UNIVERSIDAD NOLBERT

WIENER

MEDIDA CAUTELAR
PERSONAL DE
PRISIN PREVENTIVA
MEDIDA COERCITIVA DE LA LIBERTAD
GRUPO XX
[Seleccionar fecha]

Trabajo de anlisis de la Medida Cautelar personal coercitiva de la libertad en

un contexto especial por la imputacin de un delito, acaso ser una Medida
Cautelar No Punitiva? o es una pena adelanta?. La discusin se centra que
no se vulnera el principio de presuncin de inocencia, debiendo considerar
ante ello que no es una pena anticipada (no es juicio previo) y responde a
principios de legitimidad, excepcionalidad, proporcionalidad y
provisionalidad; es decir importa un alto ndice de certidumbre o probabilidad
-fumus delicti comissi-, respecto del imputado.
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INDICACIONES:
Un caso de medida cautelar en 10 lneas, anlisis del caso que debe tener
verosimilitud en la medida cautelar, 5 doctrinas, 2 jurisprudencias y un caso
controvertido, por ultimo debe tener conclusiones y debe tener como mnimo 5
hojas y como mximo 10 hojas y la fecha de presentacin y exposicin ser el da
18 de Febrero 2017

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INTRODUCCIN

El ser humano tiene ciertos derechos fundamentales, esenciales, que son

inherentes a la naturaleza humana. Tales derechos constituyen por ello mismo,
igualmente: BIENES y valores jurdicos, que son protegidos por el ordenamiento
jurdico penal, por ser los ms necesarios e importantes para la existencia
humana.

Uno de dichos bienes y valores es la LIBERTAD; derecho fundamental del ser

humano; solo superado por la VIDA como bien mximo; sin olvidar que la libertad
se encuentra hondamente ligada y se corresponde con todo lo que significa una
existencia plena y digna.

Pero, ese derecho, valor y bien jurdico mximo, que es la LIBERTAD, no es

absoluto ni omnipotente, puesto que puede ser restringido vlida y
proporcionalmente, en forma excepcional, cuando colisiona o es incompatible
radicalmente, con otros derechos e intereses pblicos fundamentales; en los
casos que as lo determine o lo mande la ley, expresamente.

En tal sentido, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL en repetidas sentencias, como

las dictadas en el EXP. N. 05975-2008-PHC/TC de fecha 12 de mayo del 2010 1 o
en el EXP. 0265-2011-PHC/TC de fecha 11 de abril del 20112, ha recordado ello,
sealando que el derecho a la libertad puede ser restringido en determinados
casos excepcionales y aclara que ningn derecho fundamental e absoluto.

1 EXP. N 05975-2008-PHC/TC Sentencia de fecha 12 de mayo del 2010. (Fundamento)

7.- Al respecto, este Tribunal Constitucional debe reiterar que ningn derecho fundamental
tiene carcter absoluto, sino que por el contrario, se encuentran limitados, no slo por su
propio contenido, sino por su relacin con otros bienes constitucionales (Cfr. Exp. N.
1091-2002-HC/TC). Es as que en ciertas situaciones de conflicto y, de acuerdo a las
circunstancias del caso concreto, un derecho fundamental puede ceder ante otro bien de
relevancia constitucional. En tales casos, el conflicto deber resolverse a travs de una
ponderacin.

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I. CASO CONCRETO: DELITO POR XXXXX EXPEDIENTE XXX-20XX

2 JUZGADO PENAL DEL CALLAO

EXPEDIENTE: 345-2016-0-0701-JR-PE-00.
IMPUTADOS : JONATHAN ALFONSO ZEVALLOS ATOCHE
: BRUNO LUCIANO ZEVALLOS ATOCHE (NO HABIDO)
DELITOS : HOMICIDIO CALIFICADO
: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA
AGRAVIADOS : MARA FERNANDA MACDOWALL GARCA
: FERNANDO FRANCISCO SERNAQU DAMIN
: CARLOS EDUARDO MACDOWALL VILLACORTA

HECHOS:

Los denunciados BRUNO LUCIANO ZEVALLOS ATOCHE y JONATHAN

ALFONSO ZEVALLOS ATOCHE el da 10 de febrero de 2016,
aproximadamente las 22:50 horas, dispararon mltiples veces con armas de
fuego en contra taxi de color rojo, automvil de placa F8D-072 conducido por
FERNANDO FRANCISCO SERNAQU DAMIN, donde viajaban CARLOS
EDUARDO MACDOWALL VILLACORTA y sus hijas FIORELLA
MACDOWALL GARCA y MARA FERNANDA MACDOWALL GARCA; los
disparos fueron realizados por los denunciados desde el interior de una
camioneta color blanco con lunas polarizadas mientras transitaban por la Av.
Buenos Aires cuadra 16, antes del cruce con el Jirn Vctor Fajardo, donde
les cerraron el paso y dispararon con la intencin de causar la muerte
de los ocupantes, producto de dicha actividad, result herido de gravedad
CARLOS EDUARDO MACDOWALL VILLACORTA y FERNANDO
FRANCISCO SERNAQU DAMIN, mientras que la menor MARA
FERNANDA MACDOWALL GARCA result muerta, al ser impactados todos
por los proyectiles, estando que, el ataque se realiz sobre seguro, sin
ninguna posibilidad de defenderse para las vctimas (utilizacin de armas de
fuego disparadas mltiples veces con la intencin de fulminar a los
agraviados), y sin riesgo para los denunciados quienes a bordo de una

2 EXP N 0265-2011-PHC/TC Sentencia de fecha 11 de abril del 2011, (Fundamento) 2.-

El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que el derecho a la
libertad personal no es un derecho absoluto. Ello quiere decir que es susceptible de ser
limitado en su ejercicio. No obstante, es claro que las eventuales restricciones que se
puedan imponer no estn libradas a la entera discrecionalidad de la autoridad que pretende
limitar su ejercicio. En ese sentido, la legitimidad de tales restricciones radica en que ellas
deben ser dispuestas con criterios objetivos de razonabilidad y proporcionalidad, a travs de
una resolucin judicial motivada.

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camioneta con lunas polarizadas (a fin de no ser identificados) siguieron a los
ocupantes del vehculo de placa F8D-072, para finalmente actuar y darse a la
fuga (previeron asegurar su huida, utilizando la referida camioneta).

2.1. PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR PROPUESTOS.-

FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIN.- Tenemos los

siguientes:
El Acta de Levantamiento del Cadver, en la cual se indica que, () se
encontr el cadver de la menor MARA FERNANDA MACDOWALL
GARCA, el cual presentaba: Orificio circular a nivel mastoide de 1x1
centmetros; orificio circular a nivel de parte externa infra clavicular
derecha; prdida de segmento del lbulo del pabelln auricular; herida de
1x07 nivel occipital; herida circular de 1x1.2 a nivel de parte externa de
regin escapular izquierda; asimismo se indica como diagnstico
presuntivo de muerte traumatismo encfalo craneano por proyectil de
arma de fuego.
Certificado de Necropsia respectivo, que en el sentido de lo anterior, deja
constancia del fallecimiento de la menor MARA FERNANDA
MACDOWALL GARCA, teniendo como diagnstico: 1.- shock
hipovolmico. 2.- Laceracin pulmonar Hemotrax.
La manifestacin policial de CARLOS EDUARDO MACDOWALL
VILLACORTA pasajero del vehculo atacado y padre de la menor occisa,
quien refiere que el da de los hechos se encontraba en la Av. Argentina,
cerca al valo Centenario, acompaado de sus tres menores hijos y
abordaron un taxi con direccin a la casa de la ta de su esposa, ubicada
en la Av. Buenos Aires con el Jirn Vigil, en el Callao. En dicho lugar dej a
uno de sus hijos y continuaron su camino por la Av. Buenos Aires; a la
altura del Colegio Innova (cuadra 16 de la Av. Buenos Aires), una
camioneta blanca les cerr el paso, por lo que el taxista al darse cuenta
comenz a acelerar. En esa circunstancia, dos personas comenzaron a
efectuar disparos contra el vehculo donde viajaban, impactando los
proyectiles a su hija Mara Fernanda -quien se encontraba al lado
izquierdo en la parte de atrs-, en la cabeza, en el pecho y en la pierna;
seguidamente el vehculo blanco se puso al lado del taxi que lo
transportaba fue ah donde pudo observar directamente que Bruno y
Jonathan Zevallos Atoche (a quienes conoce desde hace varios aos)

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eran las personas que les estaban disparando cada uno con armas de
fuego, desde la parte posterior de la camioneta con lunas polarizadas,
debido a que la luna de atrs se encontraba completamente baja. Los
otros disparos le impactaron al conductor, quien herido continu
manejando; por lo que le solicit que conduzca hasta el hospital Carrin,
donde finalmente su hija lleg cadver. Agrega que conoce a los
denunciados, quienes saben que por ser cambista siempre retira y se
moviliza con grandes sumas de dinero; asimismo, refiere que en diversas
oportunidades ha recibido llamadas telefnicas en las que le solicitan
dinero, bajo amenaza de muerte en agravio de su persona y su familia.
El acta de reconocimiento fotogrfico, en la cual se deja constancia que el
agraviado CARLOS EDUARDO MACDOWALL VILLACORTA reconoce
plenamente a BRUNO LUCIANO ZEVALLOS ATOCHE y JONATHAN
ALFONSO ZEVALLOS ATOCHE, como las personas que desde una
camioneta blanca habran efectuado disparos de arma de fuego dirigidos
al vehculo taxi en el que se encontraba en compaa de sus dos hijas,
llegando a impactar al taxista y a su hija MARA FERNANDA
MACDOWALL GARCA.
La manifestacin policial de FERNANDO FRANCISCO SERNAQU
DAMIN, quien refiere que se encontraba trabajando como taxista (),
teniendo a bordo como pasajeros, a un seor con sus dos menores hijas
(los agraviados). Aade que, se les acerc una camioneta blanca con
lunas polarizadas por el lado derecho, pero continu por la Av. Buenos
Aires hasta el Jr. Vigil, lugar donde baj uno de los nios, luego continu la
marcha, y al avanzar por la Av. Buenos Aires con la intencin de llegar a la
Av. Guardia Chalaca, a las 23:00 aproximadamente, escuch disparos de
arma de fuego que venan de una camioneta blanca con lunas
polarizadas, que transitaba con l a la misma altura, por lo que opt por
pasarse a la calzada del sentido contrario, y as ingres a la Av. Colonial;
no obstante, sinti que le haba cado un disparo en la espalda, y adems
de escuchar los gritos del pasajero, por lo que se dirigi conduciendo al
Hospital Carrin.
La manifestacin policial de la menor FIORELLA ADRIANA
MACDOWALL GARCA, quien ha referido que estuvo en el interior del
vehculo taxi, en el asiento del copiloto, cuando ocurrieron los hechos, y
pudo ver directamente a sus atacantes, mientras disparan armas de fuego
(). Agrega que la luna de la puerta a travs de la cual los denunciados

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los atacaron, se encontraba baja. Finalmente, sostiene que reconoce
plenamente a los agresores, debido a que los conoce del barrio, desde
hace mucho tiempo, inclusive sus hijas son sus amigas del barrio y
habran hecho primera comunin juntas.
La manifestacin policial de CAROLINA ADRIANA GARCA GONZALES
DEL VALLE, quien ha referido que conoce a los investigados, debido a
que stos le habran exigido que retire las denuncias que dicha persona
tiene en su contra, mediando para ello amenazas de muerte en su agravio
y de su esposo. Asimismo, agrega que los denunciados han amenazado
de muerte a su esposo y a su persona en reiteradas oportunidades,
utilizando llamadas y mensajes amenazantes desde diferentes nmeros
de celular.
El Certificado Mdico Legal N 003969-L, en el que se indica que el
agraviado FERNANDO FRANCISCO SERNAQU DAMIN, sufri
lesiones mltiples por impactos de bala en zonas vitales del cuerpo como
el trax abdomen, y en el brazo derecho.
EL informe Pericial de Inspeccin Criminalstica N 070-2016-REGPOL-
CALLAO/DEPINCRI-C, mediante el cual, la dependencia policial encargada
informa de la inspeccin criminalstica efectuada en la cuadra 16 de la Av.
Buenos Aires, lugar de los hechos, donde fueron encontrados 05 casquillos
de arma de fuego.

PROGNOSIS DE PENA.- La imposicin de la pena probable debe tenerse en

cuenta la naturaleza y circunstancias del hecho, los medios probatorios, el
bien jurdico afectado, los daos y perjuicios causados entre otros,
valorizando el quantum de la pena y sin dejar atrs los eximentes y
atenuantes que se presenten; basados todos ellos por criterios objetivos; y,
teniendo en consideracin que el delito incriminado al respecto se desprende
de los hechos narrados y los elementos de conviccin acopiados durante las
diligencias preliminares que el imputados BRUNO LUCIANO ZEVALLOS
ATOCHE (No Habido) y JONATHAN ALFONSO ZEVALLOS ATOCHE, se
encontraran gravemente vinculados en la comisin del delito de HOMICIDIO
CALIFICADO, en agravio de MARA FERNANDA MACDOWALL GARCA;
se subsume a lo tipificado en el artculo 106 del Cdigo Penal (tipo base), en
concordancia con la agravante establecida en inciso 3 del artculo 108 del
mismo cuerpo normativo (alevosa); y contra la vida, el cuerpo y la salud
HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, en agravio de

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FERNANDO FRANCISCO SERNAQU DAMIN y CARLOS EDUARDO
MACDOWALL VILLACORTA, tipificado en el artculo 106 del Cdigo Penal
(tipo base), en concordancia con la agravante establecida en inciso 3 del
artculo 108 del mismo cuerpo normativo (alevosa); concordante con el
artculo 16 del Cdigo Penal, cuya sancin es pena privativa de la libertad
no menor de quince aos; de igual forma no se aprecia de los actuados
ninguna circunstancia atenuante privilegiada, que permita reducir la pena por
debajo del mnimo legal, por lo que consideramos que, de ser condenado, la
pena superar largamente los cuatro aos de privacin de libertad.

La prognosis de pena, superior a los cuatro aos de pena privativa de

libertad aun cuando las defensas han sostenido la inocencia y no
participacin de sus defendidos, en otras palabras que han negado su
concurso en los hechos, su argumentacin al respecto no ha sido lo
suficientemente slida para dejar de lado este aspecto, siendo menester
precisar que atendiendo a la gravedad del delito, al grado de vinculacin que
se ha establecido entre el hecho punible y los imputados as como a la pena
conminada para este tipo de delitos como lo es el Homicidio calificado, a lo
cual se suma que los Magistrados estan sujetos al sistema de tercios, a
considerar al momento de aplicar una sancin de ser encontrados
responsables los imputados, no es posible efectuar una prognosis de pena
por debajo de los cuatro aos de pena privativa de libertad, siendo por el
contrario previsible que en caso de imponerse una sentencia condenatoria la
pena superara los cuatro aos, no apareciendo hasta este momento algunas
causales de atenuacin privilegiada suficiente que incidan en tal prognosis,

PELIGRO PROCESAL.- peligro procesal se aprecia en lo expuesto por la

Fiscala, argumentos slidos para estimar que los procesados representan
un potencial y cierto peligro procesal para con los fines del proceso, que
intentarn eludir la accin de la justicia dado en primer orden sus condiciones
personales previas al proceso por cuanto han sido o estn sujetos a sendos
procesos jurisdiccionales y denuncias ante el Ministerio Pblico, conforme lo
acreditado el seor representante de la legalidad, a lo cual se adiciona la
gravedad de la pena mxima conminada y la gravedad de los hechos
imputados, criterios que tambin debe utilizarse para establecer el peligro
procesal, conforme a lo establecido por el artculo 269 del Cdigo Procesal
Penal y la resolucin Administrativa 325-2011-p-PJ sobre criterios a tener en

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cuenta para la imposicin de medida de prisin preventiva; a lo que se suma
que en la audiencia respectiva se evidenci que no cuentan con arraigo
laboral ni familiar, tampoco domiciliario; asimismo respecto de los
denunciados se tiene en cuenta su posible actuar delictivo conforme a la
descripcin de los hechos y la gravedad de la probable pena que se espera
imponer por el delito que ser en todo caso siempre superior a los cuatro
aos de pena privativa de la libertad lo que puede hacer prever que a fin de
que no sean privado de su libertad pueda ocultarse o huir de la accin de la
justicia, sumado a que registran ciertas anotaciones en donde se evidencian
procesos judiciales en ciernes as como denuncias ante el Ministerio Publico
por otros ilcitos, siendo que en el presente caso han sido sindicado y
reconocidos directamente por parte del agraviado Carlos Macdowall y su
menor hija Fiorella Macdowall Garca, asimismo existen amenazas de
terceros para con la madre de la vctima fallecida para el retiro de la
denuncia hoy traducida en hecho judicializado por lo que se advierte que no
solo rehuiran la accin de las justicia, sino que obstaculizaran la accin de
la misma para los fines propios del proceso y hasta podra influenciar para
con aquellos que pueda verter testimonio en sede jurisdiccional, por todo ello
tambin se cumplen con todos los elementos que la norma procesal exige
para emitir una medida de aseguramiento al proceso.

2.2. ANLISIS DEL CASO.-

II. LA PRISION PREVENTIVA: MEDIDA COERCITIVA CAUTELAR

PERSONAL.-

La PRISION PREVENTIVA es una medida coercitiva cautelar personal, prevista

por nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal, que eventualmente se puede imponer a
una persona sujeta a una Investigacin Preparatoria, en los casos en que as lo
requiera el proceso, para los fines de asegurar el desarrollo de la investigacin, la
vinculacin del imputado a la misma y al Juzgamiento, que de ser el caso
constituir la culminacin del proceso. En tal sentido, es: Una medida coercitiva,
es decir que restrie, limita, coerciona la libertad. Una medida cautelar: cuyos
fines son previsionales, garantistas del proceso penal y de sus fines. Personal:
que se dicta respecto a una persona especfica, determinada, es decir

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debidamente individualizada. Slo se podr aplicar, siempre y cuando se cumplan
concurrentemente los requisitos establecidos por la ley, por la norma procesal
penal para su imposicin.

La PRISION PREVENTIVA no es pues en modo alguno una condena adelantada,

sino una medida cautelar procesal, excepcional y provisional. Es en esencia la
medida coercitiva personal ms intensa que puede sufrir una persona.

Castaeda Otsu siguiendo a tratadistas como Sanguine, seala: () que es una

medida de coaccin que representa la injerencia ms grave que puede ejercer el
poder estatal en la libertad individual. En efecto, la imposicin, por ejemplo, de la
prisin preventiva, no implica adelantar un juicio en torno al fondo del asunto,
esto es considerar culpable al imputado, sino que la medida coercitiva es la
respuesta que da el sistema de justicia penal ante los riesgos o peligros
procesales que la conducta del imputado puede generar. 3

No olvidemos, el marco general, establecido en nuestro nuevo proceso penal, con

relacin a las medidas cautelares que restringen derechos fundamentales, por el
Artculo 253 numeral 3 del CPP; que a la letra dice:

La restriccin de un derecho fundamental slo tendr lugar cuando fuere

indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir,
segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, as como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la
verdad y evitar el peligro de reiteracin delictiva.

El TC ha reiterado que la PRISION PREVENTIVA para que sea reconocida

como constitucional debe cumplir tales principios, precisando que las causas que
justifican esta medida son: a) La presuncin (slida) de que el imputado habra
cometido un delito, b) El peligro de fuga y la posibilidad de perturbacin de la
actividad probatoria.4

3 BENAVENTE CHORRES, Hesbert: LA PRESUNCION DE INOCENCIA, en: EL

DEBIDO PROCESO- Estudios sobre derechos y garantas procesales;. GACETA
CONSTITUCIONAL, Edit. GACETA JURIDICA, Lima, diciembre del 2010, pp. 137.
4 EXP. N 1091-2002-HC/TC, criterio reiterado en el EXP. N2915-2004-HC-/TC

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas sentencias, como
el Caso Bayarri contra Argentina, prrafo 69, o el Caso Acosta Caldern contra
Ecuador, prrafo 74, igualmente ha sealado que la PRISION PREVENTIVA es la
medida ms severa que se puede aplicar a una persona a la cual se le imputa un
delito, por lo cual su aplicacin debe tener carcter excepcional, limitado por el
Principio de Legalidad, la presuncin de inocencia, la necesidad y
proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una
sociedad democrtica, agregando que: es una medida cautelar, no punitiva.

III. PRINCIPIOS QUE DEMARCAN LA APLICACIN DE LA PRISION

PREVENTIVA.-

El Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, siguiendo la doctrina vigente

internacionalmente en nuestros tiempos, como la dictada por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, ha sealado, que una medida como esta, se encuentra
sujeta a diversos principios de observancia estricta, como son entre otros, los
siguientes:

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: La privacin de la libertad solo se puede dar en

los casos expresa y taxativamente previstos por la Ley y siempre y cuando se
cumplan los presupuestos, los requisitos y/o las condiciones expresamente
establecidos por la misma. Y con las garantas que la ley concede a toda
persona detenida.

PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD: La privacin de la libertad

necesariamente debe ser dispuesta por un Juez competente. El TC seala
que () solo la autoridad judicial, en un debido proceso y por
resolucin suficientemente motivada, puede disponer una medida as
()5. Esta sentencia tambin distingue la privacin de la libertad, de la
restriccin de la libertad, sealando que el arresto es una restriccin de la
libertad pero no una privacin de la libertad.
PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD: Se aplica solo en casos excepcionales,
extremos, en que se hace necesaria para poder llevar a cabo y asegurar los
fines del proceso de investigacin. Este principio va ligado al PRINCIPIO DE
NECESIDAD que seala que solo se podr aplicar cuando no baste aplicar

5 Ver: SENTENCIA EXP. N 2050-2002-HC/TC

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otra medida menos gravosa, para conseguir los mismos fines, como podra
ser una comparecencia restringida.

PRINCIPIO de PROPORCIONALIDAD: La proporcionalidad significa que la

prisin preventiva debe ser en un determinado caso: necesaria, idnea,
imprescindible, para poder asegurar el proceso y la sujecin del imputado al
mismo. La Prisin Preventiva se aplica slo si de todas las dems medidas de
coercin posibles resulta la nica adecuada y proporcional a la necesidad y
utilidad de garantizar la investigacin y/o el proceso en su integridad.

ORE GUARDIA, grafica intensamente el Principio de Proporcionalidad, en

la forma siguiente:

Consideramos que resulta desproporcionado que ante delitos de menor

gravedad o poca daosidad social se restrinja la libertad ambulatoria de los
procesados, por cuanto ello implica desconocer los efectos crimingenos de
las privaciones de la libertad de corta duracin, la desnaturalizacin de una
medida excepcional de naturaleza procesal, as como la entronizacin de la
detencin como verdadero anticipo de la pena. 6

Al respecto, asumimos que lo expuesto en el prrafo precedente, resultara

absolutamente vlido para el caso de imputados noveles, primerizos, sin
ningn tipo de antecedentes; pero no resulta igual, en el caso de imputados
que sean habituales o reincidentes en tales delitos relativamente menores, es
decir que tuvieran diversos antecedentes penales por iguales delitos,
considerados menos daosos, como podra ser: sucesivos hurtos o comisin
de lesiones leves en el tiempo; pues en tales casos operaran los incrementos
de penalidad previstos por nuestra ley procesal penal. En este ltimo
supuesto: cul sera el criterio a tomar, razonablemente? Indudablemente,
que sera el de considerar, si se diera la existencia copulativa de los
presupuestos previstos por el Artculo 268 del CPP, la imposicin de la medida
de coercin procesal de prisin preventiva que corresponde.

Del mismo modo ocurrira, en el supuesto, en que a un imputado se le

incriminen varios delitos, todos de relativamente menor gravedad o daosidad,

6 Or Guardia, ARSENIO: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES en el

PROCESO PENAL PERUANO; Edit. Reforma, Lima, Primera Edicin, 2011, pp. 34

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con suficientes elementos de conviccin que lo vinculen con la presunta
autora de todos ellos; cuyos grados de penalidad sumados o incrementados,
en un eventual concurso real o ideal de delitos, superasen largamente los
cuatro aos de privacin.

PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD: Es una medida provisional, no significa

una prisin definitiva ni un adelanto de la condena. Por ley es una medida
provisional, temporal, que solo se dicta para asegurar los actos de
investigacin y el proceso penal.

IV. LA PRISION PREVENTIVA en el CODIGO PROCESAL PENAL ACTUAL.-

El ARTICULO 268 del nuevo CPP ha establecido los presupuestos materiales

para poder solicitar la medida coercitiva personal de PRISION PREVENTIVA, la
cual solo la puede dictar el JUEZ a pedido del Ministerio Pblico; cuando se den
en forma conjunta las siguientes condiciones o requisitos:

1) Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar

razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor
o partcipe del mismo. (Lo que la doctrina denomina FUMUS BONUS JURIS)

2) Que la sancin o pena probable de privacin de la libertad a imponerse,

eventualmente, al imputado, sea superior a los cuatro aos de pena privativa
de la libertad. Ello implica, un anlisis preliminar de la pena concreta que
habra de imponerse al procesado si fuere el caso, no solo a partir de la pena
bsica o conminada por la ley penal, sino la que podra aplicrsele realmente,
teniendo en cuenta los eventuales atenuantes y/o agravantes que hubieren,
as como los elementos personales sealados por los artculos 45 y 46 del
Cdigo Penal.

3) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso

particular permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la
justicia (peligro de fuga) o de obstaculizar la averiguacin de la verdad
(peligro de obstaculizacin). Lo que se conoce tambin como la existencia de
PELIGRO PROCESAL o PERICULUM IN MORA.

PELIGRO DE FUGA.- El peligro de fuga, implica la existencia de elementos

concretos que llevan a presumir el riesgo muy probable de que el imputado

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pretender sustraerse al proceso penal, a la accin de la justicia y a su
responsabilidad. Para poder tener indicadores objetivos de ello: el Artculo 269
del CPP, seala tener en cuenta aspectos muy puntuales, como son:
nuevamente la gravedad de la pena establecida por ley, pero esta vez en
relacin a que una pena mayor significa un ms alto riesgo de fuga o
sustraccin del imputado al proceso, la existencia o no de arraigo de parte del
imputado, (entendida como asentamiento familiar, laboral, existencial), el
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro proceso
anterior, la gravedad del hecho cometido (elemento nuevo, introducido por
modificatoria reciente del CPP que viene a reemplazar en forma mucho ms
clara y objetiva al anteriormente denominado: dao resarcible)

PELIGRO DE OBSTACULIZACION.- El peligro de obstaculizacin, se

entiende como la posibilidad real y objetiva de que el imputado interfiera,
dificulte, entorpezca, ponga trabas, imposibilite o trate de imposibilitar el
desarrollo de las diligencias o actos de investigacin. De tal modo, que su
permanencia en libertad constituya un peligro para la investigacin, pues
existen indicadores de riesgo razonable de ello. La conjuncin de palabras
RIESGO RAZONABLE nos remite no a cualquier tipo de supuesto, sino a una
probabilidad sustentable en hechos, o antecedentes concretos, de conductas
verificables que hubiera realizado el imputado en otros procesos o en la
misma investigacin en curso. Por ello, este tipo de riesgo es relativamente,
ms difcil de evidenciar o sustentar, segn cada caso particular.

PLAZO MAXIMO DE LA PRISION PREVENTIVA.- La regla establece que es

hasta 9 MESES y para los Procesos complejos, no ms de 18 meses 7.

V. LA SOLICITUD DE PRISION PREVENTIVA: UNA ATRIBUCION-

OBLIGACION DEL MINISTERIO PBLICO.-

Teniendo el Ministerio Pblico la calidad de titular de la accin penal, defensor de

la legalidad, del debido proceso y de la sociedad; debe verificar en cada caso,
como parte de sus funciones establecidas, si se hace necesario o no, requerir la
medida de PRISION PREVENTIVA.

7 Artculo 272 del CPP del 2004

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Es obvio, que en los casos que no confluyan o no se perciban los tres
prerrequisitos demarcados por la ley: esto es, que no existan suficientes
elementos de conviccin respecto a la presunta responsabilidad del imputado
(fumus bonus comissi), que la pena probable no sea superior a 4 aos y que no
haya peligro procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento a la investigacin
(periculum in mora); el Ministerio Pblico no podr ni deber solicitar la imposicin
de una medida cautelar tan gravosa y extrema. Por el contrario, en los casos en
que se advierta la existencia de las tres condiciones presupuestos mencionados:
el Ministerio Pblico tiene no solo la facultad, sino que tiene la obligacin, el deber,
de solicitar la imposicin de esta medida cautelar, en cumplimiento de sus
funciones. Ello, con la nica finalidad de garantizar el desarrollo del proceso y la
sujecin de los imputados al mismo.

Al solicitar esta medida, el MINISTERIO PUBLICO se atiene no solo a cumplir lo

que manda la ley procesal, sino tambin a los criterios vertidos por el supremo
intrprete de nuestra Constitucin y Legalidad, el TC, que entre otros, en la
Sentencia N 1567-2002-HC Fundamentos Jurdicos 3 a 6, ha reiterado
respecto a este gnero de medidas cautelares, que: su objetivo es
resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional.

Es importante, tener en cuenta, que en la prctica, los casos de FLAGRANCIA

DELICTIVA, constituyen sucesos que imponen un cuidadoso anlisis de sus
circunstancias y elementos, para verificar si se cumplen o no los presupuestos de
la prisin preventiva. Al respecto, conforme al desarrollo de las tendencias
jurisprudenciales y la casustica, se tiene que tener en cuenta que en dichos casos
de flagrancia: por su inmediatez, por la existencia generalmente de elementos
probatorios, tales como recuperacin de especies hallazgo de instrumentos del
delito en poder del detenido, testigos, etc, se ha impuesto el criterio de que ya no
se hace necesaria la existencia de otros actos de investigacin, tales como el
reconocimiento fsico en rueda o el reconocimiento fotogrfico.

Asimismo, debe recordarse, que el hecho de que un imputado tenga domicilio o

trabajo conocido no implica necesariamente la inexistencia de peligro de fuga,
puesto que debe apreciarse la existencia conjunta de otros factores, tales como: la
gravedad de la pena probable a imponerse de ser el caso, la gravedad o desvalor
del acto ilcito, o magnitud del dao causado al bien jurdico afectado y el
comportamiento mismo del imputado en cuanto a asumir o resarcir el agravio

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causado. Slo a partir de una apreciacin conjunta y razonada de estos factores,
se puede concluir si existe o no peligro de fuga.

VI. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PELIGRO PROCESAL.-

El presupuesto ms importante de la coercin personal es el peligro procesal.

As lo ha establecido el TC en la sentencia recada en el EXP. N 1091-2002-
HC/TC Caso: Silva Checa F.J. N 15, sentencia publicada el 16 de agosto del
2002.

VII. LA IMPORTANCIA DE LOS ANTECEDENTES O DE LA HISTORIA

PERSONAL del IMPUTADO.-

EL Tribunal Constitucional, en la sentencia N 010-2002 AI/TC, citando el

Informe 02-97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
consider como criterio vlido para ponderar la existencia de peligro
procesal: la historia personal. Del acusado. Ello, podra parecer a muchos
polmico, pero sin embargo resulta plenamente objetivo y lgico, para los fines de
la previsin procesal a la que propende la Prisin Preventiva; debido a que una
persona que ha tenido un historial de antecedentes penales, por no decir de
reincidencia o habitualidad en el delito, ser mucho ms proclive a fugar de la
justicia o a entorpecer el proceso, por ello mismo la presuncin de peligro procesal
que genera dicha persona, no solo es razonable sino objetiva. Lo cual debe ser
apreciado tambin, en acatamiento y concordancia con los elementos de juicio
previstos expresamente por los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal.

VIII. TRMITE PROCESAL DE LA PRISION PREVENTIVA.-

1) Si el Ministerio Pblico considera, conforme a sus atribuciones, que en un
determinado caso se cumplen los presupuestos sealados por el Artculo 268
del CPP para tener que solicitar la medida de PRISION PREVENTIVA, as lo
requerir al seor Juez de Investigacin Preparatoria o Juez de Garantas,
mediante un escrito debidamente fundamentado, denominado
REQUERIMIENTO de PRISION PREVENTIVA (Artculo 268 del CPP). Ello,
en la prctica, en los casos de detencin policial por presunto delito flagrante,
debe cumplirse antes de las 24 horas de la detencin policial de un imputado.
2) El Requerimiento del Ministerio Pblico, si bien es solo una accin
postulatoria, sin embargo, debe justificarse en s mismo; exponiendo los
fundamentos de hecho y derecho que sustentan su pedido; para ello, debe
cumplir con detallar en forma razonada y fundamentada, la forma en que

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concurren o confluyen los requisitos establecidos por la norma procesal y que
obligan a solicitar la medida cautelar personal.
3) El Juez de la Investigacin Preparatoria, recibido el requerimiento de Prisin
Preventiva, llamar a una AUDIENCIA para determinar la procedencia de la
prisin preventiva solicitada (Artculo 270 del CPP). Esta audiencia debe
realizarse dentro de las 48 horas siguientes a la presentacin del
requerimiento escrito del Fiscal. Es una audiencia de carcter obligatorio para
el Juez, el Fiscal, el abogado defensor del imputado, bajo responsabilidad
disciplinaria. El imputado podra no concurrir y es representado de todos
modos por su defensor. La Audiencia de Prisin Preventiva, como todas las
del modelo procesal, se rige y se lleva a cabo con sujecin a los Principios de
Oralidad, Contradiccin, Publicidad, Inmediacin, Igualdad de Armas entre las
partes, Derecho a la Prueba y Debido Proceso en general.
4) El auto que resuelva el pedido de PRISION PREVENTIVA, debe ser
especialmente motivado, (Artculo 271 del CPP). Esto significa que la
resolucin del Juez debe estar a la altura de un tema tan trascendental, que
atae: no solo a la eventual limitacin o restriccin de un derecho fundamental
como es la libertad personal del imputado, sino que alude a la misma
seguridad y al desarrollo del proceso; pero que igualmente concierne a la
necesidad de garantizar la legtima potestad jurisdiccional y punitiva del
Estado, y la debida tutela jurisdiccional y el derecho de la vctima a obtener un
justo amparo y resarcimiento.
5) En caso de que el Juez no considerara fundado el pedido de Prisin
Preventiva deber optar por la medida de Comparecencia Restrictiva o
Comparecencia Simple, segn corresponda; motivando esta decisin
debidamente, se entiende.
6) DURACION: Conforme al Artculo 272 del Cdigo Procesal Penal, la PRISION
PREVENTIVA que se establezca, no durar ms de 9 meses. Ello ha llevado,
a que se entienda que la ley establece un mximo pero no un mnimo de
tiempo en meses, lo que ha generado no pocas controversias. Prevaleciendo
en todo caso, el argumento del llamado PLAZO RAZONABLE, es decir que la
prisin preventiva se debe extender solamente por el trmino necesario para
poder realizar los actos de investigacin y el juzgamiento del procesado, sin
excederlo y con la debida actuacin y cuidado de los rganos procesales en
no propiciar o generar un alargamiento indebido del proceso que afecte el
imputado privado de su libertad. Debiendo anotarse, que asegurar el proceso
no solo puede significar asegurar la investigacin, sino tambin la debida
culminacin del proceso, esto es: el desarrollo exitoso del juicio oral
respectivo.// En los casos denominados COMPLEJOS, con pluralidad de
delitos, diversidad de actos de investigacin, mltiples agraviados, o procesos
que importen la revisin de la gestin de entidades del Estado, etc, la ley
seala un plazo de hasta 18 meses.

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7) APELACION: El auto que resuelve el Requerimiento de Prisin Preventiva, es
apelable, dentro del trmino de 3 das de emitido en audiencia. (ARTS. 278 y
413 numeral 2, 414 numeral 1 literal C y 416 numeral 1 literal E del CPP).

8) TRAMITE DE LA APELACION EN LA SALA: La Sala debe pronunciarse sobre

la apelacin formulada, previa vista de la causa, dentro del trmino de 72
horas de elevado el expediente respectivo. A la audiencia asisten: el Fiscal
Superior y el Defensor del imputado. La decisin debidamente motivada se
expide el mismo da de la audiencia o en el plazo de 48 horas, bajo
responsabilidad. Si la Sala Superior declara la nulidad del auto de prisin
preventiva, ordenar que el mismo Juez u otro, dicte la resolucin que
corresponda, conforme a lo previsto por el Artculo 271, es decir previa NUEVA
AUDIENCIA.

IX.REAL NECESIDAD DE LA PRISIN PREVENTIVA.-

Existe disquisicin respecto del ejercicio del poder de coertio, si es arbitrario o

respetuoso de los derechos fundamentales de la persona, atendiendo a los
intereses en conflicto y si esta se debe dar por la:

Necesidad de garantizar la presencia y disponibilidad del imputado al finalizar

el proceso.

Asegurar procesalmente la ejecucin de la pena Derecho del Estado,

funcin jurisdiccional - (uno de los fines del proceso), expectativa social.
Ejecucin futura de la pena, aseguramiento del acopio de la fuente de la
prueba y de la prueba.

Restablecimiento de la paz social, seguridad ciudadana seguridad colectiva.

Fines retributivos, preventivos Fijado en base a criterios de peligrosidad y/o

culpabilidad, aleccionmadora, tranquilizadora Fijado por ulteriores fines de
repercusin social Determinado en atencin a que la Libertad personal no es
derecho absoluto.

Necesidad de proteger otros bienes, valores o derechos fundamentales (Res.

TC. Exp- 1091-2002-HC/TC.

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Estricta aplicacin en respeto de los derechos y garantas de los ciudadanos

Derecho del imputado a no soportar consecuencias desfavorables mientras no

se compruebe judicialmente su culpabilidad.

No hay duda que la investigacin fiscal requiere de tener mnimas precisiones

como son:

1. Detalle de los hechos propiamente dichos. (Precedentes, concomitantes,

posteriores) (Recordar al Juez - en su caso - que se est por construir la
imputacin necesaria)

2. Nombre de los imputados (autor o participe). (respecto de los cuales

necesitamos individualizar al imputado asi como conocer sus calidades
personales)

3. Sealar los fundados y graves elementos de conviccin (y en su caso los

Indicios que generen la inferencia de conviccin)

4. Indicar la calificacin jurdica (Estando a las fuentes de prueba acopiadas puede

ser liminar)

Respecto de la Prisin Preventiva el Tribunal Constitucional en el Exp Nro. 1805-

2005-HC/TC, ha sostenido en relacin al peligro procesal que debe determinarse
en funcin de circunstancias concurrentes antes y durante el proceso las cuales se
encuentran vinculadas con actitudes y valores morales del procesado para
concluir con alto grado de objetividad que existe serio riesgo al correcto
desenvolvimiento de la labor de investigacin y eficacia del proceso.

As tambin es de apreciar en el contexto tcnico que la medida de prisin

preventiva, no se dicta por la cantidad de delitos que se investigan sino
especficamente para asegurar los fines del proceso y ello ante la imposibilidad
legal de que no se aprecie que se pueda optar por otra medida menos gravosa, en
adecuada ponderacin, ello bajo principios de necesidad, proporcionalidad,
razonabilidad, adecuacin, idoneidad, tendientes a asegurar los fines ulteriores del
proceso que al efecto legitima la prisin preventiva (comunicada e incomunicada),
(la que evita poner en peligro la investigacin y debe ser por breve trmino
transitorio)

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A lo expuesto, la prisin Preventiva como medida cautelar (Instrumental,
provisional y variable), requiere que el Ministerio Publico sustente adecuadamente
que prevalezca en el Juez el criterio de peligro y con ello asegurar la ulterior
eficacia del proceso, se debe recordar al rgano jurisdiccional que su Resolucin
Administrativa 325-2011-P-PJ, de fecha 14 de setiembre del 2011, refiere que no
puede exigirse una calificacin absolutamente correcta, sino racionalmente
aproximada al tipo legal referido y estar presentes los presupuestos de la
punibilidad y el de perseguibilidad, probabilidad real de la culpabilidad de la
persona investigada.

La determinacin judicial de que los tres presupuestos se dan en forma copulativa,

posibilita que se otorgue la prisin preventiva, accediendo, en el caso en concreto,
al requerimiento fiscal, declarando fundado el requerimiento de prisin preventiva,
disponiendo el internamiento de los investigados en el establecimiento penal que
corresponda

CONCLUSIONES.-

DISCUCIONES.-

Como fluye del artculo 268 y 269, no es as; no bastara tener arraigo domiciliario
o laboral, para concluir automticamente que no existe peligro procesal; de ningn
modo. Diversos criterios doctrinarios y jurisprudenciales, incluidos una Circular de
nuestra Corte Suprema, coinciden en que: para delimitar la existencia de
PELIGRO PROCESAL en cuanto al extremo de peligro de fuga, debe hacerse una
apreciacin razonada, mltiple e integral de distintos factores aspectos, tales
como: la pena probable a imponerse de darse una eventual sentencia
condenatoria, lo cual obliga a tener en cuenta la pena conminada por ley para el
delito especfico, puesto que ante la posibilidad de una pena de prisin efectiva, el
peligro de fuga ser obviamente mayor. Asimismo, debe tenerse en cuenta la
gravedad del hecho cometido o desvalor del acto realizado, lo cual tiene
vinculacin con el bien jurdico vulnerado, con las agravantes que hubieran, lo cual
permitir hacer una apreciacin de la eventual conducta del imputado, en caso de
que se enfrente a una eventual condena. Del mismo modo, se tiene que

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considerar la actitud o comportamiento del imputado en el mismo proceso, en las
diligencias de urgencia o preliminares que hubieran habido o en otros procesos
que hubiera tenido anteriormente; y finalmente: la eventual pertenencia del
imputado a una organizacin criminal. Solo una ponderacin de todos estos
factores, en forma conjunta y razonada, permitira apreciar si existe o no existe
peligro procesal, peligro de fuga. No se puede establecer en modo alguno la
ecuacin: trabajo conocido = ausencia de peligro de fuga, tampoco se puede
asumir la ecuacin: domicilio conocido arraigo = ausencia de peligro de fuga y
mucho menos se puede asumir que determinados empleos o profesiones o
puestos pblicos que pudieran ocupar los imputados signifiquen
incontrovertiblemente que no exista peligro procesal.

RECOMENDACIONES.-

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