Jurisdio Constitucional brasileira: entre

Constitucionalismo e Democracia

Katya Kozicki*
Estefnia Maria de Queiroz Barboza**

Sumrio: 1. Democracia Procedimental; 2. Constitucionalismo; 3. O caso brasileiro. Referncias.

Resumo: O presente artigo analisa o papel da Abstract: This article intends to discuss
Jurisdio Constitucional brasileira a partir das Brazilian judicial review from the standpoint
teorias da Democracia Procedimental e do of deliberative (or procedural) democracy and
Constitucionalismo. Primeiramente estuda-se a constitutionalism. It focuses first on the
maneira como os tericos da Democracia relation between procedural democracy and
Procedimental tratam a possibilidade de atuao da judicial review stressing the role of the latter
Jurisdio Constitucional na proteo e definio in defining and protecting basic rights in order
dos direitos fundamentais para a garantia do processo to guarantee the democratic procedure. Second
democrtico. Em um segundo momento enfoca-se o it takes constitutionalism as a theory that
Constitucionalismo como teoria que prioriza a emphasizes the protection of basic rights even
proteo dos direitos fundamentais, mesmo que isto if it limits the democratic procedure. Then, it
implique limitao do processo democrtico. Por fim shows that the Brazilian Constitution of 1988
demonstra-se que a Constituio brasileira de 1988 has adopted a conception of substantial
adotou uma concepo de democracia substantiva, o democracy that leads to the limitation of
que leva possibilidade da Jurisdio Constitucional executive and legislative powers by the
limitar os Poderes Executivo e Legislativo visando a judiciary through judicial review in order to
proteo dos direitos fundamentais. protect basic rights.
Palavras-chave: Democracia; Constitucionalismo. Keywords: Democracy; Constitutionalism;
Jurisdio constitucional; Direitos fundamentais. Judicial review; Basic rights.

O presente artigo pretende trabalhar as concepes de constitucionalismo e de de-

mocracia adotadas pela Constituio Federal de 1988, buscando demonstrar que a
mesma fundamenta seu carter democrtico nos valores substantivos compartilha-
dos pela sociedade, principalmente por meio dos direitos fundamentais por ela con-
sagrados.
*
Mestre e doutora em Direito pela UFSC. Visiting Researcher Associate no Center for the Study of
Democracy University of Westminster, Londres, 1998-1999. Professora dos programas de gradu-
ao e ps-graduao em Direito da PUCPR e da UFPR.
**
Mestre em Direito Econmico e Social pela PUC-PR. Doutoranda em Direito Econmico e
Socioambiental pela PUC-PR. Professora de Direito Constitucional da Unibrasil. Advogada em Curitiba.

Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 151

 A primeira idia que vem baila quando se fala em democracia a de gover-
no da maioria. No obstante, apesar do voto majoritrio ser considerado pedra fun-
damental no sistema da democracia representativa, o mesmo no suficiente para
garantir decises corretas ou mesmo resultados justos e racionais, uma vez que o
princpio majoritrio no assegura a igualdade poltica. Ou seja, o resultado do voto
majoritrio representa a voz dos vencedores e no necessariamente o bem-comum
ou o interesse de todos, e a questo est em saber se apenas o procedimento demo-
crtico seria capaz de assegurar um resultado justo e correto para todos.1
Por esta razo, nos Estados Constitucionais atuais, o governo da maioria deve
conviver com os direitos das minorias, geralmente elevados categoria de direitos
fundamentais, j que o pluralismo e as minorias se fazem presentes, e todos, abso-
lutamente todos, devem ser protegidos.
E a que est a tenso entre democracia e constitucionalismo, na medida
em que este acaba por limitar a liberdade de deliberao dos representantes eleitos
pelo povo que, por sua vez, no podem elaborar leis que afrontem direitos funda-
mentais das minorias, ou mesmo individuais, elencados na Constituio.
Dessa forma, h aqueles que defendem que o procedimento democrtico ade-
quado suficiente para que se alcance um resultado justo, conforme se ver no
primeiro item deste artigo, intitulado Democracia Procedimental.
Em contraponto a uma concepo procedimental de democracia, no segundo
item do presente artigo abordar-se- o Constitucionalismo enquanto tcnica es-
pecfica de limitao do poder com fins garantsticos2. Equivale dizer que, para a
teoria do Constitucionalismo, necessrio mais do que um procedimento democr-
tico adequado para se alcanar resultados justos, sendo tambm necessrios juzos
de valores substantivos, que levem em considerao os resultados a ser alcana-
dos. Os valores substantivos escolhidos pela sociedade so alados ao status de
direitos fundamentais numa Constituio rgida e estes, por sua vez, funcionam como
limites materiais deliberao democrtica. Nesta tica, o Poder Judicirio (ou a
Corte Constitucional) o intrprete final da Constituio, razo por que ela prpria
lhe assegura competncia para controlar os atos emanados do Poder Executivo ou
do Poder Legislativo.
Desta forma, o presente artigo buscar explicitar que concepo
procedimentalista ou substancialista predomina na Constituio Federal de 1988.

1
ERIKSEN, Erik Oddvar. Democratic or jurist made law? On the claim to correctness, ARENA
Centre for European Studies, University of Oslo, Working Papers WP 04/07, 2004. Disponvel em:
<www.arena.uio.no/publications/working-papers2004/papers/wp04_7.pdf>. Acesso em: 1 jul. 2005.
2
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 2000, p. 47.

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Ao final, conclui-se que esta, apesar de no excluir a importncia do processo de-
mocrtico, uma constituio de valores e, por isso, estaria justificada a limitao
dos Poderes Executivo e Legislativo pela jurisdio constitucional, bem como o
ativismo judicial na definio e proteo dos valores escolhidos pela comunidade.

1 Democracia Procedimental
Inicialmente necessrio fazer algumas consideraes sobre a chamada De-
mocracia Procedimental, com o fim especfico de analisar de que modo essa con-
cepo de democracia v a jurisdio constitucional como garantidora dos princpi-
os democrticos, de forma a ajudar na compreenso e qui soluo da tenso
existente entre a jurisdio constitucional e o princpio democrtico.
A chamada democracia procedimental se funda na defesa do procedimento
democrtico, na medida em que privilegia os direitos que garantem participao pol-
tica e processos deliberativos justos 3, independente do resultado a ser alcanado.
Para a teoria procedimentalista, os valores substantivos de uma sociedade
devem ser escolhidos por meio de uma deliberao democrtica, ou seja, pelos
poderes representativos do povo, quais sejam o Poder Executivo e o Poder
Legislativo. De acordo com esta teoria, o Poder Judicirio deve apenas garantir o
exerccio da democracia, no sendo possvel, portanto, a possibilidade do chamado
ativismo judicial, visto que a deliberao sobre os valores substantivos de uma soci-
edade por juzes no eleitos atentaria ao princpio democrtico.4
A democracia procedimental surge como oposio ao ativismo judicial america-
no, ou seja, acusa-se o sistema de controle jurisdicional das leis para garantia da
Constituio americana de antidemocrtico, posto que era inaceitvel a interpreta-
o juridicamente vinculativa, do sentido material de normas constitucionais de con-
tedo vago, por um grupo de juzes no-eleitos e irresponsveis perante os eleitores5.
3
ERIKSEN, E. O., op.cit., p. 4.
4
No Brasil, tem-se Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira como representante deste pensamento:
Assim, embora a democracia exija uma jurisdio constitucional ofensiva, no sentido da tutela
jurdica de direitos constitucionais garantidores de um processo legislativo democrtico, essa no deve
nem precisa ser uma guardi republicana de pretensos valores tico-polticos, tidos como homogneos
ou majoritrios na sociedade, como, de fato, se comportou a jurisdio constitucional sob o paradigma
do Estado Social. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio constitucional: poder cons-
tituinte permanente? In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (coord.).
Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 71. E mais frente:
A tarefa geral da jurisdio constitucional e, especialmente, no controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis e do processo legislativo, no marco da Constituio da Repblica brasilei-
ra, sob paradigma do Estado Democrtico de Direito, a de garantia das condies processuais para
o exerccio da autonomia pblica e da autonomia privada dos co-associados jurdicos, no sentido da
interdependncia e da equiprimordialidade delas. Ibid., p. 81.
Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 153
 Os defensores desta concepo de democracia vem o controle de
constitucionalidade das leis como antidemocrtico, ou seja, a idia de que um grupo
de juzes no eleitos pelo povo no poderia limitar o que foi escolhido pelos repre-
sentantes do povo, por meio do Parlamento, sob pena de ofensa ao princpio demo-
crtico.
John Hart Ely, Habermas e Carlos Santiago Nino6 so alguns dos tericos que
defendem uma concepo procedimental de democracia. Estes autores defendem
que os valores da sociedade s podem ser definidos num debate democrtico reali-
zado pela prpria sociedade e no pelo Poder Judicirio, que no teria legitimidade
por no ter sido eleito.
No obstante, os referidos autores admitem o papel da Jurisdio Constituci-
onal enquanto garantidora do procedimento democrtico e, portanto, acabam por
permitir que a Jurisdio Constitucional venha a proteger os direitos fundamentais
que garantem o processo democrtico. Ora, ao permitir esta proteo aos direitos
fundamentais, os procedimentalistas enfraquecem sua prpria teoria, na medida em
que admitem julgamentos substantivos por parte da Jurisdio Constitucional tanto
na definio de quais direitos fundamentais seriam garantidores do processo demo-
crtico, quanto no julgamento e definio dos valores escolhidos e representados
por estes direitos fundamentais7.
Os procedimentalistas defendem, assim, que os tribunais constitucionais, ain-
da que restringindo o princpio majoritrio, continuam sendo defensores da sobera-
nia popular8, enquanto garantidores dos direitos fundamentais de participao po-
ltica e de acesso ao discurso poltico. Quer dizer, o Judicirio tem legitimidade para
restringir a vontade da maioria to-somente enquanto guardio do procedimento
democrtico e, por conseguinte, da prpria democracia, no lhe cabendo o papel de
legislador positivo ou negativo.
Para alm disso deve-se ter em vista que a pretenso terica de fundar um
regime constitucionalista no quadro de uma teoria procedimental do direito pressu-
5
MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livra-
ria do Advogado, 2004, p. 38.
6
Neste sentido confira-se: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e valida-
de. 2. ed. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 2 v. NINO, Carlos
Santiago. The constitution of deliberative democracy. New Haven: Yale University Press, 1996.
ELY, John Hart. Democracy and distrust. Fourteenth printing. Cambridge: Harvard University
Press, 2002.
7
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. A legitimidade democrtica da jurisdio constituci-
onal na efetivao dos direitos fundamentais sociais. Dissertao de Mestrado, PUCPR, Curitiba,
2005.
8
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade
prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 323.

154 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

pe que o sistema dos direitos melhor tutelado pelos prprios rgos de represen-
tao democrtica9, por meio dos processos de deciso do regime democrtico,
do que por cortes de justia, que no possuem origem e controle popular.10
Logo, em que pese a importncia das garantias e direitos protegidos segundo
a teoria procedimentalista, permitindo a segurana jurdica e a obedincia ao princ-
pio da igualdade das partes, tem-se que tais garantias procedimentais no so sufi-
cientes para atender nossa sociedade, primordialmente desigual. O princpio da igual-
dade entre as partes no suficiente para garantir o direito igualdade, havendo
necessidade de uma discriminao ativa, na busca de uma igualdade material e,
portanto, permitindo-se um julgamento de valores por parte do Judicirio, na defini-
o do direito igualdade no processo democrtico.
Enquanto a democracia procedimental se baseia no princpio majoritrio como
contedo importante para o processo democrtico, como se este fosse suficiente
para garantir igual tratamento aos cidados, deve-se ter em vista que a regra majo-
ritria, sob o pretexto de tratar a todos de maneira igual, trata os cidados como
nmeros e no se preocupa com os motivos ou resultados buscados por estes.
Erik Oddvar Eriksen11 entende que o problema com o princpio majoritrio,
fundamento daqueles que defendem uma democracia baseada no procedimento e
no no resultado, que ele no permite que nenhum interesse ou demanda seja
favorecido, nem quando existirem bons motivos para este favorecimento. E conclui
que a votao (deliberao) como ato poltico primrio nunca ir representar uma
verdadeira igualdade para os grupos minoritrios ou excludos.12
Ainda cabe destacar a crtica de L. H. Tribe acerca da teoria procedimentalista,
de acordo com o qual as prprias normas que regulam os procedimentos de partici-
pao so substantivas:

Decidir que classe de participao demanda a Constituio, requer uma teoria dos valo-
res e dos direitos plenamente substantiva. Assim, os direitos ao procedimento do devi-
do processo tm em sua base a dignidade pessoal (ser ouvido parte do que significa
ser pessoa); do mesmo modo, a questo de quem vota ou a regra um homem, um voto
possuem carter substantivo. As teorias procedimentalistas no parecem apreciar que o
processo algo em si mesmo valioso; porm, dizer que o processo em si mesmo valioso
afirmar que a Constituio inevitavelmente substantiva.13
9
MELLO, C.A., op.cit., p. 52.
10
Ibid., ibidem.
11
Professor da Universidade de Oslo.
12
ERIKSEN, Erik Oddvar. Democratic or jurist made law?, op. cit.
13
TRIBE, L. H. The Puzzling Persistence of Process-Based constitutional Theories, apud STRECK,
Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 161-162.

Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 155

 Dessa forma verifica-se que mesmo os tericos da democracia procedimental,
ao aceitar um papel mnimo de jurisdio constitucional para garantia do prprio
processo democrtico, no conseguem evitar a possibilidade de que esta jurisdio
envolva julgamento de valores substantivos, demonstrando que julgamentos subs-
tantivos pelo Poder Judicirio no esto a ofender, de modo algum, o princpio de-
mocrtico. Isto tambm porque, ao defender que um processo democrtico legtimo
e justo que vai legitimar as leis, os procedimentalistas acabam admitindo algumas
pr-condies necessrias a que este procedimento seja o mais adequado, tais como
liberdade, igualdade e dignidade dos cidados. Isto, por sua vez, demonstra condi-
es necessariamente substantivas.
Feitas estas consideraes, como o resultado do discurso procedimental de
democracia no depende apenas das qualidades do procedimento democrtico para
que se garanta um resultado correto e justo, passa-se agora anlise do
Constitucionalismo enquanto teoria construda sobre concepes substantivas de
justia e que, por sua vez, d maior prioridade aos resultados justos do que aos
procedimentos democrticos.

2 Constitucionalismo
Diversamente da Democracia Procedimental, que prioriza o processo de-
mocrtico independentemente dos resultados a ser obtidos, o Constitucionalismo a
teoria que, baseada numa Constituio rgida, busca resultados que venham a ga-
rantir a proteo dos direitos fundamentais, mesmo que isso importe limitao dos
poderes do Executivo e do Legislativo.
O Constitucionalismo tem como pedra angular os direitos fundamentais que,
por sua vez, representam os valores substantivos escolhidos pela sociedade no mo-
mento constituinte, de mxima manifestao da soberania popular. So estes direi-
tos que garantem o funcionamento da democracia, isto , quando os direitos funda-
mentais impem limites materiais aos atos do governo esto, na verdade, protegen-
do o povo como um todo e no apenas maiorias eventuais. E quem est incumbido
de proteger estes valores o Poder Judicirio14, conforme determinao do prprio
Poder Constituinte.
A idia de substantividade ou de materialidade das Constituies deriva tanto
de uma oposio ao procedimentalismo ou a uma concepo procedimental de de-
mocracia que vem a Constituio enquanto garantia procedimental da democra-

14
No Sistema Constitucional europeu foram criados Tribunais ou Cortes Constitucionais indepen-
dentes do Poder Judicirio.

156 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

cia, como de uma idia de proteo de valores substantivos por meio dos direitos
fundamentais15.
A doutrina brasileira, como a europia do ps-guerra, foi influenciada por te-
ricos da teoria substantiva norte-americana16, em que impera o judicial review, o
qual permite um controle substantivo da Constituio por parte do Poder Judicirio,
de modo a rever as leis emanadas pelo Legislativo e incompatveis com os valores
substantivos da Constituio.
A polmica que gira em torno do judicial review consiste basicamente no seu
suposto carter antidemocrtico, na medida em que permite que juzes no eleitos
pelo povo possam interpretar os valores substantivos presentes na Constituio,
como tambm revisar e anular leis incompatveis com tais valores, mesmo que pro-
venientes do Parlamento, enquanto representante democrtico do povo, numa ten-
so entre jurisdio constitucional e democracia.
Eugene Rostow, rebatendo os argumentos contrrios ao judicial review pe-
los tericos procedimentalistas, os quais defendem que os valores substantivos da
Constituio podem ser interpretados e modificados apenas pelos poderes eleitos
democraticamente pelo povo, afirma que uma grande simplificao sustentar
que uma sociedade no pode ser democrtica a menos que os seus parlamentos
tenham poderes soberanos.17
Se a finalidade de uma sociedade garantir o mximo de liberdade possvel
para os seres humanos18, o objetivo final de uma Constituio deve ser o de
assegurar s pessoas uma sociedade livre e democrtica19. Desse modo, a Cons-
tituio aparelha a sociedade com um governo para atingir esses objetivos. No
entanto, no se pode conceber que este governo tenha poderes irrestritos. Os
direitos fundamentais de liberdade atuam como limites ao poder do governo e o
papel da jurisdio constitucional justamente o de proteger esses direitos, ainda
que seja contra atos do prprio governo. No h a qualquer carter antidemocrtico,

15
MELLO, C. A., op. cit., p. 85.
16
Veja-se que, apesar da rejeio do modelo de justia constitucional com controle difuso de
constitucionalidade pelo sistema europeu, caracterizado pelo receio do governo de juzes, relegando
s Cortes Constitucionais o papel do judicial review, a proteo dos direitos fundamentais nas
Constituies Democrticas, surgidas na metade do sculo XX, tem evidente influncia do modelo
norte-americano do Bill of Rights. Ver nesse sentido: FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais.
Trad. Dunia Marinho Silva. So Paulo: Landy, 2004, p. 18-22; e CAPPELLETTI, Mauro. O contro-
le judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1999, p. 46 et. seq.
17
MELLO, C.A., op. cit., p. 86.
18
Ibid., ibidem.
19
ROSTOW, Eugene. The democratic character of judicial review. Harvard Law Review 66
(1952) apud MELLO, C.A., op. cit., p. 86.

Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 157

visto que os direitos de liberdade acabam tambm por assegurar o processo de-
mocrtico.
Para Ronald Dworkin equivocada a idia de que deixar o Tribunal decidir
sobre uma questo polmica antidemocrtico, e que esta deciso deveria ser de-
cidida por um processo democrtico. Ele exemplifica com o aborto, que deve ser
decidido pelo poder jurisdicional uma vez que, caso fosse submetido maioria, jus-
tificar-se- referida lei com base em opinies morais. Dworkin quer, precisamente,
evitar este tipo de deciso majoritria, por entender que a mesma pode ofender sua
teoria de igualdade de representao.20
Dworkin tambm rebate o juzo segundo o qual a Suprema Corte no deve
substituir julgamentos legislativos substantivos por novos julgamentos de sua auto-
ria, bem como a idia de que o nvel certo do controle de constitucionalidade seria
buscar a inteno dos constituintes21, como defendem os originalistas, devendo o
Tribunal atuar apenas policiando os processos da prpria democracia. At porque
essas teorias se auto-anulam, posto que, ao tentar evitar julgamentos judiciais subs-
tantivos, incorporam os julgamentos substantivos que justamente dizem ser de com-
petncia do povo.22
20
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 100.
21
A primeira estratgia alternativa, como j disse, aceita a leitura moral. A segunda, chamada de
originalista ou inteno original no aceita. A leitura moral insiste em que a Constituio significa
o que os constituintes queriam dizer. O Originalismo insiste que ele significa o que eles esperavam
que o modo de escrever deles realizasse, e como j disse, um outro assunto. (Apesar de alguns
originalistas, incluindo um dos mais conservadores juzes, agora na Corte Suprema, Antonin Scalia,
no serem claros com relao distino.) De acordo com o Originalismo, os principais artigos do
Bill of Rights deveriam ser interpretados no como impondo princpios morais abstratos, como
eles descrevem, mas ao contrrio, referindo-se, em forma de cdigo ou disfarce, s suposies e
expectativas dos prprios constituintes sobre a aplicao daqueles princpios. Portanto o artigo de
igualdade de proteo deve ser entendido como comandando no igualdade de condies, mas o que
os prprios constituintes pensavam ser igualdade de condies, apesar do fato de que, como eu
disse, os constituintes claramente queriam impor o modelo anterior e no o mais atual. A deciso de
Brown que acabo de mencionar clara e objetivamente demonstra a distino. A deciso da Corte foi
claramente requisitada sob o ponto de vista de uma leitura moral, porque agora bvio que a
segregao oficial em escolas no consistente com igualdade de condies e respeito a todas as
raas. Mas a estratgia originalista, consistentemente usada, teria demandado a concluso oposta,
porque, como j disse, os autores do artigo de proteo de igualdade no acreditavam que segregao
na escola, que eles prprios praticavam, era uma negao de igualdade de condies, e no espera-
vam que um dia poderia imaginar ser. A leitura moral insiste em que eles entenderam mal o princpio
moral o qual ele prprios estabeleceram como lei. A estratgia originalista traduziria um equvoco
em uma duradoura lei constitucional. DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of
the American Constitution, Second Printing. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 13.
Todas as tradues de notas e comentrios presentes neste artigo so tradues livres realizadas
pelas autoras com fins exclusivamente acadmicos.
22
DWORKIN, Ronald, Uma questo de princpio, op.cit., p. 101.

158 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

 Por conseguinte, sustenta Dworkin que:

(...) o Tribunal deve tomar decises de princpio, no de poltica decises sobre

que direitos as pessoas tm sob nosso sistema constitucional, no decises so-
bre como se promove melhor o bem-estar geral , e que deve tomar essas decises
elaborando e aplicando a teoria substantiva da representao, extrada do princ-
pio bsico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais.23

Dessa forma defende o autor que o judicial review deve procurar garantir
direitos por intermdio de decises de princpios e no de poltica.24
Verifica-se, assim, que no foi s Dworkin que defendeu uma teoria de legiti-
midade das decises judiciais baseadas em princpios. Entretanto, a diferena de
sua teoria consiste no fato de ser a mesma substantiva, ou seja, para ele os princpi-
os atuam enquanto exigncia de justia e de eqidade, correspondendo a um valor
moral substantivo.25
Dworkin admite, com isso, a possibilidade de legitimidade dos julgamentos
constitucionais pelo Poder Judicirio, desde que baseados em princpios, entendidos
como um padro a ser observado em face da exigncia de justia ou eqidade ou
alguma outra dimenso de moralidade.26
A substantividade est presente nos princpios, os quais indicam valores de
moralidade e de justia, ou seja, a leitura moral da Constituio supe, em primeiro
lugar, que os direitos fundamentais nela estabelecidos devem ser interpretados como
princpios morais que decorrem da justia e da eqidade27 e que, por sua vez,
levam fixao de limites ao poder governante.
Por outro lado, Dworkin no aceita como legtimas as decises judiciais base-
adas em argumentos de poltica (policy), entendendo como poltica aquele tipo de
padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em
algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade28. Assim, os julgamen-

23
Ibid, ibidem.
24
No obstante, como Dworkin coloca os juzes sujeitos doutrina da responsabilidade poltica e,
por conseqncia, s decises por eles emanadas, tambm as decises judiciais podem ser conside-
radas decises polticas. Katya. Conflito e estabilizao: comprometendo radicalmente a aplica-
o do direito com a democracia nas sociedades sontemporneas. Tese de Doutorado, Universidade
Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2000, p. 185.
25
MELLO, C.A., op. cit., p. 90.
26
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio, Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 36.
27
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia consti-
tucional contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 191.
28
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 36.

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tos de poltica so de atribuio exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo (de-
mocraticamente eleitos pelo povo) e, conseqentemente, no podem ser objeto de
controle ou aplicao pelos tribunais.29 Desse modo, Dworkin consegue balancear
o princpio democrtico com o princpio constitucional.
Dworkin, inclusive, defende a supremacia da Constituio em sentido materi-
al, uma vez que os princpios constitucionais podem ser tambm princpios morais,
que uma Constituio verte em jurdicos30.
Cludio Pereira de Souza Neto explica bem a questo da legitimao da juris-
dio constitucional conforme a teoria de Dworkin:

No tocante jurisdio constitucional, Dworkin ir legitim-la da seguinte manei-

ra. Se, em um caso difcil, o magistrado, no podendo aplicar uma regra, aplica um
princpio, no est criando direito novo, mas aplicando o direito preexistente. Por
conta disso, a incluso dos princpios no sistema jurdico resolve os problemas de
legitimao dos tribunais constitucionais criados pela concepo volitiva da ju-
risdio presente no modelo normativista. essencial destacar, no entanto, que
somente os argumentos de princpio podem justificar a jurisdio constitucional.
O autor no concebe a possibilidade de que um argumento poltico, utilizado pelo
poder judicirio, possa anular normas cuja produo no mbito do legislativo
tambm se fundam em argumentos polticos.31

Dessa forma, conclui Souza Neto que a justificao terica de Dworkin aca-
ba por no se afastar, no que diz respeito separao de poderes, da proposta
liberal-positivista, com a diferena de que, para Dworkin, os princpios so reconhe-
cidos como direito32.
Ainda de se ter em conta a posio de Dworkin contra a teoria majoritria
de democracia, por entender que esta no pode ser o nico fundamento da demo-
cracia. Ele sustenta que a proteo dos direitos por via jurisdicional acabaria por
fortalecer o prprio processo democrtico, bem como o princpio da igual consi-
derao e respeito. Este princpio considerado por ele o fundamento bsico de
uma democracia constitucional, que acaba sendo mais bem respeitado por tribu-
nais que podem controlar os atos de outros poderes, do que em sistemas nos quais
os Poderes Legislativo e Executivo exercem soberania total, sem nenhum tipo de
limitao.

29
MELLO, C. A., op. cit., p. 90.
30
SOUZA NETO, C. P. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, op.cit.,
p. 246.
31
Ibid., p. 247.
32
Ibid., p. 247.

160 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

 Alm disso, Dworkin defende a supremacia dos direitos fundamentais, os quais,
segundo ele, dariam legitimidade suficiente atuao do Poder Judicirio na reviso
das leis editadas pelo Parlamento ou atos emanados pelo Executivo, quando as
referidas leis estiverem em contrariedade queles direitos fundamentais.
No se pode descurar, ainda, que para Dworkin um dos papis primordiais da
Constituio seria no somente a proteo dos indivduos, mas tambm dos grupos
minoritrios, contra decises da maioria, mesmo que esta maioria esteja convencida
de que sua deciso estar promovendo o bem-estar geral33, ou seja:

A teoria constitucional em que se baseia nosso governo no uma simples teoria da

supremacia das maiorias. A Constituio, e particularmente a Bill of Rights (Declara-
o de Direitos e Garantias), destina-se a proteger os cidados (ou grupos de cida-
dos) contra certas decises que a maioria pode querer tomar, mesmo quando essa
maioria age visando o que considera ser o interesse geral ou comum.34

Por conseguinte, Dworkin consegue fundamentar o ativismo judicial, possibi-

litando a reviso judicial das leis editadas pelo Parlamento por juzes, que julgaro
com base em princpios substantivos. Ou seja, para Dworkin, cabe ao magistrado
se orientar pela moralidade social cambiante, promovendo interminavelmente a re-
construo do ordenamento jurdico vigente com base nos princpios contempor-
neos da moralidade poltica.35 Em suas palavras:

Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral especfica, a saber, a

de que os homens tm direitos morais contra o Estado. As clusulas difceis da
Bill of Rights, como as clusulas do processo legal justo e da igual proteo,
devem ser entendidas como um apelo a conceitos morais, e no como uma formu-
lao de concepes especficas. Portanto, um tribunal que assume o nus de
aplicar plenamente tais clusulas como lei deve ser um tribunal ativista, no sentido
de que ele deve estar preparado para formular questes de moralidade poltica e
dar-lhes uma resposta.36

Dworkin sustenta, dessa maneira, que a tutela dos direitos fundamentais est
na essncia do constitucionalismo, o que acaba por demonstrar que o judicial review
pode conviver em total harmonia com o princpio da democracia tendo em vista que
os juzes, ao adotarem a leitura moral da constituio37, nada mais esto fazendo

33
MELLO, C. A., op.cit., p. 91-92.
34
DWORKIN, R. Levando os direitos..., op. cit., p. 208-209.
35
SOUZA NETO, C. P., Jurisdio..., op. cit., p. 248.
36
DWORKIN, R., Levando os direitos..., op.cit., p. 231.
37
MELLO, C. A., op. cit., p. 93.

Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 161

do que adotando valores polticos e morais escolhidos pelo prprio povo quando do
processo constituinte, representao mxima e soberana da vontade do povo38.
Contrrio a uma concepo majoritria de democracia, Dworkin defende uma
concepo constitucional de democracia, ou seja, um regime de governo no qual as
decises coletivas so tomadas por instituies polticas cuja estrutura, composio
e prticas tratem a todos os membros de uma comunidade com igual considerao
e respeito. Em suas palavras:

Se rejeitarmos a premissa majoritria, necessitaremos de um conjunto diferen-

te e melhor de valor e de importncia da democracia. Mais tarde defenderei um
ponto que eu chamo de concepo constitucional de democracia que, sim,
rejeita a premissa majoritria. Ela nega que um objetivo que define a demo-
cracia que decises coletivas sempre ou normalmente so aquelas em que
a maioria ou muitos cidados estariam a favor de modo completamente infor-
mados e racionais. Ela precisa do objetivo definido de democracia para ser
uma concepo diferente: que as decises coletivas sejam tomadas por insti-
tuies polticas, cuja estrutura, composio e prtica tratem todos os mem-
bros de uma comunidade, como indivduos com igual considerao e respeito.
Essa considerao alternativa a respeito do objetivo da democracia, verda-
de, exige tanto da estrutura governamental como a exige a premissa majorit-
ria. Demanda que as decises polticas do dia-a-dia sejam tomadas por autori-
dades que tenham sido eleitas diretamente pelo povo. Mas a concepo cons-
titucional de democracia exige que esses mtodos majoritrios no estejam
preocupados com a questo da igualdade de condies dos cidados, o que
no significa que estejam fora do compromisso dos objetivos de uma regra
majoritria. Ento, ela no oferece nenhuma razo pela qual alguns procedi-
mentos majoritrios deveriam ser aplicados em ocasies especiais quando
protegeria melhor ou melhoraria a igualdade de condies que mostra ser a
essncia da democracia e no aceita que essas excees sejam a razo para
uma rejeio moral.39

A concepo constitucional de democracia prev que as decises de polti-

ca sejam tomadas por agentes eleitos democraticamente pelo povo. No obstante,
permite que o Judicirio, mesmo tendo carter contramajoritrio, possa tomar
decises sobre direitos, j que em alguns casos os tribunais esto mais preparados
para proteger direitos que garantem igual considerao e respeito, ou que os
legisladores no esto, institucionalmente, em melhor posio que os juzes para

38
Ibid, ibidem.
39
DWORKIN, Ronald, Freedoms law, op. cit., p. 17.

162 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

decidir questes sobre direitos40. At porque nestes casos os juzes tm maiores
condies de ser imparciais do que os representantes eleitos41, posto que os legis-
ladores podem estar sujeitos a presses a que no esto sujeitos os juzes.42 E
conclui que no h nenhuma razo para pensar que a transferncia de decises
sobre direitos, das legislaturas para os tribunais, retardar o ideal democrtico da
igualdade de poder poltico43, mas, ao contrrio, pode muito bem promover esse
ideal44.
Apesar disso, esta transferncia de decises sobre direitos para os tribunais
no implica que estes possam tomar decises polticas, uma vez que, para Dworkin,
mesmo nos casos difceis vo existir princpios a ser aplicados pelos juzes, no
havendo, conseqentemente, uma mera discricionariedade.
A concepo substantiva admite, assim, que a Constituio possui valores
que devem ser respeitados no s pelos cidados, mas tambm pelos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, cabendo a este a fiscalizao dos demais Po-
deres, em razo de sua conformidade aos direitos fundamentais e aos princpios
constitucionais previstos na Constituio. Neste sentido no se deve falar em
mera adequao procedimental dos processos polticos, mas em verdadeira ade-
quao material.
Segundo a teoria substantiva da Constituio, ou constitucionalista da de-
mocracia, existem direitos fundamentais que representam valores mnimos es-
colhidos pelo povo no momento constituinte que devem ser protegidos inclusive
contra maiorias eventuais. A Constituio, desse modo, se dirige a todos os
cidados e a todos os Poderes do Estado, mas seu protetor e intrprete mximo,
neste modelo, o Poder Judicirio45, que, por sua vez, ir interpretar os valores
escolhidos pela sociedade quando da elaborao da Constituio permitindo dessa
forma uma idia de ativismo judicial na proteo e efetivao dos direitos fun-
damentais.
Passa-se agora a enfrentar qual concepo de democracia foi adotada pela
Constituio Federal de 1988 e qual papel deve ser assumido pela Jurisdio Cons-
titucional brasileira.

40
Idem. Uma questo de princpio, p. 27.
41
MELLO, C. A, op.cit., p. 93.
42
DWORKIN, R., Uma questo de princpio, p. 27.
43
Ibid., p. 32.
44
Ibid., ibidem.
45
Ou Tribunal Constitucional nos pases europeus que criaram um Tribunal ou Corte independente
do Poder Judicirio.

Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 163

3 O Caso Brasileiro
No Brasil, a maioria dos autores defende uma Constituio de valores entre
estes esto Luis Roberto Barroso46, Clmerson Merlin Clve47, Lenio Luiz Streck,
Ingo Wolfgang Sarlet, Gilberto Bercovici, Giselle Cittadino, Paulo Bonavides e Ana
Paula de Barcellos.
Por questes puramente acadmicas abordar-se- neste artigo apenas as po-
sies de Lenio Luiz Streck, Giselle Cittadino e Lus Fernando Barzotto. Estes au-
tores aparentemente tm posies diferentes, mas ao final todos afirmam a
substantividade da Constituio brasileira, a supremacia dos direitos fundamentais e
a necessidade de um certo ativismo judicial para concretizao dos direitos funda-
mentais constitucionais.
Lenio Luiz Streck parte da premissa de que a Constituio Federal de 1988
criou um novo paradigma ao estabelecer que a Repblica Federativa do Brasil cons-
tituiu-se em Estado Democrtico de Direito, dando um novo papel ao Poder Judici-
rio e Justia Constitucional, que seriam guardies dos valores materiais positivados
na Constituio.48
Para Streck, noo de Estado Democrtico de Direito se acopla o conte-
do material das constituies, por meio dos valores substantivos que apontam para
uma mudana do status quo da sociedade.49
Streck explica a evoluo histrica que gera esses novos valores constitucio-
nais a ser protegidos pela jurisdio constitucional, deslocando a tenso existente
sobre o Poder Executivo no Estado Social para o Poder Judicirio no Estado Demo-
crtico de Direito:

A democratizao social, fruto das polticas do Welfare State, o advento da demo-

cracia no segundo ps-guerra e a redemocratizao de pases que saram de regi-

46
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira, 7. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2003.
47
Clmerson, aps destacar que a Constituio de 1988 reclama um judicirio vinculado s diretivas
e s diretrizes materiais da Constituio, um judicirio ativista, voltado para a plena realizao dos
comandos constitucionais e para compensar as desigualdades e o descuido da sociedade brasileira para
com a dignidade da pessoa humana, diz que disso no resultaria o judicirio atuar como legislador,
nem que deve se substituir atividade do administrador, mas sim que a Constituio Federal exige
um novo tipo de juiz, no apenas apegado aos esquemas da racionalidade formal e, por isso, muitas
vezes, simples guardio do status quo. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em
busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 17.
48
STRECK, L. L, op. cit., p. 147.
49
Ibid., p. 148.

164 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

 mes autoritrios/ditatoriais, trazem luz Constituies cujos textos positivam os
direitos fundamentais e sociais. Esse conjunto de fatores redefine a relao entre
os Poderes do Estado, passando o Judicirio (ou os tribunais constitucionais) a
fazer parte da arena poltica, isto porque o Welfare State lhe facultou o acesso
administrao do futuro, e o constitucionalismo moderno, a partir da experincia
negativa de legitimao do nazi-fascismo pela vontade da maioria, confiou justi-
a constitucional a guarda da vontade geral, encerrada de modo permanente nos
princpios fundamentais positivados na ordem jurdica. Tais fatores provocam um
redimensionamento na clssica relao entre os Poderes do Estado, surgindo o
Judicirio (e suas variantes de justia constitucional, nos pases que adotaram a
frmula dos tribunais ad hoc) como uma alternativa para o resgate das promessas
da modernidade, onde o acesso justia assume um papel de fundamental impor-
tncia, atravs do deslocamento da esfera de tenso, at ento calcada nos pro-
cedimentos polticos, para os procedimentos judiciais.50

Ao analisar as teorias procedimentalistas e substantivas, Lenio Streck faz

uma aprofundada crtica s teorias procedimentalistas, por entender que a prpria
concepo procedimental no pode prescindir de juzos de substncia, visto que
as inadequaes das leis s podem ser resolvidas pela tarefa criativa dos juzes.51
Para Streck, a teoria procedimentalista de Habermas, por exemplo, no pode
ser aplicada no Brasil, j que a teoria do discurso pressupe cidados autnomos e
instrudos, o que no ocorre em nosso pas.
Dessa forma levanta Streck as seguintes questes:

Como ter cidados plenamente autnomos, como Habermas propugna, se o pro-

blema da excluso social no foi resolvido? Como ter cidados plenamente aut-
nomos se suas relaes esto colonizadas pela tradio que lhes conforma o
mundo da vida? Nesse sentido, com Ackerman, h que se perguntar: Pode uma
eleio ser livre e justa, se uma grande parte do eleitorado carece de instruo
necessria para compreender as principais linhas do debate poltico? Ou se esto
passando fome ou trabalhando em condies opressivas durante a maior parte de
seu tempo? Minha resposta no, vai dizer Ackerman.52

Assim, no obstante aceitar que os procedimentos democrticos constituem

uma parte importante do regime democrtico, entende Streck que isto no sufici-
ente, eis que no pode existir nenhuma sociedade sem uma definio, mais ou
menos segura, de valores substantivos partilhveis, de bens sociais comuns.53
50
Ibid., ibidem.
51
Ibid., p. 152.
52
Ibid., p. 174.
53
Ibid., p. 153.

Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 165

 Desse modo adere o autor corrente substantiva, defendendo um novo papel
ao Poder Judicirio, entendido como justia constitucional e atuando de modo a
levar em conta a perspectiva de que os valores constitucionais tm precedncia
mesmo contra textos legislativos produzidos por maiorias eventuais54, sendo a Cons-
tituio no apenas um instrumento da soberania democrtica definidora de proce-
dimentos para elaborao e aplicao das leis, mas tambm a organizao e quali-
ficao destes procedimentos ordinrios, de modo que no haja usurpao da so-
berania popular por parte de instituies pblicas ou privadas55.
Para ele, a dimenso material da democracia substantiva estaria calcada nos prin-
cpios e direitos fundamentais estabelecidos pela Constituio, ou seja, a Constituio
acaba por estabelecer os limites do que deve e do que no pode ser decidido por qual-
quer maioria, obrigando deste modo a legislao, sob pena de invalidade, a respeitar os
direitos fundamentais e os demais princpios axiolgicos por ela estabelecidos56.
Por fim, prope Streck uma resistncia constitucional, para a qual o novo
modelo constitucional deve superar o esquema da igualdade formal rumo igualda-
de material, assumindo, assim,

(...) uma posio de defesa e suporte da constituio como fundamento do

ordenamento jurdico e expresso de uma ordem de convivncia assentada em
contedos materiais de vida e em um projeto de superao da realidade alcanvel
com a integrao das novas necessidades e a resoluo dos conflitos alinhados
com os princpios e critrios de compensao constitucionais.57

Verifica-se, portanto, que Streck contrrio ao modelo procedimentalista, na

medida em que defende um maximalismo constitucional, no s no sentido de ativismo
judicial, mas no de uma postura realmente intervencionista pelo Poder Judicirio,
que deve buscar uma igualdade material de forma a proteger concretamente os
direitos fundamentais que no foram realizados pelos demais Poderes.
Outra grande contribuio corrente substantiva foi dada por Giselle Cittadino.
Esta autora, ainda que se intitule adepta do chamado constitucionalismo comunit-
rio, defende uma concepo substantiva de Constituio, uma vez que compartilha
com a jurisprudncia de valores alem e com o comunitarismo norte-americano a
idia fundamental de que a Constituio traduz uma ordem concreta de valores
compartilhada pela comunidade58 e que, atravs dos mais diversos mecanismos

54
Ibid., p. 180.
55
Ibid., ibidem.
56
Ibid., p. 182.
57
Ibid., p. 192-193.
58
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva, op. cit., p. 227.

166 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

de participao poltico-jurdica, deve buscar realiz-la, concretizando, assim, o seu
direito a autodeterminao59.
Apesar de propugnar uma maior participao da comunidade de intrpretes
da Constituio, Cittadino prioriza a supremacia dos direitos fundamentais e defen-
de que a Constituio Federal de 1988 substantiva e que seu intrprete maior o
Judicirio.
Para Cittadino, a Constituio Federal de 1988 inovou por assumir seu papel
de Constituio dirigente, ao definir fins e programas de ao futura60, conforme
explicao de Jos Afonso da Silva:

O Constituinte fez uma opo muito clara por uma Constituio abrangente. Rejei-
tou a chamada constituio sinttica, que constituio negativa, porque cons-
trutora apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta autori-
dade, modelo de constituio que, s vezes, se chama de constituio-garantia
(ou constituio-quadro). A funo garantia no s foi preservada como at
ampliada na Constituio, no como mera garantia do existente ou como simples
garantia das liberdades negativas ou liberdades-limite. Assumiu ela a caractersti-
ca de constituio-dirigente, enquanto define fins e programa de ao futura,
menos no sentido socialista do que no de uma orientao social, democrtica,
imperfeita, reconhea-se. Por isso, no raro, foi minuciosa, e, no seu compromisso
com a garantia das conquistas liberais e com um plano de evoluo poltica de
contedo social, nem sempre mantm uma linha de coerncia doutrinria firme.
Abre-se, porm, para transformaes futuras, tanto seja cumprida. E a est o
drama de toda constituio dinmica: ser cumprida.61

Para a autora, a estrutura normativa da Constituio envolve um conjunto de

valores e a Constituio tem, portanto, como objetivo principal, a realizao dos
valores que apontam para o existir da comunidade62, em oposio concepo
liberal de Constituio que v como tarefa primeira da Constituio a defesa da
autonomia dos indivduos.
Alm disso, Cittadino tambm defende a idia de constituio aberta, em opo-
sio ao sistema fechado de garantias da autonomia privada, enfatizando, desse
modo, os valores socioculturais da comunidade63. Ou seja, enquanto um sistema
aberto, o Estado democrtico de direito brasileiro tem uma estrutura dialgica,

59
Ibid., ibidem.
60
Ibid., p. 15.
61
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 13. ed., So Paulo: Malheiros,
1997, p. 8.
62
CITTADINO, G., op. cit., p. 16.
63
Ibid., ibidem.

Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 167

traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constituci-
onais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes
cambiantes da verdade e da justia64.
Alm disso, a autora defende que os direitos fundamentais do homem funcio-
nam como restrio imposta pela soberania popular aos poderes constitudos do Es-
tado que dela dependem65. Por conseguinte, Cittadino v os direitos fundamentais
como valores reconhecidos pela comunidade e que devem, pois, ingressar no texto
constitucional. Ademais, a partir do momento em que assumem o carter concreto de
normas constitucionais positivas, devem ser considerados direitos constitucionais.
Decorre da que, enquanto valor constitucional, o sistema de direitos funda-
mentais se caracteriza como o ncleo bsico de todo o ordenamento constitucional,
ao mesmo tempo em que lhe serve como base de interpretao. E, porque so
direitos positivados, os direitos fundamentais so metas e objetivos a ser alcanados
pelo Estado Democrtico de Direito.66
Cittadino defende que a Constituio brasileira tem vrias marcas que de-
monstram sua preocupao no s com o procedimento democrtico, mas princi-
palmente com os objetivos e resultados a ser alcanados por meio dele, e adotando
valores substantivos escolhidos pela comunidade, quais sejam: i) no prembulo, a
identificao da igualdade e justia como valores supremos da sociedade brasileira;
ii) a definio dos objetivos e fundamentos do Estado Brasileiro (art. 3), destacan-
do a dignidade da pessoa humana e a construo de uma sociedade justa e solid-
ria; iii) adoo de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio, na medi-
da em que prev diversos institutos processuais que alargam o crculo de intrpretes
da Constituio; iv) concesso ao Supremo Tribunal Federal de atribuies jurdico-
polticas de uma verdadeira Corte Constitucional.67
Assim, Cittadino propugna que a Constituio uma ordem concreta de valo-
res que deve ser realizada no s pelos Poderes Executivo e Legislativo, mas tam-
bm pelo Judicirio que, por sua vez, deve desempenhar papel poltico relevante no
sistema constitucional, podendo inclusive sobrepor-se ao Legislativo68.
Cittadino defende, ainda, uma maior participao dos cidados no processo de
concretizao dos valores constitucionais, ampliando-se a comunidade de intrpre-
tes da Constituio, assim como proposto por Peter Hberle69, permitindo-se que
64
CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 1085.
65
CITTADINO, G., op. cit., p. 17.
66
Ibid., p. 18.
67
Ibid., p. 228.
68
Ibid., p. 64.
69
Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002.

168 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

cidados, partidos polticos e associaes integrem o crculo de intrpretes da Cons-
tituio e, conseqentemente, democratizando o prprio processo interpretativo da
Constituio.70
A este respeito, Cittadino coloca:

Com a definio do carter poltico do Supremo Tribunal Federal, fecha-se o crcu-

lo que caracteriza a dimenso comunitria do ordenamento constitucional brasi-
leiro. A realizao dos valores constitucionais e a efetivao do sistema de direitos
fundamentais vai depender, por um lado, da participao jurdico-poltica de uma
ampla comunidade de intrpretes, dotada de instrumentos processuais inibidores
das omisses do poder pblico, e, por outro, de uma hermenutica constitucional
que, ultrapassando o formalismo positivista, introduza uma considerao de or-
dem axiolgica na tarefa de interpretao da Constituio.71

Por outro lado, Cittadino defende o papel poltico do Supremo Tribunal Fede-
ral, no se tratando o mesmo de rgo neutro e, portanto, sustenta que deve buscar
procedimentos interpretativos de legitimao de aspiraes sociais, luz da Carta
Constitucional de 198872. Ou seja, se a Constituio um sistema de valores, a sua
tutela, por via interpretativa, no pode seno se transformar em instrumento de
realizao poltica.73
Por fim, resta clara a posio da autora acerca do tema da jurisdio constitu-
cional, esperando-se do Judicirio74 uma ao de incluso dos excludos, concreti-
zando a Constituio, ou realizando o sistema de direitos constitucionais para elimi-
nar as perversas divises sociais que caracterizam a sociedade brasileira75, posto
que o objetivo principal do constitucionalismo brasileiro o da implementao da
justia distributiva76, que, por sua vez, pode ser compatvel com uma distribuio
70
CITTADINO, G., op. cit., p. 19.
71
Ibid., p. 63-64.
72
Ibid., p. 62-63.
73
Ibid., p. 65.
74
de se destacar que Cittadino no considera o controle difuso de constitucionalidade como uma
verdadeira forma de jurisdio constitucional, uma vez que decide o caso concreto, no tendo, portan-
to, a funo de guardio dos valores que integram o sentimento constitucional da comunidade. Cf.
CITTADINO, G., op. cit., p. 65.
75
Confira-se: Parece no restar dvida de que o constitucionalismo comunitrio brasileiro, especi-
almente no que diz respeito ao tema da jurisdio constitucional, luta por um Poder Judicirio cujo
papel fundamental seja o de ajustar o ideal comunitrio dos valores compartilhados realidade
constitucional. Esperam do Judicirio uma ao de incluso dos excludos, concretizando a Consti-
tuio, como advoga Canotilho, ou, nas palavras de Jos Afonso da Silva, realizando o sistema de
direitos constitucionais, para eliminar as perversas divises sociais que caracterizam a sociedade
brasileira. CITTADINO, G., op. cit., p. 68.
76
Ibid., p. 73.

Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 169

desigual dos bens sociais, j que falar de justia no significa falar de igualdade
simples77, mas de igualdade complexa, que garante a diferena, porm impede a
dominao e a subordinao78. Desta forma a justia no se volta contra a diferen-
a, e sim contra a submisso e a subordinao.
Por outro lado, ressalta a autora que a idia de que todos os cidados so
livres e iguais partilhada por liberais, comunitrios e crtico-deliberativos que, con-
seqentemente, tambm defendem, para as democracias contemporneas, no
apenas a existncia de uma Constituio, como tambm a constitucionalizao dos
direitos fundamentais79.
A grande diferena entre a concepo proposta por Cittadino e a proposta por
Streck a respeito do constitucionalismo brasileiro reside no fato de que ela defende
uma maior participao dos cidados no processo deliberativo no aquele existen-
te no frum Legislativo, mas no frum pblico de deliberao criado no mbito do
Poder Judicirio, defendendo um aumento da comunidade de intrpretes da Cons-
tituio.80
Neste sentido, as concluses desta autora:

De qualquer forma, do ponto de vista jurdico, parece no haver outra forma de

enfrentar as marcantes divises sociais da sociedade brasileira, buscando superar
a cidadania de baixa intensidade, seno conferindo prioridade aos mecanismos
participativos que buscam garantir o sistema de direitos fundamentais assegura-

77
Ibid., p. 125.
78
Ibid., p. 121 et. seq.
79
Ibid., p. 125.
80
O que j pode ser constatado na medida em que a Constituio adotou novos e diferentes institutos
processuais que, por sua vez, passaram a assegurar a intrpretes informais a iniciativa da deflagrao
do controle de constitucionalidade.Veja-se: Art. 5. LXX o mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por: ...b) organizao sindical ,entidade de classe ou associao legalmente constituda em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionali-
dade, soberania e cidadania; LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Art. 74, 2 Qualquer
cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima, para, na forma da lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio; Art. 103. Podem propor a ao
de inconstitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa
da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa; V o Governador de Estado; VI
o Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII
partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade
de classe de mbito nacional.

170 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

 dos na Constituio Federal. Esto corretos, portanto, os constitucionalistas co-
munitrios ao conferir prioridade aos temas da igualdade e da dignidade huma-
nas. A participao cidad pode certamente buscar, atravs dos vrios institutos
previstos no texto constitucional, a efetivao das normas constitucionais prote-
toras dos direitos fundamentais. Nesta perspectiva, o sistema de direitos assegu-
rados pela Constituio Federal apenas ter efetividade mediante a fora da von-
tade concorrente dos nossos cidados em processos polticos deliberativos. Esta
cidadania juridicamente participativa, entretanto, depender, necessariamente, da
atuao do Poder Judicirio especialmente da jurisdio constitucional , mas
sobretudo do nvel de presso e mobilizao poltica que, sobre ele, se fizer.81

Deste modo conclui ela que, nas sociedades contemporneas, a jurisdio

constitucional, seja nos pases de civil law ou de common law, tem atuado intensa-
mente como mecanismo de defesa da Constituio e de concretizao das suas
normas asseguradoras de direitos82, e que se nos pases de common law esta
prtica criativa j habitual, mesmo nos pases de sistema continental, com os
novos textos constitucionais incorporando princpios e configurando Estados Demo-
crticos de Direito, acaba-se por deixar um espao necessrio para interpretaes
construtivistas por parte da jurisdio constitucional, j sendo possvel falar em um
direito judicial em contraposio a um direito legal83.
Cludio Ari Mello define a posio adotada por Cittadino como republicanismo
substantivo, tendo em vista que embora permanea centrado na participao pol-
tica dos cidados de uma comunidade organizada em torno de um conjunto de valo-
res ticos, tambm reconhece na constituio a ordem concreta expressiva desses
valores84, representando um meio-termo entre as teorias constitucionais democr-
ticas e as teorias substantivas da Constituio.
Diversamente da posio adotada pelos autores acima, cabe ainda considerar
a sustentada por Luiz Fernando Barzotto, no sentido de que a Constituio Federal
de 1988 adota uma concepo procedimental de democracia, entendendo que a
democracia constitucional brasileira , assim, uma democracia deliberativa na me-
dida em que somente um regime baseado na deliberao, na razo prtica, est em
conformidade com a concepo do povo como comunidade de pessoas humanas85,
tal como previsto na Constituio de 1988.

81
CITTADINO, G., op. cit., p. 231-232.
82
Ibid., p. 233.
83
Ibid., p. 232.
84
MELLO, C. A, op. cit., p. 83.
85
BARZOTTO, Luis Fernando. A democracia na Constituio. So Leopoldo: Unisinos, 2003,
p. 181.

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 Em sua teoria, Barzotto defende que a Constituio brasileira de 1988 no
neutra, pois j no Prembulo possui um rol de valores a ser protegidos, assim
como em todo texto da Constituio, tais como liberdade, segurana, bem-estar,
desenvolvimento, igualdade, justia, solidariedade, justia social, funo social da
propriedade etc. Entretanto, como ningum pode saber a priori o que significa
liberdade, segurana, desenvolvimento, nas vrias situaes concretas86, faz-se
necessria a discusso desses valores por meio da democracia deliberativa, que
o regime em que o contedo dos valores so determinados pelo povo em delibe-
rao conjunta.87
Dessa forma, apesar de afirmar que a Constituio de 1988 consagra uma
srie de valores, direitos e princpios que formam a ordem concreta de convivncia
dos brasileiros88, a sua interpretao e sua aplicao devem ser feitas pelo vis da
democracia deliberativa, ou seja, o povo quem vai dar a dimenso dos valores
expressos na Carta Constitucional, priorizando assim o processo democrtico.
Barzotto no aprofunda o estudo a respeito do papel da jurisdio
constitucional no contexto da Constituio de 1988. No obstante, entende que
a atividade judicial deve ser compreendida como uma continuao do
processo deliberativo democrtico que se d no mbito da representao
popular, ou seja,

(...) o juiz no pode pensar sua atividade como uma mera adeso a normas
positivadas (normativismo) nem pode criar o direito ex nihilo (decisionismo), mas
est obrigado a dar continuidade, em cada caso, discusso democrtica que se
expressa nas leis e decretos dos poderes legitimados pelo voto popular.89

Assim, muito embora sustente a participao popular para determinao dos

valores fundamentais constitucionais, entende que este processo de deliberao e
discusso dos cidados encontra limites na teleologia constitucional, razo por que
tambm deve o processo judicial conceber-se como uma atividade de concretizao
das finalidades da constituio e das leis em conformidade com esta.90
Pode-se verificar, dessa maneira, que, mesmo propugnando por um processo
judicial que seja uma continuao da discusso democrtica expressa nas leis e
decretos dos poderes legitimados pelo voto popular, Barzotto admite limites a essa

86
Ibid., p. 191.
87
Ibid., ibidem, p. 191.
88
Ibid., p. 192.
89
Ibid., ibidem.
90
Ibid., p. 193.

172 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

expresso da vontade popular com base na Constituio, e nos bens e valores nela
expressos. Isto, em ltima anlise, acaba por permitir um julgamento substantivo
por parte do Poder Judicirio, levando insustentabilidade de uma teoria puramente
procedimental para a Constituio brasileira91. Outro aspecto a ser ressaltado o
de que a democracia procedimental defendida pelo autor se d a posteriori e nos
limites dos bens e valores protegidos pela Constituio, questionando sobre quem
fiscaliza o respeito pelas restries democracia e quais so os limites da autorida-
de fiscalizadora92.
Nesse sentido a posio de Cludio Ari Mello:

Barzotto no se detm na funo da justia constitucional no arranjo institucional

da democracia deliberativa. certo que o acento deliberativo da sua concepo
republicana privilegia os processos democrticos no reconhecimento e na defini-
o dos contedos constitucionais. Como ele assinala reiteradamente, o significa-
do concreto da vida boa e do bem comum deve ser atingido pelo uso da razo
prtica em processos dialgicos abertos a todos os membros da comunidade,
porque somente o debate racional ente mltiplos pontos de vista pode produzir
um significado conforme o telos da comunidade.
Entretanto, como os direitos fundamentais, os princpios e os valores constituci-
onais fornecem pautas parcialmente determinadas quanto a esse telos, de modo
que decises democrticas podem ser classificadas como corretas ou incorre-
tas, conforme sejam ou no compatveis com aquelas pautas, no de modo
algum infundada a pergunta sobre o papel da justia constitucional como guardi
dos fins constitucionalmente definidos.93

Concluindo-se, possvel afirmar que a Constituio brasileira uma consti-

tuio de valores, escolhidos pela sociedade no momento constituinte e elevados
categoria de direitos fundamentais na Carta de 1988.
Assim, apesar da aparente tenso existente entre jurisdio constitucional e
democracia, pode-se afirmar que mesmo Barzotto, ao defender uma concepo
procedimental de democracia para o direito brasileiro, aceita a proteo dos direitos
fundamentais como garantia do prprio processo democrtico, na medida em que
sem sua realizao no haver satisfao dos direitos individuais de liberdade de

91
Veja-se a crtica de Cludio Ari Mello: Sem embargo, a teoria da democracia constitucional desen-
volvida por Barzotto demonstra a dificuldade de conferir coerncia lgica a qualquer concepo de
democracia deliberativa que tente acomodar o princpio democrtico como eixo da vida poltica, com
fins ou valores pr-constitudos e que restringem o espao de deciso dos processos democrticos.
MELLO, C. A., op. cit., p. 83.
92
Ibid., ibidem.
93
Ibid., p. 82.

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expresso e de igual liberdade de participao poltica, necessrios existncia de
um processo democrtico de discusso e deliberao.94
Alm disso deve-se afastar a idia de que a democracia esteja ligada apenas
ao princpio majoritrio; ela se liga igualmente promoo da liberdade-igual, de
proteo de minorias e de grupos vulnerveis que ficam fora do processo poltico
democrtico, por meio de uma hermenutica constitucional comprometida com a
efetivao dos direitos fundamentais individuais e sociais.
Ora, o Judicirio brasileiro, desse modo, exerce papel importante na proteo
da democracia, vez que ele o frum adequado para garantia dos direitos das
minorias, minorias essas que se tornam maioria numa sociedade plural e desigual
como a brasileira. Ressalta-se que, sem a efetivao dos direitos sociais, os exclu-
dos e as minorias nunca alcanaro uma igualdade real, ou uma liberdade igual, e,
portanto, continuaro alheios ao processo democrtico, pois no basta a garantia
dos direitos polticos e de liberdade de expresso, preciso tambm a garantia do
direito educao, para que se tenha o direito a formar a prpria opinio.
Independentemente de qual nome se d s teorias sustentadas por Cittadino,
Streck ou Barzotto, certo que todas convergem ao ponto de que o constitucionalismo
brasileiro substantivo, uma vez que adota valores consagrados pela sociedade no
momento constituinte e que funcionam como limites aos prprios cidados, bem
como aos atos dos Poderes pblicos. Para alm disso, todos concordam com a
participao do Judicirio enquanto intrprete maior da Constituio na efetivao
dos direitos fundamentais enquanto representao dos valores escolhidos pela soci-
edade95, priorizando desta maneira a proteo dos direitos fundamentais como valor
supremo do Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio Federal de
1988.

Referncias
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critrios
jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. A legitimidade democrtica da
jurisdio constitucional na efetivao dos direitos fundamentais sociais.
Dissertao de Mestrado, PUCPR, Curitiba, 2005.

94
NINO, C.S., op.cit., p. 222.
95
Contrrio a este posicionamento, ver BARZOTTO, L. F, op.cit., no 1 Captulo, no qual sustenta
que a concepo de democracia assumida pela Constituio Federal de 1988 a deliberativa.

174 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
BARZOTTO, Luis Fernando. A democracia na Constituio. So Leopoldo:
Unisinos, 2003.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis
no direito comparado. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1999.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da
filosofia constitucional contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.
DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American
Constitution. Second Printing. Cambridge: Harvard University Press, 1996.
_____. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
_____. Los Derechos en serio. Trad. espanla Marta Guastavino. 5.
reimpresin. Barcelona: Ariel. 2002.
_____. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
ELY, John Hart. Democracy and distrust. 14. printing. Cambridge: Harvard
University Press, 2002.
ERIKSEN, Erik Oddvar. Democratic or jurist made law? On the claim to
correctness. ARENA- Centre for European Studies, University of Oslo, Working
Papers WP 04/07, 2004. Disponvel em: <www.arena.uio.no/publications/working-
papers2004/papers/wp04_7.pdf>. Acesso em 1 jul. 2005.
FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais. Trad. Dunia Marinho Silva. So
Paulo: Landy, 2004.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris, 2002.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 v.,
2. ed. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
KOZICKI, Katya. Conflito e estabilizao: comprometendo radicalmente a
aplicao do direito com a democracia nas sociedades contemporneas. Tese de
Doutorado, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2000.
MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
Revista Seqncia, no 56, p. 151-176 jun. 2008. 175
NINO, Carlos Santiago. The Constitution of deliberative democracy. New
Haven: Yale University Press, 1996.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio constitucional: poder consti-
tuinte permanente? In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo
de Souza. Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed.,
So Paulo: Malheiros, 1997.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e
racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova
crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

176 Revista Seqncia, no 56, p. 151-176, jun. 2008.