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FASCCULO 12
FILIACIN
ADOPCIN
LOS CONTENIDOS DE ESTE FASCCULO NO REFLEJAN NECESARIAMENTE LA OPININ DE LOS RESPONSABLES DE ESTA PUBLICACIN, LAS
INSTITUCIONES QUE INTEGRAN O AUSPICIAN NI LA DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA.
PRESENTACIN
Como lo hicimos en fascculos precedentes, el texto que compilamos para esta gua de
estudio est basado en fragmentos escogidos del tomo I del Cdigo civil comentado
(editado por Infojus, dirigido por Herrera - Caramelo Picasso).
Ms all de que esta versin condensada ser suficiente a nuestros fines, y siempre
recordando que la hemos editado nicamente para su uso en este curso y no para una
distribucin general, recomendamos remitirse a los materiales originales para un
estudio ms profundo.
/// CCJLaPampa
Contenido
PRESENTACIN............................................................................................. 2
FILIACIN ....................................................................................................... 3
Fuentes de la filiacin...................................................................................................................... 3
Acciones de filiacin...................................................................................................................... 15
ADOPCIN .................................................................................................... 29
Juicio de adopcin......................................................................................................................... 53
Nulidad e inscripcin..................................................................................................................... 62
Fuentes de la filiacin
Se mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener vnculo filial con ms
de dos personas al mismo tiempo; de all que si alguien pretende tener vnculo con otra
persona, previamente debe producirse el desplazamiento de uno de ellos.
El CCyC mantiene uno de los principios o mximas del derecho filial, cualquiera
sean sus fuentes: ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, sin que
importe su tipologa o composicin, de conformidad con el principio de igualdad y no
discriminacin que introdujo la ley 26.618, que extiende la figura del matrimonio a
todas las personas con independencia de la orientacin sexual, lo cual significa que una
persona puede tener dos madres, dos padres, o una madre y un padre. Con la finalidad
de dar cuenta de esta igualdad, y en total consonancia con la idea que subyace en el
CCyC de que el lenguaje no es neutro, se utiliza en forma genrica el trmino
progenitores, que involucra casos de filiacin de igual o de diverso sexo.
Una mujer est casada con un seor cuyo material gentico no es hbil para
fertilizar; por lo tanto, deciden utilizar material gentico de un tercero (donante). Quin
es el padre? El donante que solo ha prestado el material gentico o el marido que es
quien quiere ser padre y debe prestar el correspondiente consentimiento? El CCyC
determina el vnculo filial con quien prest el consentimiento, con total independencia
de que se haya aportado o no el material gentico. De este modo, en las TRHA, el dato
gentico ocupa un lugar secundario, que se circunscribe al derecho a conocer los
Aqu se inaugura el Captulo especfico dedicado a este tipo filial, que se regula
en primer trmino dado su novedad, interesndose por uno de sus pilares: el
consentimiento que debe ser previo, informado y libre. Esta es la exteriorizacin de la
columna vertebral del rgimen filial derivado de las TRHA: la voluntad procreacional.
Tan importante es la voluntad procreacional que debe ser actual, y de all que se
necesite la renovacin del consentimiento en los mismos trminos (previo, informado y
libre) antes de cada prctica o procedimiento mdico. En otras palabras, antes que
Al respecto, el proyecto de ley que cuenta con aprobacin de una de las cmaras
restando que se expida la Cmara de Senadores, que una pareja no puede someterse a
prctica mdica alguna si, de manera previa, no se ponen de acuerdo sobre el destino de
los embriones, que puede consistir en la donacin a terceros (pareja o persona),
donacin para investigacin o cese de la criopreservacin. As, el art. 12, en su ltima
parte, dispone: Las parejas que crioconservaren embriones conformados con material
gentico de ambos, debern acordar y dejar asentado, en forma previa y expresa, el
destino que a estos se les darn en caso de divorcio, separacin de hecho, nulidad del
matrimonio, o muerte de uno de ellos, cuando ello se produjere antes del cumplimiento
de los plazos establecidos en los prrafos precedentes, debiendo optar entre la
posibilidad de que sean utilizados por otra persona o pareja, donados para la
investigacin o cesar la crioconservacin al momento de ocurrir alguno de estos
Uno de los principios bsicos sobre los que se sustenta la filiacin derivada de las
TRHA gira en torno al lugar secundario que ocupa aqu el dato gentico. Es tan as que
el art. 562 CCyC deja expresamente consignado que la voluntad procreacional prima o
es lo que vale para determinar un vnculo filial, se haya utilizado en la prctica mdica
As, a todo nio que nace dentro de un matrimonio se lo tiene por hijo
matrimonial y, por lo tanto, opera la presuncin en anlisis; esta se mantiene hasta los
300 das a contar desde la interposicin de la demanda de divorcio o de nulidad de
matrimonio, separacin de hecho o fallecimiento del cnyuge.
En otras palabras, para que opere la presuncin legal de filiacin del cnyuge de
quien da a luz cuando se trata de nios nacidos de TRHA, no solo se debe
producir el alumbramiento en los plazos establecidos en la norma, sino tambin
haberse prestado el correspondiente consentimiento formal, libre e informado,
siendo que la voluntad procreacional es el modo de determinacin filial en los
supuestos de filiacin derivada de las TRHA.
Se trata de evitar que una persona pueda llegar a desconocer que sobre ella se
ha procedido a generar nada ms ni nada menos que un vnculo filial producto del
correspondiente acto de reconocimiento y as evitar posibles perjuicios ante este
desconocimiento que viola la identidad como derecho humano, y que el Estado como
garante ltimo de los derechos humanos de todas las personas debe proteger.
En la filiacin por TRHA, el criterio que impera para generar vnculo filial es la
voluntad procreacional y su exteriorizacin mediante el correspondiente
consentimiento, que debe cumplir ciertos requisitos que establece el mismo CCyC y que
deber profundizar la necesaria ley especial: solo quien presta este consentimiento es
tenido por el ordenamiento jurdico como progenitor, no el donante.
Entonces, como regla, no hay posibilidad jurdica alguna de que exista vnculo
jurdico con el donante, salvo en lo relacionado con los impedimentos
matrimoniales y, por excepcin, con la posibilidad de acceder a informacin
identificatoria. Claramente, la sospecha de la existencia de un impedimento
matrimonial podra ser un fundamento de peso para acceder a tal informacin.
Acciones de filiacin
a. inalienables;
b. irrenunciables;
c. inherentes a la persona;
d. imprescriptibles.
o a. que los herederos continen la accin iniciada por el hijo y que, como
falleci durante el proceso, no pudo culminar;
o c. que los herederos inicien la accin si el hijo muere antes de que haya
transcurrido un ao desde:
la plena capacidad;
Tal como se explicita en los Fundamentos del Anteproyecto que dio lugar al
CCyC, el rgimen legal que se prev en torno a la prueba gentica en los procesos de
filiacin es la siguiente: a) si el presunto padre vive, pero se opone, esa negativa
funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible
producir la prueba (por ejemplo, est rebelde, no se lo puede encontrar) la prueba
puede realizarse sobre material gentico de los parientes del demandado hasta el
segundo grado; c) si el presunto padre no vive, puede practicarse sobre material
Como las circunstancias pueden ser diversas sobre todo, respecto del tiempo
acontecido desde la muerte del presunto padre, grado de descomposicin del cadver o
el hecho de que el cuerpo se encuentre conjuntamente con otros cuerpos, por citar
algunos ejemplos que se han presentado en la jurisprudencia, se delega en el juez,
como conductor del proceso, la facultad de decidir entre la extraccin de material
cadavrico o la prueba gentica sobre los parientes por naturaleza del alegado padre.
Por lo tanto, pesa sobre los herederos qu actitud adoptan al respecto, sabiendo
que la actitud negativa a esclarecer la verdad biolgica estando ello a su alcance
por ejemplo, prestndose a la realizacin de la prueba si son parientes hasta el
segundo grado constituye una conducta a ser evaluada, de mnima, como un
indicio grave (y no un mero indicio). Sucede que la negativa a someterse a la
prueba por parte de los parientes o a la realizacin de la prueba sobre material
cadavrico ya es de por s una conducta renuente que, al no tener una loable o
aceptable causa de justificacin, tiene peso por s sola. En tal sentido, la
negativa del pariente es una conducta que debe ser, en principio, interpretada
del mismo modo que la negativa del presunto padre: un indicio grave.
25. Reparacin del dao causado. Una de las reparaciones civiles que se
plantean con mayor frecuencia en el campo de las relaciones de familia son los daos
derivados de la falta de reconocimiento. Es sabido que el factor de atribucin como
acontece en la gran mayora de los conflictos de familia es la culpa que, en el CCyC,
sigue teniendo su espacio en la teora general de la responsabilidad civil, ms all de las
modificaciones que se introducen y la mayor extensin y lugar que se le otorga a la
responsabilidad objetiva.
As, el CCyC recepta una postura amplia o flexible al regular de manera expresa
el supuesto ms frecuente, al considerar que la falta de reconocimiento implica un dao
por s mismo (art. 587 CCyC).
Tal como acontece con la gran mayora de las normas que regulan las acciones
de filiacin como la filiacin derivada de las TRHA se funda en reglas diferentes en
las que el consentimiento previo, libre e informado (en los trminos de los arts. 560 y
561 CCyC) tiene un peso esencial en materia de determinacin de la filiacin, no es
posible plantear accin de impugnacin de la maternidad alegndose falta de vnculo
biolgico o gentico en los casos de filiacin heterloga con material gentico femenino
donado cuando se haya prestado el correspondiente consentimiento, exteriorizacin de
la voluntad procreacional, columna vertebral de la filiacin derivada de las TRHA (conf.
art. 562 CCyC).
En qu supuestos opera esta accin? Slo cuando el hijo nace dentro de los
ciento ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio. Ntese que opera
en todas las presunciones filiales presumidas por ley, se trate de un hombre o
una mujer, cnyuge de la persona que dio a luz, en el marco de un matrimonio
conformado por dos personas de diverso o igual sexo.
Una vez ms, la normativa en anlisis se acuerda de sealar que la accin que
se regula no se aplica para el supuesto de TRHA, cuando se haya prestado el
correspondiente consentimiento en los trminos previstos en los arts. 560 y 561
Esta accin puede ser ejercida, adems, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un inters legtimo.
594.- Concepto. La adopcin es una institucin jurdica que tiene por objeto
proteger el derecho de nios, nias y adolescentes a vivir y desarrollarse en una
familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
afectivas y materiales, cuando stos no le pueden ser proporcionados por su
familia de origen.
Algunos tienen fuente legal como el inters superior del nio consignado tanto
en la CDN como en la ley 26.061 y otra jurisprudencial como el que dispone
mantener los vnculos entre hermanos; estn emparentados con preceptos
constitucionales como el derecho a la identidad o la tutela judicial efectiva en el caso
del deber de or al nio y tener en cuenta su opinin; y deben ser armonizados
durante con los principios generales reglados en los arts. 705 a 711 CCyC.
f. el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida
en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su
consentimiento a partir de los diez aos.
o Al juzgar sobre el inters superior del nio, nia y adolescente debe tenerse en
cuenta lo sostenido por nuestro Mximo Tribunal nacional en cuanto a que no
b. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas del nio y las exigencias
del bien comn;
e. La necesidad de priorizar los derechos del nio, nia y adolescente frente a los
derechos de las personas adultas
o La Corte Federal sostuvo: La atencin principal al inters superior del nio a que
alude el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio apunta a dos
finalidades bsicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisin ante un
conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin institucional
destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parmetro objetivo
que permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin
se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un
presunto inters del adulto, se prioriza el del nio.
La identidad personal incide en todos los aspectos del desarrollo vital, se forja
desde cada uno pero en consonancia con el entorno y los otros. Reviste una suerte de
complemento entre la mismidad y la otredad, pues no se puede ser uno mismo sin
un referente externo, el otro.
a. el mantenimiento del vnculo jurdico por la adopcin simple o por la plena con
preservacin del parentesco en los trminos del art. 621 CCyC; o
b. la extincin del vnculo jurdico pero con ciertos derechos, como el rgimen
comunicacional. Ello sin perjuicio de la extensin del derecho a conocer el origen que
luego se analizar.
Este principio no puede ser librado a la posicin que tengan los adultos, trtese
de los pretensos adoptantes o los miembros de la familia biolgica ya que se sustenta
en un pilar de los derechos humanos que le son reconocidos a los nios: su
consideracin como sujeto. Resulta conveniente que se tenga en consideracin en el
contexto del ejercicio del derecho a ser odo y que la opinin del adoptado sea tenida en
cuenta, por lo cual el juzgador deber indagar acerca del deseo de mantener
determinados vnculos o del rgimen comunicacional, y disponer en funcin del mejor
inters del principal sujeto de esta fuente de emplazamiento filial.
ARTCULO 596.- Derecho a conocer los orgenes. El adoptado con edad y grado de
madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede
acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramit
su adopcin y a otra informacin que conste en registros judiciales o administrativos.
Con base en la identidad personal del principal protagonista de la adopcin, admite que
los hijos adoptivos que no contaron con emplazamiento filial biolgico, o que, indagando
acerca de su origen sospechan que el consignado es apcrifo, puedan iniciar una accin
autnoma que no afecte el vnculo jurdico nacido con la adopcin.
Se trata de una accin autnoma que se reconoce a los adoptivos con independencia del
tipo de adopcin conferida simple, plena o de integracin y que a su vez se distingue
de la que se reconoce en el art. 624 CCyC a quien es adoptado plenamente, que
persigue el emplazamiento sin afectar la adopcin, con el objeto de posibilitar el ejercicio
de derechos alimentarios y sucesorios.
Ser odo y que la opinin sea tenida en cuenta segn la edad y grado de
madurez
Esta directriz entraa varias aristas, comenzando porque requiere de una accin
en la cual se involucra el interlocutor del nio, que desplegar una escucha activa sin
limitarse a ella. El adulto que entrevista deber mirar, saber preguntar, generar
confianza, atender a los detalles que se deslizan en el ejercicio de la comunicacin,
tener presente que segn sea el grado de autonoma del nio o nia y su desarrollo
madurativo, ser la forma en que pueda expresarse. Tambin implica asegurarse que la
manifestacin sea propia, y no inducida por los adultos.
La obligacin legal radica en que se ponga a disposicin del nio el poder ejercer
el derecho citndolo. En presencia del juez, debidamente informado del alcance del
acto, el magistrado tomar en cuenta que pertenece el mbito de la libertad del nio
desplegar o no el ejercicio del derecho. En otras palabras, puede que el menor de edad
no est en condiciones de hablar y debe ser respetado; ese hecho tambin estara
comunicando algo, de modo que el juez podr adoptar medidas eficaces para
desentraar el alcance de esa resistencia.
Desde otro punto de vista, conlleva analizar la opinin que brinde sobre los
distintos aspectos vinculados con la adopcin y sus efectos, para lo cual ser
suficientemente informado y de manera acorde a su comprensin.
Tambin involucra a las acciones autnomas que se conceden para ser ejercidas
con patrocinio propio: a conocer el origen y a acceder a la historia de la adopcin, que
en funcin del principio constitucional convencional de autonoma progresiva, se
reconoce a la persona menor de edad una mayora anticipada para su ejercicio,
partindose de una presuncin para hacerlo con patrocinio y sin representantes a partir
de los 13 aos (arts. 25 y 26 CC), pero tambin cuando su desarrollo madurativo sea
suficiente, aun no habiendo arribado a esa edad.
El derecho a ser odo es una directriz que no se reduce a una entrevista entre el
nio, nia y adolescente y un juez (participacin), sino que abarca todas las audiencias
necesarias durante la etapa previa de declaracin de adoptabilidad, las que se fijen para
que se expida sobre su adopcin (consentimiento), la construccin de la identidad a
partir de la eleccin del apellido y el mantenimiento o generacin de vnculos, y
tambin la posibilidad de requerir el conocimiento del origen, y acceder a la historia
biogrfica que concluy en la adopcin an sin contar con la plena capacidad civil
(legitimacin activa propia).
597.- Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las
personas menores de edad no emancipadas declaradas en situacin de
adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental.
La ltima porcin del artculo constituye una novedad en ese sentido, puesto que
el sistema anterior contemplaba el parentesco filial solo entre hijos adoptivos por
adopcin simple (art. 329 CC). No posibilitaba la creacin de vnculo entre los adoptivos
y los descendientes biolgicos, debido a los acotados alcances de la adopcin simple,
limitados a crear parentesco entre padres e hijos adoptivos.
La nueva redaccin admite tambin que un hijo adoptado en forma plena por
uno de los adultos que luego constituye una familia ensamblada pueda ser adoptado
plena o simplemente por el cnyuge o conviviente y se creen vnculos filiales con los
descendientes biolgicos o adoptivos del adoptante.
Todo adoptante debe ser por lo menos diecisis aos mayor que el
adoptado, excepto cuando el cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro
cnyuge o conviviente.
b. el ascendiente a su descendiente;
606.- Adopcin por tutor. El tutor slo puede adoptar a su pupilo una vez
extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
38. Regulacin del CCyC. El CCyC dedica el Ttulo VI del Libro Segundo a
tratar la adopcin. Desarrollada a lo largo de seis captulos, la regulacin comprende el
lapso que transcurre desde la toma de conocimiento de la existencia de dificultades en
la familia de origen por la autoridad administrativa incluida la voluntad del
desprendimiento para aplicar las medidas de proteccin de derechos adecuadas a la
situacin, hasta la conclusin de la filiacin por adopcin, sus efectos y
consecuencias.
b. los padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio o nia sea
adoptado. Esta manifestacin es vlida slo si se produce despus de los cuarenta y
cinco das de producido el nacimiento;
Es decir, se cuenta con un total de 180 das como plazo mximo para el trabajo
de restitucin de derechos del nio separado de su familia; sin haberse logrado
revertir la situacin, procede dar por agotada la intervencin a ese fin,
dictaminando el rgano administrativo sobre la adoptabilidad.
Dentro de esa tarea, y en funcin de lo que establece el art. 607, parte final,
CCyC en cuanto a la aparicin de algn pariente o referente afectivo dispuesto a
asumir la tutela o la guarda que inhabilitara la adoptabilidad, tambin deber
procurar que los interesados se acerquen al proceso en marcha en dicho lapso,
notificndolos a ese efecto. Este sera uno de los motivos de prrroga justificada
El solo hecho de que algn familiar se interese por asumir el cuidado del nio es
insuficiente para paralizar el proceso, pues lo relevante es analizar si constituye
o no un recurso hbil, o el inters superior del nio hace que no se admita como
tal, sin perjuicio de la flexibilizacin de los tipos adoptivos que corresponda en
funcin de la regla contenida en el art. 621 CCyC.
Esa posibilidad fctica ser analizada bajo el prisma del inters superior del nio
y segn los antecedentes, realidad familiar, vnculos, intensidad de las relaciones
interpersonales, cumplimiento de requisitos y posibilidades concretas, no
necesariamente desembocar en una adopcin, sino que puede ser ms apropiado
recurrir a la figura de la tutela.
Por las causas que hemos analizado, se inicia un procedimiento cuyo resultado
final ser una sentencia restituyendo al nio el derecho a la vida familiar en dos
variables:
a. con carcter de parte, del nio, nia o adolescente, si tiene edad y grado de
madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;
b. con carcter de parte, de los padres u otros representantes legales del nio,
nia o adolescentes;
43. Prohibicin de las guardas de hecho. El art. 611 del CCyC dispone
que queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de nios, nias y
adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, as como la entrega
directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
nio, y ordena dos esfectos especficos que asocia a esta prohibicin.
El juez debe citar al nio, nia o adolescente cuya opinin debe ser tenida en
cuenta segn su edad y grado de madurez.
Juicio de adopcin
45. Inicio del juicio que confiere la adopcin. Conforme el art. 614 CCyC el
tiempo de duracin de la guarda es dispuesto por el juez y no puede superar los seis
meses. El juicio de adopcin solo puede iniciarse una vez fenecido ese plazo fijado para
evaluar la evolucin del ensamble producido entre el adoptado y sus guardadores,
realizando los ajustes que correspondan, en su caso.
Conforme al art. 615, ser competente el juez que otorg la guarda con fines de
adopcin, o a eleccin de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el nio tiene
su centro de vida si el traslado fue tenido en consideracin en esa decisin.
El magistrado que discierne la guarda con un fin adoptivo podr considerar que
la adaptacin de los pretensos adoptantes y el adoptivo no requiere del plazo mximo
de seis meses, y reducirlo a pedido de parte o de oficio. Lo conveniente es que,
disponiendo la cantidad de meses que estime apropiados, tambin seale el da exacto
en que el plazo caducar, es decir, se seale una fecha cierta.
Tipos de adopcin
Cada tipo adoptivo responder a las caractersticas del caso, y a su vez, cada
uno podr tener una modalidad flexibilizada conforme lo autoriza el art. 621 CCyC que
aporta la posibilidad de crear lazos de parentesco con miembros de la familia ampliada
de los adoptantes.
Las causas que originan la adopcin plena como ms apta para satisfacer el
derecho del nio no pueden negarse (nios hurfanos, sin filiacin acreditada, privacin
de ejercicio de responsabilidad parental, etc.) y su inters superior indicar ese
emplazamiento, posibilitando el mismo art. 621 CCyC que algunos vnculos jurdicos se
mantengan (entre hermanos, con abuelos, tos, etc.).
Los efectos derivados del ejercicio de esta opcin se encuentran limitados a los
derechos patrimoniales alimentarios y sucesorios del adoptado respecto al
progenitor de origen. Reviste carcter de excepcin al principio de toda filiacin que
El art. 627 CCyC, respecto de los efectos, seala que se transfieren la titularidad
y el ejercicio de la responsabilidad parental a los adoptantes. La administracin de los
bienes de la persona adoptada simplemente, menor de edad o con capacidad
restringida se extingue, y ser ejercida por el o los adoptantes en los trminos
dispuestos para el ejercicio de la responsabilidad parental.
626.- Apellido. El apellido del hijo por adopcin plena se rige por las siguientes reglas:
d. en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
el juez debe valorar especialmente su opinin.
d. el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes,
pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionndole o anteponindole
el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de peticin expresa, la adopcin simple
se rige por las mismas reglas de la adopcin plena;
Nulidad e inscripcin
e. la adopcin de descendientes;
Por tratarse de circunstancias que son superables, como sera el caso de haberse
alcanzado la edad o satisfecho la obligacin de rendir cuentas en la tutela, tambin a
requerimiento de parte se produce la convalidacin de la nulidad.