A INICIATIVA INSTRUTRIA DO JUIZ NO PROCESSO

PENAL ACUSATRIO
ADA PELLEGRINI GRINOVER
Professora Titular de Processo Penal da Universidade de So Paulo

Extrado de GRINOVER, A. P. . A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio. Revista

Brasileira de Cincias Criminais, v. 27, p. 71-79, 1999. ; Meio de divulgao: Impresso; ISSN/ISBN:
1415400.

SUMRIO:

1. Justificativa do tema. 2. Significado e alcance da expresso "sistema acusatrio". 3. Sistema

acusatrio e "adversarial system". 4. A concepo publicista do processo e sua funo social: o
papel do juiz. 5. A iniciativa instrutria do juiz no processo moderno. 6. Os limites da atividade
instrutria oficial: contraditrio, motivao das decises judicirias, licitude (material) e
legitimidade (processual) das provas. 7. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal e no
processo civil. Verdade real e verdade formal. 8. Concluses.

1. A propagao do modelo acusatrio na Amrica Latina, indubitavelmente promovida pelo

Cdigo-Modelo de Processo Penal para Ibero-Amrica, acarretou em diversos pases e est
trazendo em outros profundas modificaes no sistema inquisitrio antes difuso na Amrica
espanhola, com evidentes vantagens no tocante a um processo aderente s garantias
constitucionais e fiel s normas da Conveno Americana dos Direitos Humanos.

No entanto, alguns equvocos tm surgido aqui e acol, a partir da errnea concepo do que se
deve entender por "processo acusatrio" e "processo inquisitivo", assim como pelo significado da
expresso "processo de partes", ligada ao primeiro modelo.

Esses mal-entendidos tm induzido alguns tericos e certos sistemas a confundir o sistema

acusatrio moderno com o adversarial system dos pases anglo-saxnicos, com profundas
repercusses sobre o papel do juiz no processo penal.
Desfazer esses equvocos, ou ao menos esclarecer alguns conceitos, o objetivo desse trabalho.

2. A ambigidade e indeterminao do binmio "acusatrio-inquisitrio" so conhecidas, sendo

polivalente seu sentido. Por isso nos preocupamos, em diversos escritos, em salientar aquilo que
distingue, sinteticamente, o modelo acusatrio do inquisitrio. No primeiro, as funes de acusar,
defender e julgar so atribudas a rgos distintos, enquanto no segundo as funes esto reunidas
e o inquisidor deve proceder espontaneamente. s no processo acusatrio que o juzo penal o
actum trium personarum, de que falava Blgaro, enquanto no processo inquisitrio a investigao
unilateral a tudo se antepe, tanto que dele disse Alcal-Zamora no se tratar de processo
genuno, mas sim de forma autodefensiva da administrao da justia. Onde aparece o sistema
inquisitrio poder haver investigao policial, ainda que dirigida por algum chamado juiz, mas
nunca verdadeiro processo.

Decorrem desse conceito sinttico diversos corolrios: a) os elementos probatrios colhidos na fase
investigatria, prvia ao processo, servem exclusivamente para a formao do convencimento do
acusador, no podendo ingressar no processo e ser valorados como provas (salvo se se tratar de
prova antecipada, submetida ao contraditrio judicial, ou de prova cautelar, de urgncia, sujeita a
contraditrio posterior); b) o exerccio da jurisdio depende de acusao formulada por rgo
diverso do juiz (o que corresponde ao aforisma latino nemo in iudicio tradetur sine accusatione);
c) todo o processo deve desenvolver-se em contraditrio pleno, perante o juiz natural.

Essas idias, expostas e publicadas em diversas oportunidades no Brasil e no exterior - incluindo

diversas Jornadas do Instituto Ibero-americano de Direito Processual - jamais mereceram qualquer
contestao. V-se da que o conceito de processo acusatrio e de processo de partes (no sentido
de a acusao e a defesa serem sujeitos da relao jurdica processual, juntamente com o juiz)
nada tem a ver com a iniciativa instrutria do juiz no processo penal.
3. O que tem a ver, sim, com os poderes instrutrios do juiz no processo o denominado
adversarial system, prprio do sistema anglo-saxo, em contraposio ao inquisitorial system, da
Europa continental e dos pases por ela influenciados.

Denomina-se adversarial system o modelo que se caracteriza pela predominncia das partes na
determinao da marcha do processo e na produo das provas. No inquisitorial system, ao revs,
as mencionadas atividades recaem de preferncia sobre o juiz. V-se por a a importncia do
correto entendimento dos termos acusatrio-inquisitrio (no sentido empregado no n 2 deste
trabalho) e adversarial-inquisitorial (no sentido utilizado agora). O termo processo inquisitrio, em
oposio acusatrio, no corresponde ao inquisitorial (em ingls), o qual se contrape ao
adversarial. Um sistema acusatrio pode adotar o adversarial system ou o inquisitorial system,
expresso que se poderia traduzir por processo de desenvolvimento oficial. Ou seja, firme
restando o princpio da demanda, pelo qual incumbe parte a propositura da ao, o processo se
desenvolve por impulso oficial.

Acusatrio-inquisitrio e adversarial-inquisitorial so categorias diversas, em que os termos devem

ser utilizados corretamente. De um lado, portanto, o contraste ocorre entre sistema acusatrio e
sistema inquisitrio, no sentido empregado para o processo penal no n 2 deste estudo; do outro
lado, a oposio manifesta-se, tanto no processo penal como no civil, entre o adversarial e o
inquisitorial system, vale dizer entre um processo que, uma vez instaurado (mantido, assim, o
princpio da demanda, ou Dispositionsmaxime, na terminologia alem), se desenvolve por
disposio das partes (o que se denomina em alemo Verhandlungsmaxime) e processo de
desenvolvimento oficial.

Para ilustrar o segundo binmio - conduo do processo por disposio das partes e
desenvolvimento oficial -, especificamente no que diz respeito iniciativa probatria, vale
lembrar o caso referido pela literatura inglesa, relativamente a juiz cujo julgamento foi anulado,
sendo o magistrado convencido a demitir-se, por ter formulado s testemunhas perguntas demais,
o que feriria o fair trial. Como bem aponta Jos Carlos Barbosa Moreira, no nosso sistema bem que
alguns juzes mereceriam, ao contrrio, ao menos uma advertncia por fazer poucas perguntas, ou
nenhuma ("Notas sobre alguns aspectos do processo - civil e penal - nos pases anglo-saxnicos",
Rev. Forense, vol. 344, p. 98).

Cumpre observar, ainda, que nos prprios ordenamentos anglo-saxnicos existem vrias excees
regra do predomnio das partes, abrindo-se espao maior interveno do juiz. O carter
adversarial do sistema vai cedendo espao ao desenvolvimento oficial, e a distino entre os dois
processos parece tender a uma atenuao cada vez mais perceptvel (Barbosa Moreira, loc. cit., p.
99, com bibliografia). Alm dos sinais de mudanas, tambm oportuno salientar as crticas que se
levantam contra o sistema at agora dominante no processo civil ingls: vrias propostas
legislativas propugnam no sentido de a conduo do feito anterior ao trial no ser mais deixado
quase exclusivamente ao cuidado das partes, devendo submeter-se ao controle do rgo judicial,
at para atenuar os problemas de procrastinaes indesejveis que incidem sobre o custo e a
durao do processo. E, no processo norte-americano, toma corpo a idia de que vale a pena
buscar em sistemas continentais europeus sugestes para problemas que afligem a justia criminal
(Barbosa Moreira, loc. cit., pp. 108-109, com bibliografia).

4. Mas a escolha entre o adversarial system e o do desenvolvimento oficial no deve ser

determinada apenas pela maior ou menor eficincia de um em relao ao outro. raiz do modelo
que confia ao juiz a conduo do processo, inclusive no que diz respeito iniciativa instrutria,
est uma escolha poltica que diz respeito concepo publicista do processo e percepo de
sua funo social.

O direito processual ramo autnomo do direito, regido por princpios publicistas. Tem ele fins
distintos de seu contedo e esses fins se confundem com os objetivos do prprio Estado, na medida
em que a jurisdio uma de suas funes. Os objetivos da jurisdio e do seu instrumento, o
processo, no se colocam com vista parte, a seus interesses e a seus direito subjetivos, mas em
funo do Estado e dos objetivos deste.

A observncia das normas jurdicas postas pelo direito material interessa sociedade. Por via de
conseqncia, o Estado tem que zelar por seu cumprimento, uma vez que a paz social somente se
alcana pela correta atuao das regras imprescindveis convivncia das pessoas. Quanto mais o
provimento jurisdicional se aproximar da vontade do direito substancial, mais perto se estar da
verdadeira paz social.

Trata-se da funo social do processo, que depende de sua efetividade. Nesse quadro, no
possvel imaginar um juiz inerte, passivo, refm das partes. No pode ele ser visto como mero
espectador de um duelo judicial de interesse exclusivo dos contendores. Se o objetivo da atividade
jurisdicional a manuteno da integridade do ordenamento jurdico, para o atingimento da paz
social, o juiz deve desenvolver todos os esforos para alcan-lo. Somente assim a jurisdio
atingir seu escopo social.

O papel do juiz, num processo publicista, coerente com sua funo social, necessariamente
ativo. Deve ele estimular o contra- ditrio, para que se torne efetivo e concreto. Deve suprir s
deficincias dos litigantes, para superar as desigualdades e favorecer a par condicio. E no pode
satisfazer-se com a plena disponibilidade das partes em matria de prova.

5. Nessa viso, que eminentemente poltica, inaceitvel que o juiz aplique normas de direito
substancial sobre fatos no suficientemente demonstrados. O resultado da prova , na grande
maioria dos casos, fator decisivo para a concluso ltima do processo. Por isso, deve o juiz assumir
posio ativa na fase instrutria, no se limitando a analisar os elementos fornecidos pelas partes,
mas determinando sua produo, sempre que necessrio.

Ningum melhor do que o juiz, a quem o julgamento est afeto, para decidir se as provas trazidas
pelas partes so suficientes para a formao de seu convencimento. Isto no significa que a busca
da verdade seja o fim do processo e que o juiz s deva decidir quando a tiver encontrado. Verdade
e certeza so conceitos absolutos, dificilmente atingveis, no processo ou fora dele.

Mas imprescindvel que o juiz diligencie a fim de alcanar o maior grau de probabilidade
possvel. Quanto maior sua iniciativa na atividade instrutria, mais perto da certeza ele chegar.

O juiz deve tentar descobrir a verdade e, por isso, a atuao dos litigantes no pode servir de
empecilho iniciativa instrutria oficial. Diante da omisso da parte, o juiz em regra se vale dos
demais elementos dos autos para formar seu convencimento.

Mas, se os entender insuficientes, dever determinar a produo de outras provas, como, por
exemplo, ouvindo testemunhas no arroladas no momento adequado. At as regras processuais
sobre a precluso, que se destinam apenas ao regular desenvolvimento do processo, no podem
obstar ao poder-dever do juiz de esclarecer os fatos, aproximando-se do maior grau possvel de
certeza, pois sua misso pacificar com justia. E isso somente acontecer se o provimento
jurisdicional for o resultado da incidncia da norma sobre fatos efetivamente ocorridos.

Nada disso garantido pelo adversarial system, em que a plena disponibilidade das provas pelas
partes reflexo de um superado liberal-individualismo, que no mais satisfaz sociedade. Alm do
mais, a omisso da parte na instruo do feito freqentemente devida a uma situao de
desequilbrio material, em que preponderam fatores institucionais, econmicos ou culturais. O
reforo dos poderes instrutrios do juiz desponta, nesse panorama, como instrumento para atingir
a igualdade entre as partes.

A viso do Estado social no admite a posio passiva e conformista do juiz, pautada por princpios
essencialmente individualistas. O processo no um jogo, em que pode vencer o mais poderoso ou
o mais astucioso, mas um instrumento de justia, pelo qual se pretende encontrar o verdadeiro
titular do direito. A pacificao social almejada pela jurisdio sofre srio risco quando o juiz
permanece inerte, aguardando passivamente a iniciativa instrutria da parte.

A iniciativa oficial no campo da prova, por outro lado, no embaa a imparcialidade do juiz.
Quando este determina que se produza uma prova no requerida pelas partes, ou quando entende
oportuno voltar a inquirir uma testemunha ou solicitar esclarecimentos do perito, ainda no
conhece o resultado que essa prova trar ao processo, nem sabe qual a parte que ser favorecida
por sua produo. Longe de afetar sua imparcialidade, a iniciativa oficial assegura o verdadeiro
equilbrio e proporciona uma apurao mais completa dos fatos. Ao juiz no importa que vena o
autor ou o ru, mas interessa que saia vencedor aquele que tem razo.
Ainda que no atinja a verdade completa, a atuao ativa do juiz lhe facilitar inegavelmente o
encontro de uma parcela desta.

6. Mas a atuao do juiz na atividade instrutria no ilimitada. Existem balizas intransponveis

iniciativa oficial, que se desdobram em trs parmetros: a rigorosa observncia do contraditrio, a
obrigatoriedade de motivao, os limites impostos pela licitude (material) e legitimidade
(processual) das provas.

O contraditrio, entendido como participao das partes e do juiz na colheita da prova, constitui o
primeiro parmetro para a atividade instrutria oficial. Por isso mesmo prefere-se o termo
"iniciativa do juiz" ao de "atividade do juiz", porquanto o primeiro melhor representa a necessidade
de as partes participarem, com o magistrado, da colheita da prova. A participao das partes e do
juiz na atividade instrutria condio de validade das provas e no podem ser consideradas
provas aquelas que no forem produzidas com a concomitante presena do juiz e das partes. A
melhor maneira de preservar a imparcialidade do juiz no alij-lo da iniciativa instrutria, mas
sim submeter todas as provas - as produzidas pelas partes e as determinadas ex officio pelo juiz -
ao contraditrio.

A segunda baliza em que deve conter-se a iniciativa instrutria oficial a obrigao de motivao
das decises judicirias. Seja no momento de determinar a produo de uma prova, seja no
momento de valor-la, a deciso do juiz h de ser fundamentada. A ausncia ou carncia de
motivao acarreta a invalidade da prova.

Por ltimo, o juiz, tanto quanto as partes, encontra outro limite atividade instrutria na licitude
e legitimidade das provas. H uma regra moral intransponvel que rege toda a atividade
processual, recepcionada de forma explcita pelas constituies de diversos pases. No so provas
as colhidas com infringncia a normas ou valores constitucionais, nem pode o juiz determinar a
produo de provas que vulnerem regras processuais. Trata-se do tema das provas ilcitas e
ilegtimas, que no podem ingressar no processo nem, evidentemente, ser determinadas de ofcio
pelo juiz. A certeza buscada em juzo deve ser tica, constitucional e processualmente vlida.

Assim, a utilizao de poderes instrutrios pelo juiz encontra seus limites na observncia do
contraditrio, na obrigao de motivao das decises e na excluso das provas ilcitas e
ilegtimas.

7. O que se disse acima aplica-se a qualquer processo, penal ou no penal. No tem nada a ver
com o sistema acusatrio, tambm chamado de partes, no tem nada a ver com o processo civil
dispositivo. Tem a ver, exclusivamente, com a viso publicista do processo e com a sensibilidade
para com a sua funo social.

Como visto, o modelo acusatrio do processo penal no interfere com os poderes instrutrios do
juiz. Suas caractersticas fundamentais so bem diversas. A separao ntida das funes de
acusar, defender e julgar no demandam um juiz inerte e passivo.

A questo que envolve os elementos probatrios colhidos durante a investigao e sua

inidoneidade para servir de base para a formao do convencimento do juiz estranha
problemtica da iniciativa instrutria oficial. Esta se circunscreve ao processo, o qual instaurado
aps acusao formal do Ministrio Pblico (ou do querelante, seu substituto processual, na ao
penal de iniciativa privada). No se confunda o que se disse quanto aos poderes do juiz no
processo e sua iniciativa probatria com a atribuio de poderes para buscar elementos
probatrios durante a fase da investigao prvia. Esta no pode ser confiada ao juiz, sob pena de
se retornar ao juiz-inquisidor do modelo antigo. Durante a investigao, o juiz do processo
acusatrio tem apenas a funo de determinar providncias cautelares.

Por isso, oportuno que o juiz da investigao prvia (a cargo do Ministrio Pblico e/ou da
polcia judiciria) seja diverso do juiz do processo. neste, e somente neste, que deve ser
estimulada a iniciativa oficial.

No processo civil, a regra da iniciativa oficial no campo probatrio impe-se mesmo quando o
objeto do processo forem relaes disponveis de direito material. Seria at fcil sustentar que no
processo civil dispositivo no cabe a iniciativa instrutria do juiz, reservada aos processos que
versem sobre direitos indisponveis, entre os quais avulta o processo penal. Mas no disso que se
trata.

Jos Roberto dos Santos Bedaque, na obra Poderes instrutrios do juiz (Ed. Revista dos Tribunais,
2 ed., So Paulo, pp. 65 e segs.), demonstra saciedade que a iniciativa instrutria oficial no
passa exclusivamente pelo processo civil que verse sobre direitos indisponveis. A disponibilidade
do direito material no influi sobre o processo, que, como instrumento da funo estatal, tem
invariavelmente natureza pblica e cuja finalidade social, de pacificar com justia, no se altera
consoante seu objeto.

O papel ativo do juiz na produo da prova no afeta de modo algum a liberdade das partes. Tm
elas a plena disponibilidade do direito material, podendo, por exemplo, renunciar, transigir,
desistir. Mas a soluo processual est nas mos do juiz, que no pode por isso ser obrigado a
satisfazer-se com a atividade das partes, mesmo no processo civil dispositivo.

Assim, pode-se afirmar que a questo referente iniciativa instrutria do juiz no processo no se
vincula dicotomia direitos disponveis-direitos indisponveis, a qual se restringe exclusivamente
ao campo do direito material. Ainda que disponvel a relao material, o Estado tem interesse em
que a tutela jurisdicional seja prestada da melhor maneira possvel. J asseverava Calamandrei
que a ampliao dos poderes do juiz no campo probatrio no incompatvel com o objeto do
processo (Istituzioni di diritto processuale civile, in Opere Giuridiche, Morano Ed., Npoles, vol. IV,
1970, p. 223).

V-se da no h qualquer razo para continuar sublinhando a distino entre "verdade real" e
"verdade formal", entendendo a primeira prpria do processo penal e a segunda tpica do processo
civil. O conceito de verdade, como j dito, no ontolgico ou absoluto. No processo, penal ou
civil que seja, o juiz s pode buscar uma verdade processual, que nada mais do que o estgio
mais prximo possvel da certeza. E para que chegue a esse estgio, dever ser dotado de
iniciativa instrutria.

Por isso mesmo, o termo "verdade real", no processo penal e no processo civil, indica uma verdade
subtrada exclusiva influncia que as partes, por seu comportamento processual, queiram
exercer sobre ela. E isso vale para os dois processos, em matria probatria.

A diferena que persiste reside na existncia, no processo civil, de fatos incontroversos, sobre os
quais se admite a prova, resumindo-se a controvrsia a uma questo de direito, enquanto no
processo penal tradicional no pode haver convergncia das partes sobre os fatos. O juiz penal,
mesmo diante de fatos incontroversos, deve sempre pesquisar com a finalidade de determinar a
produo da prova capaz de lev-lo ao conhecimento dos fatos da maneira mais prxima possvel
certeza. Mas, aqui tambm, as tendncias rumo justia penal consensual esto modificando os
dados da questo.

O princpio da verdade real, que foi o mito de um processo penal voltado para a liberdade absoluta
do juiz e para a utilizao de poderes ilimitados na busca da prova, significa hoje simplesmente a
tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial: uma verdade subtrada exclusiva
influncia das partes pelos poderes instrutrios do juiz e uma verdade tica, processual e
constitucionalmente vlida.

Isso para os dois tipos de processo, penal e no penal. E ainda, agora exclusivamente para o
processo penal tradicional, indica uma verdade a ser pesquisada mesmo quando os fatos forem
incontroversos, com a finalidade de o juiz aplicar a norma de direito material aos fatos realmente
ocorridos, para poder pacificar com justia.

8. Em concluso, afirma-se:

a) O processo penal acusatrio, ou processo de partes (em contraposio ao inquisitrio), deve ser
entendido, sinteticamente, como aquele em que as funes de acusar, defender e julgar so
atribudas a rgos diversos, da decorrendo os seguintes corolrios: a1) os elementos probatrios
colhidos na investigao prvia servem exclusivamente para a formao do convencimento do
acusador, no podendo ingressar no processo e ser valorados como provas; a2) o exerccio da
jurisdio depende de acusao formulada por rgo diverso do juiz; a3) todo o processo deve
desenvolver-se em contraditrio pleno, perante o juiz natural;

b) O conceito de processo penal acusatrio no interfere com a iniciativa instrutria do juiz no

processo;

c) Tem a ver com os poderes instrutrios do juiz no processo o denominado adversarial system, do
direito anglo-saxo, em oposio ao inquisitorial system, do sistema continental europeu e dos
pases por este influenciados;

d) Denomina-se adversarial system o modelo que se caracteriza pela predominncia das partes na
determinao da marcha do processo e na produo das provas. No inquisitorial system, ao revs,
as mencionadas atividades recaem de preferncia sobre o juiz;

e) A dicotomia processo acusatrio-processo inquisitrio, no sentido utilizado na alnea a, no

corresponde ao binmio adversarial-inquisitorial (em ingls). Um sistema penal acusatrio pode
adotar o modelo adversarial ou inquisitorial;

f) A fim de evitar confuses terminolgicas, propomos que, na segunda dicotomia, a expresso

adversarial-inquisitorial system seja traduzida por processo que se desenvolve por disposio das
partes e processo de desenvolvimento oficial. Isto significa que, no chamado inquisitorial system,
uma vez proposta a ao (princpio da demanda, ou Dispositionsmaxime), o processo se desenvolve
por impulso oficial e no por disposio das partes (no adotando, na terminologia alem, a
Verhandeungsmaxime);

g) Mesmo nos pases anglo-saxnicos, o carter adversarial do sistema vai cedendo espao ao
desenvolvimento oficial. Mas mais importante do que isso so os princpios que informam o modelo
de desenvolvimento oficial: quais sejam, a concepo publicista do processo e a percepo de sua
funo social;

h) O direito processual regido por princpios publicistas e tem fins que se confundem com os
objetivos do Estado, na medida em que a jurisdio uma das suas funes. Os objetivos da
jurisdio e do processo no se colocam com vistas s partes e a seus interesses, mas em funo
do Estado e de seus objetivos.

Pacificar com justia a finalidade social da jurisdio e quanto mais o provimento jurisdicional se
aproximar da vontade do direito substancial, mais perto se estar da paz social;

i) Trata-se da funo social do processo, que depende de sua efetividade. Nesse quadro, no
possvel imaginar um juiz inerte, passivo, refm das partes. No processo publicista, o papel do juiz
necessariamente ativo. Deve ele estimular o contraditrio, para que se torne efetivo e concreto;
deve suprir s deficincias dos litigantes, para superar as desigualdades e favorecer a par condicio.
E deve ter iniciativa probatria, no podendo limitar-se a analisar os elementos fornecidos pelas
partes, mas determinando sua produo, sempre que necessrio;

j) Verdade e certeza so conceitos absolutos, dificilmente atingveis. Mas imprescindvel que o

juiz diligencie a fim de alcanar o maior grau de probabilidade possvel. Quanto maior sua
iniciativa instrutria, mais perto da certeza chegar;

k) Nada disso garantido pelo adversarial system, em que a plena disponibilidade das provas pelas
partes reflexo de um superado liberal-individualismo, que no mais satisfaz sociedade. Alm do
mais, a omisso da parte na instruo do feito freqentemente devida a uma situao de
desequilbrio material, em que preponderam fatores institucionais, econmicos e culturais. O
reforo dos poderes instrutrios do juiz representa instrumento valioso para atingir a igualdade
real;

l) A iniciativa oficial no campo da prova no embaa a imparcialidade do juiz.

Quando este determina a produo de prova no requerida pelas partes, ainda no conhece o
resultado que essa prova trar ao processo, nem sabe qual a parte que ser favorecida por sua
produo. Ao juiz no importa que vena o autor ou o ru, mas interessa que saia vencedor aquele
que tem razo;

m) Mas a atuao do juiz na atividade instrutria no ilimitada. Existem balizas intransponveis

iniciativa oficial, que se desdobram em trs parmetros: m1) a rigorosa observncia do
contraditrio; m2) a obrigatoriedade da motivao; m3) os limites impostos pela licitude
(material) e legitimidade (processual) das provas;

n) O contraditrio, entendido como participao das partes e do juiz na colheita da prova,

condio de validade das provas. No podem ser consideradas provas as que forem produzidas sem
a concomitante presena do juiz e das partes. Todas as provas - produzidas pelas partes ou
determinadas ex officio pelo juiz - devem ser submetidas ao contraditrio, sob pena de invalidade;

o) A obrigao de motivao a segunda baliza em que deve conter-se a iniciativa probatria

oficial. Seja no momento de determinar a produo da prova, seja no momento de valor-la, a
deciso do juiz h de ser fundamentada, sob pena de nulidade;

p) O terceiro limite iniciativa probatria do juiz consiste na licitude (material) e na legit imidade
(processual) das provas cuja produo determinada. No so provas as colhidas com infringncia a
normas ou valores constitucionais, nem pode o juiz determinar de ofcio provas que vulnerem
regras processuais. A certeza buscada em juzo deve ser tica, constitucional e processualmente
vlida;

q) O acima exposto aplica-se a qualquer processo, penal e no-penal. Observe-se, para o processo
penal, que estranha ao tema a questo dos elementos probatrios colhidos durante a
investigao prvia e de sua inidoneidade para servir de base formao do convencimento do
juiz. No se confundia a iniciativa instrutria do juiz no processo com a atribuio de poderes de
busca da prova na fase de investigao. Durante esta, o juiz s pode ter os poderes de determinar
medidas cautelares, sob pena de voltar-se figura do juiz-inquisidor do processo antigo;

r) No h razo para se retirar do juiz a iniciativa instrutria, mesmo no processo civil que verse
sobre direitos disponveis. A disponibilidade do direito material no influi sobre o processo que,
como instrumento da funo estatal, tem invariavelmente natureza pblica e funo social. O
papel ativo do juiz na produo da prova no afeta a liberdade das partes, que podem renunciar,
transigir, desistir. Mas a soluo processual est nas mos do juiz, que no pode por isso ser
obrigado a satisfazer-se com a atividade instrutria das partes, mesmo no processo civil
dispositivo;

s) V-se da que no h porque continuar sublinhando a distino entre "verdade real" (para o
processo penal) e "verdade formal" (para o processo civil). O conceito de verdade no ontolgico
nem absoluto, e no processo - penal ou civil que seja - o juiz s pode buscar a verdade processual,
que nada mais do que o estgio mais prximo possvel da certeza. E para que chegue a esse
estgio, deve ser dotado de iniciativa instrutria;

t) Nos dois tipos de processo, deve entender-se por "verdade real" a verdade subtrada exclusiva
influncia das partes. A diferena que persiste reside na existncia, no processo civil, de fatos
incontroversos, sobre os quais no se admite prova, enquanto no processo penal tradicional,
mesmo diante de fatos incontroversos, o juiz deve sempre pesquisar com a finalidade de
determinar a produo da prova capaz de lev-lo ao conhecimento dos fatos. Mas, aqui tambm, a
tendncia rumo justia penal consensual est aproximando o processo penal do processo civil;

u) O princpio da verdade real, que foi o mito de um processo penal voltado para a
liberdade absoluta do juiz e para a utilizao de poderes ilimitados na busca da prova,
significa hoje simplesmente a tendncia a uma certeza prxima da verdade judicial: uma
verdade subtrada exclusiva influncia das partes pelos poderes instrutrios do juiz e
uma verdade tica, constitucional e processualmente vlida. Isso para os dois tipos de
processo, penal e no-penal. E ainda, agora exclusivamente para o processo penal
tradicional, uma verdade a ser pesquisada mesmo quando os fatos forem incontroversos.