Medidas Cautelares. Juanita

ANO DE CONSOLIDACION DE MAR DE
GRAU
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA

POLTICA
ESCUELA DE DERECHO
MEDIDAS CAUTELARES - TRMITE DE LA

MEDIDA CAUTELAR. FORMAS DE EMBARGO
CURSO:
Teora General del Proceso
DOCENTE:
Abg. Luis Fnlay Salvador Gmez
INTEGRANTES:
Cruz Alvarado Anghela Nadinne
Flores Cori Margie Rosita
Lindao Izquierdo Lesly Rossmery
Otero Moran Juana Maximina
Rivera Troncos Thala Rosa
Yman Arrieta Glenda Deys
Tumbes - 2016
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
ESCUELA DE DERECHO
MEDIDAS CAUTELARES / TEORA GENERAL DEL PROCESO / UNTUMBES
2
ESCUELA DE DERECHO
AGRADECIMIENTO
A DIOS por guiaros e iluminarnos
siempre.
A nuestra familia por permitirnos llegar
hasta este punto y darnos la fortaleza
para seguir adelante da a da.
Al profesor Luis Fnlay Salvador
Gmez, por ser quien nos brinda los
conocimientos necesarios para poder
llegar a ser unos buenos
profesionales.
3
ESCUELA DE DERECHO
DEDICATORIA
A nuestros padres y hermanos, por
brindarnos su apoyo incondicional y
ser el motor y motivo que nos
impulsa para seguir adelante en este
largo camino que nos espera.
NDICE
PGINA DE TTULO O PORTADA..1
AGRADECIMIENTO3
DEDICATORIA.4
INDICE GENERAL..5
INTRODUCCIN.7
CAPITULO I
4
ESCUELA DE DERECHO
MEDIDA CAUTELAR.........11
1.1 CONCEPTOS11
1.2 NATURALEZA JURDICA..11
1.3 FINALIDAD12
1.4 IMPORTANCIA.13
1.5 PRESUPUESTO PARA LA ADMISIN DE LA MEDIDA
CAUTELAR...13
1.5.1 CASOS ESPECIALES DE PROCEDENCIA27
1.5.2 CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA27
1.6 CARACTERSTICAS..27
INSTRUMENTALIDAD..28
PROVISIONALIDAD..28
SON VARIABLES Y REVOCABLES..29
SE LES CELEBRA IN AUDITA ALTERA PARS..29
NO CONSTITUYE COSA JUZGADA.29
SON TEMPORALES..29
SON MUTABLES Y FLEXIBLES30
SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN..30
1.7 CADUCIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR..30
1.8 REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR31
1.9 TRMITE Y EJECUCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR33
1.10 MEDIDA CAUTELAR FUERA DEL PROCESO...35
1.11 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR...36
CAPTULO II
CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES38
2.1 MEDIDA CAUTELAR GENRICA O ATPICA..38

2.2 MEDIDA CAUTELAR ESPECFICA O TPICA..41
2.2.1 MEDIDA PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA..41
2.2.1.1 EMBARGO41
2.2.1.2 CLASES DE EMBARGO...54
2.2.1.3 SECUESTRO66
2.2.2 MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO.77
2.2.3 MEDIDA INNOVATIV..79
2.2.4 MEDIDA DE NO INNOVAR... 85
CAPTULO II
5
ESCUELA DE DERECHO
CONCLUSIONES... 88
CAPTULO IV
RECOMENDACIONES..89
CAPTULO V
BIBLIOGRAFA. 90
INTRODUCCIN
La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva,

pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por
las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la
existencia o 110 del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse
establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se
mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte
beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este. En tanto sucede ello, la
situacin de hecho que justificada la tutela del derecho reclamado puede
alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusin la
satisfaccin del derecho declarado.
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se

desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios
(pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en
general, de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genrica-
mente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte
amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La accin cautelar est
6
ESCUELA DE DERECHO
siempre vinculada por una relacin de instrumentalizad, respecto de la

pretensin principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el
resultado de la pretensin principal; no obstante ello, la accin cautelar es
autnoma y puede ser aceptada o rechazada segn su contenido y urgencia
alegada.
El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el

proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto,
podra llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situacin de hecho
existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin de ese estado;
pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin forzada
de una sentencia, como sera el caso del embargo, que busca inmovilizar los
bienes de propiedad del obligado. Ello se explica porque para evitar poner en
cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdiccin, se hace necesario pedir a ella
otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un conflicto, sino la que busque
asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en discusin. En ese
sentido, el artculo 608 del CPC reafirma esa finalidad al sealar que la medida
cautelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva". La
falta de custodia frustrara la eficacia de la funcin dirimente, 'leemos que
precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdiccin resuelva el
conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que pro-
porcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que
buscan conservar alguna situacin de hecho en discusin o anticipar los efectos
de lo que se busca.
Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos
inmovativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el
proceso principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin implique
satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos,
sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que extra procesalmente nunca
fue pacficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos
7
ESCUELA DE DERECHO
provisionales (asignacin anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a

cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos.
Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del

proceso y luego de iniciado este. En el primer supuesto, esta medida est sujeta a
la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro do los
diez das posteriores a la ejecucin (vase el artculo 636 del CPC). Igual
exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio
del procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la Ley N 26572), El citado
artculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe
interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das,
posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitud
cautelar, sino el juez competente por razn de grado para conocer la demanda
prxima a interponerse. El artculo 33 del CPC regula la competencia del juez en
este tipo de medidas.
En relacin al modo corno se ejerce la pretensin cautelar sealamos lo siguiente:

Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artculo 608 del CPC recoge la
influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar cuando seala: "todo
juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar". A pesar de que el artculo
608 del CPC as lo regule, consideramos la posibilidad de la intervencin de oficio
del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de parte, en casos
relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menor, como el que
aparece regulado en los artculos: 683 y 677 del CPC.
Por otro lado, aprciese que no se puede afirmar que solo el actor puede so licitar
las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608 autoriza a "ambas partes"
para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere
acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva al proceso.
La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus de ella.

Sobre el particular, el citado artculo 608 del CPC seala: "todo juez puede dictar
8
ESCUELA DE DERECHO
medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin embargo, ello
no es del todo cierto, porque segn la naturaleza de la medida cautelar que se
elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la
demanda, como ocurre con la anotacin de la demanda en Registros Pblicos; o
la autorizacin para vivir en domicilios separados en caso de separacin y divorcio
(vase el caso del artculo 680).
Una caracterstica muy importante de la medida cautelar es su instrumentalidad,

esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a un
fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, ms que actuar el
derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; ms que hacer
justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica la
razn para que cuando opere la sustitucin del juez que conoce del proceso
principal, esta tambin se extienda al juez que conoce del proceso cautelar. La
funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe
subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del
proceso definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del
juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer
del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un
juez y el proceso cautelar otro, mxime si la imparcialidad de uno de ellos est en
duda1.
1 Marianella Ledesma Narvez: Los Nuevos Procesos de Ejecucin y Cautelar,

pg. 9-14
9
ESCUELA DE DERECHO
CAPTULO I
MEDIDAS CAUTELARES
1.1. CONCEPTO
Las medidas cautelares instauran un mtodo destinado a asegurar el

cumplimiento de las resoluciones judiciales antes de incoarse el proceso o durante
su curso, cuando una de las partes seala que su derecho es verosmil y que
existe la posibilidad de que la decisin jurisdiccional sea incumplida.
Segn Monroy Glvez, quien es citado por Elvito Rodrguez, la medida cautelar
es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de
parte, adelanta cierto efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de
una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que
puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la
actuacin de una prueba2
2 RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito, Proceso Cautelar, pag.361.
10
ESCUELA DE DERECHO
1.2. NATURALEZA JURDICA
Tienden a remover los obstculos que se oponen a la eficacia de la sentencia que

se producir en el proceso principal, aparece como una accesoria o instrumental.
La solicitud de cautela difiere del proceso principal ya que se ubica con un inters
propio y especifico, el proceso cautelar se tramita en cuaderno separado y sigue
un trmite diferente sin importar la etapa del proceso principal, logrando plena
eficacia resuelto este en definitiva y de modo favorable al titular de la medida y con
su ejecucin judicial, en caso contrario, si se desestima la demanda o se declara
inexistente el derecho, aquella debe cancelarse.
Esta posicin le otorgara a la medida cautelar autonoma funcional, la mantienen

en el campo de la pretensin procesal.
1.3. FINALIDAD
La medida cautelar tiene por finalidad darle al solicitante de la misma, la seguridad

que lo ordenad en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se
garantiza que no slo va a obtener una simple declaracin respecto de su
derecho, sino que su pretensin va a ser amparada de modo efectivo. 3
Esta radica en impedir que la sentencia a dictarse en el proceso principal llegue a

ser intil o inejecutable, ya sea total o parcialmente, esto debido a circunstancias
naturales como la prdida o destruccin de los bienes del deudor, o voluntarias
disposiciones de los bienes del obligado.
Elvito seala que para Monroy, la medida cautelar tiene dos fines, uno concreto y
otro abstracto. Con el primero se pretende asegurar el cumplimiento de fallo
3 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, El Embargo y otras Medidas Cautelares,

pag.19.
11
ESCUELA DE DERECHO
definitivo, y con la finalidad abstracta se busca lograr el fortalecimiento de la

confianza social en el servicio de justicia, ya que esto depende del grado de
cumplimiento o eficacia que logren los fallos judiciales. 4
Ahora bien, para alcanzar tales finalidades es necesario que del proceso derive un
resultado material que no es otro sino el efectivo cumplimiento de la sentencia. No
basta con la declaracin judicial, es necesario impregnarle pragmatismo a su
contenido, es indispensable que se d una autntica composicin de la Litis, es
decir, que sea resuelta eficazmente.
1.4. IMPORTANCIA
La medida cautelar funda su importancia en lo expuesto al constituir un

mecanismo procesal que probablemente permitir asegurar la ejecutabilidad del
fallo final, pues no toda medida cautelar es absoluta, lo que de por s puede
significar la futura obtencin del resultado material aludido, contribuyendo de ese
modo a lograr el cometido del proceso.
Trasciende entonces esta figura procesal de manera considerable porque

garantiza que durante el curso del proceso no se convierte en ilusoria la
declaracin judicial contenida en la sentencia, permitiendo un real cumplimiento de
ella.
1.5. PRESUPUESTO PARA LA ADMISIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Del fumus bonis iuris, que quiere decir humo del derecho, apariencia del
derecho o derecho aparente. Basta la verosimilitud o la apariencia, siendo la
4 RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito, Proceso Cautelar, Grijley, pag.361.
12
ESCUELA DE DERECHO
certeza o convencimiento pleno del juez, es una probabilidad de certeza o de la

posibilidad que la decisin final ser favorable al solicitante. Slo se podr hablar
de certeza con la valoracin de las pruebas al momento de sentenciar o emitir la
resolucin final.
La verosimilitud o apariencia del derecho se verifica con el prejuzgamiento a partir

de la prueba o pruebas aportadas por el solicitante. En el texto del artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil, se seala que el Juez, atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta la
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre
que de lo expuesto y de la prueba presentada por el demandante, aprecie la
concurrencia de presupuestos y cumplimientos de requisitos. Por ejemplo en el
Derecho cambiario, un ttulo valor, que tambin es un ttulo ejecutivo, es
documento suficiente para acreditar la apariencia del Derecho porque se aplican
en l los principios de abstraccin e incorporacin, por lo tanto sern
especialmente procedentes las medidas cautelares que se soliciten a partir de un
ttulo valor.
PELIGRO EN LA DEMORA
El periculum in mora o peligro en la demora del proceso es otro presupuesto

sustancial que se encuentra ligado a la funcin que debe realizar la cautela,
debido a que, segn Kielmanovich citado por Mara Elena Guerra, El factor
tiempo se constituye en una nota de dramtica importancia e insoslayable
consideracin para el proceso judicial, pues la funcin jurisdiccional no se agota
en la simple nominal o abstracta declaracin del derecho en debate, sino en su
efectivo restablecimiento, teniendo en cuenta que una decisin inoportuna o tarda
equivale, la ms de las veces, a la inexistencia del mismo, del mismo modo que
una resolucin oportuna pero de imposible cumplimiento resulta frustratoria de su
reconocimiento.5
5 GUERRA CERRN, Mara,
13
ESCUELA DE DERECHO
CONTRACAUTELA
La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la

ausencia de la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso
cautelar. La determinacin del tipo y del monto de la contracautela se halla librada
al criterio judicial. Como seala el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, la
admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida
por el juez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla
o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una

funcin asegurativa, la que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o
puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la
medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara
la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjuicio con la ejecucin cautelar.
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea

injusta, sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo, que debe
ser asumido por quien se beneficia con l. Esto nos lleva a sealar que tambin
concurre una cautela a favor del ejecutante con la medida, por supuesto con un
objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del juez se orientar a
cautelar la satisfaccin futura del derecho en litigio sino en cautelar el dao que
pudiere causar la ejecucin de dicha medida; de ah que algunas opiniones
disienten calificar de contracautela a la tutela de posible dao al ejecutado con la
cautela, pues en ambos casos hay cautela.
Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia

sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de
hacerle bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como
respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero mal o
hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando
que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia; por tanto,
14
ESCUELA DE DERECHO
los daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar,
pueden ser a cargo de quien lo solicitud sin derecho, pero si esos daos resultan
del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser el
mal custodio. Ella no exime que se reclame dicha indemnizacin al embargante y
este inserte en dicho proceso una pretensin contra el custodio responsable, bajo
la figura del aseguramiento de pretensin futura que refiere el artculo 104 del
Cdigo Procesal Civil.
Como ya se ha expresado, toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos

bsicos para que puede existir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora. La contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar mas
no de la medida cautelar, aun sin materializar la contracautela, pero para la
ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la
contracautela.
En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden agruparse

en atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. La verosimilitud y el
peligro en la demora son presupuestos de procedencia de la cautela; la
contracautela es un presupuesto para la efectividad de la medida, esto es, para su
ejecucin.
Segn Adolfo Rivas, quien es citado por Marianella, seala: Una vez dispuesta la
medida cautelar por decisin judicial, aparece la necesidad que se produzca o
concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para la efectivizacin, concrecin o
traba material de la medida: se trata de la contracautela 6. La contracautela es un
presupuesto de ejecucin de la medida cautelar y que sirve para contrarrestar los
prejuicios que pueda acarrear al ejecutado con la medida.
Este prejuicio se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso principal y

garantizada con la medida cautelar. Esta diferencia en el tratamiento de la
6 LEDESMA N., Marianella, Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar,

pag.43.
15
ESCUELA DE DERECHO
verosimilitud, peligro en la demora y contracautela tambin la recoge los artculos

611 y 613 del Cdigo Procesal Civil. En la primera parte del artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil se puede apreciar la referencia que se hace a la
verosimilitud y peligro en la demora, como elementos de la medida cautelar, sin
embargo, la resolucin cautelar contempla diferentes presupuestos como la
contracautela, el rgano de auxilio judicial, el patrimonio y monto de la afectacin,
entre otros. Esto significa que solo la verosimilitud y el peligro en demora pueden
ser considerados elementos fundamentales de la medida cautelar y la
contracautela como presupuesto para la ejecucin de ella.
Puede incurrir en contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos de

garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. Algunos autores sostienen
que el juez, para fijar el monto de la contracautela, toma en cuenta el derecho
sustantivo a cautelar y el mayor o menor grado de verosimilitud de ese derecho,
de tal manera que frente a un derecho con una fuere probabilidad de certeza la
contracautela operar con menor grado y viceversa, a tal punto que cuando el
derecho sea cierto, la contracautela ya no se requiere (artculo 615 del CPC).
Otros autores, vulnerando el principio de igualdad, consideran que para graduar la
contracautela se debe tomar como referente la capacidad econmica del que
otorga esta contracautela y la posibilidad de disposicin de sus bienes.
Tambin concurre otro indicador para la graduacin, corno es la proyeccin del

dao que podra causar con la ejecucin cautelar al ejecutado. Esta ltima
posicin resulta ms atendible, pues en un embargo en forma de depsito, el
riesgo del dao ser menor que en un embargo en forma de intervencin en
administracin. La proyeccin del posible dao debe tomar en cuenta adems la
intensidad ele la medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se debe
operar.
Uno de los supuestos que no regula nuestra legislacin est relacionado con la
falta o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecucin de la medida
16
ESCUELA DE DERECHO
cautelar. Para Acosta los jueces deben ser especialmente cuidadosos para exigir
la previa caucin al solicitante de la medida; pero ha ocurrido, ocurre y ocurrir
que no obstante ese cuidado la medida se dispone y ejecuta sin que la
contracautela se preste, o que la garanta acordada devenga insuficientemente y
se hace necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu remedio debe escoger el

afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o
insuficiencia de la contracautela pueden ocasionarle. Se propone a ello, el
levantamiento, la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una
eleccin desafortunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la
pretensin revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada uno de los
medios impugnativos sealados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una
contracautela real "'no lleva directamente, a la caducidad ele la medida" toda vez
que las hiptesis de caducidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se
menciona la citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no
es requisito ni condicin del otorgamiento de la medida, sino de su ejecucin, por
lo que su incumplimiento no afecta la validez del trmite: "La circunstancia de
haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la
medida precautoria, sino que la misma podr ser levantada en el supuesto que la
contracautela sealada se vea incumplida por el embargante". En igual sentido
PODETTI seala "siendo la contracautela, un presupuesto de la medida cautelar,
ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera
procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la
otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite".
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo

con la Superintendencia de Banca y Seguros seguido ante el 26 Juzgado Civil de.
Lima, Expediente N 15289-2001, en la que se otorg y pretendi ejecutar una
medida cautelar sin haber materializado previamente la contracautela rea! ofrecida
por el solicitante; en tales circunstancias la ejecucin de la medida no podra
17
ESCUELA DE DERECHO
seguir desarrollndose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella

hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caucin real ordenada
Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos

judiciales que asumen la posicin de considerar a la contracautela como un
elemento de operatividad, indispensable para la ejecucin de la cautela. Vase la
ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de
Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expediente N 219-2005 de
fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada que admite la
medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes
argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados
por el juez al momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el
tercer prrafo del precitado artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes ce su
ejecucin, pues de otro modo surgir una objetiva desproteccin para el
demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecucin de la
medida pueda causar en su persona y/o patrimonio, en tal sentido, la resolucin
impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de
lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que
permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de
contracautela que refiere el artculo 615 del CPC".
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala Civil

Suprema Transitoria, Exp. N 216-2004-Lima, del 4 de junio de 2004, en la
apelacin promovida por Constructora Upaca Sociedad Annima contra la
resolucin que declara procedente la solicitud cautelar y dispone que antes de la
ejecucin de la medida, la recurrente presente una fianza bancaria de ejecucin
automtica e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha
resolucin cautelar. la Sala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando
que: "si bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce conviccin
respecto al derecho que se pretende proteger con esta, tambin es cierto que
tcnicamente el pronunciamiento para solicitar la correccin de esta no es el
18
ESCUELA DE DERECHO
adecuado, pues antes de conceder la medida la Sala Superior debi requerir se

cumpla con regularizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello
conceder la medida cautelar".
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto de

la resolucin cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la
resolucin y no al momento de la ejecucin de esta.
La contracautela segn su naturaleza se divide en real y personal. La real se va a

expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden pertenecer al propio
beneficiado o terceros, quienes darn su conformidad. La contracautela personal
se expresa en la fianza, sin embargo, se permite el juramento del propio afectado
o promesa de terceros de reconocida solvencia econmica y moral de responder
por el perjuicio que pudiera producir la traba, por ejemplo, un banco u entidad
financiera podra otorgar esa contracautela, siempre y cuando el derecho en
discusin no est relacionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco.
La contracautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En el

caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renovacin,
produce la prdida del efecto garantizador, que se extender a la propia medida
garantizada, en la forma que seala la ltima parte del artculo 613, esto es, sin
necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido el plazo. Este efecto
que recoge dicho artculo resulta coherente con la razn de ser de la contracautela
en el procedimiento cautelar. Hay que recordar que la contracautela se funda en el
principio de igualdad, que debe tener en cuenta la resolucin cautelar, pues no
solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la
verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la
posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los
daos, si aquel derecho no existiera. Ms all de la forma como se otorgue la
contracautela, nada impedira que se cumpla el principio rector en la responsa-
19
ESCUELA DE DERECHO
bilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un dao debe
repararlo.
Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, debe ser

ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su inscripcin antes de la
ejecucin de la medida cautelar. El juez, luego de analizarlos presupuestos de la
medida cautelar (apariencia de derecho y peligro en la demora) apreciar la
cautela que ofrece el beneficiado con la medida y fijar el monto de esta, as como
determinar el beneficiario de la garanta real, en caso se produzca dao con la
ejecucin cautelar. En este ltimo caso, el beneficiario de la medida no siempre es
el demandado porque concurre la posibilidad de afectar por error bienes de
terceros, corno sera el caso del embargo de un bien registrable cuya traslacin de
dominio realizada por el deudor a terceros no aparece inscrita; de ah que el juez
al momento de fijar la contracautela en registro debe tener en consideracin que la
afectacin no cubre el dao al demandado sino tambin la posibilidad del dao a
terceros indeterminados. El artculo 624 del CPC regula precisamente la responsa-
bilidad por afectacin de bien de tercero.
Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del actor y todas

adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre todo,
cuando despus de haber caminado a lo largo del proceso judicial resistiendo al
actor, la jurisdiccin llega al convencimiento de que este no tena derecho. Lo que
se trata es de buscar un sistema equilibrado en las tutelas cautelares, de tal
manera que asegure realmente, a ambas partes, la satisfaccin de sus derechos y
no solo de manera unilateral al demandante.
El sistema judicial debe disear mecanismos que permitan que la contracautela se

comporte como un real medio de resarcimiento frente al dao que sufre una parte
demandada o un tercero en la ejecucin cautelar.
Frente a ello nuestra inquietud se orienta a la posibilidad de incorporar los

contratos de seguros para la eficacia en el resarcimiento de la contracaute la.
20
ESCUELA DE DERECHO
Estas plizas de seguro para garantas judiciales han incorporado al mercado

asegurador la prctica de una modalidad de cobertura que se utiliza en forma
habitual en diversos pases del mundo. Estos seguros de caucin ponen a
disposicin de os litigantes un medio idneo y econmicamente accesible para
garantizar sus obligaciones procesales cuando el cdigo respectivo as lo exige.
La caucin se define como la garanta ordenada por las entidades que administran
justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que se
cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en una norma de procedimiento
judicial. En algunos pases de Latinoamrica, como Colombia y Argentina, la
aseguradora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contradas por el
obligado a prestar caucin en un trmite procesal e inclusive a mantener cierta
conducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y
prestarse por una compaa de seguros o por una entidad de crdito. Su monto
depende de la apreciacin del juez que sigue los parmetros propios del proceso
en concreto.
En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres partes: el tomador del
seguro (actor o demandado, segn el caso); el asegurado o beneficiario (que
puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el
supuesto de sustitucin de medida cautelar) y el asegurador, la compaa de
seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la pliza; es decir, quien la solicita y

paga a la compaa ele segaros. Es quien tiene que cumplirlas obligaciones que
estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el inters asegurable, pues en
caso de incumplimiento por parte del afianzado, sufrira un perjuicio. Quien es
demandado judicialmente, frecuentemente ve afectado su patrimonio por la traba
de las medidas precautorias requeridas por el demandante para asegurar su
pretensin. En muchos casos, el afectado toma conocimiento de la existencia de
una demanda en su contra precisamente por la traba de esa medida, situacin que
21
ESCUELA DE DERECHO
suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando hablamos de

"medidas cautelares", nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus
derechos, puede solicitar quien es parte de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba de

una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamiento de una
caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso
de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las "contracautelas", estamos
hablando de la garanta que debe prestar quien ha solicitado la traba de una
medida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que el juez
interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en aquellos en
que se haya dispuesto la constitucin de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofrecida por el to mador para

trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daos que puedan
ocasionar estas medidas en el caso ele que no prospere el reclamo. Tambin
opera para la sustitucin de las medidas cautelares. En este caso, la pliza es
utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al derecho o al bien
embargado.
En Colombia, el artculo 5 13 del Cdigo de Procedimiento Civil regula el embargo

preventivo. La caucin judicial se otorga al demandante de un proceso ejecutivo
cuando se pretende embargar bienes del demandado sin que a este se le notifique
el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la prctica de
las medidas.
El artculo 683 del Cdigo ele Procedimiento Civil colombiano manifiesta qu se

requiere para asegurar el correcto desempeo de los deberes del secuestre.
Cuando se le entregue al secuestre para que tenga la custodia y administracin de
los bienes objeto de la medida cautelar del demandado, deber aquel prestar
caucin para garantizar el correcto manejo, cuidado y administracin de tales
bienes. El artculo 690-A del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano trata sobre
22
ESCUELA DE DERECHO
la inscripcin de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda

es una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrcula
inmobiliaria, o en el registro del vehculo, segn el caso, la existencia de un
proceso que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el
adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso.
El D. Leg. N 1069 ha incorporado algunas precisiones en el tratamiento de la

contracautela real y reglas de procedimiento para su ejecucin. La contracautela
real se constituye a partir del mandato judicial que la admite. No es suficiente que
se ofrezca sino que esta se constituye con la resolucin judicial que la admite; sin
embargo, este enunciado requiere de algunas precisiones. Cuando se trata de
bienes registrados, 1a inscripcin no es un acto constitutivo de la garanta
constituida, sino de publicidad frente a terceros. La inscripcin registral de la con-
tracautela es oponible erga omites, pero esta no se constituye con la inscripcin
ele la garanta real en Registros Pblicos. Para tal efecto, seala la norma, el juez
remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente. Esta
redaccin trata de responder a la exigencia que la contracautela real se tiene por
constituida con el mrito de la propia resolucin judicial, no siendo su inscripcin
elemento constitutivo de ella; por tanto, la ejecucin cautelar asegurada con
garanta real, perfectamente podra ingresar a ejecutarse en tanto se logra la
inscripcin registral de la contracautela. Si la razn de ser de la cautela es la
urgencia basada en la necesidad de obtener una medida preventiva por constituir
peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable; y siendo la
contracautela un elemento para la ejecucin de la medida cautelar, tratndose de
bienes registrados, no ser un requisito para su constitucin la inscripcin, pues, a
tenor del artculo 613 del CPC, esta se tiene constituida con el mrito de la
resolucin judicial que la admite.
Se precisa adems que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad de

quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque el bien que se entrega en
garanta del beneficiado con la medida para asegurar los daos posibles del
23
ESCUELA DE DERECHO
afectado con ella, implica un acto de disposicin sobre el bien que se ofrece, es
una afectacin jurdica que se constituye sobre este, y por tanto, ese acto de
disposicin debe ser realizado por quien ejerce atributos para ello. El artculo 923
del CC seala que uno de los atributos de la propiedad es la disposicin, por tanto,
es vlido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como
garanta real. Ahora bien, vase que la norma no prohbe que un tercero entregue
un bien de su propiedad para asegurar el posible dao que pueda generar la
actividad del demandante en la ejecucin cautelar. La regla es que la
contracautela real recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece.
Otro aspecto bastante interesante que precisa este artculo es el escenario donde
se materializar la ejecucin de la contracautela. Se seala que esta se ejecutar
ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar. El juez
resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte, dice el artculo, pero hay
que precisar que a pesar de tratarse de un procedimiento bastante sencillo, la
esencia de toda esta discusin parte por dilucidar si la responsabilidad civil
derivada de la ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, el solo hecho de
la derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que habra que limitarse a
probar el quantum o es que se trata de una responsabilidad subjetiva, sometida a
la valoracin de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento
ele la pretensin en discusin. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la
responsabilidad civil derivada de la ejecucin cautelar, la prueba de la
cuantificacin del dao es vital para fijar el monto de la indemnizacin.
Como hemos sealado, la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con
una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar
su ejecucin. Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la
ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. Por otro
lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil
y provocar perjuicios; de ah que una de sus caractersticas es la contingencia,
porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de
24
ESCUELA DE DERECHO
indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la

existencia de un dao previo al que hay que resarcir.
La obligacin de indemnizar no surge porque, la medida cautelar dictada sea

injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo de dao,
que debe ser asumido por quien se beneficia con l; sin embargo, este riesgo no
aparece cubierto ordinariamente por la contracautela, cuando los beneficiados con
la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y judicial, el Ministerio Pblico, los
rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las
universidades.
Como refiere el artculo 614 del CP'C, estn exceptuados de prestar

contracautela, pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin
alguna frente al dao que hubiere generado la ejecucin de la mec ida cautelar,
toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un
dao est obligado a indemnizar. La excepcin a la contracautela se sustenta en
la ficcin de la solvencia econmica ele los beneficiados y en el trmite
administrativo previo, que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para
obtener la autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de
las pretensiones cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo 611 del CPC,

constituye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de
contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas
excepciones, como la que refiere el artculo 614 de] CPC en comentario, pero
dicha regla no debe ser entendida como la liberacin de responsabilidad civil
cuando el Estado acta como parte beneficiada con una medida cautelar. Como
se parte de la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se requiere que
la entrega de alguna garanta real, lo que no significa se exonere al Estado de la
responsabilidad de reparar el dao que hubiere generado la ejecucin de la
medida, si as fuere el caso.
25
ESCUELA DE DERECHO
Tambin est exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido

auxilio judicial. Esta exencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto
pasivo de la medida, por carecer de medios econmicos; esto no significa que no
se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria
prestacin material del Estado ante dicha carencia.
La suerte de la contracautela est inminentemente ligada con lo resuelto en la

sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la
contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la sentencia
sea desfavorable, la contracautela perdurar hasta que responda quien obtuvo la
medida cautelar, por los daos ocasionados con ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensivo a la contracautela, pues si

partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duracin limitada con
el tiempo; emitida la sentencia desaparece automticamente la medida cautelar y
por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la
ejecucin forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar la
pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad
de ejecutar la contracautela.
Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, respondern por las

consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de sus
respectivas vigencias, siempre que la sentencia definitiva no declare la
improcedencia de la pretensin principal7.
1.5.1. CASOS ESPECIALES DE PROCEDENCIA
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia

favorable, aunque fuera impugnada.
7 LEDESMA N., Marianella, Los nuevos Procesos de Ejecucin y Cautelar,

pag.42-53.
26
ESCUELA DE DERECHO
El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez de la

demanda, con copia certificada de los acuerdos pendientes, sin que sea preciso
cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1y 2 del artculo 610. 8
1.5.2. CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA
No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los

Poderes Legislativos, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos
constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
universidades.
Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servidores pblicos

indispensables que presten los Gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando
9
con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento.
1.6. CARACTERSTICAS
JURISDICCIONAL
Porque emana de una decisin judicial y porque busca asegurar la paz social a
travs de la eficacia de la sentencia. Contribuyen al eficaz funcionamiento de la
justicia, sin embargo, hay otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten
cautela. Ellos se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las
medidas cautelares. Operan como cautela pre constituida como la prenda, la
hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional
de la medida cautelar.
PREJUZGAMIENTO
El juez dicta medida cautelar en la forma solicitada y en la forma que considere
adecuada, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y la prueba
presentada.
8 JURISTA EDITORES, Cdigo Civil, Cdigo Procesal Civil, art.615.
9 TARAMONA H., Jos, Derecho Procesal Civil, pag. 1031.
27
ESCUELA DE DERECHO
Habiendo prueba para determinar la apariencia de derecho o su verosimilitud hay

una actividad valorativa de parte del juez, este es el prejuzgamiento.
PROVISIONALIDAD
La medida cautelar es provisional, porque est sujeta a lo que resulte de la
sentencia definitiva. As por ejemplo, si la sentencia es desfavorable al
demandante, queda obligado a la devolucin de la suma percibida, con el inters
legal.10
INSTRUMENTALIDAD
Todas las caractersticas son importantes, pero tal vez la instrumentalidad es la
que mejor refleja la funcin de la medida. Tambin se le conoce como accesorio o
subsidiario del proceso principal. Mara Elena Guerra, seala que para
Calamandrei, se trata de una caracterstica tpica, y se trata del medio de
seguridad para que el gran instrumento que es el proceso, tanto declarativo como
ejecutivo, alcance su finalidad. De ah que se diga que la medida cautelar es un
instrumento del instrumento, reconocindose una instrumentalidad cualificada o
sea elevada.11
DEPENDIENTE
La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe
subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del
proceso definitivo, de ah que se dice que la medida cautelar nace para el proceso;
agotado este, sea por sentencia, transaccin, conciliacin, desistimiento,
abandono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa que necesariamente tiene
que existir pendencia simultnea o posterior de un proceso, como es el caso de la
medida cautelar fuera de proceso que detalla el artculo 636 del CPC. Esta
caracterstica es distintiva de la medida autosatisfactiva, que recoge la doctrina,
10 JURISTA EDITORES, Cdigo Civil, Cdigo Procesal Civil, art.676.
11 GUERRA CERRN, J.Mara Elena, Sistema de Proteccin Cautelar, pag.77.
28
ESCUELA DE DERECHO
pues el derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no
requiere de un proceso posterior para demostrarlo.
SON VARIABLES Y REVOCABLES
A pedido de parte y en cualquier estado del proceso puede variarse la medida
cautelar, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su
monto o sustituyendo al rgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida cautelar puede efectuar similares pedidos, los
que sern resueltos previa citacin de la parte contraria, por el principio de
audiencia bilateral.
TEMPORALES
Toda medida cautelar tiene un plazo de vigencia. Vencido l, caduca.
Mediante la caducidad se extingue el derecho y la accin correspondiente,
establece el Art. 2003 del Cdigo Civil.
SE LES CELEBRA IN AUDITA ALTERA PARS
Los presupuestos de cautela, urgencia y peligro en la demora justifican
ampliamente el hecho de que se altere la bilateralidad y la pars condictio y, en
consecuencia, se los resuelve mediante un cognoscitivo limitado basado en la
informacin suministrada por el requirente.
NO CONSTITUYE COSA JUZGADA
La decisin cautelar o su rechazo no constituye cosa juzgada. Ello se debe al
carcter variable de la medida, a la provisoriedad o intensidad de la misma. La
medida cautelar firme puede, como se ha indicado, mutar, es decir puede ser
modificada, atendiendo a la nueva situacin que se presente en el proceso
principal o al acaecimiento de eventos que hagan variar las circunstancias que
existan al momento de su dictado o rechazo.
En este caso, el juez tiene que someter a anlisis, la prueba aportada y adoptar
una decisin, sin embargo, ese contenido de la prueba aportada con el pedido
cautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza.
SON MUTABLES Y FLEXIBLES
29
ESCUELA DE DERECHO
En razn de que pueden ser sustituibles entre s, reducidas o aumentada o

acumulables unas a las otras, se puede sealar que ofrecen posibilidades de
cambio y que presentan elasticidad en cuanto al cumplimiento del objeto. Las
medidas cautelares provisionales que subsistirn mientras duren las
circunstancias que las determinaron y en cualquier momento en que stas cesaren
se podr requerir su levantamiento.
SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN
Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra
parte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar
conocimiento previo podra poner en riesgo su ejecucin. Esta caracterstica no
significa afectacin al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al
demandado o afectado con la medida, en razn de la naturaleza instrumental y
provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al
desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho de defensa y
al de contradiccin.
1.7. CADUCIDAD DE LA MEDIDA CUATELAR
Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la

decisin que ampar la pretensin garantizada con la medida cautelar.
La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales

destinados a hacerla efectiva.
1.8. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR
Para que se dicte una medida cautelar es necesario que exista solicitud previa. El
procedimiento cautelar no comienza y, obviamente, la medida asegurativa no se
adopta si no es a instancia del actor o demandante y demandado reconviniente.
30
ESCUELA DE DERECHO
La iniciativa de parte identifica o delimita adems la medida a la que el solicitante

aspira, lo cual no entra en contradiccin con cierta discrecionalidad de que goza el
juez en cuanto a su concesin. Discrecionalidad, pero reglada porque cumplidos
los presupuestos exigidos para la adopcin de la medida cautelar, el rgano
jurisdiccional no puede hacer otra cosa que decretar la medida solicitada.
El artculo 610 del Cdigo Procesal Civil establece cules son los requisitos de la
solicitud cautelar al disponer que:
El que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;

2. Sealar la forma de sta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el rgano de auxilio correspondiente, si fuera el caso. Cuando se
trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexando copia
legalizada de su documento de identidad personal.
La fundamentacin de la pretensin cautelar implica la exposicin de los

argumentos que causen conviccin al Juez respecto de la verosimilitud del
derecho invocado (que sustenta la pretensin principal) y de la necesidad de la
decisin preventiva por la existencia del periculum in mora.
El requisito de la indicacin en la solicitud cautelar de la forma de la medida no

supone necesariamente el sealar alguna clase de medida prevista en el
ordenamiento procesal (secuestro, embargo, etc) porque bien puede solicitarse
una medida cautelar genrica.
Adems de los requisitos consignados en el artculo 610, resulta claro que la

solicitud cautelar debe reunir otros de carcter general que no son sino aquellos
contemplados en los numerales 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, a saber:
- La designacin del Juez ante quien se interpone
31
ESCUELA DE DERECHO
- El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del

solicitante.
- El nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado del
solicitante, si no comparecer por s mismo.
- El nombre y direccin domiciliaria del demandado (afectado) o la indicacin
bajo juramento en el sentido de ignorar la ltima.
- El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se
pide.
- Los hechos en que se funde el petitorio.
- La fundamentacin jurdica del petitorio.
- El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.
- La indicacin de la va procedimental.
- Los medios probatorios.
- La firma del solicitante o de su representante o de su apoderado y la del
abogado.
- Copia legible del documento de identidad del solicitante y, en su caso, del
representante.
- El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se
acte por apoderado.
- La prueba que acredite la representacin legal del representante, si se trata
de personas jurdicas o naturales que no pueden comparecer por s
mismas.
- La prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes
administrador de bienes comunes, albacea o del ttulo con que acte el
demandante.
1.9. TRMITE Y EJECUCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La pretensin de una medida cautelar promueve un proceso que se desarrolla en
dos etapas: una de conocimiento para determinar los presupuestos de
admisibilidad y otra de ejecucin de la medida cautelar.
El trmite y ejecucin de una medida cautelar se desarrolla del siguiente modo:
32
ESCUELA DE DERECHO
- En primer lugar, y dada la autonoma del procedimiento cautelar, se forma

cuaderno especial para todos los actos relativos a su obtencin. Las
medidas preventivas como nada tienen que ver con el desarrollo de la
causa, se les ha atribuido cierta dependencia que se hace patente en la
sustanciacin de ellas en cuadernos separados. En tal sentido es de
doctrina y de legislacin universales que la sustanciacin de los mismos no
alteran, ni modifican, ni detienen la causa principal.
- Tratndose de una medida anticipada o fuera de proceso el cuaderno
cautelar lo conforma, como es obvio, la solicitud y los anexos originales.
- En un proceso en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple
de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria. Estas se agregan a la
solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la tramitacin de
este recurso est prohibido el pedido del expediente principal.
En lo concerniente a este punto debemos destacar que no resulta
comprensibles el hecho de permitirse en el artculo 640 del Cdigo Procesal
Civil la formacin del cuaderno cautelar con copias simples de ciertos
actuados, mientras que se exige copias certificadas de stos en el artculo
615 de dicho ordenamiento procesal, referido al caso especial de
procedencia del pedido de medida cautelar de quien obtuvo sentencia
favorable que fuera objeto de impugnacin. La hiptesis contenida en el
ltimo precepto legal hace que la pretensin cautelar goce de mayor
consistencia que en el primer caso por lo que no se explica la exigencia de
mayores formalidades. No queda sino pensar que se trata de un olvido del
legislador, que no tuvo en cuenta al modificar el texto original del artculo
640 del CPC (mediante la Ley N 26871, del 11-11-1997) que era necesario
reformar adems el artculo 615 del Cdigo Procesal Civil a fin de evitar
innecesarias contradicciones.
- Presentada la peticin cautelar, ser concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al
pedido. Justamente el trmite cautelar se caracteriza porque se inicia con
la postulacin de que se despache favorablemente sin or previamente a la
33
ESCUELA DE DERECHO
parte destinataria de aqulla (inaudita pars). Para el proceso cautelar la ley

ha sancionado una suspensin provisional del derecho a la defensa (es
precisamente el contenido del inaudita parte) que no consiste sino en una
desigualdad temporal en el juicio, pero sin desconocer la forma de
publicidad de los actos para las partes. Es decir, que pudiendo el ejecutado
conocer la situacin actual de la incidencia, no puede impugnar ni hacer
valer alegatos ni pruebas hasta tanto no cese tal estado peculiar.
- Excepcionalmente se conceder un plazo no mayor de cinco das para que
el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta la
pretensin principal.
- Contra el auto que deniega la medida cautelar procede recurso de
apelacin. En este caso el demandado no ser notificado y el superior
absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
- Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al
demandado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer
apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
- La ejecucin de la medida ser realizada por el Secretario respectivo en
das y hora hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si fuese
necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando
el caso lo justifique.
- Cuando la ejecucin de la medida deba ser cumplida por un funcionario
pblico, el juez le remitir, bajo cargo, copia certificada de los actuados que
considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Igual
oficio se cursar a la autoridad policial correspondiente, cuando por las
circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pblica.
- Por el mrito de la recepcin del conteniendo el mandato respectivo, el
funcionario o la autoridad policial quedan obligados a su ejecucin
inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal.
Todas las ocurrencias de la ejecucin de la medida sern sentadas en un acta por

el auxiliar; la que ser firmada por todos los intervinientes y certificada por aqul.
En su caso, dejar constancias de la negativa a firmar.
34
ESCUELA DE DERECHO
1.10. MEDIDA CAUTELAR FUERA DEL PROCESO

Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso seala el
artculo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer su
demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores a la ejecucin
de ella.
Si bien la parte recoge de la jurisdiccin una respuesta asegurativa, ella est

sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro
de los diez das posteriores a la ejecucin y que haya sido admitida a trmite. Igual
exigencia corre para el caso de medidas distadas antes del inicio del
procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la Ley N 26572).
El mencionado artculo seala que el beneficiado con la medida debe interponer

su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores al acto. Ello
no implica que sea el mismo que recibi la cautelar, sino el juez competente por
razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33
del CPC, que es la norma que regula la competencia del juez en este tipo de
medidas, as lo dispone.
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera del proceso,
resulta interesante leer el comentario que realiza Adolfo Rivas al respecto: el
artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar
tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la
competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello,
el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo
incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede
dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez
competente. En todo caso tendr la posibilidad del artculo 35 y la parte afectada,
la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada. 12
12 Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar. Marianella Ledesma Narvez
35
ESCUELA DE DERECHO
La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del derogado

Cdigo de Procedimiento Civiles que autorizaba a todo juez de primera instancia a
decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por sumas superiores a
veinte libras. En cambio habiendo litigio solamente podas decretarlos el juez
interviniente en la causa.
1.11. EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

La eficacia de la medida cautelar se pone de manifiesto no cuando sta es
trabada, sino con el cumplimiento de lo ordenado en el fallo definitivo al cual
aqulla tenas por finalidad asegurar.
El artculo 619 del Cdigo Procesal Civil sobre la eficacia de la medida cautelar
estableciendo lo siguiente:
Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la mediad

cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecucin judicial.
La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida

cautelar s su propsito.
36
ESCUELA DE DERECHO
CAPTULO II
CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
2.1 Medida cautelar genrica
La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez

atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especifico que
satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se
ubica en los tipos de medidas ya existentes.
Ella se encuentra prevista en el artculo 629 del CPC. Esta norma cumple la
natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se
ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales. Esta medida
debe constituir una suerte de parte general de la materia, sin embargo ocurre que
se busca relegar lo genrico a un papel subsidiario. La medida genrica no debe
ser utilizada en reemplazo de las especficamente reguladas, cuando esas son
suficientes para asegurar el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no
cubren todas las necesidades del pretendiente, no hay ningn inconveniente en
recurrir a las genricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas.
Pueden ser variantes de alguna medida tipificada que mantiene as su presencia
37
ESCUELA DE DERECHO
esencial, resultar de la combinacin de ms de una medida tipificada y constituir

una figura totalmente diversa a las previstas.
La suspensin de acuerdos societarios sobre la base de la pretensin de

impugnacin de acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una
medida cautelar genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la sentencia
que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la
resolucin definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a
provocar un cambio de la situacin existente, cuya alteracin vaya a ser o sea el
sustento de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genrica porque es
excepcional y subsidiaria, esto es, slo se concede cuando no hay otra va para
prestar una tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la demora, como
elemento de la medida cautelar genrica sino que se concrete en un perjuicio
irreparable.
Otro caso que se puede recurrir con la medida cautelar genrica es para
complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un
terreno de propiedad de una Asociacin X, sobre el cual, el deudor ha edificado un
edificio. Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociacin civil, de la
que el demandado es socio. El acreedor no slo, ha pedido la afectacin, como
embargo de bien no inscrito (artculo 650 del CPC), sino que para prevenir que los
terceros adquirientes alegando la falta de publicidad pretendan alegar la buena fe
y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fbrica o
edificacin, debe complementar dicha medida con el deber de informacin que
debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir
la edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de
asociacin condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta
directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso la
rehusaran, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la junta
directiva de las asociacin.
38
ESCUELA DE DERECHO
La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con la medida

autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas
especficamente en el Cdigo Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela
urgente, sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental,
porque produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras
se espera la expedicin de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son
procesos autnomos que acuerdan una satisfaccin definitiva a la pretensin
formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no cautelar. La medida
autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un proceso urgente, autnomo,
dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trmite rpido o posterior al
despacho de la resolucin.
Por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia,
buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles y son otorgadas
inaudita pars. El requisito del peligro en la demora, propio de la medida cautelar,
se traduce en exigir que la tutela inmediata sea imprescindible, frustrndose en
caso contrario el derecho invocado.
Uno de los mayores beneficios de la media autosatisfactiva radica en la proteccin

rpida y, por ende, eficaz ante conductas o vas de hecho que afectan un inters
tutelable cierto y manifiesto, por citar, el derecho a la vida.
A travs de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de

decidir tempranamente, casi siempre in limite, sobre el fondo mismo de la
pretensin, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un
pronunciamiento inmediato, para evitar la frustracin del derecho que sucumbira
si no se concede la tutela. Ingresamos al imperativo de satisfacer la pretensin en
ese momento o no podr satisfacerse ms, pues la lesin al derecho se habr
consumado irremediablemente.
En relacin al contenido de la medida diremos que es genrica y discrecional. Se

pueden disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique bajo
39
ESCUELA DE DERECHO
la responsabilidad del peticionante. En resumen, diremos que la medida

autosatisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas
urgentes frente a la evidencia de un derecho que existe. Son situaciones
excepcionales respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son
instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino autnomas y
definitivas.
A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras

experiencias legislativas forneas existe la figura de la inhibicin general de
bienes, que podra implementarse en nuestro sistema jurdico, aprovechando la
mejora de los registros, a propsito de la Ley General Mobiliaria.
Opera en los casos en que habiendo lugar al embargo, este no se haga efectivo
por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el importe del crdito
reclamado, podr solicitarse contra aquel inhibicin de vender o gravar sus bienes
registrables, sea inmueble o mueble, de los que el deudor pueda ser propietario
en el momento de anotarse la medida o que adquiera posterioridad. Se requiere
que el funcionario pblico para autorizar los documentos de transmisin,
constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, buques,
embarcaciones u otros bienes registrables, tenga a la vista el ttulo inscrito en el
registro correspondiente, as como la certificacin expedida para tal fin, en la que
se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las
constancias registrables o que supeditan la inscripcin de los respectivos actos o
contratos, a la previa obtencin de la mencionada certificacin.
Como ya se ha sealado, esta medida est condicionada para operar sobre

bienes registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne la
inhibicin general de disposicin. Tambin existe en otras legislaciones, la
inhibicin voluntaria, que es una limitacin convencional a la facultas de disponer.
A diferencia de la inhibicin general, que como medida cautelar solo puede
originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya virtud una
40
ESCUELA DE DERECHO
persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligacin

de no transferir un inmueble determinado o aquellos de los que sea o pueda ser
propietario.
2.2 Medida cautelar especfica o tpica

2.2.1 Medida para la futura ejecucin forzada
2.2.1.1 El embargo
Podetti, citado por Marianella, al referirse al embargo, seala es la medida

cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor,
para asegurar la eventual ejecucin forzada, individualiza aquellos y limita las
facultades de disposicin de condena o se desestima la demanda principal. 13
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la sentencia que

se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensin apreciable en dinero.
Esta afectacin se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carcter
previo (artculo 636 del CPC), quedando de esta manera asegurada la efectividad
de la ejecucin de la sentencia que en un momento se dicte.
Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial de

una deuda, la que puede ser en metlico como en especie; este ltimo supuesto,
se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario que se

presente un medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda. El
medio de prueba de preferencia es el documental, por lo que depender de la
mayor o menor valoracin que el juez brinde al documento para la concesin de la
medida cautelar.
Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para asegurar las resultas
de una ejecucin que an no ha sobrevenido ni se sabe siquiera con certeza si
acaecer. Opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; pero tambin el
41
ESCUELA DE DERECHO
embargo puede funcionar como un medio instrumental de una ejecucin actual,

pendiente y cierta. Este rol lleva a que se le atribuya el rol ejecutivo, para lo cual
debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin.
El artculo 642 del CPC define al embargo como la afectacin jurdica de un bien
o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin tercero, con
las reservas que para este supuesto seala la ley. Esto implica que el poder que
tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no
se encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de propiedad que
goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la
esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se
encuentren aun en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin
est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre
l, como por ejemplo, el usufructo que es un derecho real sobre cosa ajena que
permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente
se busca a travs de una medida cautelar, en dicho caso, el secuestro
conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.
- El embargo como actividad procesal
Armenta, citado por Hinostroza, seala con acierto del embargo que su finalidad
esencial es netamente procesal al permitir la realizacin de todos los actos
14
necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante
El embargo supone una actividad procesal porque: es un acto jurisdiccional; se

dispone dentro de un proceso en cuaderno especial; est conformado no por un
acto nico sino por una serie de actos procesales que se interrelacionan; y sirve a
la obtencin de los fines del proceso.
Jorge Carreras destaca la actividad procesal compleja que significa el embargo al

manifestar que est enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben
14 El embargo y otras medidas cautelares. Alberto Hinostroza Minguez
42
ESCUELA DE DERECHO
sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el

acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la
realizacin de los bienes afectados, y sin que se limite jurdicamente ni se
expropie la facultad de disposicin del ejecutado sobre dichos bienes. (Carreras,
1957:138) 15
El embargo representa una actividad procesal compleja, integrada por la

bsqueda de los bienes del obligado (se deja en claro que la inclusin de este
primer elemento es discutible por tratarse strictu sensu de una actividad
preparatoria del embargo), la seleccin de aquellos sobre los que recaer la traba
( que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de
proporcionalidad), la afeccin de dichos bienes a la ejecucin forzada y las
medidas de garanta de la traba (nombramiento de depositario, anotacin
preventiva, etc.). Sin embargo, la afectacin resulta ser el acto principal. El
embargo existe con la declaracin respectiva, no pudiendo considerrsele
verificado si ella no se ha producido. Los otros actos tienen carcter contingente:
si se llevan a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la
inexistencia de dicha medida cautelar.
- Situacin jurdica del embargado en relacin a los bienes afectados
El embargo no priva a quien lo sufre de la titularidad de su derecho sobre el bien

objeto del mismo. De ser as, no sera necesario pasar a la subsiguiente fase de
ejecucin forzada, consistente en la realizacin de los bienes embargados.
Por otro lado, medida precautoria que estudiamos no le impide al embargado

disponer de los bienes materia de ella. En efecto, tras la verificacin del
embargo el ejecutado conserva la facultad de disposicin sobre los bienes
embargados. (Cachn Cadenas, 1991: 74). 16 Tal circunstancia nicamente trae
43
ESCUELA DE DERECHO
como consecuencia que el adquirente asume el gravamen que importa el

embargo, ya que los bienes solo pueden enajenarse con la carga del
embargo (Cachn Cadenas, 1991:76)17, hacemos hincapi que esto se da
tratndose inmuebles (inscritos), porque en el caso de bienes de bienes muebles
no opera el ejercicio de la facultad de disposicin por parte del embargo, pues ste
es constituido en depositario, por lo que tiene la obligacin de conservar los bienes
embargados, incurriendo en responsabilidad civil y penal si falta a su deber:
artculos 649 y 655 del CPC. Lo ltimo es la aplicacin para la hiptesis contenida
en el artculo 650 del citado cuerpo de ley, referido al embardo del inmueble no
inscrito, en que tambin es nombrado el obligado como depositario.
- Eficacia del embargo frente a terceros
La eficacia del embargo se pone de manifiesto en cuanto a los crditos que

puedan tener otras personas respecto del mismo demandado. As es, el primer
embargante goza de favoritismo para lograr el pago de su acreencia con el
producto de la ejecucin forzosa recada sobre los bienes embargados. El
acreedor que quiera oponer a aquel un derecho de preferencia en el pago deber
promover el correspondiente proceso de tercera; en cual virtud se suspende el
pago hasta tanto no se decida sobre el derecho preferencial invocado.
En relacin a este punto Matilla Alegre manifiesta que parece indudable que si
dos acreedores embargan unos mismos bienes, el acreedor primer embargante
tiene preferencia jurdica () para satisfacer su derecho; si el embargante cree ser
titular de un derecho preferente () al amparo de los preceptos sustantivos tendr
que interponer una tercera de mejor derecho, para que en dicho juicio pueda
resolverse sobre este tema concreto de la preferencia de ambos crditos
(Matilla, 1964: 29).18
44
ESCUELA DE DERECHO
El embargo ser eficaz frente a terceros en la medida que estos sean titulares de
derechos o gravmenes constituidos sobre los bienes embargados en fecha
ulterior a su ejecucin a la resolucin que admite la solicitud cautelar, si hubiese
sido ella inscrita.
Luis Rodrguez seala en cuanto a esto que el embargo () individualiza el bien

y, al mismo tiempo, la orden judicial confiere publicidad respecto de terceros
(RODRIGUEZ, 1984, TOMO I: 144). Anota adems que esta publicidad implica
oponibilidad () y brinda al derecho creditorio la posibilidad de aplicar el principio
prior in tempore, potior in jure. (Rodrguez, 1984, Tomo I: 144). Tratndose de
bienes registrables contina al autor la tlesis de la publicidad () es hacer sobre
a los terceros la existencia de un gravamen o de una medida. La certificacin de
registro, con la atestacin de la fecha, es entonces la que determina la
preferencia. (Rodrguez, 1984; Tomo I: 149). Concluye Luis Rodrguez diciendo
que en el caso de bienes no registrables la preferencia va a estar dado por la
fecha en que trab la medida, cumplimentando la orden judicial. (Rodrguez,
1984, Tomo I: 149).19
Cabe sealar que por conservar el embargado su facultad de disposicin sobre los
bienes embargados, los actos dispositivos que realice tiene validez salvo si el
embargado obr con mala fe respecto a terceros, siendo aqullos inoponibles al
embargante, inclusive en este supuesto (sin perjuicio del derecho de los terceros
para ejercitar las acciones correspondientes contra el embargado que actu
dolosamente). Esto quiere decir que el embargo permanece inalterable y que los
bienes afectados pueden ser materia de realizacin forzosa, en cuyo caso se pone
fin al derecho adquirido por el tercero en fecha posterior a la medida cautelar.
Como bien seala Safontas el embargo debe surtir efectos contra el tercer
adquiriente en todos los casos en que haya existido publicidad, ya que el
sometimiento al acto consumado frustrara o tornara ilusorios los derechos del
45
ESCUELA DE DERECHO
embargante, permitiendo la burla de la justicia, e importara tanto como premiar la

mala fe del deudor que ha transferido el bien afectado, sin que el abuso del
derecho, o quiz el delito, quedar sancionado (Safontas, 1958: 62). 20
- Extensin del embargo
El artculo 645 del CPC extiende los efectos del embargo sobre los bienes
accesorios, as como sobre los frutos y productos que los bienes afectados
generen. La nica condicin para que proceda la extensin de los efectos de la
cautela, es haber sido solicitados concedidos. La norma no precisa el momento en
que debieron haber sido solicitados, pero consideramos que si ella se requiere
luego de la ejecucin cautelar estaramos ante la figura de la ampliacin del
embargo.
Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de subordinacin
ms o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad
distinta, sino que conserven su propia individualidad, lo que permite su separacin
de la cosa a la que estn unidas sin que su esencia quede alterada.
Los bienes accesorios estn regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil. Son
aquellos bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente
afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. Dicha
afectacin solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga
derecho a disponer de l, respetndose los derechos adquiridos por terceros. Por
citar, el equipo de msica instalado en el vehculo es un bien accesorio y tambin
puede ser sujeto, por extensin, a la medida cautelar siempre y cuando haya sido
solicitado y concedido. En igual forma se procedera, en el caso del embargo de
inmueble no inscrito, sobre una fuente de agua instalada como objeto ornamental
del bien.
46
ESCUELA DE DERECHO
La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos
singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien. Vase que
la extensin del embargo no comprende a las partes integrantes del bien, solo a
las accesorias; ello resulta atendible pues no puede ser separado sin destruir,
deteriorar o alterar el bien, como refiere el artculo 887 del CC. Se consideran
como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa distinta de
cada uno de ellos y no pueden ser objeto de trfico jurdico por separado, como
las ventanas de una casa, los arboles incorporados a una finca, el motor en un
vehculo, por citar.
- Bienes inembargables
En materia de bienes, el principio general es que son ejecutables y

embargables.(Rodrguez,1984,Tomo I:258) La embargabilidad es la regla, la
inembargabilidad la excepcin. Ello se deriva del principio () de que el
patrimonio es la prenda de sus acreedores. (Rodrguez,1984, Tomo I:258). 21
Habida cuenta que la finalidad primordial del embargo es preparar la ejecucin,

elegir el bien que en su da ser transmitido o cedido el ejecutante o a tercera
persona, es indispensable para que el embargo pueda producir sus efectos
normales que dicho bien sea susceptible de enajenacin. De ah que no puedan
ser objeto de embargo los bienes inalienables. (Serra,1969:539-540). 22
.A decir la Armenta dentro del campo procesal, la inembargabilidad se incluye en

el estudio de la actividad de la ejecucin, al suponer una prohibicin dirigida al
juez ejecutor para que no ejercite su potestad sustitutiva sobre aquellos bienes
que son declarados inembargables: conlleva, por tanto, un mandato muy
especfico dirigido a dicho rgano. (Armenta, 1989:25). 23
47
ESCUELA DE DERECHO
El artculo 648 del Cdigo Procesal Civil se refiere a los bienes inembargables,
preceptuando lo siguiente:
Son inembargables:
1. Los bienes del Estado.
Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que

dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo sern atendidas
con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan;
(NOTA: Este inciso ha sido dejado sin efecto por la sentencia del Tribunal
Constitucional correspondiente al Expediente Nro. 006-97-AI/TC-
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-03-97- que declar
fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley
Nro.26599 del 22-04-96 que modificara precisamente este inciso. En
consecuencia, subsiste la vigencia del artculo 73 de la Constitucin
Poltica del Per, del cual se desprende que slo son inembargables los
bienes del dominio pblico).
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de los dispuesto

por el Artculo 492 del Cdigo Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del
obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, as
como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia;
4. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el
ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores
del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas
y de la Polica Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades
de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.
48
ESCUELA DE DERECHO
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo proceder

hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de
los descuentos establecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;

8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 3 y 4,

cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos.
Tambin pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables, con
excepcin de los que generen los bienes sealados en el inciso 1.
En lo relativo a la inembargabilidad de los bienes del Estado seala Luis

Rodrguez sobre los bienes de dominio pblico lo siguiente:
De su inalineabilidad deriva:
1) Que no son expropiables;
2) Que no pueden ser agravados;
3) Que no son embargables. (Rodrguez, 1984, Tomo I:258) 24
Dice Luis Rodrguez de los bienes privados del Estado que estos
bienes a diferencia de los pblicos estn en el comercio y seran
susceptibles de embrago.
Desde un enfoque estrictamente civil, el dominio privado del Estado no
se diferencia del derecho similar de los particulares (Rodrguez,
1984, Tomo I:266).25
Es de destacar lo acontecido con el inciso 1) del artculo 648 del Cdigo

Procesal Civil, que fuera modificado por la Ley Nro. 26599 en los
trminos citados en las lneas precedentes. Pues bien, dicho inciso fue
dejado sin efecto por la sentencia del Tribunal Constitucional
correspondiente al Expediente Nro. 006-97-AI/TC (publicada el 07-03-97
49
ESCUELA DE DERECHO
en el Diario Oficial El Peruano) que declar fundada en parte la

demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nro. 26599. Por
consiguiente, subsiste la vigencia del artculo 73 de la Carta Magna, del
cual se desprende que son nicamente inembargables los bienes del
Estado de dominio pblico.
La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional se bas en que el

inciso 1), que introdujera la Ley Nro. 26599, atentaba contra el principio
de igualdad ante la ley, el principio del debido proceso y el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, y en que de la lectura del artculo 73 de la
Constitucin Poltica del Per se deduca que no gozan de
inalienabilidad e imprescriptibilidad los bienes que conforman el
patrimonio privado del Estado.
Sobre esto cabe aadir que en la Edicin Extraordinaria vespertina del

Diario Oficial El Peruano del 07 de marzo de 1997 sali publicada la
Ley Nro. 26756 (del 07-03-1997) que constitua una comisin encargada
de proponer al Congreso un proyecto de ley que determine los bienes
del Estado que puedan ser materia de embargo y los procedimientos a
seguir en tales casos. En el primer prrafo de la Disposicin Transitoria
nica de la indicada Ley se sealaba lo siguiente: En tanto se pruebe la
Ley (), el accionante que solicita al Juez el cumplimiento de una
resolucin judicial que ordena al Estado el pago de una obligacin y no
sea posible su ejecucin al no existir recursos presupuestados para
atenderlo, debe solicitar al magistrado que requiera al titular del pliego a
fin de que, bajo su responsabilidad, seale la partida presupuestaria
especfica en el presupuesto de su Sector, susceptible de ser afectada
con orden de embargo. El segundo prrafo de la Disposicin Transitoria
nica de la Ley N 26756 estableca que en el caso que no existan
recursos susceptibles de afectacin, el accionante podr solicitar al Juez
requiera al titular del pliego a fin de que disponga, bajo su
50
ESCUELA DE DERECHO
responsabilidad, la inclusin prioritaria del adeudo pendiente en una

partida especfica para los siguientes ejercicios presupuestarios. Cabe
sealar que la Disposicin Transitoria nica de la Ley Nro. 26756 fue
declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional
correspondiente al Expediente N 022-96-I/TC, de fecha 15-03-01,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11-05-01.
No podemos dejar de mencionar que el Derecho de Urgencia Nro. 019

2001 (del 09-02-2001) precepta que los depsitos de dinero existentes
en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional,
constituyen bienes inembargables. (Art. 1 del Derecho de Urgencia Nro.
019-2001).
En lo concerniente al patrimonio familiar resulta ste inembargable no

slo por disponerlo as el inciso 2) del artculo 648 del Cdigo Procesal
Civil, sino porque ello tambin lo ordena el numeral 488 del Cdigo Civil,
el cual establece que es inembargable, inalienable y trasmisible por
herencia. Sin embargo, los frutos del patrimonio familiar s son materia
de embargo hasta dos terceras partes, pero nicamente para asegurar
las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes
al bien y de las pensiones alimenticias. (Art. 492 del C.C). Pueden ser
objeto de patrimonio familiar: la casa habitacin de la familia y un predio
destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio; no
pudiendo exceder aqul de lo necesario para la morada o el sustento de
los beneficiarios. (Art. 489 del C.C). Puntualizamos que surte efecto la
constitucin del patrimonio familiar a partir de la fecha de su inscripcin
en el respectivo Registro Pblico.
En cuanto a la inembargabilidad de los bienes a que se refiere el inciso

3) del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil (prendas de estricto uso
personal, libros, alimentos bsicos y otros bienes indispensables para la
51
ESCUELA DE DERECHO
subsistencia del obligado) es de anotar que, salvo con los libros y los
alimentos bsicos, en relacin a los otros bienes de que trata dicho
inciso hay que hacer un juicio valorativo para poder determinarlos,
corrindose el riesgo que la apreciacin sea restrictiva o muy amplia.
Pese a todo, no quepa duda que la interpretacin que se haga tiene que
estar dirigida a establecer cules son los bienes que conforman los
medios necesarios para la subsistencia del afecto y su familia, pero sin
que est enmarcada dentro de un punto de vista naturalstico o
fisiolgico, sino que debe comprender adems valores culturales y
afectivos, esto es, debe aplicarse tambin criterios psicolgicos y
sociolgicos.
Advertimos que la calidad de inembargables de los bienes a que hace
referencia el inciso en comentario no se extiende a la hiptesis de la
afectacin dirigida a garantizar el pago del precio de su adquisicin.
En lo que respecta al inciso 4) del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil,
que califica de inembargables los vehculos, mquinas y herramientas
indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio,
enseanza o aprendizaje del obligado, cabe sealar que se justifica
plenamente porque de esta manera se evita que se prive al deudor de
los bienes que le sean necesarios para desempear su trabajo o
desarrollar su formacin intelectual, lo que hara peligrar su subsistencia
y la de sus familiares o truncara su educacin. Precisa tener en
cuenta que la prohibicin afecta nica y exclusivamente los instrumentos
necesarios, sin los cuales no pueda ejercerse el arte u oficio, nunca a la
maquinaria moderna que sirve tan solo para facilitar o aumentar el
trabajo (Serra, 1969:546).26 La frase ejercicio directo (contenida en
el inciso 4 del artculo 648 del CPC) alude a que la labor del obligado
debe de ser realizada por el mismo y no a travs de terceras personas.
52
ESCUELA DE DERECHO
El juicio valorativo se impone tambin en que este supuesto para

determinar qu bienes son indispensables y cuales son prescindibles,
as como para distinguir aquellos casos en que el trabajo, no obstante
ser efectuado por terceras personas, se pueda considerar realizado
directamente (como, por ejemplo, cuando un vehculo automotor
utilizado para transporte pblico le es asignado a un tercero que se
desempea como chofer). Al igual que el inciso anterior, no opera la
inembargabilidad de los bienes sealados en el inciso 4 del art. 648 del
CPC si la afectacin tiene como propsito asegurar el pago del precio
en que han sido adquiridos.
2.2.1.2. Clases de embargo
Las clases de embargo son las siguientes:
- Embargo en forma de deposito

- Embargo en forma de inscripcin
- Embargo en forma de retencin
- Embargo en forma de intervencin
- Embargo en forma de administracin
Embargo en forma de depsito
En principio, el deposito constituye aquella institucin por la cual el depositario se

obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando se lo solicite el
depositante. Esta es la definicin que hace el Cdigo Civil (art. 1814) del depsito
voluntario, precisando dicho cuerpo de leyes que el deposito necesario es el que
se hace en cumplimiento de una obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o
situacin imprevista (art. 1854 del CC).
El depsito judicial no es voluntario, ejercindose el control de la cosa por el

veedor de haberlo, por las partes y por el Juez. A diferencia del depsito civil en el
que tal control lo ejerce el depositante. Adems, en este ltimo el bien est a la
53
ESCUELA DE DERECHO
orden del depositante, debiendo serle devuelto en cuanto lo requiera mientras que
en el depsito judicial en bien est a la orden del Juez.
Para Pedro Gonzales consiste el depsito judicial en el acto por el cual el Tribunal
hace entrega, previo inventario, a la persona designada al efecto, llamada
depositario, de los bienes muebles e inmuebles, pertenecientes a la partes
litigantes, que son objeto de las medidas preventivas o en ejecucin de sentencia,
a fin de que las guarde y conserve a disposicin de aqul. (Gonzales, 1961,
Depsito Judicial: 59). Aade dicho autor que pensar en la existencia de un
contrato en el depsito judicial es sencillamente absurdo. All no hay acuerdo de
voluntades para constituir o reglar derechos, si no la realizacin de un acto
jurisdiccional y nada ms (Gonzales, 1961, Depsito Judicial: 59).27
Monroy, refirindose al embargo en forma de depsito, seala que en este caso la

inmovilizacin de los bienes del deudor consiste en que estos pasan a la calidad
jurdica de depositados a la orden del rgano jurisdiccional (Monroy, 1987:50). 28
El embargo en forma de depsito implica, en fin, la afectacin jurdica (sin

desposesin) de un bien o derecho del obligado en la medida suficiente para ser
efectivo el cobro de la deuda, debiendo estar autorizado previamente por el Juez a
travs de una resolucin en ese sentido. Aqu el propio obligado es constituido en
depositario (art. 649-primer prrafo y 650 del CPC), y destacamos que, en su
calidad de propietario del bien depositado mantiene sus poderes de uso y disfrute
del mismo, siendo inaplicable la prohibicin de usar el bien impuesta a quienes
actan como depositarios civiles: art. 1820 del CPC. Sin embargo, el ejercicio de
tales poderes inherentes a la propiedad no se oponen a la responsabilidad por el
eventual deterioro, prdida o destruccin del bien afectado con la medida cautelar.
54
ESCUELA DE DERECHO
Puede recaer el embargo en forma de depsito sobre bienes muebles e inmuebles

no inscritos.
Embargo de inmueble no inscrito
El artculo 650 del Cdigo Procesal Civil regula lo concerniente al embargo en

forma de depsito que recae sobre un bien inmueble no inscrito, en los siguientes
trminos:
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede limitarse al

bien mismo, con exclusin de sus frutos, debiendo mostrarse
necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectacin no lo
obliga al pago de la renta, pero deber conservar la posesin inmediata.
De la lectura de este numeral se deduce que el embargo en forma de depsito

puede afectar un bien no registrado, vale decir, que no tiene antecedentes
dominiales en el respectivo Registro Pblico. Esta hiptesis abarca tambin a
aquellos bienes inmuebles que se encuentren en proceso de inscripcin.
Del artculo 650 del Cdigo Procesal Civil se desprende adems la facultad de
afectar con esta clase de medida cautelar nicamente al bien inmueble no inscrito,
sin comprender sus frutos. Como se aprecia, esta disposicin tiene carcter
potestativo, pudindose optar por incluir en la medida los frutos que genere el
bien, pues nada impide que sean afectados conjuntamente con el inmueble no
inscrito, siempre que este resulte insuficiente para asegurar el cumplimiento del
fallo definitivo. En caso de no haberse afectado con medida cautelar alguna los
frutos (ya que nada obsta la aplicacin de otra medida preventiva sobre stos),
sern percibidos por quien sufre el acto procesal precautorio, al disponer el
artculo 892 del Cdigo Civil que los frutos pertenecen al propietario (sin perjuicio
de los derechos adquiridos).
Se observa adems que por mandato legal debe designarse depositario al propio
obligado. Es evidente que ste debe tener la calidad de propietario porque de no
55
ESCUELA DE DERECHO
ser as resultara improcedente el embargo en forma de depsito y cualquier otra

medida cautelar. Recordemos que las medidas preventivas solo afectan los bienes
que sean de propiedad del obligado, salvo que pertenezcan a terceros que tengan
relacin o inters con la pretensin principal (art. 623 del CPC)
El embargo en forma de depsito que recae sobre un bien inmueble no inscrito no

obliga al afectado al pago de una renta porque, pese a encontrarse imitada su
facultad de disposicin respecto de dicho bien en virtud de la medida cautelar,
sigue teniendo la calidad de propietario, por lo que no estn restringidos sus
derechos de uso y disfrute de la cosa. (Insistimos que la prohibicin de usar la
cosa depositada, nota caracterstica del depsito civil sujeta tambin aqu a
excepciones: art. 1820 de CC, no opera en este supuesto por ser el depositario a
la vez propietario del bien, sin que ello le reste responsabilidad en el caso de
deterioro, prdida o destruccin del bien objeto de la medida).
Por otro lado, la exigencia al afectado de conservar la posesin inmediata del bien
inmueble no registrado (no pudiendo, por ende, arrendarlo, darlo en comodato,
etc.), contenida en la parte final del artculo 650 del Cdigo Procesal Civil,
obedece a su designacin como depositario, encargo que supone el cuidado
diligente y responsable del bien y la obligacin de devolverlo en cuanto le sea
requerido por el Juez. Adems, de no conservar la posesin inmediata, aqul
estar en la obligacin de suministrar la renta respectiva si la hubiere, siempre que
se hubiera comprendido en la afectacin los frutos del bien inmueble no inscrito.
Naturalmente, el deber de mantener la posesin inmediata no se infringe si ella se
pierde por causas imprevisibles e irresistibles que escapan a la voluntad del
obligado.
Embargo en forma de inscripcin
El embargo en forma de inscripcin es aquella medida cautelar dirigida a restringir

la disponibilidad de los bienes registrados (predios, naves, aeronaves, vehculos
automotores, etc.) del obligado, logrndose su ejecucin con la inscripcin del
56
ESCUELA DE DERECHO
embargo en el Registro Pblico que corresponda, para lo cual se deben cursar los
partes judiciales respectivos. Si bien no impide la transferencia del bien, trate
como consecuencia jurdica que el adquiriente del mismo asuma la carga de la
medida preventiva hasta por el monto que ella alcance, sustituyndose aqul al
deudor para tales efectos, salvaguardndose as los intereses del titular de la
medida.
El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil regula el embargo en forma de inscripcin
estableciendo que:
Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse

inscribindose el monto de la afectacin, siempre que sta resulte
compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la
enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto
inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente.
La compatibilidad que exige el artculo 656 del Cdigo Procesal Civil entre la
afectacin y el ttulo de propiedad ya inscrito implica que el titular del derecho
dominial que aparezca en el Registro sea el obligado y no otra persona; lo
contrario sera contravenir lo dispuesto en el artculo 2015 del Cdigo Civil, que
consagra el principio de tracto sucesivo, as como el artculo 2011 del glosado
cuerpo legal, que norma el principio de legalidad. Tal compatibilidad supone
adems que el bien sea susceptible de embargabilidad, pues no procedera la
inscripcin del embargo si tuviese la calidad de inembargable (o inafectable),
como cuando se trata de un bien que se constituy en patrimonio familiar, o que
perteneciendo al Estado sea de dominio pblico, etc. Es tan importante el requisito
de la compatibilidad entre la medida que se pretende inscribir y el ttulo de
propiedad ya inscrito que, aun en el caso de haber resolucin judicial que ordene
la inscripcin de una medida incompatible con dicho ttulo y estar el registrador
publico obligado a no calificar tal resolucin por mandato del segundo prrafo del
artculo 2011 del Cdigo Civil, debe el indicado registrador rechazar la inscripcin
57
ESCUELA DE DERECHO
en observancia del principio de tracto sucesivo (contemplado en el artculo 2015

del Cdigo Civil), segn el cual ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin
que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane, debiendo mantenerse
siempre la exacta concordancia entre la realidad registral y el contenido del acto
que se pretende inscribir, esto es, que de los asientos registrales existentes se
aprecie el nexo entre el ttulo dominial inscrito y los dems derechos registrados o
por registrarse. El impedimento del acceso del mandato cautelar al Registro a
causa de la incompatibilidad descrita se funda adems en el hecho de que
ninguna inscripcin puede irrogar dao a los terceros ajenos a una relacin
jurdica, en razn de no amparar la ley el abuso del derecho. La potestad del
registrador para negar la inscripcin de un ttulo incompatible con los antecedentes
registrales viene siendo acogida por numerosas resoluciones del Tribunal
Registral).
Los partes judiciales que ingresan al Registro Pblico de que se trate para la
inscripcin del embargo deben contener las copias certificadas de la demanda, de
su auto admisorio, de la solicitud de cautela y del concesorio de sta (en la
prctica se adjuntan nicamente de dos ltimas piezas procesales mencionadas).
Si se est ante una medida cautelar fuera de proceso, es obvio que slo se
acompaarn las copias certificadas de la solicitud respectiva y del concesorio. No
tiene por qu exigir el registrador pblico el acta de embargo que, por lo general,
extienden y adjuntan los auxiliares jurisdiccionales porque claramente el artculo
656 del Cdigo Procesal Civil determina que el embargo en forma de inscripcin
se ejecuta inscribindose el monto de la afectacin, lo que tendr lugar en la
partida registral donde corre inscrito el bien materia de la medida precautoria. Es,
pues con tal inscripcin que se ejecuta o formaliza la mediad cautelar que
estudiamos en este punto y no con la faccin del acta que se acostumbran realizar
los auxiliares jurisdiccionales.
Embargo en forma de retencin
58
ESCUELA DE DERECHO
Como ya lo seala el artculo 642 del CPC, mediante el embargo se puede afectar
un bien o un derecho del presunto obligado. El embargo en forma de retencin
presupone la existencia de derechos patrimoniales a favor del afectado con la
medida, los que pueden ser reales o personales. El artculo 657 del CPC hace
referencia a ambos, al permitir que la medida pueda recaer sobre Derechos de
crdito u otros bienes cuyo titular es el afectado con ella. En este caso, el
retenedor es el fututo deudor del embargado (Crditos, alquileres, etc.) A quien se
le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe abonar al
embargado, siendo considerado como rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin
mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempeado
como depositario de la prestacin debida.
La retencin podra operar sobre el derecho de crdito que tiene a su favor la

empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados
como agente retenedor. La notificacin judicial de retencin priva al acreedor del
derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento, celebrado entre un

tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la medida cautelar. Al
tener este una acreencia a su favor sobre los alquileres del inmueble, el inquilino
opera como retenedor. Como seala el artculo 657 del CPC: el tercero retenedor
retendr el pago a la orden del juzgado depositando el dinero en el Banco de la
Nacin. El crdito embargado queda en cierto modo, desvinculado del patrimonio
del acreedor y el ejecutante adquiere sobre l un derecho preferencial que lo
asigna a su patrimonio. Se produce la atribucin y transferencia al embargante del
crdito retenido.
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El

inciso 6 del artculo 648 del CPC lo limita a las remuneraciones y pensiones,
cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es
embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones
59
ESCUELA DE DERECHO
alimentarias, el embargado proceder hasta el 60% del total de los ingresos, con
la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley. Como se aprecia la
retencin es limitada cuando se afecta remuneraciones y pensiones; pues se evita
afectar la subsistencia de la persona obligada; sin embargo, dicha limitante no
aparece considerada cuando se afecta los ingresos o derechos de crdito de una
persona jurdica, que inclusive podra poner en riesgo su estabilidad financiera y
comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que respecto consideran que
dicha retencin tambin debe contemplar lmites para la afectacin, por ejemplo,
permitir la afectacin del 10% sobre una factura por cobrar.
El otro supuesto que refiere el artculo 657 del CPC para que opere la retencin es
la existencia de otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado
con ella, esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir
los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una
extensin al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y
como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietario
asume la persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras
personas, para afectarlos.
Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere
constituido sobre l, como por ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre
cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya
afectacin posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho
caso, el secuestro conservativo no se puede poner al usufructo inscrito con
antelacin en registros.
El D.L nmero 1069 incorpora la posibilidad de recurrir a la retencin en las

entidades financieras mediante el envo del correo electrnico u otro medio
fehaciente que deje constancia de la decisin judicial. La redaccin de esta norma
es importante porque se aprecia la creciente influencia de la informtica en las
comunicaciones; muestra de ello es la masificacin del correo electrnico que
60
ESCUELA DE DERECHO
ingresa a la comunicacin para el remplazo del soporte de papel por el soporte

magntico.
En la medida que se han ido generalizando masivamente las comunicaciones

realizadas con el apoyo de los medios electrnicos como telfonos, videos, redes
internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo
trfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte material tradicional,
plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado de puo y letra, que permita
sentir un cierto sabor de seguridad.
Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrnico como un mecanismo

vlido de transmitir a las entidades financieras el mandato cautelar para la
retencin. Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la
evidencia que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial
de retencin. Cuando los hechos son transmitidos al proceso a travs de
documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse la posibilidad de que la
fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de recepcin o
un contrato cuyo contenido aparece redactado a puo y letra y adems suscrito
por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es as, porque la fuente y el
medio pueden estar disociados, como sera en el caso del documento electrnico.
La declaracin de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informtico, el
cual aparece desmaterializado.
Embargo en forma de intervencin en recaudacin
Segn Gonzales, citado por Alberto Hinostroza, la intervencin en recaudacin se

trata de una medida cautelar complementaria del embargo aplicable con relacin o
ingresos percibibles en forma peridica, verbigracia: alquileres, entradas a
espectculos pblicos, ganancias de un comercio, etctera. 29
61
ESCUELA DE DERECHO
Si la pretensin es dineraria, puede ser til una intervencin en recaudacin.

Esta forma de la medida supone que el interventor nombrado tiene como funcin
especfica retirar en el porcentaje y la periodicidad fijada en la providencia
cautelar, los ingresos producidos por el negocio, luego de lo cual deber
depositarlos a la orden judicial seala Monroy, citado por Hinostroza. 30
Si bien la recaudacin debe cubrir la totalidad del capital recaudado con ms sus
inters y costos, en razn de que ella debe prolongarse en el tiempo integrndose
con sucesivas retenciones, estas no pueden exceder de un determinado
porcentaje sin riesgo de afectar capital y gastos de explotacin que corresponde
respetar para asegurar, precisamente, la generacin de ingresos.
El embargo en forma de intervencin se encuentra completado en el artculo 661

del Cdigo Procesal Civil que dispone lo siguiente:
Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurdica con la

finalidad los ingresos propios de sta, el Juez designara a uno o ms
interventores recaudadores, segn el caso, para que recaben directamente
los ingresos de aqul.
La disposicin del prrafo anterior es aplicable a las personas jurdicas sin
fines de lucro.
La resolucin cautelar debe precisar el nombre del interventor y la
periodicidad de los informes que debe remitir al Juez
Cabe entonces tener presente lo siguiente:
- Es posible nombrar a ms de un interventor recaudador (dependiendo de la
complejidad de la labor a desarrollar).
- La recaudacin que efectu el interventor tiene que hacerse en forma
directa, siendo, por ende, su cargo indelegable.
- Las personas jurdicas sin fines de lucro tambin pueden ser objeto de
intervencin en recaudacin.
- La resolucin cautelar debe contener la identificacin de la persona que
acta como interventor recaudador.
62
ESCUELA DE DERECHO
- Tiene que indicarse en la providencia cautelar la periodicidad de los

informes a que est obligado proporcionar al interventor recaudador, lo que
no queda, pues, a su arbitrio ni al de la parte peticionante de la medida
precautoria.
Embargo en forma de intervencin en informacin
La intervencin en informacin se limita a fiscalizar o controlar el movimiento

econmico de una empresa. Segn palacios, citado por Marianella, esta clase de
intervencin tiene por objetivo que la persona designada por el juez ejerza
vigilancia sobre la gestin administrativa desarrollada en una sociedad o
asociacin respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en que estos se
encuentran, dando cuenta aquel de las circunstancias comprobadas a raz de tal
actividad.31 Mediante esta medida cautelar, el designado por el juez llamado
interventor, acta juntamente con el administrador o administradores de una
empresa, en lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo.
En interventor informante se designada para que d noticia acerca del estado de

los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades con la
periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. En ese sentido,
el artculo 665 del CPC dice: el juez nombrar uno o ms interventores
informadores, sealndoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la
situacin econmica del negocio afectado y las fechas en que informa el juez.
La posibilidad de recurrir a este tipo de intervencin es importante en pretensiones

tributarias, para verificar la informacin sobre el movimiento econmico de una
empresa sea persona natural o jurdica; por citar, un proceso de alimentos se
podra verificar el real ingreso econmico del obligado, quien es el titular de la
empresa unipersonal, para una futura ejecucin forzada; en el supuesto de la
ampliacin de embargo para hacerse efectiva sobre la cosecha prxima el
embargante tiene derecho a que se designe un interventor en informacin, a fin de
63
ESCUELA DE DERECHO
controlar el cumplimiento de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su

crdito podra verse fcilmente burlado.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en el

poder del deudor, el demandante podr solicitar el nombramiento de un interventor
en formacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y
de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos.
Como ha sido dicho, el juez designa al interventor-informante para que de las

noticias acerca de las operaciones o actividades con la periodicidad que se
establezca en la providencia que lo designe. Algunas opiniones refieren a esta
actividad como la de un veedor y lo caracterizan como una figura intermedia entre
el informante y el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a
un reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado de cosas, si no
que extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administracin.
La coadministracin judicial es una figura jurdica intermediaria entre la

intervencin con fines de control e informacin y la administracin judicial. Es la
medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez acta juntamente
con el administrador o administradores de una sociedad si bien supervisa y asiste
al rgano de administracin, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades
de administracin y gobierno
Embargo en forma de administracin
Esta clase de embargo es aquel que recae sobre bienes fructferos que se afectan
en administracin con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan. Tal es la
definicin legal de este instituto que hace el Cdigo Procesal Civil en su artculo
669.
El objeto de la administracin no viene constituido precisamente por los frutos y

rentas cuya afectacin quiere garantizarse, sino por el patrimonio o elementos
patrimoniales del ejecutado que producen aqullos, y la administracin tiene por
64
ESCUELA DE DERECHO
objeto no la custodia de los bienes, que es el elemento primario y bsico, sino

hacerlos producir el trabajo, frutos y rentas que segn su naturaleza sean
pertinentes, e inclusive transformar estos bienes o convertirlos en los casos y en la
medida que la naturaleza de la administracin exija
La administracin judicial se trata de la medida cautelar ms grave que puede

decretarse en materia de intervencin judicial, ya que importa conferir al
funcionario designado facultades de direccin y gobierno en sustitucin provisional
del administrador de la sociedad, asociacin, ente colectivo o bien de que se trate.
La diferencia entre la funcin desarrollada por el interventor y la que lleva a cabo

el administrador radica en que el primero nicamente recauda los ingresos o
proporciona informacin econmica y/o financiera de la empresa intervenida,
ajustndose a las directivas de su dueo o de su representante legal; mientras que
el administrador precisamente se encarga de la direccin de aqulla, debindose
acatar todas sus disposiciones (que no excedan el cometido de su gestin o las
facultades sealadas en la providencia cautelar), mxime si al asumir el cargo el
administrador cesan en sus funciones los distintos rganos directivos o de
administracin de la empresa sobre la cual recae la medida. En relacin al
administrador refiere Jorge Carreras que el mandato o apoderamiento, cuando
son conferidos por un titular del rgano jurisdiccional, no puede ser concebido y
regulado como una institucin de Derecho privado, ya que se trata en sustancia de
lo que podra llamarse un mandato necesario y no voluntario; traducido el
concepto a los trminos publicsticos propios del proceso, el administrador
colabora con el Ejecutor y recibe su poder de la delegacin hecha por ste al
nombrarle, de modo que no realiza ningn inters privado o particular del Juez que
lo nombr sino el inters pblico por el que se debe velar en virtud de su funcin y
potestad jurisdiccional.
Puntualizamos que esta medida cautelar puede afectar tambin bienes

considerados en forma aislada y no corporativamente (como es el caso, por
65
ESCUELA DE DERECHO
ejemplo, de un inmueble dado en arrendamiento, recaudando el administrador

nombrado judicialmente la renta del mismo).
Por tratarse de una medida cautelar que puede acarrear efectos gravsimos y por
qu no irreversibles sobre el patrimonio del afectado, el embargo en forma de
administracin se acostumbra decretarlo, por lo general, luego que haya resultado
improductivo el embargo en forma de intervencin.
2.2.2.1 Secuestro
El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta fsica y no jurdicamente

como en el embargo un determinado bien mueble (registrado o no) para asegurar
el cumplimiento de la sentencia a dictarse posteriormente. Implica la desposesin
del bien de su tenedor (que puede ser el afectado o un tercero, si no estuviese en
poder del primero) y entrega a un rgano de auxilio judicial denominado custodio,
para que lo guarde y conserve a orden del Juzgado hasta que se decida en
definitiva el asunto principal (si acaso el levantamiento, sustitucin o variacin de
la medida precautoria no se produce antes).
A travs del secuestro se produce la extraccin o aprehensin de los bienes del

obligado, sea quien fuere el que los estuviese poseyendo al tiempo de la medida
(respetndose, eso s, los derechos adquiridos), en lo que resulte suficiente para
garantizar el efectivo cobro de la deuda del afectado.
Segn Monroy, citado por Hinostroza Minguez, se trata de la desposesin fsica al

embargado del bien sobre el que recae la medida. 32 Agrega que el secuestro no
va a concederle la posesin al peticionante de la medida, pero s va a ordenar que
el bien sea depositado en una institucin oficial o a la persona que mejor
convenga a su cuidado y proteccin, recibiendo sta el nombre de custodio.
Nuestro CPC regula dos tipos de secuestro: el secuestro conservativo y el judicial.

El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin de un bien
66
ESCUELA DE DERECHO
especfico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de Litis

hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la
sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien y
integrndolo a un tercero, quien se convierte en custodio. La idea central en este
tipo de medida es que la accin que se ejercite en el proceso principal est dirigida
a obtener la entrega de una cosa especfica o determinada, como consecuencia
de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesin sobre un bien
determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino declarativas de
derechos.
El secuestro judicial o llamado secuestro autnomo tiende a preservar la

integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o
futuro recae por lo tanto sobre el objeto mediato de la pretensin principal ya
interpuesta o que se ha de interponer. En ese sentido, vase el artculo 643 del
CPC al referirse al secuestro judicial: cuando el proceso principal tiene por
finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre
determinado bien.
Uno de los presupuestos que se debe tener en consideracin es que exista una
pretensin reivindicatoria del bien, sobre el que se autoriza el secuestro frente al
riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor. La figura del secuestro
autnomo est recogida en el artculo 670 del CP italiano. Segn la citada norma
la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta
resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en s misma, al contenido de la
pretensin principal.
El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la

sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer,
pues aqu no est en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a
realizar o no. Si tomamos en consideracin que el secuestro se hace sobre una
cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve, hasta que se decida a quin
67
ESCUELA DE DERECHO
pertenece, ello permite sostener que no procede la sustitucin del bien, por ser
este objeto del proceso principal. Aqu no precede la sustitucin ni por otros bienes
del mismo valor, ni siquiera por dinero, pues lo que se reclama no es una suma
determinada sino ese bien y ninguno distinto de ese.
Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta cuando

se discute el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble,
por la dificultad o la imposibilidad del desplazamiento. La norma hace referencia al
secuestro de bienes muebles, al referir a la desposesin del tenedor y entrega al
custodio designado; por ejemplo, cuando la discusin se refiera a la propiedad de
un vehculo, sera procedente ejecutar el secuestro judicial, pero cuando se refiera
a inmuebles, una solucin que podra intentarse sera la administracin de
terceros, como medida genrica (artculo 629 del CPC).
Si se discute el mejor derecho propiedad de un bien inmueble, y el bien se

encuentra en poder de una de las partes, esta estar en mejores condiciones de
disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente deterioro de este. Estamos ante
la figura de la intervencin judicial de bienes litigiosos. Se define como la medida
cautelar que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble,
mientras se discute el derecho de propiedad o posesin de estas. Si bien ella no
est regulada en nuestro Cdigo Procesal podemos adecuarla a la medida
cautelar genrica (artculo 629 del CPC) para limitar el uso del bien por uno de los
litigantes y entregar en administracin para la conservacin y mantenimiento del
bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho de fondo sobre el
bien.
Dicha intervencin judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y

sometiendo a control y fiscalizacin los actos que afecten al patrimonio litigioso,
pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del administrador. A travs de
esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre
68
ESCUELA DE DERECHO
la cosa litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecucin de la sentencia resulte

ilusoria.
Como ya se ha sealado, nuestro Cdigo no hace referencia al secuestro de

bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable ejecucin del bien materia de
litis, se permitira sustituir la tenencia y administracin del deudor (poseedor del
inmueble) manteniendo inmovilizado y en buen estado de conservacin del bien.
Esta medida se hace necesaria en caso de reivindicacin de un inmueble, para
impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada.
El artculo 688 del CPC enumera los ttulos ejecutivos, a partir de la fusin de los
ttulos contemplados en los derogados artculos 693 y 713 del CPC. Al margen de
la precisin sobre la naturaleza ejecutiva del ttulo, se diferencia el secuestro
conservativo del secuestro judicial porque el bien objeto de afectacin es
precisamente el bien en litigio. El secuestro conservativo tambin es calificado
como secuestro inespecfico de bienes, porque en este tipo de medida, la
afectacin no est orientada a recaer sobre un bien concreto, objeto directo o
indirecto de la relacin jurdica sustancial en discusin. A tal punto que el bien
secuestrado no se encuentra identificado a priori en el patrimonio del deudor.
Rivas, citado por Marianella, al referirse a este tipo de medida, le atribuye los
siguientes requisitos: que el pedido recaiga sobre bienes muebles susceptibles de
ser materialmente desapoderados; que el litigio sea ajeno a la titularidad o
posesin del bien cuyo secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estara
ante el secuestro judicial a que refiere la primera parte del artculo en comentario;
y que exista indiferencia en la condicin de tenedor del bien, tal como no ocurre en
el secuestro de bienes en litigio, sealado lneas arriba. Hay dos ideas ejes que
acompaan a este secuestro conservativo: que la titularidad de los bienes que se
afecten sean de propiedad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de
terceros; y que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento, para
69
ESCUELA DE DERECHO
que opere la desposesin y entrega al custodio, caso contrario, no estaramos

ante un secuestro conservativo propiamente dicho sino ante un depsito. 33
Secuestro conservativo sobre bienes informticos
El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquel su

propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En el caso concreto
que la medida se dicte sobre soportes magnticos, pticos o similares, dicha
afectacin no puede ser extensiva a la informacin registrada en ellos; por citar, si
se embarga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el
afectado retire la informacin contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es asegurar
la futura ejecucin forzada mediante la subasta de los bienes sobre los cuales se
ha trabado embargo; esto es, se afecta aquellos bienes que encontrndose en el
patrimonio del deudor, son destinados a garantizar la satisfaccin de sus
obligaciones. Ntese que el artculo 648-A del CPC que regula esta modalidad de
secuestro participa la figura del secuestro conservativo ms no del judicial. Ello
implica que ni sobre los bienes informticos ni sobre la informacin registrada en
ellos se discute algn derecho real o personal.
El antecedente de este artculo lo ubicamos en el contenido del Proyecto de Ley

N2855 presentado por el congresista ntero Flores-raoz, que buscaba
inicialmente modificar el artculo 648 del CPC, para luego aparecer reproducido en
un artculo nico, la incorporacin del artculo 647-A al Cdigo Procesal Civil. Se
argument como idea central el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de
las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitucin Poltica
establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, y que solo por mandato judicial se puede
70
ESCUELA DE DERECHO
disponer su incautacin, intervencin u otras acciones destinadas a conocer su

contenido.
Cabe sealar que existe la posibilidad de que al embargarse los equipos de

soporte general, podra tambin verse afectada por tal medida la informacin en
ellos contenida y consecuentemente podra afectarse tambin, aunque de manera
indirecta, el derecho a la intimidad consagrado en la Constitucin. Adems,
Eugenia Ariano Deho hace referencia a cmo se materializa el embargo de bienes
muebles (entendidos estos como aquellos que pueden llevarse de un lugar a otro,
es decir, que no estn adheridos al suelo en forma permanente y a los que no
estn considerados inmuebles por ley sustancial) y explica que esto sucede con
un acto sustancial llamado aprehensin que debe ser efectuado por el auxiliar
jurisdiccional; con este acto se individualiza el objeto del embargo, lo que debe
quedar sentado en el acata respectiva, en la cual la concreta individualizacin se
perfecciona.
Se entiende entonces que para poder continuar en la orientacin del Cdigo

Procesal Civil, solo se pueden incluir como bienes inembargables los bienes
corporales, lo que es susceptible de aprehensin es el equipo, no la informacin,
si bien esta est contenida en aquel.
Lo que debe buscarse es proteger dicha informacin en el momento del embargo

de los ya referidos equipos porque se ese modo se protege tambin el derecho a
la intimidad. La informacin solo tiene importancia econmica para el deudor. Por
eso es que la accin del demandante va dirigida contra los bienes materiales pero
no contra la informacin contenida en ellos por no satisfacer los segundos su
pretensin econmica.
El artculo 645 del Cdigo Procesal Civil establece que: El embargo recae sobre
el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siempre que
hayan sido solicitados y concedidos. De la lectura de este artculo se desprende
que la informacin podra considerarse como accesorio de los equipos. Lo que
71
ESCUELA DE DERECHO
debe aclararse en el texto de la ley es que dicha informacin solo podr

embargarse con mandato expreso del juez, reforzando as lo ya establecido por el
referido artculo.
Secuestro de bienes dentro de la unidad de produccin
El artculo 651 del CPC hace referencia a una modalidad de secuestro que se
limita solo a bienes muebles, a fin de afectarlos para una futura ejecucin forzosa.
Esta afectacin se realizar bajo el mbito de la actividad comercial o de
produccin.
Como seala la referida norma, el presupuesto para que opere este

desapoderamiento es que los bienes intervenidos no afecten el proceso de
produccin o comercio de la parte ejecutada. La pregunta que surge es qu
indicadores debe apreciarse al momento de la ejecucin para considerar que
afecta o no la produccin o comercio? Vase el caso de una obligada que se
dedica a la comercializacin de productos farmacuticos en un local de expendio
al pblico. Si en este local existen dos televisores instalados para la distraccin de
sus clientes, estos perfectamente podran ser afectados porque no inciden sobre
la actividad comercial; o en el supuesto que existan varias lmparas que adornan
la recepcin del local comercial, tomar algunas de ellas no afectaran el proceso
de comercializacin, situacin diferente sera el caso que se afecte la caja
registradora informatizada de la empresa. La computadora que registra los
productos, precio y fecha de vencimiento, o los andamios en los que se exponen
los productos farmacuticos. Las motocicletas que se utilizan para reparto a
domicilio, tampoco podran ser afectadas mediante el secuestro porque son
utilizadas para la actividad comercial de la deudora.
Otro caso se aprecia en la afectacin de una empresa destinada al alquiler de

cabinas para internet. La empresa tiene 20 mquinas, cuntas mquinas podran
secuestrarse sin afectar el servicio que brindan? Si se trata de afectar a una
empresa dedicada al rea de salud, es necesario que el embargo no afecte a la
72
ESCUELA DE DERECHO
sala de cirugas de la empresa ejecutada, esto implicara que no podra ser

retirado parte del material quirrgico o bienes destinados a dicha labor, pues con
ello se evitara que la ejecutada se vea afectada en el ejercicio de la actividad
mdica. La gran disyuntiva que se presenta en este tipo de secuestros es saber
cundo se afecta la produccin o comercio? Situacin que no puede ser
dilucidada por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la medida, sino por
personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades comerciales o de
produccin; por ello resulta indispensable la participacin de un perito para tal fin,
al momento de la ejecucin cautelar.
En ese sentido, el artculo 644 del CPC permite que en la ejecucin del embrago
se puede auxiliar con un perito cuando fuere necesario. Esa limitante a no
secuestrar bienes que afecten el proceso de produccin o comercio, se justifica en
la regla general de los bienes inembargables (inciso 4 del artculo 488 del CPC)
que busca preservar la subsistencia del ejecutado, al evitar que se afecten los
vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio
directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Precisamente
una de las reglas que guan la actividad cautelar es que el acreedor no puede
exigir que el embrago recaiga sobre bienes con prejuicio grave para el deudor, si
hubiera otros disponibles.
Secuestro de ttulos de crdito
Ttulos de crdito son todos aquellos documentos que representan una obligacin
crediticia, como el pagar, la factura conformada, la letra de cambio, entre otros.
Ellos son adems documentos materializados y calificados como bienes muebles.
El artculo 652 del CPC acoge los derechos de crdito que se materializa mediante
su incorporacin a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser
objeto de trfico, de manera que la transmisin del documento equivale a la
transmisin del derecho que representan los ttulos valores. Estos no son otra
cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo
73
ESCUELA DE DERECHO
ejercicio est supeditado a la tenencia material del documento; su transmisin

queda favorecido al considerarse transmitido el derecho con la entrega del
documento que lo incorpora.
En atencin a la circulacin del ttulo valor, el encargado de ejecutar la medida

cautelar inserta dentro del documento que contiene el ttulo valor, el acta que
describe la ejecucin cautelar, la que constituye parte del documento; esto no
impide que se transfiera el ttulo embargado. El acta de embargo forma parte del
ttulo, por ello, cuando el ttulo circula, se realiza con dicha acta anexada y quien
es el titular, asumira la obligacin y la acreencia.
Dentro de los ttulos de crdito tambin se encuentran los desmaterializados. Los

valores mobiliarios pueden ser representados por anotaciones en cuenta, como
seala el artculo 80 del D.Leg. N 861. La anotacin en cuenta es un registro
electrnico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos
para contabilizar los saldos de sus clientes.
En el pas, Cavali es la entidad registrada de anotar o registrar, custodiar,

compensar, gravar, liquidar y transferir los valores representados por anotaciones
en cuenta de acuerdo a la Ley del Mercado de Valores (D.Leg. N 861), implicando
este rgimen de valores representados por anotaciones en cuenta o valores
desmaterializados, una forma de representacin alternativa a la tradicional
incorporacin del valor al ttulo. De este modo, como la inscripcin de los valores
en el registro contable de una institucin de compensacin y liquidacin de valores
(Cavali) produce los mismos efectos que la impresin y entrega de ttulos fsicos a
sus titulares o acreedores, en caso de medidas cautelares, siendo oponible a
terceros. Cuando se afecta acciones que signifique anotaciones en cuenta, en
este caso, el juez ordena se anote la medida cautelar en forma de inscripcin,
pues se trata de un ttulo inmaterializado. Aqu el ttulo se convierte en
materializado, con motivo del mandato judicial que ordena se inscriba la medida
cautelar. En todo lo que implique operacin burstil, el ttulo es inmaterializado,
74
ESCUELA DE DERECHO
pero para ejecutar la medida cautelar, se materializa.
En estas condiciones, el juez emite una resolucin ordenado el embargo en forma

de inscripcin sobre las acciones y derechos, los que son registrados por Cavali.
Ella es una organizacin particular que se encarga de acopiar informacin sobre
ttulos. Controla a travs del sistema quin es el titular de una accin y cul es la
vida de esa accin desde que nace hasta que muere.
Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el registrador de

esta empresa recibe el parte judicial y certifica, haciendo previamente
constataciones que el titular se mantiene en la persona del obligado. Si ocurre
esto procede a la respectiva anotacin. Ese es el momento que el ttulo
inmaterializado se convierte en materializado, pero solo para ejecutar la medida
cautelar. La empresa Cavali publicita que este ttulo valor ha sido afectado por una
medida cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos aristas: para los
efectos de la medida cautelar. Esto es, para la medida cautelar en forma de
inscripcin, pero si es en forma de secuestro, impide la circulacin. La propia
empresa Cavali asume la custodia, tambin el depsito del bien mueble, porque
en el momento de convertirse en materializado se convierte en custodio y lo
inscribe, tan igual que la medida en forma de inscripcin. En dichos asientos se
establecen anotaciones diversas que se efectan dentro de la citada empresa.
Anotacin de la demanda en los Registros Pblicos
A travs de la anotacin de la demanda se busca asegurar la publicidad de los

procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la
eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a
terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real
sobre este, seala Palacio.
Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiere tener como
consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro correspondiente,
75
ESCUELA DE DERECHO
como es el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no se halla

supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin deducida sino a la
posibilidad que en el supuesto de prosperar sea susceptible de incidir en la
situacin jurdica del bien con relacin a terceros. Esta figura busca la necesaria
coordinacin entre registro y proceso, como instrumentos al servicio de la
seguridad del derecho.
Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la demanda como
instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado de este tenga acceso a
un Registro Pblico, esto es, cuando una situacin jurdica afectada por un
proceso tenga transcendencia registral.
El objeto de la anotacin asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes

inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las sentencias que
en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o
a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Vase el caso de la
anotacin de la demanda de la prescripcin adquisitiva de dominio entablada
contra quien aparece inscrito en registros como propietario. Dicha anotacin, al
dar a conocer la existencia de un proceso sobre el bien, descarta la posibilidad
que quien adquiere u obtiene la constitucin de un derecho real sobre el bien
litigioso, se ampara en la presuncin de buena fe como principio general. Otro
caso en que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamiento de
escritura e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de legtima por
desheredacin, sobre un bien inscrito en Registros Pblicos; sin embargo, no
resulta coherente condicionar la procedencia de esta afectacin cautelar, en el
caso de otorgamiento de escritura pblica, bajo el argumento de que no se ha
demandado acumulativamente la inscripcin en Registros Pblicos de la
compraventa que se quiere formalizar. Dicha pretensin es facultad del comprador
asumirla o no, pues la inscripcin no es un acto constitutivo a la transferencia,
situacin que es ajena al inters del pretendiente, ni puede perfeccionarse a travs
de un mandato judicial, por tanto, no resulta procedente rechazar la anotacin de
76
ESCUELA DE DERECHO
la demanda, bajo el argumento de no haberse demandado conjuntamente al

otorgamiento de escritura, la posterior inscripcin registral.
Como toda medida cautelar, la anotacin es asiento registral no duradero, por ser
provisoria. Anuncia la existencia del proceso adems enerva la eficacia de la fe
pblica registral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la
alegue a su favor, pero adems, la publicidad despliega un carcter cautelar pues
determina anticipadamente los lmites dentro de los cuales pueden ser
desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial; y su efecto
trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser
invocada en otro proceso, donde se controvierten los derechos de ese tercero.
2.2.2 MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
Es aquella medida cautelar excepcional, consiste en la ejecucin anticipada de lo

que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos
sustanciales de sta, siempre que los efectos de la decisin puedan ser de posible
reversin y no afecten el inters pblico.
- REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA
En Cdigo Procesal Civil, artculo 674, podemos encontrar los requisitos

genricos en forma alternativa:
Se sustenta en la necesidad impostergable del que la pide; nos estamos

refiriendo a una necesidad de satisfaccin inmediata del derecho, incluso a
travs de la inmediata ejecucin forzada.
En la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada; para que
la demanda ests aprobada, no es suficiente una verosimilitud, sino tambin
una probabilidad que se condiciona a presupuestos de orden probatorio, la
77
ESCUELA DE DERECHO
norma examinada exige la plataforma fctica-jurdica que sustenta la

demanda.
- LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO EN EL CDIGO

PROCESAL CIVIL
El Cdigo Procesal Civil legisla sobre las siguientes medidas cautelares

temporales sobre el fondo:
Asignacin anticipada de alimentos(Art.675)

Dentro de este proceso, la medida anticipada procede cuando es requerida
por los hijos menores o mayores de edad, el conyugue o los ascendientes.
Aqu el juez sealar el monto de la asignacin que el obligado pagar por
mensualidades adelantadas, las que sern descontadas de la que se
establezca n la sentencia definitiva.
Asuntos de familia e intereses de menores(Art.677)
En los procesos de separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas,
entrega de menor, tutela y curatela, teniendo en cuenta el inters de los
menores, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final.
Igualmente el Juez tomar las medidas necesarias, para que cesen los actos
de violencia fsica o psicolgica, e intimidacin.
Administracin de bienes(Art.679)
En los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de
bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final a efecto de
evitar un perjuicio irreparable.
Desalojo anticipado(Art.679)
Procede la demanda cuando se trata de desalojos por vencimiento de plazo
del contrato o por otro ttulo que obligue al arrendatario a abandonar el bien
del arrendador, y el demandante acredita el derecho a la restitucin pretendida
y el abandono del bien alquilado.
En los procesos de separacin y divorcio(Art.680)
El Juez, no importa el estado en que se encuentre el proceso, puede solicitar a
pedido de las partes, la administracin de cada uno de los bienes que son
parte del patrimonio conyuga.
78
ESCUELA DE DERECHO
En el interdicto de recobrar(Art.681)
En este caso, la ejecucin anticipada de la decisin final procede cuando el
demandante acredite verosmilmente el despojo y su derecho a la restitucin
pretendida.
2.2.3 MEDIDA INNOVATIVA
La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente,

cuya alteracin vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida
bastante intrpida porque sin medir sentencia consentida, se ordena que alguien
haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situacin existente.
Surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objetivo conservar
la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a persona y viene comprendidos en el proceso.
- CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD
Son condiciones de admisibilidad de la medida innovativa las siguientes:
La inminencia de un perjuicio irreparable.
Monroy, citado por Hinostroza, seala que el peticionante debe acreditar al juez
que si no se hace o se deja de hacer un acto ahora que l lo pide, nunca ms se
va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el juez se
reserva la decisin para el momento del fallo definitivo, para tal fecha la situacin
ser irreversiblemente desfavorable para el peticionante, a pesar del fallo que
ampara su pretensin.
Por otro lado, Peyrano, citado tambin por Hinostroza, nos menciona que la
irreparabilidad del prejuicio es el presupuesto propio y caracterstico de la
79
ESCUELA DE DERECHO
medidas innovativa, consistente en que la situacin que se pretenda innovar

ocasionara un dao irreversible al pretensor. 34
La alteracin de un estado de hecho o de derecho que vaya a ser o es el

sustento de la demanda.
En esta condicin, importa que la modificacin de la situacin fctica o jurdica

producida y que se pretende, vuelva a su estado original, represente el asunto en
el que la demanda se funda o sostiene. Slo as ser procedente la medida de
innovar.35
Que no sea posible aplicar otra medida precautoria prevista en el

ordenamiento jurdico.
Denota la naturaleza excepcional de la medida innovativa, la misma que ser

rechazada si el interesado pudo haber solicitado medida cautelar distinta. Sobre
esto Monroy, citado por Hinostroza, sostiene que el carcter excepcional de la
medida innovativa determina asimismo su rasgo subsidiario. Lo dicho significa que
el juez slo debe conceder esta medida cuando los dos matices propios de la
pretensin cuya cautela se solicita, sea inviable conceder alguna otra de las
medidas tradicionales. En ese mismo sentido se pronuncia Peyrano, quien es
citado tambin por Hinostroza, cuando dice que el tribunal requerido para que
despache una diligencia cautelar innovativa, debe verificar si se da la circunstancia
extraordinaria que termina de justificar el dictado de aquella; circunstancia
consistente en la inexistencia de otra providencia cautelar apta para obtener el fin
perseguido.36
34 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, El Embargo y otras medidas cautelares,
pag.180

pag.180

pag.180
80
ESCUELA DE DERECHO
- NATURALEZA Y CRITERIOS DE APLICACIN DE LAS MEDIDAS

INNOVATIVAS
Segn Palacios, citado por Hinostroza, durante el X congreso de Derecho

Procesal, desarrollado en la ciudad de Salta, Argentina, en el ao 1979, se
adoptaron los siguientes acuerdos sobre la naturaleza y criterios de aplicacin de
las medidas innovativas:
1) La medida cautelar innovativa es una diligencia cautelar de orden

excepciona, que solo puede despacharse a pedido de parte con notas
caracterizantes que la distinguen netamente de las restantes providencias
de igual naturaleza.
2) Es menester disciplinar igualmente de modo perentorio la medida
innovativa, dndole as el rango de diligencia cautelar autnoma y
especfica.
3) La medida innovativa es una diligencia cautelar genrica cuyo despacho
resulta procedente aun en defecto de regulacin legal especfico.
4) Su despacho requiere la concurrencia de los tres recaudos comunes a
cualesquiera medida cautelar y un cuarto que le expropia: la posibilidad de
que se consume un prejuicio irreparable. Su naturaleza excepcional exige
que su dictado se encuentre precedido de un anlisis detallado y
particularmente severo sobre la concurrencia de los mencionados
requisitos.
5) La medida cautelar innovativa puede peticionarse y despacharse aun antes
de presentarse la demanda.
6) La medida innovativa es sustituible slo excepcionalmente.
- DISTINCIN ENTRE LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y LAS MEDIDAS

TEMPORALES SOBRE EL FONDO
Entre ambas medidas cautelares encontramos las siguientes diferencias:
81
ESCUELA DE DERECHO
a) Las medidas innovativas proceden ante la inminencia de un prejuicio

irreparable; en cambio, las medidas temporales sobre el fondo son
concedidas debido a la necesidad impostergable de quien la pide (lo cual
viene a suponer una medida de urgencia, pero no que el dao que aqu se
pretende evitar en sede cautelar tenga estrictamente carcter de
irreparable), o a la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada.
b) Las medidas innovativas son ciertamente excepcionales, pues se aplican
nicamente si no es posible solicitar ninguna otra medida cautelar prevista
en la ley; las medidas temporales sobre el fondo, por su parte, ceden su
calidad de excepcionales ante las hiptesis de necesidad impostergable del
peticionante o de firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada, es decir, as existan otras medidas precautorias aplicables, de
darse los supuestos indicados nada obsta que puedan solicitase y ser
admitidas.
Sin embargo, si tenemos en cuenta que las medidas innovativas se dirigen a

reponer un estado de hecho o derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento
de la demanda (y por lo tanto el petitorio de sta ser el lograr tal reposicin), y
que las medidas temporales sobre el fondo consisten en la ejecucin anticipada de
lo que el Juez va a decidir en la sentencia, podemos apreciar que las dos clases
de medidas prcticamente coinciden con la pretensin que asegura. En ello, pues,
se asemejan las medidas innovativas y las medidas temporales sobre el fondo.
- MEDIDAS INNOVATIVA EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL
El Cdigo Procesal Civil regula las medidas innovativas que pueden dictarse en
los siguientes procesos.
82
ESCUELA DE DERECHO
A) MEDIDAS INNOVATIVAS EN EL PROCESO DE INTERDICCIN
La interdiccin es el estado de un apersona mayor de edad a quien judicialmente

se le ha declarado incapaz por diversas causas establecidas taxativamente en la
ley. La persona sobre la cual ha recado la resolucin judicial de interdiccin
ejercer sus derechos a travs de un representante.
La incapacidad absoluta de ejercicio acarrea un proceso de declaracin de

interdiccin que termina con dicha declaracin y con la designacin de un
curador.
El juzgador, al declarar la interdiccin en caso de incapacidad relativa, nombrar

igualmente un curador y fijar los alcances de la curatela atendiendo al grado de
incapacidad de la persona.
Segn el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, la demanda de interdiccin

procede en los siguientes casos:
a) Tratndose de incapaces absolutos (art.23 del C.C):

- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
- Los sordomudos, los ciegosordos, los ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable.
b) Tratndose de incapaces relativos (art.44 del C.C):
- Los retardados mentales.
- Los que adolecen de deterioro mental les impide expresar su libre voluntad.
- Los prdigos.
- Los que incurren en mala gestin.
- Los ebrios habituales.
- Los toxicmanos.
Ante la inminencia de este perjuicio irreparable proceden las medidas innovativas

en los procesos de interdiccin. As, el artculo 683 del Cdigo Procesal Civil
establece claramente que El Juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de
oficio, puede dictar en el proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la
naturaleza y alcances de la situacin presentada. 37
37 JURISTA EDITORES, Codigo Civil, Cdigo Procesal Civil, art.683.
83
ESCUELA DE DERECHO
B) CAUTELA DE POSESORA
A fin de evitar un prejuicio irreparable al peticionante de la medida y en su

salvaguarda de los derechos reales de propiedad y posesoria (y por qu no de la
integridad personal de sus titulares y familiares) que pueden verse afectados
debido a situaciones riesgosas respecto de inmuebles colindantes, el artculo 684
del Cdigo Procesal Civil faculta al Juez para decretar las siguientes medidas
innovativas:
- La paralizacin de los trabajos de edificacin, cuando la demanda persigue

la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin
del demandante.
- La disposicin de medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que
pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
C) MEDIDAS INNOVATIVAS EN LOS PROCESOS SOBRE ABUSO DE

DERECHO
El artculo 685 del Cdigo Procesal Civil autoriza la concesin de medidas

innovativas en los procesos en que se ventilen asuntos que tengan que ver con la
figura del abuso del derecho. Dicho numeral precepta que Cuando la demanda
versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas
indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable. 38
El indicado dispositivo legal es concordante con el artculo II del Ttulo Preliminar

del Cdigo Civil, el cual dispone que la ley no ampara el ejercicio ni la omisin
abusiva de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra prestacin, el
interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso.39
38 JURISTA EDITORES, Codigo Civil, Cdigo Procesal Civil, art.685.
39 JURISTA EDITORES, Codigo Civil, Ttulo Preliminar, art.II.
84
ESCUELA DE DERECHO
D) MEDIDAS INNOVATIVAS EN LOS PROCESOS SOBRE DERECHO A LA

INTIMIDAD, A LA IMAGEN Y A LA VOZ
El artculo 14 del Cdigo Civil trata sobre el derecho a la intimidad personal y

familiar sealando que la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser
puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el
consentimiento de su cnyuge, descendiente, ascendientes, o hermanos,
excluyentemente y en este orden.40
El artculo 15 del Cdigo Civil regula lo concerniente a la proteccin del derecho a

la imagen y a la voz en los siguientes trminos: La imagen y la voz de una
persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacin expresa de ella o, si
muerto, sin el asentimiento de su cnyuge, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en ese orden.41
2.2.4 MEDIDA DE NO INNOVAR
La medida cautelar de no innovar busca impedir que se modifique la situacin de

hecho existente, el mantenimiento de una situacin de hecho, la preservacin de
una situacin fctica.
Durante la tramitacin del juicio, las partes no pueden innovar, y si lo hacen, el

juez puede dictar las medidas pertinentes para mantener el status quo, segn
autoriza el Art. 687 del C.P.C, as por ejemplo: se discuten linderos y se trata de
alterar los mismos.
Proceso cautelar tiene el carcter conservativo o innovativo de la tutela, la cual

consiste en prohibir y a veces es imponer la imitacin del estado de hecho. Kl
40 JURISTA EDITORES, Codigo Civil, Cdigo Civil, art.14.
41 JURISTA EDITORES, Codigo Civil, Cdigo Civil, art.15.
85
ESCUELA DE DERECHO
artculo 687 del CPC regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela
en tiempo y espacio una situacin jurdica que se mantena al momento de la
demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de
evitar que alteren la situacin existente.
Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la

realidad cambie para que sea eficaz la decisin final. Implica impedirla
modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin ce hecho o de derecho
existente al momento ele disponerse la medida, desechndose en consecuencia la
posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido
modificadas con anterioridad a ese momento.
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en juego,

en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos de cada
parte. Para RIVAS, con la prohibicin de innovarse busca mantener el statu quo
evitando que su variacin produzca algn dao, por ejemplo, se evita destruir
sembros de terrenos, cuya propiedad est en discusin; o el evitar convertir la
arboleda del terreno en litigio, en lea; o evitar deteriorar un inmueble materia de
reivindicacin por parte del ocupante. La medida tiene un objeto inmediato: que no
se modifique ni altere la situacin tctica o jurdica. Y un objeto mediato: que al
momento re la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al
litigante, despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho que pueda
corresponderle, evitando as un perjuicio irreparable.
En sntesis, su finalidad mediata es la de evitar un dao irreparable, que se
originara en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o,
ms an, que se tornara su ejecucin en ineficaz o de cumplimiento imposible.
Para evitar esta situacin extrema, fin ltimo de la cautela, ha de disponerse, ante
el peligro que ello suceda, la inmovilizacin fctica o jurdica, a determinado
momento, constituyndose ello en el medio, en orden a que el perjuicio
86
ESCUELA DE DERECHO
irreparable, casi de seguro a producirse, sea conjurado 42.
- FINALIDAD
Tiene por finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al

momento de la admisin d la demanda, en relacin a bienes y personas
comprendidas en el proceso
CAPTULO III
CONCLUSIONES
Las medidas cautelares, son medidas protectoras decretadas en un

proceso para asegurar el resultado final.
Las medidas cautelares, determinadas por el Proceso Cautelar, son

reguladas por nuestro ordenamiento jurdico de los cual existen las medidas
cautelares especficas, de los cual se desprenden las medidas para futura
ejecucin forzada, medida temporal sobre el fondo, medida innovativa y de
no innovar de lo cual la forma de la cautela debe ser congruente con la
naturaleza jurdica.
Las medidas cautelares son aquellas que buscan evitar el peligro en la

demora por infructuosidad son bsicamente el embargo o el secuestro pues
de no otorgarse, el demandado podra disponer de sus bienes haciendo
ilusorio el derecho del demandante.
42 Marianella Ledesma Narvez: Los Nuevos Procesos de Ejecucin y Cautelar,

pg.217-218
87
ESCUELA DE DERECHO
CAPTULO IV
RECOMENDACIONES
Definir los criterios o parmetros objetivos para determinar qu situaciones

renen la gravedad y urgencia requeridas para que se les otorgue
medidas cautelares, as como para determinar la inminencia del dao,
tomando en consideracin los distintos grados de riesgo.
Fundar y motivar, jurdica y fcticamente, el otorgamiento, revisin y, en su
caso, prrroga o levantamiento de medidas cautelares.
Ajustar la valoracin para el otorgamiento de medidas cautelares a la
gravedad y urgencia de las situaciones, evitando consideraciones sobre
el fondo del asunto.
En casos de extrema gravedad y urgencia en que se hayan solicitado
medidas cautelares sin requerir previamente informacin al Estado, revisar
dichas medidas a la mayor brevedad posible en consulta con el Estado.
88
ESCUELA DE DERECHO
CAPTULO V
BIBLIOGRAFA
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, El Embargo y otras Medidas Cautelares,

San Marcos, Per, 2da Edicin, 1999.
RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito, Proceso Cautelar, Grijley, Lima, 2003.
TARAMONA H., Jos, Derecho Procesal Civil, Huallaga, Lima, 1996.
LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Los nuevos procesos de ejecucin y
cautela,
GUERRA CERRN, J.Mara Elena, Sistema de Proteccin Cautelar,
Pacfico Editores S.A.C., Brea, 2016.
89

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ANO DE CONSOLIDACION DE MAR DE

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA

MEDIDAS CAUTELARES - TRMITE DE LA

CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES38

2.1 MEDIDA CAUTELAR GENRICA O ATPICA..38

La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva,

En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se

siempre vinculada por una relacin de instrumentalizad, respecto de la

El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el

provisionales (asignacin anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a

Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del

En relacin al modo corno se ejerce la pretensin cautelar sealamos lo siguiente:

La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus de ella.

Una caracterstica muy importante de la medida cautelar es su instrumentalidad,

1 Marianella Ledesma Narvez: Los Nuevos Procesos de Ejecucin y Cautelar,

Las medidas cautelares instauran un mtodo destinado a asegurar el

1.2. NATURALEZA JURDICA

Tienden a remover los obstculos que se oponen a la eficacia de la sentencia que

Esta posicin le otorgara a la medida cautelar autonoma funcional, la mantienen

La medida cautelar tiene por finalidad darle al solicitante de la misma, la seguridad

Esta radica en impedir que la sentencia a dictarse en el proceso principal llegue a

3 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, El Embargo y otras Medidas Cautelares,

definitivo, y con la finalidad abstracta se busca lograr el fortalecimiento de la

La medida cautelar funda su importancia en lo expuesto al constituir un

Trasciende entonces esta figura procesal de manera considerable porque

1.5. PRESUPUESTO PARA LA ADMISIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

4 RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito, Proceso Cautelar, Grijley, pag.361.

certeza o convencimiento pleno del juez, es una probabilidad de certeza o de la

La verosimilitud o apariencia del derecho se verifica con el prejuzgamiento a partir

El periculum in mora o peligro en la demora del proceso es otro presupuesto

5 GUERRA CERRN, Mara,

La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la

La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una

La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea

Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia

Como ya se ha expresado, toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos

En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden agruparse

Este prejuicio se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso principal y

6 LEDESMA N., Marianella, Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar,

verosimilitud, peligro en la demora y contracautela tambin la recoge los artculos

Puede incurrir en contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos de

Tambin concurre otro indicador para la graduacin, corno es la proyeccin del

En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu remedio debe escoger el

Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo

seguir desarrollndose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella

Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos

En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala Civil

adecuado, pues antes de conceder la medida la Sala Superior debi requerir se

Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto de

La contracautela segn su naturaleza se divide en real y personal. La real se va a

La contracautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En el

Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, debe ser

Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del actor y todas

El sistema judicial debe disear mecanismos que permitan que la contracautela se

Frente a ello nuestra inquietud se orienta a la posibilidad de incorporar los

Estas plizas de seguro para garantas judiciales han incorporado al mercado

El afianzado es normalmente el tomador de la pliza; es decir, quien la solicita y

suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando hablamos de

A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba de

En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofrecida por el to mador para

En Colombia, el artculo 5 13 del Cdigo de Procedimiento Civil regula el embargo

El artculo 683 del Cdigo ele Procedimiento Civil colombiano manifiesta qu se

la inscripcin de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda

El D. Leg. N 1069 ha incorporado algunas precisiones en el tratamiento de la