CONTRATO ESTATAL - Acta de liquidacin / LIQUIDACIN CONTRATO POR

MUTUO ACUERDO - Efectos / ACTA DE LIQUIDACION CONTRATO POR

MUTUO ACUERDO - No impide al contratista demandar la declaratoria de
caducidad.

No se discute que hoy el acta de liquidacin de un contrato estatal en la que las

partes no hayan hecho salvedad alguna, cierra el debate ante esta jurisdiccin
para reclamaciones futuras por los aspectos que se relacionen directamente con
la ejecucin del contrato que se ha liquidado. Considera la Sala que la
liquidacin del contrato realizada por mutuo acuerdo, que es la primera forma de
liquidacin que debe procurarse como lo exige la ley no cierra para el contratante
que ha consentido en sus trminos, el control que pueden tener los motivos
alegados por la administracin al declarar la caducidad del contrato. Es cierto
que no es usual que el contratista afectado con una declaratoria de caducidad
acepte la liquidacin del contrato, generalmente porque tiene diferencias con la
entidad contratante con respecto al monto de la obra ejecutada y porque no est
de acuerdo con el descuento de la clusula penal, caso en el cual se hace
necesario que la administracin la efecte en forma unilateral a travs de un acto
administrativo; pero el hecho de que acepte intervenir en la liquidacin, en recibir
lo que se le adeuda y en pagar la sancin pecuniaria, no puede significar una
renuncia al posterior control jurisdiccional de legalidad del acto de declaratoria
de caducidad del contrato.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia de 8 de septiembre de 1987,

Expediente No. 4884. Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Auto
de 30 de mayo de 1996, Expediente 11759 Consejero Ponente Dr. Carlos
Betancur Jaramillo.

CADUCIDAD DEL CONTRATO - Trmino para declararla / INCOMPETENCIA

TEMPORAL - Estudio oficioso / COMPETENCIA - Estudio oficioso.

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Seccin acerca de que la

administracin slo puede declarar la caducidad del contrato durante la vigencia
del mismo. En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad
alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideracin
slo la hace la parte actora en el alegato de conclusin ante esta instancia, Sin
embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione tempores
que constituye el vicio ms grave de todas las formas de ilegalidad en que puede
incurrir el acto administrativo y por el carcter de orden pblico que revisten las
reglas sobre competencia es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador.
En este orden de ideas se tiene que el presente caso, si bien es cierto en el
contrato se seal un plazo de 8 das para la entrega de los elementos por parte
del contratista, el cual venca el 31 de mayo de 1990. Tambin lo es, que en la
clusula quinta se fij vigencia del contrato de sesenta y ocho (68) das
calendario, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento 23 de mayo de
1990 los cuales corran hasta el 30 de julio de ese ao. El acto administrativo por
medio del cual se declar la caducidad del contrato se expidi el 7 de junio de
1990 y se notific el da 20 del mismo mes, razn por la cual la facultad de hacer
uso de los poderes exorbitantes en estricto sentido era vlida hasta la expiracin
de esa vigencia.

CONTRATO ESTATAL - Interpretacin de sus clusulas / PAGO DEL

ANTICIPO - Lgica de los plazos / INCONGRUENCIA DEL CONTRATO -
Prevalece la voluntad real sobre la declarada.
De haber sido clara la intencin de las partes con respecto al papel que jugara el
anticipo frente al plazo del contrato, la incongruencia que se present en el
contrato muy seguramente lo hubiera tornado en ineficaz, puesto que resultaba
imposible para el contratista cumplir con la entrega en el plazo estipulado en la
clusula sexta, si para ello requera primero el anticipo para invertirlo en la
fabricacin de los bienes. De manera que la forma correcta de interpretar el
contrato y conciliar los plazos para que los contratantes cumplieran el uno con
pagar y el otro con la entrega de los bienes, debi ser objeto de aclaracin del
contrato mismo, a fin de precisar que la obligacin del contratista de entregar los
bienes en un plazo de 8 das se contaba a partir del pago del anticipo y no desde
la fecha de perfeccionamiento del contrato. La Sala considera que a pesar de las
incongruencias que present el contrato, este aspecto no slo debe analizarse a
la luz de la citada disposicin, sino tambin de otros preceptos contemplados en
el cdigo Civil Artculo 1618 para la interpretacin de los contratos. El propsito
de esta norma no es otro que lograr que entre los contratantes prevalezca la
voluntad real sobre la voluntad declarada. En la tarea del juez de interpretar el
contrato e indagar por el alcance del negocio jurdico, se encuentra que el
contratista no condicion la entrega de los elementos al pago del anticipo. Su
ofrecimiento para vender los bienes a la demandada condicionaba la entrega de
los mismos a un trmino que se contara a partir del perfeccionamiento del
contrato y si bien es cierto en los pliegos de condiciones elaborados por la
entidad demandada nada dijo sobre el pago de un anticipo para la fabricacin de
los bienes ya que fue un aspecto introducido en el contrato con posterioridad,
tambin lo fue que nada se dijeron las partes antes de que se venciera el plazo
para la entrega; por el contrario, lo que siempre entendi el contratista era que la
misma se cumpla 8 das despus del perfeccionamiento del contrato. En otras
palabras, las reglas de hermenutica del Cdigo Civil que invoca la parte actora
no resultan aplicables a este caso, porque la voluntad del contratista para el
cumplimiento de sus obligaciones no estuvo condicionada al pago del anticipo
por parte de la administracin y aunque sta incumpli con su pago, el contratista
no supedit el cumplimiento del objeto durante la relacin contractual al recibo de
dicha suma.

CONTRATO ESTATAL - Declaratoria de caducidad / CADUCIDAD -

Incumplimiento del contratista / PERJUICIOS - La administracin no
necesita demostrarlos para declarar caducidad / PODERES EXORBITANTES
- Fines / CLAUSULA PENAL - Fines

Aduce el demandante que en caso de que se diera su incumplimiento, era

necesario que la administracin demostrara de una parte la imposibilidad de
ejecutar el contrato y de otra los perjuicios causados a la administracin. Para la
Sala los poderes exorbitantes otorgados a la administracin dentro del contrato
tienen la finalidad de garantizar una prestacin en forma adecuada del servicio
pblico, lo cual la dispensa de probar el dao que le causa o puede causar la
inejecucin del contratista y es a ste a quien corresponde acreditar que con su
retardo no ha causado ningn perjuicio a la administracin. No es otro el sentido
que tiene el pacto de la clusula penal, ya que la parte que la reclama no tiene
que justificar la existencia de un perjuicio y era este el alcance del artculo 72 del
decreto ley 222 de 1983 cuando expresaba que es el pago parcial pero definitivo
de los perjuicios causados a la entidad contratante.
CADUCIDAD DEL CONTRATO - No viola derecho al trabajo /
DECLARATORIA DE CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DE UN CONTRATO -
Fines

No tiene discusin alguna que el trabajo es un derecho y una obligacin social

que goza de proteccin del Estado y que toda persona tiene derecho a un trabajo
en condiciones dignas y justas (artculo 25 C.P.). Lo primero que se advierte es
que en el presente caso la declaratoria de caducidad se impuso a una persona
jurdica frente a la cual no parece apropiado invocar el derecho al trabajo. La
clusula de caducidad concebida como una potestad de la administracin ante el
incumplimiento del contratista de las obligaciones que para con ella contrae, est
prevista por la ley y si la inhabilidad para poder contratar con el Estado es una
sancin legal (artculo 6 Cdigo Civil), mal podra decirse que est en
contradiccin con el precepto constitucional que garantiza el derecho al trabajo,
Se trata simplemente de una consecuencia jurdica sealada en la ley, en cuanto
proviene del incumplimiento del contratista, pues no puede olvidarse que la
contratacin estatal busca el cumplimiento de los fines del Estado y la continua y
eficiente prestacin de los servicios pblicos. Alegar que la declaratoria de la
caducidad administrativa de un contrato atenta contra el derecho al trabajo en los
trminos del precepto constitucional, sera predicar la inconstitucionalidad, de las
normas legales y contractuales que consagran la potestad de la administracin
de declararla en particulares situaciones y por expresas causales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santaf de Bogot, D.C., once (11) de mayo de mil novecientos noventa y nueve
(1999).

Radicacin nmero: 10196

Actor: SOCIEDAD BROGRA LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Conoce la Sala del recurso de apelacin interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia del 23 de junio de 1994 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declar no probadas las

excepciones propuestas por la demandada y neg las pretensiones de la

demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Las pretensiones

 El representante legal de la sociedad BROGRA LTDA., por medio de

apoderado judicial y en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del

derecho prevista en el artculo 85 del C.C.A., formul demanda ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca el 11 de enero de 1.991, para que se hicieran

las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: Decretar la NULIDAD de las RESOLUCIONES 03515 del

7 de junio de 1990 y la 4758 de agosto de 1990 proferidas por el
Instituto de Seguro Social Cundinamarca y Distrito Capital y mediante
las cuales se declar la CADUCIDAD y resolvieron los recursos
interpuestos que ordena la aplicacin de la clusula penal pecuniaria e
inhabilitando la Sociedad BROGRA LTDA para contratar por el lapso
de cinco (5) aos.

SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores nulidades se le

REPARE EL DAO causado a mi representada correspondiente a los
perjuicios morales y materiales que asciende a ms de CIEN
MILLONES DE PESOS ($100.000.000) MCTE., sufridos como
consecuencia de la caducidad decretada y que la inhabilit por cinco
(5) aos para contratar con el Estado, la puso en estado de quiebra e
insolvencia econmica por la alta inversin efectuada en los elementos
que no le fueron recibidos por el Instituto de Seguro Social como se
probar en el presente proceso.

2.- Fundamentos de hecho

En la demanda se narran los siguientes:

El Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca suscribi con

BROGRA LTDA. el contrato de suministro (sic) No. 05685 del 16 de abril de 1990
para le entrega de tubos al vaco de diferentes especificaciones, el cual se
perfeccion el 22 de mayo de ese mismo ao.
 El da 31 de mayo de 1990 fecha para la entrega del pedido, el
representante legal de la sociedad contratista se present al INSTITUTO a fin de
comenzar a hacer la entrega de los elementos contratados.

Durante el tiempo de perfeccionamiento del contrato el seor Hernando

Vega Silva Secretario General de los Seguros Sociales de la Seccional
Cundinamarca y el hijo del gerente del instituto, realizaron varias llamadas a la
residencia del representante legal de la sociedad contratista a fin de obtener
dineros para negociar las prrrogas o plazos de entrega de la mercanca.

BROGRA Ltda recibi memorandos de varios laboratorios clnicos del

Instituto, en los cuales le solicitaban coordinara con las directivas del Instituto
entregas parciales del producto, debido a falta de espacio para almacenarlo y
por la prdida del vaco en periodos largos de almacenamiento, ya que la
experiencia as lo demostraba y teniendo en cuenta que la cantidad del pedido
era suficiente para ms de un ao.

El 22 de mayo de 1990 el representante legal de la sociedad contratista

ofici al gerente encargado del ISS seccional Cundinamarca poniendo en
conocimiento los inconvenientes que se presentaban al hacer una sola entrega
del producto porque su almacenamiento prolongado produca prdida del vaco y
cristalizacin del anticoagulante, con base en la experiencia en pedidos
anteriores, solicit adems que se estableciera un cronograma diferente para
entregas parciales y evitar as el vencimiento acumulado para la vigencia del
producto.

El da 31 de mayo, fecha para el cumplimiento del contrato y para la

entrega de los elementos el representante legal de la sociedad contratista se
present a las 3:30 de la tarde al almacn del instituto con el objeto de hacer la
entrega de la tercera parte de los elementos, habiendo sido atendido por la
Seora Gloria Maria Lozano jefe del almacn quien lo remiti a su secretaria para
que le asignara un turno de entrega. Dicho turno fue fijado para el 6 de junio a
las 9:00 a.m. quedando anotada la constancia de presentacin y el turno en el
cuaderno con firma y sello de BROGRA LTDA. El furgn de la mercanca tuvo
que ser devuelto debido a la argumentacin de la Jefe del almacn de que no
dispona de tiempo ni de espacio fsico para recibir los elementos.
 En cumplimiento del turno fijado por la almacenista general, el 6 de junio
de 1990 a la hora sealada se entreg el primer viaje de los cuatro programados
en un furgn contratado para tal efecto, el segundo y los siguientes no quisieron
ser recibidos por esta funcionaria hasta tanto la firma contratista no obtuviera una
autorizacin de la gerencia seccional.

El 7 de junio de 1990 el representante legal de la sociedad contratista

recibi una llamada de la secretara general del Instituto informndole que por
resolucin 03515 del mismo da se haba declarado la caducidad del contrato.

Los das 5, 6 y 8 de junio de 1990 el secretario de la seccional Hernando

Vega Silva llam a la empresa Brogra Ltda para negociar los plazos y prrrogas
para la entrega de la mercanca.

Un da despus de la adjudicacin de la licitacin pblica No. 01-09-90 a

favor de BROGRA LTDA. o sea el 4 de abril de 1990 el Dr. HERNADO VEGA
SILVA supuestamente en representacin de los doctores CARLOS ANGULO y
CARLOS ALONSO funcionarios del Instituto llam a ALEJANDRO RAMIREZ para
negociar la adjudicacin de la licitacin y lo cit al restaurante CASA CURRO
situado en la Cra. 8 entre calles 19 y 20 habindole exigido el 12% del valor de la
licitacin con el fin de que fuera aprobada a su favor advirtindole que si no
acceda se le adjudicara a otra firma, en este monto se rebaj el porcentaje hasta
aceptar el Secretario General de la seccional de Cundinamarca y D.E. el pago
por la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS
MONEDA CORRIENTE ($5.778.000) representados en un cheque del Banco
Ganadero No. 3826048 contra la cuenta corriente No. 0012771-2.

Como quiera que Brogra Ltda. se enter de que la adjudicacin de la

licitacin se haba producido un da antes de la cita de la extorsin, se lo
manifest al seor Vega y ste en reiteradas llamadas en horas de la noche a la
residencia del contratista le indic que por otras sumas adicionales estara
dispuesto a negociar las prorrogas, hecho este que al no darse, desencaden en
la resolucin de caducidad.

El da 20 de junio de 1990 el representante legal de la sociedad contratista

se notific de la resolucin 3515 del 7 de junio de 1990 por la cual se declar la
caducidad del contrato.
 El contratista present recurso de reposicin alegando que exista la
prueba del turno asignado para la entrega de la mercanca, prueba que se haba
ignorado al proferir la resolucin de caducidad; en su momento la jurdica de la
entidad demandada la quiso reemplazar por una resolucin de multa y luego por
una revocatoria de la caducidad, pero ninguna de las dos resoluciones se produjo
ante el cambio del jefe de esa dependencia. La resolucin de caducidad qued
confirmada por la resolucin 04758 de agosto 17 de 1990, notificada el da 30 de
ese mes.

El representante legal de la sociedad demandante formul denuncia ante

la Procuradura General de la Nacin, el Ministerio de Trabajo, El ISS y ante el
Ministerio de Salud por los hechos dolosos de este anmalo proceso de
caducidad y el resultado fue la desvinculacin de los tres funcionarios del ISS
involucrados en el mismo.

3. Fundamentos de derecho

El demandante considera que los actos acusados fueron expedidos con

desviacin de poder y falsa motivacin y que violan los artculos 17 de la

Constitucin, 62 y 271 del decreto 222 de 1983 y 1622 y 1624 del Cdigo Civil.

Sustent el concepto de la violacin as:

No se protegi el derecho al trabajo ni la lcita actividad de una pequea

industria nacional.

En el caso de que se hubiere dado incumplimiento de parte del contratista,

era necesario que la administracin demostrara que del acto administrativo que

declaraba la caducidad se derivaban consecuencias que hacan imposible la

ejecucin del contrato o que hubieren causado perjuicios a la entidad

demandada, segn el literal f) del art. 62 decreto 222 de 1983. La entidad

demandada no tuvo en cuenta que en estas condiciones se pact la caducidad

en la clusula novena del contrato.

 La administracin desconoci no slo que el contratista s quiso entregar

en la fecha que se haba convenido, sino tambin las recomendaciones de las

entregas parciales para evitar los perjuicios por la prdida de la vida til del

producto contratado.

El art. 271 ibdem establece que las entidades pblicas cuando celebren

contratos para la compra de bienes muebles con empresas de la pequea o

mediana industria nacional, deben entregar un anticipo no inferior al 25% del

valor del contrato. Si en efecto en el contrato se estipul que al contratista se le

entregara por anticipo este porcentaje, tambin se estipul que sera utilizado

para la fabricacin de los elementos. Esto significaba que mientras no hubiera

anticipo no poda haber elementos y por ello las clusulas cuarta y sexta del

contrato resultaban contradictorias porque mientras la entrega de los productos

se produca a los 8 das calendario del perfeccionamiento del contrato, el anticipo

se entregara dentro de los 45 das siguientes al mismo perfeccionamiento. Las

clusulas exorbitantes a favor de la administracin no podan ejercitarse ante la

imposibilidad de ejecucin del contrato.

Si se aceptara que hubo incumplimiento del contratista, este fue parcial y

por ello se debi aplicar la clusula 12 del contrato en concordancia con el art. 71

del decreto 222 que establece las multas en caso de mora o de incumplimiento

parcial de las obligaciones pactadas y no llegar al extremo de la caducidad, en la

que adems no se hizo referencia a que el contratista realiz una entrega parcial

de la mercanca habindose ocultado un hecho que variaba la decisin.

Existe tambin en la resolucin que se acusa objeto ilcito como

motivacin real de la caducidad, como se aprecia en la conducta deshonesta y

dolosa de los funcionarios de la entidad demandada que insistieron en negociar

la adjudicacin y los plazos de entrega y amenazaron al contratista con que se

declarara la caducidad del contrato sino aceptaba sus pretensiones.

4o. La sentencia del tribunal

El tribunal desech las excepciones propuestas por la entidad demandada

ya que encontr que frente a la primera, que se hizo consistir en que la accin

viable era la relativa a contratos y no la de restablecimiento del derecho invocada

por el demandante, al proceso se le dio el trmite de la accin contractual. Con

respecto a la de inepta demanda aclar que el demandante s seal las

disposiciones que estimaba infringidas y explic en los hechos de la demanda

porqu consideraba que los actos eran nulos. En cuanto a la de falta de causa

para pedir consider que ms que una excepcin era una oposicin genrica a

las pretensiones del demandante.

En relacin con los cargos formulados contra el acto administrativo

acusado, hizo las siguientes consideraciones:

El actor pretende su quebrantamiento porque con l se quizo

(sic) so pretexto de acogerse a la ley, encubrir la real intencin de los
funcionarios del Seguro Social de causar perjuicio a la sociedad
demandante porque su gerente no dio dinero a los empleados
encargados de las decisiones relacionadas con el contrato.

Tal pretensin habr de negarse por cuanto por un lado no se

prob que el demandante haya intentado cumplir con las obligaciones
adquiridas con el seguro, y del otro no se probaron los hechos
afirmados en la demanda, segn los cuales los empleados del Seguro
Social reclamaron dinero.

Frente a lo primero tenemos que de acuerdo a los hechos

probados el demandante no cumpli con las obligaciones derivadas
del contrato, pues no se present, antes o al vencimiento del plazo del
contrato con los elementos vendidos al Seguro, afirmacin que resulta
inexpugnable sea que se acepte la versin de una o de otra parte,
pues an aceptando la del demandante, cuando le dieron la prrroga
 para la entrega, en el almacn l present parte y no la totalidad de los
tubos, y aceptando la versin del demandado, esa prrroga se le
concedi bajo la condicin que la Direccin del Seguro autorizara la
extensin del plazo del contrato.

Tampoco encontr el a-quo probadas las gravsimas y concretas

aseveraciones que hizo el demandante contra funcionarios del Seguro Social y

que esa haya sido la real intencin para proferir los actos. No se acredit el no

pago del anticipo y mucho menos la influencia de ste en el incumplimiento y por

el contrario, todos los elementos de prueba demostraron el inters del

demandante de obtener una ampliacin del plazo.

No encontr transgredido el artculo 62 del decreto 222 de 1983 toda vez

que la declaracin de caducidad se hizo con fundamento en el incumplimiento del

contratista, ni del art. 71 y 271 ibdem por referirse a otra materia.

Por ltimo consider que el demandante no afirm hechos atinentes a

perjuicios, razn para que no hubiese prosperado la demanda en materia

patrimonial.

En cuanto a las afirmaciones del demandante acerca de la comisin de

delitos por parte de funcionarios de la entidad demandada, el tribunal orden la

expedicin de copias con destino a la fiscala para que adelantara la

correspondiente investigacin.

5. El recurso de apelacin

Argumenta el demandante que el fallo proferido por el tribunal le causa

dao moral y patrimonial al incurrir en tergiversacin y equivocada interpretacin

de algunos hechos, equivocada valoracin de las pruebas solicitadas y aportadas

y omisin al no ordenar de oficio las pruebas necesarias para aclarar la verdad

de los puntos oscuros de la litis.

Nada se dijo en la sentencia sobre el art. 17 de la Constitucin

Poltica vigente en el momento de la violacin del derecho alegado en
la demanda, segn el cual El trabajo es una obligacin social y gozar
de la especial proteccin del Estado.

la falsa motivacin alegada y sustentada en la demanda se configura

porque el demandado no motiva la resolucin de caducidad en hechos
ciertos sino en la desfiguracin o la desestimacin de ellos, al
desconocer que el contratista se present oportunamente a hacer la
entrega de la mercanca ; que no se le quiso recibir y se le asign un
turno de entrega; que el contratista haba hecho entrega real y material
de 343.700 tubos que le fueron pagados segn lo acepta el
demandado en la contestacin de la demanda.

Cuando se afirma en la resolucin que BROGRA LTDA. no haba

hecho la entrega a que se haba comprometido, se est ocultando de
mal f la existencia del tantas veces mencionado turno de entrega el 6
de junio, al llegar la contratista el 31 de mayo a cumplir con la entrega.

Para el demandante la sentencia no hizo una valoracin adecuada del

testimonio recibido a la almacenista, en el cual dej ver su intencin de no recibir

la mercanca del demandante porque estaba ocupada con otros proveedores,

razn por la cual daba citas informales cuando se le juntaban varios recibos de

mercanca y expres su animadversin por el representante legal de la firma

contratista al declarar que por culpa de l fue declarada insubsistente.

En cuanto a que no se probaron los hechos segn los cuales los

empleados del ISS le solicitaron dinero, reitera que estos fueron objeto de

investigacin por parte de la Procuradura General de la Nacin, proceso sobre el

cual el ponente se abstuvo de pedir las pruebas que sobre el estado de la misma

solicit en la demanda.
 Aduce que carece de lgica la declaracin del tribunal acerca de que no se

violaron los artculos 62, 71 y 271 del decreto 222 de 1983, toda vez que el acto

acusado fue arbitrario pues en su caso lo que caba era una multa de acuerdo

con la clusula 12 del contrato. De otra parte, no se protegi la pequea y

mediana industria con la entrega del anticipo que dispone el art. 271 y de paso se

violaron las clusulas 4 y 9 del contrato.

En cuanto a los perjuicios que le caus la entidad demandada con la

expedicin de los actos, manifiesta que s se sealaron en la demanda y en la

conciliacin en donde dej expresamente consignadas las pretensiones

cuantificadas para el pago de los mismos.

6. Los alegatos de conclusin

6.1 La parte demandante estima que las resoluciones 3515 de junio 7 y

004758 del 17 de agosto de 1990 deben anularse por cuanto tuvieron como base

un supuesto incumplimiento del contratista y se sustentan en una falsa

motivacin, en tanto que ese incumplimiento no existi realmente. De otra

parte, el ISS ejerci extemporneamente la facultad exorbitante reglamentada en

el art. 64 del decreto ley 222 de 1983, fundamentos que explica de la siguiente

manera:

a) El anticipo que se pact en el contrato jams fue entregado al

contratista. Aduce, que no tiene lgica que en el contrato se haya dicho que el
anticipo se pagara dentro de los 45 das siguientes a su perfeccionamiento para
que fuera utilizado en la fabricacin de los elementos objeto del contrato y a la
vez se conviniera que dichos elementos se deban entregar dentro de los 8 das
siguientes al mismo perfeccionamiento del contrato.
 Se sostiene en las circunstancias que rodearon la diligencia de entrega de

los elementos narrada en los hechos de la demanda y en el escrito de la

apelacin, ya que siempre estuvo listo para cumplir en el plazo contractual

aunque no estuviera obligado a ello porque no se le haba pagado al anticipo.

b) El ISS al declarar la caducidad actu en contra del inters pblico. Ello

qued cabalmente probado en el proceso con la conveniencia de las entregas

parciales, segn las cartas y declaraciones de 6 coordinadores de laboratorio

clnico y funcionarios de la institucin. Sin embargo, el Gerente Seccional de la

entidad demandada guard silencio sobre esa inconveniencia al haber requerido

la entrega urgente de la totalidad de los elementos adjudicados, urgencia que

igualmente desconoci al haberse negado el recibo de los elementos as fuera

extemporneamente.

Para el demandante era a todas luces preferible continuar el recibo de los

bienes por fuera del plazo contractual, o adicionar ese plazo en su momento, en

lugar de impulsar, mediante la caducidad, un proceso gravoso para la institucin

pblica y el Estado, que le haca prescindir de la inmediata disposicin de dichos

elementos y que desencadenaba un nuevo procedimiento de contratacin

administrativa que prorrogaba la satisfaccin del urgente requerimiento de los

mismos.

c) El ISS no atendi el principio de la buena fe. La verdad que aparece

probada en el proceso es que el ISS, a travs de la jefatura del almacn general

y de la gerencia seccional () no prest ninguna colaboracin a Brogra Ltda.

para que sta cumpliera no solo parcialmente sino totalmente con su obligacin

de entregar, de una parte, por el hecho de haber recibido parcialmente la

mercanca en la fecha que le puso de turno y al da siguiente declararle la

caducidad del contrato, desconociendo el cumplimiento parcial del contratista y

de la otra, al no haber entregado el anticipo que se destinara para la fabricacin

de los elementos y por el cual le exigi al contratista garanta para su manejo. La

entidad pblica no procur un resultado til de las prestaciones del contrato,

alejndose de aquella conducta que expresa la voluntad de querer los efectos del

acuerdo de voluntades . () en otras palabras el Instituto obr como quien no

quera los efectos del contrato No. 05685 sino la destruccin del vnculo, por

razones inconfesables.

d) La caducidad fue decretada extemporneamente. Sobre este particular

seala que la resolucin 3515 fue expedida el 7 de junio de 1990, ya vencido el

plazo del contrato, que para la administracin ocurri el 31 de mayo anterior.

Reitera la posicin jurisprudencial sobre los lmites temporales que tiene la

facultad exorbitante de declarar la caducidad administrativa de un contrato, la

cual tendr que ejercerse dentro del plazo del mismo, so pena de que el acto

quede afectado de nulidad.

6.2 La entidad demandada por su parte, insiste en la prosperidad de las

excepciones que propuso, ya que la accin que debi interponer el demandante

era la contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se da igualmente la falta de causa para pedir al haber sido suscrita y

aceptada la liquidacin del contrato sin salvedad o reserva alguna por el

demandante, la cual tiene naturaleza transaccional entre las partes y excluye la

posibilidad de reclamaciones futuras.

Con respecto al incumplimiento del demandante, aclara que el contrato era

de compraventa y no de fabricacin y por ello el contratista no esperaba el

anticipo para cumplir, pues de lo contrario as lo hubiera expresado. El plazo de

entrega fue ofrecido por el contratista y fue el principal factor de ponderacin que

se tuvo en cuenta para calificar la propuesta. Por lo tanto, no puede ser de recibo

que se proponga el menor plazo para obtener el contrato y luego manifestar que

no es tcnico realizar una sola entrega.

6.3 El Ministerio Pblico estima que en el expediente hay un elemento

que releva de cualquier otra consideracin para la solucin del conflicto y es el

acta de liquidacin del contrato firmada por las partes sin reparo alguno que

zanj cualquier diferencia que se hubiera presentado y subsistiera hasta ese

momento de modo que la reclamacin judicial carece de fundamento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Sala confirmar la sentencia proferida por el a quo el 23 de junio de

1994, previo el examen de los siguientes aspectos: 1) Las excepciones

propuestas por la entidad demandada 2) la extemporaneidad en la declaratoria

de caducidad alegada por la parte demandante. 3) La desviacin de poder

alegada por el demandante. 4) La falsa motivacin del acto de caducidad.

1. Las excepciones propuestas por la entidad demandada

1.1 La accin que debi invocarse por el demandante.

Estableca el texto original del art. 87 del Decreto 01 de 1984, que los

actos separables del contrato se controlaban por las otras acciones contencioso

administrativas distintas a la contractual. Con ello se entenda que el control de

legalidad de dichos actos deba encaminarse por la accin de nulidad o de

nulidad y restablecimiento del derecho previstas en los arts. 84 y 85 de dicho

ordenamiento. Al suprimirse este aparte del art. 87 en el art. 17 del decreto ley

2304 de 1989, vigente para la fecha en que fue presentada la demanda, es cierto

que la parte actora debi tener presente lo dicho por la jurisprudencia para el

manejo de las acciones, toda vez que por sta se mantuvo la distincin entre

actos previos o separables, el de adjudicacin del contrato por ejemplo y los

contractuales propiamente dichos, como lo son los expedidos en uso de los

poderes exorbitantes. Los primeros se deban impugnar a travs de la accin de

nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y los segundos por la accin

contractual del art. 87. No obstante, se segua incurriendo por los litigantes en la

imprecisin de no saber cul era la accin que deba invocarse cuando se trataba

de demandar los actos administrativos expedidos durante la ejecucin de un

contrato estatal, sobretodo por el aspecto de la caducidad de la accin.

En sentencia de febrero 7 de 1990 1, sostuvo esta Sala:

El decreto 01 de 1.984 no fue afortunado en el trato que le dio a los

actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones,
caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la
jurisprudencia, para ajustar a las exigencias del cdigo, distingui los
separables de los contractuales propiamente dichos y acept que
aqullos eran los dictados por la administracin antes de la
celebracin del contrato, y que podan existir aunque el contrato no
llegara a celebrarse; y stos, los dictados luego de su celebracin, y
que no podan darse sin la existencia de ste, por incidir en la relacin
negocial misma.

Con esas precisiones se acept que los separables estaban sometidos

a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en
general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento,
artculos 84 y 85, en armona con el 87 in fine), caducidad de cuatro
meses (artculo 136, inciso 2.) y procedimiento ordinario a seguir
(artculos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos

1
Exp. No. 5604 C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
 a las acciones provenientes de los contratos (artculo 87 inciso 1.), a
la caducidad de dos aos prevista en el inciso 7 del artculo 136, y al
procedimiento especial regulado en los artculos 217 y siguientes.
()

En estas condiciones, no era motivo para rechazar la demanda o para que

prosperara la excepcin de inepta demanda, el hecho de que el actor invocara

una u otra accin y se garantizaba el acceso a la justicia tramitando el proceso

por la accin contractual, en el evento de que la incoada fuera la del art. 85 y el

acto impugnado fuera de naturaleza contractual.

Esta es la situacin que se present en el caso que se debate y fue

correcta la adecuacin que el tribunal le di al proceso al tramitarlo a travs de la

accin contractual y por ello no prospera la excepcin propuesta.

Ya el tema no es materia de discusin en la justicia contenciosa

administrativa toda vez que el art. 77 de la Ley 80 de 1993 defini las acciones

procedentes en relacin con las actuaciones contractuales, disposicin que le era

aplicable tambin en este asunto por tratarse de una norma de carcter procesal

y de aplicacin inmediata en los trminos del art. 40 de Ley 153 de 1887.

1.2 La liquidacin del contrato por mutuo acuerdo de las partes.

No se discute que hoy el acta de liquidacin de un contrato estatal en la

que las partes no hayan hecho salvedad alguna, cierra el debate ante esta

jurisdiccin para reclamaciones futuras por los aspectos que se relacionen

directamente con la ejecucin del contrato que se ha liquidado. En pasadas

oportunidades, la Sala ha dicho en torno a la firma de las actas de liquidacin con

o sin observaciones y la conducta futura de los que las suscribieron:

Es evidente que cuando se liquida un contrato -ha dicho la

jurisprudencia- y las partes firman el acta de liquidacin sin reparo
alguno, stas en principio no pueden desconocer sus trminos, salvo
error u omisin debidamente comprobada. La liquidacin suscrita sin
reparos es un autntico corte de cuentas entre los contratistas, en la
cual se define quin debe a quin y cunto. Como es lgico es un
acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el
consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente

la administracin ante la negativa del contratista a suscribirla, le queda
abierta a ste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el
juez del contrato. 2

En el presente caso es errnea la extensin que pretenden hacer la

demandada y el Ministerio Pblico de los efectos de la liquidacin del contrato

firmada por el demandante, a los cargos que ste formula frente al acto que

declar la caducidad del mismo.

Lo primero, por cuanto en las actas de liquidacin del contrato No.5685/90

firmadas por las partes (fls 79, 80 y 81) luego de que se confirmara la resolucin

declaratoria de caducidad del contrato, se observa que stas se limitaron a

precisar la cantidad de los bienes que realmente fueron entregados por el

demandante a la entidad contratante, a sealar su valor de acuerdo al precio

unitario ofrecido por el contratista para efectos de proceder al pago y a deducir

de l el monto de la clusula penal.

2
Sentencia de 8 de septiembre de 1987, Exp. No. 4884. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En este
sentido pueden verse tambin las sentencias del 17 de mayo de 1984, Exp. No. 2796; 11 de mayo
de 1990, Exp. No. 5335; 2 de diciembre de 1993, Exp. No. 8310 y 29 de julio de 1996, Exp. No.
9.477.
 Lo segundo por cuanto realizar esta diligencia por mutuo acuerdo cuando

se origina como consecuencia de la declaratoria de caducidad o por la

terminacin unilateral del contrato, no significa que la parte afectada con la

medida acepta los motivos que haya invocado la administracin para tomar esa

determinacin, o que est renunciando a las acciones que de all se derivan,

encaminadas a obtener su anulacin y el resarcimiento de perjuicios porque

estime que no se ajusta a derecho.

Considera la sala que la liquidacin del contrato realizada por mutuo

acuerdo, que es la primera forma de liquidacin que debe procurarse como lo

exige la ley (art. 289 decreto ley 222 de 1983 y art. 60 ley 80 de 1993), no cierra

para el contratante que ha consentido en sus trminos, el control que pueden

tener los motivos alegados por la administracin al declarar la caducidad del

contrato. Es cierto que no es usual que el contratista afectado con una

declaratoria de caducidad acepte la liquidacin del contrato, generalmente

porque tiene diferencias con la entidad contratante con respecto al monto de la

obra ejecutada y porque no est de acuerdo con el descuento de la clusula

penal, caso en el cual se hace necesario que la administracin la efecte en

forma unilateral a travs de un acto administrativo; pero el hecho de que acepte

intervenir en la liquidacin, en recibir lo que se le adeuda y en pagar la sancin

pecuniaria, no puede significar una renuncia al posterior control jurisdiccional de

legalidad del acto de declaratoria de caducidad del contrato, cuando adems

como sucede en el presente caso, la inconformidad del demandante no lo es con

respecto a la liquidacin que se hizo del mismo, pues all si habra lugar a que

dicha liquidacin sea irrevisable judicialmente.

 Represe que el demandante en nada cuestiona las actas de liquidacin

del contrato que suscribi con los funcionarios de la entidad demandada. Sobre

el control de legalidad de los actos de caducidad y de liquidacin del contrato, se

dijo por esta seccin3:

Es un hecho cierto que entre el acto de caducidad del contrato

y el de liquidacin existe una relacin jurdica (como existe esa
relacin entre todos los actos que se dicten dentro de la operacin
contractual), pero no es un acto complejo. Tanto el uno como el otro
conservan su propia individualidad, con sus alcances y efectos y con
sus controles de legalidad propios (gubernativo y jurisdiccional), hasta
el punto que bien pudo la parte afectada impugnarlos en su conjunto o
separadamente. As, no habra sido extrao que el contratista hubiese
impugnado slo la liquidacin, por encontrar ajustado a la ley el de
caducidad o viceversa.

Por las anteriores razones no se encuentra fundamento para que prospere

la excepcin propuesta por la demandada, compartida por el Ministerio pblico.

2. La extemporaneidad en la declaratoria de caducidad alegada por la

parte actora.

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Seccin acerca de que la

administracin slo puede declarar la caducidad del contrato durante la vigencia

del mismo.

En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada

no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideracin slo la

hace la parte actora en el alegato de conclusin ante esta instancia. Sin

3
Auto de 30 de mayo de 1996, Exp. 11.759. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione tempores

que constituye el vicio ms grave de todas las formas de ilegalidad en que puede

incurrir el acto administrativo y por el carcter de orden pblico que revisten las

reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitucin Poltica), es posible su

examen en forma oficiosa por el juzgador.4

En este orden de ideas se tiene que en el presente caso, si bien es cierto

en el contrato se seal un plazo de 8 das para la entrega de los elementos por

parte del contratista, el cual venca el 31 de mayo de 1990, tambin lo es, que en

la clusula quinta se fij una vigencia del contrato de sesenta y ocho (68) das

calendario, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento -23 de mayo de

1990 - los cuales corran hasta el 30 de julio de ese ao. El acto administrativo

por medio del cual se declar la caducidad del contrato se expidi el 7 de junio de

1990 y se notific el da 20 del mismo mes, razn por la cual la facultad de hacer

uso de los poderes exorbitantes en estricto sentido era vlida hasta la expiracin

de esa vigencia.

3. La desviacin de poder alegada por la demandante.

Son imprecisos los cargos del demandante sobre los vicios por desviacin

de poder del acto demandado. Los fundamenta en los requerimientos de tipo

econmico que le hicieron funcionarios de la entidad demandada para la

adjudicacin del contrato y posterior modificacin del plazo para la entrega de los

bienes.

Para la Sala, tal como lo apreci el a-quo, las acusaciones del demandante

se quedaron en las meras afirmaciones que hizo en los hechos de la demanda,

4
JEAN RIVERO. Derecho administrativo, Instituto de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias
Jurdicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984. P.274.
que no resultaron probadas dentro del proceso puesto que en su transcurso no

volvieron a ser objeto de la contienda. No obstante, de algunos documentos que

reposan en el expediente a folios 74, 77, 81, 86 y 87 puede observarse que el

representante legal de la sociedad demandante promovi ante el ISS, la

Contralora, la Procuradura y el Ministerio de Salud la investigacin de algunos

funcionarios de la entidad y formaliz quejas sobre la manera como se llev a

cabo el proceso de contratacin que di origen al acto demandado, pero que

nada aportaron al proceso para desvirtuar su legalidad.

De tal manera que este cargo del demandante no est llamado a prosperar

por falta de prueba y como quiera que ste manifest haber entregado dinero a

funcionarios de la entidad pblica con ocasin de la contratacin, su conducta

resulta igualmente reprochable y susceptible de ser penalmente investigada

como lo orden el tribunal de instancia (art. 143 C.P y 24 ley 190 de 1995 ).

4. La falsa motivacin del acto de caducidad.

El demandante hace consistir la falsa motivacin del acto acusado en

varios cargos, tanto de orden fctico como jurdico que relacion en los

fundamentos de derecho de la demanda. La sala proceder a despacharlos en

el orden que fueron planteados.

4.1 El incumplimiento en la entrega de los bienes contratados no es

imputable al demandante.

Para el demandante no se present incumplimiento de su parte en la

entrega de la mercanca, puesto que se desconoci en el acto mediante el cual

se declar la caducidad del contrato que l s se present oportunamente el da

que se venca el plazo para hacerla, pero que fue la jefe del almacn de la

entidad demandada la que no quiso recibirla y le asign un turno para seis das

despus; en esta oportunidad se recibi una tercera parte de los elementos y se

neg a recibir los tres viajes restantes de los cuatro que tena programados.

Para el anlisis del cargo se destacan los motivos aducidos por la entidad

demandada en la resolucin 003515 de junio 7 de 1990, por medio de la cual

declar la caducidad del contrato de compraventa que celebr con la sociedad

demandante:

()
- Que en la clusula sexta del contrato anotado, se pact como plazo
de entrega de los elementos adquiridos el de ocho (8) das calendario
siguientes a la fecha de su perfeccionamiento. Plazo este ofrecido por
el Contratista en su propuesta.

- Que con nota de mayo 22 del ao en curso, el Representante legal

de la firma BROGRA LTDA., solicita modificacin al plazo de entrega
convenidos arguyendo razones de orden tcnico, las que no fueron
aceptadas por el Instituto segn consta en oficio de marzo 29 de 1990.

- Que el contrato No. 05685, qued perfeccionado el da 23 de mayo

de 1990; en consecuencia la fecha de entrega era el da 31 de mayo
del mismo ao.

- Que segn oficio SA No. 227 de junio 1 de 1990, suscrito por el Jefe
Almacn General (E) del ISS Seccional Cundinamarca y D.E. a esa
fecha la firma BROGRA LTDA. no haba efectuado la entrega real y
material a que se haba comprometido.

- Que el artculo 62 del Decreto 222/83 y la Clusula novena literal C

del contrato 05685 consagran como causal para decretar la caducidad,
el incumplimiento por parte del Contratista de sus obligaciones .
 Ninguno de estos motivos fue desvirtuado por el actor si se tiene en

cuenta lo siguiente:

Est probado en el expediente, que en efecto, el Instituto de Seguros

Sociales adjudic a la Sociedad Brogra Ltda la licitacin pblica 01-09-90 para la

adquisicin de 1.145.600 tubos al vaco para la extraccin de sangre y que el

contrato de compraventa se firm el 16 de abril de 1990 por un valor de

$75.964.000 (fl.274) y se perfeccion el 23 de mayo de 1990.

En las clusulas sexta y sptima del contrato (fl.19 C2) se estipul que los

elementos seran entregados por la contratista dentro de los ocho (8) das

calendario siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, en el

Almacn General del ISS SC y D.E.

Con base en documentos que obran en el expediente se puede apreciar

que al demandante siempre le inquiet el plazo para la entrega de los

elementos, an desde antes de presentar su propuesta, ya que en comunicacin

que envi al subgerente de recursos fsicos de la entidad en febrero 19 de 1990

(fl.59), solicit la definicin exacta de plazos de entrega de los bienes solicitados

en la licitacin 01-09-90, para que los interesados tuvieran ms seguridad en la

elaboracin de la propuesta al no dejar en incertidumbre un parmetro tan

importante en la evaluacin de ofertas, como es el plazo de entrega que

representa el 20% del puntaje mximo total. En esta misma misiva manifest al

ISS que sera beneficioso definir la entrega de acuerdo al consumo y almacenaje

de los equipos toda vez que estos por norma tienen perodo de vencimiento y

sugiri que se definieran unos plazos de entrega similares a los de la licitacin

del ao inmediatamente anterior, en la cual se realiz un cronograma de entregas

.
 El 1 de marzo de 1990 present la propuesta y ofreci un plazo de

entrega de 8 das calendario que se contaran a partir del perfeccionamiento del

contrato (fl. 344), adecundose a lo que deca el pliego de condiciones (fls 318 y

324):

3.6 El proponente debe indicar en su propuesta el plazo, en das

calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato, durante el cual
se compromete a entregar los elementos que le sean adjudicados.

()
6.2.3 PLAZO DE ENTREGA: La propuesta que ofrezca el menor plazo
de entrega en das calendario, obtendr un mximo de cien (100)
puntos; las dems tendrn un puntaje de acuerdo a la siguiente
equivalencia.
..
El plazo que se indique en la propuesta ser el que figure en el
respectivo contrato que se celebre.

NOTA: Para efectos de la ponderacin y del plazo a estipularse en el

contrato, la entrega inmediata se tomar como ocho (8) das
calendario, lo mismo si se propone un plazo inferior a ocho (8) das.

En comunicaciones del 15 y 22 de mayo de1990 dirigidas por el contratista

al Gerente y al Subgerente de Salud del Instituto, manifest que por la

experiencia que tena como fabricante y proveedor de los elementos, stos

perdan sus propiedades cuando se almacenaban por largo tiempo. A pesar de

reconocer que haba ofrecido un plazo para la entrega de 8 das siguientes al

perfeccionamiento del contrato, no era en cambio conveniente para el ISS recibir

la totalidad de la mercanca en ese plazo y por ello propona que se elaborara un

cronograma de entregas (Cfr. fls. 61 y 63).

Para la Sala resulta comprensible que el plazo ofrecido por el contratista era el

que ms le convena para la definicin del puntaje de la adjudicacin, tal como lo

reconoci en el oficio que envi al gerente del ISS el 22 de mayo de 1990 (fl.61)

y que siempre entendi, al menos al presentar la propuesta, que el plazo que

ofreci se contara a partir del perfeccionamiento del contrato. As alegue que

no gestion prrrogas del mismo ante la entidad demandada, sino que

simplemente sugiri la conveniencia de entregas parciales para la conservacin

adecuada del producto, ello en estricto sentido significaba la modificacin del

plazo de entrega en unas condiciones y bajo unas recomendaciones que no

fueron planteadas por el contratista en su propuesta ni a la firma del contrato. Lo

que pretenda el contratista era que se le diera por el ISS el mismo tratamiento

de aos anteriores, esto es, que despus de ofrecer un plazo muy corto, se

elaborara un cronograma de entregas parciales en un plazo mayor.

Se observa en la copia del contrato que obra a folios 281, firmado por las

mismas partes el 22 de diciembre de 1988 para la compra del mismo producto,

que el plazo para la entrega se estipul en 10 das calendario siguientes al

perfeccionamiento, pero posteriormente firmaron un otros al contrato en el cual

modificaron dicho plazo con el fin de que las entregas se hicieran parcialmente

dentro de un trmino de 120 das siguientes al perfeccionamiento del contrato.

Pero el punto que si es crucial que la sala defina es si el incumplimiento de

las obligaciones del contratista que se aducen en el acto acusado, lo fueron por

causas que solamente puedan imputarse a l o por el contrario, se comprometi

la responsabilidad de la entidad demandada .

El demandante sostuvo a lo largo del proceso, unas veces

contradicindose y otras agregando ms argumentos para justificar que de su

parte no hubo incumplimiento, que l siempre tuvo disposicin de entregar y que

fue la funcionaria del almacn de la entidad demandada la que no le quiso recibir

el pedido en la fecha en que tena entendido se venca el contrato, ni despus en

la fecha que le fij como turno de recibo y de lo que nada se dijo en el acto

acusado.

Teniendo en cuenta que el demandante alega que en la sentencia no se

hizo una valoracin adecuada del testimonio recibido a la almacenista de la

entidad demandada (fl. 19 C.2), la sala pasar a analizarlo.

A la pregunta que se le hizo a esta funcionaria sobre la situacin que se present

respecto al contrato celebrado con la sociedad demandante respondi:

() en el ltimo contrato que trataba de unos tubos al vaco el seor

de Brogra tena que entregar un milln de tubos de toma de muestra
de sangre () se present el 31 de mayo de 1990, a las cuatro de la
tarde, a la oficina del almacn general a solicitar que se le diera una
prrroga para entregar su contrato cuando ese mismo da se le venca
el plazo de entrega de la totalidad del milln de tubos y no llevaba la
mercanca, como yo le dije que yo no estaba facultada para dar esa
clase de prrrogas y que adems venir a las cuatro de la tarde, sin la
mercanca se encontraba ya sancionado, en vista de que no acced a
tal prrroga me dijo que estaba tramitando una prrroga ante la
gerencia de la seccional y yo le dije que no haba ningn problema si
posteriormente se presentaba con esa prrroga en la mano. Como a la
oficina del almacn llegaban a diario varios contratos para ser
recibidos, tena yo que ordenar mis citas para la recepcin de los
mismos, y cuando la persona tena varios das de plazo de entrega se
ordenaban las citas para recibirlos motivo por el cual al seor de
Brogra como aseguraba tener en trmite la prrroga orden a mi
secretaria Ligia Pearete, que se le diera una cita en una agenda muy
personal, no oficial y ella se la di para el 7 de junio de 1990, previa la
condicin de que trajera la prrroga de lo contrario no se le podra
recibir ninguna mercanca. El 7 de junio se presenta el seor Ramirez
de Brogra, con una tercera parte de la mercanca va entrando su
 camin al primer piso de la bodega y de una vez va descargando sus
cajas, asegurando de que la prrroga dada por el gerente de la
Seccional ya vena en trmite corrijo en camino y para ir ganando
tiempo fue bajando sus cajas () iba poquita parte del contrato, se le
cont se le rebis (sic) y resulta que el seor Ramirez de Brogra me
dijo una gran mentira porque no lleg, no trajo no present la prrroga
de todas maneras , en la clusula que no recuerdo, creo que es la
tercera, el seor Brogra deba entregar la totalidad de su contrato y no
tena la totalidad del milln de tuvos (sic), entonces cuando una
persona no entrega la totalidad del contrato, no se le da por recibida la
mercanca o cumplido el contrato y que adems el trmino ya se le
haba vencido y que no exista ninguna prrroga ().

En este testimonio tambin se da cuenta de que no se le recibieron los

tubos al seor Alejandro Ramrez el 31 de mayo de 1990, porque l no se

present con la mercanca () y as la hubiera llevado, cmo se va a aparecer a

las cuatro de la tarde, cuando era un milln de tubos

No obstante, la funcionaria tambin aclar que su deber era recibir la

mercanca cuando se llevaba por los contratistas sobre el trmino del contrato,

as le implicara quedarse ms all de su jornada laboral, lo que no sucedi con

el demandante puesto que a pesar de haberse presentado a las 4 de la tarde, no

lo hizo para entregar la mercanca sino para pedir una prrroga y ms cuando la

institucin los estaba necesitando con suma urgencia porque no haba un slo

tubo en bodega (fl.23 C.2).

Fuera de las afirmaciones del demandante de que s tena en su poder

toda la mercanca para la fecha en que deba entregarla, merece analizarse el

testimonio de la persona que aquel contrat para que realizara el transporte de

los elementos a la bodega del ISS. En esa oportunidad manifest el seor Julio

Enrique Nieto Len a folios 9 C.2:

 A finales de mayo de 1.990 me contrat el seor Alejandro
Ramrez para que le hiciera unos viajes en un furgn tipo 300 de mi
propiedad, creo que fue el 30 o 31 de mayo de 1990 llevamos el primer
viaje despus del medio da y ese da no nos recibieron nada, nos
colocaron una cita para dentro de seis das ms o menos, y ese da si
nos recibieron el pedido, despus de haber esperado ms o menos
dos horas, haba que llevar ms pedido pero no se hicieron ms viajes
porque all no quisieron recibir ms.

A la pregunta de si la primera vez que se present el seor Ramrez no

llevaba mercanca para entregar, para que explicara la contradiccin con el

testimonio de la jefe del almacn contest:

Seguramente ella no se di cuenta porque como yo me qued

en la calle con el viaje entonces ella no se di cuenta, yo no entr a la
bodega ese da. (fl. 10)

De igual manera declar que para esos das estaba contratado para

realizar tres o cuatro viajes (fl. 10) y que la casa (se refera a la del seor

Ramirez) s estaba llena de cajas para entregar, para los viajes que iba hacer, no

haba casi por donde pasar (fl. 11).

De los argumentos fcticos planteados y los testimonios que se dejan

expuestos concluye la sala que el testimonio de la funcionaria de la entidad

demandada encargada de recibir los pedidos es coherente y que no se evidenci

animadversin de su parte hacia el demandante como ste lo pretende hacer

creer. La funcionaria no neg la presencia del demandante en el almacn del ISS

el da que se venca el plazo acordado en el contrato para la entrega, pero en su

parecer no llevaba la mercanca, lo cual es creible una vez que el contratista no

la entreg.
 El demandante no logr demostrar que el da que deba entregar el pedido

conforme a la clusula sexta del contrato, dispona de la totalidad de la

mercanca. Lo que si es cierto y qued demostrado es que al menos dispona de

la tercera parte de ella porque la entreg, se la recibieron en el almacn y se la

pag la entidad contratante (Cfr. fl. 72).

Deduce la sala que si el contratista hubiese tenido en su poder la totalidad

de la mercanca no hubiera adoptado ese comportamiento confiado de que

despus se la recibiran, hubiera persistido en la entrega y probado al menos

sumariamente la fabricacin de la misma. La declaracin del conductor del

furgn que transport la mercanca en el sentido de que la casa del seor

Ramirez estaba llena de cajas no revela a qu cantidad del pedido total se refera

y por ello no alcanza a desvirtuar la legalidad del acto acusado, si se tiene en

cuenta que era considerable la cantidad de los elementos que el demandante

deba entregar. Las gestiones que adelant el demandante para que se le

aceptaran entregas parciales, indican que no se prepar para la entrega total de

los elementos, esperanzado en que se le recibira parcialmente como haba

sucedido con contratos anteriores.

Lo que si es cierto es que el contrato previ una sola entrega y un plazo

determinado. Las entregas en plazos sucesivos requeran de la autorizacin de la

entidad contratante y de la modificacin del plazo del contrato, que en este

contrato no sucedi como si ocurri en otros de aos anteriores.

En cuanto a la conveniencia de que las entregas del objeto del contrato

deban hacerse en forma parcial para la mejor conservacin del mismo, debe

decirse que esta circunstancia no era responsabilidad del contratista, a quien

slo le incumba cumplir con lo ofrecido en la propuesta y pactado en el contrato

y ms an como lo manifest el mismo demandante, el ISS contest el da 30 de

mayo de 1990 su carta del da 22, informndole que el Instituto requiere

urgentemente la entrega de la totalidad de los elementos adjudicados (cfr. fl.

468), lo cual coincide con la declaracin de la almacenista en el sentido de que

no haba un solo tubo en bodega.

De tal manera que la falsa motivacin invocada por el demandante no

logr probarse, teniendo en cuenta que qued plenamente demostrado que la

entrega del producto contratado fue parcial pero no la disponibilidad de entrega

total del mismo. No bastaba que el demandante insistiera que en esa fecha iba a

realizar la entrega total de los elementos, si no demostr que tena en su poder

la mercanca completa ni la inversin efectuada para la fabricacin de la misma.

4.2 El no pago del anticipo del contrato.

Para el demandante la entidad demandada viol el art. 271 del decreto ley

222 de 1983, por cuanto pese a haberse estipulado en el contrato que se pagara

un anticipo del 25% del valor del mismo para la fabricacin de los elementos,

este valor no se pag y de paso se configur una contradiccin entre las

clusulas cuarta y sexta del contrato.

Para resolver este cargo se destacan las citadas clusulas (fl. 19 a 22):

CUARTA: FORMA DE PAGO.- EL INSTITUTO pagar a EL

CONTRATISTA el valor convenido en la clusula precedente en la siguiente
forma: a) Un anticipo equivalente al veinticinco (25%) de su cuanta, es decir la
suma de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS
($18.991.000),MCTE, ste anticipo fu autorizado por la Gerencia del Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y D.E., el das nueve (9) de abril de
1990 con base en lo dispuesto en el artculo 271 del Decreto Ley 222 de 1983.
B) El saldo lo pagar el INSTITUTO mediante cuenta de cobro pagadera contra
presentacin de los siguientes documentos: Acta de recibo a satisfaccin del
INSTITUTO firmada por el almacenista General que recibe y el delegado de la
Auditora; factura de venta y comprobante de ingreso al respectivo Almacn.
PARAGRAFO. El pago del anticipo. El INSTITUTO pagar a EL CONTRATISTA
el anticipo dentro de los cuarenta y cinco das siguientes al perfeccionamiento del
contrato, previa presentacin de la respectiva cuenta de cobro legalizada y con el
lleno de los requisitos administrativos y fiscales establecidos y una vez
aprobadas las garantas de las que se trata ms adelante. Si el CONTRATISTA
no gestionare el pago del anticipo dentro del trmino que se deja establecido, el
INSTITUTO podr declarar la caducidad administrativa del presente contrato.
PARAGRAFO PRIMERO: El valor del anticipo ser utilizado para la fabricacin
de los elementos objeto del contrato..

QUINTA: VIGENCIA. El presente contrato tendr una vigencia de sesenta

y ocho (68) das calendario contados a partir de la fecha de su
perfeccionamiento.

SEXTA: PLAZO. Los elementos descritos sern entregados por el

CONTRATISTA al INSTITUTO, as: Dentro de los ocho (8) das calendario
siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato. () VIGESIMA:
PERFECCIONAMIENTO. El presente contrato quedar perfeccionado en la
fecha de aprobacin de las garantas. ()

De una simple lectura de las clusulas que se acaban de transcribir se

aprecia que, en efecto, no tienen ninguna lgica los plazos que se convinieron.

Mientras que la entidad contratante se comprometa con el contratista a pagarle

un anticipo dentro de los 45 das siguientes al perfeccionamiento del contrato

para la fabricacin de los elementos, el contratista se comprometa con el ISS a

realizar la entrega de dichos bienes dentro de los 8 das siguientes al

perfeccionamiento del contrato, es decir, que empezaron a correr

simultneamente dos obligaciones que en sana lgica deban cumplirse una

despus de la otra, para lograr los fines buscados en el contrato.

 Cuando el demandante present su propuesta no conoca las condiciones

de pago del anticipo, puesto que ste se autoriz por la Gerencia del Instituto

despus de la adjudicacin del contrato (este hecho se di el 3 de abril de 1990 y

la autorizacin para pagar el anticipo se imparti el da 9 del mismo mes) muy

seguramente para dar cumplimiento al art. 271 del decreto ley 222 de 1983, de

acuerdo con el cual las entidades pblicas que celebraran contratos de

adquisicin de bienes muebles con empresas de la pequea y mediana industria

nacional, deban pagar un anticipo no inferior al 25% del valor del contrato.

De haber sido clara la intencin de las partes con respecto al papel que

jugara el anticipo frente al plazo del contrato, la incongruencia que se present

en el contrato muy seguramente lo hubiera tornado en ineficaz, puesto que

resultaba imposible para el contratista cumplir con la entrega en el plazo

estipulado en la clusula sexta, si para ello requera primero el anticipo para

invertirlo en la fabricacin de los bienes.

De manera que la forma correcta de interpretar el contrato y conciliar los

plazos para que los contratantes cumplieran el uno con pagar el anticipo y el otro

con la entrega de los bienes, debi ser objeto de aclaracin del contrato mismo, a

fin de precisar que la obligacin del contratista de entregar los bienes en un plazo

de 8 das se contaba a partir del pago del anticipo y no desde la fecha de

perfeccionamiento del contrato.

La parte actora considera que dentro de una correcta hermenutica la

interpretacin contextual del contrato lleva a comprender que aunque el tenor

literal de UNA de sus clusulas diga que los 8 das para la entrega de la

mercanca corren desde el da del perfeccionamiento del contrato, hay que

entender que corren es desde el da de entrega del anticipo con el cual se deben
fabricar esos elementos (Cfr. fl. 452) con fundamento en el art. 1624 el Cdigo

Civil, segn el cual las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas

por una de las partes, sea acreedora o deudora se interpretarn contra ella.

La Sala considera que a pesar de las incongruencias que present el

contrato, este aspecto no slo debe analizarse a la luz de la citada disposicin,

sino tambin de otros preceptos contemplados en el cdigo civil para la

interpretacin de los contratos.

Dispone el art. 1618 del C.C.

Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe

estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
El propsito de esta norma no es otro que lograr que entre los contratantes

prevalezca la voluntad real sobre la voluntad declarada.

La falta de tcnica en la elaboracin del contrato no fue para el contratista

objeto de reparo alguno para firmarlo; tampoco solicit durante su ejecucin

precisin sobre el momento en que nacera para l la obligacin de entregar los

elementos, ni en las comunicaciones en las que manifest la conveniencia de las

entregas escalonadas puso de presente que el anticipo fuera una conditio sine

qua non para la fabricacin de los elementos y por ende para entregarlos. El

anticipo se torn tema de discusin despus de la declaratoria de caducidad del

contrato en procura de que se repusiera la resolucin de caducidad y luego como

uno de los fundamentos de la demanda, esto es, slo en la etapa procesal como

un argumento ms para controvertir la legalidad del acto acusado, pero no lo fue

en la etapa de la relacin negocial .

 En la tarea del juez de interpretar el contrato e indagar por el alcance del

negocio jurdico, se encuentra que el contratista no condicion la entrega de los

elementos al pago del anticipo. Su ofrecimiento para vender los bienes a la

demandada condicionaba la entrega de los mismos a un trmino que se contara

a partir del perfeccionamiento del contrato y si bien es cierto en los pliegos de

condiciones elaborados por la entidad demandada nada dijo sobre el pago de un

anticipo para la fabricacin de los bienes ya que este fue un aspecto introducido

en el contrato con posterioridad, tambin lo fue que nada se dijeron las partes

antes de que se venciera el plazo para la entrega; por el contrario, lo que siempre

entendi el contratista era que la misma se cumpla 8 das despus del

perfeccionamiento del contrato.

Al tenor del art. 1622 del C.C. en el presente caso el contrato podra

interpretarse por las clusulas de otro contrato entre las mismas partes y sobre la

misma materia. A este respecto, se trae a colacin el hecho de que las partes en

los aos anteriores modificaron la entrega total y nica pactada inicialmente en el

contrato por entregas parciales, pero para ello ampliaron el plazo del contrato

agotando las formalidades que implicaba tal modificacin.

En otras palabras, las reglas de hermenutica del cdigo civil que invoca la

parte actora no resultan aplicables a este caso, porque la voluntad del contratista

para el cumplimiento de sus obligaciones no estuvo condicionada al pago del

anticipo por parte de la administracin y aunque sta incumpli con su pago, el

contratista no supedit el cumplimiento del objeto durante la relacin contractual

al recibo de dicha suma.

 De manera que no tiene asidero legal la discusin del apelante de que no

estaba obligado a la entrega de la mercanca hasta tanto se le pagara el anticipo,

porque su intencin de entregar no estuvo vinculada a ese aspecto.

4.3. La administracin no necesita demostrar el perjuicio que le causa

el incumplimiento del contratista para declarar la caducidad del contrato.

Aduce el demandante que en caso de que se diera su incumplimiento, era

necesario que la administracin demostrara de una parte la imposibilidad de

ejecutar el contrato y de la otra los perjuicios causados a la administracin, tal

como lo prev el art. 62 lit. f) del decreto ley 222 de 1983.

Para la sala los poderes exorbitantes otorgados a la administracin dentro

del contrato tienen la finalidad de garantizar una prestacin en forma adecuada

del servicio pblico, lo cual la dispensa de probar el dao que le causa o puede

causar la inejecucin del contratista y es a ste a quien corresponde acreditar

que con su retardo no ha causado ningn perjuicio a la administracin.

No es otro el sentido que tiene el pacto de la clusula penal, ya que la

parte que la reclama no tiene que justificar la existencia de un perjuicio y era este

el alcance del art. 72 del decreto ley 222 de 1983 cuando expresaba que es el

pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.

Adicionalmente, tanto el estatuto de contratacin como el contrato

definieron como motivo para declarar la caducidad, el incumplimiento de las

obligaciones del contratista cuando hace imposible la ejecucin del contrato,

circunstancia que igualmente se configur en el presente caso.

 4.4 La clusula de caducidad y el derecho al trabajo.

Afirma la parte actora que en la sentencia que apela nada se dijo sobre el

art. 17 de la anterior Constitucin, el cual fue violado con las resoluciones a

travs de las cuales el ISS declar la caducidad del contrato, de manera especial

por la inhabilidad que surgi para el contratista .

No tiene discusin alguna que el trabajo es un derecho y una obligacin

social que goza de la proteccin del Estado y que toda persona tiene derecho a

un trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25 C.P.).

Lo primero que se advierte es que en el presente caso la declaratoria de

caducidad se impuso a una persona jurdica frente a la cual no parece apropiado

invocar el derecho al trabajo.

La clusula de caducidad concebida como una potestad de la

administracin ante el incumplimiento del contratista de las obligaciones que para

con ella contrae, est prevista por la ley y si la inhabilidad para poder contratar

con el Estado es una sancin legal (art. 6 Cdigo Civil), mal podra decirse que

est en contradiccin con el precepto constitucional que garantiza el derecho al

trabajo. Se trata simplemente de una consecuencia jurdica sealada en la ley,

en cuanto proviene del incumplimiento del contratista, pues no puede olvidarse

que la contratacin estatal busca el cumplimiento de los fines del Estado y la

continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos.

Alegar que la declaratoria de la caducidad administrativa de un contrato

atenta contra el derecho al trabajo en los trminos del precepto constitucional,

sera predicar la inconstitucionalidad de las normas legales y contractuales que

consagran la potestad de la administracin de declararla en particulares

situaciones y por expresas causales.

En estas condiciones, no estn llamadas a prosperar las pretensiones del

actor y por el contrario, habr de confirmarse la sentencia apelada.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica

y por autoridad de la ley,

F ALLA :

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca el 23 de junio de 1994.

CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE Y DEVULVASE.

Publquese en los anales del Consejo de Estado.

GERMAN RODRIGUEZ V. JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente de Sala

RICARDO HOYOS DUQUE JUAN DE DIOS MONTES H.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ CARLOS ALBERTO CORRALES M

Secretario