempre di ostacolarle: Costantino ritenne valide solo
quelle fra estranei, mentre Giustiniano ripristin lantica libert. Il diritto longobardo recepiva due forme di donazione: alla presenza
dellassemblea e privata, che si perfezionava con una controprestazione simbolica, rendendolo un atto a carattere bilaterale che
contrib allaffermazione, nel medioevo, della necessit del consenso. Liutprando abol la necessit della controprestazione per le
donazioni in favore di Chiese, ma questa permase per tutte le altre. In diritto comune, scomparve la necessit della controprestazione
(considerata solo un arrha confirmatoria), ma laccettazione fu sempre necessaria. Il fatto che nel tempo la donazione si configurasse
come atto bilaterale e unilaterale gener confusione in ambito di redazione del Code Napoleon, dove venne qualificato come atto e
non contratto.

In tema di responsabilit extracontrattuale fu recepita la disciplina romana con estensione anche ai c.d. danni morali, senza arrivare
per a un generale obbligo risarcitorio, che permase dapprima solo nel caso di lesioni a cosa e poi a tutto il patrimonio. Nel medioevo
il risarcimento fu fatto dipendere dallatteggiamento colposo dellagente.

DALLA CRISI DELLO IUS COMMUNE ALLE CODIFICAZIONI MODERNE

CAPITOLO 1: IL DECLINO DELLO IUS COMMUNE E LAVVERSIONE PER IL DIRITTO ROMANO

Lo ius commune fu figlio di una ricomparsa scienza giuridica europea sollecitata dalla riscoperta della compilazione giustinianea, che
avrebbe informato tutto il sistema del civil law. Ma gli iura propria e le differenze di recezione esistenti fra i vari paesi europei,
unitamente a interpretazioni dubbie del dettato giustinianeo, corrosero lautorevolezza del testo originario. Nei secoli XVI e XVII lo
ius commune divenne sussidiario rispetto alla legislazione statuaria. Ci avvenne per ragioni politiche e tecniche: fra queste
linadeguatezza del diritto romano a disciplinare nuove branche quali diritto pubblico, commerciale e penale, e la carente preparazione
dei giuristi. Questi spesso non erano neanche laureati, ignoravano il latino (che comunque non poteva essere usata per scrivere nuovo
diritto) e quindi presero a volgarizzare il diritto. Di conseguenza cadde il prestigio della communis opinio e acquisirono rilevanza le
spinte per la certificazione del diritto a fronte dello ius controversum comune. Unitamente a ci, i giuristi andarono sviluppando
una propria logica giuridica che toglieva carattere dogmatico al diritto romano. Un evoluzione importante del pensiero giuridico fu
attuato dalla Seconda Scolastica e si sostanzi in un lavoro di sintesi e sistemazione del diritto secondo i precetti della teologia
morale da attuarsi mediante la logica aristotelica e non lautorevolezza del diritto romano: lo studio di questo aveva portato
allelaborazione di un sistema giuridico, ma ora bisognava abbattere la sua natura dogmatica e progredire attraverso luso della logica
deduttiva. Si cominci quindi a studiare i diritti nazionali. Dal punto di vista politico, la nascita dello stato assoluto teorizzato da
Machiavelli, Bodin e soprattutto Hobbes (che riteneva la legge dichiarazione di volont del sovrano) rese gli apparati centrali
insofferenti di fronte al diritto comune. Il principio assolutistico tendeva a individuare nello Stato lunica fonte del diritto, a fronte di
una quasi inesistente attivit legislativa precedente. Detto questo, due erano le strade percorribili: lUmanesimo giuridico, che si
dedic a unopera filologica di studio del diritto romano classico, considerando il Corpus Iuris di per se non espressione della
razionalit romana e inapplicabile nella pratica. Ad esso andava sostituita, a detta di Francois Hotman, una compilazione completa e
organica di leggi statuali. LUmanesimo giuridico agevol una legislazione statuaria povera dei principi basilari del diritto romano, e
inoltre sminu lopera dei giuristi riducendola a mero studio storico del diritto romano. Unaltra via fu quella dell Usus modernus
pandectarum (dallopera di Samuel Stryk), nato in germania nel XVI secolo, che rappresentava unevoluzione del mos italicus ma
che si differenziava da questo per una esaltazione del diritto nazionale tedesco. Herman Conring contestava in sostanza il fenomeno
della recezione del diritto comune in Germania: il diritto tedesco si era formato nei secoli addietro in maniera del tutto autonoma.
Questo faceva si che lautorit del Corpus Iuris non fosse riconosciuta e che pertanto ogni deviazione consuetudinaria dal dettato
legislativo dello stesso avrebbe dovuto avere pieno riconoscimento giuridico. Quindi, si era in sostanza arrivati al punto, gi espresso
negli ultimi commenti, di considerare il diritto nazionale prevalente su quello comune e da studiarsi secondo criteri propri. Le
resistenze universitarie furono le pi dure da abbattere: solo nel XVII secolo nacquero i primi corsi di diritto nazionale in quasi tutti i
paesi europei, accanto ai tradizionali corsi di diritto romano. Parallelamente a questo processo, vi fu unesaltazione del ruolo della
giurisprudenza a scapito di quello della dottrina: i giudici erano infatti coloro chiamati ad applicare il diritto statuale ed erano tutti
giuristi di altissimo livello tecnico. Si avvi cos un temporaneo avvicinamento alle dinamiche del common law e del vecchio ius
honorarium, e alla communis opinio venne sostituito il precedente giudiziale. La dottrina dellUsus Modernus (vista da alcuni come
normativa, cio considerante il diritto romano come effettivamente applicabile) ricevette le critiche della Scuola Storica (lingua
latina, persistente ricorso agli schemi romanistici), ma influ su tutta la cultura giuridica europea e apr le porte al Giusnaturalismo.

CAPITOLO 2: LAVVENTO DEL GIUSNATURALISMO

Il Giusnaturalismo nacque dal presupposto filosofico (che solo nei secoli XVII e XVIII ebbe influssi sullinsegnamento e la pratica
del diritto) che esiste un diritto naturale basato sulla natura o su leggi divine. San Tommaso DAquino ritenne che le regole
giuridiche dovevano conformarsi a quelle naturali, e questo portava allimpossibilit di elaborare un codice di regole permanenti:
bisognava decidere caso per caso. Invece la scienza giusnaturalistica moderna si fonda su radici stoiche, con la laicizzazione del
diritto, il suo fondamento nella ragione individuale e la sua logicizzazione. Gi in Cicerone vi era stata la tendenza a considerare il
diritto fondato sui comandi della ragione, e questo portava a concepire il diritto positivo come bonum (ragionevole) ed aequum
(basato su criteri equitativi), in sostanza come concretizzazione di quel diritto naturale insito nella natura umana. Il diritto positivo
doveva dunque essere logicamente universale, attuale, tendente a una laicizzazione del diritto e a soddisfare il bene dei cittadini
attraverso una nuova legislazione statuale. Il Giusnaturalismo contest dunque i modelli romanistici che contrastavano col modello
della razionalit giuridica e soprattutto rifiut il principio dautorit: la nuova scienza doveva affrancarsi dal Corpus Iuris, ma di fatto
recuper quelli che erano considerati gli istituti romani confacenti ai postulati del diritto naturale.

Fu il giurista olandere Ugo Grozio, con le sue opere, a precorrere il giusnaturalismo, rielaborando il Corpus Iuris ispirandosi ai criteri
dellaequitas e della correttezza, e distaccando il diritto dai criteri teologico-morali, sostenendo lesistenza di un diritto delle genti che
confluiva nelle leggi di natura, valide anche nellassurda ipotesi dellinesistenza di Dio. In tema di acquisto della propriet, i modi di
diritto naturale erano quelli a titolo originario (come loccupazione), cos come si riteneva originata dallo ius naturale solo la propriet
comune: proprio da questo si faceva derivare la teoria del libero uso delle acque da parte di tutti i cittadini, il che portava a favorire il
commercio. Inoltre, Grozio fu il primo a parlare di rappresentanza diretta. La sua teoria della signoria sugli altrui comportamenti
fu il primo passo per riunificare diritto delle obbligazioni e delle cose in un unico diritto sul patrimonio, e avrebbe influenzato la
moderna nozione di obbligazione. Fra i modi di acquisto a titolo derivativo, Grozio includeva i contratti, assegnando cos efficacia
vincolante alla promessa, al contrario di quanto faceva il diritto romano: Grozio, ricollegandosi a Cicerone, ritenne che occorresse
sempre ricollegare gli effetti giuridici della dichiarazione alla volont del soggetto, a patto che questa fosse chiaramente manifestata.
Il vizio del volere comportava linvalidazione della promessa, quello della volont (violenza morale) non aveva effetti, solo tutela
processuale. Il perfezionamento del contratto avveniva solo per con il consenso della controparte: altrimenti, il diritto non si
trasferiva. In ordine alla fattispecie del doppio trasferimento, era considerata prevalente la posizione del primo acquirente. In materia
di giustizia contrattuale, fu assunto il criterio del bilanciamento del sinallagma sul piano economico e il diritto dellacquirente alla
completezza delle informazioni sui vizi della cosa. In tema matrimoniale, Grozio fece rientrare il matrimonio nella fattispecie della
consociatio, non del contratto: consociatio che si esprimeva nella soggezione della donna (essere ragionevole) al marito; pertanto il
diritto naturale ammetteva la poligamia e il divorzio (nonch il matrimonio fra parenti) ma non la poliandria: la monogamia era vista
come un perfezionamento del diritto naturale da parte della lex Christi. Il matrimonio non era quindi un istituto di diritto religioso, ma
naturale, pertanto era valido anche nella sua forma civile. Grozio non teorizz il giusnaturalismo, ma ne introdusse molto presupposti,
sganciando il diritto naturale dalla teologia morale. Fu anello di congiunzione fra ius commune e diritti locali ed ricordato come il
fondatore del diritto internazionale.

Due furono i pensatori che avrebbero portato a intraprendere la sistemazione organica del Giusnaturalismo come scienza, sotto le
influenze di Cartesio e Galileo: Thomas Hobbes, con la sua teoria del contratto sociale, asser che luomo aveva volontariamente
deciso di uscire dallo stato di natura (e quindi dalla legge naturale) e di sottomettersi allautorit di un individuo esercitante la
sovranit. Coerentemente con questo principio, le leggi naturale erano valide solo se accettate dal sovrano, la dichiarazione di volont
e il consenso divennero momenti determinanti per la validit contrattuale e i pacta erano sempre validi a patto che non ne negassero
uno precedente. Spinoza invece viene ricordato per lapplicazione del pensiero matematico alla metafisica. Le teorie di questi due
pensatori confluirono nel pensiero del primo grande giusnaturalista tedesco, Samuel Pufendorf, il primo a rendere il giusnaturalismo
materia di insegnamento e il fondatore di un sistema di etica sociale laica. Infatti, egli si distacc completamente dalla fede religiosa
facendo propri i metodi empiristi Galileiani e consider lo ius commune semplicemente materia di analisi al pari di altri diritti: ide il
primo sistema di una teoria generale del diritto.

Pufendorf applic il diritto naturale non, come Grozio, al diritto internazionale, ma alla persona, intesa quindi come persona moralis.
Luomo nasce libero e uguale agli altri, ai quali si assoggetta solo attraverso atti liberi di sottomissione contrattuale (ovvia la necessit
del consenso). I contratti vennero distinti in contratti di liberalit, onerosi (con corrispondenza fra prestazione e controprestazione) e
misti e potevano essere anche a titolo gratuito. In tema di estinzione dellobbligazione fu seguito lo schema giustinianeo, con
particolare rilevanza nellipotesi di inadempienza, che portava alla rottura del vincolo obbligatorio. In tema di giustizia contrattuale, si
segu Grozio. Il diritto di recesso era ammesso per mutamento delle circostanza o per circostanze sopravvenute. Seguendo lesigenza
di tutelare la vittima dellerrore sulla dichiarazione, il negozio era ritenuto non valido per mancanza di volonta. Il dichiarante doveva
usare le parole non loro senso comune. Anche Pufendorf intese il vincolo obbligatorio come produttivo di trasferimento della
propriet. Pufendorf in oltre si dichiar favorevole al ricasrcimento dei danni morali oltre a quello dei danni materiali. Limportanza di
Pufendorf risiede nella sua fondazione di unetica laica e al suo impianto sistematico, anche se non propriamente originale.

Nel tardo giusnaturalismo, si svilupparono correnti razionaliste (Wolff) e altre empiriste (Thomasius). Invece, una svolta conservativa
si registr con Gottfried Wilhelm Leibniz, il quale ribad il legame indissolubile fra diritto e religione, sostenendo che solo
attraverso di essa si potessero raggiungere il obiettivi della giustizia: coerentemente con ci, propose una codificazione di leggi di
diritto romano, esponendo anche indicazioni metodologiche di interpretazione. Alla fine si accontent di auspicare una raccolta di
leggi romane e germaniche. Fu il primo a parlare di soggetti come titolari di diritti. Christian Thomasius invece, bench ricordato
principalmente per la lotta contro il crimen magiae e lo strumento della tortura, ebbe una grande importanza in ambito privatistico
soprattutto nella sua accanita critica al diritto romano. Egli, inoltre, escluse letica dallambito del diritto relegandolo a quello
religioso-morale, e distinse lo ius connatum dallo ius acquisitum, indicando il primo come indisponibile. In sostanza, rifiut il diritto
naturale come parametro di valutazione degli ordinamenti positivi.

Christian Wolff considerato lultimo importante giusnaturalista: egli ritenne che tutti gli obblighi vengono derivati dalla natura
delluomo per deduzione. La realt nella quale il filosofo applicava tale principio era lassolutismo illuminato tedesco, al quale era
demandato il compito di promuovere benessere e felicit collettivi (che per Bentham significava procurare il massimo benessere al
maggior numero di consociati). I meriti di Wolff furono quello di aver elaborato uno schema generale del diritto privato e di aver
enucleato la parte generale del diritto, demandando la disciplina di dettaglio alle parti speciali, riformulando lo schema giuridico
diviso in personae, res e actiones. Wolff considerato inoltre lideatore del mos geometricus e della dogmatica razionale, avendo
osservato la deducibilit delle soluzione dei problemi giuridici dai principi e dai concetti generali del sistema e avendo cos concepito
lordinamento giuridico con forma piramidale. Nelle universit si cominci ad applicare questa concezione al diritto romano e allo ius
commune.

Wolff mise al centro del suo sistema la nozione di soggetto giuridico come destinatario di norme che impongono obblighi e
concedono diritti, questo port a unesaltazione della nozione di diritti soggettivi e del diritto privato visto come lunico capace di
perseguire linteresse dei cittadini. In materia di errore negli atti giuridici, si impose il principio dellaffidamento, secondo il quale le
conseguenze dellerrore erano sopportate dallautore della dichiarazione. I negozi illeciti vennero invece visti come invalidi per diritto
naturale. In ordine alla tutela della personalit, le violazioni dei diritti di ius connatum (diremmo noi i diritti inviolabili) configuravano
il reato di iniuria. In tema di diritti reali, si ebbe un estensione della nozione di cosa, attraverso uno sforzo di astrazione che
contemplasse la propriet di cose incorporali come i diritti, svincolando contestualmente il diritto da ogni limitazione (venne meno
anche il diritto di prelazione). Anche le cose incorporali potevano dunque essere vendute e acquistate, e si afferm la necessita del
titolo per tutti i modi di acquisto. In materia di obbligazioni, si ammise la risoluzione del contratto in caso di inadempimento della
controparte. In tema di prestazione di garanzia si ebbe lelaborazione di un sistema unitario mediante lequiparazione della
responsabilit per vizi giuridici a quella per vizi della cosa (si stacc cos dal dettato del Corpus Iuris). Suoi allievi furono Nettelbladt
(a cui si deve la prima formulazione terminologica del negozio giuridico) e Darjes (superamento distinzione fra contractus e pacta).

Con la definizione di soggetto giuridico si comp una rivoluzione copernicana nel campo del diritto: infatti, prima del
Giusnaturalismo, luomo era visto come oggetto di diritto non in quanto tale, ma in rapporto alla societ. Questo port, attraverso
Thomasius e Wolff, a una elencazione dei diritti inviolabili della persona, la cui soddisfazione era un diritto naturale. Il diritto
soggettivo venne inteso come potere della volont garantito a un certo soggetto. Se in diritto romano un antenato del diritto
soggettiva erano le potestas del pater familias, col Giusnaturalismo questo perse i suoi caratteri elitari per divenire il fulcro della
nuova civilt giuridica europea.

La teoria del contratto sociale serviva in qualche modo a legittimare il potere Statale, che era certo una limitazione dei propri diritti
naturali ma anche la principale fonte di salvaguardia degli stessi. Per Hobbes, il contratto sociale assegnava un potere assoluto al
sovrano, il quale poteva anche dunque al limite abbattere del tutto il diritto naturale. Quindi: configurazione della norma come
comando e nozione di interpretazione come mera interpretazione del comando. Invece, per John Locke, il potere era assegnato dal
popolo al sovrano in via fiduciaria: egli doveva rispettare le leggi di natura, in caso contrario il popolo poteva privarlo del potere
legislativo. Da ci si evince un potenziamento dellindividuo nei confronti dello stato che poneva il diritto privato come normativa
superiore al diritto pubblico. Per comprendere il pensiero di Rousseau bisogna fare alcune precisazioni: il contratto sociale creava un
diritto oggettivo (dello Stato) che limitava i diritti soggettivi: la massima espressione di questi restava per il processo di volont
attraverso il quale cedevano dei poteri al sovrano. Su questa base volontaristica (diritti soggettivi come manifestazione di volont),
vennero strutturati i codici civili e la dottrina del XIX secolo. Per Rousseau, il contratto sociale dava vita alla volont generale, del
tutto sconnessa da quelle dei singoli individui. Tale volont generale deteneva la sovranit e si esprimeva attraverso la legge, che era
dunque sua espressione, rivolta a tutti (generalit), volta a perseguire interessi generali e ad affermare luguaglianza e la libert dei
consociati. Ma il diritto era espressione della volont oppure rappresentava lordine razionale? Per alcuni, volont razionalit (Kant).
Per Montesquieu la legge non comandamento ma rapporto necessario che deriva dalla natura delle cose. La libert si ottiene col suo
rispetto e deriva dalla divisione dei poteri.

Il diritto naturale, essendo legato alla filosofia, poteva essere insegnato anche da non giuristi: e fu infatti un diritto dottrinale
(Professorenrecht). La scissione fra teoria e prassi si colm grazie alle opere dottrinarie di famosi giuristi quali quelli sopra citati che
ebbero un grande influsso sullevoluzione della giurisprudenza. Le speculazioni giusnaturalistiche (a parte quelle del Razionalismo
Etico, che ebbero immediata risonanza) non attecchirono subito ma furono fondamentali per tutta la scienza giuridica successiva,
soprattutto in materia di diritto privato. Il Professorenrecht port il diritto naturale lontano dalla prassi, con la quale gli studenti non
avevano alcun contatto. Come effetto, il metodo sistematico del mos geometricus fu applicato anche allo studio dei diritti romani e
germanici, e ci mise in crisi il tradizionale insegnamento detto del metodo casistico. Questo port una riorganizzazione degli studi,
che recepirono le differenziazioni Giusnaturaliste.

Intanto, in Europa, nelle Universit si cominciarono ad avere corsi di diritto pubblico, avulso da quello romano. Anche il diritto penale
cominci ad affrancarsi dai Digesta Giustinianei. Poi, con lo studio del diritto moderno e poi del diritto nazionale francese e
tedesco, nonostante rappresentassero una minoranza, cambi lottica generale. Ci culmin, dopo la rivoluzione Francese, il diritto
studiato fu quasi unicamente quello nazionale. In alcune parti dEuropa si studi il diritto naturale in unottica pratica, di applicazione.
Il Corpus Iuris divenne cos un diritto da studiare come tanti altri.

Il diritto romano, col Giusnaturalismo, non fu del tutto esautorato: venne anzi visto come la pi alta espressione storica del diritto
naturale. I principi del diritto della ragione coincidevano con quelli del diritto romano, specie in diritto privato. La novit fu che il
diritto romano era ora subordinato a quello naturale, e una norma di quello poteva essere abrogata da una di questo. Il
Giusnaturalismo modific profondamente rispetto al Corpus Iuris la maniera di intendere gli istituti fondamentali. Esso restitu il
senso critico che era mancato a Glossatori e Commentatori alla scienza giuridica europea e pose le basi per tutto il diritto successivo.
Le norme del Corpus Iuris erano applicabili non in base a un principio di autorit, ma razionale. Questo port a guardare agli altri
diritti nello stesso modo in cui si era visto quello romano.

CAPITOLO 3: IL CAMMINO VERSO LE CODIFICAZIONI

Dunque, tramontato definitivamente il diritto comune, il diritto romano veniva visto solo come custode dei principi universali della
ragione. Ci fu reso inevitabile anche dal fatto che in materia di diritto pubblico, penale e commerciale, che rappresentavano esigenze
pressanti, il diritto romano non era affatto esaustivo. Con la formazione degli Stati erano poi nati nuovi istituti quali il libro fondiario e
lorganizzazione del catasto, grazie al quale fu semplice controllare ogni trasferimento di diritti reali, e i registri dello stato civile, nei
quali venivano registrati gli avvenimenti relativi al mutamento di status dei singoli cittadini. Questi per comportavano una
sottomissione ai diritti nazionali.

Lenorme quantit di materiale legislativo scardinava lunit del diritto, creando un problema di coordinamento in unet dove non
esisteva ancora il concetto di gerarchia delle fonti. Gli ultimi Commentatori avevano decretato che si dovesse prediligere il diritto
statale e gli iura propria al diritto comune, La giurisprudenza forense, che avrebbe dovuto coordinare le fonti e istituzionalizzare le
scelte attraverso la prassi, spesso aveva difficolt a reperire i materiali e si lasciava trasportare, in alcuni casi, dallantistatalismo e
dalla corruzione. Questo non fece che aumentare il senso di incertezza generale e si fece breccia lidea che occorresse porre un freno
alla mediazione giurisprudenziale.

Uno dei principali problemi restava per il particolarismo giuridico, che segnava la variabilit del diritto in base alla condizione
personale, segnatamente di: nobili (discipline di favore in vari campi), chierici (titolarit di particolari diritti reali) e non cristiani
(colpiti da vari divieti). A questo si unisce lautodisciplina del commercio per mezzo di statuti di corporazioni e ius mercatorum.
Questo pluralismo era dimpedimento per lunificazione giuridica del territorio, che era lobiettivo cardine dei sovrani: bisognava
sopprimere i diritti particolari e quindi anche gli ordini, feudali e corporativi, che di questi erano espressione.

In questo scenario, lintervento dello Stato che ponesse una precisa gerarchia delle fonti e una selezione dei materiali giuridici era
unesigenza particolarmente sentita. Il diritto fino ad allora non era mai stato prodotto in larga scala dallo stato, ma dai giuristi stessi,
ed era sempre rimasto ordinamento non scritto. Questo era stato possibile in epoche in cui il diritto coincideva con quello privato, il
che aveva causato anche un certo conservatorismo (si pensi allo ius commune ancorato al Corpus Iuris). Lesigenza delintervento
legislativo dello stato fu la nascita del diritto pubblico moderno e il decadimento della classe dei giuristi (come gi era avvenuto nel
IV sec. d.C. con le leggi delle Citazione il codice di Diocleziano, fu la stessa giurisprudenza a richiedere una consolidazione
normativa che scavalcasse lincapacit dei giuristi). Cos, nel XVI e XVII secolo la giurisprudenza spinse un po ovunque la corona a
consolidare il diritto in testi scritti (tra gli altri: Hotman, Conring, Nevizzano dAsti).

Jean Domat ricordato come il principale esponente del Razionalismo giuridico. Nella sua opera Le leggi civili nel loro ordine
naturale concepisce tale ordine naturale come un sistema nel quale, da regole e principi generali di diritto naturale, si potessero
dedurre le norme particolari, divise organicamente per materie, tutte concordanti e interdipendenti fra loro, nel loro spirito generale.
Partendo dai principi naturali e immutabili dellequit, Domat osserv che le leggi di diritto privato nazionale erano quasi tutte di
diritto romano. La predilezione per il diritto privato, e la constatazione che quello pubblico non naturale, avrebbe portato alle
successive codificazioni private.

Quindi, lordine sistematico delle leggi recepiva il diritto romano come fonte determinante, ma questo bisognava essere ordinato e
sistematizzato per eliminare le apparenti contraddizioni e aporie che secoli di storia avevano comportato. Ma Domat non pens mai a
una vera codificazione. Importante fu la sua distinzione fra diritto privato e pubblico. Per quanto riguarda il primo, la trattazione era
composta da una parte preliminare (divisa in regole di diritto generale, delle persone e delle cose) e da due parti (diritti di
obbligazione e di successione, allinterno del quale vennero analizzati anche i diritti reali). Il diritto pubblico venne invece per la
prima volta diviso in quattro sezioni e non trattato in modo unitario. Fondamentale fu la distinzione fra qualit naturali delle persone
(rilevanti per diritto privato) e qualit non naturali e arbitrarie (rilevanti per diritto pubblico), che port a una nozione unica di
soggettivit giuridica e alla scomparsa del particolarismo personale: il diritto privato fu uguale per tutti, nobili, garzoni e preti.

Joseph Pothier considerato il padre del Codice Civile Francese. Pi sensibile ai diritti nazionali rispetto a Domat, continu
comunque nel suo segno, ponendosi come obiettivo la sistemazione razionale dei Digesti di Giustiniano, recuperando per nella
trattazione la tripartizione Gaiana, confluita nelle Institutiones Giustinainee, di personae, res e actiones. Di diverso cera per la
visione soggettivistica della nuova trattazione, per cui tutto il diritto era visto in funzione dei poteri attribuibili al singolo: quindi la
tripartizione diventa in sostanza diritti personali, diritto reali e diritti di obbligazione, con totale distacco, gi presente in Domat, della
materia processuale, diventata di diritto pubblico. La revisione dellordine e dei contenuti del diritto ad opera di Pothier influenz tutta
la codificazione successiva.

A differenza di Domat, Pothier fu attento anche allaspetto pratico del diritto, bilanciando il diritto francese con quello romano, ed
esponendolo in vari trattati con lobiettivo di farlo apparire diritto unitario e sistematizzato, tramite interpretazioni spesso ardite che
portarono a brillanti esplicazioni di principi e figure generali che avrebbero avuto enorme peso: in primis, una nozione unitari del
diritto di propriet, a fronte della divisione fra dominio diretto ed utile, denotata dallassolutezza del potere, nonch in tema di
obbligazioni. Anche Francois Bourjon, nella tripartizione persone-cose-modi di acquisto delle cose, si occup di problemi pratici con
una maggior attenzione al diritto francese che a quello romano, sistematizzato secondo la dottrina di Domat. Il pratica il
Giusnaturalismo si applic alla prassi attraverso il metodo dellastrazione, che dalle fonti romane e particolari fece nascere principi
giuridici e nuove figure quali i diritti reali e di obbligazione: questo passaggio segna unevoluzione fondamentale nella storia del
diritto.

Con lavvento dellIlluminismo, nella convinzione che alluomo bastasse la sua ragione, in ambito giuridico ci si mosse con
particolare violenza contro la tradizione, che era caratterizzata dal diritto romano e dalla preminenza del ruolo dei giuristi. Si verific
una vera e propria spinta alla codificazione Statale, che desse alla legge i caratteri della completezza (senza fonti sussidiarie) e della
garanzia (pubblicit e linguaggio semplice): insomma, venne inviso il giurista a favore del legislatore. Lo storico italiano Muratori, ad
esempio scrisse una lettera personale a Carlo VI chiedendogli in sostanza una codificazione che togliesse il monopolio legislativo a
dei giuristi la cui pi grande pecca era stata lapplicazione acritica del Corpus Iuris, seguendo il divieto di interpolazioni Giustinianeo.
Per Beccaria, lesigenza di un codice penale era data dal fatto che non poteva spettare ai giuristi decidere sulla sorte di un uomo, ma
solo alla legge. Cominci a formarsi inoltre la critica allinterpretazione della legge: queste dovevano essere semplicemente applicate
nel loro dettato dalla giurisprudenza, che non doveva avere altri ruoli. Montesquieu e altri fecero in modo che, dopo la rivoluzione
francese, fosse sancito lobbligo di motivare la sentenza, si istituisse la Corte di Cassazione per giudicare le stesse e il rinvio
allAssemblea legislativa delle questioni dubbie.

La spinta verso la codificazione in senso moderno avvenne solo con lIlluminismo. Quello che accadde prima, la spinta per la
consolidazione del diritto, non era che un modo per delimitare larbitrariet dei giuristi, accanto alle cosiddette leggi delle citazioni,
che, rifacendosi alla storica costituzione di Teodosio, obbligava la giurisprudenza a consultare, per le proprie sentenze, solo un
determinato gruppo di studiosi: leggi del genere ebbero vigenza in Spagna, in Portogallo e nel ducato di Urbino.

Una svolta in questo senso si ebbe nelle Costituzioni del Re di Sardegna (1729), quando questi viet ai magistrati di usare le opinioni
dei dotti per le sentenze. Si fiss, nel 1774, per mano di Ferdinando IV il relativo obbligo della motivazione della sentenza.
Ovviamente, come si precis, le sentenze dovevano basarsi solo sulle leggi del regno: in questo modo fu dato il colpo di grazia al
potere giurisprudenziale e al diritto comune.

Si dicono consolidazioni le raccolte di materiale normativo preesistente, e sono dovute in gran parte alla confusione creata da un
sovraccarico di norme anche in contrasto fra loro: la prima fu lo Ius Civile Papirianium poi le Leggi delle XII tavole. Fu probabile una
Codificazione Adrianea. I Codici Gregoriano ed Ermogeniano aiutarono molto in materia di pubblicit normativa (III sec. d.C.).
Corpus Iuris e Codice Teodosiano non sono vere e proprie codificazioni: lo sono le Novellae giustinianee e post-teodosiane. In epoca
barbarica, furono consolidazioni la Lex Romana Wisigothorum e i Libri Basilicorum. In diritto comune, ricordiamo il Corpus Iuris
Canonici, e i Libri Feudorum, oltre alle numerose consolidazioni di diritto nazionale che a differenza di quelle antiche contenevano
sempre qualche elemento nuovo. Si ricordano consolidazioni Spagnole, Francesi e Siciliane. La differenza principale fra
consolidazioni e codici che questi sono contrassegnati dal requisito della novit dei contenuti.

In realt, le Consolidazioni spesso portano elementi di novit dovuti anche allinquadramento delle singole norme rispetto alle altre:
daltra parte, il termine Codice non sempre stato usato nella sua accezione moderna, indicando realt spesso diversissime tra loro: ci
da solo lidea di diritto scritto. Il termine Codice deriva da caudex (pezzo di legno) e indicava semplicemente i libri stampati col dorso
fino alla pubblicazione dei Codex Hermogenianus e Gregorianus: da quel momento in poi assunse il significato di raccolta di leggi.
E difficile trovare differenze fra questo significato di Codice e il termine Consolidazioni. Invece, il Codice moderno ha delle
caratteristiche ben precise:

- Novit (del materiale normativo in esso inserito)

- Completezza (del testo codificato, senza bisogno del supporto di altre fonti)
- Struttura sistematica (singole regole acquistano particolare significato per la loro collocazione)
- Assenza di contraddittoriet
- Certezza del diritto
- Unificazione del diritto (valore generale)
- Unificazione del soggetto di diritto (disposizioni rivolte a tutti)
- Abrogazione del patrimonio giuridico preesistente (istituzione di un nuovo sistema delle fonti)

Questi requisiti sono chiaramente individuati a posteriori dalla dottrina, tramite lo studio del Codice Napoleonico del 1804.

Un primo passo verso la codificazione moderna lo diede in et romana il Codice Teodosiano. La raccolta in XVI libri seguiva una
divisione per tematiche e posizionava le costituzioni in ordine cronologico. Lesigenza era di semplificare, informare, chiarificare: per
questo alla giunta costituente furono concesse deroghe sui testi originali, che potevano essere modificati. Tutte le leggi presenti in esso
alla sua promulgazione (438) vennero parificate: manc del tutto il carattere dellautosufficienza, dato il rimando continuo ad altre
fonti. Questo codice entr in vigore in tutto lImpero dOccidente e dOriente.

Con la costituzione Haec que necessario del 528, ebbero il via i lavori per la compilazione del Corpus Iuris Civilis.

CODEX: Lintento era creare una consolidazione di materiali dei codici Gregoriano, Ermogeniano e Teodosiano, con vari tagli,
cambiamenti e chiarimenti per rendere il diritto chiaro e ridurre la lunghezza delle liti. Il codice entr in vigore nel 529, e fu
sottoposto a revisione nel 534, integrato per coordinarne le parti. La compilazione consta di XII libri, divisi per argomenti e mancava
anchessa del criterio della completezza.

DIGESTA: Giustiniano procedette anche alla raccolta di una compilazione di scritti di antichi giureconsulti (iura) per risolvere
controversie e disparit di opinioni. Il compito fu affidato a Triboniano e a professori e avvocati, che seguendo lo schema dei digesti
della giurisprudenza classica si concessero ampie deroghe al fine di eliminare le contraddizioni e perfezionare lopera. Lopera, alla
promulgazione (533) (in 50 libri), ebbe valore di legge, come se fosse uscita dalle mani dellImperatore. Allopera Giustinaino pose il
divieto di interpolazione per scongiurare il ritorno della giurisprudenza.

INSTITUTIONES: Divisa in quattro libri: si tratta di un manuale didattico destinato agli studenti di diritto che esponeva il diritto
attuale. La partizione di questo manuale ebbe importanza per le codificazioni moderne: il primo libro trattava delle persone, il secondo
dei rapporti assoluti reali e delle successioni, il terzo della successione intestata e delle obbligazioni da atto lecito e il quarto delle
obbligazioni da atto illecito. Pure le Institutiones ebbero forza di legge.

Con una costituzione, Giustiniano decret che queste tre opere rappresentavano, nella loro completezza, tutto il diritto vigente. Ebbe
quindi carattere di completezza e poteva essere modificato solo dallimperatore. Lo scopo della compilazione fu anche lunificazione
giuridica, dopo quella politica ottenuta con le armi, dellImpero Romano.

Un altro esempio di consolidazioni furono i codici bavaresi: quello criminalis abrog le altre norme in materia ma era ancora troppo
romanizzato. Il Codice Civile bavarese (1756) segu lo schema delle Istituzioni giustinianee ma non ebbe i crismi della
completezza, rielaborando in tedesco la materia privatistica. Quindi la spinta alle codificazioni avvenne da due sensi: un senso
costruttivo, mediante la preparazione di unarchitettura sistematica del diritto civile, e un senso distruttivo mediante labbattimento
della mediazione giurisprudenziale e quindi del diritto comune. La soluzione per un ordinamento uniforme, secondo Voltaire, si
poteva attuare solo distruggendo le vecchie norme e scrivendone delle nuove: solo un evento epocale come la Rivoluzione Francese
fece si che ci accadesse.

CAPITOLO 4. I CODICI DISPIRAZIONE GIUSNATURALISTA

IL CODICE PRUSSIANO [1794] [ALR]

Questo codice visto come lultimo prodotto del giusnaturalismo. Dopo la dissoluzione dellimpero, la Prussia sentiva il bisogno di
ununificazione legislativa. Nel 1713 Federico Guglielmo I commission al Thomasius un repertorio di casi controversi con relative
soluzioni, che non vide mai la luce, e poi assegn al Cancelliere Cocceij il compito di una sistemazione del diritto comune secondo
lordine delle Institutiones, con particolare rilevanza delle tradizioni giuridiche territoriali, che segu la stessa sorte. Nel 1780 altri
giuristi giusnaturalismi elaborarono una sintesi del Corpus Iuris, leggi provinciali e massime giurisprudenziali, ma il progetto fu
ritenuto troppo prolisso da Federico il Grande. Nel 1787 un progetto semidefinitivo fu pubblicato in tutta Europa, con la richiesta di
consigli a tutti i giuristi, e approd nel 1790 al progetto definitivo, che fu giudicato troppo ardito in alcuni punti e a stento applicato
dal 1793 solo nella Prussia meridionale e poi in tutto il paese il 1 Giugno 1794. Il codice rimase in vigore fino al 1900, quando fu
abrogato dal BGB. Nel 1798 furono vietate interpretazioni tese alla rielaborazione del testo: i giuristi per questo disprezzarono sempre
questo codice. Il suo limite sta nella fede cieca nella ragione, improntata alla diffidenza nei confronti dei cittadini, e nella presunzione
di regolare i rapporti in forza di regole eterne ed immutabili, attraverso una minuziosa e pedante casistica che tarpasse definitivamente
le ali alla giurisprudenza. Nonostante la struttura coerente, lALR pag il persistere del particolarismo in merito di status, e inoltre
assumeva un ruolo sussidiario ai diritti locali. Il codice era universale, conteneva dentro di s tutto il diritto, ed era fondato sui principi
naturali dai quali derivavano le leggi specifiche. La divisione, come per Pufendorf e Wolff, era fra diritti reali (compresi obbligazioni
e diritto delle successioni) e associazioni e diritti della comunit (diritto di famiglia e dei ceti). Questo codice fu assunto come
modello da quelli successivi, ma fu anche quello che pag di pi lo scotto del suo eccessivo attaccamento allIlluminismo, al
Giusnaturalismo e allancien regime, cosa che gli provoc lastio della scuola storica: Savigny lo defin un mucchio di spazzatura.

IL CODICE CIVILE FRANCESE [1804]

Lesigenza accentratrice del potere monarchico assolutistico e laspirazione illuministica alla certificazione del diritto come mezzo di
tutela dei diritti soggettivi portarono, in una sorprendente sinergia, al Codice Civile Francese del 1804. Le idee di base erano la
costruzione di una nazione unita e indivisibile e labbattimento dellantico particolarismo feudale. Il Razionalismo illuministico
spingeva per il primato della legge, la configurazione del codice come fonte principale del diritto, la separazione dei poteri e fra diritto
pubblico e civile e lorganizzazione piramidale delle corti. La Francia era ancora divisa in due (meridione romanistico, settentrione
germanico), bench unita dal diritto nazionale. Tramite consolidazioni e prassi giudiziaria, per, i due ordinamenti si andarono
lentamente omologando, anche grazie allattecchimento del diritto di natura. La crisi giudiziaria pre-rivoluzionaria port
allIlluminismo giuridico e allideale del diritto nuovo e unitario di produzione statale, certo, razionale, semplice, completo e
autosufficiente. Si sent il bisogno di una codificazione che rendesse il diritto dei codici completo e immune da interpretazioni
giudiziali ardite.

Uno degli obiettivi della Rivoluzione era appunto lunificazione del diritto civile, con unattivit legislativa riconducibile alla volont
popolare e labbattimento del particolarismo. Nel 1789 fu chiesto dal Terzo stato allAssemblea degli Stati Generali di procedere alla
codificazione, raccogliendo materiale romano e nazionale. Con la sostituzione dei tribunali circondariali ai parlamenti si sanc
lindipendenza della magistratura e lorganizzazione piramidale della giustizia (con al vertice la Cassazione). Il progetto di
codificazione trov riscontro nella prima Costituzione Rivoluzionaria, prevedendo diversi codici per diverse materie di diritto. I primi
codici a vedere la luce furono quello penale (Lepeletier) e di procedura penale (Merlin). La codificazione civile fu pi complicata. Il
primo progetto del 1790 fu osteggiato da alcune province e non si ottenne labolizione del feudalesimo ma solo le ineguaglianze fra
eredi nella successione intestata. Successivamente fu chiesto al popolo di dare consigli riguardo la codificazione, mentre in seno
allAssemblea Legislativa continuavano gli scontri sul diritto delle persone, anche se fra il 1792 e il 1794 vi furono disposizioni
informate ai principi delleguaglianza e della laicit. Nel 1792 la laicizzazione del matrimonio port al riconoscimento del divorzio, in
caso di mutuo consenso, di malattie, condanne e per incompatibilit di carattere. Furono inoltre istituiti gli uffici dello Stato Civile,
che ebbero il compito di registrare nascita, matrimonio e morte, laicizzandolo e togliendolo alle parrocchie.

Uno dei nodi della legislazione rivoluzionaria fu quello riguardante i diritti reali, con la tendenza ad abolire le propriet collettive, la
manomorta ecclesiastica e i privilegi feudali. Il 4 Agosto 1789 nobili e clero a Versailles rinunciarono ai privilegi signorili e fiscali.
Successivamente fu abolito il regime feudale e furono soppresse immunit, privilegi, servit personali e manomorta ecclesiastica.
Solo nel 1793 furono per aboliti tutti i diritti di origine feudale e signorile. Tutte le terre che furono tolte a clero e nobilt vennero
distribuite fra il popolo, secondo il principio della propriet privata come diritto naturale delluomo, massima espressione di libert
(Locke), e come tale riconosciuta dalla Dichiarazione dei Diritti dellUomo e del Cittadino: questo port a una vera rivoluzione in
campo di diritti reali.

Prima di approdare al Codice Civile Francese, vi furono quattro progetti:

PRIMO PROGETTO [1793] [Cambaceres]: 719 articoli divisi in tre libri dedicati a persone, cose e contratti (come nelle Istituzioni).
Recepiva in pieno le istanze innovatrici rivoluzionarie, con labolizione della patria potest, lintroduzione dellamministrazione
comune dei beni coniugali, la facilitazione di adozione e divorzio, potenziamento della successione legittima, con equiparazione fra
figli legittimi e naturali. Il progetto venne giudicato troppo complicato e prolisso e non vide mai la luce: si salvarono solo poche
disposizioni.

SECONDO PROGETTO [1794] [Cambaceres, Merlin]: 297 articoli divisi in tre libri dedicati a persone, beni e obbligazioni. SI
distaccava molto dal diritto romano e consuetudinario. Pi un prontuario morale di stampo giusnaturalistico che un codice civile: per
la sua genericit, brevit e incompletezza non fu approvato.
TERZO PROGETTO [1796] [Cambaceres]: 1104 articoli divisi in tre libri su persone, cose e obbligazioni. Vi fu una rivalutazione del
diritto romano nella rielaborazione del Pothier. Il matrimonio divenne istituzione fondamentale della societ, con rivalutazione della
patria potest come dovere di protezione. Si riebbe la distinzione fra figli legittimi e naturali, che potevano avere una quota
ereditaria pari alla met di quella dei primi. Il codice non fu approvato ma lesaltazione della famiglia rest un punto fisso: Portalis
arriv a ritenere che si dovesse seguire lesperienza giuridica romana per questo e non redigere un nuovo codice.

QUARTO PROGETTO [1799] [Target]: 272 articoli divisi in tre libri su persone, cose e obbligazioni. Iniziato nel 1798. Inizialmente,
lobiettivo di Jacqueminot non fu un codice, ma diversi provvedimenti legislativi che in esso sarebbero poi confluiti. Poi Target port
a compimento la codificazione, che influ molto sul Codice Napoleone. In materia di diritto personale, fu reintrodotta la patria
potestas, venne istituita la comunione dei beni, con amministrazione maritale, il divorzio fu concesso ma disincentivato e vennero
differenziati figli legittimi e naturali e venne reintrodotta la facolt di testare. La propriet era concepita da Target come un diritto
indissolubile pi come istituzione sociale (contro lingerenza dello Stato) che come diritto naturale. Il progetto non fu mai applicato.

Dopo aver conquistato il potere nel 1799, Napoleone si alle coi giuristi affidandogli la responsabilit di gestire leredit della
Rivoluzione, rinnovando la legislazione statale, specie attraverso il codice civile. Il primo progetto compiuto fu quello di Jacqueminot
che, rifacendosi al Pothier, compilava 900 articoli nella tripartizione gaiana che rispettavano le esigenze del nuovo impero, con una
rinnovata esaltazione della patria potestas e la concezione di propriet come istituzione sociale. Questo progetto ebbe grande influenza
che, insieme alla copiosa attivit legislativa contemporanea, traghett al codice civile.

La nomina di Napoleone a console temper si lestremismo del droit intermediaire, ma non intacc la fede nella legge. Napoleone, nel
1800, affid a quattro giuristi di diversa estrazione il compito di procedere alla compilazione del codice civle: trattasi di Tronchet
(sensibili al diritto consuetudinario francese), Bigot de Preamenaeu, Maleville (studiosi di diritto comune) e soprattutto Portalis
(romanista), visto come fautore del codice, a cui si deve la massima, presente nel Discours Preliminaire al codice, opportuno
conservare ci che non necessario distruggere, che segnava un recupero della esperienza giuridica romana e del diritto
consuetudinario francese nellinquadramento razionalistico di Pothier, operando una mediazione fra antico e nuovo. Il progetto
incontr alcuni ostacoli nelle frange del Corpo Legislativo pi legate alla rivoluzione, ma nel complesso, grazie alle spinte di
Napoleone a un diritto chiaro e accessibile, venne approvato e promulgato nel 1804.

Il risultato si discost tanto dal diritto romano quanto da quello consuetudinario, e deve la sua fortuna alleterogeneit delle istanze
sociali in esso comprese: sebbene reazionario rispetto alle istanze rivoluzionarie, rimane il primo codice a sancire luguaglianza
completa dei cittadini. Dopo che le leggi furono promulgate separatamente, una legge del 1804 le unific col nome Codice Civile
francese, a cui fu sostituito nel 1808 quello di Code Napoleon. Il codice civile abrog tutte le altre leggi in materia, de Preameneu
infatti osserv che il loro vigore avrebbe continuato a spaccare in due la nazione fra diritto scritto e consuetudinario, affondando il
progetto di unificazione normativa della Francia. Il diritto romano rimaneva valido solo come ratio scripta, segnando la definitiva
conclusione dello ius commune.

CODICE: 2281 articoli, composto da un Titolo Preliminare + Tre libri (diritti delle persone-diritti reali-acquisto della propriet).

Titolo Preliminare: 6 articoli di contenuto pubblicistico, contiene i principi di irretroattivit della legge, inderogabilit di leggi
riguardanti lordine pubblico, lobbligo del giudice di giudicare in ogni caso, divieto magistratuale di emettere pronunzie con carattere
generale. Le ultime due norme sancivano il ritorno di un seppur minimo potere discrezionale del giudice, purch si contenesse nei
limiti posti dalla legislazione e non sfociasse in una creazione di diritto. Queste norme di raccordo fra il Codice Napoleone e la
restante parte dell'ordinamento Statale segnalano un primato della codificazione civile che rappresentava una positivizzazione
razionale del diritto naturale, all'interno della quale i giudici si sarebbero dovuti muovere per risolvere i casi concreti.

Diritti delle persone: Si dovette assolvere al compito di riformare alcuni istituti, quali la propriet, per renderli attuali incentivando la
tutela della libert del cittadino. Viene innanzitutto stabilito il principio delluguaglianza di tutte le persone di fronte alla legge, che
qualific i cittadini come soggetti giuridici, mentre prevedeva norme particolari per gli stranieri. Non ancora presente nel Codice il
concetto di personalit giuridica e quindi non sono disciplinate le fondazioni private. In tema di matrimonio, concependo la famiglia
come fulcro dello Stato, furono fatte salve le norme riguardanti la laicizzazione, mentre diversa sorte ebbero quelle riguardanti il
divorzio, che fu ostacolato con la riduzione delle cause da sette a tre e con listituto della separazione. La patria potest torn ad essere
dotata di ampi poteri, la donna fu sottoposta alla tutela maritale con obbligo di obbedienza e i figli naturali persero la capacit di
succedere.

Diritti reali: Lidea di propriet come diritto naturale o diritto delluomo nella societ attecch nel Codice Napoleone. Una volta
scardinati i particolarismi feudali e di servit prediali, il modello di propriet del codice fu quello della propriet mobiliare romana,
individuale, unitaria, compatta e tendenzialmente assoluta, nellesposizione di Pothier. LArt. 544, dunque, recita: La propriet il
diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera pi assoluta, purch non se ne faccia un uso proibito dalla legge o dai
regolamenti. Ma questi paradisi proprietari richiamati dallart. 544 subivano un ridimensionamento complessivo nel codice:
innanzitutto larticolo non dava una definizione di propriet, ma costituiva pi che altro un manifesto ideologico. Il proprietario era
obbligato a cedere i beni allo stato previo pagamento di indennit (art. 545). Ci subordinava di fatto la legge ai regolamenti
amministrativi. Il riconoscimento di un modello proprietario in cui nascosti dominano le limitazioni e il frazionamento segna un
latente ritorno al modello feudale dei plura dominia. La classe sociale che si intendeva salvaguardare appariva quella dei piccoli
proprietari. Inoltre non viene definita la cosa, che solo per interpretazione estensiva fu applicabile anche alle res incorporales. Per
quanto riguarda i modi dacquisto della propriet, si aggiunse la conclusione del contratto di alienazione. Manc per del tutto un
libro fondiario. In materia possessoria, il codice civile tace, per timore di reintrodurre forse forme multiple di propriet: spett alla
Scuola dellEsegesi introdurre una tutela del possesso. Lart. 2279 (recependo lidea di Bourjon) sanc che possesso vale titolo, a
meno che la cosa non fosse rivendicata dal proprietario entro tre anni dalla perdita/furto. Ci favor la circolazione dei beni mobili e il
trasferimento di propriet. In materia di responsabilit extracontrattuale, larticolo 1382 prevede che qualunque fatto delluomo
che arrechi danno ad altri obbliga colui per la colpa del quale avvenuto a risarcire il danno. Grazie allindeterminatezza della
nozione di colpa, il settore della responsabilit civile si enormemente evoluto, sviluppando il delineamento dei singoli diritti
soggettivi non contemplati dal codice. La Scuola dellEsegesi delimit la portata dellarticolo ritenendo che la colpa da esso prevista
fosse tale solo per illeciti previsti da altre norme, il che qualific lart. 1382 come norma secondaria.

Acquisto della propriet: in materia testamentaria, il trasferimento di beni era attuabile solo mediante legato, che escludeva dalla
successione i figli illegittimi: fu abolito totalmente il maggiorascato e i figli furono parificati di fronte alla legge. In materia
contrattuale, ex art. 1134, venne nettamente privilegiata la libert individuale, consistente nellabolizione di ogni tipicit contrattuale e
nellidentificazione del consenso come elemento essenziale ai fini della validit della transazione, oltre al rispetto dellordine pubblico
e del buon costume. In materia di equit sostanziale, il codice non recepisce la teoria dello iustum praetium n sanziona la laesio
enormis se non in due circoscritti casi. Per quanto riguarda le condizioni di validit del contratto, una la liceit della causa: lart.
1133 specifica che la causa illecita se contraria alla legge, al buon costume e allordine pubblico, ma non specifica questi ultimi due
criteri, che si prestano quindi a qualsiasi interpretazione. Il codice Napoleone in sostanza recepisce il principio consensuale (in forza
del quale il consenso sufficiente a perfezionare certi contratti) e il principio consensualistico (che sancisce lefficacia reale del
contratto, ex. Art. 1138).

Per Scuola dellEsegesi si intende quellorientamento dottrinale sorto dopo la promulgazione del codice secondo il quale, rifacendosi
al dogma della completezza del Codice Civile, il compito del giurista si risolve essenzialmente nel cercare nella legge scritta la norma
che regoli il caso concreto in esame. Linterpretazione del giurista si limita quindi alla ricerca della volont del legislatore. Questo
un prodotto della razionalizzazione del diritto positivo, che ha in sostanza eliminato lesigenza dellinterpretazione creativa
giurisprudenziale, dovuta allincoerenza concettuale dei vecchi ordinamenti. Tuttavia, la Scuola dellEsegesi non fu un orientamento
acritico: infatti gli esegeti, nel loro operato, constatata lincompletezza del Codice, preferirono (pur proclamando il contrario) pi che
ricercare la volont del legislatore, interpretare la volont del legislatore storico: da qui lattenzione al problema dellaequitas e
lapprezzamento del Savigny. Le lacune del Codice Napoleone furono quindi colmate guardando alla tradizione romanistica.

CODICE CIVILE FRANCESE OLTRE LA FRANCIA

Il Codice Napoleone in Francia ancora vigente. A tuttoggi il codice che pi di tutti ha influenzato lordinamento giuridico di tutto
il globo. Da Napoleone, il Codice fu applicato in tutto il territorio dellImpero, quindi anche in Italia e Germania, dove ebbe un grande
impatto sulle menti della popolazione. In Italia, fra il 1796 e il 1799, furono promulgate leggi ispirate a quelle rivoluzionarie francesi,
mentre nel 1798 non ebbe esiti pratici un progetto di codificazione del Daunou ricalcato, con rispetto delle tradizioni italiane, sul terzo
progetto del codice civile francese. Nel 1802 Alberto De Simoni elabor il progetto di un Codice Italiano, ricalcato anche sulla
tradizione romanistica locale (matrimonio civile valido, divorzio solo in cause circoscritte ecc), che non avesse il dogma della
completezza ma fosse anzi in posizione quasi sussidiaria al diritto comune, ma non ebbe successo a causa della nascita del Regno
dItalia che segn la vigenza del Codice Napoleone anche in Italia. Dellopera di traduzione (in italiano e latino) si occup il De
Simoni, e il risultato non fu ineccepibile: rispetto al testo francese, fu proposta la modifica di alcune discipline, come quella della
comunione dei beni come regime standard, quella del divorzio, inammissibile per i matrimoni celebrati con rito religioso, e la
conservazione di enfiteusi e censo. Tuttavia Bonaparte non recep questi rilievi, vietati dallo Statuto del Regno. Quando nel 1806
divenne vigente il Codice, abrog tutte le leggi precedenti, di qualsiasi natura. Alla morte di Napoleone nel 1814, il codice venne
abolito ovunque (nel Lombardo-Veneto fu sostituito dal CC Austriaco). Il codice venne applicato, nel 1809, anche nel Regno di
Napoli, dopo una strenua ma vana resistenza di Murat sul divorzio, che invece Napoleone impose. Anche qui il codice ebbe carattere
abrogativo. Il Codice Civile Francese dispieg la sua influenza in tutta Europa e sulle successive codificazioni italiche (Codice delle
Due Sicile, 1819, Codice Civile del Ducato di Parma e di Piacenza, 1820). Il Codice Civile del Regno di Sardegna del 1837 invece
recep elementi di novit che si sarebbero poi esplicati nei codici post-unitari, innanzitutto sancendo i principi fondamentali
dellordinamento come criteri guida per magistrati e il riconoscimento della propriet immateriale. Particolare importanza riveste il
Codice Pisanelli post-unitario (1865). Anche questo, come i precedenti, fu pesantemente influenzato dal Codice Civile Francese e
non da quello reazionario Austriaco per chiari motivi politici. La Scuola dellesegesi aveva attecchito in Italia, e cerano spinte per
applicare direttamente il Codice Napoleone nel territorio. Invece lopera, divisa in tre libri come laltra, risult comunque di fatto,
negli ultimi due libri, una traduzione di quello francese, mentre per quanto riguarda il diritto personale si afferm lindissolubilit del
matrimonio, comunque civile, per effetto della Restaurazione. Lopera era essenzialmente composta dal vecchio diritto comune. Il
Codice Pisanelli perse rapidamente consensi per effetto della nascente questione sociale e la diffusione dei metodi pandettistici
tedeschi. Il Codice Civile Francese, intanto, fu modificato dal 1880 in poi con una nuova legislazione che permise il divorzio, affievol
la patria potest, diede pi ampio riconoscimento dei diritti successori e abol la potest maritale. Si cerc anche di limitare
lassolutezza della propriet. Dal 1960, fu rivoluzionato totalmente il diritto di famiglia. Il Codice Civile Francese a tuttoggi il pi
prestigioso a livello europeo.

IL CODICE CIVILE GENERALE AUSTRIACO [1812] [ABGB]

Nel 1749 una riforma dellordinamento austriaco istitu una corte centrale sovraordinata, il Supremo Tribunale di Giustizia. Per il suo
funzionamento, e grazie alle spinte assolutistiche, era necessaria una unificazione legislativa, che lImperatrice Maria Teresa
commission nel 1753 a Joseph Azzoni, che doveva essere redatta in lingua latina e basarsi sul diritto romano-comune e su quello di
ragione. Il risultato fu il Codex Theresianus del 1766, che fu respinto dal Consiglio di Stato in quanto troppo voluminoso (gli va dato
merito di essere il primo codice a distinguere fra istituzioni di diritto privato e pubblico). La stesura di un nuovo codice, stavolta su
basi giusnaturalistiche, fu avviata nel 1772 e affidata a J.B. Horten. Nel frattempo lImperatore Giuseppe II eman norme ispirate al
liberalismo che sancirono luguaglianza dei cittadini e la laicizzazione del matrimonio, e lindipendenza giudiziaria. Il Codice
Giuseppino che ne risult nel 1786 rimase incompleto per motivi politici e constava di un filtraggio giusnaturalistico del precedente.
Nel 1790 Leopoldo II affid i lavori a Martini, notoriamente reazionario, che vir di nuovo verso il diritto romano e temper la carica
eversiva del diritto francese con un maggior riconoscimento dei poteri del sovrano e il permanere di statuti di nobili e clero. Il
progetto fu poi sottoposto al vaglio di numerose commissioni e vide la luce come Progetto preliminare. Nel 1801 Francesco I affid
la modifica del progetto Martini al suo allievo Von Zeiller, Kantiano, che perme il diritto dei valori della giustizia naturale e lo
distacc dalla morale. Alla fine, dopo vari respingimenti, il progetto vide la luce nel 1812 col nome di Codice civile generale per i
territori ereditari tedeschi della Monarchia austriaca e abrog tutto il diritto preesistente. Il codice era figlio del giusnaturalismo
razionale e recepiva diritto romano, germanico e consuetudini locali. Influ moderatamente anche il Codice Napoleone. Sanciva la
libert dei cittadini e il riconoscimento dei loro diritti. Lideale di soggetto giuridico del codice quello del lavoratore che fa leva sulle
proprie forze sul piano economico e funzion da propulsore della vita economica del paese. Recepisce i criteri dellequit e
delluguaglianza, non ha valore retroattivo e riconosce la propria lacunosit e indica in analogia, consuetudine e diritto naturale le sue
fonti sussidiarie (linterpretazione deve tuttavia limitarsi a ricercare la volont del legislatore e non ha valore di legge).

CODICE: 1502 paragrafi, 3 libri: Diritto delle persone, diritto delle cose, disposizioni comuni al diritto delle persone e diritto delle
cose.

Diritto delle persone: vengono riconosciuti diritti innati ai soggetti: viene abolita quindi la schiavit e vengono parificate tutte le
religioni. In tema di commorienza, alla presunzione di premorienza si sostitu lipotesi che, quando un effetto giuridico dipende
dalla sopravvivenza di una persona a unaltra, queste si devono considerare morte nello stesso momento, senza trasmissione di diritti.
In tema di matrimonio, prevale la libert (al contrario del Codice francese), ma permane la patria potest fino a ventiquattro anni. Il
divorzio previsto solo per cristiano non cattolici per gravi motivi e tra ebrei secondo le loro usanze. Viene vietato il matrimonio fra
cristiani e non cristiani, si pu diseredare il figlio non cristiano e il regime dei rapporti patrimoniali quello dotale.

Diritto delle cose: La propriet comprende sia le cose corporali che incorporali, dunque anche successioni e obbligazioni. Dopo tale
novit, sancisce per la scissione fra dominio utile e diretto, richiamando esplicitamente il regime feudale. La componente
romanistica si fa sentire in merito agli altri diritti reali. In materia di obbligazioni, riconosciuto il principio consensuale ma non
quello consensualistico: gli effetti reali dipendono dalla consegna materiale del bene per i beni mobili e dalla registrazione
immobiliare per i beni immobili. In materia di successione, il fedecommesso serve per privilegiare le classi sociali superiori con
linalienabilit del patrimonio dal casato. Ritorna il maggiorascato.

Diritti comuni ai diritti delle persone e delle cose: primo tentativo organico di codificazione di una parte generale del diritto, mediante
principi generali e astratti, che avr molta influenza sulla successiva pandettistica.

In definitiva, lo spirito del codice, a differenza di quello francese, quello di sancire principi generali, da cui far discendere principi
particolari di ogni materia. Lesigenza di semplificare le disposizioni di diritto soddisfatta dallintervento del legislatore, mentre il
giudice deve applicare le disposizioni. Questo assegna un ruolo maggiore alla giurisprudenza rispetto al Code Civile, grazie al
riconoscimento dei principi naturali come diritto sussidiario che hanno permesso al diritto di evolversi col tempo. I principi di
diritto naturale vennero considerati non quelli giusnaturali ma romano-comuni e ci perme il codice di diritto romanistico. Con la
successiva pandettistica, fu criticata linfedelt del codice al diritto romano, riaffermato con forza. Il codice civile austriaco vigente
tuttora.
Il Codice Austriaco fu applicato in molte zone europee, fra cui lUngheria, la Polonia e anche il Trentino Alto-Adige e il Venezia
Giulia (che infatti ancora conservano il sistema tavolare della prescrizione immobiliare). In Italia complessivamente attecch poco e
gli fu preferito il modello francese. Il motivo dello scarso successo la minore carica ideologica rispetto al modello francese: non
recepisce neanche la sovranit popolare. Lindirizzo Pandettistico lo ignor. A tuttora vigente in Austria, seppur pesantemente
rimaneggiato.

CONCLUSIONI: Le tre codificazioni di stampo giusnaturalista erano improntate alla felicit collettiva e sul riconoscimento dei diritti
civili universali. Inoltre, erano espressione di un legislatore assolutista tendente ad annullare il ruolo della scienza giuridica. I principi
da essi sanciti furono due: il riconoscimento della soggettivit giuridica a tutti i cittadini e la divisione dei poteri. Non ebbero invece
contenuti del tutto nuovi, se si eccettua la materia civilistica in tema matrimoniale. Ed era preciso intento dei legislatori risistemare
materiale preesistente. Ma il razionalismo con cui questo materiale fu inserito nei codici crearono elementi di novit dovuti al loro
collocamento in rapporto alle altre norme. La certezza del diritto, bench perseguita come valore, impossibile da realizzare, e infatti
neanche il tanto apprezzato codice napoleone riusc a fare a meno di una dose seppur piccola di mediazione giurisprudenziale. La
differenza fra codice francese e austriaco sta proprio in questo; nel primo le norme sono viste come norme-comando, nel secondo
come norme-principio, che prevedevano unestensione del ruolo dei giuristi, aprendo quellamore per la categorizzazione e la ricerca
dei principi che caratterizzer la Scuola Storica.

CAPITOLO 5: LA RIAFFERMAZIONE DELLA SCIENZA ROMANISTICA

Nei paesi europei non organizzati nella forma di Stato nazionale, il diritto consuetudinario continuava ad avere la prevalenza. Alcune
correnti di pensiero svilupparono un rifiuto verso lidea di stato monopolista dellattivit legislativa, dimpaccio alla giustizia
sostanziale. Le idee Kantiane di appartenenza della morale alla sfera personale e di ricerca della libert individuale fecero apparire
taluni ordinamenti eccessivamente oppressivi. Tutto questo, in Germania, divisa in trentanove Stati, attecch permettendo la nascita
della Scuola Storica del Diritto, nella ricerca di uno ius commune di stampo romanistico, senza per laspetto dogmatico
caratterizzante quello medievale. Edward Gibbon, con la sua opera Decline and fall of the Roman Empire, analizz gli istituti
romani in relazione al contesto sociale odierno e individu nel periodo classico il sistema pi proficuo di produzione di diritto,
affidato interamente al ceto dei giuristi, rafforzati dallautorit imperiale. Lopera si presentava in una chiara prospettiva
antilegislativa. Sul piano pratica una rivalutazione del diritto romano fu portata avanti dalla Scuola Storica tedesca, con lo scopo
dellunificazione legislativa mediante dottrina e insegnamento universitario.

Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861) ricordato come il fondatore della Scuola Storica del diritto. Figlio di famiglia nobile,
coniug una visione strettamente conservatrice (da qui lavversione per la rivoluzione e il giusnaturalismo) con una marcata
accentuazione liberale. Egli cerc di risollevare le sorti della scienza giuridica del suo tempo che, dopo la svalutazione del
giusnaturalismo e del diritto comune, era praticamente inesistente. Per farlo si pose lobiettivo di migliorare il diritto vigente
attraverso un rinnovamento culturale della scienza del diritto romano-comune, con la storia del diritto relegata a una funzione
ausiliaria rispetto alla dogmatica. Lobiettivo era sottoporre lordinamento nazionale a una trattazione storica e poi integrare i risultati
con una trattazione filosofica. Savigny, nel trattato Diritto del possesso, qualific questultimo come una manifestazione della
volont umana. Linteresse dello storico era quello squisitamente pratico di risolvere la situazione dei contadini, ancora vincolati alla
terra secondo la concezione del colonato tardo-imperiale. Lo fece tramite il recupero del diritto romano classico, che considerava i
coloni come affittuari di status libero, anche se questa visione attecch poco nellimmediato. Per quanto riguarda possesso e propriet,
Savigny si rifece alle analisi dellUmanista Ugo Donello, che in tema di propriet e diritti reali recuper il diritto romano classico
spurgandolo di tutte le successive modificazioni. Egli ritenne che la propriet fosse unitaria e quindi non divisibile in utile e diretta, e
cerc dunque di qualificare la situazione dei vassalli medievali come di titolari di altre forma di appartenenza (usufrutto, servit
prediali, enfiteusi). Ma lusufrutto si limitava alla vita dellusufruttuario: da qui labile capovolgimento che port a considerare il
vassallo proprietario e il feudatario titolare di una servit. In sostanza, Donello unific per la prima volta tutti i diritti reali non
coincidenti con la propriet come diritti reali su cosa altrui, tesi a limitare il diritto del proprietario. Questa concezione fu trasfusa
nel codice civile francese ed ebbe un largo impatto sulla Scuola Storica.

Nel 1814 Savigny e Eichorn fondarono la Rivista per una scienza storica del diritto, che espresse lesigenza di una scienza del
diritto storicamente fondata e accolse trattazioni di tipo dogmatico ma non con risvoluti pratici. Nello stesso anno fu pubblicato il
manifesto della Scienza Storica del Diritto. Era la replica a un saggio di Thibaut che esortava la codificazione tedesca come mezzo
di uscita dalla crisi del diritto e di unificazione legislativa. Per Savigny le codificazioni invece snaturavano il carattere storico del
diritto, visto come un processo in continua evoluzione, cristallizzandolo. I materiali del diritto non dovevano venire in alcun modo
destoricizzati, ma compresi in base alla loro radice storica. Il diritto doveva dunque svilupparsi traendo origine dal sostrato sociale:
con la codificazione si distruggeva lo spirito del popolo. La prospettiva giusta dellapplicazione del diritto era invece quella
storicistica, volta ad attualizzare il materiale giuridico offerto dalla storia. Alcuni videro, nel disprezzo di Savigny per i codici di
matrice giusnaturali, lintento di conservazione degli interessi feudali. In sostanza, il diritto doveva promanare dalle consuetudini.
Spettava poi al diritto dotto di giuristi e giudici sostanziare lo spirito del popolo, che andava sistematizzato scientificamente
attraverso il riconoscimento di un percorso storico organico in continua evoluzione. Bisogna certo specificare che per Savigny lo
spirito del popolo si constava nella tradizione culturale rappresentata dal ceto dei giuristi, che soli, per le proprie conoscenze
tecniche, potevano interpretare il percorso storico del diritto, analizzando quindi anche il diritto romano. Questa concezione segn il
primato della scienza del diritto sulla legislazione statuale. Savigny esalt il ruolo del diritto romano sia perch lo considerava diritto
tedesco vigente in quanto recepito per intrinseca necessit per via consuetudinaria, sia perch apriva le porte a una
internazionalizzazione del diritto (come era gi accaduto per lo ius commune). Nonostante la preferenza per la purezza del diritto
romano classico, per una concezione scientifica del diritto il Savigny raccomandava lo studio del diritto giustinianeo, pur
riconoscendo che quel che resta materialmente del diritto romano di natura cos generale che vi si potrebbe arrivare col semplice
buon senso. Accanto al diritto romano si doveva studiare anche quello nazionale, appartenente alla storia giuridica presente. In
sostanza lobiettivo era rimandare la codificazione e nel frattempo edificare una scienza giuridica tedesca gettando un ponte fra
passato e presente con particolare attenzione alla recezione del diritto romano. Cos il progetto del Thibaut (democratico) fall sia per
il particolarismo tedesco che per le critiche mossegli da Savigny (conservatore, rappresentante della cultura aristocratica e di una
cultura giuridica transnazionale). La storia diede ragione ad entrambi: Savigny prepar, attraverso una coerente sistemazione
dogmatica del diritto, il terreno alla successiva codificazione, che senza di lui non sarebbe stata possibile.

Savigny pubblic, successivamente, due opere esemplificative per quanto riguarda la sua concezione della tradizione romanistica: la
Storia del diritto romano nel medioevo del 1815, nel quale compie un excursus storico per seguire tempi e modi di sopravvivenza
dellordinamento romano nella storia medievale, sopravvivenza dovuta alla tradizione culturale dei popolo, e il Sistema del diritto
romano attuale del 1839, che indicava, su basi filosofiche e storiche, il diritto romano come unico fondamento dellanalisi dei
rapporti giuridici privati, finalizzato alla fondazione della scienza del diritto. Insomma, lo studio del diritto romano non rappresentava
lasservimento passivo ad unautorit ma il disvelamento di quanto di quellordinamento ancora permaneva nel diritto attuale, magari
anche con lo scopo di abrogare norme inattuali, ricollegandosi a un glorioso passato e al diritto di altre nazioni. Questo comport per
un allontanamento fra teoria e pratica, anche se lo stesso Savigny poi partecip praticamente a molte decisioni del governo prussiano,
senza tradire le sue idee. La contraddizione della Scuola Storica fu che, nonostante si basasse su uno studio storicistico, tendesse a
tradire il dettato originale romano per applicare alcune disposizioni nel presente, ad esempio adottando termini tecnici di nuova
formazione.

Savigny era essenzialmente un romanista, studiava il diritto romano nelle sue applicazioni medievali, ammirava i Glossatori e
rimproverava ai Commentatori il tradimento del diritto romano. Coi metodi della scuola culta, per comprendere il Corpus Iuris studi
anche diritto romano arcaico e classico. Lesperienza romana veniva studiata dal Savigny come veicolo di unificazione del diritto
privato tedesco, lo strumento pi idoneo alla rifondazione di una scienza del diritto vigente storicamente orientata. Savigny scopr la
storicit del diritto, nellindividuare nel diritto romano il fulcro delle tradizioni giuridiche di tutta lEuropa. Cos, il Corpus Iuris era
studiato non in prospettiva filologica ma pratica, senza interesse per la prospettiva diacronica del diritto ma con lunico intento di
trovare nella codificazione giustinianea quanto fosse ancora utilizzabile. Ma questo port a delineare un diritto romano, risultante da
un appiattimento antistorico di diritto classico e giustinianeo, che non aveva avuto mai vigore, e questo trad le premesse della Scuola
Storica. Gli studi si orientarono esclusivamente sul diritto privato, e negarono rilevanza a tutta la tradizione romanistica medievale.
Questo fu un ulteriore tradimento della prospettiva storica del diritto che ebbe ripercussioni fatali su tutta la dottrina successiva, che
neg rilevanza allevoluzione dei principi giuridici per tutto il medioevo. Tutto questo port a una rivalutazione degli studi romanistici
in una prospettiva pratica.

Lobiettivo di Savigny era fondare una scienza del diritto che non si basasse su giudizi a priori (inesistenti per Kant) ma sul dato del
diritto oggettivo: da qui il disprezzo per il giusnaturalismo e la preclusione del Positivismo giuridico, del quale un esempio
lestensione della personalit giuridica ad enti immateriali. Col giusnaturalismo condivideva limpianto sistematico razionale e il
metodo deduttivo, che produceva un Proferrorenrecht avulso dalla pratica. Fu assimilato il sistema delle pandette. Come i
giusnaturalisti, anche Savigny part da una parificazione del diritto romano agli altri, seppur con presupposti diversi, per approdare poi
a una sua esaltazione. In comune ci fu laccettazione Kantiana dellordinamento non coincidente con la morale, ma che ne permettesse
lattuazione, e ci diede luogo a una identica concezione dei valori liberali della libert e uguaglianza con tutto ci che ne consegue,
come la configurazione del negozio giuridico come espressione della personalit umana. Esigeva dunque individuare strumenti idonei
a individuare un nesso logico fra tutte le norme dellordinamento. Le figure di rapporto giuridico (istituente legame di reciproca
dipendenza tra singoli diritti) e di istituto giuridico, col primo dipendente dallesistenza del secondo e ad esso riconducibile resero
possibili la riconduzione allinterno degli assiomi cos posti le regole giuridiche e le discipline di dettaglio. Nel sistema bisognava
operare nella consapevolezza del collegamento sistematico di tutti gli istituti giuridici. Questo condusse a una concezione
dellordinamento come forza espansiva, capace di produrre dogmi, e questa configurazione presupponeva il primato della
giusirprudenza. La concezione dellordinamento del Savigny era riconducibile in ultima analisi ad una unit armonica, che contenesse
al suo interno rapporti ed istituti giuridici collegati luno allaltro, e lessenza del metodo sistematico era appunto lindividuazione di
questi rapporti e connessioni.
Il Savigny, dunque, riteneva che ogni rapporto giuridico esprimesse una forma di dominio. Questo principio fu importante per
levoluzione della categoria delle obbligazioni, sulla scia di Grozio, che le aveva ritenute forme di dominio su comportamento
altrui. Savigny, elaborando un diritto patrimoniale omogeneo, concep le obbligazioni come rapporto di dominio sopra un singolo
atto di una persona, e linsieme di questi rapporti giuridici lo defin commercio. Questo port alla concezione dellobbligazione come
momento di passaggio per lacquisto del dominio, e ci contribu alla visione organica dellordinamento. Una volta collocati
lindividuo e la propriet al centro del sistema giuridico, e assunti quali strumenti operativi listituto e il rapporto giuridico, Savigny
non and oltre.

Nel 1840, la Scuola Storica si spacc in due: alla componente romanistica si contrappose quella germanica, che considerava il diritto
romano come un virus che aveva infettato la tradizione giuridica autoctona. Essi contrapponevano, esaltandolo, lo spirito di socialit
dei diritti germanici allegoismo individuale romano di matrice borghese. Rispetto al ramo romanistico, il ramo germanico della
scuola del diritto non si sofferm sul solo diritto privato ma anche su quello pubblico e, molto proficuamente, sul Partikularrecht e sul
diritto commerciale. Fondatore del movimento pu essere considerato Eichorn, il quale spinse per la sistematizzazione del diritto
germanico. In ambito commerciale, il ramo germanistico ebbe immediatamente il monopolio, anche per un suo minore isolamento nei
confronti della realt sociale, e influenza ancora oggi gli istituti commerciali di tutta Europa. Quando la Germania fu unificata, ai
Pandettisti, che ritenevano impossibile prescindere dal diritto romano per ledificazione di un diritto unitario, si contrapposero Beseler
e Von Gierke. Il primo ritenne la ricezione del diritto romano una catastrofe per la Germania, in quanto aveva allontanato il diritto dei
giuristi dal diritto del popolo: invece, bisognava recuperare la socialit del diritto, togliendone il monopolio alla tradizione storica:
queste concezioni, che avrebbero caratterizzato levoluzione giuridica del XX secolo, lo allontanarono definitivamente dalla Scuola
Storica. Anche Von Gierke si mosse sulla stessa linea, avversando le tecniche Pandettistiche ed esaltando laspetto collettivo del
diritto. Viene ricordato soprattutto per lispirazione al Genossenschaft, figura di corporazione fondata su di un corpo organico di
individualit collegate: lente collettivo venne dunque interpretato come corpo organico, il che permise di considerare la personalit
giuridica delle corporazioni senza ricorrere a fictio.

Nel frattempo, allinterno dellindirizzo romanistico, cominciarono ad avere importanza correnti antiquarie che non osservarono
storicamente il diritto ma lo studiarono in maniera filologica e senza scopi pratici. Il Goeschen individu e pubblico le Istituzioni di
Gaio, il Mommsen pubblic una Storia di roma e edizioni critiche del Corpus Iuris e del Codice Teodosiano, compil trattazioni
storiche di diritto pubblico e penale romano ma usando categorie moderne per illustrare esperienze antiche. Solo alla fine dell800 si
realizz la completa emancipazione della storia del diritto dalla sistematica del diritto vigente, il che allontan definitivamente lo
studio del diritto romano dalla pratica forense e dallo studio dei giuristi.

Georg Friedrich Puchta, invece, idealizz, come il suo Maestro, il diritto romano, affermatosi in Germania per persuasione
scientifica. Il diritto romano era visto come modello esemplare di vita giuridica che, avente origine nel popolo, era infine approdato ad
ununit formale: il sistema. La scienza giuridica avrebbe dovuto cogliere lo spirito di tale patrimonio culturale, nella consapevolezza
della forza espansiva del sistema giuridico giusprivatistico. La fama di Puchta legata soprattutto allideazione della celebre
piramide concettuale, ovvero alla individuazione di concetti definitori ordinati gerarchicamente. In base a tale visione, ciascuna
proposizione normativa posta alla base della piramide poteva essere ricondotta in ultima analisi al suo vertice, consistente nel concetto
assoluto di diritto. Per deduzione logica, la piramide poteva essere percorsa dallalto verso il baso, deducendo appunto dai concetti
generali le norme particolari, o dal basso verso lalto, deducendo il concetto generale dal particolare. E questo compito spettava ai
giuristi, ce dovevano riportare anche in superficie i principi giuridici operanti nello spirito del popolo, e percorrere la piramide
concettuale attraverso il metodo dellastrazione. Questa visione postulava lunit e la completezza del sistema chiuso del diritto. Si
forgi grazie a questo metodo la Parte generale del diritto civile, consistente nellesposizione dei concetti base del diritto privato.
Per compiere tale compito, i giuristi dovevano possedere unalta preparazione scientifica. La conseguenza della visione sistematica fu
labbattimento dello ius controversum (da ci lantitesi rispetto allo ius commune): ogni concetto giuridico rappresentava un dogma,
da qui il nome di metodo dogmatico. Tale sistema fu anche confacente allidea di unificazione legislativa del diritto tedesco.

Lanalisi sistematica del diritto, basata sullastrazione e sulla deduzione, port proficui risultati nellanalisi dei concetti giuridici, che
mai prima dora era stata cos attenta e minuziosa. Ci contribu alla creazione di un vero e proprio vocabolario giuridico e
alleliminazione di ambiguit e anfibologie dal patrimonio giuridico europeo. Attraverso questo percorso si differenziarono contratti
reali (che si perfezionano con la consegna della cosa) e contratti a effetti reali (che trasferiscono la propriet del bene), procura (a
rilevanza esterna, atto unilaterale di attribuzione a un soggetto del potere di gestire unattivit) e mandato (contratto consensuale che
obbliga un soggetto e eseguire unattivit per conto di un altro), nullit e annullabilit. Inoltre, furono introdotte nuove figure quali
capacit di agire, capacit giuridica, personalit giuridica. Il metodo dogmatico gener anche leffetto di considerare il diritto
totalmente avulso dalla realt sociale, politica e morale sottostante: esso apparve come un sistema chiuso che traeva in se stesso la sua
validit. Questo metodo verr definito metodo dellinversione in quanto inverte il metodo standard di produzione giuridica, che vuole
le norme ricavate da valutazioni sociali e i concetti ricavati dalle norme.
Sono detti Pandettisti gli autori che costruirono il loro sistema ispirandosi liberamente al materiale contenuto nel Corpus Iuris Civilis
e in particolare nei Digesti. Questi, pur usando i metodi della Scuola Storica, non possono essere a questi ricondotta in quanto non
annoverarono nei loro studi la componente storicistica. Principale esponente del movimento fu Bernhard Windscheid, che pubblic
una poderosa opera dedicata alle pandette, completata nel 1891, che una rielaborazione di tutte le tradizioni dogmatiche preesistenti
e della prassi forense, sistemate allinterno di un sistema chiuso. Questopera ebbe non solo in Germania il valore di ultima istanzia
scientifica per la prassi del diritto comune e lo stesso WIndscheld ne porter linfluenza nel BGB. Windscheld fu un positivista, non
cerc mai una fondazione metafisica del diritto, postulando la derivazione delle norme dal sistema, escludendo influssi di valori
extragiuridici.

La Pandettistica fu detta anche Giurisprudenza dei concetti, in quanto coltiv i caratteri della sistematicit e della organicit della
scienza giuridica sulla base dei concetti gerarchicamente ordinati. Cos, si produssero i dogmi del concettualismo giuridico: la teoria
della sussunzione (la soluzione dei casi concreti deve avvenire mediante la sussunzione della fattispecie al diritto: questo produce
giudici-automi), la pienezza logica dellordinamento giuridico (il giudice non deve ricorrere a criteri autonomi nel caso di vuoto
legislativo, ma dedurre logicamente la soluzione adatta alla fattispecie) e linterpretazione oggettivistica (ricorso alla figura del
legislatore ragionevole che integra e riscrive ogni norma allinterno del suo contesto sistematico). Si capisce che i Pandettisti si
ispirarono marginalmente allesperienza giuridica romana: ledificazione su base storica di un sistema dotato di forza espansiva era
lunico obiettivo del giurista. Questo richiedeva una profonda conoscenza del diritto giustinianeo, senza comprensione dello sviluppo
cronologico dellesperienza giuridica romana. Windscheid disse che il diritto delle pandette andava inteso nel senso di diritto privato
comune tedesco, di origine romana.

Nellultima fase della scienza dogmatica del diritto, si notano alcune aporie, dovute a un sempre pi pressante avvicinamento alla
pratica. Il metodo dellinversione subisce dei temperamenti: Windscheid, ad esempio concepisce lactio romana non come il
riconoscimento di diritti soggettivi naturali ma come una concessione pretoria basata su istanze politiche ed economiche. Anche la
tradizionale avversione per la legislazione viene a cadere, sotto la consapevolezza della vasta diffusione dellidea di legislazione
statale come unica fonte del diritto: comincia cos ad essere studiato anche il diritto pubblico. Viene rivalutato inoltre il ruolo della
giurisprudenza. I pandettisti, inoltre, cominciarono ad impegnarsi nella redazione di un codice civile, e questo li port a considerare
solo gli istituti del diritto romano applicabili nellepoca contemporanea, ignorando ad esempio totalmente il diritto commerciale
romano, del quale rimane poca traccia infatti in epoca capitalistica: lambito politico-ideologico della pandettistica si allarg e
ricomprese gli ideali liberali. Il colpo di grazia alla Giurisprudenza dei concetti fu dato dalla concezione strumentalistica dei concetti
giudici: la base di questi non fu pi ricercata nello spirito del popolo, ma nei fini che si stabilisce la giurisprudenza: questa visione
conduce inevitabilmente a ritenere valido ogni sistema promanante dalla volont dei giuristi, il che porta a una molteplicit di visioni
che per forza di cose non possono conciliarsi con lidea di diritto come entit unitaria. Per questi motivi, dalla seconda met del XIX
secolo la scienza romanistica perse il suo primato nel ruolo del diritto, coerentemente ad una maggiore attenzione al diritto pubblico:
lultima grande influenza la ebbe sul BGB.

Bench nato come Professorenrecht, il modello pandettistico influenz in larga misura i codici del XX secolo. Esso cominci ad
essere insegnato nelle Universalit e sostitu il diritto naturale. Poi cominci a diffondersi in europa (Scandinavia, Austria, Ungheria,
persino in Francia). Tramite la mediazione di John Austin, arriv infine ad influenzare anche lInghilterra, con la diffusione
dellanalisi dei concetti giuridici, in particolare del possesso e della personalit giuridica (che Austin concep come concretizzabile
tramite fictio, come gi aveva fatto Savigny). Allinizio del 900 il metodo pandettistico arriv ad influenzare Svizzera, Italia e Spagna.
Nella sua fase finale, pi aperta a problemi pubblicistici, linfluenza divenne anche pi importante, e inculc lidea del ruolo primario
della scienza giuridica e della continuit del diritto romano nelle varie epoche. Tuttavia, fu proprio questo ruolo, che dava vita a un
sistema giuridico svincolato dagli influssi del potere politico, che mal si adatt a una realt dominata dalla legislazione Statuale e che
segn il principale motivo del decadimento della Scuola.

Il fallimento del metodo pandettistico fu dovuto a varie ragioni. Innanzitutto, il fatto che, mentre la scuola andava prospettando un
Professorenrecht, la realt era che lo Stato deteneva il monopolio legislativo, e la scienza del diritto tale solo quando assume per
oggetto proposizioni reali. Lo spirito del popolo savignyano fu criticato da Marx e Hegel in quanto rappresentante di una societ
borghese avulsa da quella contemporanea, in continua evoluzione: in tale contesto, fu visto da Marx e Menger come diritto che
favoriva solo il ceto beneficiario della Rivoluzione Industriale. Il separamento dalla realt, lastrattezza del diritto, soprattutto in
materia di rapporti di lavoro, finivano per avvantaggiare certi gruppi economici a scapito di altri (autonomia contrattuale, diritto
soggettivo, assolutezza della propriet). Diverse furono le critiche lanciate dai romanisti puri, che vedevano nel diritto pandettistico
non il vero diritto romano ma un sistema fisso, immutato ed immutabile, che non era mai esistito nel mondo, in quanto recepiva
elementi di diverse esperienze giuridiche, e questo fu ai loro occhi inaccettabile: aveva significato il tradimento anche degli ideali di
Savigny a favore della sistematica ( daltra parte impossibile essere allo stesso tempo storici e dogmatici). La stessa critica subirono
le varie parti generali del diritto, ingiustamente: bench tradissero nella sostanza quello che professavano nella forma, di derivare
direttamente cio dal diritto romano, rimangono pur sempre una sistemazione eccellente che infatti estende la sua influenza ai giorni
nostri.
La critica pi proficua fu quella mossa dal naturalismo giuridico (antiformalismo), basato sul naturalismo filosofico che voleva ogni
scienza studiata in relazione a dati empirici. Quindi, il diritto non doveva basarsi su dati metafisici ma empirici, e il dato empirico del
diritto rappresentato dalla legge: lavversione Savignyana nei suoi confronti superata. Uno dei maggiori rappresentanti del
ovimento fu Rudolph von Jhering, il quale fu allievo di Puchta e amico di WIndscheld, e inizialmente ne condivise le idee. Poi, per,
con un sempre crescente interesse agli aspetti sociologici del diritto romano, abbandon lideale di un fondamento metafisico del
diritto e teorizz che finalit e interesse sono le entit che originano il diritto. Per questo il diritto deve individuare gli interessi sociali
soggettivi degni di tutela: per questo le norme sono soggette a interpretazione teleologica, valutante gli interessi da salvaguardare. Il
diritto romano non si basava su contenuti morali ma su interessi: inoltre, il suo pregio fu proprio trascendere lo spirito nazionale per
farsi universale, recependo istituti di ius gentium. Da qui la cesura netta con la tradizione romanistica, in realt mai ostentata: anzi,
attraverso lutilitarismo. Von Jhering tent sempre di recepire in maggior misura gli istituti di diritto romano.

CAPITOLO 6: LE CODIFICAZIONI DEL XX SECOLO

CODICE CIVILE TEDESCO [1900] [BGB]

Nellultima fase, il metodo dogmatico aveva appoggiato la realizzazione di una codificazione. Ma il progetto del Thibaut fall perch
ogni Stato non volle riconoscere altra autorit che il proprio diritto. Lart. 64 della costituzione rivoluzionaria del 1848 previde la
realizzazione di un codice civile comune. Questo port, nel 1865, al Codice Civile del Regno di Sassonia, codificazione di diritto
particolare che recepiva la divisione pandettistica e che constava di 2620 articoli. Dopo la riunificazione del 1870, gi nel 1874 una
commisione di giuristi teorici e pratici (tra i cui membri figur il Windscheid) venne incaricata di elaborare la nuova codificazione.
Lopera che la commissione present al reich nel 1887 non venne accolta bene, a causa della troppo marcata impronta romanistica,
lavulsione dalle effettive istanze sociali e una certa sciatteria linguistica. La revisione dellopera fu affidata nel 1890 a una nuova
commissione integrata con rappresentanze economiche e politiche. Sul piano contenutistico i cambiamenti furono pochi, ma ogni
passo avanti venne reso pubblico. Il dogmatismo venne temperato dalla presenza di alcune Clausole generali che nelle intenzioni
del legislatore dovevano essere considerati meri temperamenti al carattere borghese e individualistico della codificazione, ma che poi,
col tempo, divennero molto di pi. Nel 1896 il Codice fu promulgato, ma entr in vigore solo nel 1900. Lopera venne divisa in 5 parti
secondo lo schema pandettistico:

CODICE; I. Parte generale II. Diritto delle obbligazioni III. Diritti reali IV. Diritto di famiglia V. Diritto delle successioni.

Parte generale: Contiene le nozioni di capacit giuridica, di bene e soprattutto di negozio giuridico, che per la prima volta riceve
rilievo normativo. Il termine era probabilmente in uso dal XII secolo, ma venne elaborato per la prima volta da Altusio nel 1617, che
lo defin atto di disposizione concernente la vita sociale degli uomini: poi ne parl il Nettelbladt, allievo di Wolff.

Diritto delle obbligazioni: La disciplina dellillecito riprende il criterio romanistico della tipizzazione.

Diritti Reali: Recepisce la nozione francese di propriet, regolamenta pegno e ipoteca.

Il BGB ritenuto un codice molto conservatore, dal carattere fortemente romanistico, prima espressione positiva del metodo
dogmatico delle Pandette proprio quando questo metodo dogmatico veniva travolto dalle critiche (sacrificio del diritto patrio, carattere
spiccatamente borghese, oscurit del testo). Dalla Scuola del Diritto Libero si spinse verso lesigenza di una giurisprudenza
emancipata dal diritto scritto, mentre dal Socialismo giuridico venne la critica di borghesizzazione del codice. La Giurisprudenza
degli Interessi contestava invece il metodo dellinversione, perch sarebbe impossibile ricavare norme particolari da un concetto
generale. Il codice, in pratica, nato gi vecchio. A ci, per, si accompagno il ritorno dellimportanza della giurisprudenza.

Dallinizio del XX secolo, il rigido concettualismo del BGB fu superato attraverso un sempre pi forte ricorso alle clausole generali,
che arrivarono addirittura a prevalere sulle disposizioni particolari. Le pi importanti sono quella di buona fede e il divieto di venire
contra factum propriam. La vicenda della fuga verso le clausole generali ha il suo precedente storico nella creazione pretoria dello
ius honorarium come diritto che, pur non sostituendo lo ius civile, lo corresse e lo aggiorn alle nuove istanze politiche e sociali,
finendo per rafforzarlo: proprio come avvenne col BGB. La differenza sta nel fatto che mentre il pretore ispir la propria azione a
principi non riconosciuti dallo ius civile, la giurisprudenza tedesca non fece altro che applicare clausole gi presenti nel codice. Ad
esempio, in materia di rapporti di lavoro, al dovere di prestazione i giuristi tedeschi affiancarono lobbligo di protezione da parte del
datore, lobbligo di informazione e di avviso, di lealt e di assistenza, aventi scopo autonomo rispetto allobbligo principale. Alla
buona fede si fatto ricorso anche ai fini di una valutazione in termini etici, specialmente in materia di dolo: il pretore romano aveva
gi permesso lazionamento di una exceptio doli in caso di vizio di volont, ma anche e soprattutto in caso di dolo come
contravvenzione a un generico dovere di correttezza, con un comportamento contrario alla buona fede oggettiva. In questo senso
lexceptio doli costitu il richiamo pi forte allosservanza della correttezza nella vita di relazione. Quindi per il BGB si parlato di un
nuovo diritto onorario. Questo caus anche aspre critiche perch favoriva il libero arbitrio dei giudici, che non erano legati a nessun
vincolo. Il successo del nuovo diritto onorario dovuto anche al fatto che i principi a cui si rifaceva avevano avuto vita lunga
nellesperienza dello ius commune (ex: eccezione di inesigibilit).

CODICE CIVILE SVIZZERO [1912] [ZGB]

Dopo lunificazione politica (1848), la Svizzera sent il bisogno di superare il vecchio particolarismo attraverso una codificazione
nazionale. Paese sempre immune allinfluenza romanistica, sub linfluenza della Scuola Pandettistica grazie a Friedrich Keller, e
cominci a migliorare tecnicamente il diritto indigeno tramite il ricorso al diritto romano: tutto ci conflu nel Codice Zurighese del
1854. Il primo codice unitario fu quello delle obbligazioni nel 1881. Eugen Huber, studioso di orientamento germanistico e
pandettistico, che gi nel 1884 aveva pubblicato unesposizione scientifica comparativa dei vari sistemi cantonali di diritto civile,
ricevette lincarico di redigere un codice. Vennero pubblicati separatamente i progetti relativi a varie materie, e sottoposti allopinione
pubblica e a referendum cantonali: saggiati i rilievi dei cittadini, venne composto un nuovo Progetto generale, approvato allunanimit
nel 1907 ed entrato in vigore nel 1912: non comprendeva il Codice delle obbligazioni, che gli fu affiancato.

CODICE: 977 articoli: 4 parti: I. Diritto delle persone II. Diritto di famiglia III. Diritto ereditario IV. Diritti rali + Codice
Obbligazioni.

Questo codice deve molto al BGB, nella struttura, nella presenza di una clausola di buona fede. A differenza di quello, per, in questo
vi una proficua attenzione al patrimonio giuridico autoctono e soprattutto ad istanze marcatamente sociali, nellesigenza di
migliorare le condizioni di vita di tutti i cittadini in una accorta difesa dei diritti dei pi deboli e nel ripristino dellequilibrio tra le
parti contrattuali: si parla a tal proposito di diritto privato sociale. Questo si attu mediante la matrice solidaristica delle norme, la
previsione di norme favorevoli a varie forme di socialit (associazioni, cooperative), ricorso allautorit statale per la tutela delle parte
pi debole (questo caus accuse di paternalismo). Contrastarono lo spirito innovativo della codificazione la diseguaglianza materiale
dei consociati e la cautela dei giudici. Rispetto al BGB, si nota una maggior propensione al ricorso alla clausole generali, lassenza di
una Parte generale e la moderazione della tecnica dei rinvii. Tra i pregi del codice la tutela del nasciturus, la struttura della comunione
familiare, la concretezza della nozione di capacit di intendere e di volere, la disciplina della legittimazione dei figli naturali,
liscrizione di pegno sul bestiame. Importantissimo lart. 2, comma 2, che codifica il divieto dellabuso di diritto e lart. 1 che, in
presenza di un vuoto legislativo, demanda al diritto consuetudinario e, in subordine, alla discrezione del giudice, secondo i dettami
della dottrina consolidata, la soluzione della fattispecie. Cade cos il dogma della completezza del codice, bench i giuristi siano
sempre stati cauti in questo. Il codice dispiega la sua influenza in molti paesi europei.

In Germania, contrapposto al formalismo del BGB, lantiformalismo di von Jhering trov il suo sbocco nella Giurisprudenza degli
interessi, fondata da Philip Heck, secondo la quale le fattispecie concrete non previste dalla legge non potevano essere risolte in base
a principi contenuti nel codice, ma, nella consapevolezza che ogni conflitto conflitto di interessi, da una riflessione vertente su quale
interesse privilegiare: con lavvento della Scuola del diritto libero, Ernst Fuchs ritenne che la soluzione andasse ricercata nel senso di
giustizia del giurista. Questo faceva cadere completamente la certezza del diritto e apriva le porte al decisionismo di Carl Schmitt, che
identificava il diritto nella pura manifestazione di volont: questo, in connessione alle teorie di Nietzsche e Bergson, trasform il
diritto in uno strumento di potere, e questa concezione fu alla base del Nazismo, unitamente al Positivismo giuridico. In effetti, il
Terzo Reich, pur ricollegandosi alla grandezza dellimpero romano, rigett in blocco il diritto pandettistico, che faceva prevalere
linterpretazione formale sulla valutazione politica: venne rifiutato il diritto civile in blocco, al quale bisognava sostituire un diritto
tedesco. Il diritto romano continu ad essere materia di studio ma senza la pretesa di alcuna applicazione pratica, nella convinzione
hitleriana che, nelle sue gransdi linee, fosse mera guida per ogni epoca. Questo caus una divaricazione fra diritto romano e diritto
vigente. In Italia, au contraire, questo neoumanesimo fece si che il diritto romano venisse esaltato come matrice culturale italiana.
Questo si tradusse in uno studio comunque storicistico del diritto, alla ricerca delle interpolazioni presenti nel Corpus Iuris. Solo alla
met del XX secolo si cominci a pensare che tali interpolazioni potessero essere precedenti alla stesura del Corpus Iuris. Riccobono,
nel 1916, osserv che la maggior parte delle interpolazioni aveva natura formale; quelle sostanziali erano una netta minoranza, e
anche fra queste bisogna distinguere fra innovative (modificanti linsegnamento originario) e non innovative (non alteranti i principi
romani classici). Il neoumanesimo, insomma, si concretizza nella restituzione della prospettiva storica al diritto romano che la Scuola
Storica del diritto gli aveva invece inevitabilmente tolto.

CODICE CIVILE ITALIANO [1942]

A differenza della Francia, dove lautorevolezza della Corte di Cassazione facesse si che il diritto razionale integrasse le poche lacune
del Codice Napoleone, in Italia, dove di Corti di Cassazione ce nerano cinque, lintegrazione del codice rest appannaggio del ceto di
giuristi che, di formazione romanistica, utilizzarono il diritto romano. Sul finire del XIX secolo, anche gli Italiani recepirono il
dogmatismo pandettista, in tutti gli ambiti del diritto. Da allora la civilistica pose al centro della sua speculazione la
concettualizzazione giuridica, adeguando ad essa il linguaggio giuridico (ultimo momento di gloria della dottrina italiana). La
Pandettistica allontan definitivamente la scienza italiana dal diritto romano e ci mal si accord coi contenuti del Codice Pisanelli.
Naufrag, negli anni 20, lidea di un Codice delle obbligazioni Italo-Francese: bench il progetto per parte italiana, rispecchiante la
sistematica francese, fosse stato gi pubblicato nel 1928 e poi nel 1936, i Francesi cominciarono a legiferare per conto proprio, mentre
in Italia si sent lesigenza di redigere un nuovo codice civile. Il progetto fall per linfluenza, in Italia, della Pandettistica, che nel
frattempo era per sfociata nella c.d. neosistematica, che spingeva allelaborazione di nuovi sistemi, nel convincimento che ogni
giurista potesse edificare un sistema personale valido: questo provoc lo screditamento della dottrina agli occhi dei pratici, che
riacquistarono prestigio con lunificazione delle cinque Corti di Cassazione. Tocc alla scienza romanistica risolvere la situazione,
sotto la guida di eminenti giuristi immuni alla neosistematica. Al momento della sua promulgazione, nel 1942, il Codice Civile
Italiano presentava norme fasciste (poi epurate). Esso si ispir fondamentalmente al Code Civile e al BGB, con influssi romanistici.
Contenutisticamente recepisce molte figure del Codice Pisanelli: leffetto reale dei contratti, dellaccettazione in materia di eredit,
causa come elemento essenziale del contratto ecc. Per quanto riguarda alcune tipologie giuridiche riformulate allinizio del XX
secolo, lispirazione invece il BGB (fondazioni, pubblicit imprese commerciali, tutela dellaffidamento, nullit e annullabilit di
atti: non recepisce la nozione di negozio giuridico). Linflusso romanistico invece evidente in materia di diritti servit prediali, di
obbligazioni, di garanzie reali e personali, di fideiussione, di mandato di credito. Le discrasie non mancano (nozione unitaria di
contratto, ma regolamentazione specifica di singoli contratti, come in diritto romano). In materia di successioni il retaggio romanistico
evidente, mentre nel diritto di famiglia rimane poco (la patria potest) e comunque la materia verr pesantemente modificata
successivamente. In materia possessoria si recepisce il principio comune per cui il possessore privato del possesso esige la restituzione
immediata. Queste influenze sono dovute a giuristi romanisti puri quali Vittorio Scialoja, che si occup di diritto delle obbligazioni,
giudicata la parte migliore del nostro codice. Nel 1947, un duro colpo al codice civile venne inferto dalla Costituzione Repubblicana:
questa figura, del tutto assente in diritto romano, si stava diffondendo in Europa, e in molti paesi entr in conflitto coi codici pregressi,
i quali erano ad essa subordinati e molto spesso, per la loro natura borghese e individualistica, ad essa invisi (garantismo
costituzionale). Spett alla giurisprudenza, in Italia, raccordare codice e Costituzione. Ad esempio, il principio dellapparenza (il
soggetto che per propria colpa crea unapparenza a suo svantaggio nei confronti di un terzo non pu opporre ad esso il vero stato di
fatto) non era stato recepito dal codice, bench accolto nella prassi: la giurisprudenza segu non il codice, ma la prassi. Ma la
giurisprudenza italiana, al contrario di quella tedesca, non sfrutt inizialmente appieno i vantaggi del Codice civile, attuando una vera
e propria fuga dalle clausole generali, venuta meno solo ultimamente. In molte materie non fu seguito il dettato codicistico, come in
materia possessoria: la norma che vietava al convenuto di difendersi opponendo eccezioni concernenti la titolarit del bene stata
tuttavia, oltre che disapplicata dalla giurisprudenza, abrogata dalla Corte Costituzionale. La giurisprudenza assume cos un ruolo in
continua espansione ai danni della dottrina, esautorata dallart. 118 disp. Att. C.p.c., inglobando soprattutto la tendenza teleologica
rispetto a quella pandettistica, grazie al pensiero di Emilio Betti (conflitti giuridici come conflitti di interessi). Gino Gorla, in polemica
anticoncettualistica, dopo aver considerato linterpretazione come volta a portare alla luce la volont del legislatore, perviene infine a
un approccio fattuale, di ricostruzione storica, attraverso la comparazione orizzontale e verticale, visto oggi come unica alternativa al
metodo dogmatico, del quale pu essere anche complementare. Vi fu anche una breve fase nella quale lutilitarismo di Von Jhering si
coniug col pensiero marxista fondando un uso alternativo del diritto. Ultimamente, la dottrina di Gino Gorla sembra prevalere
nettamente (accordo fra dogmatismo e comparatismo).

Anche se nel 900 il diritto romano non fu in vigore in nessun ordinamento, una parte della scienza romanistica (contrapposta al
neoumanesimo che lo studiava solo in prospettiva filologico-storica) continu a studiare il Corpus Iuris con prospettive
sovranazionali. Tale studio dei fondamenti del diritto europeo non tralascia nessuna fase della storia del diritto, a differenza della
Scuola Storica, collegando il diritto romano a quello medievale e quello medievale a quello moderno, per ricondurre la scienza
romanistica ad un terreno prettamente giuridico.

Nella seconda met del XX secolo si sono accentuati i caratteri di dialogo fra common law e civil law. In Scandinavia, nel frattempo
lantiformalismo aveva favorito la nascita del Realismo giuridico con Alf Ross. Il Realismo studia il diritto nella sua dimensione
psicologica, infatti il giudice decide prevalentemente in base ad emozioni e sentimenti. Viene a cadere la distinzione fra validit ed
efficacia, perch nessuna norma esiste realmente prima della sua applicazione: lesistenza dellordinamento giuridico si basa su una
questione di fatto. Si andava intanto diffondendo la Nuova analisi economica del diritto che analizzava lordinamento giuridico coi
criteri della microeconomia, tentando di massimizzare le funzioni di utilit individuale, favorendo la ricerca dellutilit e del benessere
(Posner) o la giustizia sociale e la redistribuzione della ricchezza e delle perdite (Guido Calabresi: questa visione attecch in Italia).

Il Codice Civile portoghese entra in vigore nel 1967, rifacendosi al modello tedesco, includente una Parte generale del diritto e la
nozione di negozio giuridico. In Belgio, ancora in vigore il Code Civil, con influenze del realismo giurdico. In Olanda, nel 1838
smise di avere vigenza il Code Civile e venne pubblicata lintroduzione al Codice Civile Olandese. Poi, col tempo, linfluenza della
pandettistica fece si che le decisioni della giurisprudenza si orientassero verso il BGB e successivamente venne somatizzata anche
linfluenza del Realismo giuridico. Un nuovo Codice fu promulgato nel 1992, e raccoglieva esperienze di vari ordinamenti giuridici.
Lopera consta di 8 libri, assente la parte generale. I libri 4-7, concernenti le obbligazioni, sono influenzate nettamente dal BGB, con
proficuo ricorso alle clausole generali. Lottavo libro, dedicato al diritto dei trasporti, totalmente innovativo.

Oggi si assiste al fenomeno dellallontanamento dai codici: la cosiddetta decodificazione. Le cause furono molteplici: innanzitutto, la
rappresentazione ingannevole delleguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, sancita per prima dal Code Civil, che ignorava le
profonde differenze che perduravano fra la popolazione (si pensi alle donne, alle minoranze etniche e religiose), realizzata mediante il
metodo dellastrazione e lemanazione di norme solo in linea di principio applicabili a tutti. Comunque, limportanza delleguaglianza
formale fu il fatto che veicol gli ideali liberali e democratici nella societ, distaccandosi da branche del diritto non generalizzabili
(diritto commerciale, penale ecc..). Importante fu anche il riconoscimento generalizzato della soggettivit giuridica, che trasformava i
consociati da oggetto a utenti del diritto, favorendo la loro autonomia privata: ma ancora una volta, questo concetto si applicava a una
societ disomogenea, finendo per avvantaggiare i privilegiati. Alleguaglianza formale si contrappone una disuguaglianza materiale,
gi denunciata da Puchta. Anche lo ZGB incorse nello stesso ostacolo, dimostrando che gli interessi egalitari trovano la loro libera
esplicazione solo nel diritto pubblico. Non per niente, il diritto privato, sempre individualistico, stato quasi del tutto ignorato dagli
ordinamenti socialisti. Inoltre, con lintroduzione dei codici cambia la gerarchia delle fonti, che sostituisce al diritto romano-comune
prodotto dai giuristi quello legislativo prodotto dallo Stato. Ci, per, non ha sminuito definitivamente il ruolo del giurista, che
continua ad avere, specie grazie alla costituzione, unimportanza enorme nellapplicare le disposizioni legislative e, in alcuni ambiti,
nel creare vero e proprio diritto. Insomma, oggi, attraverso le Carte costituzionali e addirittura la previsione di alcuni codici, il diritto
comune ha valore per i giuristi. Il diritto romano, che Savigny immaginava distrutto dalle codificazione, invece, proprio grazie ad
esse, ancora attuale.

Oggi, lunit del codice messa alla prova dalla immensa mole di attivit legislativa ad esso slegata ma che ne modifica la disciplina,
sfaldandone loriginaria unit. Inoltre, la divisione della societ in corporazioni e gruppi sociali aventi interessi diversi e dialoganti
con lo Stato ha fatto si che venisse applicato un nuovo diritto diseguale. Un altro elemento di destabilizzazione dei codici la nascita
di un diritto sovranazionale che limita in maniera sempre pi importante quello interno, tanto da far profilare allorizzonte una
operativit sempre pi angusta per lo stesso.

A questo punto il dibattito si sposta su come dovrebbe esplicarsi il diritto europeo: si sente lesigenza, da parte dei pratici del diritto, di
ricorrere allo ius commune e quindi alla tradizione romanistica, che rappresenta in effetti la griglia di partenza di tutti gli ordinamenti
europei. Ma questo non deve impedire lapertura a innovazioni, imposte dalla new economy e dalla societ attuale. Dunque: aprirsi
alle novit, ma senza trascurare la nostra storia giuridica.