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Vinculao dos particulares a Direitos Fundamentais: breves consideraes da Filosofia 242

Constitucional
Roberta Camineiro Baggio, Stanley Souza Marques
DOI 10.12957/dep.2013.5856

Vinculao dos particulares a Direitos Fundamentais: breves consideraes da


Filosofia Constitucional1 2

The binding of individuals to the Fundamental Rights: brief


considerations of Constitucional Philosophy

Roberta Camineiro Baggio3


Stanley Souza Marques4

Resumo:
Tomando como ponto de partida que a deliberao por qualquer dos modelos de vinculao
dos particulares a direitos fundamentais decorre de pressupostos metodolgicos
imprescindveis, quais sejam, posies tericas acerca da concepo de constituio, bem
como da concepo mais apropriada acerca dos direitos fundamentais no ordenamento
jurdico ptrio, este trabalho se envereda nos debates propostos pelas correntes do
liberalismo igualitrio e do comunitarismo, nas verses formuladas, respectivamente, por
John Rawls e Michael Walzer. Deste confronto terico, sucedem distintos papis e
significados atribudos constituio e ao seu sistema de direitos, os quais desdobram-se em
modelos diversos para a vinculao dos particulares a direitos fundamentais, indicando que
a fundamentao filosfica e poltica de qualquer opo dogmtica pode torn-la mais
vigorosa.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais e Direito Privado; Liberalismo Igualitrio;


Comunitarismo.

Abstract:
Taking as starting point that the resolution for any of the linking models the individuals to
the fundamental rights stems from indispensable methodological assumptions, namely,
theoretical positions concerning the conception of the constitution as well as the most

1
Uma primeira verso do debate proposto neste artigo foi apresentado no XXI Encontro Nacional do CONPEDI,
ocorrido nos dias 6, 7, 8 e 9 de junho de 2012, na Universidade Federal de Uberlndia (UFU), quando a
pesquisa ainda estava em andamento. Este artigo reflete os resultados finais alcanados.
2
Artigo recebido em 29 de abril de 2013 e aceito em 3 de setembro de 2013.
3
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professora Adjunta na Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Contato: robertabaggio@uol.com.br.
4
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlndia (UFU). Contato: marques.stanley@gmail.com.

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appropriate conception about fundamental rights into national legal system , this work
engages the debates proposed by the currents of egalitarian liberalism and
communitarianism, in versions made, respectively, by John Rawls and Michael Walzer. From
this theoretical confrontation, appeared different roles and meanings attributed to the
constitution and its rights system, which unfold in various models for linking the individuals
to fundamental rights, indicating that the philosophical and political foundation for any
dogmatic option can make it more vigorous.

Key-words: Fundamental Rights and Private Law; Egalitarian Liberalism; Communitarianism.

1 Notas introdutrias

O desenvolvimento da concepo tradicional dos direitos fundamentais remonta


ao contexto histrico liberal, no qual os cidados eram compreendidos isoladamente no
campo social e poltico e, a sociedade e o Estado, incomunicveis entre si como ilhas.
Submetiam-se, cada qual, aos ditames do direito privado e do direito pblico. Nessa
perspectiva, outra no poderia ser a funo atribuda aos direitos fundamentais a no ser a
proteo da sociedade ante ingerncias do poder pblico. Em outros termos, esta categoria
especial de direitos, em sua gnese, aplicava-se, to-somente, no cenrio das relaes entre
o cidado e o Poder Pblico (relaes verticais/pblicas), com o fito de salvaguardar a
liberdade individual e social.
Significativas alteraes nos espaos social e poltico das sociedades
democrticas modernas, entretanto, erigiram evidncia que a exclusiva proteo da
liberdade individual e social j no era suficiente para "garantir a felicidade dos indivduos e
a prosperidade das naes".5 Por vezes, a regra formal da liberdade no s inviabilizava o
desenvolvimento individual e coletivo, como fomentava os antagonismos e o agravamento
dos nveis de opresso, uma vez que o processo de complexificao social pelo qual passou o
Estado, principalmente aps a Revoluo Industrial, inseriu novos elementos na
configurao de um novo contexto de sociedade em que "a paz social, o bem-estar coletivo,

5
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 243.

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a justia e a prpria liberdade no podem realizar-se espontaneamente".6 Em face desse


contexto, repensar a concepo liberal burguesa dos direitos fundamentais revelou-se e
ainda revela-se uma exigncia inafastvel.
A influncia desses fatores histricos tornou o sistema de direitos fundamentais
tambm mais complexo, razo pela qual de proveito analisar os seus lineamentos mais
gerais.
Primeiro: a associao fixa do Estado figura de inimigo dos direitos
fundamentais carece de razoabilidade. Os direitos fundamentais ganham uma dimenso
objetiva, atravs da qual se reconhece, a um s tempo, que os valores constitucionais
expressos por estes direitos devem ser respeitados pelo Estado assim como deve o poder
pblico zelar pelo respeito a este rol especial de direitos enquanto interesses pblicos
fundamentais; "esbate-se o antagonismo substancial indivduo-Estado, que tinha sido a fora
impulsionadora dos direitos do homem".7
Segundo: os cidados no esto contrapostos ao Estado e a sociedade deixa de
ser compreendida, exclusivamente, como a arena de disputa de apetites individuais, "
medida que se verifica a profunda diversificao e imbricao entre os interesses das
pessoas e se multiplica a actividade dos partidos e dos grupos de interesse",8 entre os quais
podem ser mencionados os sindicatos, as igrejas, as associaes cvicas, profissionais,
desportivas, entre tantos outros que gozam de poder social e poltico.
Seguindo a abordagem de Jos Carlos Vieira de Andrade, h ainda um terceiro
fator. O Estado-Administrao figura "na vida social metamorfoseado em diversas figuras
jurdicas" e, cada vez mais comum, "na veste" de sujeito privado, "as entidades privadas
passam a exercer tarefas de interesse colectivo ou determinam em termos fundamentais os
comportamentos de indivduos em diversas reas sociais".9 Diante disso, esvazia-se a

6
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares,
2010.
7
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares,
2010.
8
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares,
2010.
9
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares,
2010.

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distino rgida entre entidades pblicas e privadas "e, em consequncia, a diferena entre o
direito pblico e o direito privado como critrio de relevncia dos direitos fundamentais".10
As recentes teorizaes acerca da vinculao dos particulares a direitos
fundamentais so formuladas a partir do pano de fundo brevemente descrito. Tomando
como ponto de partida o anacronismo da concepo liberal-burguesa, alguns modelos
tericos para a vinculao dos particulares a direitos fundamentais foram desenhados, uma
vez que "no seria correto simplesmente transplantar o particular para a posio de sujeito
passivo de direito fundamental, equiparando o seu regime jurdico ao dos Poderes
Pblicos".11
E isso, sobretudo, por duas razes essenciais: (i) nas relaes entre particulares,
diversamente das relaes entre os cidados e o Estado, todos os envolvidos so titulares de
direitos fundamentais; ademais, (ii) a Constituio consagra o princpio da autonomia
privada nas relaes entre os atores privados.
Os trs principais modelos de vinculao dos particulares a direitos fundamentais
so objeto de investigao deste estudo. Desde j, porm, deve-se ressaltar a insuficincia
da anlise formal dos modelos tradicionais, quais sejam, efeitos indiretos, efeitos diretos,
state action ou qualquer outro. A defesa de algum modelo exige discusses tericas sobre as
concepes de constituio e de direitos fundamentais adequadas ao ordenamento jurdico
nacional, afinal, como adverte Virglio Afonso da Silva, "a mera exposio de modelos e a
deciso por um deles um passo, embora fundamental, ainda muito tmido na reconstruo
do problema da constitucionalizao do direito".12 Acrescenta que deliberar, "por exemplo,
por uma eficcia indireta [efeitos indiretos] dos direitos fundamentais, no responde
pergunta sobre como essa eficcia deve ocorrer".13

10
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares,
2010.
11
SARMENTO, Daniel. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais: o debate terico e a
jurisprudncia do STF. In: SARLET, Ingo Wolfgang; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos Fundamentais no
Supremo Tribunal Federal: Balano e Crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. pp. 131-2.
12
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 108.
13
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito, 2011.

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No por outra razo, empreende-se este trabalho a investigar as concepes de


constituio e de seu sistema de direitos formulados por duas das principais correntes da
filosofia poltica das ltimas dcadas: o liberalismo igualitrio e o comunitarismo.14 A partir
dessa proposta terica, possvel vislumbrar um ganho qualitativo na discusso filosfico-
constitucional, sobretudo no que tange superao de algumas limitaes do debate acerca
da vinculao dos particulares a direitos fundamentais. Tal abordagem justifica-se medida
que pode desembocar em um importante papel de fundamentao [...] da escolha por um
ou outro dos modelos.15 Segundo Virglio Afonso da Silva, as correntes que atualmente
debatem os efeitos horizontais de direitos fundamentais no passam de molduras vazias,
carentes de "discusses fundamentais e de grande densidade terica".16
Na linha proposta por este estudo, sero sintetizadas as trs principais doutrinas
sobre a operatividade de direitos fundamentais nas relaes jusprivatistas, sendo
apresentadas crticas a cada uma delas e, por fim, ser desenvolvida uma breve anlise
sobre as possibilidades de fundamentao das doutrinas debatidas a partir das vises do
liberalismo igualitrio e do comunitarismo.

2 Vinculao dos particulares a direitos fundamentais: principais construes tericas.

As primeiras construes tericas sobre a vinculao dos particulares a direitos


fundamentais foram desenvolvidas na Alemanha, embora no seja um fenmeno exclusivo
deste pas. No obstante seja a doutrina germnica o principal palco de sistematizao da
temtica, a influncia exercida pelos direitos fundamentais sobre o direito privado objeto
de investigao pela maioria dos ordenamentos jurdicos contemporneos.

14
Sabe-se que a expresso comunitarismo agrega uma gama considervel de autores que discordam do
pressuposto terico da universalizao dos direitos, mas que possuem entre si diferenas abissais. Contudo,
optou-se neste trabalho por adotar tal nomenclatura exatamente para que seja possvel explorar tal
diferena bsica em relao aos liberais igualitrios: a no precedncia do justo sobre o bom. Pelas
limitaes espaciais do presente artigo foram escolhidos apenas dois autores considerados representativos
de cada uma das correntes: John Rawls (liberalismo igualitrio) e Michael Walzer (comunistarismo).
15
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito, 2011, pp. 108-9.
16
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito, 2011.

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Claus-Wilhelm Canaris identifica com clareza a problemtica. Se por um lado


encontram-se os dispositivos enunciadores de direitos fundamentais em hierarquia
normativa superior ao direito privado, por outro est a impossibilidade de a constituio
regulamentar as relaes entre particulares, tarefa essencial do direito privado. H,
portanto, uma "certa relao de tenso entre o grau hierrquico mais elevado da
Constituio, por um lado, e a autonomia do direito privado, por outro".17
O presente tpico dedicado investigao dos modelos propostos para a
harmonizao entre os direitos fundamentais e o direito privado. No tocante aplicabilidade
e produo de efeitos de direitos fundamentais nas relaes horizontais (particular-
particular), trs modelos alcanaram repercusso internacional nos planos terico e prtico:
(i) efeitos indiretos (mais conhecido como teoria da eficcia indireta ou mediata); (ii) efeitos
diretos (mais conhecido como teoria da eficcia direta e imediata); (iii) negao da produo
de efeitos (state action doctrine).18
Nos subtpicos a seguir sero descritas, analisadas e interpretadas sucintamente
as principais doutrinas sobre o modo e a extenso da influncia de direitos fundamentais s
relaes jusprivatistas.

2.1 Efeitos indiretos

O modelo dos efeitos indiretos, majoritrio entre os pases que sistematizaram a


vinculao dos particulares a direitos fundamentais19 tem como ponto de partida o direito

17
CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. p. 206.
18
Os modelos mencionados articulam a vinculao dos particulares, em relaes com outros particulares, a
direitos fundamentais. A vinculao do legislador aos direitos fundamentais direta e pacfica na doutrina
constitucional, uma vez reconhecidos o princpio da supremacia da constituio e a fora normativa dos
princpios e valores expressos pelos preceitos constitucionais. Ademais, oportuno assinalar que a questo
est em aberto para os direitos fundamentais que tem a potencialidade de vincular no apenas o Poder
Pblico, mas tambm os cidados, a exemplo das liberdades individuais e dos direitos sociais no-
trabalhistas. Os direitos fundamentais que tem o Estado como o nico destinatrio, designados direitos
fundamentais unidirecionais, portanto, no so objeto da discusso doutrinria que se pretende investigar
neste estudo.
19
No Brasil, o modelo de efeitos indiretos minoritrio entre os autores que estudam a temtica, talvez, em
vista, a juzo de Daniel Sarmento, de "caractersticas singulares da nossa ordem constitucional, muito mais

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geral de liberdade, constitucionalmente assegurado. Recorrem os adeptos deste modelo ao


direito de liberdade, positivado pela maioria das constituies democrticas ocidentais, com
o objetivo de inviabilizar qualquer efeito absoluto de direitos fundamentais nas relaes de
natureza privada, mantendo inclume a autonomia do direito privado.
A soluo encontrada para obstaculizar a primazia do direito constitucional sobre
o direito privado ou vice-versa, foi articular a noo de direitos fundamentais como
expresso objetiva de valores com as clusulas gerais do direito privado.20
A concepo de direitos fundamentais como ordem objetiva de valores consiste
"na superao da concepo de direitos fundamentais somente como direitos exigveis em
face do Estado, seja a uma absteno [...], seja a uma prestao".21 Diante desse novo
paradigma, verificado a partir da segunda metade do sculo XX, sublinha Virglio Afonso da
Silva22 que os direitos fundamentais "desempenhariam uma funo adicional: eles
expressariam um sistema de valores, vlido para todo o ordenamento jurdico".
Sustentam os defensores do modelo de efeitos indiretos que o contedo dos
direitos fundamentais irradiaria por todo o direito, influenciando as relaes entre
particulares a partir da legislao e dos parmetros dogmticos hermenutico-aplicativos do
prprio direito privado. Quer isso dizer que os valores expressos pelos direitos fundamentais
irradiariam pela esfera do direito privado mediante suas clusulas gerais. Operariam os
direitos fundamentais nas relaes entre particulares de modo diverso do que se verifica nas
relaes entre o cidado e o Estado, uma vez que nas primeiras, diferentemente das
segundas, todos os envolvidos so titulares de direitos fundamentais, argumento tambm
central na construo dos efeitos indiretos.
O legislador desempenharia a principal tarefa, qual seja, de conciliar os direitos
fundamentais com a proteo da autonomia privada, princpio fundamental do direito

voltada ao combate injustia nas relaes privadas do que a Lei Fundamental Alem". SARMENTO, Daniel. A
Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, 2011. p. 141. No menos importante, pode ser
mencionado o fato de o Brasil ser um pas com um alto ndice de desigualdades scio-econmicas. Esta
observao leva a crer que, a despeito da influncia das teorizaes estrangeiras, as peculiaridades do direito
nacional no devem ser desprezadas.
20
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito, 2011, pp. 75-76.
21
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito, 2011, p. 77.
22
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito, 2011.

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privado e bem constitucionalmente assegurado, funo decorrente da dimenso objetiva


dos direitos fundamentais. O Legislativo se encarregaria de definir o equilbrio entre os
direitos e valores conflitantes, o contedo e as condies para o exerccio de direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. O Judicirio, a seu turno, exerceria uma tarefa
subsidiria. Interpretaria as clusulas gerais do direito privado a partir do sistema de valores
expresso pelos direitos fundamentais quando ausente previso especfica da legislao
privada para o caso concreto, razo pela qual se fala em efeitos indiretos.23
Profundas crticas ao modelo foram construdas por Juan Mara Bilbao Ubillos,
filiado ao modelo de efeitos diretos. Para o autor, no mnimo discutvel o argumento
segundo o qual os direitos fundamentais aplicar-se-iam s relaes interprivadas desde que
haja prvia regulamentao do exerccio destes direitos pelo legislador privado. No se
afigura razovel, alerta Bilbao Ubillos, que diante da omisso legislativa seja inviabilizado o
exerccio de direito fundamental. Esta observao no despreza a relevante funo do
legislador, conseqncia do reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais, porm, o publicista espanhol chama a ateno para o fato de que condicionar
o exerccio de direito fundamental anterior positivao privatstica produz consequncias
indesejadas.24
A juzo de Bilbao Ubillos, os defensores do modelo de efeitos indiretos
compartilham reservas quanto possibilidade de o juiz realizar a ponderao direta entre os
bens, valores e direitos fundamentais conflitantes. Esta postura decorreria da ausncia de
critrios experienciados pelo Judicirio para a soluo de impasses complexos, capazes de

23
H, contudo, significativos dissensos entre os doutrinadores que compartilham o modelo de efeitos indiretos
como proposta terica mais vivel. Canaris, por exemplo, critica a tese de irradiao dos direitos
fundamentais sobre o direito privado. Para o jurista alemo, o vocbulo "irradiao" no designa "um
conceito jurdico, mas apenas uma expresso imagtica da linguagem coloquial que pouco explica em termos
dogmticos". CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na
Alemanha, 2010, p. 218. O autor, ademais, questiona a utilidade das clusulas gerais, atravs das quais os
direitos fundamentais incidiriam sobre o trfico jurdico-privado. A juzo de Canaris, parece impensvel
afirmar que o recurso s clusulas gerais possa atender totalidade, assaz complexa, das demandas em torno
da influncia de direitos fundamentais sobre as relaes entre particulares. Outra matizao da teoria dos
efeitos indiretos est presente em ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no
mbito das relaes entre particulares, 2010. pp. 241-61.
24
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. pp. 272-3.

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ameaar o princpio da segurana jurdica. Com vistas a evitar que o juiz se transforme no
"seor del derecho fundamental, una circunstancia que juzgan inquietante", negam a
influncia direta de direitos fundamentais s relaes entre particulares. No entanto, indaga
o autor: "Por qu no asumir como inevitable en un ordenamiento presidido por una
Constitucin normativa y marcado por la vis expansiva de los derechos fundamentales esa
dosis de inserguridad, de imprevisibilidad?".25
Acrescenta que a lgica dos direitos fundamentais exige o protagonismo dos
juzes, que por sua vez conduz a um Estado de Direito eminentemente jurisdicional,
fenmeno no exclusivo da temtica objeto deste estudo. Bilbao Ubillos26 ainda aponta para
a impossibilidade de o legislador ordinrio normatizar as inmeras situaes fticas de
leses a direitos fundamentais, seja em relaes verticais, seja em relaes horizontais.
Soma-se a isso a lentido do Legislativo na regulamentao das disposies constitucionais.
O jurista espanhol, por fim, levanta uma provocao: "qu diferencia hay, en la
prctica, entre la teora de la eficacia mediata a travs del juez y el principio general de
interpretacin de todas las normas del ordenamiento conforme a la Constitucin?".27
No h como negar que o autor inclui uma reflexo bsica e bvia ao debate,
afinal, o Judicirio jamais poderia se negar a analisar um caso em que um particular tivesse
seus direitos fundamentais violados por outro particular e a base de uma deciso como essa
seria, em ltima instncia, a prpria Constituio. Contudo, Bilbao Ubillos no consegue
enfrentar o debate da ausncia de legitimidade democrtica que envolve o Judicirio.

2.2 Efeitos diretos

O modelo de efeitos diretos sustenta que direitos fundamentais irradiam sobre


as relaes privadas de modo semelhante incidncia destes direitos sobre as relaes
entre o cidado e o Estado. Aplicam-se independentemente de qualquer mediao da

25
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010.
26
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010,
pp. 273-4.
27
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010,
p. 275.

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legislao privada ou de recursos hermenutico-aplicativos do direito privado. Em outros


termos, os dispositivos constitucionais enunciadores de direitos fundamentais gozariam de
auto-suficincia normativa.
Os direitos fundamentais operariam como direitos subjetivos constitucionais,
extrados da prpria Constituio; lgica terica vlida para as relaes verticais e
horizontais. A diferena residiria no seguinte aspecto: precisamente pelo fato de as relaes
interprivadas envolverem titulares de direitos fundamentais faz-se necessrio harmonizar
direitos fundamentais e a autonomia privada no caso concreto. Os bens, valores e direitos
constitucionais em jogo tero seu alcance determinado a partir da apreciao das
circunstncias de cada caso especfico.28
Os doutrinadores adeptos do modelo de aplicabilidade direta das normas
definidoras de direitos fundamentais s relaes entre os atores privados no rechaam a
ideia de que h direitos fundamentais que, em virtude de sua prpria estrutura, vinculam
exclusivamente o Poder Pblico. Seria o caso dos direitos de nacionalidade e dos direitos
polticos (Ttulo II, Captulos III e IV, CF/88), ambos direitos unidirecionais. Todavia,
ressalvados estes casos, o modelo em apreo sustenta que os demais direitos fundamentais
seriam bidirecionais, isto , vinculariam diretamente o Estado e os particulares.
Wilson Steinmetz, partindo do pargrafo 1 do artigo 5 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, insere-se no crculo dos tericos que defende a vinculao
imediata dos particulares a direitos fundamentais. Adverte, entretanto, que a posio por
ele defendida no sinaliza que "toda norma de direito ou garantia fundamental te[nha]
aplicao imediata sempre, em toda e qualquer situao concreta, com plenitude de
efeitos".29 E isso por duas razes.
A primeira razo decorre da literalidade da prpria Constituio. O inciso LXXI do
art. 5, indica que h direitos fundamentais, cuja ausncia de regulamentao legislativa

28
A despeito do consenso entre os tericos filiados ao modelo de efeitos diretos quanto necessidade de se
recorrer ponderao, h significativas divergncias no tocante aos critrios orientadores deste expediente
que, em razo de limites fsicos impostos a este trabalho, no sero aqui investigados.
29
STEINMETZ, Wilson. O dever de aplicao imediata de direitos e garantias fundamentais na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal e nas interpretaes da literatura especializada. In: SARLET, Ingo Wolfgang;
SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e Crtica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 126.

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obstaculiza o pleno "exerccio de direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas


inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. E da porque cria o mandado de
injuno".30 Ademais, a fim de reforar sua argumentao, menciona o pargrafo 2 do art.
103, da CF/88, atravs do qual se autoriza a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso. Finaliza o autor ao afirmar que "h certos direitos e garantias cuja plenitude de
efeitos - o grau timo de satisfao - requer, necessariamente, a interposio legislativa.31
Observa, ainda, que defender a imprescindibilidade de regulamentao
legislativa ou de "condies materiais e organizacionais mnimas para alcanar a plenitude
dos efeitos pretendidos ou desejada"32 para certos direitos no desfigura a aplicao
imediata para a totalidade de posies jurdicas que constituem o direito ou garantia
fundamental, sobretudo, enquanto ausente a regulamentao pelo legislador ou inexistente
a condio material.
A segunda razo elencada pelo autor diz respeito necessidade de ponderao.
Sustentar a aplicao imediata de direitos fundamentais no se confunde com a aplicao
absoluta deste rol especial de direitos. Steinmetz ilustra sua argumentao ao recorrer
clssica coliso entre a liberdade de expresso e o direito intimidade: "a
aplicao/satisfao de um dos direitos em questo implica a no aplicao/satisfao, total
ou parcial, do outro direito em questo, mediante ponderao.33
Em defesa do modelo de aplicabilidade direta, Juan Mara Bilbao Ubillos aduz
quatro argumentos, apresentados adiante: (i) o fenmeno do poder no privativo das
relaes entre o cidado e o Estado; (ii) a Constituio enquanto norma sobre a qual se
assenta a unidade do ordenamento jurdico; (iii) a fronteira difusa entre o pblico e o
privado e (iv) a fora expansiva dos direitos fundamentais.34

30
STEINMETZ, Wilson. O dever de aplicao imediata de direitos e garantias fundamentais na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal e nas interpretaes da literatura especializada, 2011.
31
STEINMETZ, Wilson. O dever de aplicao imediata de direitos e garantias fundamentais na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal e nas interpretaes da literatura especializada, 2011.
32
STEINMETZ, Wilson. O dever de aplicao imediata de direitos e garantias fundamentais na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal e nas interpretaes da literatura especializada., 2011, p.127.
33
STEINMETZ, Wilson. O dever de aplicao imediata de direitos e garantias fundamentais na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal e nas interpretaes da literatura especializada., 2011, p.128.
34
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010,
pp. 263-93.

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Vol. 4, n. 7, 2013, pp. 242-266.
Vinculao dos particulares a Direitos Fundamentais: breves consideraes da Filosofia 253
Constitucional
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Os fenmenos da autoridade e do poder no so exclusivos das relaes entre o


cidado e o Estado. A modernida se defronta com a multiplicao dos centros de poder
privado, desmascarando a falcia da paridade jurdica nas relaes entre particulares. A
adequada concepo dos direitos fundamentais no poderia ignorar que os sujeitos privados
so igualmente potenciais violadores de direitos fundamentais, seja por razes econmicas
ou sociais que impliquem verdadeira submisso de um dos particulares. Substancialmente,
no estariam muito distantes as relaes privadas de poder das relaes pblicas de
dominao, vez que em ambas verifica-se a subordinao de uma das partes outra (pblica
ou privada).35
Argumenta o autor que a constituio norma bsica e elemento de unidade do
ordenamento jurdico nacional, de tal sorte que as relaes interprivadas no podem ser
apreendidas fora da regulamentao constitucional. Nesse sentido, no deve prosperar
qualquer separao rgida entre a constituio e o direito privado. Nas palavras do jurista
espanhol, "no cabe duda de que las relaciones entre los ciudadanos y los poderes pblicos
forman parte desde un principio del ncleo duro de la materia constitucional"36, no entanto
"en un Estado social como el nuestro son tambin materialmente constitucionales los
principios reguladores de las relaciones sociales, de las relaciones que se establecen entre
particulares".37Acrescenta que "la reconstruccin del ordenamiento en clave constitucional
implica que todas las normas del Derecho privado deven reinterpretar-se a la luz de la
Constitucin".38
Os direitos fundamentais gozariam de uma eficcia expansiva inerente sua
prpria estrutura: "tienen un contenido principal, un sustrato mui abierto, por lo que
tienden a expandirse, a penetrar y rellenar impetuosamente a todos los intersticios del
ordenamiento".39 Ademais, irremediavelmente, tornam-se mais comuns as demandas

35
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010,
pp. 264-6.
36
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010,
p. 266.
37
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010.
38
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010,
p. 267.
39
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010,
p. 268.

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judiciais em torno das questes sobre os direitos fundamentais e o recurso a estes direitos
pelos magistrados como elementos de suas fundamentaes. As constantes possibilidades e
descobertas em torno dos direitos fundamentais caracterizariam o cenrio atual. Ao juiz, no
resta alternativa a no ser desvendar esta nova realidade.
As principais crticas articuladas ao modelo de efeitos diretos envolve a violao
da autonomia privada como principal consequncia da adoo deste modelo. Segundo
Canaris, a despeito de ser defensvel, em termos lgico-jurdicos e prticos, a aplicao
imediata dos direitos fundamentais s relaes interprivadas,40 as conseqncias seriam
insustentveis, na medida em que tal modelo implicaria destruio [...] tanto do direito
contratual quanto tambm [d]o direito da responsabilidade extracontratual, pois ambos
seriam em larga escala substitudos pelo direito constitucional.41 Assinala, por fim, que
isso contradiz a autonomia do direito privado, desenvolvida organicamente no decorrer de
muitos sculos, contrariando, tambm no que diz com o direito alemo, a funo dos
direitos fundamentais que, em princpio vinculam, exclusivamente, o Estado.42
Outras objees levantadas dizem respeito aos princpios democrtico, da
separao de poderes e da segurana jurdica. Argumenta-se que a segurana jurdica
preservada desde que os direitos fundamentais (de contedo aberto e impreciso) se
projetem sobre as relaes privatistas a partir da mediao do Poder Legislativo e,
subsidiariamente, mediante atuao do Poder Judicirio. Ademais, afirma-se que a
vinculao dos particulares a direitos fundamentais competncia do Legislativo e que o
juiz, ao preencher as clusulas gerais a partir dos valores expressos pelas normas
instituidoras de direitos fundamentais nada mais faz do que cumprir a anterior inteno
legislativa.43

2.3 State Action Doctrine

40
O autor recorre ao artigo 9., n 3, 2 frase, da LF para ilustrar a plausibilidade lgico-jurdica e prtica da
defesa da aplicabilidade direta de direitos fundamentais s relaes entre particulares.
41
CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha, 2010,
p. 214.
42
CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha, 2010.
43
Cf. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004.
pp. 173-4.

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Os adeptos da state action doctrine partem da premissa de que as disposies de


direitos fundamentais no produzem efeitos em face de relaes nas quais o Estado esteja
ausente. Em outras palavras, esboada uma alternativa dogmtica da operatividade de
direitos fundamentais nas relaes entre particulares, a partir de uma concepo liberal dos
direitos fundamentais; es, desde un punto de vista sustancial, la salvaguarda de la
autodeterminacin individual y el pluralismo.44
A jurisprudncia norte-americana, contudo, sob o pretexto de ampliar a
aplicao de direitos fundamentais, procura equiparar algumas aes privadas s aes
estatais, de modo a abranger no raio de ao das garantias constitucionais no s as
relaes entre o cidado e o Estado, mas tambm relaes privatistas. Nesse passo, afirma
Virglio Afonso da Silva45 que o casusmo da Suprema Corte norte-americana sempre
encontra uma forma, por mais artificial que seja, de igualar o ato privado questionado a um
ato estatal quando a finalidade reprimir violaes perpetradas por sujeitos privados.
A tutela judicial dos direitos fundamentais nos Estados Unidos dar-se-ia, segundo
lies de Bilbao Ubillo,46 mediante dois enfoques: (i) se a atividade de um particular
supostamente violador de direito fundamental pode, analogicamente, ser considerada uma
funo prpria de Estado; (ii) se o Poder Pblico est suficientemente envolvido nesta
atividade. A partir da ampliao dos conceitos de Poder Pblico e ao estatal, dilata-se
a margem de tutela das liberdades constitucionais, de tal sorte que condutas privadas,
inicialmente fora do mbito de proteo dos direitos fundamentais, passam a estar
vinculadas a estes direitos.47
Inspirando-se em Bilbao Ubillos, argumenta Wilson Steinmetz que o recurso
artificialidade argumentativa da Suprema Corte norte-americana cumpre dois papis: (i)
amplia-se o campo de abrangncia do conceito de state action operando eficcia dos

44
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010,
p. 278.
45
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito, 2011, p. 100.
46
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010,
p. 278.
47
BILBAO UBILLOS, Juan Mara En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? 2010.

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direitos fundamentais nas hipteses em que um particular demanda outro particular48, sob
alegao de violao de direito fundamental individual, (ii) sem que se abandone a
perspectiva liberal dos direitos fundamentais.
Talvez a crtica mais precisa elaborada na literatura constitucional brasileira
state action doctrine seja a de Virglio Afonso da Silva. Para o autor, h um conflito entre a
literalidade da teoria da ao estatal e a jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana.
Ocorre que, no obstante a Corte Constitucional recorra equiparao de condutas privadas
a condutas estatais como fundamento para a aplicao de direitos fundamentais s relaes
privatistas, importa, na prtica, o reconhecimento de que este catlogo de direitos tambm
vincula os sujeitos particulares. Em breve sntese, pode-se afirmar que o recurso a esta
estratgia argumentativa nada mais faz do que encobrir o que de fato ocorre: a sujeio dos
particulares a normas instituidoras de direitos fundamentais.49

3 Possveis contribuies acerca da fundamentao do debate da vinculao dos


particulares a direitos fundamentais desde as perspectivas do liberalismo igualitrio e do
comunitarismo.

O enfrentamento filosfico da questo da justia por tericos filiados ao


liberalismo igualitrio e ao comunitarismo a partir da dcada de 1970 contribuiu para a
retomada das teorizaes que atribuem ao direito a essencial tarefa de assegurar a
estabilidade social na plural e conflituosa sociedade moderna. Em outras palavras, h o
reconhecimento de que atravs do direito preservar-se-ia o pluralismo, fenmeno no s
irremedivel, mas tambm desejado nas democracias.
neste contexto que liberais igualitrios e comunitaristas engendram esforos
com vistas edificao de fundamentos ticos para o direito. E, no obstante ofeream
propostas distintas para a articulao entre tica e direito, convergem quanto sua
indispensvel conexo. Para se ater a dois exemplos, o liberal igualitrio John Rawls,
sustenta uma tica universalista orientada por princpios de justia como fundamento da

48
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 179.
49
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito, 2011, p. 100.

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ordem jurdica ao passo que a defesa do comunitarista Michael Walzer volta-se ao


particularismo histrico-social com as suas diversas esferas de justia como fundamento do
direito.
Recorrendo ao embate liberalismo igualitrio versus comunitarismo pretende-se
investigar possveis influncias das teorias da justia s teorizaes sobre a operatividade de
direitos fundamentais no mbito do direito privado, conferindo fundamentos poltico-
filosficos aos modelos anteriormente expostos.
As construes tericas do liberalismo igualitrio e do comunitarismo so
desenvolvidas no mbito da democracia liberal, embora haja distintas interpretaes acerca
dos princpios inerentes sociedade democrtica liberal. Grosso modo, divergem as
interpretaes na medida em que liberais igualitrios outorgam primazia liberdade em um
cenrio universalizante ao passo que comunitaristas conferem prioridade igualdade em um
contexto comunitrio. Esta discordncia resultado de compreenses irremediavelmente
antagnicas acerca do pluralismo social e ideolgico, que, por sua vez, desdobram-se em
diferentes propostas para o processo democrtico. Em outras palavras, h um desacordo no
que tange realizao dos valores da liberdade e da igualdade no pensamento democrtico.
Liberais igualitrios, como John Rawls, concebem o pluralismo a partir da
multiplicidade de vises individuais acerca do bem viver. Narram as democracias modernas
como sociedades onde se confrontam diversas concepes individuais acerca da vida digna.
No por outra razo, o ideal de justia a ser defendido deve assegurar a identificao pessoal
com algum projeto de vida, bem como a busca individual para a sua realizao. Sustenta
uma concepo de justia imparcial face s diferentes concepes individuais acerca da boa
vida, atravs da qual viabilizar-se-ia a autodeterminao moral de todos os cidados. luz
da argumentao liberal, a primazia da autonomia privada exige o protagonismo dos direitos
fundamentais, sem o qual haveria ingerncias indevidas na concretizao dos planos
mundanos dos cidados. Nessa perspectiva, constituio imputada a tarefa de positivar
as liberdades negativas ao passo que a interpretao constitucional deve se orientar por
normas e princpios constitucionais.
Comunitaristas como Michael Walzer, a seu turno, precisamente por
compreender o fenmeno do pluralismo como diversidade de identidades sociais,
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descrevem as democracias modernas como espao no qual se assentam heranas culturais


peculiares. Diferentemente da defesa liberal igualitria pela imparcialidade da concepo de
justia, recorrem, a partir de uma metodologia particularista, a uma concepo de justia
atrelada aos valores compartilhados por uma especfica comunidade poltica. A viso
comunitarista confere prioridade soberania popular, ativa participao social nas
discusses pblicas. O Estado, em contraste com o pensamento liberal igualitrio, no
poderia ser neutro diante da noo comunitria acerca do pluralismo. Nesse sentido, atribui-
se constituio a funo de positivar as liberdades positivas, sem as quais estaria
comprometida a autodeterminao da coletividade ao passo que a hermenutica
constitucional deve ser orientada pelos valores ticos compartilhados.
Esboados os lineamentos mais gerais das teorias da justia, analisa-se a seguir
alguns elementos presentes nas propostas do liberalismo igualitrio e do comunitarismo.
Na defesa de tese liberal igualitria, John Rawls, ao articular peculiar e
aprimorado contratualismo, parte de uma situao hipottica, na qual seres imaginrios,
numa situao inicial, em posio livre e igual e sob condies ideais, estabeleceriam
princpios aplicveis estrutura bsica de sociedade bem organizada, atravs dos quais se
assegurariam a liberdade e a igualdade.
Na "posio original" (contrato hipottico), recorre Rawls ao "vu da ignorncia",
expediente atravs do qual os indivduos ao celebrarem o contrato careceriam de
informaes acerca de suas peculiaridades. Suas contingncias seriam ignoradas ao se
conjecturar sobre os princpios de justia aplicveis sociedade democrtica. As
circunstncias pessoais e a dos demais membros seriam desconhecidas, de tal sorte que no
influenciariam na escolha dos princpios morais, tornando o cenrio inicial equitativo.
Ademais, os princpios deliberados nesta "posio original" e integrantes da concepo
poltica de justia, tambm aplicvel sociedade democrtica, seria independente e
imparcial face s subjetividades das vises acerca do bem. Rawls, sob inspirao kantiana, ao
trabalhar com uma concepo procedimental da razo prtica, defende "uma concepo
que renuncia a situar o fundamento normativo dos juzos polticos numa doutrina

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substancial acerca da natureza e dos fins do homem e da sociedade",50 esforando-se em


formular um procedimento de justificao neutro.
Rawls erige critrios intuitivos para conceber a sociedade como um sistema
eqitativo de cooperao entre pessoas livres e iguais, por ele designado sociedade bem
ordenada (democracia constitucional). Desta ideia intuitiva decorreriam outras duas ideias
igualmente intuitivas. (i) A sociedade bem ordenada51 exige uma concepo poltica de
justia imparcial. A concepo de justia deve ser independente das mais diversas doutrinas
compreensivas religiosas, filosficas ou morais, preservando-se, desse modo, a estabilidade
de uma sociedade bem ordenada. (ii) Os indivduos das democracias constitucionais so
livres e iguais e gozam da capacidade moral de ter um senso de justia compartilhado por
todos, - seria razovel - bem como gozaria da capacidade moral para deliberar
racionalmente acerca de seus projetos de vida - seria racional.52
Compreendidos os pontos at o momento abordados, os princpios de justia
sero adiante examinados. O primeiro princpio deliberado sob as condies rawlsianas
garantiria rol no extenso de liberdades fundamentais: [c]ada pessoa tem um direito igual a
um sistema plenamente adequado de liberdades fundamentais que seja compatvel com um
sistema similar de liberdades para todos.53 Tais liberdades estariam diretamente ligadas s
peculiaridades sociais, econmicas e tecnolgicas presentes em uma determinada sociedade
e no se sujeitariam a restries, salvo se presente tenso entre as liberdades elencadas
como fundamentais. Quer isso dizer que apenas liberdades bsicas podem fundamentar
restries a outras liberdades bsicas.
O segundo princpio (princpio da diferena) escolhido pelos sujeitos no dilogo
contratual diz respeito distribuio de renda e riqueza pela estrutura bsica da sociedade:

50
ARAUJO, Luiz Bernardo Leite. Pluralismo e Justia: Estudos sobre Habermas. So Paulo: Loyola, 2010. p. 103.
51
Nas esclarecedoras palavras de Gisele Cittadino: "Ao descrever a sociedade bem ordenada, Rawls atribui trs
caractersticas. Em primeiro lugar, todos os seus membros aceitam os mesmos princpios de justia. Em
segundo lugar, todos acreditam, ou pelo menos tm boas razes para acreditar, que as suas principais
instituies polticas e sociais realizam estes princpios. Finalmente, em uma sociedade bem ordenada os
seus membros compartilham um sentido efetivo de justia e por isso que respeitam as regras de suas
instituies bsicas. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia
Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2009. p. 80.
52
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, 2009, pp. 80-1.
53
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 345.

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as desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies. So elas: (i)


devem estar vinculadas a cargos e posies abertos a todos; em condies de igualdade
equitativa de oportunidades 54; e (ii) devem redundar no maior benefcio possvel para os
membros menos privilegiados da sociedade.55
Liberais igualitrios como Rawls, argumentam que garantir a autodeterminao
moral seria a nica forma pela qual haveria, por parte do Estado, o respeito integral ao
indivduo. A autodeterminao moral estaria assegurada mediante uma concepo poltica
de justia imparcial face s diversas doutrinas compreensivas religiosas, filosficas ou morais
esposadas pelos cidados. Nesse sentido, a tese liberal igualitria seria compatvel com os
mais diversos modos de bem viver esposados pelos cidados.
A constitucionalizao dos direitos fundamentais adquire relevo nas teorizaes
liberais igualitrias enquanto aparato adequado para a salvaguarda da autorrealizao dos
cidados. A defesa intransigente dos direitos subjetivos (direitos e liberdades bsicas) ocorre
pelo fato de Rawls conceber as sociedades democrticas como o espao no qual todos os
cidados so livres e iguais. Cada qual gozando do direito de lutar pela concretizao de seus
projetos de vida - orientados pelas suas concepes razoveis da boa vida -, sem qualquer
ingerncia que venha a dificultar a busca de seu planos mundanos.
Para o filsofo, o papel atribudo constituio decorre da inalienabilidade dos
direitos e liberdades bsicas. A constituio desempenharia a tarefa de assegurar os direitos
e liberdades bsicas e de afirmar o seu carter prioritrio. O primeiro princpio formulado na
"posio original" assegura direitos e liberdades bsicas a todos, bem como um justo valor
para as liberdades polticas. Este princpio orientaria a elaborao da constituio,
resultando na positivao dos direitos e liberdades bsicas. Rawls, portanto, sustenta a ideia
de uma constituio-garantia, compatvel com a tese da justia como imparcialidade. A
constituio estabeleceria os direitos e liberdades bsicas, assim como a reviso judicial, a
fim de que a legislao infraconstitucional no contrarie os ditames constitucionais.56

54
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico, 2011.
55
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico, 2011.
56
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, 2009, pp.146-51.

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Nesses termos, possvel afirmar que a teoria liberal igualitria de Rawls pode
ser utilizada como fundamento filosfico-poltico para a literalidade da state action doctrine,
sobretudo por dois fatores: (i) em razo da compreenso do pluralismo e (ii) e dos princpios
de justia erigidos na posio original e norteadores da estrutura bsica de sociedade bem
ordenada. A argumentao rawlsiana em torno da proibio de restries aos direitos
fundamentais como regra no parece compatvel com os modelos de efeitos diretos e
indiretos os quais, a despeito da distino procedimental, conduzem a resultados muito
semelhantes, seno idnticos. Na medida em que a doutrina da ao estatal recorre a uma
compreenso liberal dos direitos fundamentais, harmonizvel com a cultura jurdica liberal
estadunidense, mantendo a exigibilidade destes direitos exclusivamente frente ao Estado, a
argumentao liberal igualitria pode ser empregada como seu fundamento filosfico-
poltico, ampliando e aprofundando os critrios de legitimidade de sua aplicao.
De outro lado, o ponto de partida das teorizaes comunitaristas envolve a
compreenso do indivduo enquanto membro de determinada comunidade, dotada de
crenas, costumes e prticas sociais prprias. A identidade do cidado seria construda a
partir destas idiossincrasias coletivas e, em virtude disso, no seria possvel compreender a
identidade do sujeito de modo desvinculado da herana cultural. O comunitarista Michael
Walzer, afastando-se da tica universalista de Rawls, indaga: "O que escolheriam indivduos
como ns, situados como ns, que compartilham uma cultura e esto decididos a continuar
compartilhando-a?".57 Prossegue o autor: "Quais opes j fizemos no decorrer da nossa
vida cotidiana? Quais entendimentos compartilhamos (realmente)?".58
Segundo os comunitaristas, "nossa capacidade de autodeterminao"
erroneamente interpretada pelos liberais, alm de ser negligenciadas "as precondies
sociais sob as quais esta capacidade pode ser exercida significativamente".59 Segundo essa
linha terica, os liberais igualitrios desprezam a conjuntura histrica, circunstncia essencial
para as reflexes sobre a questo da justia.

57
WALZER, Michael. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. So Paulo: Martins Fontes,
2003. p. 4.
58
WALZER, Michael. Esferas da justia, 2003.
59
KYMLICKA, Will. Filosofia poltica contempornea. So Paulo: Martins Fontes, 2006. pp.253-4.

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O modo pelo qual o pluralismo assimilado, como j sublinhado, conduz a


profundas repercusses tericas, tornando imprescindvel sua breve investigao.
Comunitaristas, como Walzer, interpretam o fenmeno do pluralismo associando-o
multiplicidade de identidades sociais, de culturas tnicas e religiosas. Ao desvincular a
concepo do pluralismo das identidades individuais, outorga nfase ao particularismo
histrico e social. Para o autor, a concepo de justia est desvinculada de princpios
universais, abstratos e a-histricos. Pensar a justia, ao contrrio, pensar as prticas
compartilhadas por determinada comunidade.
O comunitarista parte da premissa de que a justia distributiva envolve bens
sociais. Bens cujos significados esto condicionados valorao materializada em
comunidade especfica, resultante de processos sociais. Afirma no existir "conjunto
concebvel de bens fundamentais ou essenciais em todos os mundos morais e materiais",
caso contrrio "deveria ser concebido de maneira to abstrata que teria pouca utilidade ao
se pensar em determinadas distribuies".60
A juzo de Michael Walzer, a despeito de os direitos fundamentais traduzirem
uma exigncia global, o contedo destes direitos seria preenchido a partir dos valores
compartilhados pelos sujeitos de especfica comunidade poltica. Ao Estado imputada a
tarefa de atuar na proteo e promoo dos valores compartilhados na sociedade
democrtica liberal.
A constituio, nesse passo, ao positivar os direitos fundamentais, nada mais faz
do que asseverar a autodeterminao da comunidade, isto , "o sistema de direitos
fundamentais assegura as liberdades positivas enquanto capacidade de determinao e
controle de uma existncia conjunta".61 A constituio reflete uma cultura poltica prpria,
assim como assinala um compromisso com ideais conjuntamente aceitos. Trata-se da noo
de constituio-projeto, da qual cada cidado que compartilha da tradio expressa
constitucionalmente ator principal, cidado ativo "que recupera, atualiza e assegura os
direitos fundamentais, tanto quanto influencia o processo poltico decisrio.62

60
WALZER, Michael. Esferas da justia, 2003, p.7-8.
61
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, 2009, p. 161.
62
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, 2009, p. 163.

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medida que a ateno volta-se ao particularismo histrico-social, h a defesa


da cidadania ativa. atravs da participao popular que a constituio interpretada e
concretizada. Da a necessidade dos instrumentos constitucionalmente positivados para que
os direitos no apenas sejam formalmente assegurados, mas possam ser tambm
efetivamente exercidos.63
Precisamente por exigir do Estado atuao voltada ao reconhecimento e
promoo dos valores constitucionais, sua interveno se far exigncia inafastvel nas
relaes horizontais que violem estes axiomas compartilhados. No h, porquanto, qualquer
espcie de constrangimento quanto atuao do Poder Pblico junto s relaes
jusprivatistas, razo pela qual pode o comunitarismo ser utilizado como fundamento
filosfico-poltico dos modelos de efeitos diretos e indiretos, com a ressalva de que na
concepo comunitarista, o espao da poltica o privilegiado e prioritrio na resoluo de
conflitos sociais e no necessariamente o Judicirio. Na medida em que a corrente de efeitos
diretos indica uma predisposio ao caminho da judicializao, a defesa da soberania
popular restaria secundarizada.
De todo modo, no h como negar que os modelos de efeitos diretos e indiretos
se aproximam medida que superam a concepo liberal-burguesa dos direitos
fundamentais. Reconhecendo os direitos fundamentais como expresso de uma ordem
objetiva de valores que deve irradiar por todo o ordenamento jurdico, seja imediata, ou
mediatamente, o crculo de tericos filiados a estes empreendimentos dogmticos acabam
por vincular - de uma forma ou de outra - as relaes jurdico-privadas a direitos
fundamentais. E nesse sentido, aproxima-se da corrente comunitarista que exige atuao
estatal, em relaes verticais e horizontais, com vistas tutela dos valores compartilhados
por uma especfica comunidade.

63
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, 2009, pp.159-63.

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Vinculao dos particulares a Direitos Fundamentais: breves consideraes da Filosofia 264
Constitucional
Roberta Camineiro Baggio, Stanley Souza Marques
DOI 10.12957/dep.2013.5856

4 Consideraes finais

Ao longo deste trabalho foi salientado no ser suficiente a mera eleio de algum
modelo de vinculao dos particulares a direitos fundamentais. A exclusiva opo por
qualquer das construes dogmticas apresentadas carece de fundamentao e o risco de o
debate ser orientado pela subjetividade do operador do direito torna-se eminente. H,
ademais, uma falsa pretenso de que seja possvel a soluo dos incontveis casos em que
se discuta a influncia de direitos fundamentais sobre as relaes entre particulares.
preciso que a deliberao por qualquer dos modelos decorra de pressupostos metodolgicos
imprescindveis, quais sejam, posies tericas acerca da concepo de constituio, bem
como da concepo mais apropriada acerca dos direitos fundamentais no ordenamento
jurdico ptrio.
Nessa perspectiva, revela-se a importncia de se enveredar no campo da
filosofia constitucional, em especial nos debates propostos pelas correntes do liberalismo
igualitrio e do comunitarismo. Deste confronto terico, que ocupa um espao privilegiado
na pauta da filosofia poltica, sucedem distintos papis e significados atribudos
constituio e ao seu sistema de direitos. A divergncia entre liberais igualitrios e
comunitaristas decorre de compreenses antagnicas acerca do pluralismo, fenmeno
indissocivel das democracias liberais contemporneas. A apresentao das teorias da
justia, ainda que preliminarmente, tornou possvel compreender que a partir das distintas
propostas articuladas para a constituio e para os direitos fundamentais decorrem modelos
diversos para a vinculao dos particulares a direitos fundamentais, indicando que a
fundamentao filosfica e poltica de qualquer opo dogmtica pode torn-la mais
vigorosa.

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