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DERECHO PENAL (GENERAL)


(2parcial)

XI
CULPABILIDAD
56. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD .................................... 15

I. Teora psicolgica de la culpabilidad...................................................... 15


A) Concepto .........................................................................................................................................15
B) Insuficiencia del modelo .............................................................................................................16
C) Incidencia en el derecho contemporneo................................................................................16
II. Concepcin normativa de la culpabilidad ................................................ 16
A) Los neokantianos ..........................................................................................................................16
B) La culpabilidad como reproche ..................................................................................................17
C) Incidencia en el derecho argentino..........................................................................................17
III. La culpabilidad en el finalismo.......................................................... 18
A) Culpabilidad y libre albedro......................................................................................................18
B) Incidencia en el derecho argentino..........................................................................................18
C) Influencia en el derecho contemporneo ................................................................................19
D) Objeciones a la nocin de culpabilidad ...................................................................................19
IV Distincin entre culpabilidad y responsabilidad.......................................... 20
V. La culpabilidad configurada funcionalmente .............................................. 21

57. ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD ................................. 22

I. Nocin de culpabilidad ..................................................................... 22


II. Culpabilidad y estado de derecho ....................................................... 22
III. Elementos ................................................................................ 23
A) Imputabilidad ................................................................................................................................23
B) Conocimiento virtual de la antijuridicidad ..............................................................................24
C) Exigibilidad .....................................................................................................................................24

58. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (IMPUTABILIDAD) .................................. 24

I. Concepto.................................................................................... 24
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A) Capacidad de comprensin de la desaprobacin jurdico-penal de la conducta............25


B) Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensin ...........................................25
II. Capacidad de culpabilidad y menores de edad .......................................... 25
A) El derecho vigente .......................................................................................................................25
B) Es inimputable el menor de edad? .........................................................................................26
C) El derecho penal de menores como especialidad ..................................................................26
D) Cuestiones de poltica criminal involucradas ..........................................................................27
E) Naturaleza punitiva del rgimen de la minoridad .................................................................27
III. Incapacidad de culpabilidad por enfermedad mental ................................. 28
A) Regulacin legal ............................................................................................................................28
B) Mtodo de constatacin de la imputabilidad .........................................................................28
C) Insuficiencia de las facultades mentales ...............................................................................29
D) Alteraciones morbosas ................................................................................................................30
E) Estados de inconsciencia.............................................................................................................30
F) Actio liberae in causa .................................................................................................................30

59. CONOCIMIENTO VIRTUAL DE LA ANTIJURIDICIDAD .............................. 33

I. Posibilidad de conocer la desaprobacin social del acto ................................. 33


II. Evolucin histrica de la regulacin del error .......................................... 34
A) Distincin entre error de hecho y de derecho.....................................................................34
B) Error de derecho penal y extrapenal......................................................................................34
C) Teora del dolo ..............................................................................................................................35
D) Teora de los elementos negativos del tipo ...........................................................................36
E) Teora estricta de la culpabilidad ............................................................................................37
III. Teora estricta de la culpabilidad y regulacin del error de prohibicin ............ 37
A) Clases ..............................................................................................................................................37
B) Efectos............................................................................................................................................38
IV. Teora limitada de la culpabilidad ....................................................... 39
V. El error de prohibicin en el derecho vigente ........................................... 40
VI. Error evitable sobre un presupuesto justificante ...................................... 42
A) La regulacin del exceso ............................................................................................................42
B) La regla del art. 35, CPen........................................................................................................43
C) Teora limitada de la culpabilidad y derecho vigente .........................................................44

60. EXIGIBILIDAD ........................................................................................ 44

I. Causas de exclusin de la culpabilidad ................................................... 44


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II. Estado de necesidad disculpante ........................................................ 45


A) Colisin de intereses de similar jerarqua .............................................................................45
B) Estado de necesidad justificante y disculpante ...................................................................46
1) El estado de necesidad como alteracin del espritu ......................................................................46
2) Teora de la diferenciacin .............................................................................................................46
C) Fundamento de la inculpabilidad ...............................................................................................46
D) Requisitos .......................................................................................................................................47
1) Situacin de peligro ........................................................................................................................47
2) Actualidad: .....................................................................................................................................47
3) Bienes amenazados ........................................................................................................................47
E) Supuestos que impiden la exculpacin .....................................................................................47
1) Peligro causado por el propio sujeto ..............................................................................................47
2) Especiales deberes de soportar el riesgo ........................................................................................48
F) Error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante ..............................48
III. Coaccin.................................................................................. 48
A) Su consideracin como causa de exculpacin ........................................................................48
B) Asimilacin al estado de necesidad..........................................................................................49
C) Consecuencias ................................................................................................................................49
IV. Obediencia debida........................................................................ 50
A) Cumplimiento de un deber y obediencia debida ....................................................................50
B) Coaccin y obediencia debida ....................................................................................................50
C) La obediencia debida como justificacin ................................................................................50
1) Mandatos antijurdicos vinculantes? ............................................................................................50
2) Facultad de cumplir rdenes ilegtimas? .......................................................................................51
D) Asimilacin al error de prohibicin ..........................................................................................52
1) Requisitos .......................................................................................................................................52
2) Efectos ............................................................................................................................................53

XII
DELITOS DE OMISIN
61. CONCEPTO ............................................................................................. 54
62. DISTINCIN ENTRE ACCIN Y OMISIN ................................................ 54
63. CLASES DE OMISIN.............................................................................. 55
64. LA VARIANTE OMISIVA DE LOS DELITOS DE COMISIN ........................ 56
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A) Las frmulas del positivismo legal ...........................................................................................56


B) La teora de la accin esperada ...............................................................................................58
C) La posicin de garante ................................................................................................................60

65. EL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN .................. 62

A) Situacin de hecho que genera el deber................................................................................62


B) Omisin de realizar la accin ordenada ..................................................................................63
C) Poder de hecho para ejecutarla ...............................................................................................63

66. EL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN .............. 63

I. El resultado ................................................................................ 63
II. El garante................................................................................. 64

67. OBJECIONES CONSTITUCIONALES ......................................................... 64

I. Derecho comparado ........................................................................ 64


II. El problema en el derecho argentino .................................................... 65

68. EL TIPO SUBJETIVO ............................................................................... 66

I. Cuasidolo? ................................................................................. 66
II. El dolo ..................................................................................... 66
III. El error de tipo ......................................................................... 67

69. LOS RESTANTES PRESUPUESTOS DE PUNIBILIDAD ............................... 67

XIII
AUTORA Y PARTICIPACIN CRIMINAL
70. EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO ......................................... 68

I. La intervencin de varias personas en un hecho punible ................................ 68


II. Aclaraciones previas...................................................................... 68
III. La necesidad de distinguir entre autores y partcipes ................................ 69
IV. Objetos de conocimiento de las teoras de la autora y la participacin criminal.... 70

71. TEORAS PARA DISTINGUIR ENTRE AUTORA Y PARTICIPACIN ........... 70

I. Teora subjetiva ........................................................................... 70


II. Teora formal-objetiva................................................................... 71
III. Teoras material-objetivas ............................................................. 71
IV. La autora como dominio del hecho...................................................... 72
V Delitos de dominio y de infraccin de deber ............................................. 73
VI. Un nuevo concepto unitario de autor? ................................................. 73
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72. LA AUTORA EN LOS DELITOS DE DOMINIO ........................................ 75

I. Autora directa ............................................................................ 75


II. Coautora .................................................................................. 75
III. Autora mediata ......................................................................... 77

73. LA AUTORA EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER ................. 79

I. La infraccin de deber .................................................................... 79


II. Autora .................................................................................... 79
III. Coautora ................................................................................ 80
IV. Autora mediata .......................................................................... 80

74. LA AUTORA EN LOS DELITOS QUE EXIGEN ELEMENTOS SUBJETIVOS . 81


75. DELITOS DE PROPIA MANO .................................................................... 81

I. Concepto.................................................................................... 81
II. Autora de propia mano en delitos sexuales ............................................ 82
III. Autora de propia mano en delitos especiales propios ................................ 82
IV Conclusiones ............................................................................... 83

76. PARTICIPACIN CRIMINAL .................................................................... 83

I. Concepto.................................................................................... 83
II. Modalidades............................................................................... 83
III. Accesoriedad de la participacin ....................................................... 84
IV. Comunicabilidad de las circunstancias ................................................... 85
V Excepciones a la accesoriedad limitada ................................................... 85
VI. Accesoriedad y exceso................................................................... 86

77. INSTIGACIN ......................................................................................... 87

I. La norma de derecho vigente ............................................................. 87


II. El comportamiento del instigador ........................................................ 87
III. Agente provocador. ..................................................................... 87

78. COMPLICIDAD ........................................................................................ 88

I. Concepto.................................................................................... 88
II. Complicidad primaria ..................................................................... 88
III. Complicidad secundaria.................................................................. 89

79. PUNIBILIDAD DE AUTORES Y PARTCIPES ............................................. 89


80. DELITOS DE OMISIN ............................................................................ 90

I. Los delitos de omisin como delitos de infraccin de deber ............................ 90


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II. Autora .................................................................................... 90


III. Autora mediata ......................................................................... 90
IV. Coautora ................................................................................. 91
V. Participacin ............................................................................... 91

81. DELITOS CULPOSOS............................................................................... 92

XIV
TENTATIVA
82. LIMITES DE LEGITIMIDAD DEL PODER PUNITIVO ESTATAL .................. 93
83. ETAPAS DEL DELITO (ITER CRIMINIS) ................................................... 93

I. Etapas internas ............................................................................ 94


II. Etapas externas .......................................................................... 94

84. EL TIPO DE LA TENTATIVA .................................................................... 95

I. Tcnica legislativa ......................................................................... 95


II. Concepto .................................................................................. 96
III. Clases de tentativa ..................................................................... 97
IV. Las normas de derecho vigente ......................................................... 97

85. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD ............................................................. 98

I. Teoras objetivas .......................................................................... 98


II. Teora subjetiva .......................................................................... 99
III. Teora de la impresin .................................................................. 99
IV. La tentativa como expresin de desobediencia normativa ............................ 100

86. EL TIPO SUBJETIVO ............................................................................. 100


87. EL TIPO OBJETIVO .............................................................................. 101

I. Comienzo de ejecucin .................................................................... 101


II. Ausencia de resultado ................................................................... 102

88. PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA .......................................................... 103

I. Atenuacin, facultativa u obligatoria? ................................................. 103


II. El derecho vigente....................................................................... 104

89. LA TENTATIVA INIDNEA..................................................................... 105

I. Tipicidad .................................................................................. 105


II. Tentativa inidnea y delito putativo.................................................... 105
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III. Error sobre la idoneidad del objeto .................................................. 106


IV. Error sobre la idoneidad del medio empleado ......................................... 106
V. Tentativa de autor inidneo ............................................................. 107
VI. Punibilidad de la tentativa inidnea .................................................... 108

90. EL DESISTIMIENTO .............................................................................. 109

I. El derecho vigente ........................................................................ 109


II. Fundamento de la impunidad ............................................................ 109
III. Tentativa inacabada y acabada ....................................................... 109
IV. El desistimiento en la tentativa inacabada ............................................ 109
V. El desistimiento en la tentativa acabada ............................................... 110
VI. Efectos del desistimiento y participacin criminal .................................... 110
VII. Tentativa fracasada ................................................................... 110

91. LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIN ..................................... 111

I. Tipicidad de la tentativa omisiva ........................................................ 111


II. El desistimiento.......................................................................... 112

X V
LOS CONCURSOS
92. EL CRITERIO RECTOR ......................................................................... 113
93. CONCURSO DE NORMAS Y CONCURSO DE DELITOS ............................ 113
94. CONCURSO IMPROPIO O APARENTE .................................................... 114

I. Modalidades de desplazamiento de tipos secundarios .................................. 115


A) Especialidad (lex specialis derogat legi generali)...............................................................115
B) Subsidiariedad (lex primaria derogat legi subsidiariae) ...................................................116
C) Consuncin (lex consumens derogat legi consumptae) ........................................................116
II. Consecuencias jurdicas ................................................................. 117

95. CONCURSO PROPIO ............................................................................. 118

I. Principios .................................................................................. 118


A) Absorcin .....................................................................................................................................118
B) Acumulacin ..................................................................................................................................118
C) Combinacin ..................................................................................................................................118
II. Unidad y pluralidad de acciones ........................................................ 119
III. Concurso ideal. ......................................................................... 120
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A) Concepto .......................................................................................................................................120
B) Clases ............................................................................................................................................120
C) Requisitos .....................................................................................................................................120
1) Unidad de accin ..........................................................................................................................120
2) Pluralidad de normas....................................................................................................................120
D) Consecuencias jurdicas.............................................................................................................121
IV. Concurso real ............................................................................ 121
A) Concepto .......................................................................................................................................121
B) Clases ............................................................................................................................................121
C) Requisitos .....................................................................................................................................122
D) Consecuencias jurdicas.............................................................................................................122
V. Delito continuado ......................................................................... 123
A) Concepto .......................................................................................................................................123
B) Requisitos objetivos ...................................................................................................................124
C) Requisitos subjetivos .................................................................................................................124
D) Efectos .........................................................................................................................................124

XVI
ESCENARIO DE LA PRETENSIN PUNITIVA
96. LA PERSECUCIN PENAL ..................................................................... 125
97. INCIDENCIA DE LAS TEORAS DE LA PENA EN LOS SISTEMAS DE
ENJUICIAMIENTO ...................................................................................... 126
98. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL ................................................. 128
99. LA AVERIGUACIN DE LA VERDAD COMO META DEL PROCESO .......... 129
100. DIMENSIONES TEMPORALES DEL PROCESO ...................................... 131
101. SISTEMA INQUISITIVO ....................................................................... 133

I. Caractersticas fundamentales ........................................................... 134


II. Evolucin del sistema procesal continental europeo ................................... 135

102. SISTEMA ACUSATORIO ...................................................................... 135

I. Caractersticas fundamentales ........................................................... 136


II. La jurisdiccin ........................................................................... 136
III. El procedimiento........................................................................ 137

103. EL PROCESO PENAL EN EL DERECHO ARGENTINO. ........................... 138


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I. El sistema mixto .......................................................................... 138


II. La reforma procesal ..................................................................... 139
III. El sistema vigente ...................................................................... 139

104. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ....................................................... 139

A) Igualdad .......................................................................................................................................140
B) Supresin de fueros o privilegios ...........................................................................................140
C) Juicio previo (legalidad procesal) ...........................................................................................141
D) Defensa en juicio .......................................................................................................................141
E) Juez natural ................................................................................................................................142
F) Ne bis in dem .............................................................................................................................142
G) Principio de inocencia ................................................................................................................143
H) Presuncin de inocencia y detencin de personas ..............................................................143

XVII
EJERCICIO DE LA PRETENSIN PUNITIVA
105. LA ACCIN PENAL .............................................................................. 145

I. Concepto de accin penal ................................................................. 145


II. Naturaleza ............................................................................... 145
III. Requisitos de procedibilidad ........................................................... 146

106. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN PENAL ......................................... 146

I. Publicidad.................................................................................. 146
II. Oficialidad ............................................................................... 146
III. El principio de legalidad procesal ..................................................... 147
A) Irrevocabilidad ...........................................................................................................................147
B) Indisponibilidad ...........................................................................................................................147
C) Indivisibilidad ..............................................................................................................................147

107. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONFS PENALES ..................................... 147

I. Accin pblica ............................................................................. 148


II. Accin privada ........................................................................... 148
III. Accin dependiente de instancia privada ............................................. 149

108. CAUSAS DE EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL ................................... 150

I. Muerte del imputado ..................................................................... 150


II. Amnista .................................................................................. 150
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A) Concepto .......................................................................................................................................150
B) Efectos..........................................................................................................................................151
C) Extensin y lmites de la atribucin de dictar amnistas .................................................151
III. Prescripcin ............................................................................. 151
A) Concepto .......................................................................................................................................151
B) Naturaleza ...................................................................................................................................152
1) La discusin desde perspectivas de derecho material ..................................................................152
2) Fundamentos procesales ..............................................................................................................153
C) Teora mixta ................................................................................................................................154
D) Efectos .........................................................................................................................................155
E) Plazo ..............................................................................................................................................155
F) Suspensin ....................................................................................................................................155
G) interrupcin..................................................................................................................................156
1) La comisin de otra deliro (art. 67, prr. 4, inc. a], CPen.) ...........................................................156
2) Actos procesales (art. 67, prr. 4, incs. b] a e], CPen.) .................................................................156
H) Imprescriptibilidad de crmenes de lesa humanidad .........................................................156
IV. Probation................................................................................. 157
A) Concepto .......................................................................................................................................157
B) Fundamento ..................................................................................................................................157
C) Requisitos de otorgamiento ......................................................................................................158
D) La decisin ...................................................................................................................................158
E) Excepciones ..................................................................................................................................158
F) Plazo ..............................................................................................................................................158
G) Reglas de conducta que debe cumplir el imputado.............................................................158
H) Caducidad .....................................................................................................................................159
I) Efectos ..........................................................................................................................................159
V. Renuncia del agraviado ................................................................... 159
VI. Pago de la multa ........................................................................ 159

XVIII
SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO
109. EL SISTEMA DE DOBLE VA ............................................................... 160
110. PENAS ................................................................................................ 160
111. PENA DE MUERTE .............................................................................. 161
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112. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD ..................................................... 163


113. PENA DE MULTA ................................................................................ 164
114. PENA DE INHABILITACIN ................................................................. 166
115. CLASIFICACIN DE LAS PENAS. ......................................................... 168

I. Segn el bien jurdico afectado ......................................................... 168


II. Segn su autonoma ..................................................................... 168
A) Penas principales ........................................................................................................................169
B) Penas accesorias .........................................................................................................................169
III. Segn la forma de aplicacin .......................................................... 170
A) Penas conjuntas ..........................................................................................................................170
B) Penas alternativas ......................................................................................................................170
IV. Segn la posibilidad de graduacin ..................................................... 170
A) Penas rgidas ...............................................................................................................................170
B) Penas flexibles ............................................................................................................................170

116. CAUSAS DE EXTINCIN DE LAS PENAS .............................................. 170

I. Muerte .................................................................................... 170


II. Indulto ................................................................................... 171
III. Prescripcin ............................................................................. 171
A) Fundamento..................................................................................................................................171
B) Plazos.............................................................................................................................................172
C) Interrupcin y suspensin. .......................................................................................................172
IV. Perdn del ofendido ..................................................................... 173

117. MEDIDAS DE SEGURIDAD .................................................................. 173

I. Medidas de seguridad curativas ......................................................... 173


A) Internacin manicomial (art. 34, inc. 1, CPen.) .............................................................173
B) Ley de Estupefacientes 23.737 .............................................................................................174
II. Medidas de seguridad educativas ...................................................... 175

118. REPARACIN DE PERJUICIOS ............................................................ 176

I. Naturaleza ................................................................................ 176


II. Contenido................................................................................. 176
III. Efectos ................................................................................. 176
IV. Otras reglas relativas a la reparacin ................................................. 177
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XIX
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
119. MBITOS DE INDIVIDUALIZACIN...................................................... 178

I. Legal ....................................................................................... 178


II. Judicial ................................................................................... 178
III. Ejecutiva ................................................................................ 178

120. DISCRECIONALIDAD EN LA INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL................ 179

I. Antecedentes ............................................................................. 179


II. La ambigedad legislativa ............................................................... 179
III. Doctrina dominante..................................................................... 179
IV. La prctica judicial ..................................................................... 180

121. INCIDENCIA DE LAS TEORAS DE LA PENA ........................................ 180

I. Teora de la retribucin .................................................................. 180


II. Prevencin especial ...................................................................... 181
III. Prevencin general negativa ........................................................... 181
IV. Teora preventiva de la unin .......................................................... 182
V. Prevencin general positiva .............................................................. 182
VI. Teoras retributivas de la unin ........................................................ 183

122. INDIVIDUALIZACIN LEGAL ............................................................... 184

I. El marco punitivo ......................................................................... 184


II. Pautas de individualizacin (arts. 40 y 41, CPen.) .................................... 184
III. La reincidencia (arts. 50 a 53, CPen.) ............................................... 186
A) Concepto .......................................................................................................................................186
B) Efectos..........................................................................................................................................186
C) Objeciones....................................................................................................................................186
IV. Clases de reincidencia .................................................................. 188
V. Prescripcin ............................................................................... 189
VI. Registro de antecedentes .............................................................. 189
VII. Reincidencia mltiple ................................................................... 190

123. INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL ........................................................... 190

I. La medicin de la pena en derecho argentino (arts. 40 y 41, CPen.) ................ 190


A) Marco penal y pautas legales..................................................................................................190
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B) Prohibicin de la doble valoracin ..........................................................................................190


C) Presupuestos de la decisin .....................................................................................................191
II. El punto de partida: magnitud del injusto y culpabilidad por el hecho............... 191
III. Otras pautas vinculadas a la teora de la retribucin ............................... 191
A) La participacin que el sujeto haya tomado en el hecho .................................................191
B) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir ..............................................192
C) Los vnculos personales entre autor y vctima ....................................................................193
IV. La personalidad del autor............................................................... 193
V Factores ambivalentes .................................................................... 193
A) Los antecedentes .......................................................................................................................193
B) Otras condiciones personales ..................................................................................................193
C) La calidad de las personas .......................................................................................................194
VI. Antinomias en la individualizacin judicial de la pena ................................. 194
A) La posibilidad de armonizar: las teoras de la unin ........................................................194
B) Preeminencia de un derecho penal de acto ..........................................................................194
C) Reglas para resolver antinomias .............................................................................................195
VII. Condena de ejecucin condicional (arts. 26 a 28, CPen.) ........................... 195
A) Fundamento..................................................................................................................................195
B) Naturaleza ...................................................................................................................................196
C) Requisitos .....................................................................................................................................197
D) Reglas que condicionan la conducta del condenado ............................................................198
E) Reclusin por tiempo indeterminado condicional..................................................................199
F) Libre atenuacin de la pena y perdn judicial ....................................................................199

124. INDIVIDUALIZACIN EJECUTIVA........................................................ 200

I. El predominio de la prevencin especial ................................................. 200


II. La ejecucin de la pena privativa de libertad ......................................... 201
A) El sistema filadlfico ................................................................................................................201
B) El modelo de Auburn..................................................................................................................202
C) El sistema progresivo ................................................................................................................202
III. Crisis del ideal de resocializacin ..................................................... 203
IV. La libertad condicional (arts. 13 y ss., CPen.) ....................................... 205
A) Concepto .......................................................................................................................................205
B) Fundamento ..................................................................................................................................205
C) Requisitos de otorgamiento ......................................................................................................205
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1) Cumplimiento de una parte de la condena ...................................................................................205


2) Buen comportamiento carcelario .................................................................................................206
3) Otros requisitos ............................................................................................................................206
D) Requisitos de mantenimiento ...................................................................................................206
E) Revocacin ....................................................................................................................................206
F) Libertad condicional de condenados a reclusin por tiempo indeterminado .................207
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XI
CULPABILIDAD

La pretensin de establecer determinados presupuestos y elementos para conformar


la estructura de la culpabilidad, debe hacerse cargo: (i) de ofrecer respuesta a la
cuestin formal vinculada a la exigencia de que exista una relacin interna del autor
con el hecho cometido (problema de la teora de la imputacin); y (ii) del problema
material vinculado a la fundamentacin legitimante de la reaccin punitiva estatal
(cuestin relativa a la teora de la pena).

Como se ha sealado, la dificultad que presenta el segundo problema es que


mientras el reproche formal est expresamente formulado, no ocurre lo mismo con
la culpabilidad material, la que, por no estar contemplada en forma expresa, es
considerada un presupuesto tcito.

56. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE


CULPABILIDAD
I. Teora psicolgica de la culpabilidad
A) Concepto

La teora psicolgica forma parte del marco global de la teora del delito que ofreci
el positivismo, en un momento de auge de una ideologa con ostensible inclinacin a
lo fctico, consecuencia de la decadencia de la idea de libertad que caracteriz a la
segunda mitad del siglo XIX. Se afirm entonces que la culpabilidad es la relacin
subjetiva del autor con el resultado, lo que supuso reiterar criterios formales de
delimitacin, con lo que el juicio de culpabilidad no se hizo depender de una
valoracin sino de una constatacin: la existencia de un nexo psicolgico entre el
hecho y su autor.

Sabido es que se critic a la teora psicolgica porque no permite explicar la


ausencia de culpabilidad de los inimputables, como tampoco la inculpabilidad de
quienes obran coaccionados o se encuentran en situaciones de necesidad por
colisin de bienes de igual valor. Pero de todas las objeciones que le fueron
formuladas, la que debe ser considerada decisiva es que sus partidarios nunca
pudieron fundamentar la culpabilidad de quien obra en infraccin aun deber de
cuidado, pero sin representarse la produccin del resultado.

Ante esa crtica, algunos replicaron proponiendo eliminar la culpa inconsciente del
mbito del derecho penal, mientras otros sugirieron que mientras en los delitos
dolosos existe una culpabilidad real, lo que concurre en la modalidad culposa es una
culpabilidad presunta. De todos modos, la reaccin ms destacable ante esas
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objeciones fue admitir que como en los delitos culposos no hay nexo psicolgico
entre el hecho y la mente del autor, para afirmar la culpabilidad en esos casos basta
un estado psquico, que fue caracterizado por la posibilidad de prever y la falta de
previsin.

B) Insuficiencia del modelo

Sea como consecuencia de la bipolaridad del modelo o por el predominio de la teora


de la prevencin especial, lo cierto es que la teora del delito sistematizada por el
positivismo no fue funcional a las pautas que para la individualizacin de la pena
exiga la teora retributiva, segn la cual deba medrsela en funcin de la magnitud
del injusto y del grado de culpabilidad del autor.
Ocurra con esa nocin de culpabilidad que, o al sujeto se le haba reflejado
correctamente la realidad y por ello era culpable, o no lo era en el supuesto inverso.
Pero aunque la teora psicolgica permitiera distinguir entre sujetos culpables e
inculpables, no estableca pautas de medicin que fueran de utilidad para fundar
cundo y en qu medida algunos sujetos resultaban ms culpables que otros.
La necesaria conclusin, es que en el modelo positivista la pena no poda medirse de
acuerdo con las pautas de la teora absoluta, y por ello en ese escenario bipolar la
individualizacin fue de incumbencia exclusiva de la teora de la pena, por lo que no
debe llamar la atencin que en ese mbito se usaran criterios de prevencin
especial.

C) Incidencia en el derecho contemporneo

Si bien la dogmtica propuesta por los positivistas debi ser sustituida como
consecuencia de la insatisfaccin generada por las soluciones a las cuestiones de
derecho material que su modelo propuso, ello no permite deducir que ninguna de las
frmulas de ese modelo mantenga vigencia en el derecho penal de hoy, que por
ejemplo sostiene en lo sustancial el esquema cuatripartito formulado a fines del siglo
XIX.

Corresponde admitir, por otra parte, que en lo que se refiere especficamente a la


definicin de culpabilidad del positivismo, la frmula de la teora psicolgica mantiene
significativa y plausible vigencia desde perspectivas poltico-criminales. As por
ejemplo, aunque no se defina hoy la culpabilidad como el reflejo anmico de la
realidad, se invoca esa idea cuando se enuncia un principio que permite impugnar
los supuestos de incriminacin por la simple causacin de un resultado.

II. Concepcin normativa de la culpabilidad


A) Los neokantianos

La sustitucin del modelo positivista realizada por los neokantianos reformul una
sistemtica que haba propuesto considerar primero los presupuestos objetivos
(externos) y recin despus los internos (subjetivos), desarticulando as el sistema
del positivismo, segn el cual la conducta deba ser analizada de afuera hacia
adentro.
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El desarrollo de la concepcin normativa de la culpabilidad tuvo por finalidad


encontrar un denominador comn para el dolo y la culpa, mantenidos como especies
de la culpabilidad, la que fue entendida como un juicio de reproche, es decir como un
juicio de valor que no se agotaba en una simple constatacin, como haba operado
en el modelo positivista.

Como de lo que se trataba era de valorar si se poda reprochar al autor la formacin


de una voluntad contraria al deber, ello necesariamente gener un proceso de
objetivacin del juicio de culpabilidad. As, en este mbito, la preocupacin dej de
ser la consideracin de lo interno, para concentrarse en el anlisis de las
circunstancias externas que podan haber incidido en el mbito de libertad del autor.

B) La culpabilidad como reproche

Es verdad que como la teora psicolgica elaborada por el positivismo no haba


podido explicar los supuestos de culpa inconsciente, la preocupacin central de
Frank en 1907 fue buscar un denominador comn para el dolo y la culpa, pero no es
menos cierto que formul una teora de la culpabilidad ms relacionada con la teora
retributiva, ya que: 1) sostuvo que lo que puede ser reprochado al autor es su
formacin de voluntad contraria al deber, y 2) agreg que lo determinante para la
culpabilidad es que hubiera habido una motivacin normal.

La idea del juicio de reproche permite concluir que para los neokantianos la
culpabilidad es un juicio de valor y no la simple constatacin de un dato fctico, lo
que tambin se verifica en Goldschmidt ya que asoci el juicio de culpabilidad a que
el sujeto hubiera o no podido motivarse por la representacin del deber jurdico, y
ms claramente an en Freudenthal cuando incorpor la idea de exigibilidad como
fundamento del reproche.

Pese a que en su evolucin ulterior la concepcin normativa elaborada por la


sistemtica neoclsica se evidenci insatisfactoria, principalmente por sus
dificultades para ofrecer soluciones en el mbito de la teora del error, lo cierto es
que tambin en este estrato los neokantianos elaboraron un concepto mensurable,
pues como es evidente dentro del conjunto de los comportamientos culpables,
algunos merecen mayor y otros menor reproche.

El resultado fue entonces una nocin que permita medir la pena, segn la mayor o
menor culpabilidad puesta de manifiesto por el autor en el momento del hecho, lo
que puede verificarse en algunos ejemplos: 1) se puede postular que es ms
culpable quien obr con premeditacin, pues teniendo ms posibilidades de
motivarse por cumplirla norma, opt por su violacin; y 2) cuando es necesario
individualizar la pena respecto de dos autores de un delito culposo, se puede
formular menor reproche a quien, por no haberse representado un resultado, tuvo
menos posibilidades de adecuar su conducta conforme a derecho.

C) Incidencia en el derecho argentino

Desde que no implic un cambio radical, la adopcin del sistema neokantiano no


gener traumas mayores en nuestro medio. Hemos adjudicado esto a que la
personalidad ms gravitante que entre nosotros tuvo esa transicin fue Jimnez de
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Asa, quien supo articular la influencia que recibi de su maestro Franz V. Liszt, el
peso cientfico de una produccin insuperable que impuso al nuevo modelo como
doctrina dominante y su capacidad de adaptacin para incorporar las innovaciones
dogmticas de la poca.

III. La culpabilidad en el finalismo


A) Culpabilidad y libre albedro

En el mbito de la culpabilidad, el finalismo gener una reformulacin de la


concepcin normativa que, depurada de los elementos del concepto psicolgico,
permiti establecer ms claramente los presupuestos del juicio de reproche,
predicando consecuencias ms coherentes para la consideracin del error de
prohibicin, en el marco de la denominada teora estricta de la culpabilidad.

Pero lo ms importante del modelo de Welzel es que, al partir de una


fundamentacin tico-social del derecho penal, en un marco global de
redimensionamiento de los valores, gener un proceso de etizacin del derecho
alemn en el contexto de posguerra, cuya lgica consecuencia fue la revalorizacin
de la teora retributiva, por la adopcin de un modelo en el que la culpabilidad no slo
fue apreciada como presupuesto, sino tambin como fundamento y medida de la
pena.

Pero como el modelo exiga ser edificado sobre la naturaleza de las cosas, el
finalismo consider que era necesario demostrar la existencia del libre albedro. Ello
oblig a predicar que si bien el delito concreta para el derecho penal un abuso de la
libertad (o ms precisamente la falta de uso de ella), reprochable a ttulo de
culpabilidad que se retribuye mediante pena, siendo en cambio un producto causal
de la disposicin y el mundo circundante para la criminologa, establece una
contradiccin que slo es aparente.

Se consider entonces que el anlisis de la libertad sealaba que no exista tal


contradiccin, pues la culpabilidad no significaba una decisin libre a favor del delito,
sino una dependencia de la coaccin causal de los impulsos por parte de un sujeto
capaz de autodeterminacin conforme a sentido. As, siendo el delito por entero el
producto de factores causales, resulta suficiente para afirmar la culpabilidad, la
suposicin o la indicacin de un porcentaje de la medida en que tambin la voluntad
libre del autor, junto a la disposicin y el medio ambiente, haban participado en la
gnesis del hecho punible.

Cuando el finalismo refirma a la culpabilidad como un ejercicio inadecuado del libre


albedro, determina que ella no pueda afirmarse respecto de sujetos que en el
momento del hecho carecan de alternativa a la infraccin de la norma.

B) Incidencia en el derecho argentino

El finalismo, que surgi en la dcada del treinta y se convirti en concepcin


dominante en la posguerra europea, irrumpi entre nosotros por la obra de
Bacigalupo y Zaffaroni, quienes superando las fuertes crticas de aquellos que les
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censuraron importar una doctrina incompatible con nuestro derecho positivo,


impusieron en nuestro medio el nuevo modelo.

Se impone as una concepcin segn la cual la misin del derecho es proteger los
valores elementales de la vida en comunidad, pues apreciaba que la sociedad est
integrada por personas que realizan comportamientos vinculados a la esfera de
bienes de otros sujetos, a los que se debe adjudicar un determinado valor tico-
social.

En la medida en que ese modelo constituye una teora que caracteriza el valor o
disvalor del obrar humano, estableci bases para una administracin de justicia justa
e igualitaria, con lo que se adopt un sistema de imputacin de estrecha vinculacin
con la teora absoluta de la pena, ya que la reaccin penal destinada a realizar el
ideal de justicia fue asociada a una accin humana que supone una infraccin a la
norma.

C) Influencia en el derecho contemporneo

El sistema de teora del delito del finalismo puede ser considerado opinin dominante
en la dogmtica contempornea, pues aun quienes rechazaron la teora final de la
accin, admitieron las principales consecuencias sistemticas del modelo de Welzel,
especialmente la reformulacin del concepto de dolo y su traslado al tipo subjetivo.

Sin embargo, puede advertirse entre quienes adoptaron esa sistemtica, un fuerte
rechazo a la concepcin ontolgica, es decir a la admisin de estructuras lgico-
objetivas que desde la perspectiva de un finalismo ortodoxo deban considerarse
vinculantes para el sistema del derecho penal.

As por ejemplo, el fundamento que se ofrece para mantener el concepto de accin


como base de la teora del delito no expresa respeto al mtodo ontolgico, ya que se
lo vincula con razones prcticas relacionadas con la utilidad de mantener la funcin
delimitadora de ese concepto, porque permite eliminar ya en un primer nivel
supuestos que son irrelevantes para el derecho penal.

Tambin la dogmtica contempornea pone en tela de juicio la tajante distincin


entre causas de justificacin e inculpabilidad, cuestionando que necesariamente
generaran las consecuencias diversas que tradicionalmente fueron sealadas por el
finalismo. Ello supuso relativizar la consideracin de que necesariamente las causas
de justificacin tengan como efecto una mayor amplitud de la exclusin de
responsabilidad, la generacin de un deber de tolerancia, la posibilidad de admitir el
error de prohibicin y la extensin a los partcipes; consecuencias tradicionalmente
negadas en los supuestos de inculpabilidad.

D) Objeciones a la nocin de culpabilidad

El abandono de las estructuras lgico-objetivas necesariamente afect la coherencia


del modelo de Welzel, con lo que al proponerse luego un nuevo sistema de
imputacin orientado hacia la poltica criminal, se estableci una nueva tensin entre
la armona del sistema y la consideracin del problema que el jurista enfrenta
cuando debe resolver un caso.
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Se advierte la importancia de la cuestin cuando se recuerda que el sistema


ortodoxo del finalismo impuso la conocida teora estricta de la culpabilidad, segn
la cual un error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin debe
ser considerado error de prohibicin, dejando inalterado el dolo, por lo que slo
excluye la culpabilidad cuando es invencible.

Es que un sistema edificado sobre la naturaleza de las cosas no poda adjudicar


consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo evidente que un
error de tipo (el autor no saber que mata) es ms intenso que un error de prohibicin
(el autor sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene derecho a hacerlo),
deban necesariamente generar consecuencias distintas. Dado que la distincin es
esencial no caba identificar ambos supuestos, por lo mismo que la muerte de un
hombre en legtima defensa no poda ser asimilada a matar un mosquito.

Pero aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibicin, por considerar
que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teora limitada de la
culpabilidad resolvi estos casos acudiendo a las reglas del error de tipo, sobre la
base de que para el derecho penal no hay diferencia entre acciones jurdicamente
irrelevantes (matar un mosquito) y acciones jurdicamente permitidas; ya que lo
decisivo no es que ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscarla mejor
solucin en funcin de consideraciones poltico-criminales.

La principal objecin, sin embargo, tiene que ver con la generalizada conviccin de
que la afirmacin de la culpabilidad como fundamento y presupuesto de la pena no
debe considerarse consecuencia de un libre albedro vinculante por imperio de
criterios ontolgicos derivados de la naturaleza de las cosas. Lo que en cambio se
considera, es que sera una incorrecta opcin poltico-criminal que el derecho penal
no quisiera atenerse a pautas de autodeterminacin en la valoracin de los
comportamientos, pretendiendo apoyarse en la imagen humana de un determinismo
consecuente, cuyos presupuestos no pueden acreditarse con mayor certeza
emprica que los de la libertad.

IV Distincin entre culpabilidad y responsabilidad


Corresponde esta idea a Roxin, quien descart que la culpabilidad deba hacerse
depender de la posibilidad de obrar de otro modo, proponiendo para ese nivel
sistemtico la determinacin de si es necesario imponer una pena al autor del
comportamiento antijurdico, con arreglo a las exigencias de la prevencin tanto
general como especial

En otras palabras, una vez afirmada la comisin del hecho tpico y antijurdico, la
valoracin ulterior corresponde a la teora de la responsabilidad, que ya no se ocupa
del hecho ni como prohibicin abstracta ni como expresin de un conflicto social
concreto, ya que la concepcin bsica poltico-criminal se dirige aqu al autor, a
efectos de resolver si tiene que ser castigado por el injusto realizado.

Tambin aqu las pautas se deducen de principios de poltica criminal pero la


perspectiva es otra pues, superada la valoracin del hecho en el injusto, lo que se
cuestiona es la responsabilidad del autor. En este sentido, se hace acreedor a una
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pena quien cumple determinados requisitos que lo hacen aparecer como


responsable de una accin tpicamente antijurdica.
El tradicional concepto de culpabilidad es mantenido por Roxin como
reprochabilidad, a la que entiende como motivabilidad normal, tratndola como
subnivel especfico en el tercer estrato del sistema, al que redefine como
responsabilidad.
En un esquema de esta naturaleza, el valor rector de la prevencin slo es necesario
para precisar el criterio de la normalidad, remitindolo a cumplir una funcin de
complemento en la configuracin detallada de las tradicionales causas de exclusin
de la culpabilidad.

V. La culpabilidad configurada funcionalmente


Jakobs afirma que existe responsabilidad del autor de un hecho antijurdico, cuando
le falta la disposicin para motivarse conforme a la norma correspondiente, y este
dficit no se puede hacer entendible sin que afecte la confianza general en la norma.
As, la culpabilidad por un comportamiento antijurdico es definida como
responsabilidad por un dficit de motivacin jurdica dominante, por lo que supone
falta de fidelidad al derecho.
La funcin del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivacin no
conforme a derecho del autor como motivo de conflicto. En consecuencia, cuando
hay un dficit de motivacin jurdica, ha de castigarse al autor, si injusto y
culpabilidad no han sido minimizados mediante una modificacin del hecho, o
mediante sucesos posteriores a ste (como en el desistimiento), y si la impunidad no
se ve determinada por circunstancias situadas ms all del injusto material.
Dado que el fin de la pena es mantener la confianza general en la norma, para
ejercitar en su reconocimiento general, el concepto de culpabilidad no se orienta
hacia el futuro, sino que de hecho est orientado hacia el presente, en la medida en
que el derecho penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento.
Para la determinacin de la culpabilidad han de sealarse aqullos fundamentos
motivadores de la accin antijurdica por los que se debe considerar responsable al
autor, sino se quiere que por la infraccin de la norma se resienta la expectativa de
que la norma es vinculante en general. As, la decisin de afirmar o negar la
inculpacin se relaciona con una plausibilidad psicolgico-social en el sentido de que
existe una disposicin general a aceptar la responsabilidad considerando la situacin
en que el autor se encuentra, o renunciar a ella.
Esa disposicin se basa en la tolerabilidad del alcance de la responsabilidad, y existe
con independencia de suposiciones sobre si el autor, en el momento del hecho,
estaba dotado de libre albedro & Aunque se afirme que el mbito en el que se
puede ser culpable es tambin un mbito libre, ello no implica admitir la libertad de
voluntad, sino la falta de obstculos jurdicamente relevantes para los actos de
organizacin del autor.
Sobre la base de que la pena se limita a asegurar el orden social, en la culpabilidad
ya no se trata de si el autor tiene realmente una alternativa de comportamiento
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realizable individualmente, sino de si existe para la imputacin del autor, una


alternativa de organizacin que sea preferible en general. La inexistencia de una
alternativa de organizacin determina que se asigne al autor una alternativa de
comportamiento, y se le reproche que no la haya utilizado.
As, este concepto de culpabilidad configurado funcionalmente es apreciado como
una nocin que rinde un fruto de regulacin, conforme a determinados principios
derivados de la teora de la prevencin general positiva, en el marco que est
determinado por la especfica estructura de la sociedad.

57. ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE


CULPABILIDAD
I. Nocin de culpabilidad
El contenido de una norma penal puede ser: A) una prohibicin, cuando ordena no
realizar determinado comportamiento; o B) un mandato, cuando, en una situacin
especfica, lo que manda es realizar determinada conducta.
Como esas prohibiciones y mandatos tienen por finalidad generar en los miembros
de la comunidad la motivacin de que se cumpla el comportamiento ordenado,
cuando se verifica que el sujeto obr de conformidad con lo previsto en la norma, es
porque orient su comportamiento conforme a las pautas de valoracin vigentes en
la sociedad. A la inversa, cuando el autor organiz su comportamiento contrariando
esas pautas, sea porque realiz la conducta prohibida u omiti la ordenada, lo que
surge evidente es que no se ha motivado por la norma.
Sobre esas bases, tradicionalmente se ha considerado que la culpabilidad consiste
en el reproche que se formula al autor por haber realizado el hecho ilcito, cuando
conforme a las circunstancias particulares del caso concreto estuvo en condiciones
de haberse motivado por cumplir la norma. En otras palabras: un sujeto es culpable
cuando en el momento del hecho era exigible que obrara en forma distinta de la
infraccin de la norma.
Desde esa perspectiva, la afirmacin de que existe culpabilidad supone una
valoracin negativa que se formula al autor que no ha observado una conducta
conforme a derecho, que en la mayora de los casos determina responsabilidad
penal.

II. Culpabilidad y estado de derecho


A) El predominio de la teora de la retribucin impuso un sistema penal en el que la
culpabilidad es fundamento y presupuesto de la pena, por lo que consiguientemente
se considera que el Estado est legitimado para sancionar al autor porque es
culpable, y slo cuando es factible reprocharle la realizacin del hecho antijurdico.
En su versin ortodoxa es un sistema que presupone la libertad de voluntad, es
decirla posibilidad de cada sujeto de optar entre el respeto ola infraccin a la norma.
As, la culpabilidad es apreciada como la consecuencia de un ejercicio inadecuado
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del libre albedro, ya que el sujeto, pudiendo orientarse por cumplir la norma, opt
por su violacin.
Este modelo adopta un sistema de culpabilidad por el hecho, en cuya virtud el
contenido del juicio de reproche se limita a considerar la actitud del autor
exclusivamente en relacin con el comportamiento ilcito cometido. Como la
determinacin de la culpabilidad est acotada al comportamiento del autor en el
momento de comisin del hecho, carece de relevancia todo dato anterior a la
comisin, como por ejemplo que se trate de un reincidente.
B) La culpabilidad de autor, en cambio, toma a la accin realizada como un punto
de partida a partir del cual se considera la personalidad del sujeto, valorando su
conducta previa y posterior al delito, con lo que el juicio de reproche no est
exclusivamente referido a lo que el sujeto hizo, pues se sostiene que el delito no es
ms que un sntoma de personalidad.
Un sistema de estas caractersticas es consecuencia de la adopcin de puntos de
vista preventivo-especiales y de admitir la determinacin de la voluntad, por lo que
ms que una culpabilidad de carcter, o culpabilidad por la decisin o la
conduccin de la vida lo que aqu subyace es la negacin de la culpabilidad como
fundamento de la pena y su sustitucin por la idea de peligrosidad, ya que la pena
no encuentra justificacin en lo que el autor hizo sino en lo peligroso que es.
C) Como no existe evidencia en favor de uno u otro punto de vista, la discusin entre
partidarios y crticos del libre albedro no puede ser resuelta en el plano cientfico, ya
que ni la libertad de voluntad ni el determinismo son empricamente demostrables.
Por ello, la eleccin entre uno y otro modelo debe trasladarse al mbito de la poltica
criminal, en el que prevalece el criterio de que su sistema punitivo debe estar basado
en la culpabilidad por el hecho, por ser el nico compatible con la idea del estado de
derecho.
D) Tambin como consecuencia de las exigencias del estado de derecho, rige el
principio de culpabilidad por el hecho propio, lo que significa que, a diferencia de
otras disciplinas, en materia penal la culpabilidad es personal, no siendo admisible
por consiguiente ninguna imputacin de responsabilidad por el hecho ajeno.

III. Elementos
Segn la opinin dominante, las condiciones que deben concurrir para que en el
caso concreto se pueda afirmar que el autor es culpable, son la imputabilidad, el
conocimiento virtual de la antijuridicidad y la exigibilidad.
Cuando por el contrario alguno de esos elementos no concurre, el autor no es
culpable, por lo que a las circunstancias cuyo efecto es excluir cualquiera de los
requisitos expresados, se las denomina causas de inculpabilidad.

A) Imputabilidad
Significa que, en el momento del hecho, el autor tiene que haber sido capaz de ser
culpable, es decir haber podido comprender la ilicitud de su comportamiento y
comportarse de acuerdo con esa comprensin.
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Debe considerarse que no se cumple este presupuesto cuando concurren causas de


inimputabilidad, es decir, circunstancias que excluyen la capacidad de culpabilidad
y que tradicionalmente se relacionan con la minora de edad y las perturbaciones
psquicas.

1) El rgimen penal de la minoridad, reglado en derecho argentino por la ley 22.278


modificada por la ley 22.803, conforma un sistema penal especifico, cuya existencia
es explicada por la doctrina dominante predicando la inimputabilidad de las personas
a las que se aplica, sobre la base de que la ley presume, sin admitir prueba en
contrario, que en razn de su edad un menor no ha alcanzado un mnimo grado de
madurez.

2) La segunda causa de incapacidad de culpabilidad se relaciona con las


enfermedades mentales, pues nuestro sistema jurdico prev la inimputabilidad del
autor que en el momento del hecho, por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas o por su estado de inconsciencia, no haya podido comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1, CPen.).

B) Conocimiento virtual de la antijuridicidad

Concurre este presupuesto cuando en el momento del hecho el autor tuvo la


posibilidad de conocer que su comportamiento era contrario a derecho. Este
conocimiento potencial, vinculado a la posibilidad de comprender que el acto que se
realiza es antijurdico, puede verse excluido cuando en el momento del hecho el
autor obra afectado por un error de prohibicin que, cuando es invencible, es
admitido como causa de inculpabilidad (art. 34, inc. 1, CPen.).

C) Exigibilidad

Supone que de conformidad con las circunstancias del caso concreto, en el momento
del hecho se poda exigir al autor la observacin de una conducta diferente. Las
causas de inculpabilidad que neutralizan este elemento son circunstancias cuya
concurrencia determina que no deba formularse reproche al autor, porque en el
momento del hecho no se le poda exigir otra conducta, como sucede en los casos
de estado de necesidad disculpante, coaccin (art. 34, inc. 2 in fine, CPen.), y
obediencia debida (art. 34, inc. 5, CPen.).

58. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD


(IMPUTABILIDAD)
I. Concepto
La opinin dominante considera como primer presupuesto de la culpabilidad que en
el momento del hecho el autor haya sido capaz de obrar responsablemente, para lo
que se utiliza la expresin imputabilidad, con la que se alude a la capacidad para
comprender la desaprobacin jurdico-penal de los actos que se realizan, y adems
para dirigir el comportamiento de acuerdo con esa comprensin.
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As, la expresin imputable es utilizada con un significado distinto de la de un sujeto


a quien se atribuye un determinado comportamiento, para aludir a una persona con
capacidad de motivacin, o con capacidad de culpabilidad.

Como la regla de aplicacin alude a quien no haya podido, en el momento del hecho,
ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de stas o por
su estado de inconsciencia, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones (art. 34, inc. 1, prr. 1, CPen.), el concepto jurdico-penal de
imputabilidad se estructura sobre dos exigencias:

A) Capacidad de comprensin de la desaprobacin jurdico-penal de la


conducta

Carece de esa capacidad quien padece algn trastorno de la actividad intelectual


que menoscaba las representaciones que habitualmente capacitan para la formacin
de la voluntad en una persona normal y mentalmente madura, como por ejemplo
sucede con quien padece una profunda debilidad mental, como consecuencia de
haber sufrido meningitis durante la infancia

B) Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensin

Es el caso de quien pese a que puede comprender la desaprobacin jurdico-penal


del acto que realiza, no puede dirigir sus acciones, como por ejemplo sucede con la
persona cuyo instinto sexual est tan acentuado, que no puede resistirse de manera
suficiente, ni siquiera empleando toda la fuerza de voluntad que posee
En la prctica, la imputabilidad se establece verificando la ausencia de las llamadas
causas de inimputabilidad, es decir de circunstancias que excluyen la capacidad de
motivacin, las que tradicionalmente se vinculan a la minora de edad y la presencia
de enfermedades mentales.

II. Capacidad de culpabilidad y menores de edad


Originariamente previstas en el Cdigo Penal (arts. 36 a 39), las reglas de aplicacin
a menores infractores fueron derogadas por el art. 57, ley 14.394, y la modificacin
introducida por ley 21.338 sistematiz (arts. 1 a 13) un nuevo rgimen para los
menores que incurran en la comisin de hechos calificados como delitos.
Posteriormente, estas disposiciones fueron tambin derogadas por la ley 22.278, que
con las innovaciones de la ley 22.803 constituye el cuerpo legal vigente en la
materia.

A) El derecho vigente

1) El derecho vigente prev medidas de seguridad, a las que se considera


educativas, que resultan aplicables a los menores infractores, cuando se los
considera responsables por la comisin de hechos previstos en las leyes como
delitos, las que suponen privacin de libertad, pues se prev la internacin en
establecimientos especiales, a los que tradicionalmente se adjudica orientacin
correccional, lo que instituye que su finalidad es reformar a los jvenes
delincuentes.
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La aplicacin de esas medidas conforma un sistema normativo especial que


desplaza las normas del derecho penal de adultos, concebido como un derecho
tutelar que, como fue concebido para modificar la personalidad del joven
delincuente, hizo que se pusiera ms nfasis en las caractersticas personales del
menor que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido.

2) La regulacin de este derecho penal de autor, que el derecho argentino


denomina rgimen penal de la minoridad en la ley 22.278, determina que los
menores queden sometidos a diferentes reacciones segn sus edades, habindose
establecido tres categoras:

(i) Los menores de diecisis aos, que no son punibles en ningn caso, cualquiera
sea la gravedad o clase del delito cometido (art. 1, prr. 1, ley 22.278).

(ii) Los mayores de esa edad pero menores de dieciocho, que resultan punibles por
la comisin de delitos que den lugar a accin privada (art. 1, prr. 2, 1a hiptesis,
ley 22.278), o que, dando lugar a accin pblica, estn reprimidos con pena privativa
de libertad que no exceda de dos aos, multa o inhabilitacin.

3) Consiguientemente: (i) la consecuencia jurdica prevista para mayores de


dieciocho aos es siempre la pena, cualquiera sea el delito que haya cometido y del
que resulte responsable, (ii) lo mismo sucede cuando el autor es mayor de diecisis
aos, pero slo respecto de los delitos enunciados en el apartado anterior (art. 2, ley
22.278); y (iii) en todos los casos en que no se impone una pena por razones
vinculadas a la edad del responsable, la consecuencia es una medida de seguridad
(art. 3, ley 22.278).

B) Es inimputable el menor de edad?

As lo considera la doctrina argentina clsica, afirmando que los menores de edad


carecen de capacidad de culpabilidad, para lo que ofrecen la explicacin de que se
trata de personas de insuficiente desarrollo mental.

Sin embargo, en la medida en que la nocin de imputabilidad est asociada a la


capacidad de comprensin de la antijuridicidad del comportamiento, surgen como
conclusiones evidentes: (i) que no es posible afirmar que carecen de esa capacidad
todas las personas que no han alcanzado una determinada edad; y (ii) que tampoco
es razonable predicar que esa aptitud es adquirida al mismo tiempo por una persona,
respecto de cualquier hecho punible, pues el sentido social disvalioso de un dao o
un hurto puede ser apreciado mucho antes que el de una defraudacin fiscal.

C) El derecho penal de menores como especialidad

De lo anterior se deduce que una interpretacin adecuada del derecho vigente


permite concluir que la existencia de un rgimen penal de la minoridad no es
consecuencia de que todos los menores son incapaces de culpabilidad, sino de la
decisin poltico-criminal de adoptar un rgimen penal de excepcin construido como
derecho penal de autor, por lo que su compatibilidad con la idea del estado de
derecho depende de que resulte menos gravoso que el derecho penal comn. Debe
entonces considerarse inconstitucional toda consecuencia jurdica aplicable a un
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menor, que suponga una restriccin de derechos ms intensa que la que ante un
hecho anlogo est reservada a un delincuente adulto.

En estas condiciones, como la adopcin del denominado rgimen penal de la


minoridad es consecuencia de la decisin de evitar sanciones de contenido
expiatorio, sustituyndolas por normas de orientacin educativa y tutelar, conviene
no olvidar su naturaleza penal, pues en definitiva las medidas de seguridad
reservadas a los menores se traducen en restricciones de derechos que se imponen
en forma coactiva. Por lo mismo, en el proceso deben preservarse todas las
garantas constitucionales, lo que frecuentemente no sucede cuando se pierde de
vista su ndole penal, en funcin de una nocin exclusivamente defensista, que con
retrica humanista suele adquirir contenido autoritario.

D) Cuestiones de poltica criminal involucradas

Lo cierto es que cualquiera sea la edad que prevea el derecho vigente, la


determinacin de la edad a partir de la cual debe aplicarse el derecho penal de
adultos estar siempre referida aun de lege ferenda a una decisin de poltica
criminal que ser objeto de fuertes polmicas, ya que recurrentemente se propone
que el rgimen penal de la minoridad comprenda a un conjunto ms reducido de
destinatarios, con la finalidad de endurecer el sistema.

Aunque no necesariamente est adscripta a dicha orientacin, merece objeciones la


distincin que prev el derecho vigente, pues vincula la edad del autor con la entidad
del hecho cometido, ya que no parece racional adoptar el sistema penal de adultos
cuando es mayor el contenido de injusto del hecho realizado, lo que se deduce de
que se haya previsto una pena privativa de libertad que excede los dos aos de
duracin.

Lo cierto es que parece claro que la adscripcin de los menores aun rgimen penal
de excepcin es consecuencia de valoraciones de poltica criminal y no de
consideraciones relativas a la incapacidad de culpabilidad del crculo de autores
involucrado.

E) Naturaleza punitiva del rgimen de la minoridad

Aunque el Estado no utilice la pena porque el responsable es un menor, la autoridad


judicial lo someter al respectivo proceso, debiendo disponerlo provisionalmente
durante su tramitacin, a fin de posibilitar la aplicacin de medidas de seguridad (art.
2, prr. 2, ley 22.278).

Cualquiera fuere el resultado del proceso, el derecho vigente establece que el juez
dispondr definitivamente de aqul por auto fundado, previa audiencia de los
padres, tutor o guardador (art. 2, prr. 3, ley 22.278), si de los estudios realizados
apareciera que el menor est abandonado, falto de asistencia, en peligro material
o moral, o presenta problemas de conducta, lo que permite concluir que se ha
adoptado la frmula del estado peligroso.

Es verdad que en el mbito de aplicacin de la ley 22.278 no se prev la imposicin


de penas, sobre la base de interpretar que dichas normas prevn presunciones iuris
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et de iure que descartan cualquier investigacin destinada a determinar el


discernimiento real del menor para acreditar su capacidad. Pero nada impide que se
ordenen estudios psquicos del infractor, destinados a indagar la medida de
seguridad ms apropiada.

Lo cierto es que con independencia de las reglas aplicables en derecho privado, el


rgimen penal de la minoridad es un sistema normativo que prescinde de algunas
reglas esenciales de derecho penal y procesal penal que se aplican a los
delincuentes adultos, pero cuya esencia es punitiva.
En el derecho contemporneo se han expresado puntos de vista que pugnan por
reinstalar al menor en el escenario del derecho penal criminal, no ya para
represivizar el sistema, sino todo lo contrario. Lo que se procura es asegurar las
garantas del menor en las instancias de control estatal, advirtiendo que el fin tutelar
que orienta el sistema que los rige pone de manifiesto escasa incidencia correctiva y
se traduce en cambio en una flexibilizacin de derechos, que es consecuencia de
una consideracin unidimensional y por lo mismo inaceptable, de puntos de vista
preventivo-especiales).

III. Incapacidad de culpabilidad por enfermedad mental


A) Regulacin legal

La incapacidad de culpabilidad derivada de enfermedades mentales es consecuencia


de la norma que establece que no es punible el que no haya podido en el momento
del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de
las mismas o por su estado de inconsciencia (...) comprender la criminalidad del acto
o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1, CPen.).

La expresin comprensin de la criminalidad a que refiere el derecho vigente


supone la adopcin de una frmula amplia que abarca todos los presupuestos que
condicionan la naturaleza delictiva del comportamiento, que por consiguiente, es
abarcativa de la comprensin de la antijuridicidad, es decir de la caracterstica de la
accin de ser contraria al orden jurdico.

La regla no condiciona la culpabilidad del autor a que haya comprendido la


criminalidad del acto, sino a que haya podido hacerlo, por lo que no interesa si en el
caso concreto el autor comprendi o no la ilicitud de su comportamiento, pues lo
decisivo es establecer si el autor tuvo o no la posibilidad de alcanzar dicha
comprensin.

B) Mtodo de constatacin de la imputabilidad

1) De acuerdo con un mtodo biolgico-psicolgico, para constatar la


imputabilidad debe partirse de la verificacin de determinado estado orgnico
(biolgico), para luego examinar si, como consecuencia, est excluida la capacidad
psicolgica de comprensin o de inhibicin, lo que supone adoptar como punto de
partida el reconocimiento de la anomala del sujeto como una enfermedad mental, de
acuerdo con los puntos de vista utilizados en medicina legal, y ms especficamente
en psiquiatra.
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Desde luego, no se considera suficiente una personalidad anormal del sujeto para
excluir su capacidad, pues se requiere adems que ese estado sea causa de la
imposibilidad de comprensin o direccin indicadas.
As, segn la opinin dominante se considera que el derecho vigente adopta una
frmula mixta, conforme a la cual la imputabilidad est estructurada en dos
peldaos o etapas, mencionando en el primero tres estados psicopatolgicos, como:
(i) insuficiencia de facultades (ii) alteraciones morbosas de stas y (iii) estado de
inconsciencia.
Luego de la constatacin de que ha concurrido alguno de esos estados o
diagnsticos, corresponde decidir, en un segundo peldao de examen, si debido a
ello el sujeto no pudo en el momento del hecho comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1, CPen.).
2) Pero apreciada desde la perspectiva de la prevencin general positiva, como para
la culpabilidad importa la determinacin de los factores relevantes para la motivacin
que pertenecen al mbito del autor, pues no resulta culpable por los que no son
disponibles para l, corresponde considerar la imputabilidad en funcin de si la
accin antijurdica constituye expresin de un dficit de fidelidad al derecho, o si al
autor se lo puede distanciar de la antijuridicidad de su accin.
Se refirma entonces la idea de que la imputabilidad no depende de la constatacin
de una efectiva relacin de causalidad, entre determinadas anomalas o alteraciones
psquicas, y la imposibilidad del autor de comprender la ilicitud del hecho o de actuar
conforme a esa comprensin, sino de establecer normativamente si en el momento
del hecho el sujeto se encontraba en una situacin personal que le permitiera
determinarse por la norma que vulner.
Como de lo que se trata no es de explicar la situacin mediante un estudio orgnico
cerebral, sino de examinar si el padecimiento psquico que afect al autor permite
suponer una prdida de la subjetividad requerida por el derecho penal, lo que se
adopta es un mtodo jurdico. Ello es coincidente con la idea de que se debe
prescindir de la ndole del padecimiento para establecer como centro de atencin el
examen de los efectos que ste produjo al autor en el momento del hecho, con lo
que cualquiera sea la naturaleza de la afectacin, corresponde descartar la
imputabilidad del sujeto si le impidi comprender la ilicitud del hecho.

C) Insuficiencia de las facultades mentales


La norma alude a la oligofrenia, debilidad mental que puede ser hereditaria o
haberse adquirido a temprana edad, comprendiendo los casos patolgicos en los
que existe falta de inteligencia, sea congnita o producida, e incluyendo los
supuestos en que se estanca el desarrollo. Segn el grado alcanzado corresponde
distinguir entre idiocia, imbecilidad y debilidad mental.
El grado ms agudo de inhibicin del desarrollo es la idiocia, pues en el mejor de los
casos se logra el nivel de inteligencia de un nio de seis aos, le sigue la
imbecilidad que corresponde al estado de desarrollo logrado por un nio al
comienzo de la pubertad, siendo el ltimo la debilidad que refiere al desarrollo que
se alcanza al cerrarse el perodo de la pubertad.
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D) Alteraciones morbosas

Es verdad que la expresin alteracin morbosa remite a la nocin de enfermedad


mental pero no se superpone con el concepto mdico, pues es mayor su amplitud
desde el punto de vista jurdico.

1) La regla que prev la exclusin de la capacidad de culpabilidad (art; 34, inc. 1,


CPen.) debe ser aplicada, en primer lugar, a las psicosis en sentido clnico, que
pueden ser endgenas como la esquizofrenia y la locura manaco depresiva, o
exgenas cuando su origen es una causa externa.

Una psicosis exgena puede: (i) ser la consecuencia de una enfermedad orgnica
del cerebro, como un delirio condicionado por parlisis esclertica, el delirium
tremens, o inclusive la epilepsia, (ii) tener por origen otro padecimiento, como
tumores o traumatismos que generan una lesin cerebral, (iii) reconocer un origen
infeccioso, como algunas parlisis progresivas; o (iv) ser txicas, como la
drogadiccin y la embriaguez.

2) Pero no corresponde acotar la discusin relativa a la imputabilidad a la


constatacin de si el sujeto era o no un enfermo mental desde el punto de vista
mdico, pues a los fines de la consideracin jurdica del caso corresponde incluir
toda perturbacin o enajenacin que produzca idnticas consecuencias sobre la
capacidad de motivacin.

Era por lo mismo equivocado el tradicional criterio que prevaleca con relacin a las
psicopatas, pues como carecen de comprobacin convincente por la inexistencia
de base patolgica corporal, se afirmaba siempre que eran insuficientes para
determinar la incapacidad de culpabilidad. Como, segn la opinin hoy dominante,
un psicpata padece una perturbacin que le produce una reaccin que puede ser
causa de incapacidad, la inimputabilidad de las personalidades psicopticas depende
as de que el sujeto no haya podido comprender la antijuridicidad del acto o dirigir
sus acciones, es decir cuando sus efectos son asimilables a los de un psictico.

E) Estados de inconsciencia

La situacin de inimputabilidad presupone que hubo accin, por lo requiere que la


inconsciencia no sea absoluta, con lo que la incapacidad de culpabilidad se presenta
cuando existe conciencia, pero profundamente perturbada.

Consiguientemente, la opinin dominante asocia los estados de inconsciencia a


situaciones que no necesariamente reconocen origen patolgico, como los estados
crepusculares, el sueo, la fiebre, los desmayos o la sugestin hipntica, pero
partiendo del supuesto de que no ha mediado una total falta de conciencia, porque
esa hiptesis debe resolverse como un caso de falta de accin por inexistencia de
voluntad .

F) Actio liberae in causa

1) En materia de capacidad de culpabilidad lo decisivo es establecer si en el


momento del hecho (art. 34, inc. 1, CPen.), el sujeto poda comprender la ilicitud
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de su comportamiento y dirigir sus acciones, por lo que ese principio rector determina
que para el derecho penal resulte irrelevante determinar si el autor ha sido incapaz
antes o despus del momento en que obr.
Pero algunos casos en que el sujeto es inimputable cuando realiza el resultado
tpico, suscitaron la cuestin de determinar si el acto era merecedor de pena, cuando
en un momento anterior en que todava era imputable, el autor estableci dolosa o
imprudentemente una causa del resultado, siendo los ejemplos ms frecuentes los
relacionados con hechos cometidos en estado de inimputabilidad debida al consumo
de alcohol o de drogas.
Si bien nos hemos referido a estos casos como excepciones a ese principio rector,
es preferible para las denominadas acciones libres en su causa (actio liberae in
causa) adoptar lo que se conoce como solucin del tipo, que si bien no difiere en
sus soluciones, ofrece una fundamentacin que no es vulnerable desde el punto de
vista del respeto al principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
Adoptando los ejemplos que se presentan cuando los hechos son cometidos en
estado de inimputabilidad debido al consumo de alcohol, es factible distinguir los
casos:
(i) En los que la ebriedad fue involuntaria, que refieren a los supuestos en que el
autor lleg a ese estado sin intervencin de su voluntad, respecto de los cuales se
niega responsabilidad penal por inexistencia de fundamento alguno de reproche,
como por ejemplo sucede cuando el agente ingiri alguna sustancia desconociendo
que sus propiedades qumicas produciran ese efecto en su organismo.
(ii) En los que la ebriedad fue voluntaria, pudiendo considerarse en primer trmino
los casos en que el agente se coloc voluntariamente en ese estado sin otra
finalidad, con lo que la voluntad del sujeto estuvo slo dirigida a embriagarse, pues
no lo hizo para cometer un acto ulterior. La posterior realizacin de un hecho tpico,
slo justifica imponer pena al autor en la medida en que est previsto un tipo culposo
en el que pueda subsumirse su obrar imprudente, no pudiendo jams imputarse
delito doloso.
(iii) Finalmente, los que realmente ofrecen dificultades, que son los de ebriedad
voluntaria preordenada, es decir cuando el autor se embriag para colocarse en
estado de inconsciencia con la finalidad de cometer un hecho tpico, en los que la
aplicacin de los principios relativos a la actio liberae in causa conduce a imputar al
autor la comisin dolosa del hecho .
2) Las objeciones que se han formulado a la teora de la actio liberae in causa,
refieren (i) a la imposibilidad para fundar el dolo, por lo que concretara una
formulacin violatoria de los principios de tipicidad y culpabilidad, (ii) a que carece de
utilidad para fundar la tipicidad por imprudencia, porque la misma solucin surge de
la aplicacin de los principios generales que rigen la imputacin culposa, (iii) a que
tampoco sera til en el mbito de la tipicidad omisiva, porque incapacitarse para
actuar ya es un acto de tentativa; y (iv) como corresponde imputar tentativa, en los
muy excepcionales casos de tipicidad dolosa comisiva en que el agente tiene el
dominio del hecho desde el momento en que provoca su incapacidad, la teora
resultara igualmente innecesaria.
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3) Debe entenderse que la teora de la actio liberae in causa no constituye una


excepcin a los principios generales, porque es posible extender la imputacin por
los hechos cometidos por un sujeto que con dolo o culpa cre su propia incapacidad,
adoptando lo que se conoce como solucin del tipo.

Consiguientemente, debemos hacernos cargo de los reparos vinculados al respeto al


principio de tipicidad, pues cabe admitir que la interposicin de una causa del
resultado no es an una accin tpica en el sentido que exige la ley. As, el acto de
embriagarse con la finalidad de realizar un abuso sexual (art. 119, CPen.), no
constituye sin embargo a su vez un abuso sexual, lo que obliga a considerar la
opinin de quienes predican que no se podra imponer la pena en funcin de ese
tipo.

Sin embargo, lo que la norma exige es que el sujeto sea imputable en el momento
del hecho (art. 34, inc. 1, CPen.), pero no que lo sea durante toda la ejecucin del
hecho, por lo que si despus de haber comenzado la ejecucin el autor cae en
estado de inimputabilidad, corresponde imputar consumacin en tanto no se haya
producido una desviacin esencial de la causalidad.

Consecuentemente, para la teora de la actio liberae in causa, el umbral mnimo de


pena slo requiere que el autor comience la ejecucin siendo capaz, pues ello
supone ya una tentativa punible, pudiendo imputarse la ulterior consumacin si se
produce un resultado que es concrecin del peligro que el propio autor ha generado.

Lo nico imprescindible es que el autor haya sido imputable al comienzo de la


tentativa, pues el hecho de colocarse a s mismo en estado de inimputabilidad, con el
dolo de posteriormente cometer un homicidio (art. 79, CPen.), opera igual que en
todos los casos de autora mediata. Como en esos casos hay tentativa punible desde
que el sujeto se desprende del acontecer ulterior, dicha exigencia est satisfecha
desde que provoc su inimputabilidad, pues en ese momento se desprendi del
hecho al convertirse en su propio instrumento.

4) Se objeta sin embargo, que lo expresado equivale a afirmar que el acto de


incapacitarse es siempre tpico, agregando (i) que no es razonable imputar tentativa
de homicidio a quien bebe porque quiere embriagarse para matar a su enemigo, (ii)
ya que hace lo mismo que su compaero de barra que se embriaga porque le place,
(iii) lo que a su vez tendra relacin con la idea de que aplicar la teora de la actio
liberae in causa hace imposible el desistimiento del inimputable.

Como una vez embriagado el sujeto puede abrazar a su enemigo en lugar de


matarlo, lo que se censura es que adherir a esta teora obliga a aceptar ampliamente
un desistimiento que nunca puede ser voluntario, o a sostener que la tentativa
comienza con el ltimo trago que provoca la embriaguez completa, con lo que slo
se podra desistir si el incapaz conserva las motivaciones que tena antes de ese
estado, lo que obligara a analizar las motivaciones de un inimputable.

5) Pero si se admite que hay una tentativa acabada cuando el autor apreci al menos
con dolo eventual, que la consumacin podra producirse colocndose a s mismo en
estado de inimputabilidad, sin ninguna necesidad de actuacin ulterior, corresponde
excluir el desistimiento porque se trata de un autor que ya no puede evitar la
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consumacin con seguridad, sino en todo caso con mayor o menor probabilidad.
Consiguientemente, lo adecuado es aplicar al caso el principio general segn el cual
la impunidad de una tentativa acabada, requiere que el autor evite la consumacin
mediante una actividad propia.

Es decir que (i) de igual modo que en la autora mediata, la tentativa comienza con la
actuacin sobre el instrumento y concluye con la salida de ste del propio mbito de
dominio, (ii) en la actio liberae in causa, la tentativa comienza con la colocacin de
la propia persona en estado de inimputabilidad, o sea que el sujeto se convierte en
su propio instrumento irresponsable; y (iii) a partir de la produccin de la
inimputabilidad, no tiene ya en sus manos lo que ulteriormente suceda.

De lo expresado se deduce (i) que no es necesario analizar las motivaciones de un


inimputable, (ii) que si el sujeto una vez embriagado en vez de matar a su enemigo
lo abraza, decae toda imputacin porque no se realiz el peligro creado mediante la
tentativa, (iii) que las exigencias para que sea eficaz el desistimiento no difieren de
los principios generales aplicables a los casos en que la tentativa est acabada; y
(iv) que no puede ser decisivo el poder de conviccin del argumento vinculado a las
posibilidades del desistimiento, si se recuerda que se trata de una exclusin de
responsabilidad de motivacin poltico-criminal.

59. CONOCIMIENTO VIRTUAL DE LA


ANTIJURIDICIDAD
I. Posibilidad de conocer la desaprobacin social del acto
Para que el autor tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto (art.
34, inc. 1, prr. 1 in fine, CPen.) no slo es necesario que no padezca una
perturbacin psquica (primer presupuesto), sino tambin que obre en funcin de una
correcta informacin sobre la forma como el orden jurdico regula su comportamiento
(segundo presupuesto). Consiguientemente, una vez establecida la imputabilidad,
es decir la capacidad de culpabilidad, es necesario, adems, examinar si en el
momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de saber que lo que haca era
contrario a derecho.

En funcin de este segundo presupuesto, lo que se requiere para poder formular


reproche es un conocimiento potencial de la ilicitud del comportamiento, por lo que
ste no decae aunque en el momento del hecho, el autor no haya sabido
fehacientemente que su comportamiento era antijurdico.

La culpabilidad no requiere un conocimiento actual, ya que segn el punto de vista


hoy dominante es suficiente un conocimiento potencial (virtual). As, no siendo
necesaria una comprensin efectiva, lo que condiciona la punibilidad es la posibilidad
de saber, con lo que no slo es culpable quien en el momento del hecho saba que
actuaba antijurdicamente, sino tambin quien poda saberlo.

Como la posibilidad de comprensin equivale a poder conocer e internalizar las


pautas valorativas que llevaron a la sociedad a prohibir una conducta, el grado de
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esfuerzo que el sujeto debi realizar para comprender la criminalidad de su


comportamiento es inversamente proporcional a la magnitud del reproche penal que
se le formula. Por consiguiente, la pauta para la individualizacin judicial de la pena
surge de la siguiente relacin: a mayor esfuerzo menor culpabilidad, siendo a la
inversa ms severo el reproche, si era mnimo el esfuerzo que se requera.

II. Evolucin histrica de la regulacin del error


A) Distincin entre error de hecho y de derecho

Como el Cdigo Penal alemn (StGB) de 1871 slo tena previsto el error de tipo en
su 59, la jurisprudencia alemana de la poca se orient por la tradicional distincin
proveniente del derecho romano entre: 1) error de hecho, referido a todo error que
recaa sobre aquellas circunstancias del hecho contenidas en el tipo penal,
incluyendo las circunstancias de carcter justificante de naturaleza fctica; y 2) de
derecho, es decir cualquier error referido a preceptos jurdicos.
Esta distincin determin: 1) que slo al error de hecho se reconociera el efecto de
excluir el dolo; 2) que se adoptara la distincin entre errores de derecho penal y
extrapenal; 3) que los primeros fueran considerados irrelevantes, por aplicacin del
principio error iuris nocet; 4) que se aplicaran a los segundos las reglas del error de
hecho, por lo que fueron tratados como excluyentes del dolo.

se fue el punto de vista que orient hasta no hace mucho tiempo a la doctrina y
jurisprudencia en nuestro medio, donde se ofreci como argumento adicional que el
principio error iuris nocet habra sido adoptado por el derecho positivo, ya que 1)
sa es la regla contenida en el art. 20, CCiv., y 2) el texto del art. 34, inc. 1, CPen.,
slo alude al error de hecho.

Sin embargo, decae el poder de conviccin de la argumentacin basada en la regla


del art. 20, CCiv., cuando se advierte que: 1) el Cdigo Civil contiene normas que
claramente no resultan de aplicacin en todo el orden jurdico; y 2) la expresin
hecho contenida en el art. 34, inc. 1, CPen., no debe ser referida al aspecto
meramente fctico del delito, sino a todos los elementos que caracterizan un hecho
punible, incluidos los presupuestos normativos.

Son adems numerosas las reglas del Cdigo Penal argentino, donde se utiliza la
expresin hecho como sinnimo de delito; palabra empleada en los arts. 62, incs. 1
y 2, 64 y 67, CPen., que equivale a la expresin hecho a que aluden los arts. 55, 56
y 62, incs. 3, 4 y 5, CPen. Debe entonces deducirse que la regla del art. 34, inc.
1, CPen., refiere a una representacin falsa de cualquier elemento constitutivo del
delito, sea que pertenezca al tipo objetivo o a la antijuridicidad.

B) Error de derecho penal y extrapenal

De acuerdo con esta distincin, un error de derecho: 1) es un error de tipo (en su


caso, un error de tipo al revs) cuando se refiere a reglas jurdicas que han sido
establecidas fuera de la ley penal; y 2) es un error de subsuncin (o inverso de
subsuncin) irrelevantes ambos cuando se refiere a reglas jurdicas contenidas
en la misma ley penal.
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Cuando se adjudica relevancia a un error que recae sobre expresiones contenidas


en un tipo penal que refieren a consecuencias jurdicas extrapenales, lo que se
predica es que este punto de vista encuentra fundamento en que dichas expresiones
pueden ser sustituidas por los presupuestos reales de esa consecuencia jurdica, sin
que ello modifique el campo de aplicacin del tipo. As, por ejemplo, se podra
sustituir la expresin ajena en el tipo de hurto (art. 162, CPen.) por una enumeracin
de los presupuestos jurdico-reales que se establecen para la adquisicin o prdida
de la propiedad, ya que el legislador se habra expresado en esa forma slo por
razones de comodidad y simplicidad idiomtica.

Hay que tener en cuenta que cuando el legislador no enumer los presupuestos que
determinan la adquisicin de la propiedad, optando por insertar la expresin cosa
ajena en la descripcin del delito de hurto (art. 162, CPen.), no slo adopt una
decisin en el mbito del tipo objetivo, sino que adems asegur que el autor doloso
debe tener una representacin del derecho que conculca, de manera que el
conocimiento necesario para el dolo cumpla realmente la funcin que se le atribuye.
Por consiguiente, si el elemento del tipo penal hace referencia a derechos o
relaciones jurdicas, para actuar dolosamente, el autor simplemente debe conocer
esas relaciones.

As, la objecin principal no apunta tanto a la inutilidad de tales sustituciones, sino a


su inadmisibilidad: aunque fuera posible una sustitucin de los conceptos jurdicos
extrapenales por conceptos descriptivos sin modificar el campo de aplicacin del tipo
objetivo, lo que se sostiene es que como esta sustitucin cambia el sentido del
mismo, ello necesariamente tiene incidencia en el contenido de la representacin
que fundamenta el dolo.

Consiguientemente, el criterio que orienta este punto de vista es inaceptable: 1) por


la dificultad para delimitar entre errores de derecho penal y extrapenal; 2) por su
incidencia en el mbito de conocimiento exigible para el dolo; y 3)
fundamentalmente, porque concreta un sistema de imputacin basado en negar
relevancia al error invencible de derecho penal, lo que resulta lesivo al principio de
culpabilidad.

C) Teora del dolo

Entre las innovaciones al modelo de la teora del delito que formularon los
neokantianos, interesa recordar que tipoy antijuridicidad perdieron relativa autonoma
por la conceptualizacin del tipo de injusto como antijuridicidad tipificada, en
cuya virtud al tipo le fue adjudicada una significacin material en la descripcin del
injusto, ya que fue concebido como su fundamento real (ratio essendi), con lo que
trascendi la funcin de reconocimiento (ratio congnoscendi) que tena en la
anterior sistemtica del positivismo legal.

De las numerosas razones que se han ofrecido para explicar el sentido de ese
cambio sistemtico, la que nos parece ms consistente es la que la relaciona con la
teora del error, ya que: 1) como en esa poca el derecho positivo alemn slo
reconoca efectos exculpantes al error de tipo ( 59, StGB de 1871), 2) la asimilacin
del tipo a la antijuridicidad no puede ser desvinculada del inters por establecer una
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analoga que favoreciera la posibilidad de reconocer al error de prohibicin efectos


similares a los del error de tipo.

Fue se el escenario en que, recuperando la concepcin de Binding, para quien la


esencia del delito estaba dada por la rebelin consciente del sujeto contra la norma,
se desarroll la teora del dolo, que en su versin estricta sostuvo que: 1) un obrar
doloso requiere ser realizado con conciencia de la antijuridicidad; 2) para lo que
ampli el concepto de dolo, pues fue comprensivo del conocimiento del tipo y de la
antijuridicidad; 3) con la consecuencia de equiparar el error de prohibicin al de tipo;
4) pues ambos excluyen siempre el dolo, subsistiendo la imputacin culposa cuando
son superables; 5) as, el dolo qued excluido si en el momento del hecho el autor
obr desconociendo la prohibicin; 6) generando impunidad aun en los casos de
error de prohibicin vencible, cuando no existe el correspondiente tipo culposo; 7) lo
que obliga al tribunal a la difcil demostracin de que el acusado no dice la verdad
cuando invoca un error de prohibicin por absurdo que resulte.

Ello determin la adopcin de una teora limitada del dolo, en cuya virtud: 1) si bien
la falta de conciencia de la antijuridicidad excluye el dolo; 2) slo al autor que
observa una actitud jurdica le ser disculpable que desconozca los lmites entre el
derecho y lo injusto en el caso particular; 3) por lo que la inclusin de la conciencia
de la antijuridicidad como elemento del dolo tiene como contrapeso la exigencia de
una orientacin conforme a derecho en toda la conducta; 4) por lo que si bien la
hostilidad al derecho no es conceptualmente asimilable al dolo, son equiparables
sus consecuencias jurdicas; 5) as, los casos descriptos como de hostilidad at
derecho fueron asimilados en sus efectos jurdicos a la accin dolosa y sometidos a
la misma pena.

D) Teora de los elementos negativos del tipo

Tampoco puede desvincularse de la teora del error este punto de vista, en cuya
virtud: 1) debe partirse de la idea previa de que el tipo no slo encierra la valoracin
abstracta de una accin que menoscaba bienes jurdicos como oposicin a la norma;
2) sino que ya incluye el juicio de disvalor sobre el propio hecho. La teora de los
elementos negativos del tipo presupuso entonces que al establecer la orden
normativa (el tipo), el legislador ya contempl tambin las excepciones, de modo que
la prohibicin est desde el primer momento limitada por las causas de exclusin del
injusto.

As, la distincin entre elementos del tipoy causas de justificacin no descansara en


una contradiccin objetiva, ya que simplemente estara condicionada por exigencias
de estilo en la descripcin, con lo que: 1) los elementos del tipo podran ser tenidos
en cualquier momento como causas de justificacin; y 2) a la inversa, las causas de
justificacin como elementos del tipo.

Aunque presentado desde la perspectiva de un modelo sistemtico que procur


fundamentar la consideracin conjunta de tipo y antijuridicidad en funcin de exhibir
un modelo ms coherente, lo cierto es que donde genera consecuencias prcticas la
reunin de elementos del tipo y presupuestos de las causas de justificacin en un
tipo total es en el mbito de la teora del error, pues al colocarse sistemticamente en
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el mismo nivel del tipo como elementos negativos, corresponde tratar el error sobre
los presupuestos de la justificacin como errores de tipo.
Es por lo anterior que este modelo llega a resultados similares a la teora del dolo,
pues si bien: 1) refiere el dolo al conocimiento del tipo; 2) como considera que la
tipicidad no depende slo de la adecuacin del comportamiento al tipo (elemento
positivo) sino tambin de la ausencia de justificacin (elemento negativo); 3) no slo
la descripcin sino tambin la ausencia de justificacin necesitan ser captadas por el
dolo; 4) por lo que rigen las mismas reglas tanto al error sobre la concurrencia de un
elemento positivo (la adecuacin) como negativo (la ausencia de justificacin); y 5)
con lo que aplica las reglas del error de tipo al que recae sobre los presupuestos de
las causas de justificacin.

E) Teora estricta de la culpabilidad


La teora estricta de la culpabilidad prevaleci como concepcin dominante al
generalizarse el nuevo sistema que para la teora del delito supuso la adopcin del
finalismo, en cuya virtud: 1) se traslad la imputacin subjetiva al mbito de la
tipicidad; 2) qued acotado el concepto de dolo al conocimiento del tipo objetivo,
siendo considerado en el mbito del tipo subjetivo; 3) se acept que el efecto de todo
error de tipo es la exclusin del dolo, subsistiendo la imputacin culposa en los casos
de error evitable; 4) la culpabilidad qued as depurada de toda connotacin
psicolgica, con lo que no se reconoci al error de prohibicin incidencia alguna en
relacin con el dolo; 5) concebida la conciencia de la antijuridicidad como
presupuesto autnomo de la culpabilidad, qued establecido que el juicio de
reproche requiere un conocimiento virtual, mas no efectivo de la antijuridicidad; 6)
consiguientemente, slo se admitieron efectos exculpantes en el error de prohibicin
cuando es inevitable; y 7) subsiste as la culpabilidad ante un error de prohibicin
evitable, sin perjuicio de su incidencia para la individualizacin de la pena.

III. Teora estricta de la culpabilidad y regulacin del error


de prohibicin
De acuerdo con la teora estricta de la culpabilidad, concepcin dominante en el
derecho argentino, la culpabilidad est condicionada a la posibilidad de
comprensin de la antijuridicidad, por lo que se admite que ese presupuesto decae
cuando concurre un error de prohibicin, al que se define como el que recae sobre
el conocimiento o la comprensin de la ilicitud, y para el que se reconocen las
mismas reglas, sin establecer diferencias entre sus distintas modalidades.

A) Clases
1) Un error de prohibicin es directo cuando recae sobre la existencia de una norma
prohibitiva, caso en el cual lo que el autor desconoce es que el hecho est
jurdicamente desaprobado por una norma que lo prohbe. As por ejemplo, la mujer
extranjera embarazada que cree errneamente que, al igual que en su pas, bajo
ciertas condiciones no es punible la interrupcin voluntaria de su embarazo, padece
un error de prohibicin pues desconoce la existencia de la norma que incrimina a la
mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare (art. 88,
CPen.).
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2) Es en cambio indirecto cuando recae sobre la existencia de una causa de


justificacin, situacin que se presenta cuando el autor cree equvocamente que
existe una norma que justifica su comportamiento tpico. As por ejemplo, quien con
la finalidad de cobrar un crdito realiza una retencin indebida (art. 173, inc. 2,
CPen.), porque cree errneamente que el Cdigo Civil le otorga derecho de
retencin sobre el objeto que se neg a restituir a su deudor.
3) Es tambin error indirecto de prohibicin la denominada eximente putativa, que
recae sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causa de
justificacin. La diferencia con el anterior supuesto es que en ste la justificante
existe en el orden jurdico, slo que est condicionada al cumplimiento de un
requisito en cuya concurrencia el autor crey, pero que no se daba en la realidad. Es
el caso de quien mata a otro (art. 79, CPen.) creyendo que est repeliendo una
agresin, cuando en realidad se trataba de una broma, pues si bien la legtima
defensa es una causa de justificacin prevista en el orden jurdico (art. 34, inc. 6,
CPen.), ella no puede ser invocada por el autor del homicidio, porque el presupuesto
objetivo que condiciona su ejercicio (la agresin) no estuvo cumplido en el caso.

En ninguna de estas modalidades concurren errores de tipo, pues en los tres casos
el autor sabe lo que hace (interrumpe un embarazo, retiene la cosa, mata), por lo que
se trata de errores de prohibicin, es decir hiptesis en las que el autor se equivoca
sobre la significacin jurdica de su obrar, ya que ignora que realiza acciones
desaprobadas por el orden jurdico.

B) Efectos

Al igual que los errores de tipo, tambin los de prohibicin pueden ser invencibles
(insuperables) o vencibles (superables), siendo diversas las consecuencias que en
cada caso generan.

Es difcil establecer criterios que permitan determinar cundo un error es insuperable


y cundo no, porque se trata de una cuestin de hecho, a veces compleja, que los
jueces deben resolver en los casos concretos sometidos a su decisin, pero de todos
modos se utiliza como criterio de determinacin de la evitabilidad, el baremo relativo
al deber de examen por parte del autor propio del delito culposo.
Se pueden, adems, indicar como pautas de orientacin, que: 1) pese a que la
fuerza del estmulo que para la comprobacin de la antijuridicidad deriva del dolo,
vara segn la clase de delito; 2) el conocimiento de las circunstancias de hecho que
apuntan indiciariamente hacia el injusto, debera motivar al autor para examinar su
significacin jurdica; 3) si adems de una infraccin jurdica, el hecho constituye una
vulneracin insoportable del orden moral, el error de prohibicin normalmente ser
vencible; 4) se admite que deriva del dolo un deber de informacin, cuando se trata
de un supuesto fctico para el que segn la experiencia existen disposiciones
penales; 5) especialmente, cuando corresponde al mbito profesional del autor; 6) si
el autor duda sobre la vigencia de un precepto que le es conocido, debe recabar
informacin jurdica de fuente solvente, no pudiendo seguir sin ms la opcin que le
parece ms favorable; y 7) rigen pautas menos flexibles en relacin con el error
directo, por lo que respecto de una norma prohibitiva, la mera duda conlleva el
reproche de culpabilidad.
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1) De acuerdo con la teora estricta, cuando concurre cualquier error de prohibicin


invencible (insuperable), es decir en los casos en que aun actuando con la
diligencia que era dable exigir el autor no hubiera podido advertir su error, la
conclusin es que se trata de un sujeto que obr sin posibilidad de motivarse por
cumplir la norma, por lo que el efecto del error es excluir la culpabilidad del autor (art.
34, inc.1, CPen.).

El derecho vigente (art. 34, inc. 1, CPen.) condiciona la punibilidad a que el autor
haya podido comprender la prohibicin, lo que presupone pero no se agota en la
posibilidad de conocimiento de la ilicitud.

Es obvio que cuando el sujeto no conoce, mal puede comprender, pero a la inversa,
no todo el que puede conocer est en aptitud de comprender. As por ejemplo, el
indgena que masca coca desde nio, puede tener posibilidad de conocer la
antijuridicidad, pero es factible que no pueda internalizar la prohibicin de una pauta
de conducta que ha desarrollado en toda su vida. Consiguientemente, se admite su
imposibilidad de comprensin bajo la forma de un error de prohibicin insuperable,
siendo su inculpabilidad consecuencia de un error de comprensin culturalmente
condicionado.

2) El error es vencible (superable) cuando el autor, empleando la debida diligencia


que las circunstancias hacan razonable y exigible, hubiera podido advertir que
estaba obrando bajo los efectos de un error, es decir comprender la criminalidad de
su acto y, en consecuencia, haberse motivado a obrar conforme a derecho.

Consiguientemente, ante un error superable no decae la culpabilidad, aunque debe


admitirse su disminucin en el mbito de la individualizacin y medicin de la pena
(arts. 40 y 41, CPen.), debiendo el juez tener en cuenta que cuanto mayor sea el
grado de esfuerzo que el autor deba realizar para comprender la antijuridicidad de
su conducta, menor ser l grado de su culpabilidad.

IV. Teora limitada de la culpabilidad


Bajo distintas formas y diversa fundamentacin, la doctrina alemana dominante
sostiene una teora restringida de la culpabilidad, cuyos puntos de partida son
coincidentes con los de la teora estricta, especialmente en los criterios de distincin
entre error de tipo y de prohibicin, estableciendo para los segundos los criterios ya
expuestos, con lo que A) se admite que decae la culpabilidad ante un error de
prohibicin inevitable; y B) subsiste una culpabilidad atenuada ante un error evitable.

Sin embargo, la diferencia con la teora estricta gira en torno a las consecuencias
jurdicas que se adjudican a la eximente putativa, pues aunque se considere que
padece un error de prohibicin el autor que yerra sobre la concurrencia de un
presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificacin, los partidarios de la
teora limitada aplican a ese caso las reglas del error de tipo, con lo que a diferencia
de la teora estricta hacen decaer el dolo de quien comete un homicidio, creyendo
por error que estaba repeliendo una agresin de la vctima.

La diferencia es decisiva ante la concurrencia de un error superable, pues: A) los


partidarios de la teora estricta lo resuelven como un homicidio doloso (art. 79,
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CPen.), acotando la incidencia del error al mbito de la individualizacin de la pena


(arts. 40 y 41, CPen.) en el marco de una escala de privacin de libertad de ocho a
veinticinco aos; B) toda vez que aunque superable, como desde su perspectiva la
concurrencia del error excluye el dolo (art. 79, CPen.), los partidarios de una teora
limitada de la culpabilidad resuelven el mismo caso como homicidio culposo (art. 84,
CPen.).
Es decir que bajo la comn denominacin de teora limitada de la culpabilidad,
agrupamos las opiniones de quienes con relacin a la valoracin jurdica que debe
adjudicarse a la suposicin errnea de circunstancias justificantes, consideran que
ese error elimina la punibilidad del delito doloso, punto de vista que reconoce como
variantes: A) la tesis segn la cual, pese a que el autor obr conociendo las
circunstancias que realizan el tipo respectivo, debe excluirse el dolo si supuso la
concurrencia de circunstancias justificantes, con evidentes puntos de contacto con la
teora de los elementos negativos del tipo; y B) el punto de vista de quienes
consideran que si bien dicho error deja subsistente el dolo, corresponde aplicar
analgicamente las reglas del error de tipo por su semejanza estructural, lo que hace
decaer la punibilidad por el delito doloso.

V. El error de prohibicin en el derecho vigente


Superada la idea de que rega el principio error iuris nocet, la opinin dominante
entre nosotros se orient por la teora estricta de la culpabilidad, prevaleciendo la
idea que, como el derecho vigente refiere al error no imputable: A) decae la
culpabilidad por la concurrencia de un error de prohibicin inevitable, por aplicacin
de la regla del art. 34, inc. 1, CPen.; B) subsiste una culpabilidad atenuada cuando
el error es evitable, cuya incidencia slo debe ser considerada en el mbito de la
individualizacin de la pena (arts. 41 y 42, CPen.); y C) dichas reglas resultan de
aplicacin para cualquier error de prohibicin, sea directo, indirecto, o se trate de una
eximente putativa.
A) Segn la teora estricta de la culpabilidad: 1) se aplican las reglas del error de
prohibicin a la eximente putativa, es decir a los casos en que recae sobre un
presupuesto objetivo que condiciona la justificacin; 2) la consecuencia es que la
concurrencia de un error evitable determina la aplicacin de la escala de punibilidad
del delito doloso; y 3) as, quien mate a quien crey su agresor en virtud de un error
evitable ser condenado a una pena que nunca podr ser inferior a ocho aos de
privacin de libertad (art. 79, CPen.), reaccin que en ocasiones puede ser
desproporcionada, especialmente si se plantean exigencias desmesuradas en
relacin con el examen de evitabilidad de cada caso particular.
B) Lo anterior otorga sentido a que sea hoy dominante en Alemania la teora limitada
de la culpabilidad, especialmente en la versin que aun dejando subsistente el dolo
ante un error evitable sobre la concurrencia de un presupuesto fctico justificante,
considerando que es asimilable a un error de tipo por su semejanza estructural,
resuelve el caso aplicando por analoga el marco de punibilidad del delito
imprudente. Sin embargo, existen buenas razones para poner en tela de juicio este
punto de vista, ya que: 1) como el autor de un homicidio cometido con error de tipo,
no sabe que mata; 2) no surge tan evidente la predicada semejanza, cuando se
observa que el sujeto que priva de la vida a quien confundi con un agresor, aunque
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padece una equivocada percepcin de la significacin jurdica de su comportamiento,


lo cierto es que sabe que mata.
C) Es oportuno recordar que el finalismo rechaz la teora de los elementos
negativos del tipo, porque le atribuy desconocer la significacin autnoma de las
normas permisivas, descalificndola por adjudicar a la legtima defensa la misma
significacin que a la ausencia de una caracterstica del tipo, con lo que no habra
diferencia entre matar a un hombre en legtima defensa y dar muerte a un mosquito.

Desarrollando la teora estricta de la culpabilidad, se explic que dolo y conocimiento


de lo injusto exigen psicolgicamente dos clases diferentes de conciencia, pues
mientras aqulla exige necesariamente la representacin o percepcin actual al
tiempo del hecho, sta se conforma con un saber inactual, criticando a la teora del
dolo por no advertir la diferencia profunda, de principios, entre una accin dolosa
cometida con error de prohibicin y una perpetracin culposa por efecto de un error
de tipo.

As qued establecida la distincin entre 1) el error de tipo, como el que recae sobre
una circunstancia objetiva del hecho del tipo legal, que excluye el dolo de la
realizacin tpica (dolo de tipo), pudiendo el autor ser castigado por hecho culposo,
cuando est sancionado con pena; y 2) el error de prohibicin, que recae sobre la
antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realizacin del tipo, es decir
con pleno dolo de tipo. En este ltimo, el autor sabe lo que hace, pero supone
errneamente que estara permitido, porque no conoce la norma jurdica, no la
conoce bien (la interpreta mal) o supone errneamente que concurre una causa de
justificacin.

D) Como llevamos dicho, en la medida en que Welzel edific su sistema sobre la


naturaleza de las cosas, no poda adjudicar consecuencias iguales a situaciones
diversas, por lo que siendo evidente que un error de tipo es ms intenso que un error
de prohibicin, necesariamente deba generar consecuencias distintas. Dado que la
distincin es esencial no caba identificar ambos supuestos, por lo mismo que matar
a un hombre en legtima defensa no puede ser asimilado a dar muerte a un
mosquito.

Aun aceptando la crtica que se le formul, en el sentido de que para el derecho


penal no hay diferencia entre acciones jurdicamente irrelevantes (matar un
mosquito) y acciones jurdicamente permitidas, ya que lo decisivo no es que ambos
errores sean esencialmente diversos, sino buscar la mejor solucin en funcin de
consideraciones poltico-criminales, desde mi perspectiva, la sustitucin de la teora
del dolo por el modelo de teora del error propuesto por Welzel, tuvo la virtud de
asociar la intensidad del error con la magnitud de la consecuencia.

En otras palabras, aquello que hace plausible la decisin de adjudicar trato jurdico
ms favorable a quien padece un error de tipo, es que se equivoca ms que quien
sufre un error de prohibicin, lo que otorga sentido a que en el primer caso se
excluya el tipo subjetivo y en el segundo slo la culpabilidad.

Sin embargo, la ordenacin de los errores segn la intensidad de la equivocacin del


autor arrojara como resultado: 1) el error de tipo; 2) el error sobre la concurrencia de
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un presupuesto objetivo justificante; y 3) los otros errores de prohibicin, por lo que


se debera concluir que la eximente putativa carece de semejanza estructural con los
otros, pues es menos intenso que el error de tipo, pero ms que los errores de
prohibicin del tercer grupo.

Pero como el derecho vigente carece de una regla especfica relativa al error evitable
sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo justificante, la nica posibilidad de
apartarse de la teora estricta de la culpabilidad, descartando por desproporcionada
la escala del delito doloso, consiste en aplicar por analoga la regla del exceso (art.
35, CPen.) pues tiene prevista la escala de punibilidad del delito imprudente.

VI. Error evitable sobre un presupuesto justificante


A) La regulacin del exceso

La adopcin por el derecho vigente de una escala penal reducida para el exceso,
est concretada en una regulacin que ha dado lugar a distintas interpretaciones,
permitiendo que la regla sea explicada como un supuesto de error sobre la
necesidad, para desarrollar as las reglas del error de prohibicin con base en el
derecho positivo.

En la medida en que las normas relativas al error de prohibicin pueden deducirse de


otras normas (art. 34. inc. 1, CPen.), hemos preferido abordar la problemtica del
exceso con independencia de las reglas relativas al error, es decir, sin distinguir
segn el autor haya sido o no consciente de que su comportamiento traspasaba los
lmites de la necesidad, optando: 1) por reconocer relevancia al exceso, aunque el
autor haya obrado con conciencia de ste; y 2) por no aplicar las reglas del error de
prohibicin a quien se excedi creyendo equivocadamente que su accin era
necesaria, pues siguiendo la teora estricta descartamos que los errores sobre la
antijuridicidad tuvieran incidencia en relacin con el dolo.

Al haber prescindido de la aplicacin de las pautas del error de prohibicin al exceso,


concretamos el siguiente punto de vista:

1) Considerando al exceso un problema relativo a la teora de la culpabilidad,


sugerimos de lege ferenda la adopcin de una regla cuya consecuencia jurdica sea
la impunidad, en vez de la aplicacin de la pena prevista para el delito culposo como
prev el derecho vigente (art. 35, CPen.).

2) Apreciando que debe decaer la culpabilidad como consecuencia de una


fundamentacin bidimensional, basada en: (i) la posibilidad de remitir la situacin a la
vctima del exceso en razn de su previa agresin antijurdica; y (ii) una perturbacin
que haya dificultado al autor motivarse por la obediencia a la norma, lo que no est
as previsto en el derecho vigente (art. 35, CPen.).

3) En la medida en que no consideramos al exceso un caso especial de error de


prohibicin, postulamos la impunidad aun para los casos de exceso consciente en la
legtima defensa, regla que sugerimos adoptar tanto en los supuestos de exceso
intensivo como extensivo, a condicin de que concurra una conexin temporal
inmediata con una agresin inminente o ya concluida.
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4) Finalmente, con fundamento en la ausencia de intervencin previa de la vctima,


criticamos que se adjudique un trato unitario a los excesos en el estado de necesidad
y en la legtima defensa, pues slo existe analoga cuando la situacin de necesidad
es causada culpablemente por la propia vctima.

B) La regla del art. 35, CPen.

1) Lo cierto es que segn el derecho vigente corresponde castigar con la pena fijada
para el delito imprudente, al que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley,
por la autoridad o por la necesidad (art. 35, CPen.), atenuante que no encuentra
fundamento en la naturaleza culposa del hecho, porque es claro que se trata de una
regla que contempla un supuesto doloso.

Mientras la doctrina argentina clsica se mantuvo aferrada a predicar la vigencia de


la mxima error iuris nocet, explic esa regla (art. 35, CPen.) como un supuesto de
delito imprudente; punto de vista que predomin entre nosotros hasta la dcada de
los aos setenta, en que una conocida investigacin de Bacigalupo fundament la
atenuante como un supuesto de aplicacin del error de prohibicin que encontraba
base en el derecho positivo.

2) Luego de demostrar que lo previsto en la norma no es un delito culposo, sostuvo


Bacigalupo que la regla slo est referida al error de prohibicin, criterio que lo llev
a excluir todo exceso consciente en la justificacin, partiendo de que cuando no hay
error no hay atenuante (al menos, no la del art. 35, CPen.), ocupndose adems de
rebatir toda opinin divergente, como la de quienes fundamentan la regla en una
turbacin del nimo, a los que censur argumentando que la norma nada dice sobre
estados emocionales del autor.

Su argumento no es decisivo, ya que: (i) tampoco el error aparece mencionado en la


norma, sin que ello impida que opere como fundamento de la atenuante, (ii) por lo
que resulta adecuado aplicar la regla tanto al exceso consciente como inconsciente,
(iii) siempre que se configure alguna situacin que otorgue sentido a la atenuante,
sea un error de prohibicin o una perturbacin anmica, real o imaginada.

Lo cierto es que las conclusiones de Bacigalupo son: (i) que la norma debe ser
aplicada exclusivamente ante la concurrencia de errores de prohibicin; (ii) que slo
se refiere a errores evitables sobre la antijuridicidad, porque los inevitables
determinan impunidad por aplicacin del principio de culpabilidad; (iii) como la
eximente putativa es un error sobre los lmites de la necesidad, es inequvoco que
est alcanzada por la norma (art. 35, CPen.); y (iv) en derecho argentino, la regla del
exceso no sera otra cosa que un error evitable sobre la antijuridicidad.

Se puede cuestionar el punto de vista expresado en dos aspectos, ya que: (i) no se


debe condicionar la aplicacin de la norma (art. 35, CPen.) a que exista un error del
autor, pues ya se explic que puede concurrir otra situacin que otorgue sentido a la
atenuante, como una perturbacin anmica, real o imaginada; y (ii) tampoco parece
adecuado proyectar la regla a cualquier clase de error evitable sobre la
antijuridicidad, ya que es preferible acotarla al que recae sobre un presupuesto
objetivo justificante (eximente putativa evitable).
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C) Teora limitada de la culpabilidad y derecho vigente

Aunque no se comparta una fundamentacin de la atenuante basada exclusivamente


en la falta de conciencia sobre los lmites de la necesidad, pues por lo expresado no
todo exceso en la justificacin debe basarse en un error, debe admitirse que la regla
(art. 35, CPen.) tambin contiene una norma relativa al error, lo que habilita la
pregunta referida a la clase de error a que se refiere.
Si esa pregunta es contestada en forma acotada, es decir slo comprensiva de una
eximente putativa evitable, resulta factible exhibir una norma (art. 35, CPen.) que
permite afirmar que la teora limitada de la culpabilidad tiene soporte en el derecho
positivo argentino, con las siguientes consecuencias:
1) La concurrencia de cualquier error de prohibicin hace decaer la culpabilidad por
el hecho (art. 34, inc. 1, CPen.).
2) Rige el principio general en cuya virtud subsiste una culpabilidad atenuada en
todos los supuestos de error de prohibicin evitable sea directo o indirecto
debiendo apreciarse su incidencia para la individualizacin de la pena (arts. 41 y 42,
CPen) en los marcos que ofrece la escala del delito doloso.
3) Constituye una excepcin la concurrencia de un error evitable sobre un
presupuesto fctico justificante, pues aunque deja subsistente el dolo, como
constituye un error sobre los lmites de la necesidad est alcanzado por la norma del
exceso (art. 35, CPen.).

As, por ejemplo, si el autor mat a quien crey su agresor en virtud de un error
evitable, debe ser condenado a una pena que deber ser individualizada (arts. 40 y
41, CPen.) dentro del marco que ofrece la escala del homicidio culposo (art. 84, prr.
1, CPen.), ya que aunque se trata de un hecho doloso, la concurrencia de ese error
determina que deba ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia (art. 35, CPen.).

60. EXIGIBILIDAD
I. Causas de exclusin de la culpabilidad
Hay situaciones en las que decae la culpabilidad, pese a que el comportamiento
antijurdico ha sido cometido por un autor imputable que tuvo conciencia virtual de la
ilicitud, como sucede, por ejemplo, cuando el autor obr violentado por amenazas de
sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2, 2a hiptesis, CPen.), o en virtud de
obediencia debida (art. 34, inc. 5, CPen.), supuestos en los cuales la accin no es
punible segn el derecho vigente.
La idea de que todos esos supuestos de inculpabilidad reconocen a la inexigibilidad
como fundamento comn, necesariamente conduce a admitir que si se presenta un
supuesto de hecho anlogo, tambin debe ser considerado como una hiptesis de
ausencia de culpabilidad. Consiguientemente, la afirmacin de que todas las causas
de inculpabilidad previstas en la ley encuentran fundamento en la no exigibilidad de
otra conducta, conduce a admitir causas supralegales de inculpabilidad.
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La exculpacin no (siempre) proviene de cierta fenomenologa psquica del autor ni


de la concurrencia de un error de prohibicin invencible, sino de factores que
incidieron en el momento del hecho sobre el autor, presentndole especiales
dificultades para obrar de acuerdo con derecho, siendo las causas que entran en
consideracin, a) el estado de necesidad, cuando colisionan bienes de jerarqua
similar, b) la coaccin, y c) la obediencia debida.
En el derecho argentino se suelen explicar estos casos como supuestos en los que
decae la culpabilidad porque no es posible formular reproche al autor, ya que no era
exigible que obrara en forma distinta, idea que equivale a asimilar la nocin de
culpabilidad a la inexigibilidad de otra conducta, pero existe una constelacin de
opiniones sobre el fundamento de estas eximentes.
A) La inexigibilidad puede ser consecuencia de que el autor obr bajo los efectos de
una fuerte presin psquica, en la que no es posible esperar un comportamiento
adecuado a derecho, supuesto que requiere evidencias tanto del poder coactivo del
estmulo exterior, como de su relacin con el grado de resistencia al mismo por el
autor. Pero sera incorrecto asociar toda inculpabilidad a un punto de vista
psicolgico vinculado a la presin psquica generada por la situacin, pues aunque el
miedo como estado psquico anmalo puede excluir la capacidad de observar la
norma, no es la nica hiptesis que entra en consideracin.
B) La doctrina dominante se orienta por sostener que la exculpacin responde a una
fundamentacin bidimensional integrada por un injusto reducido y un conflicto
anmico, es decir que adems de una situacin que se encuentra prxima a una
causa de justificacin, concurre una comprensible motivacin del autor, debido a la
incidencia de circunstancias extraordinarias.
C) De acuerdo con otro criterio se trata de supuestos en los que la gravedad de la
ilicitud no es suficiente para justificar la aplicacin de una pena, idea que reconoce
puntos de contacto con una fundamentacin de la inculpabilidad asociada a la
ausencia de razones preventivas que hacen innecesaria la sancin.
D) La adopcin de un concepto funcional de culpabilidad conduce a sostener que el
conflicto anmico y la disminucin del injusto slo permiten fundamentar la
exculpacin si el autor no es responsable de la situacin, con lo que se alude a la
posibilidad de solucionar el conflicto como fortuito o imputarlo a terceros.

II. Estado de necesidad disculpante


A) Colisin de intereses de similar jerarqua
No puede considerarse justificado el comportamiento de una persona que se
encuentra en estado de necesidad, cuando para preservar un bien jurdico en peligro
de ser destruido o disminuido realiz un comportamiento tpico que lesion o afect
otro bien jurdico de jerarqua similar, porque con arreglo al derecho vigente, la
exclusin de la antijuridicidad requiere que el autor causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extrao (art. 34, inc. 3, CPen.).
Consiguientemente, no excluye la antijuridicidad el estado de necesidad por colisin
de intereses de igual jerarqua, debiendo ser considerado como causa de
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inculpabilidad por aplicacin de la regla que consagra la impunidad de quien obr


violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2, CPen.).

B) Estado de necesidad justificante y disculpante

1) El estado de necesidad como alteracin del espritu

La teora del estado de necesidad reconoce como antecedente el pensamiento de


Aristteles, quien sostuvo que si bien el acto del necesitado es voluntario, no lo es
menos que se trata de una accin forzada, criterio que determin que se negara la
justificacin en todos los casos, pues Feuerbach siguiendo a Kant explic que en
ningn caso la necesidad poda convertir en justo aquello que no lo era por su
naturaleza.

Como los modelos clsicos de la teora del delito distinguan entre presupuestos
externos e internos de punibilidad, la eximente recibi ubicacin sistemtica en el
segundo grupo, pues se consider que el autor no deba ser punible, porque en el
momento de la ejecucin del hecho haba sufrido una alteracin del espritu. En
estas condiciones, como el efecto de impunidad era consecuencia del nimo con
que la persona haba realizado el acto, es lgico que se predicara que el estado de
necesidad no operaba como causa de justificacin, sino de inculpabilidad.

2) Teora de la diferenciacin

Lo que otorga sentido a la eximente no es el estado de nimo del autor que obra en
estado de necesidad sino la existencia de un conflicto, que proporciona el
fundamento para la exclusin de la antijuridicidad del comportamiento, siempre que
el autor haya obrado preservando el inters preponderante para el orden jurdico.

En este punto de vista se apoya la teora de la diferenciacin, en cuya virtud no


toda situacin de necesidad da lugar a una causa de justificacin, pues en funcin de
la jerarqua de los intereses en conflicto distingue entre estado de necesidad (i)
justificante (art. 34, inc. 3, CPen.) que determina la exclusin de la antijuridicidad
por el menor valor del bien sacrificado respecto del salvado; y (ii) disculpante (art.
34, inc. 2 in fine, CPen.), causa de inculpabilidad que concurre cuando no es
posible establecer diferencias significativas en el valor de los bienes jurdicos en
conflicto.

C) Fundamento de la inculpabilidad

Llevamos dicho que segn la opinin dominante en el derecho argentino, la


inculpabilidad encuentra fundamento en la concurrencia de un menoscabo anormal
de la libre determinacin de la voluntad del autor, originado en un contexto
caracterizado por circunstancias especiales. Se verificara en el estado de necesidad
disculpante, la doble disminucin del injusto y de la culpabilidad por el hecho, ya
que: 1) la legitimidad del fin perseguido incide sobre el disvalor de accin, pues el
autor ha obrado para conjurar un peligro; 2) desde que se verifica un bien salvado,
ello influye sobre el disvalor del resultado; 3) el contenido de culpabilidad por el
hecho es menor, pues aunque la situacin extraordinaria no excluye la
autodeterminacin conforme a la norma, la dificulta esencialmente; y 4) tampoco la
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accin refleja una censurable actitud del autor ante el orden jurdico, pues no es
asimilable a la concurrencia de circunstancias normales. Consecuentemente, pese a
que el injusto y la culpabilidad no resultan excluidos sino disminuidos, debe
renunciarse al reproche de esta ltima.

Se critica que la exculpacin pueda encontrar fundamento en el injusto reducido y el


conflicto anmico, pues desde la perspectiva de un concepto funcional, teniendo en
cuenta el fin de la pena, se sostiene que para definir la motivacin del autor como
reaccin apropiada a la situacin, el autor no debe ser responsable de ella, lo que
requiere que sea posible solucionar el conflicto como fortuito o achacarlo a terceros.
Ello explica la afirmacin de la culpabilidad en los casos de ocasionamiento y en las
relaciones jurdicas especiales, supuestos que no admiten el desplazamiento del
conflicto ni su solucin como fruto de la casualidad.

D) Requisitos

1) Situacin de peligro

La amenaza de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2, 2 a hiptesis, CPen.)
supone una situacin de peligro que al igual que en el estado de necesidad
justificante se determina objetivamente ex ante, pudiendo ser de origen natural o
controlable por una persona.

2) Actualidad:

Tambin la actualidad del peligro se rige por las mismas reglas del estado de
necesidad justificante, por lo que la inculpabilidad alcanza a quien obr ante una
amenaza inminente (art. 34, inc. 2, 2a hiptesis, CPen.) generada por un peligro
actual, exigencia que alude a la ausencia de otras alternativas de evitacin.

3) Bienes amenazados

La regla exige la concurrencia de amenazas de sufrir un mal, sea que se concrete


una situacin de peligro para un bien jurdico del autor o de un tercero, sin que
tampoco aqu exista restriccin en orden a los bienes jurdicos que se pueden
preservar. Como se ha excluido la justificacin por el estado de necesidad de toda
accin que importe la muerte de otro, como tambin la justificacin en funcin del
nmero de vidas humanas involucradas en el conflicto, esos casos deben resolverse
por aplicacin de las reglas del estado de necesidad disculpante (art. 34, inc. 2, 2 a
hiptesis, CPen.).

E) Supuestos que impiden la exculpacin

1) Peligro causado por el propio sujeto

La causacin del peligro determina responsabilidad por el comportamiento


precedente, porque al igual que en el estado de necesidad justificante, se requiere
que el autor haya sido extrao a la creacin de la situacin de peligro, lo que no
puede ser apreciado en trminos de estricta causalidad material o fsica, pues la
mera relacin del autor con la creacin de la situacin de peligro, no veda la
posibilidad de invocar la necesidad.
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En consecuencia: (i) no puede ampararse en la situacin de necesidad quien


intencionalmente caus la situacin de peligro, sea que haya obrado con dolo directo
o eventual; (ii) tampoco puede invocara quien es autor de una causacin imprudente
de la situacin de peligro; y (iii) sin embargo, cuando se trata de auxilio a terceros, la
inculpabilidad no encuentra impedimento en el hecho de que el beneficiario haya
creado culposamente la situacin de peligro.

2) Especiales deberes de soportar el riesgo

El ejercicio de derechos especiales convierte al sujeto en obligado a soportar el


riesgo, por lo que: (i) no puede invocar estado de necesidad quien por su especial
situacin jurdica tiene el deber de soportar el riesgo; (ii) la exigencia surge de aplicar
por analoga la regla que excluye el estado de necesidad justificante, cuando la
situacin de peligro no es extraa al autor (art. 34, inc. 3 in fine, CPen.); (iii) la
obligacin de soportar el riesgo puede derivar de un deber institucional (por ej.,
fuerzas armadas, de seguridad, bomberos) o de responsabilidad por la organizacin
(por ej., guas de montaa, mdicos, baeros o tripulantes de buques); (iv) slo es
exigible ese deber en el marco de lo que se puede llevar a cabo sin sacrificar bienes
existenciales.

F) Error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante

Las reglas relativas al error de prohibicin, es decir, las que derivan de


equivocaciones sobre la concurrencia de situaciones o normas justificantes, resultan
de aplicacin a los supuestos en que el autor padece un error sobre la concurrencia
de un estado de necesidad disculpante, La opinin dominante admite entonces un
estado de necesidad putativo referido a circunstancias que exculparan el hecho, al
que algunos definen como la suposicin equivocada de la inexigibilidad del
comportamiento conforme a derecho, otros lo presentan como un error que recae
sobre los presupuestos objetivos de una causa de exculpacin, o lo fundamentan en
la concurrencia de especiales errores exculpantes.

III. Coaccin
Llevamos dicho que la especificidad de esta eximente y su relacin con el estado de
necesidad dependen de la forma como se interprete la expresin amenazas a que
alude el derecho vigente (art. 34, inc. 2, CPen.), pues: A) puede entenderse que
para la aplicacin de la regla, es suficiente el miedo que incide en la representacin
subjetiva del autor; o B) por el contrario, que la norma supone la concurrencia de la
efectiva existencia de una amenaza, solucin que se concreta en la exigencia de que
la causa del miedo sea real, criterio que debe considerarse preferible y que conduce
a asimilar la coaccin con el estado de necesidad.

A) Su consideracin como causa de exculpacin

La regla del derecho vigente que hace decaer la punibilidad cuando el autor obrare
violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2 in fine,
CPen.) fue entendida en el derecho argentino clsico como una especfica causa de
inculpabilidad vinculada al miedo que la amenaza caus al autor del hecho punible,
dando as preponderancia al aspecto subjetivo.
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Esa interpretacin acot la norma a los supuestos de autores que haban obrado
compelidos por la amenaza de otra persona, en funcin de distinguir entre: 1)
amenazas de origen humano, para las que se consideraba aplicable la eximente de
coaccin (art. 34, inc. 2, 2 a hiptesis, CPen.); y 2) situaciones de peligro de origen
natural, para las que se utilizaba la regla referida al estado de necesidad (art. 34, inc.
3, CPen.).

Pero adems, en la medida en que ese punto de vista acentuaba el aspecto


subjetivo, dejando sin consideracin tanto la existencia real del bien amenazado
como su relacin con el inters preservado, todo supuesto de coaccin era
considerado una causa de exculpacin. As establecida la antijuridicidad del
comportamiento de la vctima de una coaccin humana, con independencia de la
entidad de los bienes jurdicos en conflicto, se generaban consecuencias
inadmisibles en relacin con el deber de tolerancia y la extensin a los partcipes.

B) Asimilacin al estado de necesidad

Segn la opinin hoy dominante, si bien la situacin coactiva generada por una
amenaza es una consecuencia subjetiva, ella proviene de un estado de necesidad
para cuya evaluacin es decisivo el aspecto objetivo que deriva de la relacin entre
el mal causado y el evitado, por lo que la exclusin de la antijuridicidad o de la
culpabilidad depende de la jerarqua de los bienes en colisin.

As, la distincin no depende de la naturaleza (humana o natural) de la fuente


creadora de la situacin de necesidad, sino del valor de los bienes jurdicos
involucrados, por lo que 1) se aprecia la regla del art. 34, inc. 3, CPen., como una
causa de justificacin aplicable a los casos en los que el bien que se preserva es de
mayor valor que el sacrificado; 2) se considera, en cambio, que la regla del art. 34,
inc. 2 in fine, CPen., prev una causa de inculpabilidad, en la que encuentran
solucin aquellos casos en los que los bienes jurdicos en conflicto son de similar
importancia; y 3) tanto en una como en otra norma, la situacin de necesidad puede
reconocer origen humano o natural.

C) Consecuencias

El derecho vigente (art. 34, inc. 3, CPen.) justifica la conducta de quien ha destruido
o disminuido un bien jurdico de menor jerarqua al que se encontraba amenazado
por una situacin de necesidad, humana o naturalmente provocada, y as: 1) obra
justificadamente quien en ocasin de un incendio (causa natural) rompe una puerta
para salvarse, porque preserv su vida que es un bien jurdico superior al dao
patrimonial que caus; 2) decae tambin la antijuridicidad cuando el autor caus un
dao en propiedad ajena para conjurar una amenaza de muerte de un tercero
(causa humana), porque la vida preservada es un bien jurdico ms importante que
la propiedad sacrificada; 3) en ambos casos, la contrapartida del derecho otorgado al
autor es el deber de tolerancia impuesto a los titulares de los bienes sacrificados.

Debe considerarse en cambio que decae la culpabilidad cuando se aplica la norma


(art. 34, inc. 2 in fine, CPen.) que elimina la punibilidad de acciones realizadas en
un contexto de necesidad de origen humano o natural, por las que se lesion o
menoscab un bien jurdico de similar importancia al amenazado, como sucede: 1)
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en el recurrente ejemplo de quien se encontraba aferrado a un madero que slo


soporta el peso de una persona luego de un naufragio (causa natural), y ahog a su
compaero para salvar su vida; 2) cuando alguien mata a otro para salvar su vida de
la amenaza de muerte de un tercero (causa humana); 3) como estos casos, que
corresponden a supuestos de estado de necesidad y coaccin, respectivamente,
constituyen causas de inculpabilidad y no de justificacin, no existe deber de
tolerancia.

IV. Obediencia debida


A) Cumplimiento de un deber y obediencia debida

Como es evidente que el cumplimiento de una orden emanada de un superior,


dictada conforme a derecho, origina a favor del subordinado una causa de
justificacin, por aplicacin de la regla que excluye la antijuridicidad del
comportamiento de quien obra en cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4, CPen.),
debe concluirse que no es se el supuesto a que se refiere el derecho vigente
cuando hace decaer la punibilidad del que obrare en virtud de obediencia debida
(art. 34, inc. 5, CPen.).

Consiguientemente, siendo presupuesto de la justificacin por cumplimiento de un


deber (art. 34, inc. 4, CPen.) la existencia de una orden superior dictada de
conformidad con el orden jurdico, lo que otorga sentido a la impunidad del inferior
que obr en obediencia debida es haber recibido una orden contraria a derecho, que,
sin embargo, cumpli por su especial ubicacin en una estructura jerrquica
burocrtica.

Un superior jerrquico no puede realizar de modo admisible algo que l mismo no


debe hacer, ordenndoselo a un subordinado. Con fundamento en que una orden
antijurdica no puede transformar el injusto en un acto conforme a derecho, la opinin
dominante considera que la obediencia debida no puede ser causa de justificacin
del acto, sino de exculpacin del inferior jerrquico.

B) Coaccin y obediencia debida

Establecido que esta eximente slo puede entrar en consideracin cuando


previamente se ha descartado el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4, CPen.),
corresponde aclarar que si el inferior cumple la orden coaccionado por su superior
jerrquico debe procederse en funcin de las reglas que regulan el estado de
necesidad, por lo que quedar excluida la antijuridicidad (art. 34, inc. 3, CPen,) o la
culpabilidad (art. 34, inc. 2 in fine, CPen.) segn la jerarqua de los intereses o
deberes en conflicto, sin que pueda resultar nunca de aplicacin la norma referida a
la obediencia debida (art. 34, inc. 5, CPen,).

C) La obediencia debida como justificacin

1) Mandatos antijurdicos vinculantes?

Como se sostiene que cualquier mandato vinculante hace nacer un deber de


obediencia del subordinado, lo que generara un obrar conforme a derecho del
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ejecutor obligado, incluso en los casos en que su contenido se oponga al orden


jurdico, corresponde reflexionar acerca de la posibilidad de que existan rdenes
antijurdicas que a pesar de ello puedan ser consideradas vinculantes.

En el derecho alemn, la respuesta es negativa en lo fundamental, toda vez que el


funcionario slo est obligado a cumplir a una instruccin cuando el comportamiento
que se le ordena no es punible, tampoco constituye una infraccin administrativa y
no lesiona la dignidad humana.

Sin embargo, como dependiendo de las circunstancias el inferior puede estar


obligado a realizar un comportamiento contrario al orden jurdico civil,
exclusivamente con relacin a este supuesto se atribuye a la orden carcter
vinculante, afirmando que debe justificarse al destinatario pues no puede ser
obligado a obedecerla y al mismo tiempo considerar antijurdico ese actuar conforme
a deber, exponiendo al funcionario a los efectos de la legtima.
Sobre esa base normativa, se ha predicado exclusivamente para esos casos
que la orden vinculante antijurdica constituye para el subordinado una causa de
justificacin, afirmando que en tal situacin concurre en la persona del subordinado
un estado de necesidad justificante. El argumento no supone afirmar que exista un
estado de necesidad por colisin de deberes, sino un deber de obediencia que
prevalece sobre la prohibicin de cometer acciones antijurdicas
Se aclara: (i) que el comportamiento del superior seguira siendo antijurdico y por
consiguiente tambin el del Estado, aunque se ejecute por medio de un instrumento
que obra justificadamente; (ii) que no debe preocupar el deber de tolerancia que se
impone al tercero, porque la regla est acotada a hechos insignificantes; y (iii) en
todo caso, el tercero puede encontrar justificacin en el estado de necesidad si ha
obrado con base en un juicio correcto de la situacin jurdica.

De todos modos, aun reconociendo el alcance limitado del criterio expresado, desde
nuestro punto de vista no es posible admitir en el derecho argentino la existencia de
mandatos que siendo antijurdicos puedan ser considerados vinculantes para un
inferior jerrquico.

2) Facultad de cumplir rdenes ilegtimas?

La prdica de que el mbito de la justificacin debe ser ms amplio de lo que


sostiene la opinin dominante, postula que se incluya si no el deber al menos la
facultad de cumplir una orden antijurdica, en funcin del siguiente esquema: (i) una
estructura jerrquica jurdico-administrativa, como, por ejemplo, la militar, coloca a!
inferior-destinatario en ejecutor continuo de mandatos de otro; (ii) con arreglo al
derecho vigente (art. 239, CPen.; art. 674, CJM), no cumplir una orden constituye
para ! una infraccin; (iii) surge una colisin de deberes ya que por un lado debe
cumplir la orden, y por otro no delinquir; y (iv) el inferior es colocado en una situacin
demasiado desfavorable, si debe correr siempre el riesgo de desobedecer la orden
posiblemente ilegtima a costa de ser sancionado como autor de desobediencia o
bien renunciar al cargo.

Es innegable que un sujeto que est ante una colisin de deberes, en la que tanto
cometer cierta accin (cumplir la orden) como omitirla (desobedecerla) pueden
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motivar imputaciones penales, nada resuelve aplicando la regla moral que aconseja
abstenerse ante la duda.
Pero como la colisin de deberes se rige por las reglas del estado de necesidad: (i)
si la orden era legtima, jams puede ser antijurdico que cumpla el deber, pues tiene
efecto justificante aunque al mismo tiempo infrinja otro; (ii) si no lo era, no puede
justificarse que la orden haya sido cumplida, sin perjuicio de que se haga decaer la
culpabilidad por aplicacin de las reglas del error de prohibicin; y (iii) las mismas
reglas rigen el caso cuando e! inferior obra equivocado sobre la entidad de los
deberes en conflicto.
Consiguientemente, siendo inexorable que en un Estado de Derecho no pueden
existir mandatos antijurdicos obligatorios, lo es tambin que la ilegitimidad del
mandato impide el nacimiento del deber de obediencia, por lo que no compartimos la
prdica de que existe una justificacin basada en cierta facultad de obedecer una
orden, a condicin de que no sea claramente ilcita para el destinatario. Descartado
el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4 1 a hiptesis, CPen.), no se advierte cmo
podra fundamentarse la justificacin en que el autor obr en funcin de una facultad
que no se le puede reconocer, desde que tampoco existe norma que permita
predicar que se trata del ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4, 2a hiptesis, CPen.).
Es conecto sostener que los costes de las organizaciones jerrquicas deben ser
soportados por quienes se sirven de la jerarqua, lo que permite fundamentar la
autora mediata del superior, pero de all slo puede derivar la inculpabilidad del
inferior, pues postular la justificacin del subordinado supone hacer soportar al
tercero el coste de la organizacin, a quien se impone un deber de tolerancia que no
le permite repeler agresiones, aunque se trate de la ejecucin de mandatos
antijurdicos.

D) Asimilacin al error de prohibicin


Desde nuestro punto de vista, slo la ejecucin de una orden lcitamente dictada
puede fundar una causa de justificacin para el subordinado que acta, quien por lo
mismo obra contra derecho cuando cumple una orden antijurdica, por lo que la
cuestin relativa al acatamiento de rdenes que el inferior apreci vinculantes pero
que no son lcitas, debe ser resuelta en el mbito de la teora de la culpabilidad.
De lo anterior se deduce que si la obediencia debida (art. 34, inc. 5, CPen.), es una
eximente que beneficia al inferior jerrquico que realiz un acto ilcito cumpliendo
una orden ilegal dictada por su superior, es porque crey que tena el deber de
obedecerla. Consiguientemente, siendo antijurdica la orden recibida lo es tambin
su ejecucin, aunque el subordinado haya credo estar obrando de acuerdo con
derecho, toda vez que el error del inferior no puede convertir en legal el acto ilcito
emanado de su superior.
1) Requisitos
Siendo la obediencia debida un caso especial de error de prohibicin, y
consiguientemente una causa de inculpabilidad que beneficia al subordinado que
cumpli una orden ilcita, la exculpacin requiere que concurran los siguientes
requisitos:
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(i) Debe existir una relacin de dependencia jerrquica entre el superior que dict la
orden y el inferior quela ejecut; (ii) la actividad ordenada debe corresponder a sus
respectivos mbitos de competencia, pues de lo contrario sera notoriamente ilegal,
con lo que el subordinado no podra predicar error alguno; y (iii) por la misma razn,
se exige que la orden est revestida de todos los recaudos formales.

Cumplidas esas exigencias, surge evidente que el inferior cumple el mandato


recibido como consecuencia de que padeca un error sobre la antijuridicidad del
hecho que, dadas las circunstancias, resulta insuperable. Precisamente, la creencia
de que obra en virtud de un mandato vinculante es lo que toma invencible el error del
subordinado, al impedirle inspeccionar la validez de la orden.

2) Efectos

Como consecuencia de la obediencia debida: (i) en los delitos de dominio el superior


es autor mediato, pues realiz un acto ilcito utilizando a su subordinado como
instrumento, como en todos los casos en que el dominio del hecho se apoya en el
error del hombre de adelante; (ii) existe tentativa punible a partir de que el superior
transmiti la orden, pues desde ese momento se desprendi de su mano el hecho;
(iii) cumplidos los requisitos expresados, siendo insuperable el error, decae la
culpabilidad del inferior; (iv) si el inferior no utiliz un poder de inspeccin que estaba
a su alcance, rigen las reglas de la eximente putativa evitable; (v) dado que el hecho
es antijurdico, la eximente no beneficia a eventuales partcipes, cuya culpabilidad
debe ser analizada en forma personal e independiente; y (vi) la orden obedecida no
genera deber de tolerancia hacia terceros, quienes pueden oponer legtima defensa
al acto ejecutado por el subordinado.

Consiguientemente, desde nuestro punto de vista, la obediencia debida es un


supuesto especial de error de prohibicin, que determina la inculpabilidad por error.
No compartimos las opiniones que sugieren la adopcin de regmenes privilegiados,
y en este sentido (i) cuando el inferior carece del poder de revisin de la legitimidad
de la orden, no parece necesario establecer que tambin debe ser eximido quien
sufre un error evitable, pues precisamente la inexistencia de poder de inspeccin es
lo que permite apreciar que el error era inevitable; y (ii) la adopcin de una teora del
dolo limitada, en cuya virtud slo se considere culpable a quien obr sin
conocimiento actual de la antijuridicidad, cuando evidenci indiferencia o ceguera
ante el derecho penal, pues su incidencia ser reducida en la medida en que se
utilice una teora de la culpabilidad tambin limitada.
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XII
DELITOS DE OMISIN

61. CONCEPTO
La lectura del derecho vigente permite verificar que en algunos casos lo que se
describe son tipos de accin, en los que se castiga realizar determinado movimiento
corporal, como, por ejemplo, sucede con la norma que describe el tipo de hurto pues
incrimina al que se apodere de una cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162,
CPen.).
En otros casos la norma prev tipos de omisin, pues lo que se prohbe es no
realizar determinada conducta, como la que sanciona la omisin de auxilio, por la
que se castiga al que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos
o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal, o no diere
aviso inmediatamente a la autoridad.
Si bien hacer (comisin) y dejar de hacer (omisin) son modalidades del
comportamiento humano, difieren en que mientras los delitos de comisin suponen la
infraccin de una prohibicin de hacer, los de omisin suponen una desobediencia a
un mandato de accin.
El derecho vigente contiene como modalidades de la omisin: (i) delitos que slo se
pueden cometer omitiendo la realizacin de la accin (art. 108, CPen.); y (ii) otros,
cuyo texto equipara la realizacin de un hecho con su omisin (art. 275, CPen.). La
doctrina dominante predica la existencia de una tercera modalidad, consistente en no
evitar la lesin de un bien jurdico cuya tutela slo est prevista frente a acciones
positivas. Se los denomina delitos impropios de omisin (comisin por omisin) y
requieren equiparar la causacin de un resultado tpico con no evitarlo, por ello, se
les objeta que consagran una analoga que es lesiva al principio de legalidad.

62. DISTINCIN ENTRE ACCIN Y


OMISIN
A) La diferencia fundamental gira en torno a la existencia (o no) de relacin de
causalidad, pues mientras en los delitos de accin se causa el resultado, no ocurre lo
mismo en los de omisin. As, en el conocido ejemplo en el que ante la muerte del
nio se imputa homicidio a la madre que omiti alimentarlo, lo que se hace es
considerar que matar es equivalente a no evitar la muerte, pues en ambos casos se
predica la subsuncin en la misma norma (arts. 79, 80, incs. 1 y concs., CPen.).

En estas condiciones, primero se debe examinar si mediante un hecho positivo el


sujeto ha causado el resultado tpico, para lo cual es necesario utilizar el
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procedimiento de la supresin mental hipottica (condicho sine qua non). Si la


respuesta es afirmativa, se deben verificar los dems presupuestos de punibilidad.
Descartada la imputacin por comisin porque no concurre algn presupuesto,
corresponde preguntarse si el sujeto ha omitido realizar un hecho positivo que
hubiera evitado el resultado, con lo que una respuesta afirmativa conduce a verificar
la concurrencia de los dems presupuestos.
Se ha sealado que quien acta cuando no debe hacerlo, tiene un motivo ms para
realizar el movimiento corporal, mientras que quien omite cuando debe actuar, tiene
un motivo menos para realizar un movimiento corporal.
B) Lo cierto es que mientras en la accin el agente impulsa un curso causal
desplegando una energa positiva, en la omisin el sujeto deja de emplear la energa
necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creado.
En consecuencia, no puede formularse en la omisin una imputacin similar a la que
se realiza en los delitos de accin. As, no es igual imputar el delito de homicidio a la
persona que caus la muerte (art. 79, CPen.), que a quien nada hizo para impedirla.
La imputacin que se puede formular a un omitente es no haber evitado la muerte,
cuando ello estaba a su alcance.
Mientras que en los casos de accin se requiere un comportamiento comisivo
relevante, que consiste en haber producido o aumentado el riesgo que da lugar al
resultado, la relevancia de la omisin se da en funcin de la existencia de un peligro
potencialmente evitable, cuya viabilidad no fue disminuida o conjurada.
La imputacin por delito omisivo depende as no slo de la inactividad del autor, sino
que adems requiere que el agente haya estado en condiciones de realizar la accin
ordenada. Lo que en todo caso se predica es que slo el dominio potencial del hecho
que tiene una persona para poder revertir un proceso causal ya iniciado, convierte su
no hacer en omisin.

63. CLASES DE OMISIN


Ha sido tradicional distinguir entre delitos propios e impropios de omisin, predicando
que A) mientras los delitos propios de omisin estn expresamente previstos en el
derecho vigente; B) los impropios carecen de tipificacin expresa, por lo que surgen
de una equiparacin con los delitos de comisin, sobre la base de considerar que es
equivalente no impedir un resultado que causarlo.
Sin embargo, el derecho vigente contiene estructuras tpicas que corresponden a un
delito impropio de omisin, como el abandono de personas calificado, ya que se
aumenta la escala penal si a consecuencia del abandono resultare grave dao en el
cuerpo o en la salud de la vctima (art. 106, prr. 2, CPen.), como tambin si
ocurriere la muerte (art. 106, prr. 3, CPen.).
En consecuencia, debe entenderse que:
A) Los delitos propios de omisin contienen un mandato de accin, cuya tipicidad no
requiere que el autor haya evitado la lesin del bien jurdico, como es el caso de la
omisin de auxilio (art. 108, CPen.).
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Estos casos slo requieren que el sujeto no realice una accin, por lo que su
punibilidad no depende de la existencia de un delito de comisin.
B) En los delitos impropios de omisin, la realizacin del tipo supone infringir un
mandato que impone evitar la produccin de un resultado, como sucede con los
casos de abandono de personas calificado, en los que se requiere evitar lesiones
(art. 106, prr. 2, CPen.), o la muerte de la vctima (art. 106, prr. 3, CPen.). .
Como en esta modalidad el mandato de accin requiere evitar un resultado, se los
considera la contracara de los delitos de comisin de un resultado de lesin, por lo
que se predica que estn contenidos en los mismos tipos. Desde esta perspectiva, el
tipo de homicidio (art. 79, CPen.) tanto contiene acciones que causan la muerte
(matar a la vctima mediante un disparo de arma de fuego), como omisiones (no
evitar la muerte de un nio, omitiendo darle alimentos). El problema radica en
establecer bajo qu condiciones no evitar un resultado equivale a causarlo.

64. LA VARIANTE OMISIVA DE LOS


DELITOS DE COMISIN
Cuando no existen previsiones legales expresas, los delitos impropios de omisin
son consecuencia de una construccin terica y de decisiones jurisprudenciales que
deducen su existencia de mandatos contenidos en los tipos de accin, lo que supone
la conversin de normas prohibitivas (ej.: no matars) en imperativas (debers
respetar la vida).
El problema fundamental de estos delitos cuando no estn regulados en la ley, como
sucede en el derecho argentino, es que su tipicidad est basada en operaciones
analgicas en cuya virtud se procuran establecer presupuestos bajo los cuales la no
evitacin de un resultado pueda equipararse a su produccin.
Siempre se consider que mientras estos delitos no fueran incorporados al derecho
vigente, sea mediante previsiones expresas en la parte especial o a menos
consagrando una norma genrica en la parte general, resultaba muy problemtico
superar la objecin constitucional vinculada a la violacin del principio de legalidad.
Fue precisamente con el propsito de superar ese reparo, que las legislaciones
penales contemporneas han incorporado reglas que, como la del 13 del Cdigo
Penal alemn (StGB), o en fecha ms reciente el art. 11 del nuevo Cdigo Penal
espaol, establecen que slo si se satisfacen determinadas exigencias, se
entendern cometidos por omisin los delitos que consisten en la produccin de un
resultado.
En situaciones en que el derecho vigente carece de regulacin expresa, como es el
caso del derecho argentino, se desarrollaron numerosos esfuerzos tericos que
procuraron fundamentar que existe una variante omisiva en los delitos de comisin.
Esos mismos esfuerzos sirven para un examen crtico de las frmulas adoptadas en
el derecho comparado.
A) Las frmulas del positivismo legal
Como el punto de partida del modelo de teora del delito ofrecido por los positivistas
estaba constituido por conductas vinculadas causalmente a un resultado tpico, su
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preocupacin central fue encontrar un denominador comn para la accin y la


omisin, en el mbito de la causalidad.
La explicacin de Beling, para quien un movimiento corporal voluntario poda
consistir en un hacer (accin positiva), como, por ejemplo, levantar la mano, o en un
no hacer (omisin), ofreciendo el ejemplo de una distensin de los msculos, ni
siquiera tuvo consenso entre quienes consideraron cautivadora la claridad y
consecuencia de la sistemtica del positivismo.
En este sentido, Radbruch explicaba que as como es verdadero que un concepto y
su opuesto contradictorio, que positivo y negativo, que a y no-a, no pueden ser
colocados bajo un comn concepto superior, del mismo modo es verdadero que la
accin y la omisin tienen que permanecer independientes, una junto a la otra.
Los delitos impropios de omisin resultaron inasibles para una sistemtica que nunca
pudo explicar como algo (el resultado) poda ser consecuencia de la nada (una
omisin), lo que permite entender los sucesivos fracasos del positivismo por
encontrar en la omisin impropia una accin causal que fundamentara la imputacin
del resultado.
1) Uno de los primeros intentos fallidos fue el seguido por Luden, para quien la causa
del resultado delictivo era la accin positiva realizada por el sujeto, mientras omita la
accin que hubiera impedido que el resultado se produzca.
Pero resulta evidente que no siempre puede detectarse una accin alternativa (por
ej., el nio muri de hambre mientras su madre dorma), ni cuando existe puede ser
considerada causalmente relevante: la muerte del nio no puede ser atribuida a que
la madre teja, sino a la omisin de darle alimento.
2) Las teoras de la interferencia pretendieron encontrar en la misma omisin la
existencia de un componente activo. Los numerosos intentos por afirmar la
existencia de causalidad en la omisin pueden sintetizarse en la idea de que la
causa del resultado es el contraimpulso desplegado por el sujeto, para interferir su
impulso por evitar el resultado.
Esa fue la idea de Binding, para quien una accin previa engendra la necesidad de
actuar posteriormente, por lo que la omisin slo deba ser apreciada como una
parte de la ejecucin de la accin prohibida. La accin previa impide y promueve el
peligro al mismo tiempo, conduciendo as a la aceptacin de la garanta, pero en el
momento decisivo el sujeto que ha tomado sobre s la funcin garantizadora,
voluntariamente no acta. Esa decisin del sujeto de no de tener una causacin
puesta en marcha por l mismo, es lo que posibilitara la imputacin por la omisin.
Esa fundamentacin fracas por mltiples razones, ya que: (i) hay casos en los que
no existe ninguna accin previa garantizadora; (ii) presupone una voluntariedad que
no siempre se presenta, especialmente cuando el autor quiere que el resultado se
produzca; y (iii) cuando lo que se pretende es imputar un resultado mediando culpa
sin representacin, la voluntariedad del omitente no parece ser un dato esencial.
3) De mayor influencia en el desarrollo terico ulterior fue el criterio desarrollado por
Krug, Glaser y Merkel para quienes el resultado deba ser atribuido al movimiento
corporal precedente a la omisin.
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(i) Tampoco este criterio pudo prevalecer, ya que hay casos en los que no existe un
obrar previo (por ej., la madre, que habiendo quedado embarazada en estado de
inconsciencia deja morir de hambre a su hijo).

(ii) Pero ms decisivo fue que la pretensin de fundamentar la existencia de


causalidad fctica en la comisin por omisin sobre la base del comportamiento
previo del autor, nunca pudo superar el problema insalvable del dolo subsequens.

4) El fracaso de los sucesivos intentos de los autores positivistas por encontrar bases
de fundamentacin que les permitieran afirmar que en estos delitos existe un nexo
causal fctico entre omisin y resultado externo, fue el antecedente que permiti su
reformulacin por los neokantianos.

B) La teora de la accin esperada

El origen de una teora formal de las fuentes del deber de actuar se debe a
Feuerbach, quien haba sostenido la existencia de un delito omisivo por oposicin a
uno de comisin, siempre que una persona tenga un derecho a la exteriorizacin
efectiva de la actividad del omitente.

Dado que a su juicio siempre la omisin surga de una obligacin originaria del
ciudadano, el delito omisivo presupona un especial fundamento jurdico como una
disposicin legal o un contrato, que daba base al deber de actuar del omitente.

La revalorizacin de ese punto de vista fue obra de los neokantianos, estimulados


por los fracasos del positivismo. Su adopcin fue explicada por Mezger, quien aclar
que despus de esos intentos infructuosos no hubo ms remedio que reconocer
resignadamente que la omisin no es causal respecto del resultado, admisin que
oblig a sustituir el plano de la constatacin fctica por el de la valoracin normativa.

La afirmacin por los neokantianos de que existe causalidad jurdica en esta clase
de delitos, hizo que necesariamente buscaran solucionar el problema auxilindose
en la teora de la antijuridicidad.

La teora de la accin esperada fundament la imputacin omisiva aprovechando


las formulaciones de la teora de la accin, exigiendo as tanto que el sujeto hubiera
podido actuar, como que le hubiere sido posible evitar la produccin del resultado.
Pero lo ms importante fue considerar que la accin omitida deba ser considerada
como esperada por el orden jurdico, en la medida en que pudiera fundamentarse la
existencia de un deber de actuar que obligara al omitente.

A esos fines desarrollaron las denominadas fuentes del deber de actuar, recogiendo
las que haban sido sugeridas por Feuerbach, lo que como quedara demostrado
puso en tela de juicio la vigencia del principio de legalidad: 1) as, cuando
fundamentaron ese deber en previsiones contenidas en normas jurdicas no penales,
ya que el contenido de stas no incluye ninguna sancin penal que sea
consecuencia del incumplimiento de la obligacin omitida; 2) ms an, con la
admisin de una segunda fuente consistente en la aceptacin convencional del
deber, ya que las obligaciones originadas en un contrato siempre han sido
consideradas ajenas al mbito del derecho penal.
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Pero lo que result ms lesivo al principio nullum crimen, nulla poena sine lege,
fue la admisin, como tercera fuente, de un deber fundado en la conducta
precedente del autor de la omisin.

1) En primer lugar porque este principio fue formulado como postulado del derecho
vigente sobre la base del derecho consuetudinario.
2) Pero adems, por la evidente dificultad y consiguiente imprecisin, para describir
los requisitos que deba reunir el hecho previo, ya que no resulta suficiente que ste
haya generado una situacin de peligro, pues puede ser consecuencia de
comportamientos adecuados a derecho.

Esta dificultad fue reconocida por el propio Mezger, cuando propuso el siguiente
ejemplo:
Yo cierro mi casa decampo, situada en un paraje apartado de todo trfico y
cuyo telfono slo permite la comunicacin con mi domicilio en la ciudad, sin
darme cuenta de que al hacerlo dejo encerrado all a un hombre que se haba
introducido subrepticiamente; en cuanto llego a la ciudad me llama por el
telfono rogndome que vaya a liberarle.

El ejemplo fue resuelto de la peor forma posible, pues se limit a proponer una
mayor adecuacin del deber al caso particular y a sus exigencias de equidad,
concluyendo que el contenido del deber slo puede determinarse tomando en
cuenta de la manera ms exacta la especial situacin del caso concreto. Esa
afirmacin lejos de aportar precisin puso en evidencia la debilidad de esta
fundamentacin para proporcionar criterios reguladores, por lo que necesariamente
gener inseguridad jurdica.
3) Esta teora formal de las fuentes del deber de actuar supuso as una flexibilizacin
de garantas, que se acentuaba a medida que se avanzaba en la identificacin de
cada fuente, alcanzando su instancia ms vulnerable con el reconocimiento de una
cuarta, cuya necesidad muchos admitan aunque no existiera consenso en el
momento de precisarla.
Es explicable que la teora de la accin esperada haya sido desarrollada por los
neokantianos, ya que como se dijo, su dogmtica responda a una estrategia poltico-
criminal orientada a dar respuesta a las exigencias de la realidad social. Pero el
desafo que planteaba la omisin impropia no poda encontrar soluciones
satisfactorias con herramientas notoriamente insuficientes.
Por ello, el propsito de sistematizar estos delitos, abriendo un abanico de fuentes
del deber con el propsito de prever la mayor cantidad de hiptesis que ofrece la
realidad, para evitar la impunidad hasta donde fuera posible, provoc un progresivo
deslizamiento que alej al sistema de la legalidad, tornndolo impreciso e inseguro.
4) En un escenario como el que fue consecuencia de la toma del poder por el
nacional socialismo, las debilidades del razonamiento sistemtico neokantiano fueron
aprovechadas por Schaffstein, para censurar la parcialidad que supona una
construccin teleolgica de los conceptos, reducida al criterio del bien jurdico
protegido.
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La consecuencia fue la derrota de quienes pretendan establecer lmites a la


punibilidad. Las bases de un derecho penal autoritario propuestas por la Escuela de
Kiel requeran la impugnacin del principio nullum crimen, nulla poena sine lege,
afirmando que la ley no debe ser la nica fuente de normas penales.
La pretensin de ejercer el ius puniendi estatal frente a comportamientos contrarios
al sano sentimiento del pueblo encontr una excelente oportunidad en la fragilidad
de la fundamentacin neokantiana, que fue puesta de manifiesto y aprovechada
durante el nacional socialismo.
Las falencias de la teora de la accin esperada favorecieron la crtica de Dahm,
quien aprovech tanto la jurisprudencia que basaba el deber de actuar en la
injerencia previa del omitente, como la admisin de Mezger de una aplicacin
adecuada a la concreta situacin de hecho.
Los criterios jurisprudenciales precedentes tambin resultaron funciona les para la
impugnacin de los partidarios de la Escuela de Kiel, ya que se haba fundamentado
el deber de conjurar el peligro creado por la conducta precedente, invocando reglas
de derecho consuetudinario.
El correctivo que haca depender la solucin del anlisis del caso particular,
introduca una pauta errtica y casustica que ensanchaba el arbitrio judicial ante la
ausencia de una regla legal expresa.
As, la imputacin de delitos concebidos como supuestos de incriminacin penal no
contemplados expresamente en la ley, la imprecisin en la definicin de la ndole y
cantidad de las fuentes del deber, la admisin de la costumbre como fuente del
derecho, y la exigencia de una mayor discrecionalidad judicial en la consideracin del
caso particular, permitieron poner en tela de juicio las bases de un modelo liberal de
atribucin de responsabilidad penal.
Se debe admitir entonces que la previsin de castigar por su omisin a quien
segn el sano sentimiento del pueblo aparezca como autor, incluida en el
Proyecto de 1936, estuvo precedida por un escenario terico y jurisprudencial
desfavorable para un derecho penal democrtico. Consiguientemente, si bien esa
frmula es representativa del irracionalismo autoritario que entonces prevaleci, ella
no puede ser desvinculada de las debilidades del modelo precedente.

C) La posicin de garante
La fundamentacin de la imputacin en esta clase de delitos en la posicin de
garante del omitente tiene origen en Nagler, pudo desarrollarse en el marco del
proceso de reaccin contra el absolutismo durante la ltima posguerra, e imponerse
como doctrina dominante en el marco de la reformulacin sistemtica del finalismo y
la consiguiente superacin del esquema neokantiano.
El finalismo fundament la punibilidad de los delitos de omisin en la mutabilidad del
orden social, ya que si ste fuera esttico es decir mutable exclusivamente como
consecuencia de comportamientos humanos slo podran castigarse las acciones.
Se pudo as apreciar que tambin es un comportamiento humano la omisin de
evitar un resultado, siempre que se hubiera confiado al autor la preservacin de
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bienes jurdicos. As, es tambin obra del sujeto la no intervencin, siempre que
estuviera a su cargo impedir el desarrollo de un determinado curso causal (posicin
de garante).
El mrito de Welzel debe ser apreciado en relacin con el acierto en la reformulacin
de presupuestos metodolgicos para fundamentar la punibilidad de los delitos de
omisin, pero es adems necesario apreciar las virtudes y carencias de las
consecuencias poltico-criminales del nuevo modelo.
1) Los neokantianos haban propuesto sucesivas fuentes del deber de actuar para
identificar una accin esperada, con el propsito de fundamentar la punibilidad de la
mayor cantidad de supuestos de omisin que ofreca la realidad social. La
consecuencia fue un aumento de los supuestos de incriminacin.
2) El finalismo opuso una reduccin de los supuestos de omisin impropia, acotando
su mbito a los casos de sujetos especialmente puestos por el orden jurdico en una
situacin de relacin estrecha con la preservacin de bienes jurdicos.
3) En la medida en que la comisin por omisin fue condicionada a que el autor
tuviera calidad de garante, el finalismo pudo explicar que estos hechos punibles
deban ser entendidos como delitos especiales propios.
Pero el acierto de esa argumentacin no impide relativizar su poder de conviccin
con relacin a preservar el principio de legalidad. Es verdad que los delitos
especiales propios suponen una previsin legislativa que limita la autora, pero el
problema subsiste en los sistemas normativos que, como el argentino, carecen de
normas expresas de regulacin.
Si la calidad de autor no ha sido prevista por el legislador debe ser establecida por el
juez, quien lo hace en funcin de una valoracin que necesariamente ser realizada
ex post.
4) Ese reparo pudo ser replicado con la explicacin de que ello es as porque los
delitos de omisin impropia son tipos abiertos, como consecuencia de la
imposibilidad de definir ex ante todos los supuestos en que un sujeto puede estar en
posicin de garante.
Pero aun dejando de lado las crticas a la teora de Welzel y Armin Kaufmann sobre
los tipos abiertos, en los sistemas jurdicos en que los delitos impropios de omisin
no han sido previstos, el juez ni siquiera dispone de una regla genrica que le sirva
de orientacin para complementar la prohibicin, mnima exigencia que debe cumplir
un tipo abierto desde la ptica del respeto al principio de legalidad.
5) Los supuestos en que un sujeto puede encontrarse en posicin de garante fueron
reducidos a dos situaciones, sea que estuviera al cuidado de un bien jurdico o de
una fuente de peligro. Este acotamiento del mbito de punibilidad ofreci evidentes
ventajas poltico-criminales, si se lo compara con la teora de la accin esperada.
Sin embargo, aunque en forma ms acotada, para precisar las fuentes de la
posicin de garante, el finalismo reprodujo en lo sustancial el modelo neokantiano, al
explicar que la posicin de garante poda surgir de una ley no penal, un contrato o un
hecho anterior del omitente.
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En estas condiciones, este punto de vista pudo ser reconocido como preferible y
convertirse en su tiempo en doctrina dominante, pero fue, en todo caso insuficiente
para preservar el principio de legalidad, ante la inexistencia de previsiones
legislativas.

6) Las bases del modelo ofrecido por el finalismo permitieron que la dogmtica de la
omisin impropia quedara estabilizada, mediante un esquema de equiparacin entre
la accin de causar un resultado y la omisin de impedirlo, que exiga la concurrencia
de dos condiciones:

(i) Slo puede considerarse que la omisin de impedir un resultado equivale a


causarlo, si el sujeto est en posicin de garante; y

(ii) El deber de actuar emergente de dicha situacin debe ser compatible con las
modalidades de accin, considerando tanto la descripcin como la valoracin que el
tipo contiene. Consiguientemente, no todos los delitos previstos en la parte especial
de un Cdigo pueden ser realizados por omisin.

7) Ese modelo se mantuvo como doctrina dominante, hasta que progresivamente fue
puesto en tela de juicio porque surgieron nuevos esquemas que relativizaron las
diferencias de los delitos impropios de omisin con los de comisin.

La distincin de los problemas de imputacin no qued establecida entonces, segn


el sentido positivo o negativo de la conducta. La teora de las funciones orden los
deberes de garante de acuerdo con su contenido, segn provengan de la
organizacin de la actividad personal o de la posicin institucional del sujeto.

65. EL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS


PROPIOS DE OMISIN
De acuerdo con lo expresado, estos delitos se caracterizan porque su consumacin
slo exige el incumplimiento de un mandato de accin, estando siempre descriptos
en el derecho vigente.

Como una omisin es relevante cuando no se neutraliza el peligro de lesin que


afecta a un bien jurdico, siempre y cuando el omitente haya estado en condiciones
de actuar, son presupuestos de la realizacin del tipo objetivo: A) la existencia de
una situacin tpica que genera un deber; B) una omisin de realizar la accin
ordenada; y C) que el omitente haya tenido poder de hecho para ejecutarla.

A) Situacin de hecho que genera el deber

Se trata de un peligro para un bien jurdico, que genera un deber respecto de


cualquier persona que enfrente esa situacin, como es el caso de quien encuentra
perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida,
invlida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108, CPen.).

El deber surge cuando el destinatario puede actuar sin riesgo personal (art. 108,
CPen.), con lo que no concurre la situacin tpica si actuar implica generar peligro
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para s o para terceros. Sin embargo, aun mediando una situacin de peligro, se
genera el deber de actuar respecto de personas obligadas a soportar riesgos.

B) Omisin de realizar la accin ordenada

Realiza el tipo, el agente obligado a actuar que no arbitra los medios necesarios para
cumplir el mandato que le ha sido impuesto, como sucede con el deber de dar aviso
inmediatamente a la autoridad (art. 108, CPen.). Se debe aclarar: 1) que la
comprobacin de este extremo se logra comparando la accin realizada por el
obligado con la que requiere el cumplimiento del deber de actuar; y 2) que no slo
falta el tipo objetivo cuando el obligado cumple exitosamente el mandato, sino
tambin cuando en forma seria intenta cumplirlo, aunque no alcance el fin buscado.

C) Poder de hecho para ejecutarla

La omisin slo es tpica cuando el sujeto obligado tiene capacidad o poder de hecho
para desarrollar la accin mandada. As, por ejemplo, dado el impedimento fsico que
padece, no puede predicarse que concret una infraccin al deber de actuar un
paraltico que no auxili a un menor de diez aos que se ahogaba en una piscina.

Sin embargo, es necesario, adems, que el omitente no cuente con otros medios que
le permitan realizar la accin ordenada, por lo que debe considerarse tpica la
omisin si el paraltico pudo arrojar un salvavidas a quien se est ahogando.

En consecuencia, la capacidad del omitente depende de una consideracin


individual, por lo que no debe ser apreciada en abstracto, sino en funcin del poder
real de hecho que tuvo al tiempo del suceso.

66. EL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS


IMPROPIOS DE OMISIN
I. El resultado
El hecho del resultado, punto de partida para la imputacin objetiva desde la
perspectiva funcionalista, es idntico en los delitos de comisin y en los impropios de
omisin, con la salvedad de que en estos ltimos slo pueden ser autores
determinadas personas.

Los restantes presupuestos que condicionan la imputacin objetiva ponen de


manifiesto puntos de contacto con los delitos comisivos, toda vez que: A) la
capacidad de evitacin, consistente en que el autor haya sido en abstracto capaz de
evitar el resultado mediante una accin, equivale a la voluntariedad en la comisin;
B) se exige una causalidad hipottica, toda vez que en definitiva, lo que se imputa
es impulsar resultados evitables, sea mediante una accin o una omisin; C) no se
puede imputar comisin por omisin si el sujeto no evit un riesgo que hubiera
podido llevar a cabo, por ser un riesgo permitido; y D) para el autor debe haber sido
posible evitar el resultado, con una probabilidad rayana en la seguridad .
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II. El garante
Se concibe al garante como el titular de un deber de responder, pero debe
rechazarse que sea posible determinarlo acudiendo a las fuentes (ley, contrato,
injerencia y estrechas comunidades vitales), por lo que actualmente se propone
ordenar sus deberes de acuerdo con su contenido.

Esa sistematizacin debe hacerse segn el fundamento de responsabilidad, por lo


que entran en consideracin: A) los casos en que el omitente responde por haber
configurado un mbito de organizacin; o B) por haber omitido llevar a cabo
determinada prestacin sobre otro, lo que sucede en los casos de deberes fundados
en virtud de responsabilidades institucionales.

A) La libertad de organizacin genera responsabilidad, lo que se concreta en


deberes de relacin e injerencia casi siempre relacionados con asegurar fuentes de
peligro, generando al sujeto el deber de preocuparse de que su mbito de
organizacin no tenga efectos dainos externos.

En este sentido, el comportamiento precedente es apreciado como un acto de


organizacin que origina un peligro, y por consiguiente obliga al aseguramiento,
siendo el lmite en todos los casos el comportamiento socialmente adecuado.

B) En cuanto a la responsabilidad institucional, se considera que el deber derivado al


omitente equivale a la comisin, si la institucin es de la misma importancia bsica
para la existencia de la sociedad que la libertad de organizacin y la responsabilidad
por las consecuencias.

La proteccin de bienes es una de las diversas funciones de las instituciones, como


es el caso de: 1) la relacin paterno-filial y sus relaciones sustitutivas como la
adopcin y la tutela; 2) el matrimonio; 3) la confianza especial, en los casos de quien
administra un patrimonio ajeno o es mdico de un hospital; y 4) los deberes
genuinamente estatales.

67. OBJECIONES CONSTITUCIONALES


I. Derecho comparado
Las objeciones constitucionales vinculadas a la funcin de garanta de la ley penal
nunca pudieron ser superadas mientras la aceptacin de los delitos impropios de
omisin fue deducida de los tipos de los correspondientes delitos de comisin, en
funcin de una interpretacin considerada admisible para la doctrina dominante,
pese a que segua invocando como fundamento el derecho consuetudinario.

Prevalece la idea de que todos los reparos, especialmente los vinculados a la


prohibicin de la analoga y la preservacin del mandato de determinacin,
desaparecen como consecuencia de reformas legislativas que incorporan
previsiones relativas a la omisin impropia. Sin embargo, no fue exactamente eso lo
que ocurri cuando se incorpor al Cdigo Penal alemn la regla del 13.1, como
consecuencia de la reforma de 1975.
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La referida norma estableci que quien omite evitar un resultado que forma parte del
tipo de una ley penal, slo es punible: A) si debe responder conforme a derecho de
que el resultado no se produzca, y B) si la omisin es equivalente a la realizacin del
tipo legal mediante un hecho positivo.
Se critica la regulacin del 13.1, StGB, porque carece de una caracterizacin
precisa de las circunstancias a las que debe referirse la comprobacin de la regla de
equivalencia entre una accin tpica y una omisin. Por otra parte, esa norma
establece que quien debe responder jurdicamente por el resultado queda relevado
de responsabilidad si no concurre la relacin de correspondencia exigida
adicionalmente. Esto ha permitido a Roxin sostener que hubiera sido ms lgico que
dicha correspondencia sea considerada un presupuesto de la posicin de garante.
Pero la principal objecin que se puede formular al sistema adoptado por el 13.1,
StGB, gira en torno a que carece de una descripcin detallada de las posiciones de
garante que generan el deber de evitar el resultado.
La complementacin de los antiguos criterios formales de fundamentacin de la
autora, mediante la adopcin de una teora funcional segn la situacin defensiva o
protectora del omitente con relacin a un bien jurdico, no ha permitido una
determinacin suficientemente segura de la posicin de garante, y por lo tanto de la
punibilidad. En definitiva, lo nico que est determinado es que hay delitos de
omisin impropia.
Las modernas enumeraciones de las fuentes de la posicin de garante reiteran
fundamentaciones basadas en la ley, en la libre aceptacin, en comunidades de vida
y de peligro y en la injerencia, lo que obliga a admitir que los delitos de omisin
impropia estn determinados legalmente con menor precisin
De todos modos, la constitucionalidad del 13, StGB, es sostenida con el argumento
de que una prohibicin penal indeterminada slo es inconstitucional, cuando queda a
la zaga del estndar del mbito de regulacin respectivo, o renuncia a una
determinacin alcanzable.

II. El problema en el derecho argentino


En el derecho argentino, la nica posibilidad de superar las objeciones
constitucionales que giran en torno a la comisin por omisin requiere de una
reforma legislativa que consagre la punibilidad de quien omite impedir un resultado
perteneciente a un delito contenido en un tipo de comisin.
Pero adems, la imputacin debe quedar condicionada a las siguientes exigencias:
A) infraccin de un deber emergente de una posicin de garante impuesta como
consecuencia de la proteccin del bien jurdico afectado, o de la vigilancia de una
fuente de peligro causante del resultado; y B) una regla de equivalencia entre la
gravedad de la infraccin del deber del omitente y la produccin activa del resultado.
De acuerdo con la doctrina dominante, la imputacin objetiva del resultado al
omitente requiere, adems, la concurrencia de los siguientes presupuestos:
A) Que el resultado se produzca, es decir que se concrete la total realizacin del tipo
de un delito de lesin o de peligro, formulado en una ley penal;
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B) Que el omitente tenga la calidad de autor que requiere la comisin activa del tipo,
como sucede en los delitos especiales propios;
C) Que exista capacidad de evitacin, es decir que el omitente debe haber sido
capaz (en abstracto) de realizar la accin que hubiere impedido la produccin del
resultado; y
D) Que exista causalidad hipottica, es decir que se pueda afirmar que si el omitente
hubiera realizado la accin, dicho resultado no se hubiera producido con una
posibilidad rayana en la certeza.
En la medida en que estas pautas no se incorporen a nuestro derecho positivo, las
objeciones constitucionales formuladas a los delitos impropios de omisin
subsistirn, dado que en la ley argentina no existe siquiera una previsin que
consagre una frmula general de equivalencia entre causar y no evitar el mismo
resultado.
En estas condiciones, la prohibicin de la analoga in malam partem se presenta
como un obstculo insuperable respecto de toda imputacin de un resultado
formulada a un omitente, cuando lo que se predica de aplicacin es una regla que
slo describe un comportamiento comisivo.

68. EL TIPO SUBJETIVO


I. Cuasidolo?
Como consecuencia de la influencia de la teora de la voluntad, se consider que las
reglas del dolo, desarrolladas para los delitos de comisin, no podan aplicarse al
dolo en los de omisin, por lo que se sostuvo la necesidad de una adaptacin ante la
inexistencia de un hacer positivo que fuera portador de una voluntad de realizacin.
As, la negacin de una intencin omisiva fue decisiva para que se considere que no
deba hablarse de dolo en la omisin, optndose por la expresin cuasidolo para
aludir a una voluntad equivalente en el mbito del tipo subjetivo del delito omisivo,
cuya concurrencia fue afirmada tanto en los casos de dolo directo como eventual.
Con el acotamiento del concepto de dolo que es consecuencia de la adopcin de la
teora de la representacin, se admite que tambin en el delito de omisin es la
apreciacin seria de que la realizacin del tipo objetivo es (al menos) probable, a lo
que se agrega que la consciencia en la omisin no tiene que ser reflexiva, por lo que,
al igual que en el dolo del delito de comisin, basta la consciencia como imagen
mental fctica.

II. El dolo
Tanto en los delitos propios como en los impropios de omisin, la imputacin
subjetiva requiere conocer los elementos del tipo objetivo, por lo que:
A) La exigencia en los delitos propios de omisin dolosos es que el autor conozca la
situacin que gener el deber de actuar y las circunstancias que fundamentan la
posibilidad de realizar el comportamiento omitido.
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B) En los delitos impropios de omisin dolosos, el dolo requiere conocer: 1) la


situacin generadora del deber de actuar (conocimiento de la amenaza de
produccin del resultado); 2) las circunstancias que fundamentan la posicin de
garante; y 3) las que fundamentan la posibilidad de actuar.

III. El error de tipo


Un error superable (desconocimiento evitable) de las circunstancias que
fundamentan el deber de actuar, la posicin de garante o la posibilidad de obrar en el
sentido requerido por el mandato de accin, determina la imputacin por un delito de
omisin culposo.

En los delitos impropios de omisin el dolo requiere que el sujeto advierta las
circunstancias de las que surge su posicin de garante, pero no es necesario que
conozca el deber que surge de la situacin de garanta. As, padece un error de tipo
la omitente que no sabe que es su hijo el beb a quien no proporcion alimentos, por
lo que s pudo evitar equivocarse corresponde la imputacin por delito imprudente.

Obra con dolo, en cambio, la madre que omite alimentar al beb sabiendo que es su
hijo, aunque ignore que la ley civil le impone el deber de hacerlo, pues no padece un
error de tipo sino de prohibicin, que carece de significacin para la concrecin del
tipo subjetivo, debiendo ser considerado en el mbito de la culpabilidad.

La concurrencia de un error de tipo que neutralice el dolo abre la posibilidad de


imputar un tipo omisivo imprudente, siempre que el omitente hubiera podido conocer
las circunstancias que fundamentan el deber de actuar, su posicin de garante o que
le era posible obrar en el sentido requerido por la norma.

69. LOS RESTANTES PRESUPUESTOS DE


PUNIBILIDAD
A) Se aplican en la omisin las mismas reglas que determinan la antijuridicidad en
los delitos de comisin, por lo que sea un delito propio o impropio de omisin, el
comportamiento es contrario a derecho si no est justificado por una norma
permisiva.

Los frecuentes casos de colisin de deberes, consecuencia de la concurrencia


simultnea de mandatos de actuar y de abstenerse de hacerlo, deben resolverse
aplicando los principios generales del estado de necesidad.

B) Sea la omisin propia o impropia, rigen tambin las reglas del delito comisivo en
todo lo relativo a la capacidad de culpabilidad y al conocimiento de la prohibicin. La
prdica en el sentido de que el mbito de exigibilidad es ms reducido en la omisin,
por lo que la magnitud de la culpabilidad sera inferior a la de los delitos de comisin,
no es hoy doctrina dominante.
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XIII
AUTORA Y PARTICIPACIN
CRIMINAL

70. EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL


DELITO
I. La intervencin de varias personas en un hecho punible
En la mayora de los casos, la descripcin de los delitos contenidos en el Cdigo
Penal refieren a acciones que realiza una sola persona, a quien la norma adjudica
una determinada escala de punibilidad. Ello puede ser comprobado leyendo algunos
tipos previstos en la parte especial, que por ejemplo, aluden al que matare (art. 79,
CPen.), se apoderare (art. 164, CPen.), obligue a otro (art. 168, CPen.),
defraudare (art. 172, CPen.) o falsificare (art. 282, CPen.).
As, por ejemplo, un robo puede ser cometido por una sola persona, y en ese caso
no existen mayores dificultades para imputar al ladrn la autora del tipo que describe
el art. 164, CPen. Pero tambin es frecuente que el hecho sea obra de un colectivo
de personas, que deciden robar un banco acordando un plan comn, en el que los
participantes realizan comportamientos que permiten sostener la concurrencia de
una infraccin colectiva a la norma que contiene el deber. As, mientras la funcin de
uno es apoderarse del dinero, otro se encarga de reducir a la guardia, un tercero de
amenazar al pblico, y otro finalmente de esperar en un automvil para que todos
puedan fugarse.
En ese ejemplo, la adecuacin tpica no puede limitarse a comparar el
comportamiento dc cada protagonista con la descripcin del tipo, pues la norma slo
prev una conducta singular. Ninguno de los ladrones realiz un comportamiento que
contenga todos los elementos del tipo, porque ese robo fue una obra colectiva
realizada por varias personas que, de comn acuerdo, se dividieron el trabajo
necesario para llevarlo a cabo. El ejemplo permite advertir que cuando son varias las
personas que intervienen en la comisin de un delito, las reglas que permiten imputar
el hecho a quienes formaron parte del colectivo no surgen exclusivamente de lo que
prev cada tipo de la parte especial. Para resolver este problema, el legislador ha
establecido normas sobre la participacin criminal en la parte general del Cdigo
Penal (arts. 45 a 49, CPen.), que solucionan los problemas de imputacin que
generan los casos en que interviene ms de un protagonista en la comisin del
delito.

II. Aclaraciones previas


La presentacin de los problemas que existen en los casos en que concurren varias
personas en el delito, requiere formular dos aclaraciones:
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A) Los casos que vamos a considerar son aquellos en los que un delito, que puede
ser cometido por una sola persona por ejemplo, un homicidio, es realizado por
varios protagonistas. Por consiguiente, carecen de inters los denominados delitos
de encuentro, que corresponden a tipos cuya descripcin exige acciones conjuntas
de ms de un sujeto, por ejemplo, cuando dos personas se batieren en duelo (art.
97, CPen.), o contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe un impedimento
que causa nulidad absoluta (art. 134, CPen.). Ante casos como el duelo o los
matrimonios ilegales, la imputacin no requiere de la aplicacin de las reglas del
Cdigo Penal sobre participacin criminal, pues resulta suficiente con lo que prev el
tipo correspondiente de la parte especial.

B) Son tambin ajenos a nuestro estudio los casos de encubrimiento, porque nuestro
sistema jurdico lo ha previsto como un delito autnomo (arts. 277 y ss., CPen.), por
lo tanto es incorrecto, en este caso, utilizar las reglas de los arts. 45 a 49, CPen. As,
quien despus de un robo ejecutado por otro en el que no particip, ayuda a alguien
a eludir las investigaciones de la autoridad, no es partcipe de robo sino autor del
delito de encubrimiento (art. 277, inc. 1, ap. a], 1a hiptesis, CPen.).

III. La necesidad de distinguir entre autores y partcipes


La intervencin de varias personas en la comisin de un delito puede ser resuelta
utilizando las soluciones que se vern a continuacin.

A) Si se adopta un concepto unitario, toda persona que interviene ha de ser


considerada autor de un delito, sin tomar en consideracin ni la importancia de su
contribucin al hecho ni las caractersticas delictivas de los dems protagonistas, con
lo que considera autor a todo sujeto cuyo aporte tiene vinculacin causal con el
resultado.

La consecuencia de este concepto unitario segn el cual autor es igual a causante es


una nocin extensiva, ya que agrupa todas las formas de participacin en el
denominador comn de la autora. .

B) El concepto restrictivo consiste en clasificar diversas formas de intervenir en un


delito, distinguiendo entre dos grandes categoras: autores y partcipes. As, el
concepto de autor queda acotado a la figura central suceso, agrupando en la nocin
de partcipes a quienes han realizado aportes secundarios.

Segn este punto de vista los tipos de la parte especial del Cdigo Penal
comprenden slo a la autora. En el homicidio, por ejemplo, slo los autores realizan
comportamientos que pueden ser contenidos en la descripcin del tipo que consiste
en matar a otro (art. 79, CPen.). Por el contrario, los partcipes no matan, siendo
responsables porque han realizado aportes para la comisin de ese hecho punible.
As, la regulacin de la participacin en la parte general del Cdigo Penal (arts. 45 a
49, CPen.) representa una extensin de responsabilidad que, por lo mismo, es
accesoria de la autora.

La conducta de los partcipes es accesoria porque slo entra en consideracin


cuando existe imputacin de la accin ejecutiva al autor. Consiguientemente, se trata
de conductas cuya gravedad no debe ser equiparada a la de los autores. Como slo
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un autor realiza la accin que describe el tipo: 1) la tipicidad del comportamiento del
autor de un homicidio requiere predicar que ha realizado una accin de matar (art.
79, CPen.), lo que no sucede con los partcipes (instigadores y cmplices); 2) la del
instigador requiere verificar que ha persuadido al autor para que mate (arts. 45 in
fine y 79, CPen.); y 3) la del cmplice que ha cooperado o ayudado a matar (arts. 46
y 79, CPen.).

Por ello, la escala de punibilidad del autor debera ser siempre ms severa que la del
partcipe, lo que no sucede en nuestro derecho pues el art. 45, CPen., las iguala en
algunos casos. De todos modos, siempre desde la perspectiva del derecho positivo,
no es posible equiparar autores y partcipes, ya que el art. 47 obliga a distinguir, al
prever que el exceso del autor no genera responsabilidad para el partcipe. Por otra
parte, si admitimos que la conducta de un autor es ms grave que la de un partcipe
y consiguientemente de distinta entidad la culpabilidad de ambos, la diferencia es
necesaria para la individualizacin judicial de la pena.

IV. Objetos de conocimiento de las teoras de la autora y la


participacin criminal
Habiendo descartado un concepto unitario para todos los protagonistas que
concurren en la comisin de un hecho punible, es necesario precisar los respectivos
objetos de conocimiento de las teoras de la autora y de la participacin criminal:

A) La primera se ocupa de establecerlos requisitos que debe presentar el


comportamiento de una persona para que se pueda afirmar que es autora de un
delito. Hasta donde es posible, debe procurarse un concepto que permita identificar
todas las modalidades que presenta la autora, es decir, tanto los casos en que el
sujeto es nico autor (autora directa), aquellos en que obra juntamente con otros
(coautora), como tambin cuando realiza el hecho utilizando a otro sujeto como
instrumento (autora mediata).

B) Objeto de estudio de la teora de la participacin criminal es establecer los


requisitos que deben presentarse para que la atribucin de responsabilidad que los
tipos penales prevn para los autores, pueda extenderse a los partcipes, es decir a
sujetos cuyos comportamientos no suponen la comisin de un delito (no son
autores), pero que han cooperado en su realizacin, sea porque prestaron ayuda al
autor (complicidad), o porque lo convencieron para que cometa el delito (instigacin).

71. TEORAS PARA DISTINGUIR ENTRE


AUTORA Y PARTICIPACIN
I. Teora subjetiva
Fue el punto de vista de los partidarios de la teora de la equivalencia de las
condiciones, pues como consecuencia de predicar que los aportes de todos los
intervinientes eran igualmente causales respecto del resultado, con lo que todo
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causante puede ser autor, no pudieron establecer en el plano objetivo


diferencias que les permitieran distinguir entre autores y partcipes.

Compelidos a establecer diferencias en el plano subjetivo no pudieron hacerlo en


funcin del dolo, pues ese concepto est acotado al conocimiento de la causalidad
del resultado, con lo que la nocin de autor deba ser algo ms que causalidad ms
dolo. Predicaron entonces que autor es quien quiere el hecho como propio, es decir
que tiene nimo de autor, y por oposicin es partcipe quien lo quiere como ajeno,
es decir quien tiene nimo de socio.

En un desarrollo ulterior, los partidarios de la teora subjetiva complementaron este


punto de vista con el criterio del inters, segn el cual el partcipe realiza el hecho en
el inters del autor. Dominante durante muchos aos en la jurisprudencia alemana,
esta teora ha perdido actualidad pues conduce a soluciones inaceptables. As, por
ejemplo, considerar que es cmplice quien comete de propia mano un homicidio por
encargo de un servicio secreto extranjero; o interpretar que es cmplice y no autora
la mujer que mata a un recin nacido a pedido de la hermana parturienta, so pretexto
de que no quera el hecho como propio.

II. Teora formal-objetiva


Segn esta teora, cuando intervienen varias personas slo debe ser considerado
autor quien personalmente realiza la accin descripta en el tipo legal, siendo
partcipe quien realiza cualquier otra forma de intervencin en el hecho punible. Este
punto de vista, desarrollado por la doctrina alemana clsica, ha tenido gran
incidencia en el derecho argentino, porque se sostiene que encuentra apoyo legal en
el art. 45, CPen., cuando se refiere a los que tomas en parte en la ejecucin del
hecho.... Sin embargo, no ofrece una base segura para encontrar la distincin entre
autores y partcipes, pues tambin estos ltimos toman parte en la ejecucin del
hecho.

La debilidad insuperable de la teora formal-objetiva se advierte en los casos de


autora mediata, en los que el autor nunca ejecuta personalmente la accin tpica.
As, quien enva bombones envenenados en una caja de regalo, utilizando un
mensajero que ignora el contenido del paquete, es autor mediato de homicidio pese
a que no realiz el hecho personalmente.

Tampoco esta teora resuelve adecuadamente algunos casos de coautora. As, son
coautores de homicidio calificado (art. 80, inc. 5, CPen.) quienes en virtud de un
plan previo, mataron a la vctima utilizando una bomba que uno de ellos coloc y otro
posteriormente hizo explotar. Utilizando la teora formal-objetiva slo se podra
imputar autora al segundo protagonista. Asimismo, es coautor y no partcipe de robo
(art. 164, CPen.) quien ejerce violencia sobre la vctima, para que otro se apodere de
la cosa mueble ajena.

III. Teoras material-objetivas


La delimitacin entre autor y partcipe segn criterios materiales requiere establecer
diferencias entre aportes causales imprescindibles (autora) y sustituibles
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(participacin), punto de vista en el que inciden las diferentes teoras de la


causalidad.

A) Quienes adoptaron la teora de la equivalencia de las condiciones no pudieron


establecer distinciones entre comportamientos principales y secundarios, pues todos
los actos que entran en consideracin son igualmente causales. De acuerdo con este
punto de vista, debe ser considerado autor quien aporta una condicin necesaria,
quedando relegada la participacin a los actos de mero favorecimiento. Sin embargo,
la induccin casi siempre supone una condicin necesaria y no es autora.

B) Pero la distincin tampoco encontr criterios seguros dejando de lado la teora de


la equivalencia, pretendiendo apoyarse en las concepciones individualizadoras para
poder distinguir entre un autor, apreciado como quien pone una causa, y un
partcipe, definido como quien pone una condicin para la produccin del resultado.

La vulnerabilidad de estos puntos de vista se debe a la imposibilidad de distinguir


entre causa y condicin, lo que es comn a todas las teoras individualizadoras de la
causalidad, y al modo en que de esta forma puede caerse en un concepto extensivo
de autor.

IV. La autora como dominio del hecho


Es la concepcin originada en el finalismo, que fue dominante hasta hace poco
tiempo entre los autores contemporneos, y en la actualidad mantiene gran
influencia en el derecho argentino.

De acuerdo con este punto de vista, lo que caracteriza a un autor es que tiene el
dominio del hecho, entendido como la posibilidad de emprender, proseguir o
detener el curso causal del delito. Consecuentemente, define al partcipe como toda
persona que realiza un aporte, sin tener ese poder decisorio.

Definida la conducta como un suceso dominado por la voluntad, la pregunta de quin


ha realizado la accin tpica es contestada considerando el poder del sujeto que
retiene para s el dominio final del suceso, es decir quien al menos en algn
momento pudo decidir entre desistir o consumar el delito. Esta construccin,
consecuencia natural del concepto final de accin, tambin encontr apoyo en
autores no finalistas.

De conformidad con este criterio, autor es quien domin el curso causal de los
hechos, es decir tuvo el seoro de resolver voluntariamente la realizacin o no del
tipo legal. Partcipe, por el contrario, es quien no tuvo dominio del hecho, porque su
aporte no fue decisivo para la consumacin. El concepto de dominio del hecho
qued asociado fundamentalmente a criterios objetivos, ya que en lo sustancial
depende de examinar la forma como se desarroll la causalidad. Sin embargo, tuvo
tambin en cuenta datos subjetivos, ya que tom en consideracin la direccin que el
propio agente, segn el plan, imprimi al curso causal.

La principal virtud de esta teora radica en haber ofrecido un concepto aplicable a las
distintas modalidades de la autora, pues el dominio del hecho permiti distinguir
entre autores y partcipes, tanto en los casos de autora directa, como en la coautora
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y la autora mediata. Su debilidad es consecuencia de que ofrece un criterio que no


define al autor en algunas modalidades de hechos punibles, como es el caso de los
delitos especiales propios, los que exigen elementos subjetivos de la autora y los
delitos de omisin. Tampoco es satisfactoria esa frmula para quienes predican la
existencia de delitos de propia mano.

V Delitos de dominio y de infraccin de deber


Las crticas que Roxin formul a la teora del dominio del hecho culminaron con la
afirmacin de que el concepto de autor, es decir, la nocin con la que se debe
identificar a la figura central del delito, no es igual en todos los delitos, ni depende
de los mismos criterios.
Agrup entonces dos clases de delitos, distinguiendo entre: A) delitos de dominio,
en los que la descripcin del legislador, lo ms precisa que ha podido, permite definir
al autor como el sujeto que domina el hecho descripto en el tipo; y B) casos que no
dependen de este criterio, en los que la accin es realizada por un sujeto que es
portador de una calidad especial que exige el tipo, como los delitos de funcionario.
Aclarado que el dominio del hecho no es un principio universal, Roxin defini a los
delitos de infraccin de deber, como aquellos en los que el tipo se centra en un
deber especial que corresponde al rol del autor, como sucede, por ejemplo, con la
revelacin de secretos (art. 15, CPen.), el abuso de autoridad (art. 248, CPen.), el
cohecho pasivo (art. 256, CPen.), la malversacin de caudales pblicos (art. 260,
CPen.), las exacciones ilegales (art. 266, CPen.), el prevaricato (art. 269, CPen.), y el
falso testimonio (art. 275, CPen.). Se advierte que, en estos casos, para fundamentar
la autora no es necesario que adems de la lesin del deber especial haya existido
dominio del hecho.
Lo que caracteriza a este conjunto de hechos punibles no es el deber general de
respetar la norma penal, que se verifica en todos los delitos y alcanza por igual a
autores y partcipes. Lo especfico de los delitos de infraccin de deber es la lesin
de un deber contenido en una norma extrapenal, que slo est dirigida al autor y no
a los partcipes.
Explicada la distincin, proceden tres aclaraciones: A) la diferencia entre delitos de
dominio y de infraccin de deber, radica en la distinta estructura de los tipos penales
correspondientes; B) el fundamento de la punibilidad es en ambos casos, la lesin de
bienes jurdicos; y C) en los delitos de infraccin de deber, el incumplimiento del
deber especial no es fundamento de la pena, sino de la autora.
Finalmente, se advierte que esta concepcin tiene incidencia: A) en la participacin
criminal, porque si bien un partcipe coopera en la realizacin del tipo, no infringe el
deber especial que fundamenta la autora; y B) en los delitos de omisin, pues en
todos los casos son delitos de infraccin de deber.

VI. Un nuevo concepto unitario de autor?


El interrogante que pretende responder Jakobs es si hemos llegado al ocaso del
dominio del hecho, para lo cual adopta como punto de partida su conocida distincin
entre los supuestos en que A) el autor responde por su propia organizacin,
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caracterstica de los delitos de dominio, con fundamento en que la libertad de


organizar tiene como contracara la responsabilidad por las consecuencias; y B) el
autor responde en virtud de una relacin institucional, mbito de los delitos de
infraccin de deber, en los que se imputa por institucin, dada la previa existencia de
un mundo en comn entre el bien jurdico y el autor.

Jakobs se plantea entonces los problemas de construir un concepto unitario de autor,


con un dominio y un deber, y luego integrarlos delitos de omisin a ese concepto,
para lo cual predica que detrs del concepto de dominio del hecho existe un
componente normativo comparable a la infraccin de deber, en funcin de la
idea de que la atribucin normativa es de superior jerarqua que el dominio, concepto
ste que slo determina la cantidad de una intervencin delictiva.

En los casos de comisin directa, la imputacin responde al sinalagma de libertad de


comportamiento y responsabilidad por las consecuencias. Esta configuracin bsica
abarca a todas las personas, lo que demostrara que a la imputacin no corresponde
un dominio fctico sino una institucin, ello no slo sucede en los delitos de deber,
sino tambin en los casos de deberes vinculados a una competencia por
organizacin.

Pero una persona responde por las consecuencias directas de su conducta, slo y
en la medida en que no haya sido un comportamiento permitido, con lo que la
imputacin requiere de manera adicional un elemento normativo, para atribuir la
causacin al mbito de responsabilidad. Consecuentemente, lo decisivo no es el
dominio, sino la atribucin del comportamiento y de las consecuencias.

La idea de que no todas las consecuencias causadas son imputables, incide en la


comprensin de por qu es factible atribuir un delito a varias personas. La imputacin
a un colectivo de personas requiere en cada ejecutor una conducta cuya ulterior
consumacin delictiva no ha de ser del puro arbitrio de otros, sino inherente al
comportamiento anterior. Ello permite afirmar que no slo el comportamiento inicial,
sino tambin los posteriores, son asunto del autor, y en este sentido pueden serle
atribuidos.

Es que la coautora (tambin la participacin criminal) requiere una modalidad


especial de la divisin del trabajo: debe tratarse de un reparto que vincula en vez de
aislar: cada protagonista queda relacionado con los dems si (y en la medida en que)
su contribucin no slo ha causado otras conductas, sino tambin cuando ostenta el
significado de hacerlas posibles.

En una divisin del trabajo con efecto de aislamiento, lo comn se limita a un


intercambio de prestaciones. Pero en el caso de reparto de tareas que vincula, como
cada sujeto ejecuta la obra de todos y no slo la suya propia, hay una obra colectiva.
Consecuentemente, el partcipe responde jurdico-penalmente porque la
ejecucin tambin es obra suya, a causa del reparto de tareas vinculante.

Las conclusiones de Jakobs son las siguientes: A) toda vez que es miembro del
colectivo, a cualquier interviniente le incumbe la ejecucin en el marco configurado
para ella; B) es indiferente que cometa u omita, ya que en todo caso, la ejecucin
concreta una infraccin de deber, sea por mano propia (autora directa) o ajena
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(autora mediata); C) establecidas las reglas de imputacin relativas al


comportamiento comn y el rgimen de reparto de tareas, la ejecucin pierde toda
posicin especial (es una prestacin ms) en el fundamento de la competencia en la
relacin interna del colectivo; D) pero es claro que en la relacin externa slo la
ejecucin es un hecho; E) la distincin entre autores y partcipes depende de la
entidad de cada aporte, siendo en consecuencia simplemente cuantitativa, con lo
que los lmites no son estticos; F) la consecuencia sera que existe concurrencia de
personas (sean autores o partcipes), porque se ha verificado una infraccin
colectiva del deber.

72. LA AUTORA EN LOS DELITOS DE


DOMINIO
Si mantenemos una concepcin bifronte de la autora, corresponde en primer trmino
examinar los delitos de dominio, en los que entran en consideracin las siguientes
modalidades: (i) sujeto que domina el hecho actuando como nico autor (autora
directa); (ii) varios sujetos codominan el hecho, sea porque todos concretan
simultneamente la accin tpica (coautora paralela), o porque la consumacin del
delito es el resultado de un plan previo segn el cual cada uno de los coautores
domina funcionalmente el suceso (coautora funcional); (iii) autor que manteniendo
el dominio del hecho utiliza a otra persona para cometer el delito (autora mediata).

I. Autora directa
Se presenta cuando el delito ha sido realizado por un nico autor, siendo el caso
ms sencillo porque el comportamiento individual de este autor directo est
exactamente contenido en uno de los tipos de la parte especial del Cdigo Penal. Se
trata de una persona que (en su caso) presenta las cualidades necesarias para ser
autor del hecho, y lo ejecuta de propia mano, directamente, sin que intervenga
ninguna otra persona.

II. Coautora
La coautora paralela (concomitante o conjunta) se presenta cuando dos o ms
sujetos realizan comportamientos individuales que fundamentan la autora directa,
porque cada uno de ellos satisface todas las exigencias del tipo que entra en
consideracin. As, por ejemplo, cuando dos personas, obrando sin acuerdo previo,
colocan cinco gotas de veneno cada uno en la bebida de un tercero causndole la
muerte, siendo ocho gotas la dosis letal.

La coautora funcional, que es la modalidad verdaderamente relevante, se presenta


en los casos en que es posible la divisin del trabajo, cuando los intervinientes se
distribuyeron los aportes necesarios para la consumacin en funcin de un plan y los
realizaron durante la etapa de ejecucin.

La doctrina dominante exige que cada coautor: A) rena las cualidades objetivas si el
tipo lo requiere; B) posea en su caso los elementos subjetivos; y C) haya tenido
codominio del hecho. Esto es as en tanto se admita la existencia de propia mano.
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Para quienes no reconocemos la categora, es suficiente que uno de los coautores


rena la calidad o el elemento subjetivo que exige el tipo, a condicin de que todos
tengan codominio del hecho.

Es decir que cada coautor se ha reservado un dominio funcional, pues el aporte de


cada uno es imprescindible para que el delito pueda cometerse del modo previsto,
con lo que la coautora funcional se diferencia de la anterior modalidad, en que aqu
cada coautor no realiza todo el hecho punible, sino slo una parte de ste.

A) La coautora funcional requiere una decisin comn, es decir, un plan acordado


entre todos, que es lo que permite relacionarlas partes del hecho que realiza cada
uno, y fundamenta que se impute a cada coautor la parte de los otros.

B) Es tambin necesaria una comisin comn (divisin del trabajo), o sea que cada
coautor haya realizado una contribucin efectiva al hecho en comn. Debe tratarse
de un delito compuesto de segmentos aislables de acciones ejecutivas, por lo que
los aportes pueden ser simultneos (mientras un coautor se apodera del objeto del
robo, otro amenaza a la vctima), o sucesivos (un coautor acciona el dispositivo que
hace explotar la bomba, antes colocada por otro coautor).

C) La coautora funcional requiere codominio del hecho, es decir que cada uno de
los coautores tenga un dominio compartido, pues tiene poder de decisin sobre la
parte del hecho que ha tomado a su cargo. Para determinar si se cumple esta
exigencia se aplica la regla de la conditio sine qua non, con la salvedad de que la
coautora no exige necesidad absoluta, sino un aporte difcilmente reemplazable.
Pero no hay coautora si hay subordinacin de unos respecto de otros, ya que
corresponde imputar participacin a quien contribuye a la decisin en rol
subordinado.

D) Finalmente, para que el aporte permita imputar coautora funcional debe haber
sido realizado durante la etapa de ejecucin del delito.

E) La coautora funcional est prevista en el art. 45, CPen., cuando se refiere a las
personas que: ...tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o
autores un auxilio (...) sin los cuales no habra podido cometerse.... En el derecho
argentino clsico era doctrina casi uniforme interpretar que esa regla estaba referida
solamente a los cmplices y no a los coautores, pero es evidente que permite
distinguir entre:

1) Los coautores, a los que se refiere en primer lugar como los que tomasen parte
en la ejecucin del hecho..., es decir quienes durante la etapa de ejecucin han
realizado una contribucin sin la cual el delito no habra podido cometerse.

2) Los cmplices primarios a los que alude a continuacin, que son quienes
...prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra
podido cometerse.... Esta ltima regla alude a sujetos que han prestado una
colaboracin imprescindible durante la etapa de preparacin, pero no son coautores
porque como su aporte fue previo al comienzo de ejecucin, no pudieron dominar el
hecho.
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III. Autora mediata


Es autor mediato quien, dominando el hecho y reuniendo las caractersticas
objetivas y subjetivas del tipo, se vale de otro instrumento para cometer el delito.
La caracterstica fundamental de la autora mediata es que el autor no realiza en
propia mano la accin ejecutiva del delito. Se trata de una modalidad de la autora
expresamente prevista en la ltima parte del art. 45, CPen., que se refiere al que
determinase a otro a cometer un delito.
Dado que se ha interpretado que el mismo precepto del art. 45 in fine, CPen.,
tambin sirve de fundamento legal para la punibilidad del inductor, es preciso
establecerlas diferencias que existen entre un autor mediato (que es un autor) y un
instigador (que es un partcipe).
El autor mediato tiene el dominio del hecho y subordina la voluntad del hombre de
delante, lo que no sucede con el instigador, pues su actividad de persuasin no
supone convertir en su instrumento al instigado, quien retiene en su persona las
condiciones de punibilidad necesarias como para ser considerado autor del delito.
El dominio del hecho del autor mediato se concreta en el control de la voluntad del
instrumento. Por el contrario, en la instigacin slo el instigado domina el hecho pues
decide sobre la prosecucin o no del curso causal. As, por ejemplo, en el delito de
homicidio es autor mediato quien enva una bomba en vuelta como regalo por medio
de un mensajero (instrumento) que ignora el contenido, e instigador quien mediante
recompensa convence a un sujeto (autor directo) para que entregue el paquete a la
vctima.
La distincin entre autora mediata e instigacin produce efectos en la tentativa, pues
es distinto el momento en que debe entenderse que el delito ha tenido comienzo de
ejecucin. As, en la autora mediata el delito comienza a ejecutarse con la accin de
determinar a otro (por ejemplo, cuando el autor mediato entrega el paquete al
mensajero), mientras que en la instigacin el delito slo comienza a realizarse con
los actos de ejecucin que realice el instigado (por ejemplo, cuando entrega el
paquete a la vctima).
La autora mediata exige considerar las siguientes hiptesis:
A) El instrumento no obra en absoluto, pues concurre una causa de falta de accin,
por ejemplo, el caso de quien rompe el jarrn ajeno como consecuencia de un acto
reflejo que le provoca el mdico, supuesto que algunos resuelven como autora
directa del hombre de atrs.
B) El comportamiento del instrumento no es tpico, como cuando alguien se mata
a s mismo bajo el influjo de otra persona. As, por ejemplo, si el autor mediato
convence a otro, que nada supone, de que tome un cable de alta tensin, caso que
debe resolverse como homicidio cometido en autora mediata, no siendo aplicable el
art. 83, CPen.
C) El instrumento acta sin dolo, hiptesis en la cual el dominio del hecho del
autor mediato se apoya en el error de tipo del sujeto determinado. As, el mdico que
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para matar al paciente utiliza a una enfermera que no sabe que la jeringa contiene
una dosis mortal.
D) El instrumento acta de acuerdo con derecho, como cuando el autor mediato
crea una situacin de justificacin para el determinado. Se incluyen en esta categora
los casos de estafa procesal, as el de la falsedad documental que provoca una
decisin errnea del juez, el del funcionario policial que practica de buena fe una
detencin ilegal como consecuencia de una falsa denuncia. Sin embargo, en ambos
casos el instrumento no acta de acuerdo con derecho, sino en funcin de errores de
prohibicin.
E) El instrumento es inimputable, por lo que el dominio del hecho se apoya en su
incapacidad. Sin embargo, hay induccin si pese a la enfermedad mental, el hombre
de adelante ha conservado el dominio del hecho.
F) El instrumento padece un error de prohibicin inevitable, caso en el que la
autora mediata es admitida pacficamente. No ocurre lo mismo cuando el error es
evitable, pues pese a que la sostienen algunos autores otros la niegan.
Corresponde incluir en este grupo, las hiptesis en que el instrumento acta en
funcin de obediencia debida, pues no es ms que una modalidad del error de
prohibicin.
G) El instrumento obra sin libertad, como cuando el dominio del hecho del autor
mediato se apoya en la coaccin sobre el instrumento. Habitualmente ste obra con
dolo y dominio del hecho, por lo que quien acciona es instigador. La autora mediata
requiere una amenaza de tal intensidad como para generar una causa de
justificacin en el instrumento. En este caso, siendo el hombre de atrs responsable
de la situacin que posibilita un comportamiento justificado, responde tambin por
este comportamiento.
El exceso del hombre de adelante no es imputable al instigador. La misma solucin
corresponde en los casos en que la intensidad de la amenaza genere autora
mediata, pero si el hombre de atrs conoca el riesgo de exceso, cabe imputarle dolo
eventual
H) El instrumento obra dentro de un aparato de poder, esto sucedi, por ejemplo,
en los asesinatos masivos planeados y ejecutados burocrticamente por regmenes
totalitarios, o tambin por organizaciones no estatales, como son los sindicatos de
delincuentes de importancia.
Se predica que el ejecutor es un instrumento porque est en posicin subordinada,
sin que sea necesario que el hombre de atrs lo haya determinado a cometer el
hecho, pues domina el suceso por su control del aparato de poder. El jefe acta
desde su mesa de despacho, pero en sus manos est la organizacin.
Un sector importante de la doctrina define el caso como autora mediata por la
fungibilidad del ejecutor de la orden, que puede ser reemplazado fcilmente por otro,
y, en consecuencia, admiten que los miembros superiores del aparato de poder son
autores mediatos.
Sin embargo, como la autora mediata desaparece cuando el hombre de adelante es
un autor responsable, el caso debe ser resuelto imputando coautora entre el
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ejecutor y quien desde la central domina la organizacin, ya que 1) hay codominio


del hecho y 2) existe una decisin criminal comn porque ambos pertenecen a la
organizacin.

73. LA AUTORA EN LOS DELITOS DE


INFRACCIN DE DEBER
Distintas son las caractersticas que presenta la autora en los delitos de infraccin
de deber. Se trata de supuestos de responsabilidad en virtud de una relacin de
carcter institucional que predetermin la existencia de un mundo en comn entre el
bien jurdico y el autor.

I. La infraccin de deber
En los delitos de infraccin de deber necesariamente es autor quien est
especialmente obligado, con lo que A) es irrelevante el dominio del hecho; B) lo
decisivo es un especial status del sujeto; C) o sea que existe en estos casos una
relacin preexistente entre el autor y el bien jurdico; D) siendo previa, esa relacin
no qued establecida por el comportamiento del sujeto; E) con lo que en estos
delitos existe una equiparacin de todos los casos de infraccin del deber, sea por
accin u omisin.
En otras palabras, siendo preexistente la relacin entre bien jurdico y autor, es
indiferente que ste acte u omita, porque lo decisivo es si cumple o no su deber.

II. Autora
En su formulacin sobre delitos de infraccin de deber, explic Roxin que lo que
caracteriza a estos delitos es la existencia de un deber extrapenal que no alcanza a
los partcipes. Concluy, entonces, que autor es quien tiene una determinada
posicin respecto de la inviolabilidad del bien jurdico, como, por ejemplo, los
funcionarios, administradores, o los garantes en los delitos de omisin. Segn este
punto de vista, es la lesin del deber lo que fundamenta la autora.
Distinta es la opinin de Jakobs, para quien en la lesin del deber reside el juicio
de imputacin, por lo que concluye que es irrelevante la importancia del aporte de
cada sujeto. Quien es portador del rol siempre infringe un deber propio, y por lo
mismo jams puede participar de un hecho ajeno. En los delitos de infraccin de
deber, A) la cualificacin especial del autor se basa en la existencia de una
institucin; B) la funcin de una institucin consiste en garantizar expectativas; C)
que estn referidas al mantenimiento de bienes jurdicos; D) como la proteccin
penal favorece la institucin; E) el autor sera portador de un rol (de padre,
funcionario, etc.) que determina derechos y deberes; F) lo que llevara a la
conclusin de que no todo delito especial es de infraccin de deber.
Considerando que en la lesin del deber reside el juicio de imputacin, Jakobs
defini a estos delitos como aquellos en los que el autor est obligado
institucionalmente al cuidado de un bien. As, por ejemplo: A) como es una
institucin la que otorga sentido al deber impuesto a los funcionarios de no recibir
ddivas, corresponde concluir que el delito de cohecho pasivo (art. 256, CPen.) es
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un delito de infraccin de deber; y B) a la inversa, como no existira relacin


institucional previa que determine el deber de no librar cheques sin tener provisin de
fondos (art. 302, inc. 1, CPen.), habra que concluir que si bien es un tipo especial
propio, no sera un delito de infraccin de deber.
En lo que ambos coinciden es en la irrelevancia del dominio del hecho para distinguir
entre autores y partcipes. Consiguientemente, corresponde imputar autora de
administracin fraudulenta (art. 173, inc. 7, CPen.) y no instigacin, a quien teniendo
a su cargo el manejo de bienes ajenos induce a un tercero para que distraiga bienes
del patrimonio administrado.

III. Coautora
Su mbito est considerablemente acotado, pues slo cabe predicar
quebrantamiento conjunto que determine coautora cuando varias personas estaban
sujetas a un mismo y nico deber. Como se requiere una vulneracin comn del
deber especial, sin que interese la naturaleza de los aportes, procede imputar
coautora de prevaricato a los miembros de un tribunal colegiado que dicten
sentencia, citando como fundamentos hechos o resoluciones falsas (art. 269, CPen.).

IV. Autora mediata


El ejemplo clsico utilizado para censurarla teora del dominio del hecho es el de los
delitos especiales, porque cuando el tipo exige una determinada calidad en el autor
surge evidente que si ste tiene la requerida, puede ser tanto autor directo como
mediato, sea que realice el hecho personalmente o utilizando un instrumento, pero
no es suficiente el dominio del hecho para definir la autora. Consiguientemente,
se imputa autora directa al administrador que aconseja a un tercero para que
perjudique los bienes que estn a su cuidado (art. 173, inc. 7, CPen.).
En el mismo sentido: como slo puede ser autor de cohecho quien rene la calidad
de funcionario (art. 256, CPen.), aquel que no tenga esa caracterstica slo puede
ser partcipe En consecuencia, la intermediacin de un sujeto no funcionario en la
recepcin de una ddiva se resuelve como complicidad primaria y no como
coautora, pese a que el intermediario haya tenido el dominio del hecho.
A) Consiguientemente, la solucin tradicional es predicar autora mediata en los
casos en que se utiliza un instrumento no cualificado. Como en los delitos de
infraccin de deber, la accesoriedad no depende del dominio dl hecho ni del dolo del
autor principal, se imputa autora mediata al intraneus, siendo partcipe el
extraneus. As, cuando la persona interpuesta que solicita la ddiva no es
funcionario (art. 256, CPen.), Roxin imputa autora mediata al hombre de atrs, con
fundamento en que infringe el deber. De otra opinin es Jakobs, para quien si bien el
extraneus ejecuta la accin, no es autor por falta de calificacin, pero el intraneus
es partcipe.
B) Especialmente complejo es el caso inverso, cuando alguien que no puede ser
autor directo utiliza un instrumento en quien concurre el requisito. As, por ejemplo,
quien determina a un testigo para que declare falsamente, no puede ser condenado
como autor mediato de falso testimonio (art. 275, CPen.) porque no es testigo. En
esos casos, la doctrina ha intentado sostener la imputacin bajo formas diversas, sin
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poder superar el escollo que deriva de la imposibilidad de fundamentar la autora del


determinador porque carece de calificacin, y del determinado cuando no tuvo
dominio del hecho.
En el ejemplo propuesto, los partidarios de la accesoriedad limitada pueden resolver
el problema en los casos en que el dominio del hombre de atrs se apoya en haber
coaccionado al instrumento, pues si la amenaza slo elimina la culpabilidad del autor
de falso testimonio (art. 34, inc. 2 in fine, y 275, CPen.), resulta punible el hombre
de atrs como instigador.
No es posible predicar esa solucin cuando la coaccin es de tal intensidad que
opera como estado de necesidad justificante para el testigo (art. 34, inc. 3, CPen.).
Imputar instigacin al hombre de atrs es imposible porque ella presupone la autora
del instigado, desde que no puede haber participacin sin autora, con lo que no
parece haber otra solucin que la impunidad.

74. LA AUTORA EN LOS DELITOS QUE


EXIGEN ELEMENTOS SUBJETIVOS
Problemas similares para la autora mediata presentan los delitos que exigen que
el autor obre con un particular elemento subjetivo, pues la teora del dominio del
hecho es tambin insuficiente. As, por ejemplo, slo puede ser autor de hurto quien
se apodera de la cosa ajena con nimo de lucro, y, en consecuencia, la persona
que realiza el hecho sin ese propsito no puede ser autora de ese delito con lo que
las dificultades para fundar la autora mediata son similares a las que ya
comentamos con relacin a los delitos especiales.
Tradicionalmente se ha considerado que si el intermediario carece de la direccin de
voluntad expresada en el tipo no puede ser autor, debindosele imputar complicidad
con el hombre de atrs, en la medida en que ste haya tenido dominio del hecho.
Consiguientemente, cuando el hombre de atrs no tuvo poderes decisorios, como
falta el hecho principal, el intermediario no puede ser partcipe, permaneciendo el
hombre de atrs tambin impune.
De acuerdo con otro punto de vista: (i) el animus rem sibi habendi por s solo no
puede fundamentar el dominio del hecho; (ii) la posibilidad de castigar al hombre de
atrs como instigador y al de adelante como autor, es una cuestin que depende de
la interpretacin del tipo de hurto (art. 162, CPen.); (iii) si se niega la autora del
ejecutor, habra que imputar al sujeto de atrs autora de apropiacin indebida (art.
173, inc. 2, CPen.), y al de adelante complicidad en ese mismo delito.

75. DELITOS DE PROPIA MANO


I. Concepto
Tradicionalmente los delitos de propia mano fueron considerados una excepcin al
criterio de que la autora se rige por el dominio del hecho, conformando una
categora especial que tiene origen en la teora formal-objetiva, que asociaba la
autora al sujeto que personalmente realiza la accin descripta en el tipo penal.
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Quienes predican su existencia, dicen que son delitos en los que la autora depende
de esa circunstancia, por lo que A) lo reprochable del acto sera su ejecucin
corporal; y B) no admitiran ni la coautora ni la autora mediata.
El problema consiste en definir qu es lo que permitira caracterizar a un delito como
de propia mano, lo que algunos resuelven afirmando que son delitos configurados
segn pautas de un derecho penal de autor. La autora estara estrechamente
vinculada con la realizacin de la accin, con lo que no implicaran la lesin de un
bien jurdico, siendo caracterizados como delitos de infraccin de deberes altamente
personales, como sucede con el falso testimonio. Segn otra opinin, lo decisivo es
que se les deben aplicarlas consecuencias de los delitos de infraccin de
La cuestin es compleja. Se tratara de un fenmeno muy poco esclarecido an
hoy, por lo que aunque se predique que su existencia ya no la niega casi nadie, se
admite que el fundamento y la delimitacin del carcter de delitos de propia mano
son extremadamente polmicos y dudosa la legitimacin de que formen un grupo
delictivo especial.

II. Autora de propia mano en delitos sexuales


Del conjunto de hechos punibles que se enumeran para justificar la existencia de la
categora se destacan algunos delitos sexuales. Se dice, por ejemplo, que sera
cmplice primario y no coautor quien sostiene a la vctima para que otro la acceda
carnalmente, solucin que se aparta del criterio del dominio del hecho. En la misma
orientacin, se niega la autora mediata de quien utiliza como instrumento a otra
persona, siendo el hombre de adelante quien accede carnalmente a la vctima.
Pero aun quienes admiten que existen delitos de propia mano, no aseguran que as
deba ser apreciado el acceso carnal violento, lo que equivale a admitir su comisin
en coautora y mediante autora mediata. En el caso del abuso sexual (art. 119,
CPen.), conceden que todo depende de cmo se responda al interrogante de si la
conducta de quien sin yacer lesiona como autor mediato la libertad sexual de la
mujer, puede agotar el contenido de injusto del acceso carnal violento.

III. Autora de propia mano en delitos especiales propios


La nmina de ejemplos enunciados como delitos de propia mano incluye algunos
que parecen requerir la ejecucin personal que se predica, como sucede con: A) el
prevaricato, en el que parece claro que el juez debe dictar personalmente la
resolucin contraria a la ley o fundada en hechos o resoluciones falsas (art. 269,
prr. 1, CPen.), lo que excluye la autora mediata, aunque no la coautora; y B) el
falso testimonio, en el que la declaracin falsa debe ser hecha por el testigo
personalmente ante la autoridad competente (art. 275, prr. 1, CPen.), sin que
pueda haber coautora ni autora mediata.
Es verdad que dictar una sentencia o prestar una declaracin testimonial son actos
cuya naturaleza impide su realizacin utilizando otra persona como instrumento, pero
ello es as porque se trata de delitos especiales propios en los que no es admisible
predicar la tipicidad cuando el hombre de adelante no tiene la calificacin exigida
para ser autor (extraneus).
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Queda entonces claro que si no es posible superar los problemas que plantean estos
casos, es porque se pretende utilizar la teora del dominio del hecho, en delitos en
los que no resulta indiferente la calificacin (o su ausencia) del ejecutor, pues si un
sujeto no calificado obra con dolo y dominio del hecho, existe dificultad para motivar
la imputacin, ya que A) no es posible sostener la autora del extraneus por falta de
calificacin legal; y B) tampoco la participacin del calificado (intraneus), porque la
participacin depende del hecho principal

IV Conclusiones
Lo cierto es que los ejemplos que se proponen no permiten justificar la categora,
pues: A) el acceso carnal violento (art. 119, CPen.) es un delito de dominio que
consiguientemente admite tanto la autora mediata como la coautora; y B) no ocurre
lo mismo con el prevaricato (art. 269, prr. 1, CPen.) ni el falso testimonio (art. 275,
CPen.), pero el motivo es que se trata de delitos de infraccin de deber.
Consiguientemente, segn nuestro punto de vista, la idea que otorga sentido a los
delitos de propia mano no permite descartar ni la coautora ni la autora mediata en
los delitos sexuales (como el acceso carnal violento), y si se verifica en otros
ejemplos (el prevaricato y el falso testimonio) no es porque sean delitos de propia
mano, sino tipos especiales propios.

76. PARTICIPACIN CRIMINAL


I. Concepto
Existe participacin criminal cuando un sujeto sin dominio del hecho realiza una
accin dolosa con la que contribuye al hecho punible realizado por el autor.
Consiguientemente: A) la responsabilidad penal del partcipe es consecuencia de
esa contribucin; B) su aporte puede consistir en haber convencido o ayudado al
autor; y C) por definicin, no se puede imputar participacin a sujetos que son
autores, pues tanto los instigadores como los cmplices si bien contribuyen en la
realizacin del delito, no lo cometen.

II. Modalidades
La participacin criminal se presenta bajo las modalidades de: A) instigacin,
consistente en haber inducido al autor a cometer el hecho (art. 45 in fine, CPen.); y
B) complicidad, con lo que se alude a quienes prestaron auxilio, cooperacin o
ayuda al autor (arts. 45, prr. 1, 2a hiptesis, y 46, CPen.).
Las reglas generales relativas a la participacin criminal en derecho argentino
reconocen como excepcin expresa que no se considerarn partcipes de los delitos
cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito
o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta
(art. 49, CPen.). La regla es un supuesto de aplicacin de la prohibicin de regreso,
como sucede con la imposibilidad de imputar complicidad en injurias (art. 110,
CPen.) al tipgrafo que arm la publicacin que contiene la expresin difamatoria.
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III. Accesoriedad de la participacin


La participacin criminal es de naturaleza accesoria en relacin con el hecho
principal, es decir que el partcipe no comete ningn delito autnomo ni
independiente del que comete el autor, que es su tipo de referencia.

Es que el partcipe interviene en un hecho ajeno, y por ello su punibilidad no es


autnoma sino accesoria de la del hecho del autor. Consecuentemente, para que el
comportamiento del partcipe pueda ser punible, es necesario que el hecho principal:
A) haya sido cometido con dolo; B) cumpla determinados presupuestos; y C) haya
alcanzado determinado grado de realizacin.

A) Para que haya participacin en un delito de dominio, el hecho principal debe ser
doloso, pues en los delitos culposos toda causacin del resultado en infraccin al
deber de cuidado es autora. El aporte del partcipe tambin debe haber sido
realizado con dolo.

Que la punibilidad del partcipe dependa del dolo del autor es controvertido en los
delitos de infraccin de deber, pues predica Roxin que como lo que caracteriza a un
partcipe en esta clase de delitos no es la ausencia de dominio del hecho, sino que
haya tenido intervencin sin infraccin del deber especial, su estructura no se
modifica porque el obligado (autor) obre sin dolo.

B) En relacin con la segunda cuestin, es posible predicar que la punibilidad del


partcipe slo debe requerir que el hecho principal sea tpico (accesoriedad
mnima); hacerla depender de que sea tpico y antijurdico (accesoriedad limitada);
postular que adems dependa de la culpabilidad del autor (accesoriedad extrema);
o inclusive establecer que las circunstancias personales agravantes o atenuantes
que concurren respecto del autor, perjudiquen o beneficien al partcipe
(hperaccesoriedad).

La opinin dominante sigue el criterio de la accesoriedad limitada, en cuya virtud la


participacin requiere que el hecho principal sea tpico y antijurdico, pero no
depende de la culpabilidad del autor.

La punibilidad del partcipe depende de la realizacin del tipo objetivo y de la


antijuridicidad porque son caractersticas del hecho, es decir que se trata de
presupuestos de punibilidad cuya concurrencia depende de valoraciones normativas
iguales para autores y partcipes.

Tambin existe dependencia del dolo del autor principal: 1) en la instigacin, porque
precisamente consiste en crear el dolo en el autor principal; 2) en la complicidad,
porque slo es factible en relacin con un hecho del que el autor principal tenga
dominio del hecho, lo que no es posible sin dolo.

El motivo por el que la aplicacin de pena al partcipe no est condicionada por la


culpabilidad del autor principal, es que se trata de un elemento personal del delito,
por lo que se traduce en un juicio individual (por lo mismo: diferente) para cada
protagonista.
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Sin embargo, constituye una excepcin el estado de necesidad disculpante (art. 34,
inc. 2 in fine, CPen.), pues cuando decae la culpabilidad del autor que interviene en
un conflicto de bienes de igual jerarqua, procede excluir la culpabilidad del partcipe
que le prest colaboracin.

C) Finalmente, siendo la participacin accesoria, su punibilidad requiere que el autor


haya dado comienzo a la ejecucin del hecho principal. Pero el desistimiento del
autor no afecta la punibilidad del partcipe.

Como la punibilidad del partcipe depende de que el hecho principal haya alcanzado
el umbral de una tentativa, no es punible quien facilit un revlver a un sujeto que no
comenz a ejecutar el homicidio. Concebir a la participacin como un tipo autnomo,
conducira a resolver ese caso como tentativa de complicidad.

IV. Comunicabilidad de las circunstancias


La regla de derecho positivo que consagra el principio de accesoriedad limitada, dice
que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir
o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a
quienes correspondan (art. 48, prr. 1, CPen.).

Las precisiones que requiere esta norma son las siguientes:

A) La comunicabilidad de circunstancias slo puede plantearse del autor al partcipe


y nunca a la inversa.

B) Las relaciones, circunstancias y calidades personales a que se refiere son


las referidas a la culpabilidad o la punibilidad del autor, que no influyen sobre el
partcipe porque son personales del autor.

C) Consecuentemente, el partcipe no se beneficia de ninguna circunstancia personal


que excluya la punibilidad del autor, sea que se trate de una causa de inculpabilidad,
como, por ejemplo, sucede con la obediencia debida (art. 34, inc. 5, CPen.); o con
las excusas absolutorias, como las que establecen la impunidad para determinados
parientes con relacin a la comisin de delitos patrimoniales (art. 185, CPen.).

D) Tampoco inciden las circunstancias que determinan una disminucin de la pena


aplicable al autor con fundamento en su menor culpabilidad o en razones de
prevencin especial, sea que den lugar a una escala atenuada como sucede con el
homicidio emocional (art. 81, inc. 1, a], CPen.), o incidan sobre la individualizacin
judicial (arts. 40 y 41, CPen.).

V Excepciones a la accesoriedad limitada


El principio general emergente del criterio de la accesoriedad limitada, segn el cual
las circunstancias personales que concurren respecto del autor no se comunican (art.
48, prr. 1, CPen.), reconoce una excepcin en el caso en que fueren conocidas
por el partcipe (art. 48 in fine, CPen.).
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Consiguientemente: A) en principio el partcipe no se perjudica por la concurrencia


de ninguna circunstancia personal que determina un aumento de la pena que
corresponde al autor; B) constituyen excepciones los casos de partcipes que saben
que concurre una agravante, como, por ejemplo, si el cmplice conoce que el autor
obr por precio o promesa remuneratoria (art. 80, inc. 3, CPen.); C) la circunstancia
personal puede incidir en la descripcin del hecho, como sucede con los homicidios
calificados por la motivacin (art. 80, incs. 3, 4 y 7, CPen.), o en la
individualizacin judicial de la pena, como la existencia de vnculos personales
entre autor y vctima (art. 41, inc. 2, CPen.); D) pero como la culpabilidad de cada
interviniente exige una consideracin individual, es por lo mismo intransferible; E)
as, el conocimiento del vnculo personal del autor no se transfiere al partcipe, que
no tiene ese vnculo, pero tiene influencia en el juicio individual de ese partcipe
(art. 48 in fine, CPen.).

VI. Accesoriedad y exceso


Las reglas de accesoriedad condicionan la punibilidad del partcipe a que el autor
alcance el umbral de la tentativa, por lo que en caso contrario queda impune, salvo
que realice un tipo autnomo por el que se le pueda imputar autora (por ej., art. 209,
CPen.).

Si el autor comete un delito menos grave, la responsabilidad del partcipe queda


acotada al hecho realmente consumado.

No queda vinculado el instigador cuando el autor realiz un delito distinto, aunque no


tenga esa relacin minus plus, cualquiera sea su semejanza. Si lo instigado fue
estafa y lo cometido extorsin, procede imputar instigacin de estafa (arts. 45 in fine
y 172, CPen.) al hombre de atrs, y autora de extorsin al de adelante (art. 168,
CPen.).

De acuerdo con el derecho vigente, si de las circunstancias particulares de la causa


resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos
grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en
razn del hecho que prometi ejecutar (art. 47, CPen.), regla que se aplica por
analoga a los instigadores, por considerarla una aplicacin de los principios
generales del error.

En consecuencia, el exceso del autor no se traslada ni al instigador que indujo a


cometer un delito menos grave, ni al cmplice que crey colaborar en un hecho
menos punible que el realizado por el autor, lo que es aplicacin del principio de
culpabilidad, ya que no puede reprocharse el exceso ajeno.

La regla segn la cual el partcipe no responde por el exceso del autor surge
evidente cuando se consum un delito sustancialmente distinto. Pero tampoco
procede imputarle un exceso intensivo (cualitativo), como cuando mediando
induccin al hurto (art. 162, CPen.), el instigado consum un robo (art. 164, CPen.),
caso en el cual responde por instigacin de hurto (arts. 45 in fine y 162, CPen.).

Pero si se trata de una consecuencia accesoria no abarcada por el dolo pero


evitable, cabe imputar delito culposo al instigador.
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77. INSTIGACIN
I. La norma de derecho vigente
Segn doctrina uniforme, la norma de derecho argentino que contiene el
comportamiento del instigador es la que prev que incurren en la misma pena que
los autores del delito, los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo (art. 45 in fine, CPen.). Sin embargo, una interpretacin gramatical del
verbo usado por el legislador autoriza a sostener que el comportamiento que
describe esa norma, se adecua ms al de un autor mediato. Es que un instigador
persuade al autor, lo convence, pero no lo determina, pues no tiene dominio del
hecho, poder que retiene el instigado.
De todos modos, como el derecho vigente no ofrece otra posibilidad, no existe ms
remedio que seguir predicando que la base legal para incriminar la instigacin en
derecho argentino est dada por la referida norma. Esto es as no ya en funcin de
una interpretacin gramatical sino en todo caso histrica, ya que es evidente que el
legislador tuvo el propsito de prever la instigacin con la frmula que utiliz en esa
norma (art. 45 in fine, CPen.), aunque no haya sido afortunada
Las reglas de la imputacin objetiva permiten establecer si ha existido un
comportamiento de induccin, que puede consistir en consejos o indicaciones al
autor. Puede tambin ser una omisin, si su efecto fue crear la decisin en el autor
principal.

II. El comportamiento del instigador


Lo que caracteriza a la instigacin es el ejercicio de una influencia psicolgica, que
consiste en crear el dolo en el autor, es decir generar en el instigado la decisin de
consumar un delito doloso, siendo indiferentes los medios utilizados por el inductor,
aunque existe consenso en descartar la posibilidad de inducir por omisin.
La opinin dominante requiere un doble dolo porque el inductor quiere: A) realizar su
propio comportamiento, aunque sea con dolo eventual; y adems B) la consumacin
del hecho principal. La induccin debe estar dirigida a un sujeto determinado, a quien
se convence para que realice un delito tambin determinado, sin que sea necesaria
una total precisin del hecho. Se puede admitir una cadena de inducciones, pero
slo cabe imputar instigacin a los intervinientes de cuya voluntad el autor principal u
otro inductor hicieron depender su decisin.

III. Agente provocador.


Consideracin especial requiere el caso de un sujeto que instiga a otro a cometer un
delito con fines de investigacin policial (agent provocateur), ya que slo pretende
que se llegue a la tentativa del hecho principal. La solucin no puede ser la
impunidad, si el agente provocador pone en peligro el objeto de la accin habindose
representado la posible lesin del bien jurdico.
En el derecho argentino, la ley que reprime el trfico de estupefacientes prev la
utilizacin de agentes encubiertos, cuya impunidad requiere que se trate de
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comportamientos que se adecuen al derecho vigente (art. 31 bis, ley 23.737), entren
en consideracin bienes jurdicos fundamentales, y no existan alternativas para
interrumpir una serie de hechos punibles o hacer cesar un delito continuado. Un
sector de la doctrina aprecia que la conducta del agente provocador estara
amparada por un estado de necesidad, o sera atpica cuando hay consentimiento.

En realidad, se trata de sujetos que inducen con el objeto de hacer incurrir a otro en
tentativa, ya que su objetivo es que la consumacin sea impedida en el marco de
una actuacin judicial. Consiguientemente, la impunidad es consecuencia de que
una induccin punible requiere una voluntad orientada a la lesin de un bien jurdico,
exigencia que en estos casos no se cumple porque el agente provocador no instiga
para lograr que el inducido llegue a la consumacin.

78. COMPLICIDAD
I. Concepto
Hay complicidad cuando una persona coopera en la realizacin de un delito doloso,
por lo que se requiere: A) que objetivamente haya prestado una ayuda al autor; y B)
que subjetivamente haya accedido a un hecho doloso principal, proporcionando un
aporte encaminado a lesionar el mismo bien jurdico atacado por el autor.

Tambin aqu corresponde aplicar las reglas de la imputacin objetiva, para


determinar si ha existido un aporte, que puede consistir en comportamientos, e
incluso consejos que ayuden al autor. Al igual que en la instigacin, la complicidad
puede ser omisiva, si su efecto fue facilitar la comisin.

En el plano subjetivo, la complicidad requiere dolo, que consiste en saber que se


aporta a la ejecucin de un hecho punible, por lo que: A) no es posible la complicidad
en delitos culposos; y B) tampoco es admisible la complicidad culposa-en un hecho
principal doloso.

No hay complicidad posterior a la consumacin, lo que permite distinguirla del delito


de encubrimiento (art. 277, CPen.). Corresponde imputar complicidad y no
encubrimiento, cuando el sujeto oculta al autor despus de la consumacin, en virtud
de promesa anterior, pero no hay complicidad si no tuvo incidencia en la realizacin
de un delito doloso. La promesa anterior genera complicidad aunque despus no se
cumpla, por ejemplo, porque el hecho qued en tentativa.

La naturaleza del aporte es lo que establece la distincin entre cmplices primarios


(art. 45, prr. 1, 2a hiptesis, CPen.) y secundarios (art. 46, CPen.).

II. Complicidad primaria


Hay complicidad primaria cuando se presta al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales el hecho no habra podido cometerse (art. 45, prr. 2a
hiptesis, CPen.), supuesto que no debe confundirse con la coautora funcional, ya
que:
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A) El cmplice primario carece de dominio del hecho.

B) Mientras el coautor funcional acta durante la etapa de ejecucin del delito, el


comportamiento del cmplice es anterior, pues realiza su aporte durante la
preparacin del delito. As, por ejemplo, es cmplice primario quien facilita los planos
del banco para que pueda realizarse un robo (art. 164, CPen.), pues si bien su aporte
es imprescindible, no domina el hecho en la medida en que todava no comenz a
ejecutarse.

Son tambin cmplices primarios, quienes realizan aportes imprescindibles durante


la etapa de ejecucin, sino pueden ser autores del delito correspondiente, como
sucede con los delitos de infraccin de deber.

III. Complicidad secundaria


La regla que corresponde aplicar a los cmplices secundarios alude a los que
cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores (art. 46, CPen.).

El aporte del cmplice secundario puede ser realizado en cualquier etapa del delito,
pero debe ser prescindible (no indispensable), es decir que, utilizando el
procedimiento de la conditio sine qua non, puede inferirse que de no haberlo
efectuado, el delito igualmente podra haberse consumado. As, por ejemplo, salvo
que la ejecucin del hecho est condicionada por el lugar donde debe esconderse el
objeto, es cmplice secundario quien ha prometido guardar el botn, pues no
condiciona la realizacin del robo.

79. PUNIBILIDAD DE AUTORES Y


PARTCIPES
A) La escala de punibilidad que corresponde a cada autor de un delito se encuentra
prevista en el tipo correspondiente de la parte especial del Cdigo Penal, siendo
naturalmente la misma para cualquier modalidad de la autora, sea directa, mediata o
coautora.

B) En el derecho argentino a los instigadores y cmplices primarios se les adjudica la


misma escala de punibilidad que a los autores (art. 45, CPen.), norma que es
incorrecta pues todo partcipe merece siempre una pena menor que el autor.
Consiguientemente, corresponde establecer la diferencia en el mbito de la
individualizacin judicial de la pena, de conformidad con la norma que prev que a
esos fines se tendr en cuenta, respecto de cada protagonista, la participacin que
haya tomado en el hecho (art. 41, inc. 2, CPen.).

C) Respecto de los cmplices secundarios, se prev que sern reprimidos con la


pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de
reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin
perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos (art. 46, CPen.).
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80. DELITOS DE OMISIN


I. Los delitos de omisin como delitos de infraccin de deber
No todo omitente es autor sino exclusivamente los sujetos a quienes incumbe el
concreto deber de actuar o de impedir el resultado, segn que la omisin sea propia
o impropia, razn por la cual son siempre delitos de infraccin de deber.

En cuanto a su esencia, los deberes que fundamentan la autora en la omisin no se


distinguen de los que surgen de los delitos de comisin correspondientes, ya que en
ambos casos su quebrantamiento se valora como infraccin normativa penal. As,
por ejemplo, el deber de velar por el patrimonio ajeno que otorga sentido a una
administracin fraudulenta, puede ser infringido tanto mediante acciones como
omisiones.

Consiguientemente: A) debe imputarse autora de administracin infiel (art. 173, inc.


7, CPen.) al administrador que no exige (omisin) a terceros no autorizados la
devolucin de la llave de la caja, como si l la entrega (accin); B) corresponde
imputar autora de abuso de autoridad, tanto al funcionario que ejecutare rdenes
contrarias a la ley (accin), como al que no ejecutare (omisin) las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere (art. 248 in fine, CPen.).

II. Autora
Siendo delitos de infraccin de deber, las consideraciones sobre dominio del hecho
no resultan aplicables a los delitos de omisin, ya que no es posible imputar autora a
un omitente por su eventual dominio del suceso, sino por el quebrantamiento del
deber de evitar el resultado. Consiguientemente, es incorrecta la idea de que el
autor omisivo debe (lo que presupone que puede) tener un dominio potencial de la
causalidad, que concreta una adaptacin del criterio del dominio del hecho a sujetos
que no actan.

El dominio del hecho presupone entre el resultado producido y la persona del autor,
una relacin basada en una conducta rectora activa, que es precisamente de lo que
carece quien se limita a dejar que los acontecimientos sigan su curso. Como en la
omisin el sujeto no hace nada, mal puede dirigir, configurndolo, el curso de la
causalidad.

Consiguientemente, slo puede imputarse autora de un delito de omisin al sujeto


que infringe el deber de actuar o de impedir el resultado que sea equivalente a su
produccin activa.

III. Autora mediata


El problema se complica en la autora mediata omisiva, hiptesis negada por la
doctrina dominante. Se la concibe en los casos en que quien est en posicin de
garante utiliza un instrumento, predicando que como la autora mediata es hecho
propio del hombre de atrs, carece de importancia qu deberes incumban al de
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adelante. As, se imputa autora mediata en el caso del enfermero de un hospital que
se abstiene voluntariamente de impedir que un enfermo mental agreda a otro
paciente, mientras otro sector de la doctrina predica que procede resolverlo como
autora directa.

IV. Coautora
Corresponde distinguir los casos en que: A) varios omitentes pueden ser
considerados coautores de un hecho omisivo; y B) se imputa coautora a un sujeto
actuante y otro omitente de un hecho comn.

A) El primer supuesto se presenta cuando varios omitentes tienen un deber comn, y


no estn llamados a actuar, respectivamente, como individuos singulares. As, por
ejemplo, procede imputar coautora de administracin fraudulenta a los miembros del
directorio de una sociedad annima que, infringiendo su deber de preservar el
patrimonio social, acordaron omitir una accin necesaria para conservar los bienes a
su cuidado (art. 173, inc. 7, CPen,),

B) La coautora entre un sujeto actuante y un omitente debe ser negada cuando se


requieren distintos criterios de imputacin, como sucede cuando un baero
contempla impvido cmo un sujeto empuja a quien no sabe nadar a un lugar
profundo, caso en el cual ambos responden por sus respectivos comportamientos,
pero no son coautores.

Pero esta modalidad de coautora es posible en los delitos de infraccin de deber


comisivos. As, por ejemplo, procede imputar coautora de favorecimiento de evasin
calificada (art. 281, prr. 2 in fine, CPen.) a los dos funcionarios del servicio
penitenciario que, segn lo acordado, hicieron posible la fuga del interno,
entregndole el primero la llave de la celda (accin), mientras el otro, infringiendo su
deber, dej abierto el portn exterior (omisin).

V. Participacin
Se debe distinguirlos casos en que A) entra en consideracin una omisin en un
delito de comisin; y B) concurre un comportamiento comisivo en un delito de
omisin.

A) En orden al primer grupo de casos, se predica que es posible concebir una


instigacin mediante un comportamiento omisivo, cuando alguien no impide que el
autor tome la decisin del hecho, siempre que el omitente fuera garante de que no
surgiera esa decisin. Sin embargo, con fundamento en que mediante una omisin
slo es posible abstenerse de evitar que surja la intencin, pero no crear el dolo en
el autor, la doctrina dominante no admite la instigacin omisiva.

Tambin se sostiene que puede haber complicidad por omisin, en tanto el cmplice
tenga un deber de garanta, pero lo que corresponde es imputar autora a todo
garante que, pudiendo evitarlo, omiti impedir un resultado tpico.

Ms compleja es la situacin en los casos en que la omisin del garante no es


equivalente a la autora de un delito de comisin, ya que ante la imposibilidad de
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fundamentar una autora omisiva, se postula imputar complicidad omisiva. Sera el


caso de quien, infringiendo el deber emergente de la posicin de garante, no impide
un delito que no se puede cometer por omisin, para lo cual se ofrece el ejemplo del
tipo de hurto (art. 162, CPen.), sea porque se lo considere delito de propia mano o se
exija que sea realizado con animus rem sibi habendi. Sin embargo, en los casos
que no permiten imputar coautora, la regla debe ser la impunidad.

B) Es posible instigar activamente una omisin, lo que presupone crear en el


obligado el dolo como suficiente motivo para omitir un comportamiento de evitacin
del resultado. El comportamiento del inductor consiste en disuadir al instigado para
que no acte en cumplimiento del deber, o sea persuadirlo para que permanezca
inactivo, como, por ejemplo, si alguien ofrece dinero al baero para que omita
acciones de salvataje del sujeto en situacin de peligro de ahogarse en el mar.

Lo que no es admisible, es una complicidad activa en delitos de omisin pues slo se


la puede concebir en casos de ayuda psquica para la omisin de una accin que
hubiera evitado el resultado.

81. DELITOS CULPOSOS


En los delitos culposos, la imputacin es consecuencia de que el autor realiz un
comportamiento vinculado al resultado, que supera el riesgo permitido por el orden
jurdico. Como en estos delitos falta el conocimiento de que cada conducta est
relacionada al resultado, cuando varias personas actan en conjunto, la distribucin
de acciones slo puede incidir en cada comportamiento pero sin referencia al
resultado. Es que aun mediando imprudencia de todos los que intervinieron en el
hecho, como no est claro para ninguno de ellos cmo va a acabar el suceso, la ley
renuncia a graduar las formas de intervencin, otorgando el mismo trato penal a
todos los comportamientos, se trate de causaciones u omisiones imprudentes.

En estas condiciones: A) los delitos imprudentes son delitos de infraccin de deber;


B) consiguientemente el criterio del dominio del hecho es inaplicable; C) la autora se
define por la infraccin de un deber objetivo de cuidado; D) como es autor toda
persona que realiza un hecho descuidado que genera peligro o lesin para el bien
jurdico, no se pueden establecer diferencias entre autores y partcipes.
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XIV
TENTATIVA

82. LIMITES DE LEGITIMIDAD DEL


PODER PUNITIVO ESTATAL
De la idea del Estado de Derecho que supone la bsqueda de frmulas de equilibrio
entre libertad y autoridad, se sigue que la nica finalidad legtima de ejercicio del
poder punitivo sobre un miembro de una comunidad civilizada es evitar que
perjudique a los dems.
I) La nica parte del comportamiento por la que una persona es responsable ante la
sociedad es la que se refiere a los dems, porque en cuanto le concierne meramente
a l, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre s mismo, sobre su propio
cuerpo y espritu, el individuo es soberano, y, en consecuencia, slo cuando ese
hombre ejecuta un acto perjudicial a los dems, hay un motivo para castigarle.
Precisamente, la importancia de la polmica vinculada al fundamento de punibilidad
de la tentativa se vincula con la libertad social o civil, es decir con la naturaleza y los
lmites del poder que puede ejercer legtimamente la sociedad sobre el individuo. Por
ello, el tema central consiste en deslindar el mbito de los comportamientos que
deben quedar impunes, de aquellos otros, respecto de los cuales es legtimo que el
Estado imponga una pena.
II) En los casos en que el hecho queda en tentativa el autor no ha causado perjuicio
a otro, por lo que debe ser considerado uno de los casos de anticipacin de la
punibilidad, en los que, igual que en los delitos de peligro, se establece un
adelantamiento en la proteccin del bien jurdico.
En un sistema democrtico el Estado no debe inmiscuirse en el mbito interno de
cada individuo, lo que exige acotar el poder legtimo que la sociedad puede ejercer
sobre un sujeto. La conclusin debe ser que existen lmites a la anticipacin de la
punibilidad, siendo el ms evidente la impunidad del mero propsito.
En consecuencia, la punibilidad de la tentativa se fundamenta en que el sujeto ha
abandonado su mbito interno desarrollando un comportamiento que exterioriza un
plan delictivo basado en los principios de la experiencia y de la lgica. La otra
conclusin evidente es la impunidad del acto preparatorio.

83. ETAPAS DEL DELITO (ITER CRIMINIS)


La consumacin de un delito est precedida por una serie de etapas en las que el
autor orienta su comportamiento a la concrecin de su propsito. As, por ejemplo,
quien decide cometer un homicidio (art. 79, CPen.), tras idear la forma como lo
llevar a cabo, se encargar de buscarlos medios idneos para hacerlo, elegir el
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momento para materializarlo, y recin despus comenzar la especfica accin de


matar.
Esas etapas constituyen el denominado iter criminis, es decir el proceso que se
desarrolla entre el momento en que nace la idea criminal y su consumacin. En ese
recorrido es posible distinguir entre: (i) etapas que no trascienden el plano del
pensamiento internas respecto de las cuales la regla es la impunidad; y (ii)
aquellas otras que suponen la materializacin de acciones externas, de las cuales
algunas son punibles y otras no.

I. Etapas internas
El primer paso es la ideacin que puede incluir: A) un momento en que nace en la
mente del autor el propsito delictivo; B) un examen de factibilidad de lo que
pretende consumar; C) un estudio de los pro y contras del objetivo que se ha fijado; y
D) la decisin de seguir adelante o desistir. La regla para todo este lapso temporal
del iter criminis debe ser la impunidad, porque nunca el mero pensamiento puede
generar responsabilidad penal.
El principio general de no punibilidad de las ideas tiene origen en el derecho romano,
cuya mxima cogitationis poenam nemo patitur, caracteriza al derecho penal
contemporneo de perfil democrtico, y encuentra fundamento en nuestro pas en el
principio de reserva previsto en la Constitucin Nacional (art. 19, 1 a parte, CN).
Es que la misin primordial del derecho penal es proteger el orden social, el cual no
se vulnera por las reflexiones internas de los hombres, aunque se las pueda
descalificar o considerar inmorales.

II. Etapas externas


Estn referidas a momentos en los que el sujeto ha trascendido el plano del
pensamiento para concretar acciones, entre las que cabe distinguir.
A) Los actos preparatorios son los que se realizan en un momento preliminar a la
concrecin de la finalidad delictiva. Es que un autor ya decidido a obrar, comienza a
conseguir los medios que le permitirn llevar a cabo su propsito. As, por ejemplo,
quien pretende cometer un homicidio puede comprar el arma con que causar la
muerte de la vctima.
El principio general es que la preparacin de un hecho punible no genera
responsabilidad penal. Pero excepcionalmente los actos preparatorios pueden
resultar punibles cuando estn contenidos en otro tipo penal, caso en el que el sujeto
no ser castigado por el hecho punible que prepar, sino porque de paso, en su
recorrido, consum otro delito. As, por ejemplo, quien confecciona el plano de un
establecimiento militar para acceder a l y apoderarse de objetos que all se
encuentran es todava un acto preparatorio impune en relacin al hurto (art. 164,
CPen.), pero que ya resulta punible porque el autor consum el tipo de espionaje
militar por intrusin (art. 224, CPen.).
El fundamento por el cual los actos preparativos no son punibles, es que se trata de
comportamientos equvocos, ya que admiten varias explicaciones. As, por ejemplo,
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si bien comprar un arma puede ser acto preparatorio de un homicidio, son tambin
admisibles otras razones, como participar en una cacera, revenderla, o incorporarla
a una coleccin. En consecuencia, no debe ser punible un comportamiento
preparatorio, porque no pone en evidencia en forma inequvoca un plan delictivo.
B) Si comprar un arma es un acto equvoco, apretar el gatillo del revlver que apunta
a la vctima es inequvoco, porque pone de manifiesto una manifestacin concreta de
voluntad que revela la vocacin del autor por cometer el homicidio.
Consecuentemente, se trata de un acto de ejecucin del delito, que si no se
concreta en su aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (por
ejemplo, no acierta el disparo), resulta de todos modos merecedor de pena.

As, hay una tentativa punible cuando con intencin de consumar un tipo objetivo el
autor realiza un acto de ejecucin, si el resultado no se produce por causas ajenas a
su voluntad (art. 42, CPen.). La regla es entonces que mientras un acto de
preparacin permanece impune, uno de ejecucin es castigado como tentativa. Por
lo mismo, es importante distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, lo que como
veremos no siempre es sencillo.
C) La consumacin equivale a la total realizacin del tipo objetivo del delito. Por
consiguiente, se entender que el delito ha quedado consumado cuando rene todos
los elementos que describe el correspondiente tipo de la parte especial del Cdigo
Penal.

Tiene origen en Carrara la afirmacin de que existe una fase ms, a la que denomina
agotamiento y que alude a los casos en que despus de consumado el delito se
causa un dao ulterior pretendido desde el principio por el autor. As, por ejemplo,
una vez consumado un delito permanente, no hay agotamiento mientras se mantiene
la lesin del bien jurdico, como sucede con la privacin ilegal de la libertad (art. 141,
CPen.).

Los efectos jurdicos del delito quedan establecidos con la consumacin, pero el
agotamiento puede tener incidencia, como sucede con: 1) la posibilidad de imputar
complicidad a sujetos cuyo aporte es posterior a la consumacin; 2) autorizar el
estado de necesidad (art. 34, inc. 3, CPen.) y la legtima defensa del agredido (inc.
6) o de un tercero (inc. 7); 3) establecer el comienzo del plazo de la prescripcin de
la accin penal; o 4) calificar el hecho por la existencia de agravantes posteriores a la
consumacin.

84. EL TIPO DE LA TENTATIVA


I. Tcnica legislativa
Una observacin de los tipos contenidos en la parte especial del Cdigo Penal
permite verificar que se trata de la descripcin de conductas respecto de las que se
prevn una serie de elementos. Consecuentemente, es correcto predicar que un
delito est consumado cuando se adecua ntegramente a una descripcin tpica.

No slo debe ser punible la consumacin, sino tambin los casos en que el autor ha
comenzado a ejecutar una accin con el propsito de consumar un delito, cuando no
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lo logra por Circunstancias ajenas a su voluntad. En la tentativa no se alcanzan a


concretar los elementos objetivos del tipo (por ejemplo, falta la vctima del homicidio).
Por consiguiente, la conducta desplegada no se adecua totalmente a lo que prev la
norma correspondiente, como sucede con el tipo de homicidio que exige la muerte
de la vctima (art. 79, CPen.).
Cuando un sujeto es autor de una tentativa su comportamiento merece una pena,
pues aunque no lesion el bien jurdico, dado que comenz la ejecucin de un delito,
puso de manifiesto un plan criminal.
Como consecuencia del principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine
lege), los actos de tentativa quedaran impunes si en el Cdigo Penal slo estuvieran
previstos los delitos consumados. La tcnica legislativa utilizada para castigar la
tentativa es prever normas en la parte general (arts. 42 a 44, CPen.), en cuya virtud,
la pena, en principio prevista para los delitos consumados, se extiende a hechos no
consumados pero comenzados a ejecutar.

II. Concepto
A) El concepto de la tentativa surge de la norma de derecho vigente, que incrimina al
que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42, CPen.).
Un delito queda consumado cuando coinciden el tipo objetivo (ejecucin del hecho) y
el tipo subjetivo (dolo). As, por ejemplo, un homicidio est consumado (art. 79,
CPen.) cuando el autor mat a otra persona (tipo objetivo) sabiendo que lo haca
(tipo subjetivo).
A diferencia de la consumacin, el tipo objetivo en la tentativa est incompleto
porque falta algn elemento contenido en la descripcin, mientras que el tipo
subjetivo (dolo) est completo. As, por ejemplo, hay tentativa de homicidio (arts. 42 y
79, CPen.) cuando el autor tuvo intencin de matar a otro, pero no logr ese
resultado, con lo que la intencin fue ms all que la ejecucin.
La tentativa es la situacin inversa al error de tipo (el autor mata sin saberlo), ya que
en ste est completo el tipo objetivo e incompleto el subjetivo. En los casos de error
de tipo, la ejecucin va ms all que la intencin porque el autor obra sin dolo,
debindose examinar si existe delito culposo cuando existi un error superable, es
decir imputable a la imprudencia del sujeto (art. 84, CPen.).
Resumiendo: 1) el delito est consumado cuando el tipo objetivo y el subjetivo estn
completos (el autor tuvo intencin de matar y mat); 2) la tentativa entra en
consideracin cuando el tipo subjetivo est completo y el objetivo incompleto (el
autor tuvo intencin de matar pero no lo logr); y 3) concurre un error de tipo, en los
casos en que el tipo subjetivo est incompleto y el objetivo completo (el autor no lo
saba, pero mat).
B) En el derecho vigente, segn la doctrina dominante, la tipicidad de la tentativa se
integra con un tipo objetivo que requiere comenzar la ejecucin de un hecho
punible y que el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor; y un tipo subjetivo que exige que ese sujeto haya tenido el fin de cometer un
delito determinado (art. 42, CPen.).
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La tentativa es un tipo dependiente, ya que sus elementos no se pueden


comprender sino con relacin a un tipo concreto de la parte especial. En otras
palabras: la finalidad del autor es consumar algn delito y por ello, no hay tentativa
en s, sino tentativa de un delito determinado, sea un homicidio, un hurto, una estafa,
o un abuso sexual violento.

III. Clases de tentativa


Interesa distinguir entre tentativas: A) inacabadas y acabadas; y B) idneas e
inidneas (delito imposible).
A) Una tentativa est inacabada cuando se ha comenzado la ejecucin de un plan
delictivo, que prev un resultado que se obtendr mediante etapas sucesivas, y falta
realizar algn acto necesario para consumar. As, por ejemplo, el autor ya coloc una
bomba que tiene un dispositivo que debe ser accionado una hora ms tarde. Est
acabada cuando el autor ha hecho todo lo necesario para consumar, estando slo
pendiente la produccin del resultado. Por ejemplo, cuando ya colocado un artefacto
explosivo se accionar automticamente una hora ms tarde.
Interesa esta distincin porque difieren los requisitos que se exigen en uno y otro
caso, para hacer decaer la pena por el desistimiento del autor (arts. 42 y 43, CPen.).
Por otra parte, aunque en los dos casos se aplica la misma escala de punibilidad, la
tentativa inacabada es menos punible, porque a los fines de la individualizacin de la
pena debe tenerse en cuenta la extensin del peligro causado (art. 41, inc. 1 in
fine, CPen.) que es mayor en la tentativa acabada.
B) La tentativa es idnea cuando, en las circunstancias en que fue realizada, la
accin del autor pudo llegar a la consumacin, como sucede, por ejemplo, si el
veneno aplicado a la vctima no la mat, porque se realiz un lavaje de estmago
exitoso. Es inidnea cuando la accin jams hubiera podido consumar el tipo, por
ejemplo, si la dosis de veneno que utiliz el autor era insuficiente.
Esta distincin es tambin importante porque mientras una tentativa idnea es
siempre punible (art. 42, CPen.), no sucede lo mismo con las inidneas pues algunas
son punibles y otras no (art. 44 in fine, CPen.).

IV. Las normas de derecho vigente


Nuestro sistema jurdico contiene normas en cuya virtud la tentativa es punible,
habindosele adjudicado una escala de punibilidad menos severa que la del delito
consumado correspondiente (arts. 42 a 44, CPen.), en un sistema cuyas principales
reglas son:
A) El tipo objetivo exige que estn cumplidas dos exigencias: 1) que exista comienzo
de ejecucin; y 2) que el resultado no se produzca, toda vez que requiere que el
hecho no se haya consumado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (art.
42, CPen.).
B) El tipo subjetivo prev que el autor debe haber tenido el fin de cometer un delito
determinado (art. 42, CPen.), expresin que indujo a un sector de la doctrina al error
de sostener que la tentativa exige siempre dolo directo.
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C) Una atenuacin obligatoria de la punibilidad mediante la adopcin de un marco


especfico, cuya regla principal (art. 44, prr. 1, CPen.) adolece de evidente falta de
precisin.
D) Un sistema de mayor atenuacin obligatoria para la tentativa inidnea, que
inclusive prev una exencin facultativa segn el grado de peligrosidad revelada
por el delincuente (art. 44 in fine, CPen.);
E) La impunidad del desistimiento, aplicable tanto a la tentativa acabada como
inacabada (arts. 42 y 43, CPen.).

85. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD


Los puntos de vista con los que se ha procurado fundamentar estas decisiones del
legislador son los siguientes:

I. Teoras objetivas
El denominador comn de las teoras objetivas consiste en explicar que la
punibilidad de la tentativa est basada en que el autor pone en peligro un bien
jurdico, y al ser menos grave que lesionarlo como sucede en los casos de
consumacin es lgico que la pena sea menos severa.
Esta concepcin, sostenida por la doctrina clsica, tiene el inconveniente de no
poder explicar el fundamento de punibilidad en las llamadas tentativas inidneas, en
las que el bien jurdico nunca corre peligro, como, por ejemplo, cuando el autor
dispara sobre el lecho antes abandonado por la vctima.
A) En su versin ms antigua, la teora objetiva aprecia el peligro para el bien jurdico
segn un juicio realizado ex post, lo que determinara la impunidad de las llamadas
tentativas absolutamente inidneas, punto de vista que no es aceptable para quienes
admitan que, al menos en algunos supuestos, los casos de inidoneidad resultan
merecedores de pena.
Existen dificultades insuperables para delimitar los casos de absoluta inidoneidad
que esta teora declara impunes, de los de inidoneidad relativa que seran punibles.
Es que por definicin, toda tentativa que no es idnea, es absolutamente
inidnea.
B) La moderna teora objetiva considera que la tentativa es peligrosa (punible),
cuando una persona prudente con los conocimientos del autor, y adems los de un
observador objetivo en el momento del hecho (ex ante), habra considerado probable
la consumacin.
Dado que al igual que la anterior fundamenta la punibilidad en la puesta en peligro
del bien jurdico, las dificultades para distinguir entre preparacin (impune) y
ejecucin (punible) son insuperables.
C) Debe concluirse que las teoras objetivas no permiten establecer una diferencia
esencial entre el acto preparatorio y el de ejecucin, pues el peligro como concepto
cuantificable no es adecuado para ello. Entre preparacin y tentativa a lo sumo se
pueden distinguir grados de riesgo, pero no peligros cualitativamente diversos.
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Superada la idea de que el delito es primariamente la causacin de lesiones de


bienes, no se puede concebir a la tentativa como su puesta en peligro. Esto es as
incluso para quienes consideran que no existen diferencias para fundamentar la
punibilidad de la tentativa y el delito consumado, pues en ambos casos lo lesionado
es la validez de la norma.

II. Teora subjetiva


De lo anterior surge la insuperable dificultad de las teoras objetivas para explicar en
forma adecuada la necesidad de sancionar algunas tentativas que, por ser inidneas,
no ponen en peligro ningn bien jurdico.

La necesidad de ofrecer razones para fundamentar su punibilidad no se vincula slo


con exigencias de derecho positivo, como la que surge del art. 44 in fine, CPen., ni
con la adhesin a la teora finalista de la accin, sino con la conviccin de que
motivos de poltica criminal no hacen aconsejable consagrar la impunidad de todas
las tentativas inidneas.

En su versin moderna, la teora subjetiva sostiene que el fundamento es


consecuencia de que la tentativa pone de manifiesto una voluntad hostil al derecho:
aunque no se haya lesionado un bien jurdico, el comienzo de ejecucin constituye
una grave perturbacin del orden social. Este punto de vista, dominante durante el
auge del finalismo, se inscribe en el desarrollo de la concepcin global iniciada por
Welzel, siendo llevada hasta sus ltimas consecuencias en el derecho argentino por
quienes sostienen que todo el contenido de injusto del comportamiento delictivo est
dado por la tentativa acabada.

La teora subjetiva ha sido criticada por su tendencia a la incriminacin de los actos


preparatorios y a equiparar la escala de punibilidad de la tentativa con el delito
consumado. Sin embargo, es posible defenderla sin poner en riesgo la impunidad del
acto preparatorio, exigiendo en todos los casos que el autor haya dado comienzo a la
ejecucin del delito. Por otra parte, es tambin posible predicar que la perturbacin
del orden social es mayor en los casos de consumacin que cuando el hecho qued
en tentativa, lo que permite fundamentar una escala de punibilidad ms reducida,
como la que prev el derecho positivo (art. 44, CPen.).

Debe reconocerse a la teora subjetiva: A) que permite considerar el peligro que para
la validez de la norma supone el dolo del autor, lo que supone considerar el disvalor
de la accin; y B) que en su versin moderna permite respetar las bases de un
derecho penal de acto, toda vez que no es suficiente la mera intencin mantenida en
secreto, en la medida en que exige un dolo puesto en prctica. Lo que es innegable
es su dificultad para fundamentar la impunidad de la tentativa supersticiosa.

III. Teora de la impresin


Del conjunto de criterios dualistas se destaca el que complementa los puntos de vista
subjetivos con la impresin del hecho sobre la generalidad, es decir con el efecto
psicolgico-social, o en todo caso con la conmocin de la confianza de la
generalidad en la validez del orden jurdico.
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Pero aunque se reconozca a la teora de la impresin como un punto de vista


gravitante en la doctrina contempornea, el problema de la tentativa no es la
conmocin causada, sino la legitimidad de una intervencin estatal anterior a la
realizacin de un tipo penal. Especialmente en delitos graves un acto preparatorio
puede causar conmocin, pero ese efecto psicolgico social no puede ofrecer
legitimidad a la reaccin jurdico penal. En realidad, la teora de la impresin ni
siquiera fundamenta la existencia de una tentativa: el momento de la conmocin
general no indica nada sobre la proximidad con la consumacin.
Pero aun cuando resulte conceptualmente opinable, puede admitirse que este punto
de vista opere negativamente, y, en consecuencia, que sin el poder de la
impresin no haya tentativa, adjudicndole el plausible efecto poltico criminal de
limitar la intervencin punitiva.

IV. La tentativa como expresin de desobediencia normativa


Desde la perspectiva del funcionalismo, el fundamento de punibilidad de la tentativa
radica en que el comienzo de ejecucin es un comportamiento externo que pone de
manifiesto una infraccin de la norma.
Siendo lo decisivo el carcter expresivo de la negacin de la norma, la impunidad de
la tentativa supersticiosa es consecuencia de que ninguna norma prohbe recurrir a
fuerzas sobrenaturales, como tampoco dirigir el comportamiento contra objetos de la
misma ndole.
Que una tentativa inidnea resulte o no punible, depende de que el autor, desde su
perspectiva, haya o no expresado un comportamiento que, de acuerdo con un juicio
racional, hubiera podido infringir la norma. As, por ejemplo: A) como expresa una
infraccin a la norma, ya que ha obrado segn un juicio racional, es punible quien
coloc azcar en el vaso de leche que tom la vctima, si lo hizo porque crey que
era veneno; B) debe quedar impune quien crey que poda matar a la vctima
realizando pases mgicos, porque ninguna norma prohbe invocar fuerzas
sobrenaturales.
La punibilidad requiere que el autor haya puesto de manifiesto la infraccin de una
norma verdaderamente existente, lo que no se verifica cuando, sobre todo al elegir
los medios, pretende infringir aquella que slo existe en su imaginacin.

86. EL TIPO SUBJETIVO


I) Aun siendo conceptualmente admisible, la exigencia del dolo como presupuesto
del tipo subjetivo permite concluir que no existe tentativa en los delitos culposos, lo
que es indiscutible en derecho argentino ya que la norma requiere que el autor haya
obrado con el fin de cometer un delito determinado (art. 42, CPen.).
El tipo subjetivo en la tentativa no presenta ninguna especificidad en relacin al delito
consumado, y consiguientemente se requiere el dolo y en su caso los dems
elementos subjetivos que se exigen para la consumacin.
II) Dado que el dolo es siempre de consumar, no se discute ya que su naturaleza no
es distinta en la tentativa que en el delito consumado, no teniendo en aqulla
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ninguna especificidad. Consiguientemente, si por su descripcin resulta factible


consumar un tipo con dolo eventual, el mismo es admisible en la tentativa.
De otra opinin fueron quienes estimaban que la tentativa exige siempre dolo directo,
invocando que segn el texto (art. 42, CPen.) el autor debe tener el propsito de
cometer un delito determinado, lo que constituy un generalizado error en la
interpretacin de esta exigencia legal. El dolo supone intencin de realizar un delito
concreto, no siendo imaginable un autor cuyo propsito sea consumar algn delito
cualquiera, pues de lo que se trata es de consumar el resultado previamente
conocido.
Una accin tendiente a la produccin de un resultado indeterminado, si resulta
imaginable, pone de manifiesto a un autor que obra sin dolo. Tanto en el delito
consumado como en la tentativa, sea el dolo directo o eventual, la intencin est
dirigida a causar un delito determinado, por lo que la norma de aplicacin (art. 42,
CPen.) no hace especfico el tipo subjetivo de la tentativa.

87. EL TIPO OBJETIVO


I. Comienzo de ejecucin
El ncleo central de la teora de la tentativa, que concentra los problemas ms
difciles y polmicos, gira en torno a la distincin entre actos preparatorios y de
ejecucin. Las soluciones son diversas para los partidarios de las distintas teoras,
pues el fundamento de punibilidad incide sobre la determinacin del momento en que
debe considerarse que se ha dado comienzo a la ejecucin de un delito.
A) Los partidarios de la teora subjetiva predican que lo decisivo es la forma como se
ha manifestado la voluntad del autor, siendo una de sus expresiones ms claras la
que considera el carcter unvoco o equvoco del acto realizado. Mientras el acto
preparatorio admite varias explicaciones siendo por ello equvoco, el acto de
ejecucin es unvoco. As, por ejemplo, comprar un arma sera acto preparatorio
porque admite varias explicaciones, en tanto que apretar el gatillo del revlver con el
que se apunta a la vctima, sera de ejecucin porque inequvocamente pone de
manifiesto el propsito delictivo.
B) En su versin antigua, la teora objetiva sostena que deba entenderse que se
haba dado comienzo a la ejecucin del delito cuando se haba realizado parte de la
accin tpica, con lo que en una tentativa de homicidio (arts. 42 y 79, CPen.) habra
que situarla en el momento en que el autor comienza a matar. Abandonada esta
frmula por su ambigedad, fue sustituida por otra segn la cual hay comienzo de
ejecucin cuando el bien jurdico ha corrido peligro.
Este ltimo punto de vista, dominante en la doctrina argentina clsica, considera que
la compra del arma es acto preparatorio porque el bien jurdico no ha corrido peligro,
en tanto que apretar el gatillo sera acto ejecutivo por el peligro que supone para la
vida de la persona contra quien se dirigi el disparo.
C) Esos criterios son susceptibles de ser criticados, especialmente porque no
ofrecen soluciones plausibles cuando son sometidas a algunos casos concretos,
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como puede advertirse en la dificultad para determinar, segn los criterios expuestos,
si apuntar un arma es acto preparatorio o de ejecucin.
Ese fue el motivo por el cual surgieron criterios mixtos, que consistieron en combinar
pautas. As, segn una teora individual-objetiva se debe, en primer lugar, tener en
cuenta el plan del autor (aspecto individual) y adems el grado de peligro cercano,
que para el bien jurdico representa la accin realizada (aspecto objetivo). Segn
este punto de vista, acercarse a la vctima sera acto preparatorio, salvo que hacerlo
para disparar el arma forme parte del plan del autor, caso en el cual debe ser
apreciado como acto de ejecucin.
D) Resultan de utilidad los criterios orientadores que proporciona la teora de la
imputacin objetiva, segn los cuales jams puede considerarse comienzo de
ejecucin y consiguientemente tampoco accin punible como tentativa, a los
comportamientos que se mantienen dentro del riesgo permitido o resultan
socialmente adecuados, como, por ejemplo, dirigirse al lugar del hecho o acceder a
un lugar pblico.
Se descartan como ejecutivos los actos que segn la representacin del autor
(aspecto subjetivo) no son apreciados como cercanos a la consumacin. Tambin se
exige que (objetivamente) exista cierta cercana temporal, lo que no debe ser
entendido como el ltimo acto parcial previo a consumar. Consiguientemente, debe
considerarse cercano a la consumacin, y por lo mismo acto de ejecucin, la entrega
por el autor mediato de la bomba envuelta para regalo, aunque no lo sea desde una
ptica temporal y espacial, porque todava no ha sido llevada a destino por el
mensajero que ignora el contenido del envo.
Finalmente, hay comienzo de ejecucin (tentativa punible) cuando el autor se
introdujo en la esfera de proteccin de la vctima, siendo sorprendido dentro de la
casa donde iba a robar; o acta sobre el objeto de proteccin, como sucede si le
ha sido secuestrado en su poder el documento que haba decidido falsificar.

II. Ausencia de resultado


A) Segn la norma de derecho positivo, el tipo objetivo de la tentativa requiere que
haya comienzo de ejecucin de un hecho punible, y adems que el resultado no se
haya producido por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (art. 42, CPen.),
exigencia esta ltima que se vincula con la regulacin del desistimiento (art. 435
CPen.).
Tambin la doctrina sostiene que el tipo objetivo de la tentativa exige la no
produccin del resultado, lo que equivale a decir que no habra tentativa cuando el
delito est consumado. Pero la consumacin no hace desaparecer la tentativa. Lo
que en realidad sucede es que la pena del delito consumado expresa todo el
contenido de injusto atribuible al autor, quien no pudo consumar sin intentarlo
previamente.
Si no se puede formular imputacin por tentativa cuando el tipo objetivo se encuentra
completo, es por aplicacin de una regla de subsidiariedad tcita entre la tentativa y
la consumacin del mismo hecho punible, como sucede en todos los delitos de
paso. Pero toda consumacin presupone una tentativa anterior.
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B) En consecuencia, la tentativa es punible desde que hubo comienzo de ejecucin,


sin que sea necesario acreditar que el resultado no se produjo. Cuando ello sucede,
no se castiga la tentativa porque su licitud ya est recogida en la escala de
punibilidad del delito consumado, que es ms severa.
Cuando, por el contrario, el resultado no se produjo, corresponde castigar al autor
con la pena de la tentativa. Ello ocurre cuando no se ha integrado cualquier
elemento del tipo objetivo. As, por ejemplo, debe ser condenado por tentativa de
abuso sexual violento quien dolosamente comenz la ejecucin pero no alcanz a
acceder sexualmente a una persona menor de trece aos. Es tambin autor de
tentativa del mismo delito quien sin ejercer violencia, amenaza, abuso coactivo ni
intimidatorio, accedi carnalmente a una persona de catorce aos, creyendo que
tena menos de trece (art. 119 CPen.).

88. PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA


I. Atenuacin, facultativa u obligatoria?
A) Algunos sistemas en derecho comparado prevn reglas que, como el 23.2, del
Cdigo Penal alemn (StGB), consagran para la tentativa un sistema de atenuacin
penal meramente facultativo, orientacin que reconoce la influencia de la teora de la
impresin. Esos modelos parten de la admisin de que, al menos en algunos casos,
un autor de tentativa puede ser merecedor de una pena igual a la prevista para la
consumacin, lo que reconoce puntos de contacto con una fundamentacin del
injusto circunscripto al disvalor de accin.
B) Un modelo penal cuya base sea el delito consumado y no la tentativa acabada,
dado que supone admitir que la tentativa no puede contener ms que una parte de lo
ilcito, debe reconocerle en todos los casos un menor contenido de injusto que la
consumacin, lo que lgicamente debe producir consecuencias en la magnitud de la
reaccin penal.
La definicin de la tentativa como un hecho ilcito que presenta menor gravedad que
la consumacin otorga sentido al punto de vista segn el cual, la circunstancia de
que no se haya producido el resultado debe determinar siempre una atenuacin de la
pena.
C) Segn la doctrina dominante, la regla del 232 del Cdigo Penal alemn, que se
limita a transferir la decisin al mbito de la individualizacin judicial, supone la
adopcin de un sistema de atenuacin facultativo.
Se adjudica a ste la virtud de permitir al juez tomar en cuenta la magnitud de la
culpabilidad del autor, dejando de lado la disminucin de la pena en los supuestos en
que el resultado no se habra producido por casualidad.
Pero como es doctrina dominante una fundamentacin del injusto que no prescinde
del disvalor del resultado, la circunstancia de que ste no se haya producido, debe
reflejarse en la adopcin de un sistema de atenuacin obligatorio.
D) Aun sin descartar que la regla contenida en el 23.2, StGB, pueda ser
interpretada en el sentido de obligar al juez a atenuar la pena en el momento de su
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individualizacin, estndole slo vedado no sobrepasar el mnimo de la escala penal


de la consumacin, no puede ser apreciado como el modelo preferible.
Ello es as porque cuando de lo que se trata es de prever la conminacin penal que
corresponde al mismo hecho cometido por el mismo autor, la mejor forma de
asegurar una atenuacin de la pena, consiste en prever legislativamente una regla
de atenuacin para la tentativa que sea obligatoria para el juez.

II. El derecho vigente


A) Es cierto que admitir que, por ausencia de disvalor de resultado, la tentativa es
merecedora de una pena menor que el delito consumado, no necesariamente
conduce a la previsin de una escala penal atenuada, como sucede en nuestro
derecho.
Lo es tambin que la previsin de un marco especfico para la tentativa no asegura la
atenuacin en todos los casos, pues entre la escala del delito tentado y la de la
consumacin existe un considerable campo de superposicin, especialmente cuando
de lo que se trata es de aplicar una regla que, como la contenida en el prr. 1 del
art. 44, CPen., se caracteriza por su falta de claridad.
B) Sin embargo, si se admite que una conminacin punitiva absolutamente
indeterminada en la ley atenta contra el Estado de Derecho, corresponde concluir
que lo adecuado es prever escalas que contengan topes mnimos y mximos de
punibilidad que correspondan a cada hecho punible.
Esa es la razn que explica las conminaciones relativamente determinadas que
caracterizan a la gran mayora de las normas penales, pues recogen un principio
general de responsabilidad compartida entre el legislador y el juez para la
determinacin de la pena. La primera decisin corresponde al legislador, y se
expresa en la aprehensin de la materia de lo ilcito tipificada en un marco punitivo,
que anticipa al juez el esquema para la resolucin de cada caso concreto.
C) En un sistema penal que contiene como pauta de individualizacin de la pena la
magnitud del injusto, y admite que la tentativa presenta menor gravedad que la
consumacin, lo coherente es consagrar legislativamente un marco penal atenuado.
Es que transferir la decisin a la discrecionalidad judicial a efectos de poder ponderar
la peligrosidad de la tentativa y la intensidad de la voluntad criminal, con fundamento
en la teora de la impresin, no slo genera inseguridad jurdica. Adems, asocia la
magnitud de la reaccin penal al efecto causado en la comunidad y no al
comportamiento del autor.
La objecin segn la cual resulta inconveniente consagrar legislativamente un marco
penal atenuado, so pretexto de que obliga a imponer una reaccin menos severa en
circunstancias demasiado dbiles, se desentiende del menor disvalor que representa
la tentativa. En realidad es dbil la objecin, porque la eventual concurrencia de
circunstancias agravantes no puede compensar la falta de resultado, pues stas
tambin se daran en caso de consumacin.
Los sistemas de atenuacin facultativa son especialmente objetables, cuando lo que
se transfiere al mbito de la individualizacin judicial es la valoracin de la
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proximidad del hecho a la consumacin. Aun quienes prescinden del resultado en la


fundamentacin del injusto, para considerar la ilicitud del comportamiento
exclusivamente en funcin del disvalor de la accin, admiten que a la situacin de
menor gravedad de la tentativa inacabada corresponde una disminucin obligatoria
de la punibilidad.
Cabe concluir entonces que, aunque sea susceptible de mejora, especialmente para
prever un marco que supere la ambigedad actual, es correcta la previsin (art. 44,
prr. 1, CPen.) de un marco especfico de punibilidad de la tentativa, que suponga
una disminucin de la escala prevista para el delito consumado.

89. LA TENTATIVA INIDNEA


I. Tipicidad
Se ha entendido que la tentativa es inidnea cuando el comportamiento del autor,
encaminado a la realizacin de un tipo, bajo ninguna circunstancia puede alcanzar la
consumacin del delito. Como en toda tentativa, el autor, conforme a su
representacin del hecho, debe haber dado comienzo a la ejecucin de un delito.
La inidoneidad no afecta la tipicidad de la tentativa, porque al igual que cuando es
idnea, el autor comenz la ejecucin de un delito determinado que no se consum
por causas ajenas a su voluntad (art. 42, CPen.).

II. Tentativa inidnea y delito putativo


A) Cuando la tentativa es inidnea, el autor cree errneamente que concurre un
elemento del tipo objetivo (error de tipo al revs), como sucede por ejemplo con
una mujer embarazada que ingiere una sustancia inocua creyendo que se trata de un
abortivo. Se verifica en el ejemplo, que la circunstancia que impidi la consumacin
(la inidoneidad de la sustancia), es ajena a la voluntad de la embarazada.
El derecho vigente ha previsto una atenuacin obligatoria, e incluso una exencin
facultativa de la pena prevista al autor de una tentativa inidnea (art. 44 in fine,
CPen.), pero es en principio punible.
Siendo la tentativa inidnea un comportamiento punible, no debe ser confundida con
el delito putativo, supuesto que concurre cuando el autor cree errneamente que su
conducta est prohibida por una norma que no existe, como el caso de quien realiza
prcticas homosexuales creyendo que stas estn incriminadas.
En la tentativa, sea idnea o inidnea, el autor tiene una representacin que si fuese
acertada realizara objetivamente el tipo de un delito, lo que no sucede en el delito
putativo, porque no existe ninguna norma que pueda subsumirse en la situacin
fctica que se represent el autor.
Un delito putativo, comportamiento irrelevante para el derecho penal, porque una
norma que no existe tampoco precisa de una garanta para su vigencia, no es otra
cosa que error de prohibicin al revs, que nunca puede ser punible, porque el
error del autor no puede convertir en delito un comportamiento que objetivamente no
est prohibido.
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B) Es tambin delito putativo un error de subsuncin al revs cuando recae sobre


un elemento normativo del tipo, siempre que el autor pese a haber comprendido
correctamente el hecho que realiz, se equivoc sobre su significacin jurdica, como
por ejemplo cuando afirm una falsedad al comparecer a una oficina que ni siquiera
pertenece a una autoridad con competencia para recibir declaraciones.
Cuando el error recae sobre un elemento normativo del tipo, hay que preguntarse si
ha sido correcta la apreciacin de la situacin fctica, lo que afirmara el dolo y
descartara un error de tipo al revs. Si el autor, dotado de una adecuada
percepcin emprica, lo que no ha comprendido correctamente es el sentido de la
prohibicin, hay un error de prohibicin al revs, es decir, un delito putativo impune.

III. Error sobre la idoneidad del objeto


Se presenta cuando el error del autor se vincula con el objeto sobre el que recae la
accin, como una tentativa de homicidio realizada sobre un maniqu que el autor
confundi con una persona, o una tentativa de aborto cuando la mujer crey
errneamente estar embarazada.
Para estos supuestos de inidoneidad o inexistencia del objeto suele postularse la
impunidad del autor, predicando que la conducta no sera tpica. Segn este punto
de vista, slo podra hablarse de tentativa cuando falta la pieza final para la
consumacin, lo que no sucedera cuando desde el principio faltan otros elementos
del tipo, como en los casos en que el autor se apoder de una cosa propia
creyndola ajena.
Esta teora, llamada de la falta de tipo, que conduce a reducir la punibilidad a los
casos en que lo inidneo es el medio, parte de una limitacin del concepto de
resultado. Sin embargo, en el ejemplo del tipo de hurto, el resultado no es slo
apoderarse, pues tambin se requiere que la cosa sea ajena (art. 162, CPen.).
Cuando un sujeto sustrajo una cosa propia creyndola ajena, comenz la ejecucin
de un hurto (se apoder) que no consum porque no realiz un elemento del tipo (la
ajenidad del objeto).
Advirtase que en la accin del carterista que introdujo la mano en el bolsillo vaco,
el comportamiento era tambin inidneo desde el principio. En ninguno de estos
casos se advierte fundamento para sostener la atipicidad, ya que son
comportamientos expresamente contenidos en la prohibicin (arts. 42 y 162, CPen.).

IV. Error sobre la idoneidad del medio empleado


Se trata de una constelacin de casos en los que el agente cree estar utilizando
medios aptos para consumar el hecho tpico, como, por ejemplo, si el autor quiere
matar a su enemigo colocando azcar en su taza de caf.
Se presenta aqu el problema de establecer criterios que permitan: A) incriminar los
casos que son merecedores de pena, por ejemplo, una tentativa de homicidio
utilizando una dosis insuficiente de veneno; y B) que permanezcan impunes las
llamadas tentativas irreales o supersticiosas, como, por ejemplo, el caso del sujeto
que reza todos los das rogando a Dios que muera su vecino.
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Las razones de poltica criminal que justifican la impunidad de las llamadas tentativas
irreales o supersticiosas no resultan discutibles, pues pese a la concurrencia del
dolo, se trata de comportamientos irrelevantes para el derecho penal, consecuencia
de que el autor ha empleado determinados medios, como sucede con quien pretende
envenenar a un sujeto suministrndole aspirinas.
Ha sido la teora de la impresin la que permiti fundamentar que estas tentativas
deben quedar impunes, por tratarse de comportamientos que no perturban el orden
social, ya que no conmueven la validez del orden jurdico.
Los cuestionamientos formulados a esta teora en cuanto a su contenido positivo, no
impiden que negativamente pueda establecerse que sin el poder de la impresin del
comportamiento no existe motivo alguno para construir una tentativa.
En trminos generales, en derecho comparado prevalece el criterio de considerar
punible la tentativa realizada con medios inidneos e impune la supersticiosa. La
regla que consagra la impunidad de -la tentativa irreal en el derecho alemn refiere a
los casos en que la consumacin del delito fuere imposible, sea porque el plan del
autor o su ejecucin transgreden en forma grosera el lmite de la realidad ( 23.3,
StGB).

V. Tentativa de autor inidneo


Los problemas que se generan cuando el autor es inidneo se presentan en los
delitos especiales propios, porque exigen una determinada calidad en el autor, como
sucede con el prevaricato, pues de conformidad con la descripcin del tipo slo
puede ser cometido por un juez (art. 269, CPen.).
De lo que se trata es de resolver el caso que se plantea cuando un sujeto, sin reunir
la cualidad personal que se exige, tiene el propsito de realizar el hecho tpico, pues
descartando a quienes proponen la absolucin sobre la base de la teora de la falta
de tipo, prevalecen los siguientes puntos de vista:
A) Quienes consideran que el deber especial que determina la calidad de autor en
los delitos especiales es un elemento del tipo objetivo, sostienen que quien intenta
consumar sin reunir esa calidad padece un error de tipo al revs, por lo que su
comportamiento, que debe ser entendido como una tentativa de autor inidneo, es
punible.
B) La doctrina dominante aprecia a la calidad de autor en los delitos especiales como
un elemento de la antijuridicidad. Consiguientemente, cuando un sujeto que no es
funcionario recibe una ddiva procurando consumar un cohecho, comete un error de
prohibicin al revs. Se ofrece como fundamento, que el sujeto que no es funcionario
no tiene el deber de abstenerse de realizar un cohecho pasivo (art. 256, CPen.),
aunque crea que esa norma lo obliga. Su comportamiento no sera una tentativa
inidnea punible, sino un delito putativo impune.
C) Lo correcto es distinguir:
1) Si el error recae sobre la existencia de un deber, como est referido a la
significacin jurdica del caso, debe ser resuelto como delito putativo impune, como
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cuando un imputado convocado a prestar declaracin indagatoria supone


errneamente que est alcanzado por el deber de veracidad que incumbe a un
testigo.

2) Si el error gira en torno a las circunstancias que fundamentan ese deber, es decir
sobre la base fctica, procede imputar tentativa inidnea punible. As, cuando el
autor se equivoca porque cree que concurren presupuestos de hecho que
determinan su calidad de testigo, como cuando por error cree que comparece ante
juez competente.

VI. Punibilidad de la tentativa inidnea


A) Para fundamentar que la tentativa es un comportamiento merecedor de pena,
aunque el autor haya elegido un medio u orientado su accin sobre un objeto
inidneo, es necesario apartarse de las teoras objetivas, pues en estos casos nunca
existe real peligro para el bien jurdico, como tambin de la teora del defecto de
tipo que predica la impunidad de los casos de inidoneidad en el objeto.
B) Es usual fundamentar la punibilidad en el disvalor de accin, enfatizando que lo
decisivo no es la manifestacin de voluntad contraria al derecho, sino sus efectos
sobre la comunidad. La justificacin de la pena tambin encontrara as sentido en la
teora de la impresin, pues si queda impune quien se ha propuesto seriamente
realizar un delito grave y ha dado comienzo a su ejecucin se perdera la confianza
de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurdico.

En realidad, toda tentativa que no llega a la consumacin es inidnea si se la


examina ex post. Del mismo modo, desde el punto de vista del autor
(subjetivamente ex ante), toda tentativa es idnea. En consecuencia, no existe
diferencia en la fundamentacin de la punibilidad de la tentativa, sea idnea o
inidnea, a condicin de que se haya puesto de manifiesto un comportamiento
penalmente relevante.
C) Pese a que los fundamentos que justifican la punibilidad de cualquier tentativa son
los mismos, se ha previsto para la tentativa inidnea una reaccin menos severa,
pues rige la norma segn la cual "si el delito fuera imposible, la pena se disminuir
en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente" (art. 44 in fine, CPen.).

Se debe tener en cuenta que como la sancin que se impone en los casos de
tentativa inidnea est condicionada al comienzo de ejecucin y a la culpabilidad del
autor, se trata de una pena y no de una medida de seguridad.

No debe entenderse que el grado de peligrosidad revelada por el delincuente


(art. 44 in fine, CPen.) sea lo que otorgue sentido a la punibilidad en la tentativa
inidnea, ya que el fundamento de la pena es siempre la culpabilidad. La inexistencia
de peligrosidad slo faculta al juez a optar por reducir la pena al mnimo legal o
eximir de ella al autor, lo que no autoriza a formular interpretaciones a contrario
sensu. Consiguientemente, aunque se acredite peligrosidad, el juez debe absolver si
no concurren todos los presupuestos de punibilidad.
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90. EL DESISTIMIENTO
I. El derecho vigente
Como la tentativa es punible si el delito no llega a consumarse por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor (art. 42, CPen.), ad argumentum se puede deducir
que no resulta punible cuando la ausencia de consumacin es consecuencia de un
acto voluntario del sujeto, como en los casos de desistimiento. De todos modos, el
derecho vigente prev una regla especfica segn la cual "el autor de tentativa no
estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito" (art. 43, CPen.).

II. Fundamento de la impunidad


Los distintos puntos de vista que han procurado fundamentar la impunidad del
desistimiento, como la atenuacin de la culpabilidad que pone de manifiesto el
retroceso del autor, o la disminucin de la necesidad de reafirmar la vigencia de la
norma, no resultan suficientes para explicar que el Estado renuncie por completo a la
pena.
Debe entenderse por ello, que es la conveniencia poltico-criminal de ofrecer al autor
un estmulo adicional en inters de que el resultado no se produzca (teora del
premio), lo que otorga sentido a la previsin de esta excusa absolutoria
sobreviniente.

III. Tentativa inacabada y acabada


Como la distincin entre tentativa inacabada y acabada est relacionada con la
cercana con la consumacin, son diferentes las exigencias que se requieren para
que opere la exclusin de la pena en los casos de desistimiento.
Cuando la tentativa est inacabada el autor an no ha realizado todo lo necesario
para la ejecucin, por lo que hace falta que siga obrando para lograr el resultado, con
lo que para el desistimiento basta con que no siga actuando. Ello no es suficiente
estando la tentativa acabada, pues en ese caso el autor apreci, al menos con dolo
eventual, que la consumacin no depende de una actuacin ulterior.

IV. El desistimiento en la tentativa inacabada


Desde que an no ha creado todas las condiciones necesarias para la produccin
del resultado, en la tentativa inacabada es suficiente que el autor interrumpa el
comportamiento delictivo, en virtud de una renuncia voluntaria y definitiva a seguir
realizando el hecho que haba comenzado a ejecutar
Consiguientemente, la impunidad requiere que: A) el autor omita seguir realizando el
hecho que comenz a ejecutar; B) su desistimiento sea voluntario; y C) la decisin
sea definitiva, es decir que no se trate de una mera postergacin en el tiempo.
Debe entenderse que el desistimiento ha sido voluntario cuando el autor decide no
seguir adelante, pese a que tiene todava oportunidad de consumar. Voluntariedad
no equivale a exigir que el desistimiento est basado en motivos ticos, pero debe
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ser anterior a que el autor sea descubierto, por lo que no procede la impunidad de
quien renunci a seguir ejecutando el hecho por temor a ser capturado en forma
inminente.

V. El desistimiento en la tentativa acabada


Cuando la tentativa est acabada resulta insuficiente la omisin voluntaria de seguir
adelante, pues slo falta que el resultado se produzca. En consecuencia, para que
opere la regla de impunidad por desistimiento, el criterio tradicional ha sido exigir que
el autor con los medios de que dispone impida la consumacin.

Ese punto de vista ha sido flexibilizado en el derecho comparado, mediante la


consagracin de reglas que, por razones vinculadas a la neutralizacin del disvalor
de accin, prevn que si el resultado no se produce por razones distintas al
comportamiento del autor para impedirlo, su desistimiento lo beneficia si realiz un
esfuerzo serio y voluntario para impedir la consumacin.

Segn este punto de vista, la impunidad de la tentativa requiere que el autor se haya
esforzado con seriedad para impedir la consumacin, y, en consecuencia: A) si las
acciones destinadas a impedirla no eran adecuadas al efecto, el sujeto resulta
punible como autor de tentativa; y B) si el resultado se produce porque el autor no
pudo impedirlo, debe imputarse delito consumado.

VI. Efectos del desistimiento y participacin criminal


Como consecuencia de que el desistimiento es una causa personal de anulacin de
la pena, en los casos de participacin criminal rige el principio general segn el cual
la impunidad slo alcanza a quien desiste por s mismo. Pero si el resultado no se
produce, tambin debe beneficiarse quien haya realizado un esfuerzo serio y
voluntario para evitar la consumacin, aunque lo haya impedido otro de los
intervinientes.
Si el sujeto advierte que no puede evitar la produccin del resultado eliminando su
aporte, debe actuar positivamente para procurar evitarlo. En ese caso, no resulta
suficiente que retire su contribucin al hecho, pero no debe exigirse que impida la
consumacin sino que realice un esfuerzo serio y voluntario para procurar que el
resultado no se produzca.
Si la tentativa contiene un delito ya consumado, como cuando el autor desiste de
apoderarse de las joyas despus de haber entrado en la vivienda de la vctima, el
delito consumado sigue siendo punible. Consiguientemente, el desistimiento es
eficaz respecto de la tentativa de hurto, pero resulta punible la violacin de domicilio
(art. 150, CPen.).

VII. Tentativa fracasada


No es eficaz el desistimiento en los casos de tentativa fracasada, es decir cuando el
autor piensa que el objetivo de su accin ya no se puede alcanzar con los medios
que tiene a su disposicin. Ello es as porque la voluntariedad del desistimiento
presupone que el autor crea que la consumacin es todava posible.
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91. LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE


OMISIN
I. Tipicidad de la tentativa omisiva
La tentativa es conceptualmente posible en los delitos de omisin, tanto impropia
como propia, aunque se la ha negado respecto de la segunda por las mismas
objeciones que predican su inadmisibilidad en los delitos de pura actividad. Segn
ese punto de vista, quien omite prestar auxilio a un menor de diez aos, habra ya
consumado el tipo de omisin de socorro (art. 108, CPen.).

Sin embargo, si un sujeto se demora en auxiliar pero posteriormente lo hace,


conjurando el peligro, no es razonable imponerle una pena por omisin consumada,
pues su intervencin ulterior es equivalente a un desistimiento eficaz, debiendo
resolverse el caso con la impunidad.

A) La omisin consiste en un comportamiento tpico que puede ser delito


consumado, por lo que es indiscutible que presenta fases previas. Por ello, puede
haber tentativa de delito de omisin, por ejemplo, cuando lo que evita el resultado es
la accin de un tercero. Desde luego, no hay equivalencia con los delitos de accin,
en el sentido de dar comienzo a la ejecucin de un tipo, sino que conceptualmente
hay tentativa cuando el autor da comienzo a la omisin tpica.

Al igual que en la tentativa de comisin, tambin es necesario un dolo referido al tipo


consumado, que tampoco aqu puede crear deberes especiales. Consiguientemente,
es delito putativo (impune) la suposicin errnea de una posicin de garante.

Se aplican las mismas reglas de la comisin para distinguir entre: 1) tentativa


inacabada cuando el autor no ha creado ningn peligro, si no se ha modificado
todava el riesgo de fracaso del salvamento existente al comenzar la tentativa; y 2)
tentativa acabada cuando ya cre un riesgo pero puede dar marcha atrs.

Consiguientemente: 1) debe imputarse tentativa inacabada mediante omisin, a


quien cuida un nio enfermo, si no convoca al mdico para que preste un auxilio
imprescindible, pero an puede llamarlo sin prdida de eficacia; 2) pero la tentativa
est acabada si ya est clausurada esa solucin, pero an es posible curar al nio
mediante una operacin en el hospital.

B) Un problema especfico consiste en determinar en qu momento la inactividad se


vuelve punible, pues en los delitos de omisin no puede hablarse de comienzo de
ejecucin.

Tradicionalmente se ha considerado que: 1) la tentativa comienza cuando la demora


en intervenir, acrecienta el peligro para el bien jurdico; 2) est acabada cuando el
omitente deja pasar la que considera ltima posibilidad de evitar el resultado; y 3) si
ste se produce, la comisin por omisin est consumada.

Lo que hay que tener en cuenta es que la omisin es condicin necesaria pero no
suficiente de la tentativa. Procede imputar tentativa omisiva punible cuando, segn la
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representacin del autor, es necesario incrementar la actividad necesaria para evitar


el resultado, por lo que el comportamiento ya no puede ser llevado a cabo con tan
poco costo como si hubiese obrado de inmediato.

II. El desistimiento
En relacin con el desistimiento rigen reglas anlogas a las que se aplican a los
delitos de comisin. En este sentido, para que sea eficaz el desistimiento, la tentativa
no debe estar fracasada y el resultado no debe haberse producido de modo
imputable.

En ocasiones, puede ser dudoso afirmar que el delito est consumado,


especialmente cuando el obligado debe actuar sin demora (por ej., una hemorragia
grave), con lo que cualquier vacilacin no puede ser apreciada como consumacin.

Pero ello no significa que cualquier retraso sea irrelevante para la imputacin.
Consiguientemente, un comportamiento tardo que de todos modos logra evitar el
resultado debe ser resuelto como desistimiento de la ulterior tentativa de omisin.
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XV
LOS CONCURSOS

92. EL CRITERIO RECTOR


I. No existen problemas de punibilidad cuando un sujeto realiza un hecho tpico con
su conducta, pues la adecuacin del comportamiento al supuesto legal determina la
aplicacin de la pena prevista para ese delito.
Distinta es la situacin cuando el comportamiento de un sujeto contradice varias
normas jurdicas, pues se plantea la cuestin de establecer si las sanciones deben
sumarse o si cabe adoptar un sistema menos riguroso.
II. La solucin de los problemas que plantean los supuestos de concurso de normas
y delitos debe orientarse por un criterio rector, cuyo punto de partida debe ser que al
autor que ha cometido un delito le corresponde una pena, por lo que slo
cuando el sujeto realiza ms de un delito, pueden plantearse acumulaciones de
penas.
Este criterio rector es el nico compatible con un derecho penal de acto, en cuya
virtud deben imponerse tantas penas como conductas tpicas hayan sido realizadas.
Distinta podra ser la solucin en el mbito de un derecho penal de autor, pues
conduce a la aplicacin de una pena nica adecuada a las cualidades personales del
sujeto activo, cualquiera sea el nmero de delitos que haya cometido, sistema que es
contrario a la idea del Estado de Derecho.
III. El criterio segn el cual una conducta slo puede dar lugar a un delito, y slo
puede corresponderle una pena, est directamente relacionado con la prohibicin de
la persecucin penal mltiple (ne bis in idem).
Puede ocurrir que una conducta encuadre en ms de un tipo, lo que no autoriza a
afirmar que el autor ha cometido varios hechos punibles, pues si slo realiz una
accin no se le puede imputar ms de un delito. En otras palabras: slo es posible
imponer varias penas cuando al autor se le pueden imputar distintos delitos, porque
ha realizado diversas acciones.

93. CONCURSO DE NORMAS Y CONCURSO


DE DELITOS
Aplicar la ley penal a un hecho delictivo es sencillo cuando no hay concurso de
normas ni de delitos, pues como se trata de un nico comportamiento que se adecua
a un solo tipo, la cuestin se limita a aplicar la pena prevista en la norma.
I. El primer problema se presenta cuando el comportamiento del autor se adecua a
ms de un tipo, caso en el cual es necesario determinar si las normas concurren en
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forma aparente, pues la aplicacin de una determina la exclusin de las dems, o si


existe un autntico concurso de normas, caso en el cual ningn tipo excluye a los
otros.

Un ejemplo de concurso aparente de normas se presenta cuando el autor mata a su


ascendiente, pues la aplicacin de un tipo calificado de homicidio (art. 80, inc. 1,
CPen.) determina la exclusin de la norma que contiene el tipo bsico (art. 79,
CPen.).

Por el contrario, el concurso no es aparente en el caso de quien logra que le


entreguen mercaderas mediante un engao que consiste en utilizar un documento
falso, pues la aplicacin del tipo de estafa (art. 172, CPen.) no excluye la falsedad
documental (arts. 292 y 296, CPen.).

Una vez esclarecido que hay un concurso se presenta un segundo problema, pues
es necesario determinar si hubo una unidad o pluralidad de acciones, ya que si el
autor ha cometido un solo hecho (concurso ideal) corresponde aplicar slo una
pena, que es la del delito ms grave (art. 54, CPen.), mientras que si concurren
varios hechos independientes (concurso real), la escala aplicable surge de
combinar las penas de los delitos que concurren (art. 55, CPen.).

En realidad, slo en los casos de concurso ideal (art. 54, CPen.) y real (art. 55,
CPen.) se presentan supuestos de concurso de delitos, lo que no sucede cuando las
normas no concurren. Sin embargo, se denominan concursos impropios o aparentes
a aquellos supuestos en los que producida la consumacin del hecho, una norma
legal produce el desplazamiento de las otras. Consiguientemente, como en rigor no
presentan los caracteres propios de un concurso, es preferible entenderlos como
supuestos de desplazamiento del tipo secundario.

II. Esclarecer la ndole del concurso que se presenta en un caso tiene directa
incidencia en la escala penal aplicable, pues permite determinar el mximo y mnimo
de la pena, ya que si el concurso es:

A) Aparente, procede la exclusin de las penas previstas en los tipos excluidos, los
que no tienen incidencia alguna.

B) Ideal, se aplica solamente la escala que fijare pena mayor (art. 54, CPen.), con lo
que el delito menos grave slo incide dentro de ese marco, es decir para la
individualizacin judicial de la pena (arts. 40 y 41, CPen.).

C) Real, la pena aplicable tiene como mnimo, el mnimo mayor, y como mximo, la
suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los diversos
hechos (art. 55, CPen.), suma que no puede exceder de cincuenta aos de reclusin
o prisin (ley 25.928).

94. CONCURSO IMPROPIO O APARENTE


Cuando hay que subsumir un comportamiento en normas penales, es frecuente que
el hecho sea susceptible de ser abarcado a la vez por varios tipos legales. As
sucede, por ejemplo, con la accin de quien se apodera de una cosa mueble
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utilizando violencia contra la vctima, que adems de estar contenida en la


descripcin del tipo de robo (art. 163, CPen.), parece adems realizarlos tipos de
hurto (art. 162, CPen.) y lesiones (art. 89, CPen.). Sin embargo, la significacin
jurdica del comportamiento del autor slo debe ser considerada en relacin al
primero de los tipos mencionados, quedando desplazados los restantes. En ese
ejemplo, el robo (art. 163, CPen.) es el tipo principal o primario, en tanto que los
desplazados (arts. 89 y 162, CPen.) son tipos residuales o secundarios.
Cuando un tipo primario desplaza a otro (secundario), no se verifica en realidad
ningn concurso, ya que como las normas no suponen aportes distintos y
necesarios para una apreciacin total del hecho, en realidad no concurren. Por el
contrario, el suceso debe inexorablemente ser subsumido en un nico tipo legal con
exclusin de los restantes, cuya posibilidad de ser aplicados era slo aparente.

I. Modalidades de desplazamiento de tipos secundarios


En estos casos, como el contenido delictivo del hecho queda abarcado y sancionado
de modo completo mediante la aplicacin del tipo primario, los dems quedan
desplazados. Sin embargo, pese a que los casos de concurso impropio surgen en
forma explcita o implcita del orden jurdico, la ausencia de regulacin legal
determina la existencia de cuestiones dudosas y, por lo mismo, opinables.
Las modalidades de exclusin de tipos residuales o secundarios, son los supuestos
de: A) especialidad, B) consuncin, y C) subsidiariedad.

A) Especialidad (lex specialis derogat legi generali)


Dos normas tienen relacin de gnero a especie, cuando una de ellas reproduce
todos los recaudos de la otra, ms un elemento adicional que la toma preferente por
su mayor especificidad. As, quien mata a su padre realiza simultneamente el tipo
bsico de homicidio (art. 79, CPen.) y el agravado de parricidio (art. 80, inc. 1,
CPen.), pero en virtud del principio de especialidad al autor slo se le imputar el
segundo tipo.
Consiguientemente, en virtud del principio de especialidad, cuando una misma
materia se encuentra simultneamente regulada por dos o ms leyes, resulta
aplicable la norma especial. El criterio segn el cual la ley especial deroga la general
(lex specialis derogat legi generali) es consecuencia de una interpretacin en cuya
virtud se deduce que la finalidad por la que el legislador formul una regulacin
especial es excluir la regla general, por lo que corresponde aplicarla en forma
preferente.
Este principio surge de una relacin lgica de dependencia propia de una
subordinacin, ya que quien realiza el tipo especfico siempre consuma el genrico,
mientras que a la inversa no sucede lo contrario.
Esa relacin lgica de dependencia es consecuencia de que un delito idntico ha
sido formulado por el legislador varias veces, slo que con distinto grado de
concrecin y por tanto de consecuencias jurdicas. Advirtase que una formulacin
idntica no slo surge del texto de la ley, sino de su concrecin interpretativa al
realizar la subsuncin.
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El principio de especialidad produce el desplazamiento del tipo secundario por el


ms especfico, aunque ambos no estn destinados a la proteccin del mismo bien
jurdico, como sucede, por ejemplo, en la relacin que existe entre el peculado (art.
261, CPen.), y retencin indebida (art. 173, inc. 2, CPen.) porque el primero no es
ms que un tipo calificado de esa modalidad de defraudacin.

B) Subsidiariedad (lex primaria derogat legi subsidiariae)

Una norma penal es subsidiaria cuando su aplicacin est supeditada a que el hecho
que prev no est contenido en otra disposicin que establece una pena mayor. As,
un tipo es subsidiario de otro principal cuando ambos describen distintos grados de
afectacin del mismo bien jurdico, de modo que se aplica exclusivamente el ms
grave, procediendo la exclusin por subsidiariedad del tipo menos grave.

1) La subsidiariedad es expresa cuando el texto legal contiene una norma


supeditada a que no se aplique otra que contiene un delito ms grave, como sucede
con el tipo de violacin de domicilio cuya pena se aplica si no resultare otro delito
ms severamente penado (art. 150, CPen.).

2) Hay subsidiariedad tcita cuando debe ser deducida como consecuencia de una
interpretacin del sentido y alcance de dos tipos, como sucede con los tipos-de
peligro (estadio previo) con relacin a los de lesin (forma ms intensa de tutela),
porque se trata de un mismo ataque delictivo. As, por ejemplo, la incriminacin de
quien conserva en su poder materias o instrumentos conocidamente destinados
acometer una falsificacin (art. 299, CPen.), es subsidiaria respecto de la falsedad
documental (art. 292, CPen.).

Las mismas razones determinan la existencia de una relacin de subsidiariedad


tcita entre la tentativa y la consumacin del mismo hecho punible, o entre una forma
ms leve de participacin respecto de otra ms grave.

C) Consuncin (lex consumens derogat legi consumptae)

Existe relacin de consuncin cuando la exclusin de un tipo es consecuencia de


que otro ms grave lo desplaza porque contiene todo el injusto y la culpabilidad que
fundamentan el primero. La diferencia con la especialidad est dada porque no
existe aqu una relacin lgica o conceptual: el desplazamiento del tipo consumido
se produce a pesar de no estar gramaticalmente comprendido en el delito ms grave.

El concepto de consuncin slo obtiene claridad acudiendo a la constelacin de


supuestos que entran en consideracin:

1) Queda consumida la realizacin de un tipo posterior a un hecho punible cuando no


se ha lesionado otro bien jurdico, como sucede si luego de consumada una estafa
(art. 172, CPen.) se pretendiera imputar apropiacin indebida al mismo autor (art.
172, inc. 2, CPen.) porque no devuelve la cosa. En cambio, es evidente que no hay
consuncin cuando se trata de la venta de la cosa a un tercero de buena fe.

Niegan que exista consuncin respecto del hecho posterior impune (copenado)
quienes predican que se trata de una idea bsica distinta, sosteniendo que los delitos
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de mero aseguramiento o aprovechamiento quedan desplazados por el delito de


adquisicin porque es el centro de gravedad del ataque delictivo, en tanto no causen
al afectado un nuevo dao o se dirijan contra un nuevo bien jurdico.

2) En otros supuestos, es el tipo posterior el que desplaza al anterior, como sucede,


por ejemplo, con la realizacin de un homicidio respecto del tipo de lesiones, si la
muerte no fue inmediata.

3) El desplazamiento puede ser consecuencia de que el contenido de injusto est


abarcado por otro tipo que ha sido realizado en forma concomitante.
Consiguientemente, dado que suponen la concrecin de la violencia que describe el
tipo de robo (art. 164, CPen.), existe consuncin respecto de las lesiones leves (art.
89, CPen.).

Acumular las penas de robo (art. 164, CPen.) y lesiones leves (art. 89, CPen.)
quebrantara el principio ne bis in idem, pues concretara una doble incriminacin
del comportamiento del autor. Las lesiones no pueden ser utilizadas para calificar de
violento el apoderamiento de la cosa tipificando el hecho como robo (art. 164, CPen.)
en vez de hurto (art. 163, CPen.), y adems para pretender imputar el tipo de
lesiones. El ejemplo permite observar que tambin la consuncin puede darse entre
tipos destinados a la proteccin de distintos bienes jurdicos.

4) Si bien no tiene contornos ntidos, el desplazamiento por consuncin puede ser


consecuencia de la intensidad de la descripcin tpica. As sucede en los casos en
que, con independencia de la pena prevista para el hecho concomitante, se lo puede
considerar un hecho secundario en relacin con otro, porque necesariamente o al
menos con gran frecuencia, conforma la modalidad delictiva del tipo primario.

Es frecuente en esos casos que la con suncin sea consecuencia de la


insignificancia del resultado tpico desplazado, por lo que habindose imputado como
tipo primario un homicidio (art. 79, CPen.), si la modalidad delictiva fue un disparo de
arma de fuego, debe considerarse desplazado por consuncin el dao que caus el
proyectil en la ropa de la vctima (art. 183, CPen.).

II. Consecuencias jurdicas


La imposibilidad de aplicar ambos tipos en los casos de concurso aparente es
consecuencia de que, como debe ser aplicado en forma exclusiva el tipo primario, la
norma excluida queda fuera de consideracin. La consecuencia prctica radica en
que al aplicarse slo la pena del delito primario, no puede el tipo desplazado ser
considerado ni siquiera para la individualizacin judicial de la pena, lo que
tradicionalmente ha sido considerado una diferencia fundamental respecto del
concurso ideal.

Pero slo procede el desplazamiento cuando se aplica el tipo primario, lo que supone
que estn cumplidos todos los presupuestos materiales y formales de punibilidad,
por lo que la exclusin del tipo desplazado se produce cuando se dicta una sentencia
condenatoria. Consiguientemente, no hay desplazamiento cuando alguna
circunstancia impide la punibilidad del tipo primario, como, sucede con la
prescripcin o el desistimiento en la tentativa. Si decae la imputacin por infraccin a
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la norma primaria, debe ser considerada la posibilidad de imputar la norma


secundaria.

95. CONCURSO PROPIO


Existe un concurso propio cuando los distintos tipos legales configurados se aplican
en forma conjunta y no alternativa, por lo que no se excluyen recprocamente, sea: (i)
porque una accin realiza ms de un tipo (concurso ideal), o (ii) porque varias
acciones realizan ms de un tipo, o ms de una vez el mismo tipo (concurs real).

I. Principios
Las hiptesis de concurso propio requieren criterios de concurrencia, existiendo al
respecto las siguientes alternativas:

A) Absorcin

Es el principio que rige en los casos de concurso ideal, en los que como hay
unidad de accin debe aplicarse slo la pena del delito ms grave, por lo que la
incidencia del otro tipo est limitada nicamente a la individualizacin judicial.

El derecho vigente sigue el criterio de absorcin en los casos de concurso ideal, al


establecer que cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar
solamente la que fijare pena mayor (art. 54, CPen.).

B) Acumulacin

Es uno de los sistemas que se puede utilizar para los casos de concurso real, pues
la existencia de una pluralidad de acciones se resuelve aplicando penas
independientes por cada delito, las que se acumulan una vez determinadas. Se trata
de un criterio utilizado en derecho comparado, en cuya virtud la pena que sufre el
autor es igual a la suma de ambas.

C) Combinacin

Los supuestos de concurso real son resueltos en el derecho vigente (art. 55, CPen.)
mediante una escala combinada, cuyo lmite inferior es el mnimo previsto para el
delito mayor, y cuyo tope es la suma de los mximos, no pudiendo nunca superar los
cincuenta aos de reclusin o prisin. Se diferencia del anterior en que supone
aplicar una sola pena, que se individualiza en el marco que ofrece la combinacin de
escalas. Este criterio requiere consagrar reglas especiales para los casos en que los
delitos que entran en consideracin estn amenazados por penas de distintas
especies, como, por ejemplo, prisin y multa.

La norma de derecho argentino que prev el concurso real sigue el criterio de


combinacin, ya que establece que cuando concurrieren varios hechos
independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo
tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las
penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no
podr exceder de cincuenta (50) aos de reclusin o prisin (art. 55, CPen.).
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II. Unidad y pluralidad de acciones


La distincin entre las dos modalidades de concurso propio (ideal y real) est as
basada en la diferencia entre unidad y pluralidad de acciones.

A) Slo cuando el comportamiento jurdicamente relevante se agota en un nico acto


de decisin y ejecucin, resulta sencillo concluir que ha existido unidad de accin.
Pero hay situaciones en las que resulta muy complejo decidir si debe reconocerse la
existencia de una pluralidad de acciones, o si por el contrario es correcto limitar los
hechos al concepto de unidad de accin.

El criterio de distincin no puede establecerse equiparando unidad de accin y de


movimiento corporal, pues es evidente que una sola accin penalmente relevante
puede contener varios movimientos del cuerpo. Puede haber pluralidad de actos que
responden a varias decisiones, sin que deje de haber unidad de accin, si en el caso
existe un nico objeto de valoracin jurdico penal. As, por ejemplo, un acceso
camal cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio sobre la
vctima, supone ms de un movimiento corporal, pero es una sola accin contenida
en el tipo de abuso sexual (art. 119, prr. 1, CPen.).

Tampoco es factible adoptar el criterio de la unidad de resultado, pues una sola


accin puede producir una pluralidad de resultados, como sucede, por ejemplo, con
la colocacin de un artefacto explosivo, pues se trata de una accin aunque cause
la muerte de varios sujetos.

B) Para una delimitacin de la accin nica resulta aprovechable el criterio de


unidad natural, con lo que se alude a los casos en que pese a la apariencia de
pluralidad, existe conexin temporal y espacial entre los distintos comportamientos,
por lo que resulta ser una nica accin desde la perspectiva del autor. As, por
ejemplo, existe unidad de accin aunque el autor se haya apoderado de varios frutos
del rbol de su vecino (art. 162, CPen.).

Pero ese punto de vista necesita ser complementado con el llamado criterio
normativo, segn el cual varios actos pueden ser unificados por el objeto de
valoracin por el tipo penal. La necesidad de utilizar este criterio para complementar
la idea de unidad natural se puede observar en los supuestos en que la unidad surge
del tipo:

1) Hay casos en los que la descripcin contenida en la norma requiere ms de un


comportamiento, como sucede con el tipo de libramiento de cheque sin provisin de
fondos, para cuya consumacin es necesario que: (i) el autor d en pago o entregue
por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisin de fondos o
autorizacin expresa para girar en descubierto, y (ii) no lo abonare en moneda
nacional dentro de las veinticuatro horas de habrsele comunicado la falta de pago
mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra forma
documentada de interpelacin (art. 302, inc. 1, CPen.).

2) En otros, el sentido del tipo alcanza una pluralidad de actos, con lo que se
requiere continuidad y vinculacin interna de los actos entre s, como sucede con el
tipo de robo; por el que se reprime al que se apoderare ilegtimamente de una cosa
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mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia fsica en las
personas (art. 164, CPen.). Consiguientemente, hay unidad de accin en el sentido
del tipo de robo, pese a que el autor debe ejercer violencia y apoderarse de la cosa.

Tambin el sentido del tipo determina unidad de accin para caracterizar la omisin
propia nica. As, dado que existe continuidad y vinculacin interna de las omisiones
entre s, la omisin de varias posibilidades de salvamento al menor que reclama
auxilio, constituye un nico comportamiento omisivo (art. 106, CPen.). Anlogamente
en la omisin impropia existe unidad, si el garante hubiera podido evitar todos los
resultados juntamente con una sola accin, como sucede en el caso de quien omite
arrojar un salvavidas al agua, que hubiera salvado la vida de tres menores que
corren peligro de ahogarse en las aguas de un ro.

3) Finalmente, es innegable la unidad de accin en el delito continuado, como


sucede con la privacin ilegal de la libertad (art. 141, CPen.).

III. Concurso ideal.


A) Concepto

De conformidad con el derecho vigente existe concurso ideal cuando un hecho


cayere bajo ms de una sancin penal (art. 54, CPen.), lo que presupone que los
tipos penales involucrados no se excluyan entre s. En consecuencia, hay concurso
ideal cuando una accin realiza varios tipos penales.

B) Clases

En todos los casos el concurso ideal requiere una accin que realice ms de un tipo,
por lo que admite dos modalidades, ya que puede ser: (i) heterogneo, si las
normas violadas son distintas; o bien (ii) homogneo, si se infringe varias veces la
misma norma penal.

C) Requisitos

1) Unidad de accin

Se requiere, en primer lugar, una nica accin con entidad para lesionar una
pluralidad de leyes, siendo suficiente que los distintos tipos contengan aspectos
parciales de la conducta.

La determinacin de que exista una accin (art. 54, CPen.) permite: (i) evitar que la
infraccin de varias normas resulte punible en forma equivalente a la comisin de
varios delitos; y (ii) establecer la diferencia con el concurso real, modalidad que
como exige la realizacin de varias acciones (art. 55, CPen.) supone pluralidad de
delitos.

2) Pluralidad de normas

La accin debe producir una pluralidad de lesiones de la ley penal, pudiendo asumir
distintas modalidades:
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(i) El concurso ideal no slo existe con relacin a los delitos de comisin, pudiendo
tambin observarse en los de omisin.

(ii) La doctrina dominante excluye la posibilidad de un concurso ideal entre delitos de


comisin y de omisin, opinin que es controvertida.

(iii) No es dudoso que puede darse un concurso ideal entre tipos dolosos y culposos.
Manifestaciones de esta modalidad de concurrencia son los casos que el derecho
vigente resuelve como delitos preterintencionales, como, por ejemplo, sucede con el
homicidio preterintencional (art. 81, inc. b], CPen.), que no es otra cosa que un
concurso ideal de tentativa de lesiones y homicidio culposo.

D) Consecuencias jurdicas

Para la punibilidad del concurso ideal, el derecho vigente utiliza el principio de


absorcin, ya que dispone la aplicacin de la pena mayor (art. 54, CPen.). Como ha
habido una sola conducta, no corresponde acumular ni combinar las penas previstas
para cada delito como ocurre en el concurso real.

Se impone, en consecuencia, slo una pena, que surge d la norma que contiene la
amenaza penal ms grave, correspondiendo aclarar que: 1) cuando las penas son de
igual naturaleza, el mximo mayor determina la pena aplicable; y 2) si los mximos
son iguales, prevalece el mnimo mayor.

Ei derecho vigente no establece qu debe hacerse cuando el delito que tiene


establecido un tope mximo ms elevado prev un mnimo inferior al del otro, lo que
debe resolverse adjudicando al mnimo mayor una funcin de clausura para evitar
que el concurso ideal beneficie al autor.

Si las penas son alternativas la doctrina dominante estima que se debe imponer la
pena ms grave por su naturaleza. En todo caso, la regia tambin su pone la
aplicacin de la pena conjunta y las accesorias que procedieren.

IV. Concurso real


A) Concepto

Hay concurso real cuando el autor cometi varias acciones punibles que dan lugar a
un solo proceso penal.

En consecuencia, la concurrencia de varios hechos punibles slo es posible siempre


que las penas correspondientes puedan ser vinculadas de acuerdo con el derecho
procesal, lo que permite concluir que el concurso real exige que las penas no hayan
sido ntegramente ejecutadas, no estn prescriptas ni hayan sido indultadas.

B) Clases

Al igual que en el ideal, puede haber concurso real: (i) homogneo, si se ha


cometido varias veces el mismo delito; o (ii) heterogneo, cuando se han realizado
distintas clases de hechos punibles.
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C) Requisitos

Los problemas del concurso real son fundamentalmente de orden procesal, ya que la
concurrencia de varios delitos es analizada en un nico proceso (arts. 55 y 56,
CPen.), o cuando despus de pronunciada una condena corresponde unificar las
penas (art. 58, CPen.).

Sin embargo, de conformidad con el derecho vigente (art. 55, CPen.), para la
existencia de un concurso real es necesario: 1) que concurran varias acciones
independientes entre s; y 2) que exista pluralidad de lesiones a la ley penal.

El concurso real no debe ser confundido con la reincidencia (art. 50, CPen.), porque
se trata de la concurrencia de varias acciones independientes que son objeto de una
decisin judicial comn, mientras que la reincidencia requiere que el sujeto, luego de
haber cometido un delito y haber cumplido la pena, cometa otro posteriormente. Son
situaciones diferentes ya que la reincidencia presupone una sentencia condenatoria,
mientras que el concurso real su pone el enjuiciamiento conjunto de delitos respecto
de los cuales, lgicamente, no existe condena.

D) Consecuencias jurdicas

1) Cada accin por separado constituye un delito autnomo, pese a lo cual nuestro
sistema nunca estuvo orientado por el principio de acumulacin, sino por el de
combinacin. Consiguientemente, la pena del concurso real vara segn la especie
de que se trate (art. 55, CPen.), pero siempre sobre la base de la imposicin de una
pena nica.

2) Tratndose de hechos reprimidos con una misma especie de pena, si bien la


norma (art. 55, CPen.) estableci la acumulacin de los mximos previstos para cada
delito, tambin previ que la suma no puede exceder del mximo legal previsto para
la especie de pena de que se trate. En consecuencia, tratndose de la pena de
prisin, hasta hace poco tiempo, no poda exceder de veinticinco aos, ya que se
era el mximo fijado para esa especie en el Cdigo Penal de 1921.

En el concurso real, el mximo aplicable se obtiene sumando todos los topes


correspondientes a los diversos delitos, mientras que el lmite mnimo, es el mnimo
mayor de todas las penas que concurren. As, por ejemplo, ante la concurrencia de
tres delitos, reprimidos: (i) con prisin de uno a seis aos, (ii) de cinco a quince aos,
y (iii) de ocho a veinticinco aos; la escala resultante de la aplicacin del Cdigo de
1921 supona un mnimo de ocho aos de prisin (el mayor de los mnimos), y un
mximo que no poda superar los veinticinco aos de prisin, pes era el mximo
fijado para esa especie de pena, aun cuando la suma supere esa cantidad.

Ese lmite mximo fue la respuesta legislativa destinada a establecer un tope que
evitara la distorsin de todo el sistema de sanciones. Tuvo por finalidad evitar que
una acumulacin de penas, que puede ser consecuencia de la reiteracin de hechos
no necesariamente relevantes, genere una consecuencia jurdica ms severa que la
comisin de un hecho muy grave.
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3) Se ha predicado que el lmite mximo de 25 aos qued alterado con la sancin


de la regla segn la cual el mximo de la pena establecida para cualquier delito
debe ser aumentado en un medio, cuando la accin contribuya a poner en peligro la
vigencia de la Constitucin Nacional (art. 227 ter, prr. 1, CPen.) y la duplicacin de
punibilidad establecida en una agravante vinculada a la comisin de delitos contra
los poderes pblicos y el orden constitucional (art. 235 in fine, CPen.). Sin embargo,
ese punto de vista contradice interpretaciones sistemticas, especialmente cuando
se repara en la norma relativa al rgimen de libertad condicional (art. 13, CPen.).
Adems, ninguno d los tipos destinados a la tutela de los poderes pblicos y el orden
constitucional tiene prevista una escala penal que alcance a 25 aos de prisin (arts.
226 a 236, CPen.).
4) La modificacin del tope fue consecuencia de la ley 25.928, pues elev el umbral
mximo de 25 a 50 aos (art. 55, CPen.), lo que supuso dejar sin efecto el lmite que
desde 1921 evitaba que se impusieran penas desproporcionadas. La norma vigente
debe ser reformada, aunque nterin, los jueces pueden evitar aplicarla en forma
irracional, pues lo que el derecho vigente sigue previendo es una escala de
punibilidad para el concurso real (art. 55, CPen.), que no obliga a los tribunales a
individualizar la pena en forma irracional ni incongruente. Es que la determinacin de
la pena en supuestos de reiteracin de comportamientos de escasa gravedad, no
puede arrojar una consecuencia ms punible que la comisin de los hechos ms
graves que prev el derecho vigente.
5) Si concurren hechos reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin, rige el
principio de absorcin en cuya virtud se aplica la pena ms grave, teniendo en
cuenta la pena menor (art. 56, CPen.). La hiptesis supone la concurrencia de delitos
castigados diversamente con penas de prisin y reclusin, y la soluciona aplicando la
ms grave (reclusin), debiendo respetarse las pautas del derecho vigente (arts. 50 y
57, CPen.). Cuando alguna de las penas no fuere divisible, se impondr slo la
indivisible, salvo que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal,
en que se aplicar reclusin perpetua (art. 56, CPen.). La inhabilitacin y la multa se
aplicarn siempre, sin tener en cuenta las pautas antes indicadas (art. 56 in fine,
CPen.).
6) Las reglas precedentes rigen tambin en el caso de que despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est
cumpliendo pena, por otro hecho distinto. Asimismo, cuando se hubieren dictado dos
o ms sentencias firmes con violacin de dichas regias. Corresponde al juez que
impuso la pena mayor dictar, a pedido de parte, una nica sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidos en las otras (art. 58, prr. 1, CPen.). Estos
principios se aplican aunque las sentencias correspondan a diversas jurisdicciones,
pues se procura preservar unidad legislativa en el territorio nacional, tanto para
imponer penas corno en lo relativo a su ejecucin.

V. Delito continuado
A) Concepto
Se predica la existencia de un delito continuado cuando dos o ms acciones que
infringen la misma norma jurdica son ejecutadas en momentos diferentes pero
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conducidas por un propsito nico. Esa nocin responde a razones prcticas, en


cuya virtud se establece una conexin de continuidad entre acciones que
individualmente representan consumaciones, pero que son valoradas en conjunto
como un solo delito, aunque no existe unidad natural ni jurdica entre los distintos
comportamientos.

En consecuencia, existiendo delito continuado no hay concurso sino un delito nico.


Se considera excluido el concurso ideal porque no hay pluralidad de acciones, y el
concurso real porque no son hechos independientes. As, por ejemplo, se aprecia
que existe un solo hurto cuando se desapoder a la vctima de un collar, aunque se
haya apoderado de cada perla en comportamientos sucesivos (art. 162, CPen.).

B) Requisitos objetivos

Para que exista delito continuado es necesario que se trate de una pluralidad de
acciones que: 1) realice el mismo tipo bsico o tipos dependientes; 2) se trate de la
continuidad de lesiones al mismo bien jurdico; 3) de la misma vctima, cuando se
trata de bienes altamente personales; y 4) exista un cercana temporal y espacial que
permita apreciar los comportamientos como exterior mente similares.

C) Requisitos subjetivos

La continuidad requiere una intensidad adicional del dolo respecto de cada hecho,
por lo que la cuestin gira en torno al grado de representacin que debe haber tenido
el autor respecto de la continuacin.
En este sentido, se sugiere que la continuidad exige un dolo homogneo que se
proyecte sobre cada comportamiento particular. Segn este punto de vista, se
requiere la representacin de los rasgos esenciales del resultado total del hecho, en
lo relativo al lugar, tiempo, persona lesionada y forma de comisin, de tal manera
que los actos individuales slo adquieran sentido como una realizacin sucesiva del
todo, querido unitariamente.

Para la opinin dominante es suficiente un dolo de continuacin, o sea que la


representacin dcada acto parcial mantenga la misma lnea psquica del acto
anterior, con lo que corresponde descartar el delito continuado en el mbito de la
imprudencia, y tambin la continuidad entre delitos dolosos y culposos.

D) Efectos

No existe entre nosotros ninguna norma que prevea el delito continuado, por lo que
responde a una opinin de la doctrina que la jurisprudencia ha admitido como
instrumento de solucin de problemas concretos de derecho material y procesal. Es
motivo de controversias, ya que la consecuencia prctica es imponer al autor una
nica pena, excluyendo las consecuencias desfavorables del concurso real.
Cuando se presentan supuestos de continuidad en los que concurren hechos que
tienen marcos penales diversos, por la concurrencia de agravantes, atenuantes y
tentativas, lo correcto es utilizar la escala penal del hecho ms grave.
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XVI
ESCENARIO DE LA PRETENSIN
PUNITIVA

96. LA PERSECUCIN PENAL


I. La comisin de un hecho punible legitima al Estado para imponer una pena, pero
para ello debe ejercer la pretensin punitiva, dando lugar a la realizacin de un
proceso, que tiene por objeto juzgar el comportamiento del presunto responsable

Se da cumplimiento asa] principio nulla poena sine culpa, en cuya virtud nadie
puede ser castigado si no es culpable, pues en todos los casos ser necesario
verificar la culpabilidad del imputado mediante la sustanciacin del proceso penal.

Se establece as una relacin de interdependencia entre el derecho penal sustantivo


que prev las conductas delictivas y las penas aplicables a quienes las realicen, y el
derecho procesal (ley adjetiva) que proporciona las reglas a travs de las cuales
debe ser investigado el delito y atribuida responsabilidad a una persona.

El derecho procesal penal es entonces instrumento del derecho penal de fondo, ya


que prepara y organiza el escenario que ste precisa para ser efectivo: sin
procedimiento no puede formalizarse el derecho penal, ya que slo en la sentencia
que se dicta luego del proceso vuelve a ser restablecido el orden social alterado por
el delito, mediante la imposicin de una pena o una medida de seguridad.

II. Esta relacin que es comn para todo el orden jurdico, adquiere mayor
importancia en el mbito del derecho penal sustantivo, pues ste necesita del
derecho procesal penal en mayor medida que otras ramas del derecho. As, mientras
el derecho civil slo requiere del derecho procesal cuando las partes no acuerdan
sus intereses, como en materia penal hallamos un inters superior al del derecho
privado, la imposicin de una pena o una medida de seguridad slo puede
concretarse por la va reglada por el derecho procesal.

En consecuencia: A) los conflictos penales slo pueden encontrar solucin a travs


de las reglas procesales; B) por ello: slo habr condena y posterior ejecucin penal
cuando un tribunal as lo declare, previa sustanciacin de un juicio regulado por
normas de procedimiento penal; y C) ese juicio es un prescindible, aun contrariando
la voluntad de los particulares (nulla poena sine iudicio).

Lo anterior es lgica consecuencia de que la administracin de justicia hace a los


fines y funciones del Estado moderno, lo que no slo encuentra sustento en el
Prembulo de nuestra Constitucin Nacional que prev como uno de los objetivos de
los constituyentes afianzar la justicia, sino tambin en diferentes normas, como, por
ejemplo, el art. 18 que recoge principios garantizadores del proceso penal, como Los
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de legalidad procesal y juez natural, y los arts. 108 y ss., que regulan La
organizacin del Poder Judicial.

III. En consecuencia, mediante el proceso penal se concreta el deber del Estado de


garantizar la realizacin de justicia a los ciudadanos, lo que se corresponde a la idea
del Estado de Derecho. La administracin de justicia logra la ms acabada
materializacin del ideal de justicia en la sentencia, pues permite obtener un efecto
positivo en la vida social, que se haba visto alterada por la comisin del delito.

IV. Las distintas modalidades de gobierno del Estado inciden tanto en la organizacin
judicial como en el sistema de enjuiciamiento procesal. As, mientras la adopcin de
un modelo democrtico orientado por la idea del Estado de Derecho supone que el
Poder Judicial se organiza en forma independiente del poder poltico, en los
regmenes totalitarios, la administracin de justicia se encuentra confundida con los
otros poderes gubernamentales, como el Ejecutivo y el Legislativo.

Tambin caracteriza a un Estado democrtico la adopcin de un sistema de


enjuiciamiento en el que las funciones de acusacin, defensa y decisin, se
encuentren adecuadamente garantizadas en un modelo conocido como sistema
acusatorio; lo que no sucede en los modelos autoritarios, donde prevalece un
sistema inquisitivo en el que dichas funciones del proceso se concentran en los
jueces.

97. INCIDENCIA DE LAS TEORAS DE LA


PENA EN LOS SISTEMAS DE
ENJUICIAMIENTO
I. El proceso penal es una investigacin institucionalizada regida por reglas de
procedimiento que aseguran el objeto y la forma cmo se llevar a cabo, por lo que
las partes no pueden convenir libremente ni lo que se debe investigar ni la forma de
hacerlo. Es el orden jurdico donde se establece que el objeto de investigacin es un
delito, el tiempo que debe transcurrir para que se termine el trmite, la forma cmo
se obliga a las parles a participar, y que la decisin expresada en la sentencia se
ejecute.

Consiguientemente, el derecho procesal penal es el conjunto de normas jurdicas


que regulan las actividades persecutoria y jurisdiccional del Estado, disciplinando los
actos constitutivos del procedimiento necesarios para decidir si debe imponerse una
pena o una medida de seguridad, por lo que es necesario concluir que el
comportamiento de quienes intervienen en el proceso es regulado aun contra su
voluntad.

As entendido, el derecho procesal penal permite la realizacin del derecho penal, ya


que sus normas se aplican como consecuencia de un conflicto planteado entre la
sociedad y un individuo sospechoso de haber cometido un hecho punible. Como
consecuencia de que sin proceso no podran lograrse los fines de la pena, llevamos
dicho que el procedimiento penal es el escenario que necesita el derecho penal para
poder ser efectivo.
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En consecuencia, las disposiciones que organizan dicho escenario regulan el nico


modo posible de proceder ante los rganos jurisdiccionales, cuando se pretende
obtener una sentencia que restablezca el orden jurdico alterado.
Il. Las distintas teoras de la pena han incidido en la conformacin de los sistemas de
enjuiciamiento, como puede observarse en los siguientes ejemplos: A) la exigencia
de las teoras absolutas en el sentido de que toda culpabilidad debe ser retribuida,
otorga sentido al principio de legalidad procesal que impide la disponibilidad de la
accin penal; B) en la medida en que la misma teora retributiva determina como fin
de la pena realizar el ideal de justicia, resulta lgico definir la averiguacin de la
verdad como meta del proceso; C) un derecho penal de culpabilidad conduce a un
proceso acusatorio, en el que se organiza el debate y la contradiccin entre
acusacin y defensa, para que luego el juez decida si el imputado es responsable del
delito; D) por su parte, un modelo penal preventivo y defensista favorece el proceso
inquisitivo en el que se concentran funciones en el juez, como sucede, por ejemplo,
con los sistemas de enjuiciamiento de menores infractores.
III. Como consecuencia de que el derecho procesal penal se diferencia del derecho
penal material, tanto por su cometido como por su importancia funcional, la doctrina
procesal ha postulado su autonoma cientfica, argumentando que tuvo origen con la
consagracin de principios que le son propios, y culmin en su evolucin con la
escisin de los criterios que orientan el derecho penal sustantivo.
La independencia adquirida en este sentido, le permite a la doctrina hoy dominante
afirmar que el derecho procesal penal tiene objeto y mtodo propios, lo que supone:
A) Que el objeto del derecho procesal penal es precisamente el proceso penal, es
decir, la actividad realizada por rganos pblicos que, con la eventual participacin
de particulares, permite ejercer y en su caso realizar la pretensin estatal; y
B) Que su mtodo se encuentra ntimamente relacionado con su objeto de estudio,
es decir con el proceso penal, por lo que supone analizar los principios generales
que gobiernan la realizacin de la justicia penal, los diversos actos procesales que
estructuran el proceso, para culminar con el estudio del procedimiento, que es lo que
permite advertir el recorrido a seguir para la concrecin de la justicia.
IV. En derecho argentino es imposible negar autonoma al derecho procesal penal en
el plano legislativo, pues ella encuentra base constitucional en los arts. 5, 75, inc.
12, y 121, CN, segn los cuales el dictado (le las leyes de organizacin judicial y los
Cdigos de Procedimiento, corresponde a la competencia propia de las legislaciones
locales y no al Estado federal.
No resulta sin embargo plausible la prdica a favor de una teora uniforme del
derecho procesal, pues al tiempo que genera un proceso de aproximacin entre el
proceso civil y el penal, distancia a este ltimo tanto de las teoras de la pena y del
delito, como de la ejecucin penal, afectando la unidad sistemtica de los distintos
mbitos en que se define la poltica criminal del Estado.
V. De todo lo expuesto, se deduce que los caracteres del derecho procesal penal son
los siguientes: A) es instrumental o secundario, dado que no tiene un fin en s
mismo, ya que es el medio de actuacin del derecho penal sustantivo; B) es
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autnomo, desde que supone una regulacin normativa independiente de las


normas de derecho de fondo, cuya aplicacin es objeto de debate en el proceso; y C)
es derecho pblico, pues regula una funcin y una actividad del Estado, al
determinar los lmites y formas de b actividad jurisdiccional, cuando se ejerce una
pretensin punitiva contra el presunto responsable de un delito.

98. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL


I. El principio de legalidad, considerado clsico en nuestro orden cultural, se apoya
claramente sobre el respaldo que le otorgan las teoras absolutas de la pena,
estando por consiguiente cargado de un alto grado tico, consecuente con el Estado
de Derecho.
Sus valores principales residen en procurar un mbito ideal de equidad en la
administracin de justicia, sobre la base de: A) la prevencin de la igualdad de
tratamiento de todos los habitantes ante la ley; B) la preservacin al mximo de la
divisin de poderes; y C) procurar que en la mayora de los casos, la solucin del
conflicto provenga de un juicio pblico, inmediato y oral.
II. se debe ser considerado el escenario apropiado para un modelo que concibe a la
pena como retribucin de la culpabilidad del autor de un comportamiento ilcito con la
finalidad de realizar el ideal de justicia, que necesariamente requiere un
procedimiento equitativo de comprobacin, orientado hacia la investigacin y
conocimiento del pasado.
La admisin del axioma kantiano segn el cual toda culpabilidad debe ser castigada,
otorga sentido a la accin pblica ejercida de oficio por el Estado a travs de sus
rganos de persecucin del delito, funcin que se atribuye al Ministerio Pblico,
quien debe procurar justicia regido por principios rgidos como los de legalidad,
indivisibilidad, irrevocabilidad e indisponibilidad.
III. Como todo supuesto de impunidad erosiona el ideal de justicia, corresponde a la
lgica de las teoras absolutas de la pena que ante la hiptesis de comisin de un
hecho punible, la reaccin del Estado a travs de sus rganos competentes sea
automtica e inevitable, mediante el ejercicio de una accin pblica que pretende la
investigacin del delito, y en caso de ser esclarecido, el enjuiciamiento y castigo al
responsable.
A) De lo anterior se deduce que la accin es pblica no slo porque su regulacin
es parte del derecho pblico, sino fundamentalmente porque la pretensin punitiva
es una actividad destinada a satisfacer intereses colectivos, lo que tambin sucede
en los excepcionales casos en que la ejercen particulares.
B) Asimismo que cuando considera reunidos los presupuestos de u hecho punible, el
fiscal a cargo del Ministerio Pblico debe promover la accin penal, no pudiendo
dejar de hacerlo invocando razones de oportunidad (arts. 71, CPen., y 5, CPPN). Es
que si bien se reconoce una discrecionalidad tcnica, en cuya virtud puede
abstenerse de accionar cuando considera que no hay suficientes fundamentos
legales, carece de discrecionalidad poltica, por lo que no puede disponer de la
accin, ya que nuestro sistema jurdico no prev el principio de oportunidad.
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C) Es tambin consecuencia del principio de legalidad que la accin sea indivisible


porque alcanza a todos a quienes se imputa haber participado del hecho punible; e
irrevocable, es decir que una vez ejercida se agota en la sentencia.

D) Finalmente, la accin pblica es indisponible: dado que el fiscal no puede


resolver libremente si la ejerce o no, debe promover la accin y sostenerla durante el
proceso, no pudiendo transferirla.

IV. En la adopcin del principio de legalidad como pauta de organizacin de un


proceso funcional al modelo de las teoras absolutas de la pena, subyace la idea de
que cuanto ms formales, mecnicas y regulares sean las condiciones externas del
proceso de comprensin escnica, menores sern los riesgos de frustracin de los
objetivos del proceso penal, para lo cual el sistema opera con el mecanicismo y la
casualidad como dispositivos de proteccin:

A) Mediando sospechas o indicios de criminalidad, los rganos encargados de la


instruccin tienen que reaccionar de un modo estricto y mecanicista, debiendo el
tribunal hacerlo de la misma forma cuando, concluida la instruccin, se formula la
acusacin.

B) La determinacin del juez predeterminado por la ley para intervenir supone


mecanismos de atribucin vinculados a la conexin entre delito, nombre del
imputado y reglas de reparto de asuntos judiciales, y debe depender de la
casualidad.

As, mecanicismo y casualidad operan como murallas destinadas a impedir que se


pueda alterar la organizacin externa del proceso de comprensin, que el escenario
pueda ser manipulado, o que se altere la garanta del juez natural.

V. Sin perjuicio del que ofrece su vinculacin con la teora de la retribucin, tambin
se fundamenta el principio de legalidad en la idea del Estado de Derecho, toda vez
que el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) unido a la exigencia de
determinacin legislativa de los hechos punibles (arts. 18 y 19, CN), otorgara sentido
a que la determinacin de someter una persona a proceso sea consecuencia de una
previsin legislativa general, y no de decisiones concretas de los funcionarios
encargados de la persecucin penal en cada caso.

Sin embargo, cuando se lo concibe como garanta frente al poder penal del Estado,
el principio de legalidad no debera servir para fundamentar una persecucin penal
obligatoria, que se vera necesariamente afectada por criterios de oportunidad, ya
que lo que con ellos se pretende no es ampliar sino reducir el mbito de ejercicio del
poder punitivo del Estado.

99. LA AVERIGUACIN DE LA VERDAD


COMO META DEL PROCESO
I. Debe considerarse orientada por las teoras absolutas la observacin de que el
sistema de racionalidad sobre el que se fundamenta el derecho de la prueba es el de
la verdad material, lo que supone afirmar tanto que el caso producido hade ser
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verdad, como que la sentencia que lo decide ha de ser justa, lo cual no sucede si
est construida sobre datos que no existen, o se omiten elementos de conviccin
relevantes.
Dado que a un caso errneamente construido slo puede seguir una sentencia
injusta, pues en definitiva resuelve un caso distinto al que subyace en la decisin, los
modelos de comprensin deben posibilitar y asegurar que el juez no yerre en la
formacin de su conviccin.
II. Para ello es necesario que, sobre las pautas de orientacin que proporciona el
derecho penal material, se asegure la averiguacin de la verdad en el proceso,
objetivo que requiere certeza de que la persona procesada coincide con la que
cometi el hecho, y se procura lograr amenazando con pena a quienes presenten
denuncias falsas, a los testigos y peritos si mienten como tambin a los funcionarios
que deben garantizar la produccin de un caso verdadero.
Es que la intervencin sobre la integridad corporal y la libertad, el tiempo empleado,
los costos que requiere un dictamen emitido ante un tribunal, y los dems que
genera todo proceso penal, son cuestiones que slo se justifican por la finalidad de la
bsqueda de la verdad.
III. Pero ese objetivo no slo encuentra obstculos en carencias de tiempo, personal
o recursos, sino tambin en que el proceso penal est dotado de instrumentos para
detener la bsqueda de la verdad, la amplia y estructurada serie de prohibiciones de
prueba, como, por ejemplo, las que son consecuencia del derecho a la intimidad.
Las prohibiciones probatorias se relacionan con determinadas materias (por. ej.:
secretos a los que el testigo ha accedido en el ejercicio de determinadas
actividades), medios (por ej.: reconocimientos corporales prohibidos), mtodos (por
ej.: detector de mentiras), autorizaciones (por ej.: escuchas telefnicas sin orden
judicial), o de valoracin (por ej.: confesin de un acusado cuando se encontraba
fsicamente agotado).
IV. En estas condiciones, el proceso penal tiene por objetivo una meta inalcanzable,
pues como lo que se propone es averiguar la verdad pero no a cualquier precio, el
resultado no garantiza haber logrado la verdad material, sino una verdad forense
obtenida a travs de vas formalizadas.
A) La actividad que realizan fiscales y jueces no es asimilable a los mtodos de
investigacin de las ciencias empricas, por lo cual no debe considerarse frustrado el
objetivo del proceso penal cuando existen dificultades insuperables en la indagacin
de la verdad, pues existen remedios legales para ello.
B) La realizacin del ideal de justicia no debe llevar al extremo de querer asegurar el
fallo condenatorio en todos los casos, pues ello conduce a predicar certeza cuando
no se ha disipado la duda, cuando pese al esfuerzo estatal por evitarla impunidad no
ha sido posible aclarar el hecho punible ni comprobarla credibilidad y exactitud de los
medios de prueba disponibles.
C) Si en el proceso de averiguacin de la verdad slo se llega a la probabilidad no
debe dictarse una condena, con tal de que se haya interpretado correctamente la ley.
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As, toda duda acerca de la culpabilidad del acusado conduce a la absolucin por
aplicacin del principio in dubio pro reo, sentencia que genera insatisfaccin pero
es inevitable, pues supone eludir el riesgo de dictar un fallo equivocado.
D) El hallazgo de la verdad como finalidad del procedimiento debe ser considerado
un ideal, un objetivo al que tiende el proceso, que pese a Constituir una de sus
razones de ser, puede no ser alcanzado en un caso concreto, sin que por ello su
realizacin haya carecido de sentido. Es que aunque la decisin final sea incorrecta
desde el ngulo de observacin relacionado con la averiguacin de la verdad, y esa
circunstancia sea conocida, en la medida en que la decisin representa una solucin
del conflicto social que est en la base de un caso penal, se habr alcanzado la
finalidad social y jurdica que otorga sentido al proceso.
E) Por el contrario, no se habr alcanzado ese objetivo cuando la decisin final
expresa una solucin del conflicto mediante un proceso penal que no ha sido
organizado con respeto estricto de sus normas, pues en ese supuesto la produccin
del caso habr implicado la vulneracin de la ley.

100. DIMENSIONES TEMPORALES DEL


PROCESO
I. Como el proceso penal implica una innegable carga de incertidumbre, que debe
ser resuelta en el menor tiempo posible, el Estado debe realizar el derecho material a
travs de un proceso penal dentro de un plazo razonable, lo que establece dos
lmites temporales:
A) el primero es el que condiciona la persecucin penal pblica, estableciendo como
mecanismo limitador del poder penal del Estado derogarlo por el transcurso del
tiempo, otorgando sentido a la prescripcin como circunstancia que extingue la
accin penal (arts. 62 y ss., CPen).
B) Pero tambin despus de iniciado, el proceso penal se encuentra bajo la presin
de su fugacidad, porque se concede una limitada porcin de tiempo para que los
casos sean puestos en condiciones de ser decididos, ya que como los participantes
no pueden prolongar indefinidamente el discurso en la esperanza de un consenso
libremente adoptado, todo juicio tiene un final, lo que establece una segunda
dimensin temporal.
II. Es evidente que los lmites que surgen para el Estado de esa doble dimensin
temporal, son la contrapartida de la garanta estructurada a favor de todo imputado
que concreta el derecho a un pronunciamiento penal rpido, que en derecho
argentino tiene consagracin jurisprudencial.
As, la Corte Suprema dijo en el caso Mateii que tanto el principio de progresividad
como el de preclusin, reconocen su fundamento (...) en la necesidad de lograr una
administracin de justicia rpida dentro de lo razonable, evitando as que los
procesos se prolonguen indefinidamente; pero adems, y esto es esencial atento a los
valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una
exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el
reconocimiento del derecho que tiene toda persona a librarse del estado de
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sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una


sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal.
Consiguientemente, las referidas dimensiones temporales otorgan sentido a las
garantas: A) que ante sumarios excesivamente prolongados evitan que los
tribunales puedan dilatar sin trmino la decisin referente al caso controvertido, pues
los derechos podran quedar indefinidamente sin su debida aplicacin, con grave e
injustificado perjuicio de quienes los invocan y vulneracin de la garanta de la
defensa en juicio; y B) en materia de prescripcin, ya que constituye un medio
conducente para salvaguardar las garantas constitucionales invocadas y poner fin al
estado de incertidumbre.

III. En la medida en que consideran que toda culpabilidad debe ser retribuida, al
menos en su versin clsica, los partidarios de Las teoras absolutas deben oponer
reparos a que el Estado renuncie a la imposicin de una pena, por la circunstancia
de que se haya cumplido un determinado plazo desde la comisin del hecho punible.

A) La idea de que el tiempo transcurrido permite recuperar la tranquilidad social, la


que se vera innecesariamente afectada por la imposicin de una pena, puede
encontrar sentido desde la ptica de concepciones utilitarias, pero en todo caso es
ajena a los puntos de vista de las teoras absolutas, pues el olvido del hecho no
supone que se haya cumplido la funcin retributiva.

Aunque se pudiera argumentar que la vida en fuga y clandestinidad representa un


mal sufrido por el autor que compensa el mal causado por el delito, la prescripcin
de la accin procesal representa una renuncia a la pena pblica y su sustitucin por
una suerte de pena natural, que no satisface el ideal retributivo.

B) El punto de vista kantiano, segn el cual el Estado no debe renunciar a imponer


una pena, ni siquiera en los casos en que castigar al culpable sea notoriamente
innecesario, resulta incompatible con una solucin de impunidad que sea
consecuencia del cumplimiento del plazo de prescripcin. Si como sostuvo Hegel, el
fin de la pena es restaurar el imperio del derecho alterado por la comisin del hecho
punible, es evidente que esa funcin slo puede ser cumplida por la imposicin de
una pena pblica.

C) Asume sentido entonces la afirmacin de quienes sostienen que en materia de


prescripcin, las teoras absolutas no pueden ofrecer explicaciones coherentes de
contenido material, por lo que sus partidarios necesariamente deben acudir a
fundamentos de ndole procesal, siendo probablemente Binding el ejemplo ms
elocuente.

IV. Pero si se mantiene fidelidad a la teora retributiva de la pena, tampoco resulta


sencillo ofrecer razones procesales para fundamentar la prescripcin de la accin
penal, ya que:

A) Si bien el transcurso del tiempo trae como inevitable consecuencia la dificultad


para asegurar una eficaz reconstruccin del hecho y obtener elementos de
conviccin necesarios, debe admitirse que los sistemas de enjuiciamiento prevn
remedios procesales para preservar pruebas, e inclusive medidas de coercin
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personal que, como el encarcelamiento preventivo, estn destinadas a evitar que


resulten desvirtuados los fines del proceso.

B) Aunque se admita que luego de un tiempo considerable desde la comisin del


delito, se ve necesariamente afectada la posibilidad de garantizar el contenido de
justicia que cabe esperar de las decisiones judiciales, por lo que sera mayor la
incidencia del error judicial, la dificultad encuentra remedio en el principio in dubio
pro reo.

C) Los fundamentos procesales de la prescripcin de la accin penal encuentran


dificultades an mayores en el derecho argentino, en la medida en que no permiten
explicar que los plazos varen segn la escala de punibilidad prevista para cada
hecho punible (art. 62, CPen.), como tampoco que se interrumpan por la comisin de
otro delito (art. 67, prr. 4, inc. a], CPen.), o por actos de procedimiento (art. 67,
prr. 4, incs. b] y c]).

V. Lo que en esta materia prevalece es una dominante teora mixta, que concibe a
la prescripcin como una causa jurdico-material de extincin de la accin penal,
prevista como un obstculo procesal, lo que no impide considerarla como un
mecanismo que acota el poder penal del Estado.

AI quedar asociada a la tutela de derechos fundamentales, la ms importante


consecuencia se traduce en apreciarla como instrumento jurdico que permite
concretar el derecho fundamental a que el proceso penal se defina en un plazo
razonable. La prescripcin sera as una frontera del derecho penal material, que
concretara una decisin de oportunidad del legislador, es decir no delegada en los
rganos de persecucin.

Este punto de vista es coherente con la existencia de distintos plazos de


prescripcin, ya que el lmite temporal de validez de la persecucin penal se
presenta razonablemente vinculado a la magnitud de la conminacin penal abstracta,
prevista en la ley. As, a mayor intensidad de la reaccin, el Estado dispone de un
plazo ms prolongado para llevar a cabo la persecucin.

Por el contrario, no resultan compatibles con esta fundamentacin, ni la


consagracin de plazos de prescripcin muy prolongados ni la existencia de causas
de interrupcin, pues en esos casos se vera vulnerado el derecho a la definicin del
proceso en un plazo razonable.

En estas condiciones, no slo encontraran satisfaccin las pautas de justicia


material procuradas por los puntos de vista retributivos, sino tambin el fin de la pena
desde la ptica de la prevencin general positiva, pues para que la sentencia pueda
cumplir la funcin de restablecimiento de la confianza institucional que le adjudica, es
necesario que la condena se concrete en fecha prxima (cercana) a la comisin del
hecho punible.

101. SISTEMA INQUISITIVO


Pueden observarse en la evolucin del derecho procesal penal caractersticas
similares a las del derecho penal material, pues a la reaccin privada ciega e
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impulsada por un sentimiento de venganza, sigui la aparicin del intermediario


como un progreso significativo hacia la realizacin de la justicia, germen de la idea
de la pena pblica, que en su desarrollo culmin con la punicin como facultad
exclusiva del Estado.

Adoptado en el derecho romano imperial, el sistema inquisitivo fue primero


perfeccionado por el derecho cannico, siendo a su vez fuente de la inquisicin laica
dominante en Europa continental desde el siglo XIII, por lo que (i) afirmada la
universalidad de la Iglesia catlica sirvi de instrumento de lucha contra los infieles;
y (ii) fue tambin usado contra el poder feudal, con la formacin de los Estados
nacionales bajo el rgimen de la monarqua absoluta.

Sin perjuicio de los excesos que origin, en la medida en que con el sistema
inquisitivo se adopt un procedimiento que oblig a verificar el objeto procesal
conforme a un criterio de verdad, signific en su tiempo un evidente progreso, ya que
supuso abandonar el azar y la produccin irracional de la prueba, como suceda en
los sistemas que lo precedieron.

I. Caractersticas fundamentales
A) Se consideran caractersticas tpicas de este sistema, la iniciativa del juez en el
mbito probatorio, la desigualdad de poder entre acusacin y defensa, y el carcter
escrito y secreto de la instruccin, mientras que no lo son en forma tan exclusiva
otros rasgos nacidos en el seno de la tradicin inquisitiva, como la obligatoriedad e
irrevocabilidad de la accin penal, el carcter pblico de los rganos de acusacin, la
pluralidad de grados de la jurisdiccin y la obligacin del tribunal de motivar sus
decisiones .

B) La influencia de la teora retributiva se advierte en que el procedimiento inquisitivo


adoptara como modalidades: 1) la persecucin penal pblica de los delitos, con la
consiguiente obligatoriedad de ejercicio de la accin penal, no dependiente de
manifestaciones de voluntad de la vctima; y 2) la definicin de la averiguacin de la
verdad como meta principal del procedimiento, objetivo que deba ser cumplido sin
reparar en los medios necesarios para ello

C) Como depositario de toda la jurisdiccin penal, el monarca deleg en funcionarios


un poder de decisin que le perteneca aunque no pudiera ejercerlo personalmente
por la gran cantidad de casos, pero que poda reasumir cuando lo apreciara
necesario. Fue de la esencia del sistema la concentracin de funciones procesales
en el inquisidor, quien acumul los poderes de perseguir penal mente y de juzgar,
pues ms que labores concentradas eran consideradas la misma tarea.

Un procedimiento organizado tanto en funcin de una concepcin absoluta del poder,


como de una idea extrema del valor de la autoridad, supone una centralizacin en
cuya virtud todos los atributos del poder se concentran en una sola mano.

D) Tanto la libertad del hombre como su dignidad ocupan un papel secundario, con
lo que el poder del Estado se acrecienta y prescinde casi absolutamente del inters
del ofendido, en el marco de una actuacin en la que el inquisidor despoja a la
institucin judicial actuando de oficio con potestades supralegales.
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Ei escaso valor del individuo frente al orden social expresado en la mxima salus
publica suprema lex est, convierte al imputado en un mero objeto de investigacin
del procedimiento penal, y por lo mismo despojado de consideracin como sujeto de
derechos, a lo que se agrega la autorizacin de cualquier medio para reprimir a quien
ha perturbado el orden (expurgare civitatem malis hominnibus).

As, en vez de sujeto con derecho a defenderse de la imputacin formulada en su


contra, el sistema considera al acusado un objeto de persecucin, quien por
consiguiente era obligado a incriminarse en su contra, previendo mtodos crueles
para quebrar su voluntad y obtener la confesin, cuyo logro constitua el centro de
gravedad del procedimiento, lo que condujo a que la tortura se convirtiera en un
mtodo apto para obtenerla, y que el encarcelamiento preventivo operara como pena
encubierta.

E) El procedimiento consiste en una investigacin secreta, cuyos resultados constan


por escrito en actas que a la postre constituyen el material sobre el que se dicta el
fallo. El secreto responde a la necesidad de una investigacin sin debate, y la
protocolizacin escrita a la de conservar las actuaciones que pudieran ser revisadas
por quien poda reasumir el poder de juzgar.

Rega el sistema de prueba legal, pues luego de haberse otorgado al juez un poder
absoluto durante el procedimiento, se lo reduca en oportunidad de dictar sentencia.
As, mientras se poda acudir a cualquier medio para averiguar la verdad, se deba
reunir un nmero suficientes de elementos para poder condenar.

II. Evolucin del sistema procesal continental europeo


A) El sistema inquisitivo fue el modelo original adoptado en Europa continental, pero
en su evolucin ulterior se generaron algunos cambios fundamentales, ya que: 1) se
desarroll una divisin de tareas entre el tribunal y la fiscala, creada como autoridad
acusadora en el procedimiento francs; y 2) al abandonarse la idea de que el
acusado es fundamentalmente objeto del proceso de instruccin, se reconocieron
derechos a la defensa.

B) Si bien la audiencia o vista pblica se desarroll formalmente como un


procedimiento de partes, aun durante el debate: 1) la prueba debe ser practicada
bajo la directa responsabilidad del juez; y 2) ello es as, porque al igual que en el
viejo proceso inquisitivo, es quien tiene encomendada la bsqueda de la verdad
material, y el impulso de oficio de la accin penal del Estado.

C) Dado que una vez formulada la acusacin, ni la fiscala ni el acusado tienen


derecho alguno de disposicin, la prctica de la prueba y la determinacin de
culpabilidad en la sentencia no pueden ser reemplazadas por ningn procedimiento
alternativo, como sucede en el modelo norteamericano con el plea bargaining.

102. SISTEMA ACUSATORIO


Al igual que en el mbito del derecho penal, tambin en el plano procesal se
desarroll un proceso de humanizacin cuyo origen fue la filosofa de la ilustracin,
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con el consiguiente programa de reformas destinado a superar la barbarie de las


prcticas tradicionales,

I. Caractersticas fundamentales
A) Desde una perspectiva histrica, la distincin entre sistema inquisitivo y
acusatorio remite al liberalismo, cuando opuso al procedimiento inquisitivo la libertad
de defensa, el juicio contradictorio, la participacin popular mediante la intervencin
de jurados, y la publicidad de los actos del proceso.

En la misma direccin se inscribe la relativizacin del carcter predominante de la


confesin que haba generalizado la prctica del tormento, y la consagracin del
derecho del acusado a no declarar en su contra. El juicio no es secreto,
generalmente se sustancia en forma oral, y la prueba producida se valora libremente.
B) Entre las caractersticas identificables vinculadas a la tradicin histrica del
proceso acusatorio, se distingue entre: 1) las que deben considerarse de la esencia
de su modelo terico, como la rgida separacin entre jurisdiccin y acusacin, la
igualdad entre acusacin y defensa, la publicidad y la oralidad del juicio; y 2) las que
aun perteneciendo a dicha tradicin no son lgicamente esenciales al modelo, como
la discrecionalidad de la accin penal, el carcter electivo del juez, la sujecin de los
rganos de la acusacin al Poder Ejecutivo o la exclusin de la motivacin de las
decisiones de los jurados .
C) En su versin ortodoxa, este sistema prevea que el acusado fuera enjuiciado en
una nica instancia por un jurado popular, pudiendo la accin penal ser ejercida por
cualquier ciudadano, salvo que se tratara de delitos de instancia o accin privada.

Pero lo que debe considerarse decisivo para reconocer este modelo de


enjuiciamiento es la forma de actuacin del juez, ya que 1) no puede hacerlo de
oficio, pues la acusacin del prevenido es la base de todo el procedimiento; 2) las
partes (acusacin y defensa) gozan de igualdad de derechos; 3) el juez se convierte
as en un tercero imparcial que carece de iniciativa propia para indagar, y que dicta el
fallo slo si le es solicitado.

II. La jurisdiccin
El enjuiciamiento en la Antigedad consisti en un combate dedos adversarios frente
a un rbitro, el mismo rol tuvieron los tribunales o asambleas populares en Grecia,
los jurados en la poca final de la Repblica romana y al comienzo del Imperio, el
jurado anglosajn, y los que actuaron en Europa Continental a partir de la Repblica
francesa. Esos antecedentes indican que, desde sus orgenes, el tribunal de un
procedimiento acusatorio fue concebido como un rbitro entre dos partes que se
enfrentan procurando el triunfo de su inters.

Este sistema presupone que la consecuencia del delito deja de ser concebida como
un mero ejercicio del poder autoritario del prncipe, canalizando la reaccin mediante
una accin procesal que da origen a un juicio contencioso, es decir con intervencin
del acusado, actuando las partes frente a un tribunal que debe decidir la
controversia.
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III. El procedimiento
A) Puede considerarse representativo de este modelo al procedimiento
estadounidense, propio del sistema acusatorio formal que corresponde a la tradicin
jurdica anglosajona, donde un tribunal inactivo escucha cmo los abogados de
ambas partes le presentan su propia versin de los hechos y los discuten de la mejor
manera posible en funcin del inters que representan.

1) La actividad persecutoria corresponde exclusivamente a un acusador, no


existiendo proceso sin la imputacin que le dirige a otra persona (nemo iudex sine
actore), de la que surgen los lmites para la intervencin del tribunal en la decisin
del caso de acuerdo con las circunstancias planteadas por el requirente (ne
procedat iudex ex officio).

2) El acusado es un sujeto de derechos a quien se coloca en situacin de igualdad


con el acusador, reconocindole durante todo el procedimiento una situacin jurdica
que no vara sustancialmente hasta la condena. Consecuencia de ello es que si bien
el sistema prev medidas de coercin como el encarcelamiento preventivo, stas
deben ser excepcionales.

3) El procedimiento se desarrolla en un debate pblico, oral, Continuo y


contradictorio, debiendo el tribunal percibir los medios de prueba y decidir segn los
fundamentos, pretensiones y alegatos que ambas partes han introducido en la
discusin (secundum allegata et probara).

El tribunal ha observado directamente la prueba y tenido contacto directo con las


partes en un juicio pblico, de modo que los ciudadanos pueden ver por qu razones
y sobre la base de qu pruebas un conciudadano es condenado, habindosele
garantizado la posibilidad de defensa.

4) En materia de valoracin de la prueba impera el sistema de la libre conviccin


conforme a] cual lo jueces votan, no existiendo en consecuencia sujecin a reglas
que establecen el valor probatorio de cada elemento de conviccin.

5) La sentencia es el resultado del escrutinio de los votos que expresan una mayora
o unanimidad de los jueces, constituyendo la cosa juzgada el efecto normal, por lo
que, en principio, el sistema o no prev recursos, o los concibe como gracia o
perdn.

B) Lo cierto es que se considera representativo del sistema acusatorio al modelo de


enjuiciamiento penal norteamericano, caracterizado por un mayor desarrollo del
procedimiento de partes tornado de la poca germnica, en el cual la vctima o su
familia acusaba al autor ante los tribunales del rey.

La finalidad del proceso es que un conflicto de partes sea decidido en el mbito que
proporciona un juez imparcial y no participante, donde la fiscala es autoridad
profesional de acusacin, debiendo el procedimiento ser llevado por acusador y
acusado (y su defensor) como partes enfrentadas pero con iguales derechos, ante
un jurado que participa como espectador de la discusin, que finalmente condena o
absuelve en funcin de lo que ha observado en la sala de audiencias.
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En el modelo norteamericano (adversary system), la forma de llevar a cabo la


prueba depende de las partes, quienes se encargan de presentar a los testigos y
tomarles declaracin, bajo la supervisin de un juez profesional que no participa en
la decisin sobre la culpabilidad, y en caso de condena por el jurado (veredicto),
debe fijar finalmente la pena en la sentencia.
C) La concepcin del juicio penal como un proceso de partes ha permitido el
desarrollo del plea bargaining, modelo alternativo de procedimiento basado en una
negociacin entre la fiscala y la defensa, en la que como contrapartida de un
reconocimiento de culpabilidad del acusado obtiene una considerable reduccin de la
pena.

103. EL PROCESO PENAL EN EL


DERECHO ARGENTINO.
I. El sistema mixto
Segn la doctrina dominante rige en nuestro medio un sistema mixto que se traduce
en una suerte de combinacin de los principios inquisitivo y acusatorio, cuyo
resultado sera que la funcin judicial es ejercida en dos momentos diferenciados: A)
la instruccin (el sumario) a cargo de un juez tcnico que se encarga del acopio de
pruebas que sirvan a la acusacin; y B) el juicio propiamente dicho (el plenario) en
el que un tribunal analiza las pretensiones de ambas partes, es decir de la acusacin
y la defensa.
A) El ejercicio de la accin penal corresponde al Ministerio Pblico, rgano estatal
regido por el principio de legalidad, pero el sistema admite que eventualmente la
misma funcin pueda tambin ser asumida por un querellante, definido como el
particular ofendido por el delito.
El lenguaje del proceso vara segn la etapa, ya que es fundamentalmente escrito
durante la instruccin, prevaleciendo la oralidad en el plenario, debiendo dictarse
sentencia valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las
reglas de la sana crtica.
Es tambin distinta la actuacin de las partes durante cada etapa del proceso, pues
tienen papel secundario durante la instruccin, asumiendo un rol ms relevante en el
plenario.
B) el sistema de enjuiciamiento que rigi en nuestro medio para la justicia federal y
los tribunales ordinarios de la ciudad de Buenos Aires, durante la vigencia del Cdigo
de Procedimientos en Materia Penal, es decir desde 1889 y hasta 1991, fue
presentado como representativo del sistema mixto.
Sin embargo, pese a las mltiples reformas a que fue sometido, y a veces como
consecuencia de ellas, eran evidentes sus rasgos inquisitivos, no slo por el absoluto
predominio de la escritura sobre la oralidad, sino tambin porque eran evidentes en
su contenido reglas censurables, constituyendo ejemplos elocuentes el secreto del
sumario, la incomunicacin del procesado, y un rgimen severo de encarcelamiento
preventivo.
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II. La reforma procesal


A) En la medida en que se advierta que la diversidad que existe entre los sistemas
procesales no corresponde solamente a procesos histricos y tradiciones nacionales,
sino que adems reflejan fundamentalmente la forma como diversas ideologas
polticas conciben las modalidades de relacin que deben existir entre el Estado y el
individuo, se debe concluir en que es cada vez ms evidente la necesidad de
despojar al proceso penal de resabios inquisitivos, dotndolo de pautas
esencialmente democrticas que hagan prevalecer las caractersticas de
contradiccin y oralidad.

B) La necesidad de una reforma procesal con esa orientacin tuvo en nuestro pas
sus primeras manifestaciones en algunos cdigos provinciales, como los de
Crdoba, La Pampa. Neuqun, Ro Negro, y en fecha ms reciente el de la provincia
de Buenos Aires. En la misma direccin se debe recordar la iniciativa del gobierno
constitucional electo en 1983, que envi un proyecto que slo obtuvo media sancin
del Poder Legislativo, orientacin luego abandonada con la adopcin del sistema
vigente.

III. El sistema vigente


El rgimen procesal vigente en materia federal, consecuencia de la adopcin del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin que entr en vigencia en virtud de la ley 23.984,
pese a que mantuvo la instruccin a cargo de los rganos jurisdiccionales, adopt
algunas pautas propias del derecho europeo continental, ya que prev:

A) Una etapa preliminar denominada instruccin, cuyo objeto principal es


comprobar la existencia de un hecho punible mediante diligencias conducentes al
descubrimiento de la verdad e individualizar a autores y partcipes, en la que si
bien se materializan actos de persecucin, regula con mayor cuidado las garantas
del imputado frente al poder estatal; y

B) Un debate o juicio propiamente dicho, regido por reglas de oralidad, contradiccin


y publicidad, que han permitido superar -al menos en forma relativa la escasa
significacin que tena el plenario antes de la reforma.

104. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES


I. Las normas procesales no estn contenidas exclusivamente en los Cdigos de
Procedimiento y en las leyes de organizacin de los diferentes tribunales, ya que la
Constitucin Nacional contiene normas procesales como los arts. 18 y 75, incs. 20 y
22, ocurriendo lo mismo con el Cdigo Penal, como es el caso de los arts. 62 y ss., y
73 y ss.

A) Aunque en materia procesal las provincias no han delegado al Estado federal la


potestad de legislar, reservndose, por lo tanto, el derecho de asegurar su
administracin de justicia, dictar y aplicar las leyes de procedimiento, sus
ordenamientos locales deben respetar la Constitucin Nacional.
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B) Como consecuencia de que la Constitucin Nacional es la base fundamental de


todo el derecho, a ella deben ajustarse todas las normas de naturaleza procesal, y
por ello los principios constitucionales actan como reguladores de la actividad
procesal, garantizando tanto el inters colectivo Como el individual.
C) As, los principios constitucionales que dominan el derecho procesal penal
preceden a la misma tcnica procesal, y son el resultado de la concrecin de los
postulados polticos desarrollados por la Ilustracin desde el siglo XIX.
D) Desde entonces, el proceso penal se ha estructurado sobre la base de procurar u
cuidadoso equilibrio entre el inters por averiguar la verdad y la necesidad de
garantizar los derechos de las panes, y en panicular los del acusado.
II. La teora del proceso es consiguientemente formal en el sentido de que las reglas
establecidas son obligatorias, previendo el orden jurdico normas de procedimiento
que vinculan al juez a su cumplimiento, permitiendo controlarlo mediante la sancin
de nulidad de las actuaciones realizadas al margen de las reglas previstas.

En realidad, las reglas procesales relacionadas con los derechos del acusado no son
necesarias para la investigacin, la que puede llevarse a cabo prescindiendo de
ellas, por lo que se trata de principios de poltica jurdica que son consecuencia de la
evolucin humanista posterior a la poca de predominio de la Inquisicin.
Consiguientemente, como son mayores los riesgos de que no sean respetadas, no
slo se las garantiza con normas procesales, sino tambin mediante principios
constitucionales.

A) Igualdad

1) La regla constitucional que entra en consideracin establece que todos los


habitantes son iguales ante la ley (art. 16, CN), y en su proyeccin al derecho
procesal penal se traduce en el principio de que codas las personas, en igualdad de
circunstancias, han de tener la posibilidad de actuar o ser juzgadas ante los mismos
jueces, con iguales formalidades, facultades, poderes y sujeciones.
El principio de igualdad se pone de manifiesto en la exencin de la tasa judicial a
quienes obtienen carta de pobreza, y ms concretamente en el deber de proveer
defensa oficial a aquellos sujetos que carecen de medios para contratar un defensor
particular.
2) En otra direccin, se conoce como igualdad de posiciones al ideal de dotar al
imputado, hasta donde es posible, de facultades equivalentes a las de los rganos
de persecucin del Estado, y del auxilio procesal necesario para que pueda
neutralizar la acusacin, con posibilidades parejas a las del rgano requirente, lo que
estimula la idea de acercarse lo ms posible a un proceso de partes, propio del
sistema acusatorio.

B) Supresin de fueros o privilegios

1) Directa consecuencia del principio de igualdad ante la ley, es la regla


constitucional segn la cual: la Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza (art. 16, CN).
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Como consecuencia de este principio, nadie puede invocar privilegios ni


prerrogativas para ser juzgado, lo que trae aparejado que todo ciudadano debe ser
enjuiciado por los jueces comunes a la generalidad, de acuerdo con el sistema
judicial establecido.

2) Consiguientemente es controvertido el complejo problema que plantea la


jurisdiccin militar, creada para juzgar los delitos y las faltas cometidas por personal
de las Fuerzas Armadas. Esa jurisdiccin ha sido convalidada reiteradamente por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido de que la
creacin de esos tribunales no afecta el principio constitucional indicado, con
fundamento en que se tratara de un fuero real y no personal, criterio que ha dado
lugar a puntos de vista dismiles en la doctrina nacional.

C) Juicio previo (legalidad procesal)

Esta exigencia surge de la regla segn la cual ningn habitante de la Nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18,
CN. reproducida en el art. 1, CPPN), con la que se procura impedir que alguien
pueda ser sancionado sin que antes se haya formalizado un proceso regulado por
una ley previa al hecho que se le imputa.

La doctrina dominante considera que juicio y sentencia son aqu sinnimos, por lo
que se concreta en la exigencia de que nadie sea condenado sin que previamente
Sc le formule el correspondiente juicio para acreditar su culpabilidad (nulla poena
sine iuditio), lo que supone apreciar que el poder punitivo del Estado se
encuentra condicionado por la actividad jurisdiccional previa a la sentencia.

D) Defensa en juicio

Debe entenderse consecuencia directa de la exigencia que se concreta en la mxima


nulla poena sine iuditio, la regla que consagra la inviolabilidad de la defensa en
juicio de la persona y de sus derechos (art. 18. CN), en cuya virtud el proceso penal,
al tiempo que establece lmites al poder punitivo estatal, sirve de suficiente garanta a
todos los particulares que intervengan en l, sea en calidad de acusadores como de
acusados.

El principio de inviolabilidad de la defensa enjuicio resulta vulnerado cuando se


impide a las partes ser odas en el proceso, o se les niega algn derecho procesal,
constituyendo algunas manifestaciones concretas de esta regla: 1) la facultad de ser
odo; 2) controlar la prueba de cargo; 3) producir las pruebas ofrecidas con la
finalidad de acreditar el derecho invocado; y 4) valorar la prueba y exponer las
razones fcticas y jurdicas para obtener una sentencia favorable.

Existen mltiples afectaciones de la garanta, como cuando se generan situaciones


de entorpecimiento del adecuado ejercicio del derecho de defensa, pudindose
recordar los ejemplos en que se convoca a indagatoria a quien manifiestamente
desconoce los hechos, se impide al defensor examinar la causa antes de aceptar el
cargo, o no se respeta el principio de congruencia, que exige correlacin entre el
hecho objeto de imputacin y el que se considera en la sentencia.
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E) Juez natural

1) De la regla constitucional que impide que el acusado por la comisin de un hecho


punible sea sacado de los jueces (naturales) designados por la ley antes del hecho
de la causa (art. 18, CN), se deduce que debe entenderse por juez natural al que
impone la Constitucin Nacional para que intervenga en el proceso.

La norma constitucional ha sido reafirmada en el sistema de enjuiciamiento vigente,


cuando dispone que nadie podr ser juzgado por otros jueces que los designados
de acuerdo con la Constitucin y competentes segn sus leyes reglamentarias (art.
1, CPPN).

2) La garanta establece tanto la prohibicin de sustraer al acusado de su juez legal y


someterlo a tribunales de excepcin, como tambin la de instaurar un tribunal ex
post facto, es decir establecido con posterioridad a la comisin del hecho que
origin el proceso.

Pero el principio no resulta lesionado cuando a lo largo del juicio se producen


cambios en la composicin del tribunal, dado que la existencia del juez natural no
requiere identidad fsica entre el magistrado que intervino al comienzo del proceso y
el que lo prosigui o culmin, como tampoco cuando una ley posterior establece un
cambio de competencia, salvo que ello empeore la situacin del imputado (art. 2,
CPen.).

F) Ne bis in dem

1) La garanta se concreta en la mxima de que ninguna persona puede ser acusada


dos veces por el mismo delito, es decir, el principio ne bis in dem prohbe la doble
persecucin penal.

Como a diferencia de lo que ocurre en la mayora de las constituciones provinciales,


el principio no fue consagrado en la Constitucin Nacional, siempre se consider que
surga en forma implcita (art. 33, CN) del contexto de las declaraciones, derechos y
garantas.

2) el significado del principio mereci reconocimiento internacional entre otras regias,


en el art. 14, nro. 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el
art. 8, nro. 4, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, incorporadas
primero al derecho argentino (leyes 23.313 y 23.054), para alcanzar luego jerarqua
constitucional como consecuencia de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, CN).
Idntico principio surge de una regla expresa del sistema procesal vigente, cuando
prohbe que alguien sea perseguido ms de una vez por el mismo hecho (art. 1.
CPPN).

Con el afianzamiento del dogma ne bis in dem se protege a la persona perseguida,


ya que: (i) su consagracin impide que una persona sometida a proceso como autora
o partcipe de un hecho determinado, que luego es sobreseda, absuelta o
condenada, pueda ser perseguida nuevamente bajo la misma imputacin; y (ii) en un
sentido ms amplio, debe ser apreciada como prohibicin de la renovacin de
cualquier persecucin penal, sea que haya fenecido la anterior o an est en trmite.
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La garanta no resulta afectada, y consiguientemente el principio no puede ser


invocado, cuando el primer proceso no prosper por alguna deficiencia formal, ya
que en ese caso la cuestin est pendiente de solucin.

G) Principio de inocencia

1) Aunque el principio de inocencia tampoco est consagrado expresamente en el


texto constitucional, segn doctrina y jurisprudencia uniforme deba ser deducido del
de legalidad procesal (art. 18, 1 a parte, CN), por lo que adquiri esa jerarqua con
motivo de la reforma de 1994, que incorpor la regla del art. 11, prr. 1, de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, CN).

EI reconocimiento es explcito en la regla procesal que dispone que nadie podr ser
considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirte la presuncin de
inocencia de que codo imputado goza (art. 1, CPPN).

Sabido es, por otra parte, que en la teora de los derechos fundamentales y del
derecho procesal moderno, el principio in dubio pro reo es considerado un
componente sustancial del derecho fundamental a la presuncin de inocencia.

2) Este principio, que se concreta en el reconocimiento de que el imputado de haber


cometido un delito se presume inocente hasta que se pruebe su culpabilidad en una
sentencia condenatoria, no impide que durante el proceso se adopten medidas
cautelares respecto del prevenido, como el encarcelamiento preventivo o el embargo
de bienes, cuando la ley as lo autoriza sobre la base de presunciones de
culpabilidad .

Pero debe considerarse consecuencia de la presuncin de inocencia, la regla en


cuya virtud la libertad personal slo podr ser restringida de acuerdo con las
disposiciones del Cdigo Procesal, en los lmites absolutamente indispensables
para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley (art. 280, 1 a
parte. CPPN).

Se ha buscado en el mismo sentido concretar el mandato constitucional de


inocencia, evitando que una privacin de libertad durante el proceso se convierta en
una pena anticipada, para lo cual se ha dispuesto que el arresto o la detencin se
ejecutarn de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputacin de
los afectados (art. 280, 2a parte, CPPN).

Con fundamento en que estas medidas se basan en sospechas contra el perseguido,


pero el esclarecimiento certero y definitivo de la realizacin del hecho y de su
responsabilidad slo puede ser establecido en la sentencia, debe considerarse que
un procesado es siempre inocente, y por ello: a) si el fallo le es adverso deja de
serlo, y pasa a ser condenado; y b) si la sentencia es absolutoria, es inocente desde
el principio.

H) Presuncin de inocencia y detencin de personas

1) La presuncin de inocencia impide la imposicin de penas sin una sentencia


judicial, aunque no evita medidas de coercin personal, otorga sentido a la regla que
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dispone que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente (art. 18, CN).

Debe entenderse por autoridad competente aquella a la que la propia Constitucin


ha encomendado la funcin de administrar justicia, garantizando as la libertad de las
personas frente a la pretensin punitiva del Estado.

2) En consecuencia, cuando el delito investigado est reprimido con pena privativa


de la libertad, o se presente dudosa la posibilidad de una condena de ejecucin
condicional, el juez ordenar por escrito la detencin del imputado, pudiendo en caso
de suma urgencia impartir la orden en forma verbal o telegrfica, hacindolo constar
en el proceso.

El requisito de que toda detencin debe estar precedida por orden de autoridad
competente, reconoce una excepcin en los supuestos en que el arresto se produce
por haber sido hallado el sujeto in fraganti en la comisin de ciertos delitos (art. 284,
CPPN), de la que surge la facultad de los funcionarios y auxiliares de la polica para
practicar arrestos sin orden judicial.
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XVII
EJERCICIO DE LA PRETENSIN
PUNITIVA

105. LA ACCIN PENAL


La imposicin de una pena no slo depende de la concurrencia de los elementos del delito,
sino adems de que se sustancie un proceso, lo que exige cumplir una serie de requisitos
formales para satisfacer una pretensin punitiva. Consiguientemente, para que se dicte una
sentencia (arts. 396 y ss., CPPN) es necesario cumplir una serie de etapas procesales,
como: (i) ejercicio de la accin penal (arts. 71 y ss., CPen.); (ii) investigacin (arts. 193, 196,
ss. y concs., CPPN); (iii) acusacin (art. 347, CPPN); (iv) defensa (arts. 72, 104, 349 ss. Y
concs., CPPN); (v) prueba (arts. 355 y concs., CPPN); (vi) debate (arts. 363 y ss., CPPN); y
(vii) discusin final (art. 393, CPPN).

I. Concepto de accin penal


La accin penal es una atribucin que en principio corresponde al Estado, quien la ejerce a
travs de los funcionarios a cargo del Ministerio Pblico, los cuales deben requerir al juez
competente la realizacin de una investigacin que aplique la ley penal en un caso concreto
(arts. 180, 188 y concs., CPPN). As entendida, la accin penal es un requisito previo a la
sustanciacin del proceso seguido contra una persona a quien se imputa la comisin de un
hecho punible, con el objeto de establecer su responsabilidad y, en su caso, imponerle la
pena legalmente prevista.

En el derecho argentino esta actividad persecutoria de los responsables de un delito est


regida por el principio de legalidad, por lo que cuando considera reunidos los requisitos
legales, el fiscal no slo tiene la potestad de ejercer la accin penal, sino adems el deber
de hacerlo.

II. Naturaleza
La accin penal es una funcin a cargo del acusador que consiste en reclamar la
intervencin del rgano jurisdiccional, para que resuelva lo que en derecho corresponda. La
importancia de la peticin est dada porque: A) supone un obstculo a la persecucin; y B)
determina el lmite de la jurisdiccin.

Siendo el ejercicio de la accin penal un presupuesto del proceso, debe entenderse que es
materia propia del derecho procesal y no una cuestin de derecho material, pese a lo cual
su ejercicio est previsto en el Cdigo Penal (arts. 71 y Ss.) y no en los Cdigos de
Procedimiento.

La circunstancia de que el ejercicio y la prescripcin de las acciones penales hayan sido


tratadas en el Cdigo Penal (arts. 71 y ss.), fundamenta la opinin de quienes consideran
que son cuestiones de derecho material, predicando que las condiciones de operatividad de
la pretensin punitiva nada tienen que ver con el derecho procesal. De acuerdo con ese
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punto de vista, es necesario escindir la normativa relativa al ejercicio de la accin penal,


considerando que algunos de sus aspectos son sustantivos, procurando as sortear
objeciones que cuestionaban la constitucionalidad S de las normas correspondientes de
derecho material (arts. 71 a 76, CPen.).

La norma constitucional establece que corresponde al Congreso dictar el Cdigo Penal sin
alterar las jurisdicciones locales (art. 75, inc. 12, CN), por lo que la legislacin procesal es
atribucin de las provincias. Sin embargo, de esa norma no se sigue que deba ser puesta
en tela de juicio la potestad del Estado federal para legislar esta materia.
Ello es as porque es razonable que un Cdigo Penal incluya en su texto algunos
presupuestos procesales, cuando su estrecha relacin con el derecho penal material as lo
exige, lo que reconoce como fundamento una adecuada tcnica legislativa. En
consecuencia: las condiciones de ejercicio de la accin penal y su prescripcin son materia
procesal, pero como estn estrechamente vinculadas al problema global de la pretensin
punitiva, resulta aconsejable que las regule el Cdigo Penal, cuyo dictado es facultad del
Congreso Nacional (art. 75, inc. 12, CN).

III. Requisitos de procedibilidad


El principio general es que el ejercicio de la accin penal no est supeditado a condicin
alguna. Slo por excepcin la ley requiere la concurrencia de ciertas exigencias, a las que
se denominan requisitos de procedibilidad. As, la norma que incrimina la quiebra
fraudulenta (art. 176, CPen.) establece que la accin penal requiere que el comerciante a
quien se acusa, previamente haya sido declarado en quiebra en sede comercial.
Estos requisitos de procedibilidad no son presupuestos de punibilidad, pues no condicionan
la pena sino la verificacin del proceso.

106. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN


PENAL
La accin penal es pblica, no procede de oficio, y como est regida por el principio de
legalidad, es indivisible, indisponible e irrevocable

I. Publicidad
El principio general segn el cual la accin penal es de carcter pblico, no slo est
motivado en que su regulacin es parte del derecho pblico, sino fundamentalmente en que
se trata de una actividad destinada a satisfacer intereses colectivos, aun en los
excepcionales casos en que la ley autoriza su ejercicio a los particulares.

II. Oficialidad
Otro principio general es que la accin penal puede ser ejercida de oficio por los fiscales y
ante los jueces, ambos funcionarios del Estado.

A diferencia de algunas experiencias de derecho comparado, no rige en nuestro derecho un


sistema de monopolio en el ejercicio de la accin penal en poder del Ministerio Pblico, ya
que se autoriza la actuacin de querellantes particulares (art. 82 ss. y concs., CPPN),
quienes en algunos delitos (art. 73, CPen.) estn facultados para actuar como acusadores
sin intervencin del Ministerio Pblico (arts. 415 y ss., CPPN).
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Como consecuencia de la adopcin de principios derivados del sistema acusatorio, en


algunos pases la apertura de un procedimiento penal no puede ser hecha de oficio,
requirindose en codos los casos denuncia o querella previa. Por el contrario, en el derecho
argentino rige el principio general segn el cual la polica o las fuerzas de seguridad deben
investigar los delitos de accin pblica por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por
orden de autoridad competente (arts. 71, CPen., y 183, CPPN).

Sin embargo, aunque en el derecho argentino en principio la investigacin de los delitos es


atribucin de los jueces de instruccin (art. 194, CPPN), para iniciarla requieren un estmulo
ajeno. Los jueces no pueden actuar de oficio, pues necesariamente la instruccin debe ser
requerida por el fiscal (arts. 180 y 188, CPPN).

III. El principio de legalidad procesal


Como consecuencia del principio de legalidad (art. 71, CPen.), toda vez que estn reunidos
los presupuestos de un hecho punible, el fiscal debe ejercer la accin penal, por lo que le
est vedado dejar de hacerlo invocando razones de oportunidad.

El derecho argentino admite una discrecionalidad tcnica, en cuya virtud el Ministerio


Pblico puede abstenerse de accionar cuando considera que no hay suficientes
fundamentos legales. De lo que carece el fiscal es de una discrecionalidad poltica que le
permita disponer de la accin, pues el principio de oportunidad es ajeno a nuestro
sistema jurdico.

A) Irrevocabilidad

Como consecuencia de la legalidad, la accin es irrevocable, motivo por el cual una vez
ejercida se agota en la sentencia. En los casos de acciones privadas esta caracterstica
desaparece, ya que el particular que la ejerce dispone libremente de ella, pudiendo
desistirla.

B) Indisponibilidad

Esta caracterstica, tambin consecuencia del principio de legalidad, significa que la accin
nicamente puede ser ejercida por los funcionarios que el derecho positivo establece (art.
120, CN). Dado que el fiscal no puede libremente resolver si ejerce o no la accin penal y su
posterior mantenimiento, tampoco puede transferirla.

C) Indivisibilidad

La accin es indivisible porque alcanza a todos los que hayan participado del delito
denunciado.

107. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONFS


PENALES
Dado que en derecho argentino rige el principio general segn el cual la accin penal es
pblica (art. 71, CPen.), excepcionalmente su ejercicio est condicionado a la instancia de
un particular (art. 72, CPen.), o se atribuye a particulares la atribucin de perseguir delitos
en forma exclusiva (arts. 73 y concs., CPen.).
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I. Accin pblica
De conformidad con el derecho vigente (arts. 120, CN, y 71, CPen.), el ejercicio de la accin
penal por el Ministerio Pblico no est supeditado a ninguna actividad por parte de los
particulares. Consiguientemente, el titular de la accin pblica es el Estado, quien la ejerce
de oficio a travs de un representante, que posee la funcin de Ministerio Pblico. En
derecho argentino, dicha funcin de procurar justicia est regida por los principios de
legalidad, indivisibilidad, irrevocabilidad e indisponibilidad.

Como consecuencia de que ejercer la accin pblica no es una actividad disponible para el
Estado, ni est supeditada a razones de oportunidad, debe ser promovida automticamente
en toda circunstancia en que se haya tomado conocimiento de un delito. Sin embargo, su
ejercicio puede suspenderse en razn de la investidura funcional del acusado, cuando es
necesario realizar previamente un desafuero o un juicio poltico.

Dado que no se ha consagrado el monopolio estatal en el ejercicio de la accin penal, las


distintas legislaciones procesales han autorizado al particularmente ofendido por el delito a
actuar como parte querellante, permitindole accionar juntamente con el Ministerio Pblico.

II. Accin privada


El principio general segn el cual el Ministerio Pblico debe investigar los hechos punibles
de oficio y, en su caso, formular de la misma manera la acusacin pblica, reconoce como
excepcin los llamados delitos de accin privada (art. 73, CPen.), en los que la ley reserva
el ejercicio de la accin penal exclusivamente a la persona que ha sido particularmente
ofendida por la comisin del hecho punible, debiendo promoverla su guardador o
representante si la vctima es incapaz (art. 76, CPen.).

De conformidad con el derecho vigente (art. 73, CPen.), son acciones privadas las que
nacen de los siguientes delitos: A) Calumnias e injurias; B) Violacin de secretos, salvo en
los casos de los arts. 154 y 157; C) Concurrencia desleal (art. 159, CPen.); y D)
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.

La accin privada slo puede ser ejercida mediante querella (art. 82, CPPN), que debe ser
promovida por la persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por el delito (art.
415, CPPN). En consecuencia, el dominio de la accin queda totalmente en manos de la
vctima, quien en virtud de un principio de divisibilidad subjetiva puede accionar contra todos
o slo algunos de los responsables, e inclusive renunciar a la accin cuando lo desee.
Puede tambin, una vez dictada la sentencia, perdonar al condenado.

Antes de la despenalizacin del adulterio, la accin privada que naca de este delito
obligaba al ofendido a acusar a ambos codelincuentes por exigencia legal expresa (art. 118,
CPen., tambin derogado). Ese era el nico supuesto en el cual un particular no poda
disponer libremente del ejercicio de una accin privada.

Las normas que slo prevn acciones privadas como consecuencia de la comisin de un
hecho punible son en principio extraas al derecho penal. Slo pueden encontrarse
fundamentos atendibles respecto de delitos en los cuales el inters pblico lesionado es de
poca importancia, prevaleciendo en cambio intereses particulares. Esa es la razn por la
que no resulta suficiente que inste el procedimiento, exigindose adems sucesivas y
expresas manifestaciones de seguir adelante hasta su culminacin. Consiguientemente, la
inclusin como delitos de accin privada de la violacin de secretos y la concurrencia
desleal (art. 73, CPen.) debe ser apreciada como un error del legislador.
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III. Accin dependiente de instancia privada


Pocos delitos se encuentran en una situacin intermedia, en la que la accin depende de
una instancia privada, lo que sucede cuando la actividad persecutoria estatal est
condicionada a que el particular ofendido inste la accin (art. 72, CPen.). Esta exigencia se
cumple cuando la vctima pone voluntariamente el hecho en conocimiento del Estado para
estimular su intervencin, sin necesidad de adquirir legitimacin como parte, salvo que as lo
requiera expresamente asumiendo el rol de querellante.
Luego de las reformas introducidas por las leyes 24.269, y 25.087, la norma vigente
establece:
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1. Los previstos en los arts. 119. 120 y 130, CPen., cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se
proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres,
tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de stos y el menor, el
fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior
de aqul.
De lo expuesto surge que en los delitos en los que la accin pblica depende de instancia
privada, la intervencin estatal slo procede si las personas indicadas en la regla transcripta
formulan acusacin o denuncia, salvo en los supuestos de excepcin previstos. En
consecuencia, si bien la legitimacin es propia de las partes y el denunciante no requiere tal
carcter, en estos supuestos se exige salvo las acotadas excepciones una suerte de
legitimacin para formular la denuncia, al restringirse quines pueden efectuarla.
A) Si bien la reforma consecuencia de la sancin de la ley 25.086 gener importantes
modificaciones en el mbito de los delitos contra la integridad sexual, debe entenderse que
el fundamento en cuya virtud los hechos punibles contenidos en los arts. 119, 120 y 130 del
texto vigente han sido mantenidos como de instancia privada, radica en que se privilegia el
inters de la vctima por el denominado strepitus fori como aprecia la doctrina dominante,
con lo que se alude a la eventual posibilidad de dao moral que puede sufrir por la
renovacin de sus vivencias pasadas.
B) Tambin en el caso de las lesiones sean dolosas (art. 89, CPen.) o culposas (art. 94,
CPen.), se consulta prioritariamente el inters del damnificado, de quien depende la
apertura del proceso, salvo en los excepcionales supuestos en que mediaren razones de
seguridad o inters pblico, habindose apreciado que la norma concreta una relativa
despenalizacin, con fundamento en el escaso contenido de injusto de esta clase de
transgresiones.
C) Finalmente, los comportamientos prohibidos en el ltimo supuesto alcanzan: 1) al padre
o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus
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padres no convivientes, previendo una agravante si se tratare de un menor de diez aos o


de un discapacitado (art. 1, ley 24.270); y 2) al padre o tercero que para impedir el contacto
del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorizacin judicial,
estableciendo una agravante si lo mudare al extranjero, sin dicha autorizacin o excediendo
los lmites de sta (art. 2, ley 24.270). Debe entenderse que la previsin de estos hechos
punibles como delitos de instancia privada, mediante la creacin de un inc. 3 al art. 73,
CPen., responde al propsito de condicionar la accin pblica, con la finalidad de protegerla
intimidad personal y el decoro de las relaciones entre padres e hijos.

108. CAUSAS DE EXTINCIN DE LA


ACCIN PENAL
Son causas de extincin de la accin penal: la muerte del imputado, la amnista, la
prescripcin y la renuncia del agraviado en los delitos de accin privada (art. 59, CPen,).
Entran tambin en consideracin el vencimiento del plazo de suspensin del juicio a prueba
(arts. 76 bis y ss., CPen.), y el pago en los delitos reprimidos con multa (art. 64. CPen.).

Se trata de circunstancias que impiden el ejercicio de la accin penal, reduciendo las


posibilidades de hacer efectiva la pretensin punitiva estatal. Como extinguen la accin
penal una vez realizado el hecho punible, no deben ser confundidas con las causas de
exclusin de la punibilidad.

Cuando se verifica una causa de extincin de la accin penal, el comportamiento del autor
es punible, pero por haberse extinguido la accin no es posible someterlo a proceso y ello
impide que se lo sancione. En cambio, mediando una causa de exclusin de la punibilidad,
la conducta nunca fue punible, como sucede con las excusas absolutorias.

As, por ejemplo: es punible el comportamiento del autor de un hurto, aunque su posterior
fallecimiento impida ejercer la accin penal (art. 59, inc. 1, CPen.). Por el contrario: nunca
fue punible el comportamiento del sujeto que realiz un hurto en perjuicio de su cnyuge
(art. 185, inc. 1, CPen.).

I. Muerte del imputado


El fundamento de esta causa de extincin radica en la desaparicin del sujeto que sera
destinatario de la pena a aplicar, por lo que carece de sentido ejercer una accin orientada a
imponerla.

Como consecuencia del principio de personalidad de la pena, el efecto de la muerte del


imputado no favorece a los coautores o partcipes del delito, respecto de los cuales la
accin se mantiene inalterada. Cuando la muerte se produce despus de la condena, es
una causa de extincin de la pena.

II. Amnista
A) Concepto
La amnista est prevista como causa de extincin de la accin penal (art, 59, inc. 2,
CPen.), norma que se corresponde con nuestro derecho constitucional, que prev que
corresponde al Congreso Federal conceder amnistas generales (art. 75, inc. 20, CN)
mediante leyes cuyos efectos extinguen tambin la pena, pues alcanzan inclusive a
personas condenadas por sentencia firme.
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B) Efectos
La exigencia de que la amnista sea general significa que la concesin de impunidad debe
estar referida a una pluralidad de casos de caractersticas comunes, lo que la diferencia del
indulto. Consiguientemente, la referencia al hecho o hechos comprendidos debe ser
impersonal, al igual que las hiptesis de exclusin en su caso. Las leyes de amnista,
generalmente referidas a hechos de naturaleza poltica, extinguen la accin cuando
benefician a procesados, y la pena cuando alcanzan a condenados, pero nunca eliminan la
responsabilidad civil.

C) Extensin y lmites de la atribucin de dictar amnistas

De conformidad con el principio general que rige en el derecho argentino, todos los delitos
pueden ser amnistiados. La excepcin est dada por supuestos previstos en la misma
Constitucin, como, por ejemplo, los hechos punibles a que se refieren normas
constitucionales expresas (arts. 22 y 29, CN). Ello es consecuencia de que una ley de
amnista no puede contradecir normas constitucionales.

Segn jurisprudencia de la Corte Suprema, los trminos enfticos que contiene la norma
constitucional (art. 29, CN), donde establece la nulidad insanable de los actos que describe,
implican una restriccin a la facultad del Congreso de conceder amnistas.
Consecuentemente, debe entenderse que no es posible dictar leyes de amnista respecto
de la concesin y el ejercicio de las facultades extraordinarias proscriptas en esa clusula.
Adems, la vigencia del precepto constitucional se vera afectada s, una vez realizados, el
Congreso pudiera perdonar los hechos que all son condenados.

Un desarrollo consecuente de ese criterio interpretativo obliga a concluir que tampoco los
delitos cometidos en el ejercicio de la suma del poder pblico son susceptibles de ser
amnistiados o perdonados, pues sera un contrasentido afirmar que no podran amnistiarse
la concesin y el ejercicio de ese poder, pero que s podran serlo los delitos por los que la
vida, el honor y la fortuna de los argentinos fueron puestos a merced de quienes detentaron
la suma del poder pblico. Es que el fundamento de la prohibicin de amnistiar, es decir,
aquello que en ltima instancia el constituyente ha querido desterrar, no es slo el ejercicio
de la suma del poder pblico en s mismo, sino tambin el avasallamiento de los derechos
fundamentales que habitualmente son la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder
estatal, tal como lo ensea la experiencia histrico-poltica universal y local.

Es materialmente equivalente amnistiar la concesin y el ejercicio de la suma del poder


pblico que amnistiar los delitos cometidos en el marco de ese ejercicio. Conceder
impunidad a quienes cometieron delitos por los que la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos quedaron a merced de gobiernos o persona alguna representa la
convalidacin del ejercicio de esas facultades extraordinarias en forma retroactiva. Por ello,
si por imperio del art. 29, CN, la concesin de la suma del poder pblico y su ejercicio se
hallan proscriptos, y no son amnistiables, los delitos concretos en los que se manifiesta el
ejercicio de ese poder tampoco pueden serlo.

III. Prescripcin
A) Concepto
La accin penal tambin se extingue por efecto de la prescripcin, circunstancia que impide
ejercer la accin como consecuencia del tiempo transcurrido desde el momento de la
comisin del delito.
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B) Naturaleza

La constelacin de razones de poltica criminal que se predican para justificar esta causa de
extincin, se relaciona con la idea de que el transcurso del tiempo toma innecesaria la pena,
tanto desde puntos de vista preventivo-generales como especiales. Es dominante una
teora mixta, as llamada porque a las razones de contenido material agrega otras de ndole
procesal.

Lo que pone de manifiesto el predominio de una fundamentacin pluridimensional es la


insuficiencia tanto de explicaciones vinculadas a las teoras de la pena, como de las
relacionadas con argumentos procesales. En este sentido, la presentacin de los puntos de
vista desarrollados en la doctrina permite demostrar la inexistencia de un criterio que pueda
ser considerado autosuficiente.

1) La discusin desde perspectivas de derecho material

Al menos en su versin clsica, la realizacin del ideal de justicia en que la pena encuentra
sentido desde la ptica de la teora de la retribucin se ve necesariamente afectada cuando
el Estado renuncia a su imposicin, por el cumplimiento de un determinado plazo desde la
comisin del hecho punible.

(i) La idea de que el tiempo transcurrido permite recuperar la tranquilidad social, que se
vera nuevamente afectada por la imposicin de una pena, se nutre de una concepcin
utilitaria y, por lo mismo, ajena a los puntos de vista de las teoras absolutas. Ello es as,
porque el olvido del hecho no supone que se haya cumplido la funcin retributiva

Aunque se argumentara que la vida en fuga y clandestinidad representa un mal sufrido por
el autor que compensa el causado por el delito, la prescripcin de la accin procesal
representa una renuncia a la pena pblica, por lo que su sustitucin por una suerte de pena
natural no satisface el ideal retributivo.

El punto de vista kantiano que sostiene que el Estado no debe renunciar a imponer una
pena, ni siquiera en los casos en que castigar al culpable es notoriamente innecesario,
resulta incompatible con una solucin de impunidad que es consecuencia del cumplimiento
del plazo de prescripcin.

Si corno sostuvo Hegel, el fin de la pena es restaurar el imperio del derecho alterado por la
comisin del hecho punible, resulta evidente que esa funcin slo puede ser cumplida por la
imposicin de una pena pblica.

Parece, en consecuencia, inevitable coincidir con quienes sostienen que las teoras
absolutas no ofrecen explicaciones coherentes de contenido material, por lo que sus
partidarios slo pueden acudir a fundamentos de ndole procesal, siendo probablemente
Binding el ejemplo ms elocuente.

(ii) La idea de que el transcurso del tiempo hace innecesaria la imposicin de una pena,
asume mayor sentido desde la ptica de las teoras preventivo-especiales. Fundamentar
que se habra producido un cumplimiento natural que elimina la utilidad de la pena, resulta
compatible con teoras que explican su finalidad en la necesidad de evitar la reincidencia.

La vida en fuga y clandestinidad, sumado al dato emprico de que el autor no ha cometido


nuevos delitos, permitira a los defensores de estos puntos de vista sostener la existencia de
un cumplimiento espontneo del fin de la pena, que la tomara innecesaria.
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Cuando se utilizan argumentos vinculados a la presuncin de enmienda, ellos resultaran


operativos tanto: (a) desde la ptica de la prevencin especial negativa, ya que no tendra
utilidad intimidar a un autor que ya acredit que no reincide, como (b) en la perspectiva de la
prevencin especial positiva, pues no sera necesaria la correccin, ni el desarrollo de
estrategias orientadas a evitar nuevos hechos por parte del mismo sujeto.

La regla segn la cual la prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito (art.
67, prr. 4, CPen.), parece ofrecer a este punto de vista un sustento de derecho positivo, al
menos entre nosotros.

Sin embargo, la difundida idea de que la necesidad de la pena disminuye progresivamente


con el paso del tiempo hasta desaparecer totalmente, si bien cuenta con mucha opinin
favorable y ha sido consagrada en el derecho comparado, no es la adoptada en el derecho
argentino.

En efecto: al autor de un delito grave, detenido poco antes de que se cumpla el plazo de
prescripcin, se le aplicar la cantidad total de pena que corresponda segn las pautas de
individualizacin previstas en la ley, que no contempla atenuante alguna relacionada con la
presuncin de enmienda.

(iii) Tanto en su clsica versin negativa, como en la ms moderna teora dc la prevencin


general positiva, parece claro que por la funcin adjudicada a la sentencia es necesario que
la condena se concrete en fecha prxima (cercana) a la comisin del hecho punible.

Desde esta ptica, es lgico argumentar que tanto la seriedad de la amenaza abstracta que
contiene la ley (prevencin general negativa), como el restablecimiento de la confianza
institucional (prevencin general positiva), se ven afectados si existe una considerable
distancia temporal entre la realizacin del delito y la concrecin del proceso y eventual
condena al responsable.

Aunque se admita coherencia a esta lnea argumental, segn la cual el transcurso del
tiempo conlleva el olvido y el desinters por el castigo, como sostuvo la Corte Suprema en
el caso Corradino, no es menos cierto que la funcin de la sentencia de reafirmar la
prevencin general no se pierde, al menos no totalmente, como consecuencia de una pena
tardamente impuesta. En todo caso, parece claro que se ve ms afectada si la pena no se
aplica nunca.

2) Fundamentos procesales

Razonaba Binding que si ha transcurrido un tiempo considerable desde la comisin del


delito, se ve necesariamente afectada la posibilidad de garantizar el contenido de justicia
que corresponde a las decisiones judiciales. Ello es inevitable consecuencia de la dificultad
para asegurar una eficaz reconstruccin del hecho, como para obtener los elementos de
conviccin necesarios, siendo evidente la mayor incidencia del error judicial.

(i) Sin embargo, no parece que el remedio adecuado sea consagrar la extincin de la
pretensin punitiva, ya que los sistemas de enjuiciamiento contienen remedios procesales
para preservar pruebas, como el encarcelamiento preventivo, y para evitar decisiones
injustas por insuficiencia de elementos de conviccin, como el principio in dubio pro reo.

Tampoco el enunciado fundamento procesal guarda relacin con la diversidad de plazos de


prescripcin, pues el tiempo adecuado para realizar el proceso penal es similar, cualquiera
sea la gravedad del hecho que lo motiva.
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Finalmente, esta argumentacin no es del todo compatible con la existencia de supuestos


de interrupcin: a) es evidente que el fundamento procesal no permite explicar que el plazo
se interrumpa por la comisin de otro delito; b) pero, adems, los actos procesales que la
ley define como interruptivos, no pueden ser exhibidos como evidencia de que el Estado
mantiene inters en la pretensin punitiva, pues ni aseguran celeridad en el proceso ni
garantizan la preservacin de pruebas que reafirmen una decisin justa.

(ii) Quienes fundamentan la prescripcin de la accin en que el tiempo transcurrido


evidencia una falta de voluntad persecutoria que es imputable al Estado, pueden explicar
que los plazos de prescripcin sean distintos, como tambin que ciertos actos procesales
tengan eficacia interruptiva.

Sin embargo, es por lo menos dudoso que el transcurso del tiempo ponga de manifiesto la
falta de voluntad del Estado en la persecucin penal: a) si rigiera entre nosotros el principio
de oportunidad, los representantes del Estado tendran bajo su responsabilidad jurdica y
poltica la facultad de evitar la persecucin penal, o en todo caso de abandonarla; b) siendo
la accin disponible, la falta de voluntad de perseguir se pone de manifiesto en la decisin
de no ejercerla, careciendo de sentido dejar transcurrir el plazo de prescripcin; c) pero
dado que en derecho argentino rige el principio de legalidad, que encuentra sentido en las
teoras absolutas de la pena, la reaccin del Estado es automtica e inevitable.

Consiguientemente, en nuestro sistema el Estado no puede evidenciar falta de voluntad de


perseguir porque tiene el deber de hacerlo, siendo el acto procesal interruptivo una
manifestacin de dicho deber. Lo que pone de manifiesto el cumplimiento del plazo de
prescripcin, no es ausencia de voluntad persecutoria sino en todo caso ineficacia estatal, o
habilidad del imputado para eludir la accin de la justicia.

(iii) La definicin del proceso en un plazo razonable. Razonando sobre la base de que
es un mecanismo delimitador del poder penal del Estado, se ha sostenido que la
prescripcin debe necesariamente tener naturaleza material, si bien tiene serias
repercusiones procesales. En este sentido, La ms importante consecuencia consistira en
operar como instrumento jurdico que permite concretar el derecho fundamental a la
definicin del proceso penal en un plazo razonable.

Desde este punto de vista, la prescripcin sera una frontera del derecho penal material,
pero adems concretara una decisin de oportunidad del legislador, es decir no delegada
en los rganos encargados de la persecucin.

Esta fundamentacin es coherente con la existencia de distintos plazos de prescripcin, ya


que el lmite temporal de validez de la persecucin penal se presenta razonablemente
vinculado a la magnitud de la conminacin penal abstracta prevista en la ley: a mayor
intensidad de la reaccin, el Estado dispondra de un plazo ms prolongado para llevar a
cabo la persecucin

Por el contrario, no resultan compatibles con este punto de vista, ni la consagracin de


plazos de prescripcin muy prolongados, ni la existencia de causas de interrupcin. Estas
son explicadas como ampliaciones del plazo de prescripcin, pero es evidente que en esos
supuestos se vera vulnerado el derecho a la definicin del proceso en un plazo razonable.

C) Teora mixta
1) La insuficiencia de los puntos de vista unidimensionales, explica que prevalezca una
dominante teora mixta, que define a la prescripcin como una causa jurdico-material de
extincin de la accin penal, prevista como un obstculo procesal.
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Esta dominante fundamentacin pluridimensional deja abierta la polmica sobre si debe


adjudicarse mayor relevancia a los fundamentos de contenido material o a los de naturaleza
procesal, a lo que se otorga importancia porque: (i) difiere el rgano competente para crear
la regla, lo que es indiscutible; (ii) sera distinta la forma de concluir el proceso; y (iii) las
consecuencias jurdicas seran diversas, lo que como veremos debe ser relativizado en
derecho argentino.
2) La distincin segn la cual si prevalecen fundamentos procesales el juicio debe concluir
en sobreseimiento, mientras que si se trata de una institucin en la que predominan razones
de orden material corresponde dictar sentencia absolutoria o, no resulta convincente. Si
durante la instruccin queda acreditada en forma indubitable la concurrencia de una causa
de justificacin, corresponde dictar un sobreseimiento cuya motivacin responde a un
fundamento de contenido material.
Pero adems, las normas procesales indican que procede el sobreseimiento, que puede
dictarse en cualquier estado del proceso (art. 334, CPPN), cuando la accin penal se ha
extinguido (art. 336, inc. 1, CPPN). Es evidente as, que carecen de sentido tanto el
refuerzo preventivo general que produce una conducta, como el fin resocializador, si la
sentencia es extempornea.

D) Efectos
Dado que la prescripcin es personal, el derecho vigente establece que corre, se suspende
ose interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partcipes (art. 67
in fine, CPen.).

E) Plazo
El derecho vigente (art. 62, CPen.) no prev un trmino nico de prescripcin para todos los
delitos, sino que establece diferentes plazos, segn la punibilidad prevista en cada caso:
1 A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin
perpetua;
2 Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se
tratara de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el
trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos;
3 A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
perpetua;
4 Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal;
5 A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.

Tambin se determina que la prescripcin de la accin empezar a correr desde la


medianoche del da en que se cometi el delito, si ste fuere continuo, en que ces de
cometerse (art. 63, CPen.).

F) Suspensin
La prescripcin de la accin penal se suspende (art. 67, CPen.) en los siguientes casos:

1) Delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas, como la
necesidad de realizar un juicio poltico o cumplir requisitos de procedibilidad (art. 67, prr.
1, CPen.).
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2) Planteo de cuestiones prejudiciales que debiendo ser resueltas en otros fueros tienen
incidencia en el proceso penal. As, por ejemplo, se suspende el curso de la prescripcin de
la accin por delitos de matrimonios ilegales (arts. 134 y ss., CPen.), si es necesario
previamente resolver en juicio civil, una accin por nulidad de matrimonio.
3) La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de
la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeando un cargo pblico (art. 67, prr. 2, CPen.).
4) EI curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en
los arts. 226 y 227 bis, CPen., se suspender hasta el restablecimiento del orden
constitucional (art. 67, prr. 3, CPen.).
5) Tambin se suspende la prescripcin de la accin penal durante el plazo de suspensin
del juicio a prueba (art. 76 ter, prr. 2, CPen.).

G) interrupcin
La prescripcin se interrumpe solamente por: 1) la comisin de otro delito (art 67, prr. 4,
inc. a], CPen.); y 2) actos procesales (art. 67, prr. 4, incs. b] a e], CPen.).

1) La comisin de otra deliro (art. 67, prr. 4, inc. a], CPen.)


Debe entenderse que la comisin de un nuevo delito como causa de interrupcin de la
prescripcin requiere que el mismo sujeto que realiz el primer hecho realice otro
comportamiento delictivo, en el que se haya dictado sentencia firme que lo declare autor o
partcipe de la comisin de un hecho doloso o imprudente, consumado o tentado, en el pas
o en el extranjero.

2) Actos procesales (art. 67, prr. 4, incs. b] a e], CPen.)


Sustituida la imprecisa remisin a la secuela del juicio que contena el texto anterior,
despus de la sancin de la ley 25.990 derecho vigente reconoce efecto interruptor a los
siguientes actos procesales: (i) primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un
proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado
(inc. b); (ii) requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la
forma que lo establezca la legislacin procesal correspondiente (inc. c); (iii) auto de
citacin a juicio o acto procesal equivalente (inc. d); y (iv) sentencia condenatoria,
aunque no se encuentre firme (inc. e).

H) Imprescriptibilidad de crmenes de lesa humanidad


En virtud de normas de derecho internacional que integran el derecho argentino, la
prescripcin no impide el ejercicio de la accin penal cuando lo que se procura es el
enjuiciamiento de crmenes de lesa humanidad.
Existen numerosos instrumentos internacionales que ponen de manifiesto el inters de la
comunidad de las naciones para que los crmenes de guerra y contra la humanidad sean
debidamente juzgados y sancionados. Fue la consolidacin de esta conviccin lo que
condujo a la recepcin convencional de este principio en numerosos instrumentos, como
una consecuencia indisolublemente asociada a la nocin de crmenes de guerra y de lesa
humanidad.

Consecuentemente, la incorporacin a nuestro derecho interno de la Convencin sobre la


Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y de
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la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que declara


imprescriptible ese delito (art. 7), represent la cristalizacin de principios antes vigentes
para nuestro pas en virtud de normas imperativas de derecho internacional, pues el Estado
argentino habla contribuido ya a la formacin de una conviccin internacional en favor de la
imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad.

IV. Probation
A) Concepto

El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo
mximo no exceda de tres aos, puede solicitar la suspensin del juicio a prueba (art. 76
bis, prr. 1, CPen.).

Una vez transcurrido el plazo de la probation, siempre que se hayan cumplido los requisitos
previstos en la ley y las condiciones impuestas por el tribunal, procede declarar la extincin
de la accin penal (art.76 ter, prr. 4, CPen.).

B) Fundamento

Existe un evidente paralelismo entre la suspensin del proceso a prueba (probation) y la


condena de ejecucin condicional, pues ambos son instrumentos que encuentran
fundamento en el efecto perjudicial que es consecuencia de la ejecucin de penas cortas,
privativas de libertad.

Por ello, cuando en el proceso penal se formula una imputacin por la comisin de un delito
que en caso de sentencia condenatoria permite una privacin de libertad de ejecucin
condicional, se ofrece al imputado la alternativa de solicitar la suspensin del juicio aprueba.
Admitida la peticin, y cumplidos los requisitos que la condicionan durante el plazo que se
establezca, el derecho vigente prev que se declare la extincin de la accin penal.

La diferencia es que mientras la condena de ejecucin condicional deja en suspenso la


pena impuesta en una sentencia que es consecuencia de un proceso, la alternativa que
ofrece la probation es evitar el enjuiciamiento, lo que se traduce en beneficio para el
sistema de administracin de justicia por la reduccin de la cantidad de juicios en trmite.

EI imputado cuya solicitud de suspensin sea admitida evita el riesgo de ser condenado,
debiendo a cambio soportar restricciones de derechos menos severas que las de una
sentencia condenatoria. Considerando en abstracto el inters social que esta alternativa
genera, puede ser materia opinable: supone una plausible contraccin del sistema penal,
pero genera un mecanismo alternativo de restricciones menos severas, que es sufrido por
un nmero ms elevado de personas.

Esto es as, porque al estar basado en el consentimiento del infractor para ser controlado
pese a no haber sido condenado, puede ocurrir que el acusado inocente tambin se sienta
estimulado a aceptar las restricciones alternativas al proceso, para evitar la amenaza de
enjuiciamiento y la incertidumbre de la sentencia.

En la prctica, la probation si bien pone a cubierto a los imputados del riesgo de una
condena, tiene como cualidad ms evidente evitar el colapso del sistema de administracin
de justicia. Si no es utilizada en mayor medida es consecuencia de que su texto encierra
contradicciones insuperables, lo que ha dado lugar a interpretaciones restrictivas que la
desnaturalizan.
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C) Requisitos de otorgamiento
De conformidad con el sistema vigente (art. 76 bis y ss., CPen.) son los siguientes:
1) Debe ser solicitada por un imputado de un delito de accin pblica, reprimido con pena
de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos. La peticin puede tambin ser
formulada en caso de concurso de delitos, siempre que la pena aplicable no supere dicho
lmite.
2) El tribunal, mediante resolucin fundada, debe decidir que resulta razonable el
ofrecimiento formulado por el imputado de hacerse cargo de la reparacin del dao, en la
medida de lo posible. La solicitud no implica confesin ni reconocimiento de responsabilidad
civil, pudiendo la parte damnificada aceptar o no la reparacin ofrecida, En este ltimo caso,
si la realizacin del juicio se suspendiera, el ofendido tiene habilitada la correspondiente
accin civil.
3) El imputado debe pagar el mnimo de la multa, sea que est prevista como pena conjunta
o alternativa con la privacin de libertad, y abandonar en favor del Estado los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados, en caso de que recayera sentencia
condenatoria.
4) Las circunstancias del caso deben permitir dejar en suspenso el cumplimiento de la
condena aplicable, siendo necesario el consentimiento del Ministerio Pblico.

D) La decisin
El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn
la gravedad del delito, debiendo la decisin establecer las reglas de conducta que deber
cumplir el imputado (art. 76 ter, prr. le, CPen.).
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran
circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable o la estimacin acerca de la
condicionalidad de la ejecucin de la posible condena (art. 76 ter, prr. 3, CPen.).

E) Excepciones
De conformidad con una interpretacin literal del texto vigente, una jurisprudencia restrictiva
ha establecido que no procede la suspensin del juicio a prueba:
1) Cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, haya participado en el
delito.
2) Respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.
3) Como consecuencia de que las normas relativas a probation no alteran los regmenes
especiales en materia de estupefacientes (ley 23.737) y rgimen penal tributario (ley
24.769).

F) Plazo
Debe ser individualizado por el tribunal entre uno y tres aos, habiendo establecido como
nica pauta de medicin, la gravedad del delito (art. 76 ter, CPen.).

G) Reglas de conducta que debe cumplir el imputado

El tribunal establece las reglas que debe cumplir el imputado, que son las mismas relativas
a la condena de ejecucin condicional (arts. 27 bis y 76 ter, prr. 1, CPen.)
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H) Caducidad

La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran
circunstancias que modifiquen el mximo de la pena aplicable, o la estimacin acerca de la
condicionalidad de la ejecucin de la posible condena.

I) Efectos

De conformidad con el derecho vigente (art. 76 ter, CPen):

1) Durante el tiempo fijado por el tribunal, se suspender la prescripcin de la accin penal.

2) Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los
daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir
la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto
se le devolvern los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no
podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.

3) Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un nuevo delito, la
pena que se imponga no podr ser dejada en suspenso.

4) La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez, si el nuevo
delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de
expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.

5) No se admitir una nueva suspensin del juicio respecto de quien hubiese incumplido las
reglas impuestas en una suspensin anterior.

6) La suspensin del juicio a prueba toma inaplicables las reglas de prejudicialidad (arts.
1101 y 1102, CCiv.) y no impide la aplicacin de las sanciones contravencionales,
disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder (art. 76 quater, CPen.).

V. Renuncia del agraviado


En los delitos de accin privada, la accin penal se extingue por la renuncia del agraviado,
es decir, la inequvoca voluntad expresada por el ofendido por el delito, de no iniciar o
proseguir el ejercicio de la accin penal (art. 59, inc. 4 CPen.).

VI. Pago de la multa


La accin penal por delito reprimido con multa, se extinguir, en cualquier estado de la
instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mnimo de la
multa correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito (art. 64, prr. 1,
CPen.). Si se hubiese iniciado el juicio, adems de la reparacin del dao deber pagarse el
mximo de la multa correspondiente (art. 64, prr. 2, CPen.).

En ambos casos, el imputado deber abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayere condena (art. 64. prr.
3, CPen.). Este modo de extincin de la accin penal puede ser admitido por segunda vez,
si el nuevo delito se comete despus de transcurridos ocho aos a partir de la fecha de la
resolucin que declar la extincin en la causa anterior (art. 64, prr. 4, CPen.).
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XVIII
SANCIONES EN EL DERECHO
ARGENTINO

109. EL SISTEMA DE DOBLE VA


En derecho argentino, como en todos los sistemas jurdicos que adoptaron el
llamado sistema de doble va, los Cdigos Penales prevn dos recursos para
instrumentar la reaccin estatal frente al delito:
I. La pena, consecuencia jurdica del hecho punible y por ello condicionada en su
imposicin a que en el proceso se haya acreditado que el acusado ha sido autor o
partcipe de un comportamiento tpico, antijurdico y culpable; y
II. La medida de seguridad, consecuencia jurdica de la comisin de una conducta
tpica y antijurdica por un sujeto declarado inimputable en el proceso penal, para
quien la ley prev una restriccin de derechos que encuentra fundamento en razones
preventivas.
La consagracin de ese sistema dualista de reacciones penales no altera la unidad
conceptual del injusto, y por ello, la necesidad de adecuacin tpica y falta de
justificacin se exigen para imponer cualquier consecuencia jurdico penal, sea una
pena o una medida de seguridad. La conclusin ms importante que de ello se
desprende, es que el Estado no puede imponer medidas penales predelictivas, que
por otra parte es el nico punto de vista compatible con la idea del Estado de
Derecho.
Desde nuestro punto de vista, debe entenderse que la coherencia y racionalidad del
sistema de doble va exige concebir a la pena y a la medida de seguridad como
consecuencias jurdicas alternativas, por lo que ambas reacciones no deben
superponerse en un mismo proceso, como inadecuadamente sucede segn lo
previsto en el art. 52, CPen., que dispone la reclusin por tiempo indeterminado
como medida de seguridad accesoria de la pena.

110. PENAS
I. sta es la expresin frecuentemente utilizada para aludir a distintas cuestiones.
A) A la consecuencia jurdica prevista en la ley para el supuesto de comisin de un
hecho delictivo que es su presupuesto, como, por ejemplo, cuando se dice que la
pena prevista en el art. 79, CPen., para el autor de un homicidio simple, es la de
reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
Dado que se alude as a una previsin legislativa general y abstracta, es frecuente
usar para esa fase el vocablo punibilidad.
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B) A la aplicacin que de una norma penal hacen los rganos jurisdiccionales,


cuando en la sentencia imponen al condenado una pena que se concreta e
individualiza. Esta segunda acepcin que corresponde a una funcin judicial, se
utiliza cuando, por ejemplo, se dice que al acusado, a quien se declar responsable
de homicidio simple, se le impuso una pena de diez aos de prisin.

En procura de una mayor precisin conceptual, que permita evitar confusiones, se


sugiere adoptar para aludir a las consecuencias de decisiones judiciales, la
expresin punicin.

C) Finalmente, tambin es frecuente aludir a la pena que est cumpliendo el


condenado, lo que supone una tercera acepcin, que esta vez est referida a la
etapa de ejecucin penal.

II. Los sistemas de sanciones en la Antigedad prevean penas principales que


afectaban el honor como la picota, la existencia jurdica del condenado en el caso
de la muerte civil, y penas corporales como la mutilacin, que fueron suprimidas
debido a un proceso de humanizacin que culmin a mediados del siglo XIX, y cuyo
punto final est constituido por la abolicin de la pena capital.

La enorme mayora de los sistemas jurdicos contemporneos slo contienen penas


principales que afectan la libertad y el patrimonio, como sucede con las especies de
pena previstas en el derecho vigente (art. 5, CPen.) que son las de reclusin,
prisin, multa e inhabilitacin. La pena de muerte, no contemplada en dicho
ordenamiento, est acotada al supuesto del art. 528, Cdigo de Justicia Militar.

111. PENA DE MUERTE


I. La discusin que gira en torno a la justificacin de la pena capital y a la
inconveniencia de su adopcin debera estar ya superada, como consecuencia de
las importantes, reiteradas y decisivas objeciones que se le han formulado. En este
sentido, la renuncia a la pena de muerte constituye un parmetro de la integridad
social y jurdica de un ente colectivo, y de su estado de desarrollo poltico criminal en
la humanizacin de la persecucin penal.

No puede, sin embargo, considerarse que la renuncia a la pena de muerte constituya


un patrimonio asegurado de la poltica criminal universal, entre otras razones por su
subsistencia desde la perspectiva del derecho comparado, siendo ejemplos
elocuentes los casos de aplicacin que se reiteran en los Estados Unidos de
Amrica, y el resurgimiento que se advierte tanto en Europa como en Amrica latina,
ante los aumentos de ndices de criminalidad en delitos violentos y su
aprovechamiento para el desarrollo de las campaas de ley y orden.

II. Aun despojndose de toda perspectiva tica, como la pena capital es la nica
privativa de la vida y por consiguiente irreversible, la objecin principal es la
imposibilidad de revisar eventuales errores judiciales.

Lo anterior explica que sus defensores la postulen como remedio excepcional, y que
en los sistemas jurdicos que la contemplan se oponga como argumento contra su
abolicin, que slo en contadas ocasiones se la ejecuta.
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III. Pero aun en los casos en que se logran instalar campaas de alarma social, en
las que sectores considerables de la opinin pblica reclaman su adopcin en
abstracto invocando el orden y la seguridad pblica, se puede observar que la
situacin cambia ante el anuncio de que se realizar una ejecucin.

La considerable distancia temporal que existe entre la comisin del hecho y la


ejecucin del condenado, consecuencia inevitable del trmite de recursos de revisin
orientados a procurar conjurar eventuales errores judiciales, lo que no siempre se
logra, genera lgicos sentimientos de piedad ante la imposicin de la pena de muerte
en un caso concreto.

Lo cierto es que, como consistente evidencia de que la adopcin de esta sancin


cruel e irreparable enfrenta una crtica masiva, con el perverso propsito de eludir las
objeciones que merece la pena capital, se ha procurado sustituirla por la prctica de
su ejecucin clandestina.

IV. Contrariamente a lo que se suele afirmar, los puntos de vista retributivos no


ofrecen fundamentos para legitimar la aplicacin de la pena de muerte, toda vez que:
A) se requerira la comprobacin exacta e indudable del grado mximo de
culpabilidad, lo que en la prctica es imposible; B) pero adems, es de la esencia de
las teoras absolutas que ningn crimen quede impune; y C) ese principio resulta
afectado toda vez que una persona haya realizado un hecho reprimido con pena
capital, pues quedan sin retribuir los restantes delitos que cometa.

V. Si descartamos la prevencin especial porque por razones evidentes no


contribuye a la readaptacin del condenado, la pena de muerte slo podra encontrar
fundamentos legitimantes en criterios preventivo-generales. Sin embargo, como la
argumentacin de su eficacia como instrumento de motivacin es poco convincente,
segn surge de investigaciones empricas, los puntos de vista contrarios a su
imposicin son irrefutables, conformando as la doctrina dominante.

VI. La regla constitucional segn la cual quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18, CN), fue
por algunos interpretada ad argumentum en el sentido de que no prohiba la
imposicin de la pena de muerte en procesos por causas no polticas.

Sin embargo, una interpretacin sistemtica del referido texto permiti concluir que el
orden constitucional argentino prohbe la pena capital por cualquier causa, no slo
porque la muerte implica el mayor de los tormentos fsicos, sino tambin porque una
sentencia que la imponga afecta inevitablemente la racionalidad de los actos propios
de un sistema republicano de gobierno.

VII. De todos modos, tradicionalmente la legislacin argentina ha seguido una


tendencia abolicionista, y por otra parte, la jurisprudencia slo registra en el siglo XX
el precedente del caso Livingstone en 1914, nico en el que se conden a la pena
capital por fundamentos de derecho comn.

Sin embargo, en las experiencias protagonizadas por gobiernos autoritarios que


ejercieron el poder de facto, se implant la pena de muerte, mereciendo recordarse
que durante la llamada Revolucin Argentina se la adopt mediante las
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denominadas leyes 18.701/1970 y 18.953/1972. Lo mismo ocurri en la poca del


denominado Proceso de Reorganizacin Nacional, durante el cual si bien se la
dict formalmente por ley 21.338/1976, lo ms destacable es que se la utiliz en
forma masiva mediante su aplicacin clandestina.
VIII. Como consecuencia de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, CN),
adems de las normas que garantizan el derecho a la vida (arts. I, DADH; 3, DUDH;
6, PIDCP, y 4, CADH), merecen destacarse reglas que refirindose en forma
expresa a la pena de muerte, establecen:
A) Que en los pases que no hayan abolido la pena capital, slo se la podr imponer
por los ms graves delitos, y de conformidad con las leyes que estn en vigor en el
momento de cometerse el hecho punible, debiendo siempre requerirse sentencia
definitiva de un tribunal competente (arts. 6.2, PIDCP, y 4.2, CADH).
B) El derecho de toda persona condenada a muerte a solicitar el indulto o la
conmutacin de pena (arts. 6.4, PIDCP, y 4.6, CADH).
C) La prohibicin de imponerla por delitos cometidos por personas menores de
dieciocho o mayores de setenta aos de edad, como tampoco por mujeres en estado
de gravidez (arts. 6.5, PIDCP, y 4.5, CADH).
D) La prohibicin de extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente (art. 4.2 in fine, CADH), como tambin la de restablecerla en los
Estados que la han abolido (art. 4.3, CADH) o de invocar una regla del Pacto para
demorar o impedir su abolicin (art. 6.6, PIDCP); y
E) La prohibicin de aplicarla por la comisin de delitos polticos o comunes conexos
con los polticos (art. 4.4, CADH).

112. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD


I. Como consecuencia del proceso de humanizacin del sistema de reacciones
penales, las penas privativas de libertad desplazaron a la pena capital como
instrumento de prevencin del delito, convirtindose en la principal herramienta
punitiva a disposicin del Estado.

En la actualidad, uno de los problemas centrales de poltica criminal gira en torno al


desafo que supone encontrar remedios para conjurar la crisis de la prisin, pero la
circunstancia de que no se hayan encontrado todava remedios alternativos, explica
que los sistemas contemporneos de reaccin frente al delito se apoyen
principalmente en la utilizacin de las penas privativas de libertad.
II. De conformidad con el derecho vigente, las penas privativas de libertad son las de
prisin y reclusin (art. 5, CPen.), entre las que si bien no existen diferencias
materiales en cuanto al cumplimiento del encierro, tradicionalmente se ha apreciado
que la segunda contiene un sentido infamante ajeno a la prisin, lo que parece
manifestarse en las siguientes reglas:
A) La pena de reclusin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en
los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en
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obras pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares
(art. 6, CPen.); y

B) La pena de prisin perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio, en


establecimientos distintos de los destinados a los recluidos (art. 9, CPen.).

III. Sin embargo, la incidencia de estas normas parece nula frente al alcance de la ley
24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad, en la que no se advierten
diferencias entre reclusin y prisin, si se toma en consideracin:

A) Que los principios bsicos para la ejecucin aluden sin distincin a la pena
privativa de libertad, que tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin
social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad (art. 1), lo que
significa definir una finalidad preventivo especial que es comn a ambas
modalidades de privacin de libertad.

B) Que las modalidades de ejecucin penitenciaria son tambin comunes, por lo que
presos y reclusos reciben el mismo tratamiento, toda vez que la ley otorga igual
rgimen a ambos, bajo la comn denominacin de condenados (as, por ejemplo,
en los arts. 5 y ss.) o internos (como entre otros, el art. 61).

IV. Por consiguiente, la distincin entre reclusin y prisin slo se traduce en una
diversa afectacin de la libertad del penado, pudiendo advertirse una mayor
severidad de la reclusin, que se pone de manifiesto:

A) En la detencin domiciliaria, slo autorizada para los condenados a pena de


prisin (art. 10, CPen.).

B) En el cmputo para obtenerla libertad condicional de condenados a penas de


privacin de libertad de tres aos o menos, pues se requiere un ao de reclusin
cumplida, y en cambio slo ocho meses de prisin (art. 13, CPen.).

C) En el cmputo de la prisin preventiva, pues cada da de encarcelamiento durante


el proceso equivale a un da de prisin, mientras que un da de reclusin representa
dos das de prisin preventiva (art. 24, CPen.).

D) En la condena de ejecucin condicional, pues slo est prevista para los


condenados a prisin (art. 26, CPen.).

E) En la punibilidad de la tentativa, ya que se prev una escala ms severa para los


delitos reprimidos con reclusin perpetua, con relacin a aquellos conminados a
prisin perpetua (art. 44, CPen.).

113. PENA DE MULTA


La poltica criminal contempornea adjudica a la multa cada vez mayor importancia,
especialmente como sustitutivo de las penas cortas privativas de libertad, proceso
que se ha intensificado como consecuencia de la crisis que padece la pena de
prisin.
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I. Tambin la multa es una genuina pena pblica que cumple fines retributivos y
preventivos, con la particularidad de que como opera privando al sujeto de parte de
su patrimonio como instrumento de motivacin, tiene caractersticas que comparte
con las sanciones pecuniarias del derecho penal administrativo.

Es una pena que presenta ventajas evidentes de poltica criminal, no slo como
sancin ante la pequea delincuencia, sino tambin en sectores inferiores de
criminalidad media, siendo sugerida su adopcin, con fundamento en que mejorara
la ejecucin de penas privativas de libertad, pues quedaran acotadas a una cifra
menor de presos con condenas largas.

A) La multa comparte con la prisin la cualidad de ser graduable, pero su ventaja


decisiva consiste en que el condenado no es segregado de su familia ni de su
actividad, de forma que no constituye una catstrofe social, sin que por ello quede en
una pura bagatela.

B) Admite criterios de individualizacin especficos, vinculados a la consideracin de


las condiciones econmicas del delincuente.

II. Prevista en nuestro derecho vigente (art. 5, CPen.), la principal objecin que
merece la multa es su distinta eficacia sobre pobres y ricos, lo que no puede
conjurarse aunque se consideren las circunstancias econmicas del condenado, por
lo que se le han formulado objeciones por violar el principio de igualdad ante la ley, lo
que incide en el plano constitucional (art. 16, CN), especialmente si se considera su
ejecucin subsidiaria de una privacin de libertad (art. 21, prr. 2, CPen.).

En derecho argentino La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que


determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas generales del
art. 40, la situacin econmica del penado. Si el reo no pagare la multa en el trmino
que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder de ao y medio. El tribunal,
antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin
de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del
condenado. Podr autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante
el trabajo libre, siempre que se presente ocasin para ello. Tambin se podr
autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y la
fecha de los pagos segn la condicin econmica del condenado (art. 21, CPen.).

Aun concediendo las posibilidades que ofrecen la amortizacin con trabajo libre y el
sistema de cuotas, subsiste el reparo de que una misma cantidad de dinero no tiene
el mismo grado de incidencia patrimonial cuando es impuesta a una persona
pudiente con relacin a otra que no lo es.

En consecuencia parece plausible el punto de vista de la igualdad de sacrificio, que


supone considerar en forma autnoma la capacidad econmica del delincuente a los
fines de la individualizacin judicial de la pena, lo que sino supera totalmente al
menos permite relativizar la objecin constitucional, interpretando que la igualdad
queda preservada en la medida en que el tribunal dispone de facultades de
adecuacin, utilizando las pautas generales para la medicin de la pena (arts. 40 y
41, CPen.).
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III. Las estrategias legislativas de aplicacin de la multa son diversas:


A) Mediante el sistema de la suma total, la sancin se impone teniendo en cuenta la
gravedad del delito y la situacin econmica del condenado, quien debe cumplirla en
una sola oportunidad.
B) En el sistema del plazo, la multa se paga en cuotas fijas a lo largo del tiempo,
considerando los ingresos del delincuente.
C) Finalmente en el sistema de los das-multa la entidad de esta pena se determina
en un nmero de das, de acuerdo con la gravedad del delito. Cada da equivale a
una suma concreta de dinero, teniendo en cuenta la posicin econmica del
condenado.
IV. Tradicionalmente ha prevalecido en nuestro derecho el sistema de la suma total,
pero existe una concreta previsin del sistema del plazo (art. 21 in fine, CPen.),
debiendo sealarse en derecho comparado una sensible inclinacin hacia la
adopcin del sistema de los das-multa, especialmente para evitar la incidencia de
procesos inflacionarios que afectan el cumplimiento de los fines a los que la multa
est destinada,

114. PENA DE INHABILITACIN


I. La privacin de derechos que generala pena de inhabilitacin encuentra sentido en
la teora retributiva, ya que es un mal que se impone como consecuencia de la ilicitud
y la culpabilidad que expresa una condena por la comisin de un hecho punible.
Desde la ptica de las teoras relativas no parece cuestionable que cumple una
finalidad preventivo general, tanto negativa como positiva.
No sucede lo mismo si se la observa desde una perspectiva preventivo especial,
aunque pueda admitirse que con ella se procura evitar que el condenado utilice su
cargo o profesin para la comisin de nuevos delitos, como tambin que privarlo del
ejercicio de determinados derechos es una motivacin para el futuro.
La eficacia preventivo especial de algunas hiptesis de aplicacin de esta pena
puede ser puesta en tela de juicio, precisamente cuando concurre con una privacin
de libertad de cumplimiento efectivo, sea que ambas penas se cumplan en forma
conjunta o sucesiva (art. 12, CPen.). En el primer supuesto, porque carece de efecto
alguno privar a una persona del ejercicio de un cargo o profesin durante el perodo
de encierro, cuando de hecho est imposibilitado de ejercerlos. Si la inhabilitacin se
concreta una vez cumplida la etapa de encierro, en muchos casos se privar al
liberado del instrumento ms idneo para su reinsercin al mundo libre, como
sucede, por ejemplo, si no puede ejercer su profesin.
II. La inhabilitacin no puede ser definida como una restriccin de derechos, pues
se es un efecto comn a cualquier especie de pena, con lo que su diferencia
especfica est dada por su naturaleza residual, ya que concreta una privacin de
derechos a los que no estn referidos las dems especies de pena.
Es una pena que en el derecho vigente puede ser absoluta (art. 19, CPen.) o
especial (arts. 20 y 20 bis, CPen.), que supone una privacin de derechos que
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restringe la capacidad del condenado, que de todos modos nunca es total porque
provocara su muerte civil, consecuencia inadmisible para el derecho
contemporneo.
III. Consiguientemente, la inhabilitacin absoluta (art. 19, CPen.) no supone privar
al condenado de todos sus derechos. Sin embargo, tiene consecuencias importantes
que encuentran fundamento en que la conducta reprochada al delincuente, pone de
manifiesto una incompatibilidad con el ejercicio de los derechos a que est referida.
La inhabilitacin absoluta (art. 19, CPen.), que puede ser perpetua o temporal,
produce los siguientes efectos: A) la privacin del empleo o cargo pblico que ejerca
el penado, aunque provenga de eleccin popular (inc. 1); B) la privacin del derecho
electoral (inc. 2); C) la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones
pblicas (inc. 3); y D) la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro,
civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a
pensin. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la
vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho
importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con
derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones
fijadas (inc. 4).
IV. La inhabilitacin especial se diferencia de la absoluta, en que slo afecta
derechos que guardan relacin con el delito cometido, toda vez que la regla
establece que producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre
que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad
de ejercer durante la condena aqullos sobre que recayere (art. 20, CPen.).
Para la imposicin de la pena de inhabilitacin especial, no se exige que el delito en
cuya virtud se aplica haya sido cometido en ejercicio del derecho, cargo o profesin
correspondiente, siendo suficiente que el comportamiento del sujeto haya puesto de
manifiesto una incompatibilidad funcional en mbitos de conducta vinculados con el
delito cometido.
V. El derecho vigente prev la posibilidad de aplicar una pena de inhabilitacin
especial complementaria (art. 20 bis, CPen.) de seis meses a diez aos, aunque esa
pena no est expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
A) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico (inc. 1).
B) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela (inc. 2).
C) Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico (inc. 3).
VI. En consecuencia, entre la pena de inhabilitacin especial (art. 20, CPen.) y esta
modalidad complementaria (art. 20 bis, CPen), se advierten las siguientes
diferencias: A) mientras la primera debe estar expresamente prevista en la parte
especial, para la segunda es suficiente la referida regla genrica prevista en la parte
general, por lo que no requiere estar contemplada como punibilidad expresamente
prevista para el delito concreto de la parte especial cometido por el condenado; y B)
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nunca la inhabilitacin especial complementaria (art. 20 bis, CPen.) puede ser


impuesta como pena nica, sino en forma conjunta con las que estn previstas
para el delito, en la norma que lo incrimina.
As, por ejemplo, cometido un delito de estafa por un funcionario pblico, que ha
puesto en evidencia abuso del cargo, adems de la privacin de libertad prevista en
la norma (art. 172 y eventualmente 174, inc. 5, CPen.), la sentencia podr imponer
conjuntamente al condenado, una inhabilitacin especial complementaria (art. 20 bis,
CPen.).
VII. Contrariamente a lo que se ha sealado, la inhabilitacin no puede ser apreciada
como una pena de escasa gravedad, por lo que rigen respecto de ella principios
generales como el de retroactividad de la ley penal ms benigna (art. 2, CPen.) y el
control de proporcionalidad.
VIII. El instituto de la rehabilitacin encuentra fundamento en la necesidad de
mitigar la severidad de esta pena, lo que da sentido a la regla segn la cual el
condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente
durante la mitad del plazo de aqulla, o durante diez aos cuando la pena fuera
perpetua y ha reparado los daos en la medida de lo posible (art. 20 ter, prr. 1,
CPen.).
El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad
del plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado
correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en
nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la medida de lo posible (art. 20
ter, prr. 2, CPen.).
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o
curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos (art. 20
ter, prr. 4, CPen.). Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se
computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado
de su libertad (art. 20 ter, prr. 5, CPen.).

115. CLASIFICACIN DE LAS PENAS.


Los criterios de clasificacin de las penas pueden tomar en consideracin el bien
jurdico que afectan, su autonoma, su forma de aplicacin, como tambin la
posibilidad de graduacin.

I. Segn el bien jurdico afectado


Las penas pueden ser privativas de distintos bienes jurdicos, pudiendo afectar: A) la
vida, como la pena capital; B) la libertad, como la reclusin y la prisin; C) el
patrimonio, como la multa; o D) el ejercicio de Otros derechos, como la inhabilitacin.

II. Segn su autonoma


De acuerdo con este criterio, las penas pueden ser: A) principales, que son las que
pueden aplicarse en forma autnoma, es decir sin necesidad de otras; y B)
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accesorias, que nicamente pueden imponerse como complemento de una pena


principal.

A) Penas principales

Son las de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (art. 5, CPen.), debiendo adems
considerarse que en el sistema del Cdigo de Justicia Militar (art. 528) la pena de
muerte es pena principal.

B) Penas accesorias

El derecho vigente prev la multa, la inhabilitacin y el decomiso, lo que requiere las


siguientes aclaraciones:

1) Adems del rgimen de la multa como pena principal que ya se ha desarrollado,


est tambin prevista como accesoria de las penas privativas de libertad (art. 22 bis,
CPen.), si el hecho fue cometido con nimo de lucro.

2) En el caso de la inhabilitacin, adems de estar contemplada como pena principal


(arts. 19 y 20, CPen.), tambin opera como accesoria (art. 20 bis).

Pero adems, la reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres
aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito (art. 12,
prr. 1, CPen.). Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la administracin de los bienes y del derecho a disponer de ellos por
actos entre vivos (prr. 2), quedando el penado sujeto a la curatela establecida en el
Cdigo Civil para los incapaces (prr. 3).

3) Por ltimo, tambin es pena accesoria el decomiso de los instrumentos del delito
(art. 23, CPen.), en cuya virtud la condena importa:

(i) La prdida a favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios,
salvo los derechos de restitucin e indemnizacin del damnificado y de terceros, de
las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son
el producto o el provecho del delito (prr. 1).

(ii) Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse
aunque afecte a terceros, salvo el derecho de stos, si fueren de buena fe, a ser
indemnizados (prr. 2).

(iii) Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o
como rganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el
producto o provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de
existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos (prr. 3).

(iv) Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un


tercero a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contra ste (prr. 4).

(v) Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento
oficial o de bien pblico, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva
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podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor comercial,


aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito, se lo destruir (prr. 5).

III. Segn la forma de aplicacin


De acuerdo con este criterio se puede advertir la diferencia que existe entre:

A) Penas conjuntas

La expresin est referida a los casos en que el derecho vigente prev ms de una
consecuencia por la comisin de determinados delitos, debiendo aplicarse
simultneamente, como cuando para incriminar la usura se ha previsto una pena
privativa de libertad y multa (art. 175 bis, CPen.). Otro ejemplo se presenta en los
supuestos en que la vinculacin est consagrada respecto de las penas de multa e
inhabilitacin especial (art. 249, CPen.).

B) Penas alternativas

Son las que el legislador ha previsto como excluyentes entre s, con lo que la
aplicacin de una implica no imponerla otra, lo que normalmente sucede con las
privativas de libertad, ya que se puede acudir a la reclusin o a la prisin, como, por
ejemplo, en los casos del homicidio preterintencional y los cometidos en estado
emocional (art. 81, CPen.):

IV. Segn la posibilidad de graduacin


En este caso se debe distinguir entre:

A) Penas rgidas

Son aquellas que el orden vigente obliga al tribunal a imponer, sin que exista margen
que permita la individualizacin judicial, como sucede con la pena de muerte, y
tambin con las penas privativas de libertad o las de inhabilitacin perpetuas.

B) Penas flexibles

En la mayora de los casos, el tribunal puede graduar la magnitud de las penas en el


momento que las impone, pues la norma que aplica prev un mnimo y un mximo
de punibilidad, debiendo entre ambos extremos utilizarse las pautas previstas para la
individualizacin judicial (arts. 40 y 41, CPen.).

116. CAUSAS DE EXTINCIN DE LAS


PENAS
I. Muerte
Prevista en el derecho vigente como causa de extincin de la accin penal (art. 59,
inc. 1, CPen.), en realidad, la muerte del imputado es una causa de extincin de la
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pena, pues producido el deceso despus de la sentencia condenatoria, queda


extinguido todo derecho punitivo, lo que se pone de manifiesto incluso aunque
subsista una multa no pagada, pues no puede ejecutarse contra los herederos.

II. Indulto
1) Originado en la necesidad de compensar la severidad de la ley as como
eventuales errores judiciales, el indulto es una atribucin constitucionalmente
otorgada al Poder Ejecutivo nacional (art. 99, inc. 5, CN), al que se refiere el
derecho vigente como causa de extincin de la pena y sus efectos, con excepcin de
las indemnizaciones debidas a particulares (art. 68, CPen.).

2) Polmico en cuanto a su conveniencia poltico criminal, discutido en su


fundamentacin constitucional y en su naturaleza jurdica, se suele apreciar al indulto
como causa de levantamiento de la pena, originado en un acto de gracia cuyo efecto
es un perdn total de aqulla, con lo que se diferencia de la conmutacin (art. 99,
inc. 5, CN) que supone un perdn parcial, y, en consecuencia, slo una reduccin
de la pena.

3) En el derecho vigente el indulto est previsto como causa de extincin de la pena


(art. 68, CPen.), por lo tanto se ha sostenido que no puede beneficiar a procesados,
es decir que solamente procede una vez dictada la sentencia definitiva.

Sin embargo, el texto constitucional faculta al Poder Ejecutivo a indultar penas sin
distinguir entre conminadas e impuestas y as lo tiene resuelto la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Si el procesado aprecia que el indulto afecta su derecho de defensa, nada impide


que pueda impugnarlo judicialmente, pues pese a que por su naturaleza de acto
esencialmente poltico en principio no es revisable jurisdiccionalmente, debe sin
embargo respetar las exigencias propias del sistema republicano de gobierno.

III. Prescripcin
A) Fundamento

1) La punibilidad tambin puede cancelarse por haber operado la prescripcin de la


pena, institucin cuyo efecto es impedir la sancin a quien ha sido condenado por un
delito, y que encuentra fundamento en que el tiempo transcurrido entre el dictado de
la sentencia condenatoria y el de su cumplimiento, la tornan inconveniente.

2) En consecuencia, al igual que en las restantes causas de exclusin o cancelacin


de punibilidad, median razones de poltica criminal, pues la personalidad del sujeto a
quien el tribunal conden puede no haber permanecido inalterada, cuando debe
cumplir la pena mucho tiempo despus.

En tales condiciones, es razonable poner en tela de juicio la conveniencia de la pena,


tanto desde la ptica de la prevencin especial como general: carece de sentido
privar a un sujeto de sus derechos en virtud de una pena, cuando el tiempo
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transcurrido pone de manifiesto que sus funciones preventivas no podrn ser


satisfechas.

B) Plazos

1) Pese a que en nuestro derecho (art. 65, CPen.) la regla que prev los trminos de
prescripcin de las penas, no menciona la de inhabilitacin, una interpretacin
adecuada del sistema legal hace aconsejable salvar la omisin, acudiendo a una
interpretacin analgica de los incs. 3 y 4 del art, 62, CPen., referidos a la
prescripcin de la accin, cuando se trata de hechos reprimidos con inhabilitacin
perpetua o temporal.

2) La misma disposicin contiene una manifiesta incongruencia, cuando por una


parte establece la prescripcin de las penas de prisin o reclusin perpetua a los
veinte aos (art. 65, incs. 1 y 2, CPen.), y por otra consagra la prescripcin de esas
penas cuando son temporales en un tiempo igual al de la condena. De este modo,
para que opere la prescripcin de la pena, un sujeto condenado a prisin de
veinticinco aos debera esperar cinco aos ms que otro condenado a prisin
perpetua.

Por ello, corresponde interpretar que el plazo de prescripcin de las penas de prisin
y reclusin nunca puede ser superior a veinte aos; pues de otro modo quedara
afectado el principio de racionalidad que rige los actos del sistema republicano de
gobierno (art. 1, CN)

3) El derecho vigente prev que la prescripcin de la pena empezar a correr desde


la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el
quebrantamiento de la condena, si sta hubiese empezado a cumplirse (art. 66,
CPen.), por lo que consagra dos momentos diferentes de iniciacin del trmino,
segn la condena haya o no comenzado a cumplirse.

En el primer supuesto, se ha interpretado que el plazo debe correr desde la


notificacin de la sentencia firme, sea al condenado o a su defensor, aunque tambin
se ha considerado que no basta la notificacin al defensor.

Lo adecuado es considerar que el plazo de prescripcin comienza a correr cuando la


sentencia est firme, aunque la firmeza la haya alcanzado con posterioridad a la
notificacin al condenado. As, el plazo de prescripcin debe contarse desde la
medianoche en que la sentencia, notificada aireo, ha quedado firme.

C) Interrupcin y suspensin.

1) Una causa interruptiva de la prescripcin produce el efecto de borrar el plazo


transcurrido hasta entonces, debiendo desde all computarse un nuevo trmino, lo
que en nuestro derecho slo ocurre en el supuesto de comisin de otro delito (art.
67, prr. 4, 1a hiptesis, CPen.).

2) Por el contrario, la prescripcin puede suspenderse, caso en el cual no se


computa el tiempo en que subsiste la causa que genera la suspensin, pero cesada
sta, el trmino se reanuda. As, por ejemplo, se suspende la prescripcin de la pena
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cuando la misma ley impide su ejecucin, como sucede en el supuesto de una


condena que depende de un juicio previo sustanciado en distinta jurisdiccin.

IV. Perdn del ofendido


El perdn de la parte ofendida extingue la pena impuesta por delito de accin privada
(art. 69, CPen.), por lo que: A) opera como causa personal de cancelacin de la
pena, con fundamento en la voluntad de quien lo otorga; y B) debe entenderse por
ofendido a quien ha ejercido la accin penal.

117. MEDIDAS DE SEGURIDAD


Pese a que toda medida de seguridad supone una restriccin de derechos de
naturaleza coactiva, la doctrina dominante suele distinguir las que estn previstas en
el derecho argentino como medidas curativas y educativas, atendiendo a la
finalidad asistencial que procuran, clasificacin que toma en consideracin las
caractersticas de los sujetos que son destinatarios de esas medidas.

Luego de la reforma introducida por la ley 23.050 han quedado suprimidas de


nuestro derecho las llamadas medidas de seguridad eliminatorias que antes
consagraba el art. 52, CPen., ya que la consecuencia prevista en el texto vigente,
limitada a supuestos de multirreincidencia, debe ser apreciada como una modalidad
de calificacin de la pena y no una medida de seguridad.

I. Medidas de seguridad curativas


A) Internacin manicomial (art. 34, inc. 1, CPen.)

Tiene por objeto la internacin de un enfermo mental en un instituto adecuado para


su curacin, para evitar que se dae a s mismo o a terceros.

1) El clsico supuesto es la internacin manicomial prevista en caso de


enajenacin, ya que el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un
manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del
Ministerio Pblico, y previo dictamen de peritos, que declaren desaparecido el peligro
de que el enfermo se dae a s mismo, o a los dems (art. 34, inc. 1, prr. 2,
CPen.).

2) Tambin prev el derecho vigente que en los dems casos en que se absolviere
a un procesado por las mismas causales, el tribunal ordenar la reclusin del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparicin de
las condiciones que le hicieren peligroso (art. 34, inc. 1, prr. 3, CPen.),
consecuencia que parece reservada para los sujetos que padecen trastornos
mentales transitorios.

Desde la perspectiva del respeto a la idea del Estado de Derecho ambos supuestos
merecen reparos, especialmente porque la internacin no guarda relacin alguna con
el hecho cometido, concretando plazos de internacin de duracin indeterminada,
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que pueden convertir a estas medidas de seguridad curativas en reacciones ms


severas que las penas.

B) Ley de Estupefacientes 23.737

La ley que reprime el trfico de drogas prev medidas de seguridad que en algunos
supuestos se aplican adems de la pena (art. 16), en otros juntamente con una pena
en suspenso (art. 17), e inclusive a procesados (art. 18).

1) El primer supuesto se aplica al condenado por cualquier delito, cuando dependiere


fsica o psquicamente de estupefacientes, pudiendo el juez adems de la pena,
imponer una medida de seguridad curativa que consistir en un tratamiento de
desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario a esos fines, y cesar por
resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen (art. 16).

El derecho vigente se diferencia de la anterior ley 20.771, en que prev una medida
de duracin indeterminada , que es previa al cumplimiento de la pena, y por lo
mismo debe ser tenida en cuenta a los fines de su cmputo.

2) el segundo supuesto se aplica en los casos de tenencia de estupefacientes,


cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias surgiere inequvocamente
que la tenencia es para uso personal (art. 14, prr. 2), pues declarada la
culpabilidad del autor y que depende fsica o psquicamente de estupefacientes, el
juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de
seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin
(art. 17).

Es ciertamente la menos objetable, pues si el tratamiento resulta satisfactorio, se


exime al sujeto de la aplicacin de la pena, con lo que opera como sustitutivo. Pero
en caso de que no lo fuera, transcurridos dos aos y mediando falta de colaboracin,
se le aplicar la pena y continuar con la medida de seguridad o solamente con esta
ltima.

3) No sucede lo mismo en el tercer supuesto, por los reparos de falta de legitimidad


que deben formularse a toda reaccin penal que opera respecto de procesados a
quienes se han formulado imputaciones de tenencia de estupefacientes, mediando
las mismas circunstancias. Los presupuestos que condicionan la medida son los que
exige un auto de procesamiento y que el sujeto dependiere fsica o psquicamente de
estupefacientes, caso en el cual con su consentimiento, se le aplicar un
tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicacin y se suspender
el trmite del sumario (art. 18, prr. 1).

Acreditado el resultado satisfactorio, se dictar sobreseimiento definitivo. Si


transcurridos dos aos de tratamiento, por falta de colaboracin del procesado, no se
obtuvo un grado aceptable de recuperacin, se reanudar el trmite de la causa y,
en su caso, podr aplicrsele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo
necesario, o mantener solamente la medida de seguridad (art. 18, prr. 2).

Aunque se admita que es sta una suerte de probation, sucede que la resolucin a
favor del procesado no depende de la comisin de otro hecho punible, sino del xito
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de un tratamiento cuyo fracaso pueda ser atribuible a la colaboracin del


destinatario, la que ser evaluada por los rganos del Estado que cabe suponer
acudirn a esa explicacin.

II. Medidas de seguridad educativas


A) Con esta denominacin se alude a las consecuencias jurdicas destinadas a los
menores infractores, a quienes se responsabiliza por la comisin de hechos previstos
en las leyes como delitos, que suponen internacin en establecimientos especiales
tradicionalmente denominados como de orientacin correccional, lo que define una
finalidad orientada a procurar reformar a los jvenes delincuentes.

La aplicacin de medidas de seguridad para menores infractores conforma un


sistema normativo especial, cuya evolucin ha dado lugar a que se lo conciba como
un derecho tutelar destinado a modificar la personalidad del joven delincuente, por
lo que se pone mayor nfasis en las caractersticas personales del destinatario, que
en la naturaleza y gravedad del hecho cometido.

B) Se estructur as un derecho penal de autor, reglado en derecho argentino como


un rgimen penal de la minoridad por la ley 22.278, en cuya virtud los menores
quedan sometidos a diferentes reacciones segn sus edades, pudindose distinguir
tres categoras:

1) Los menores de diecisis aos no son punibles en ningn caso, cualquiera sea la
gravedad o clase del delito cometido (art. 1, prr. 1, ley 22.278).

2) Tampoco resultan punibles los mayores de diecisis aos que no hayan cumplido
dieciocho, pero slo: a) respecto de delitos que den lugar a accin privada (art. 1,
prr. 2, la hiptesis, ley 22.278), o b) que dando lugar a accin pblica, estn
reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, multa o
inhabilitacin

3) En estas condiciones: (i) sea el delito cometido, la consecuencia jurdica aplicable


a los autores mayores de dieciocho aos es la pena; (ii) lo mismo sucede cuando el
autores mayor de diecisis aos, cuando incurriere en delito que no fuera de los
enunciados en el apartado anterior (art. 2, ley 22.278); y (iii) en todos los casos en
que no se impone pena por razones vinculadas a la edad del responsable, la
consecuencia es una medida de seguridad (art. 3, ley 22.278).

4) Cuando el Estado no utiliza la pena porque el responsable es menor, la autoridad


judicial lo someter al respectivo proceso y deber disponerlo provisionalmente
durante su tramitacin a fin de posibilitar la aplicacin de medidas de seguridad (art.
2, prr. 2, ley 22.278).

Dado que cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados


apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material
o moral o presenta problemas de conducta, la regla establece que el juez dispondr
definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o
guardador (art. 2, prr. 3, ley 22.278), corresponde concluir que el modelo ha
adoptado la frmula del estado peligroso.
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5) Las normas relativas a la no punibilidad de los menores son presunciones iuris et


de iure, por lo que se descarta cualquier investigacin destinada a determinar el
discernimiento real del menor para acreditar su capacidad, lo que no impide que se
ordenen estudios psquicos del infractor, destinados a indagar la medida de
seguridad ms apropiada.

6) Lo cierto es que con independencia de las reglas aplicables en derecho privado, el


derecho penal de menores es un sistema normativo especial de esencia punitiva,
que prescinde de algunas reglas esenciales de derecho penal y procesal penal que
se aplican a los delincuentes adultos.

En fecha reciente, se han expresado puntos de vista que pugnan por reinstalar al
menor en el escenario del derecho penal criminal: (i) en algunos casos lo que se
persigue es aumentar el nfasis represivo del derecho de menores; (ii) en otros se
pretende todo lo contrario, pues lo que se procura es asegurar las garantas del
menor en las instancias de control estatal, advirtiendo que el fin tutelar que orienta
el sistema que los rige pone de manifiesto escasa incidencia correctiva y se traduce,
en cambio, en una flexibilizacin de derechos, consecuencia de una consideracin
unidimensional y por lo mismo inaceptable de puntos de vista preventivo-especiales.

118. REPARACIN DE PERJUICIOS


I. Naturaleza
La reparacin de perjuicios es una consecuencia del delito de naturaleza civil, que
puede ser resuelta en la sentencia penal, siempre que se haya formulado la peticin
por el particular damnificado, en la oportunidad procesal correspondiente.

Consiguientemente, a diferencia de lo que sucede en algunos sistemas de derecho


comparado, la indemnizacin de daos y perjuicios, consecuencia del hecho punible,
no es pena pblica en el derecho argentino.

II. Contenido
El derecho vigente prev que la sentencia condenatoria podr ordenar: A) la
reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible,
disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias; B) la
indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un
tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba;
C) el pago de costas (art. 29, CPen.).

III. Efectos
La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajera el responsable
despus de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de decomiso del producto o
provecho de delito y al pago de la multa, Si los bienes del condenado no fueren
suficientes para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias, stas se satisfarn
en el orden siguiente: A) la indemnizacin de daos y perjuicios; B) el resarcimiento
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de los gastos del juicio; C) el decomiso del producto o provecho del delito; y D) el
pago de la multa (art. 30, CPen.).

La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsables del delito
(art. 31, CPen.). El que por ttulo lucrativo participare de los efectos de un delito,
estar obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere participado (art. 32,
CPen.).

En caso de insolvencia total o parcial, se observan las siguientes reglas: A)


tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en la forma
determinada en el art. 11, CPen. 49; y B) tratndose de condenados a otras penas,
el tribunal sealar la parte de las entradas o emolumentos que deban depositar
peridicamente hasta el pago total (art. 33, CPen,).

IV. Otras reglas relativas a la reparacin


El derecho vigente contiene un conjunto de previsiones relacionadas con la
reparacin del dao, toda vez que:

A) Est prevista entre las aplicaciones del producto del trabajo de personas
condenadas a penas privativas de libertad (art. 11, inc. 1, CPen.).

B) Tiene incidencia en la restitucin de derechos respecto de condenados a la pena


de inhabilitacin absoluta, as como para la rehabilitacin en los casos de
inhabilitacin especial, pues deben haberse reparado los daos en la medida de lo
posible (art. 20 ter, CPen.).

C) La suspensin de la pena, consecuencia de la imposicin de una condena de


ejecucin condicional (art. 26, CPen.), no comprende la reparacin de los daos
causados por el delito y el pago de los gastos del juicio (art. 28, CPen.).

D) Si bien el indulto extingue la pena y sus efectos, no sucede lo mismo con las
indemnizaciones debidas a particulares (art. 68, CPen.).

E) Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn hacer se


efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun despus de muerto (art. 70,
CPen.).

F) Al presentar la solicitud de suspensin del juicio a prueba, el imputado debe


ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que
ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente.
El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La
parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si
la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil
correspondiente (art. 76 bis, prr. 3, CPen.).
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XIX
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA

119. MBITOS DE INDIVIDUALIZACIN


Son muy pocos los supuestos en los que la ley prev una pena fija determinada que
impida la discrecionalidad de los rganos jurisdiccionales, pues en la mayora de los
casos lo que contiene la legislacin es la previsin de un marco ms o menos
amplio, dentro de cuyos lmites debe fijarse la pena.
Este ltimo sistema es consecuencia de la adopcin de penas flexibles, que permiten
al tribunal considerar los factores que inciden para establecer en qu medida el
condenado debe sufrir restricciones en sus bienes jurdicos.
En consecuencia, en sentido estricto, individualizar la pena consiste en determinar
las consecuencias jurdicas del hecho punible, funcin que corresponde al juez y la
debe cumplir dentro del marco que le ofrece la legislacin.
En un sentido ms amplio, la tarea de individualizar la pena no se agota en la judicial
de determinar la clase y cantidad de pena que corresponde al caso concreto, sino
que incluye otras cuestiones, como la creacin de un marco punitivo abstracto para
cada hecho punible, la determinacin de pautas que el juez debe considerar, la
discrecionalidad que resulta admisible en su aplicacin, la decisin sobre la viabilidad
de una condena de ejecucin condicional, las modalidades de ejecucin o, en fin, la
determinacin de la fecha de libertad anticipada, por lo que corresponde distinguir los
mbitos en los que deben adoptarse estas decisiones.

I. Legal
Es atribucin del Poder Legislativo: A) establecer distintas clases de penas y
medidas de seguridad; B) prever escalas que contienen los topes mnimos y
mximos de punibilidad que corresponden para cada hecho punible; y C) determinar
criterios valorativos para vincular al juez, sirvindole de pauta para aumentar o
disminuir la pena que debe imponer en el caso concreto.

II. Judicial
Es la que corresponde a los rganos jurisdiccionales, y comprende no slo la
medicin de la pena aplicable al caso particular, sino tambin otras consecuencias,
como, por ejemplo, su suspensin condicional y las consecuencias accesorias.

III. Ejecutiva
Es la que realizan los rganos competentes en materia de ejecucin penal y est
referida a su modalidad de cumplimiento, por loqueen el caso de las penas privativas
de libertad, comprende las decisiones en materia de libertad condicional.
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La afirmacin segn la cual no hay tres etapas de individualizacin, sino tres


actividades que convergen en una misma tarea, presupone la coherencia de todo el
sistema penal, lo que debe ser entendido como un objetivo deseable que no est
logrado, al menos en el derecho argentino.

120. DISCRECIONALIDAD EN LA
INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL
I. Antecedentes
A) El sistema rgido fue consecuencia de la reaccin del racionalismo contra la
arbitrariedad judicial, lo que origin que el Cdigo Penal francs de 1971 adoptara un
sistema de pena fija, acompaado de una rgida tabulacin de agravantes y
atenuantes. Similar fue el modelo del Cdigo espaol de 1822 que tambin prevea
un largo enunciado de agravantes y atenuantes, que incidan en tres clases de
delitos.
B) Por el contrario, el Cdigo de Baviera de 1813 adopt un sistema flexible,
integrado por la previsin de criterios generales relacionados con el hecho punible y
una tabulacin de agravantes y atenuantes referidas al autor. Tanto el Cdigo Penal
francs de 1810 como el alemn de 1871 adoptaron el sistema de penas flexibles,
previendo pautas generales para la individualizacin.
C) El sistema flexible fue adoptado en derecho argentino, habindose sealado con
acierto y como una realidad censurable, la idea y la prctica dominantes segn las
cuales la actividad del legislador est acotada a transferir a los rganos
jurisdiccionales una serie de posibilidades, para que sean los tribunales quienes
elijan discrecionalmente las pautas para la determinacin de la pena en los casos
concretos.
Esta innegable realidad debe ser adjudicada a la concurrencia de una constelacin
de causas, algunas de las cuales se enuncian a continuacin.

II. La ambigedad legislativa


Las pautas que para la medicin judicial de la pena establecen los arts. 40 y 41,
CPen., son evidentemente ambiguas, toda vez que dichas reglas se limitan a
mencionar una serie de factores, sin especificar en qu medida deben incidir como
tampoco lo que es ms grave cmo deben gravitar, ya que ni siquiera las
clasifica de modo que se pueda distinguir una circunstancia agravante de una
atenuante.
La ambigedad es mayor como consecuencia de la existencia de antinomias de los
fines de la pena, en un Cdigo que carece de reglas de prevalencia, como
consecuencia de lo cual los jueces operan con un considerable e inadecuado
margen de libertad.

III. Doctrina dominante


La imprecisin legislativa ha determinado que la doctrina dominante haya trasladado
las definiciones al mbito de la individualizacin judicial, concibiendo a la
determinacin de la pena como una decisin discrecional de los jueces.
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En realidad, durante mucho tiempo la doctrina dedic poco o ningn tratamiento a la


problemtica de la medicin de la pena, especialmente cuando se la compara con la
dogmtica del delito.

No puede extraar que en estas condiciones, la doctrina se haya limitado a enfatizar


las ventajas de un sistema flexible que permita adecuar la medicin a las
caractersticas del caso particular, a lo que se agrega que la decisin no necesita
estar debidamente fundada, todo lo cual ha dado lugar a la reiteracin de una
jurisprudencia regida por criterios de libre arbitrio, y consiguientemente arbitrarios.

IV. La prctica judicial


La consecuencia de un sistema normativo que contiene reglas carentes de precisin
y de concebir la tarea de individualizar la pena como un acto discrecional, ha sido
una generalizada prctica en cuya virtud los rganos jurisdiccionales adoptan
decisiones arbitrarias, es decir carentes de fundamentacin suficiente.

As, la exigencia de motivacin que para toda decisin judicial imponen los sistemas
de enjuiciamiento, se predica satisfecha con simples enunciados o meras referencias
en las que en la mayora de los casosla sentencia slo contiene una afirmacin
de que se han tomado en consideracin las circunstancias previstas por el legislador,
sin siquiera detenerse en precisar por qu deben ser consideradas, cmo han
incidido en la decisin, y menos an en qu medida, por lo cual lo que ponen de
manifiesto es que en la mayor parte de los casos la individualizacin de la pena ha
quedado a merced ms que del arbitrio, de la arbitrariedad del rgano jurisdiccional.

121. INCIDENCIA DE LAS TEORAS DE LA


PENA
Los criterios que sirven de pautas de orientacin vienen determinados por las
distintas teoras de la pena: el fin de la pena que se defina, influye para establecer en
el caso concreto los factores que deben ser tomados en consideracin, y cmo
deben ser valorados.

I. Teora de la retribucin
Si se toman en consideracin los puntos de vista desarrollados por las teoras
absolutas, segn los cuales el fin de la pena es lograr la justa retribucin del hecho
punible, la medida de la pena debe depender de la gravedad del injusto y de la
mayor o menor culpabilidad que el hecho cometido ha puesto de manifiesto.
A) As, por ejemplo, la especial brutalidad del autor de un abuso sexual supone un
mayor disvalor del acto; el valor de la cosa que fue objeto de apoderamiento
determina una pauta de disvalor de resultado que incide sobre el contenido de injusto
en el delito de hurto; y la gravedad de la afectacin de la salud de la vctima debe ser
tomada en consideracin cuando se condena al autor de lesiones culposas.
B) En relacin con la culpabilidad, un ejemplo que asume sentido es la
premeditacin, a la que los Cdigos Penales frecuentemente prevn como agravante
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en los delitos contra las personas, ya que permite afirmar que es ms culpable el
autor que ha reflexionado antes de consumar el delito, pues tuvo mayores
posibilidades de decidirse por cumplir la norma, en vez de optar por su infraccin.

Por el contrario, hay supuestos en los cuales las opciones del autor han sido
menores y por consiguiente son reconocidos como causas de atenuacin de la
culpabilidad, como el error de prohibicin superable, el estado emocional excusable y
la imputabilidad disminuida.

II. Prevencin especial


A) Diverso al anterior, el criterio de la prevencin especial supone dejar de lado lo
que sucedi e individualizar la sancin en funcin del futuro, por lo que la medicin
de la pena debe hacerse teniendo en cuenta el tiempo que se aprecia necesario para
poder incidir sobre el autor y evitar la reincidencia.

Entran aqu en consideracin factores que contribuyen o dificultan la readaptacin


social del autor, como tambin la defensa de la sociedad frente al delincuente
peligroso.

B) En la medida en que este punto de vista sugiere considerar el comportamiento del


acusado antes y despus del momento de comisin del hecho punible, se
corresponde con un modelo de derecho penal de autor. As, por ejemplo, la
circunstancia de que el condenado tenga antecedentes penales es apreciada como
un factor que fundamenta una mayor severidad, lo que desde la ptica de la
retribucin ser necesariamente impugnado por lesionar el principio ne bis in idem.

III. Prevencin general negativa


Si el fin de la pena es incidir sobre el conjunto del tejido social para evitar que se
cometan delitos, la individualizacin en cada caso concreto deber hacerse
utilizando la dosis de sancin que se aprecie necesaria para reforzar esa funcin
coercitiva.

A) Se propone entonces determinar la pena en la sentencia mediante una restriccin


de derechos al condenado, que exprese el nfasis punitivo necesario como para que
opere como disuasivo para el conjunto de la sociedad. As, por ejemplo, adoptar
mayor severidad en los hechos que forman parte de modalidades delictivas que la
estadstica indica ms frecuentes, como el robo de automotores en la va pblica.

B) Los criterios que para determinar la pena son ofrecidos de acuerdo con este punto
de vista, no resultan en principio compatibles con la idea del Estado de Derecho,
pues concretan mecanismos de instrumentacin del ser humano, desde que la
entidad de la sancin no se mide por sus actos, sino en funcin de su gravitacin
sobre el comportamiento de terceros. El peligro mayor se puede observar cuando
legisladores y jueces son sensibles a campaas de alarma social, que inciden en la
opinin pblica.

Pero adems, medir la pena en funcin de la determinacin del nfasis disuasivo


necesario es totalmente incierto, desde que la nica conclusin posible, es que una
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pena muy reducida contradice este criterio, pues su escasa incidencia afecta su
funcin de reforzar la finalidad preventivo general.

IV. Teora preventiva de la unin


El punto de vista segn el cual prevencin general y especial deben coexistir como
finalidades de la pena, pudiendo los hechos punibles ser evitados tanto mediante la
influencia sobre la generalidad como sobre el individuo, con lo que ambos
instrumentos se subordinaran a una finalidad ltima, resultando por ello legtimos en
igual medida, conduce a los siguientes criterios:
A) La persecucin simultnea de fines preventivo generales y especiales no sera
problemtica, cuando la pena determinada en la sentencia es adecuada para el logro
de ambos objetivos, en forma tan efectiva como resulte posible.
B) Dado que este punto de vista no exige que la prevencin sea necesaria
simultneamente en todos sus aspectos, tampoco habra dificultades cuando en el
caso concreto no existe peligro de reiteracin, pues la pena estara exclusivamente
determinada en funcin de componentes de prevencin general.
C) Se considera que slo existe una contradiccin que exige establecer reglas de
preeminencia, cuando ambos objetivos sugieren distintas medidas de pena, como
sucede cuando razones de prevencin general exigen una medida superior (por ej.,
por la frecuencia del hecho) a los requerimientos de prevencin especial (por ej., por
la escasa edad del autor), supuesto en el cual se considera que la prevencin
especial merece prioridad, pues en la mayora de los casos, ya el Lmite mnimo del
marco penal asegura el respeto del mnimo de prevencin general. Es que
mientras la pena ms reducida debilita pero no elimina el fin de prevencin general,
la pena ms alta puede hacer fracasar el fin de prevencin especial.
D) Pero las necesidades de prevencin especial slo prevalecen en la medida en
que estn asegurados los requisitos mnimos de prevencin general, razn por la
cual la reduccin de pena con base en fundamentos preventivo-individuales
encuentra un lmite en los casos en que la poca entidad de la sancin hace que no
sea tomada en cuenta por la poblacin, pues ello conmovera la confianza en el
orden jurdico y estimulara la imitacin.
En este sentido, se considera que en algunos casos, pero no necesariamente
siempre, ya el lmite mnimo del marco penal asegura el respeto del mnimo de
prevencin general.

V. Prevencin general positiva


A) Puede admitirse que cuando se considera que la misin de la pena es el
mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales,
siendo su contenido una rplica que tiene lugar a costa del condenado frente al
cuestionamiento de la norma, se ofrece una teora que permite explicar una finalidad
social que justifica su imposicin.
Pero como otorgar a la pena la finalidad de estabilizar la vigencia de la norma
vulnerada por el autor, adjudicndole la funcin social de comunicar un determinado
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mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, no


permite inferir pautas para la individualizacin, se sostiene que este punto de vista
carece de criterios para limitar la duracin de la reaccin penal.

B) Aunque se admita que las normas no se estabilizan en las personas por la


intimidacin sino por el convencimiento de que son idneas para mejorar la
convivencia, como tambin que dicha funcin resulta perturbada cuando se prevn
consecuencias excesivamente gravosas, no parece tan sencillo conceder que esa
teora preventivo general ofrece dentro de s misma, su propia limitacin jurdico-
estatal.

Ello es as, porque no ofrece criterios seguros para determinar la medida de pena
necesaria ni para estabilizar la vigencia de la norma vulnerada, como tampoco para
permitir que cumpla la funcin de comunicar el mensaje con el que se pretende
fortalecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el hecho punible.

Nada se altera cuando se ubican los fines de reafirmacin del orden jurdico dentro
de la culpabilidad, pues como ello supone una reformulacin que desde la ptica de
la prevencin general positiva redefine el concepto de culpabilidad para poder
determinarlo funcionalmente, su contenido especfico es inescindible de la finalidad
enunciada.

VI. Teoras retributivas de la unin


A) De acuerdo con este punto de vista, que puede ser considerado doctrina
dominante, la pena debe medirse en forma que permita prioritariamente garantizar la
compensacin del contenido de injusto del hecho y la culpabilidad que el autor puso
de manifiesto al cometerlo, cumpliendo fines preventivos slo dentro de dichos
parmetros, sea para ensayar estrategias de readaptacin social del autor, proteger
a la comunidad frente a condenados peligrosos, o incidir por su efecto pedaggico
social sobre el conjunto de la colectividad.

En consecuencia, cuando no resulte posible armonizar los fines de la pena pues


llevan a soluciones contradictorias, es decir cuando por no ser factible lograr efectos
concurrentes resulta necesario establecer reglas de preferencia, la antinomia debe
resolverse considerando que los fines preventivos encuentran un lmite en la
gravedad del hecho y la entidad del reproche que debe formularse al autor por la
comisin del hecho punible.

B) Asumiendo que el punto de partida para medirla pena surge de pautas


retributivas, y especialmente de la culpabilidad del autor, existen diversos criterios
para permitir la incidencia de razones vinculadas tanto a la prevencin especial como
a la general.

La ms importante, que reconoce origen en la jurisprudencia alemana y se la conoce


como teora del mbito de juego (Spielraumtheorie), sostiene que no siendo
posible determinar la entidad de la culpabilidad en un punto exacto de la escala de
punibilidad, la pena debe ser individualizada dentro de ese marco global, tomando en
consideracin los fines que provienen de las teoras relativas, especialmente de la
prevencin especial.
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C) La teora de la pena puntual censura que una individualizacin adecuada a la


culpabilidad admita la consideracin de valores fronterizos dentro del marco de
punibilidad, predicando que lo adecuado segn criterios retributivos es una medida
fija y determinada. Pero pese a que de acuerdo con esta teora (Punktstrafetheorie)
la individualizacin de la pena en funcin de la culpabilidad slo puede ser una,
concede que no es posible conocer la medida exacta de la culpabilidad del autor,
una vez que el juez segn su parecer establece la pena puntual, la que debe
modificar mediante combinaciones en las que hace incidir los dems fines de la
pena, con lo que se obtienen consecuencias prcticas similares a la teora del
mbito de juego.

D) Segn la teora del valor relativo (Stellenewerttheorie), se debe determinar el


valor de cada uno de los fines de la pena en funcin del momento que se considere,
de modo que: 1) para el primer paso del proceso de determinacin, es decir para la
decisin relativa al monto de la pena, son determinantes los criterios retributivos, con
lo que se arriba aun punto fijo dentro del marco legal, dejando de lado toda
consideracin preventiva; y 2) la prevencin es relevante en una segunda etapa, en
la que se toma la decisin relativa a la clase de pena y al modo de ejecucin, para
las cuales se prescinde de toda consideracin retributiva.
Entre las numerosas crticas que se le han formulado destaca lo errneo que es
suponer que la determinacin de la pena en la primera fase pueda realizarse sin
considerar si se trata de una de cumplimiento efectivo o de ejecucin condicional,
pues se ha sealado con acierto que cada unidad de pena (que quedara
establecida en la primera fase) no es slo tiempo, sino que la calidad (en suspenso o
no, en dinero o en prisin) tiene una importancia evidente.

122. INDIVIDUALIZACIN LEGAL


I. El marco punitivo
La primera decisin en el mbito de la individualizacin de la pena est dada por la
creacin de un marco penal comn para todos los hechos punibles que queden
subsumidos en el mismo tipo legal, previsin que lgicamente es general y abstracta,
que permite establecer: A) el valor proporcional de las normas penales dentro del
sistema punitivo; y B) un criterio decisivo para determinar el valor adjudicado a cada
bien jurdico.
Como los marcos penales establecidos por el legislador siempre tienen un lmite
mximo, y casi siempre un tope mnimo de punibilidad, su primera funcin es vincular
a los rganos jurisdiccionales, poniendo lmites a la discrecionalidad judicial. Pero la
consagracin de escalas pone de manifiesto que el legislador ha optado por un
sistema de penas relativamente flexibles, lo que deja abierta la discusin sobre los
mrgenes de discrecionalidad de que los jueces disponen.

II. Pautas de individualizacin (arts. 40 y 41, CPen.)


A) Salvo en los supuestos de excepcin contenidos en los arts. 80, 142 bis y 215,
CPen., el sistema jurdico argentino registra penas relativamente flexibles, respecto
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de las cuales el legislador ha establecido criterios de orientacin para que los jueces
las individualicen en sus sentencias. Estos criterios que estn expresados en las
siguientes reglas.
1) La primera establece que en las penas divisibles por razn de tiempo o de
cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del
artculo siguiente (art. 40, CPen.).
2) De acuerdo con la segunda, a los efectos del artculo anterior, se tendr en
cuenta: 1 La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensin del dao y del peligro causados; 2 La edad, la educacin, las costumbres
y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones
personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso
(art. 41, CPen.).
Cuando la pena fuere de multa, se prev que la sentencia determinar la cantidad a
pagar, teniendo en cuenta adems de las circunstancias generales del art. 40, la
situacin econmica del penado (art. 21, prr. 1 in fine, CPen.).
B) La consagracin por el legislador de estos principios generales para la medicin
de la pena, estn destinados a acotar el margen de libertad judicial, ya que la
discrecionalidad judicial encuentra un segundo lmite desde que, como toda regla
legal vincula al juez, le estara vedado apartarse de estas pautas generales a las que
debe adecuar su decisin.
Sin embargo, las pautas que ofrece el art. 41, CPen., son considerablemente
ambiguas, si se tiene en cuenta que no dice cunto incide cada una, ni siquiera
cmo gravitan. As, por ejemplo, la previsin de que el juez tenga en cuenta la edad
del condenado, deja sin precisar si la mayor o menor edad debe ser considerada
atenuante o agravante.
Esa ambigedad ha coadyuvado para que los jueces acten con un considerable
margen de libertad, especialmente porque el Cdigo tampoco define pautas de
solucin de antinomias. As, cuando el art. 41, inc. 2, CPen., establece que el juez
debe tener en cuenta la educacin del condenado, consagra un factor de incidencia
que puede ser utilizado en forma contradictoria, ya que: 1) la escasa educacin
induce a reducir la pena desde una ptica retributiva, con fundamento en que tuvo
menos posibilidades de motivarse por cumplir la norma, con lo que el sujeto resulta
menos culpable, pero 2) nada impide que pueda ser invocada para justificar una
mayor privacin de libertad, desde una orientacin preventivo especial tendiente a
lograr la readaptacin social.
Consecuencia de lo anterior es que se haya considerado que la legislacin argentina
ha adoptado un sistema de previsin de pautas generales cuya imprecisin traslada
las definiciones al mbito de la individualizacin judicial.
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III. La reincidencia (arts. 50 a 53, CPen.)


A) Concepto

En el derecho argentino habr reincidencia siempre que quien hubiere cumplido,


total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas
cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena (art. 50, prr. 1,
CPen.).

La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha


sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar
a extradicin (art. 50, prr. 2, CPen.), mientras que no dar lugar a reincidencia la
pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de
Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de
edad (art. 50, prr. 3, CPen.).

B) Efectos

Por la influencia de la teora de la prevencin especial, el principal efecto para los


casos de reincidencia ha sido siempre agravar la escala penal del segundo delito,
consecuencia expresamente derogada en derecho argentino a mediados de la
dcada de los 80, como consecuencia de la sancin de la ley de reformas 23.057.

Sin embargo, el derecho vigente mantiene una serie de consecuencias ms


gravosas si el endeado es reincidente, como: a) impedirle la condena de ejecucin
condicional (art. 26, prr. 1, CPen.); b) obstaculizar su libertad condicional (art. 14,
CPen.); y c) prever la reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la
ltima condena, en supuestos de multirreincidencia (art. 52, CPen.).

C) Objeciones

Fueron principalmente los positivistas italianos quienes sostuvieron la conveniencia


de un tratamiento penal especialmente grave, para defender a la sociedad frente a
sujetos que con su repetida actividad criminal ponen de manifiesto una peligrosidad
mayor que el delincuente primario.

En realidad, que la comisin de un hecho punible tenga consecuencias ms


gravosas para el autor cuando ha cumplido una pena anterior, es una proposicin
de poltica criminal que slo encuentra fundamento en criterios exagerados de
prevencin especial.

1) Cuando se predica como argumento del trato ms severo adjudicado a un


reincidente, que la anterior pena ya ejecutada fue insuficiente para modificar su
comportamiento, se enuncia un fundamento que es dbil aun desde esa ptica. Es
que lo nico claro que indica la nueva infraccin es el fracaso de los instrumentos de
motivacin utilizados por el Estado durante la ejecucin de la primera condena,
siendo irracional suponer que la situacin mejorar incrementando la pena. Aun
desde la ptica de la prevencin especial, lo congruente sera en todo caso cambiar
el remedio, y no aumentar la dosis de prisin.
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Con una visin ms actual de ese punto de vista, y reconociendo que aumentar la
pena al reincidente viola el principio de culpabilidad, los redactores del Proyecto
Alternativo en Alemania y los autores del Proyecto de 1974 en nuestro pas,
rechazaron esta agravante y propusieron sin xito su sustitucin por tratamiento en
instituciones adecuadas.

2) Razonando dentro de los parmetros de un derecho penal de culpabilidad las


objeciones son insuperables, pues el reincidente ya cumpli la pena prevista para el
primer hecho y debe retribuir slo el segundo. En estas condiciones, los
fundamentos que se ofrecen no permiten eludir las crticas que se fundan tanto
desde una ptica de respeto al principio de culpabilidad por el hecho, como en la
necesidad de preservar la garanta que se concreta en la mxima ne bis in dem.

En consecuencia, el endurecimiento penal para reincidentes slo es factible


mediante construcciones propias de un sistema de culpabilidad por la conduccin
de la vida o de carcter, incompatibles con la idea del Estado de Derecho.

3) Sin embargo, existen esfuerzos por demostrar que hay mayor culpabilidad por el
hecho en la hiptesis de-reincidencia, cuando, por ejemplo, se sostiene que resulta
ms reprochable el autor, por haber desatendido el valor admonitorio de la condena
precedente.

La idea es que cuando una persona, pese a haber experimentado un sufrimiento


efectivo, vuelve a delinquir, proporciona una seal manifiesta de que desprecia ese
sufrimiento, lo que establece una presuncin de que es intil renovar la misma pena
en su contra, con lo que su mayor culpabilidad sera consecuencia de la
insensibilidad por la pena anteriormente cumplida.

Pero ello supone predicar que el aumento de culpabilidad del reincidente encuentra
sentido en el mayor conocimiento del significado antijurdico de su conducta, que
habra sido adquirido por medio de la pena anterior lo que no resulta claro, ya que no
necesariamente una mayor representacin de la punibilidad justifica una agravante,
pues con ese criterio los juristas resultaran ms punibles que los legos

4) La objecin pretende ser sorteada, argumentando que lo que califica el


comportamiento del reincidente no es slo su mayor conocimiento debido a la
funcin informativa de la pena, sino la concreta efectividad de la imposicin del
primer castigo como vivencia personal.

Se ofrece entonces como fundamento de un mayor reproche, que el reincidente ha


experimentado en carne propia lo que significa sufrir efectivamente una pena y no
obstante ello la desprecia, demostrando insensibilidad ante la amenaza penal, pues
vuelve a delinquir pese a haberla sufrido.

Es cierto que ese fundamento sortea la anterior objecin, pues no supone identificar
culpabilidad con conocimiento exacto de la naturaleza de la pena y de la escala
correspondiente a cada hecho punible ya que se apoya en la indiferencia ante un
hecho que se sabe o debe saberse contrario a derecho, con lo que la mayor
culpabilidad radicara en que el reincidente conoce la amenaza penal mejor que otro
que nunca la ha sufrido.
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Pero aun admitiendo que la experiencia de haber sufrido una condena puede ser
tenida en cuenta para establecer el grado de culpabilidad de un reincidente con
relacin a un delincuente primario, precisamente porque se trata de una vivencia
individual, es que no se puede sacar la conclusin general de que siempre es
posible formular un reproche mayor, especialmente cuando en la mayora de los
casos la condena anterior tiene influencia crimingena.
5) No puede extraar, en consecuencia, la proposicin de reconocer a la reincidencia
como causa de atenuacin, por manifestar una culpabilidad menor, pero lo que en
realidad debe admitirse es que es un factor ambivalente, pues contrapone a la
funcin de advertencia propia de la condena anterior, la influencia negativa de la
ejecucin penal.
Es que siendo la culpabilidad mensurable, as como es verdad que la reincidencia no
siempre es sntoma de menor culpabilidad, cuando se admiten los efectos nocivos de
la ejecucin penal desde una ptica no determinista, resulta contradictorio afirmar
que por haber sufrido una pena anterior siempre subyace en el reincidente una
mayor culpabilidad.

IV. Clases de reincidencia


A) Las modalidades legislativas que prevn la reincidencia en la comisin de un
hecho punible presentan importantes diferencias de regulacin:
1) La reincidencia es especfica cuando el condenado como responsable de la
comisin de un hecho punible, realiza otro de la misma naturaleza (por ej., dos
robos), y genrica cuando los delitos cuya reiteracin supone pueden ser distintos
(por ej., un robo y un homicidio), modalidad esta ltima adoptada en el derecho
argentino (arts. 50 y ss., CPen.).
2) La reincidencia es real cuando se exige que la pena anterior haya sido ejecutada,
y ficta cuando slo requiere una condena previa, sin necesidad de que el sujeto la
haya cumplido. Luego de la reforma adoptada por la ley 23.057 se ha previsto un
sistema de reincidencia autntica o real, porque se requiere que la pena haya sido
cumplida total o parcialmente (art. 50, prr. 1, CPen.).
B) Teniendo en cuenta su imprecisin, constituye una previsin errnea del
legislador la hiptesis de cumplimiento parcial, regla que de todos modos permite
interpretar que 1) no pueden entenderse como supuestos de cumplimiento parcial los
casos de prisin preventiva, pues su finalidad no es motivar al interno sino garantizar
su presencia; y 2) tampoco una anterior condena de ejecucin condicional puede
fundamentar una declaracin de reincidencia, ya que por lo mismo que la pena no se
ha ejecutado (art. 26, CPen.), tampoco puede entenderse que se haya cumplido.
C) Pero cuando ha mediado cumplimiento parcial de una pena anterior, la ausencia
de una regla precisa hace ms difcil interpretar si se ha ejecutado una porcin de
condena suficiente como para poder fundamentar una declaracin de reincidencia
(art. 50, CPen.), por lo que:
1) Desarrollando un criterio que se denomina de mnima suficiencia represiva,
dado que quince das es el plazo mnimo que el derecho argentino prev en el marco
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punitivo respecto de algunos delitos, se ha sostenido que debe entenderse que


existe pena parcialmente cumplida, cuando el sujeto ha purgado por lo menos ese
plazo de privacin de libertad con sometimiento al rgimen de ejecucin penal, al
que se considera suficiente para que el sujeto haya experimentado la sensacin de
haber sufrido una pena privativa de libertad.
2) Ese punto de vista parte de considerar que la reincidencia es una agravante que
encuentra fundamento en la mayor culpabilidad del autor, como consecuencia del
mayor reproche que se formula a quien ha demostrado insensibilidad ante una
conminacin penal cuyo carcter incisivo ya conoce, criterio que ya hemos
censurado. En consecuencia, si se admite que el endurecimiento penal para
reincidentes slo encuentra sentido en criterios de prevencin especial incompatibles
con un derecho penal de culpabilidad por el hecho, es lgico interpretar, en ausencia
de pauta expresa, que nicamente puede entenderse que hubo ejecucin parcial a
estos fines, si sta alcanz el porcentaje necesario para la libertad condicional.

V. Prescripcin
El sistema vigente prev que la pena sufrida no se tendr en cuenta a efectos de la
reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a
aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco
aos (art. 50 in fine, CPen.), con lo que se ha sustituido el sistema anterior que
estableca una suerte de estado de reincidencia imprescriptible, de efecto
marginalizante.

VI. Registro de antecedentes


La democratizacin del sistema para registrar antecedentes penales fue
consecuencia de la sancin de la ley 23.057, segn la cual todo ente oficial que
lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un proceso
terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar
la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que
los informes se requieran para resolver un hbeas corpus o en causas por delitos de
que haya sido vctima el detenido (art. 51, prr. 1, CPen.).
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos: 1
Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales; 2 Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las
dems condenas a penas privativas de la libertad; 3 Despus de transcurridos cinco
aos desde su extincin para las condenas a penas de multa inhabilitacin (art. 51,
prr. 2, CPen.).

En todos los casos se deber brindar la informacin, cuando mediare expreso


consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin,
excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta
del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial (art.
51, prr. 3, CPen.).

Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de


caducidad: 1 Cuando se extingan las penas perpetuas; 2 Cuando se lleve a cabo el
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cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo; 3


Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por
prisin (art. 21, prr. 2), al efectuar el cmputo de la prisin impuesta; 4 Cuando
declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los arts. 65, 68 y 69
(art. 51, prr. 4, CPen.).

La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de


secreto en los trminos del art. 157, si el hecho no constituyere un delito ms
severamente penado (art. 51, prr. 5, CPen.).

VII. Reincidencia mltiple


El sistema vigente prev que se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como
accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal
que mediaren las siguientes penas anteriores: 1 Cuatro penas privativas de libertad,
siendo una de ellas mayor de tres aos; 2 Cinco penas privativas de libertad, de tres
aos o menores (art. 52, prr. 1, CPen.).

Asimismo, que los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la
aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la
forma prevista en el art. 26 (art. 52 in fine, CPen.).

Si bien el texto vigente, consecuencia de la ley de reformas 23.057, es ciertamente


preferible al modelo legislativo que lo precedi, de todos modos consagra un
aumento de punibilidad para los casos de reincidencia mltiple, es decir, una
consecuencia jurdica ms gravosa para el condenado, a la que pueden formularse
reparos desde la perspectiva del respeto al principio ne bis in dem.

123. INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL


I. La medicin de la pena en derecho argentino (arts. 40 y
41, CPen.)
A) Marco penal y pautas legales

Tradicionalmente se considera que la actividad individualizadora por excelencia es la


que realizan los rganos jurisdiccionales, teniendo en cuenta las pautas previstas por
el legislador, por lo que los jueces deben: 1) respetar, en primer lugar, la escala de
punibilidad correspondiente al delito de cuya comisin el condenado ha sido
declarado responsable; y 2) en segundo trmino, seguir las indicaciones previstas en
los arts. 40 y 41, CPen.

B) Prohibicin de la doble valoracin

En esta tarea se debe evitar la doble valoracin, por lo que no influyen en la


medicin de la pena, las agravantes y atenuantes ya tenidas en cuenta para la
adecuacin del comportamiento a un tipo. As, por ejemplo, el juez no puede valorar
para determinar la pena que el robo fue cometido con armas, si por ello conden al
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autor por infraccin al tipo calificado que describe el art. 166, inc. 2, CPen., en vez
del tipo bsico de robo del art. 164, CPen.

C) Presupuestos de la decisin

Para la individualizacin judicial de la pena, los rganos jurisdiccionales deben: 1)


considerar los criterios generales de orientacin retributivos y preventivos, que son
consecuencia de los fines de la pena; 2) determinar los factores previstos en los arts.
40 y 41, CPen., que concurren en el caso concreto, y la forma como inciden; 3) como
se trata de una actividad que no es libre, slo relativamente discrecional y por lo
mismo jurdicamente vinculada, es adems necesario que expresen los
considerandos que fundamentan su decisin.

Pero como llevamos dicho, el Cdigo Penal no aclara la forma de incidencia de los
factores que enuncia, la individualizacin judicial exige una reconstruccin
dogmtica.

II. El punto de partida: magnitud del injusto y culpabilidad


por el hecho
El primer criterio concreto consagrado en nuestro derecho, referido a la naturaleza
de la accin y de los medios empleados para ejecutarla, y la extensin del dao y del
peligro causados (art. 41, inc. 1, CPen.), se corresponde con el punto de vista
retributivo, segn el cual la pena debe individualizarse en forma proporcional a la
magnitud del injusto y la culpabilidad que el autor puso en evidencia con la comisin
del hecho punible.

Si bien los conceptos de injusto y culpabilidad vienen dados por la teora del delito,
existe una diferencia de perspectiva, ya que mientras a los fines de la imputacin
interesa si concurren sus presupuestos, lo que se considera en el mbito de la
medicin de la pena dado que se trata de nociones mensurables es su
intensidad.

III. Otras pautas vinculadas a la teora de la retribucin


A) La participacin que el sujeto haya tomado en el hecho

Tambin corresponde al criterio retributivo, la referencia a que se debe tener en


cuenta la participacin que el condenado haya tomado en el hecho (art. 41, inc.
2, CPen.), pauta que desde luego no alude a un problema que es propio de la teora
de la imputacin, como es la caracterizacin tcnica de su aporte como autor o
partcipe, sino al grado o intensidad de su contribucin personal en la comisin del
hecho punible.

1) Es criterio dominante que La intervencin de varias personas pone de manifiesto


un mayor contenido de injusto y de culpabilidad, con fundamento en que representa
un aumento del poder ofensivo que disminuye las posibilidades de defensa de la
vctima; pero se ha sealado que no cabe descartar como atenuante una comisin
plural del hecho, en los casos en que fenmenos propios de la dinmica de grupo
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determinan que al ser llevado por la masa, dicha circunstancia pueda fundamentar
una disminucin del reproche que debe formularse al autor.

2) Aunque la escala de punibilidad prevista para un cmplice primario es igual a la de


un autor (art. 45, CPen.), el menor contenido de ilicitud que corresponde a este
ltimo debe ser considerado en el mbito de la individualizacin judicial de la pena.

3) Pero siendo tambin igual el marco penal adjudicado a un instigador (art. 45,
CPen.), no es pacfico que merezca un trato menos severo que el correspondiente a
la autora, pues mientras algunos postulan pautas de igualdad en la punicin, hay
quienes admiten que dentro del mismo marco punitivo la pena del inductor sea
determinada en forma plenamente autnoma, e inclusive quienes censuran que se lo
castigue igual que al autor, considerando preferible prever una atenuacin
facultativa.

Si bien la gravedad de la induccin depende del grado de esfuerzo necesario para


persuadir al instigado, la cantidad de datos aportados o la entidad del incentivo
prometido, resulta adecuado mantener el criterio general de que el dominio del hecho
establece un mayor contenido de ilicitud que, cuando no modifica el marco punitivo,
debe tener incidencia en el mbito de la individualizacin de la pena, de forma que
siempre la autora resulte ms punible que cualquier modalidad de participacin
criminal.

B) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir

Tiene vinculacin evidente con la teora retributiva, la referencia, como pauta


relevante para mediar la pena, a la calidad de los motivos que lo determinaron a
delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos (art. 41, inc. 2, CPen.).

1) Resulta evidente en primer lugar que el mvil del autor hace ms o menos
reprochable su comportamiento, pues, por ejemplo, no corresponde una valoracin
similar si el mismo hecho fue cometido por odio o compasin, pero para evitar
descalificaciones de contenido tico, la valoracin debe tener sustento en reglas de
derecho positivo directamente vinculadas al mbito de proteccin de la norma.

2) La referencia a la miseria y dificultades econmicas del autor o del grupo familiar


encuentra sentido en que la adscripcin del condenado a un sector social
desfavorecido lo hace menos culpable, ya que tuvo menos posibilidades de
motivarse por el cumplimiento de la norma.

3) La tolerancia que frente a convicciones minoritarias es consecuencia de la idea del


Estado de Derecho, constituye un criterio de orientacin para resolver el
particularmente complejo problema del autor por conviccin. As, si bien se admite
una atenuante para quienes se niegan a cumplir determinados deberes invocando
una objecin de conciencia, la solucin cambia en funcin de la entidad de los
valores comprometidos. Por ello, siendo el uso de la fuerza para imponer ideas
polticas o religiosas la contracara de la libertad de conciencia, dichos mviles son
apreciados como agravantes cuando estn vinculados a la comisin de delitos
violentos.
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C) Los vnculos personales entre autor y vctima


Finalmente, tambin gravita sobre la entidad del reproche la alusin a los vnculos
personales (art. 41, inc. 2, CPen.) que unen al autor con la vctima, pues relaciones
de parentesco, confianza, amistad o agradecimiento, hacen ms exigible abstenerse
de la comisin del hecho punible.

IV. La personalidad del autor


Es innegable que existen en derecho argentino pautas para la individualizacin
vinculadas a la teora de la prevencin especial, constituyendo la principal referencia
la que establece que debern tenerse en cuenta las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasin que demuestren la mayor o menor peligrosidad del autor (art. 41,
inc. 2 in fine, CPen.).
A) La regla establece que se debe medir la pena en funcin del pronstico de
conducta futura del condenado, lo que supone que la probabilidad de reincidencia
debe ser tenida en cuenta como pauta de individualizacin.
B) A la misma orientacin corresponde la alusin a las reincidencias en que hubiera
incurrido (art. 41, inc. 2, CPen.) el autor, lo que cabe interpretar como pauta
referida al comportamiento anterior, que coadyuva a la formulacin del pronstico de
conducta.

V Factores ambivalentes
Llevamos dicho que hay una serie de factores mencionados en el art. 41, inc. 2,
CPen., que conducen a conclusiones contradictorias, segn se los aprecie desde la
ptica de la concepcin retributiva o desde la lgica de la prevencin especial.

A) Los antecedentes
1) En la medida en que hace referencia a datos relativos a la personalidad del autor
antes de la comisin del hecho, es decir a su curso biogrfico, los dems
antecedentes y condiciones personales (art. 41, inc. 2, CPen.) fueron considerados
exclusivamente vinculados a puntos de vista preventivo-especiales.
2) Pero como es verdad que la situacin personal puede fundamentar un deber
mayor del autor, pudiendo asumir importancia sus antecedentes para establecer su
capacidad para reconocer la antijuridicidad del hecho y motivarse de acuerdo con
ese conocimiento, debe ser considerado un factor ambivalente.
3) As como una menor capacidad puede ser considerada una circunstancia para
reducir la pena, con fundamento en un menor contenido de injusto y de culpabilidad
del autor desde la ptica retributiva, tambin puede estimular la idea de que es
necesaria una mayor intensidad de reaccin, considerando la teora de la prevencin
especial.

B) Otras condiciones personales


1) La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto (art.
41, inc. 2, CPen.) pueden ser considerados datos de utilidad para formular un
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pronstico de peligrosidad, en la medida en que suponen tomar en consideracin la


vida anterior del autor.
2) En sentido inverso, tambin asumen significacin desde la lgica de las teoras
absolutas, pues indican si el condenado tuvo un mayor o menor mbito de
autodeterminacin que incide en el reproche.

C) La calidad de las personas

Por ltimo, tambin es equvoca la regla que indica que se debe considerar la
calidad de las personas (art. 41, inc. 2, CPen.) pues por una parte puede estar
referida a establecer mayor o menor exigibilidad, pero tambin a tener en cuenta
caractersticas del autor que influyan en el pronstico de reincidencia.

VI. Antinomias en la individualizacin judicial de la pena


Es verdad que ninguna de las teoras de la pena est en condiciones de ofrecer
precisin sobre la cantidad de pena que corresponde segn su punto de vista, por lo
que lo nico que de ellas surge son aproximaciones tentativas, pero lo es tambin
que en la medida en que expresan puntos de vista contradictorios que han sido
previstos en nuestro derecho (arts. 40 y 41, CPen.), es necesario desarrollar criterios
que permitan armonizar esas antinomias cuando es posible, y determinar reglas de
preeminencia cuando no se pueden conciliar.

A) La posibilidad de armonizar: las teoras de la unin

Como segn se ha expresado, el contenido de los arts. 40 y 41, CPen., pone de


manifiesto una notoria ambivalencia en los factores que influyen para la
individualizacin judicial de la pena; cuando resulte factible, el juez deber apoyarse
en las teoras de la unin, para lograr una relacin equilibrada entre el contenido de
injusto, la culpabilidad por el hecho, la funcin resocializadora, la defensa social
frente al autor peligroso, y el efecto sociopedaggico de la pena en la comunidad.

Pero en otros deber decidir ante factores que producen influencia contradictoria
utilizando reglas de preeminencia, pues resolverlas antinomias acudiendo a una
absoluta discrecionalidad judicial conspira contra la seguridad jurdica. Por ello es
que, ante el silencio de la ley, se requiere una elaboracin dogmtica que interprete
los arts. 40 y 41, CPen., teniendo en cuenta todo el contexto que ofrece el sistema
penal.

B) Preeminencia de un derecho penal de acto

La doctrina clsica argentina ha interpretado las reglas de nuestro derecho (arts. 40 y


41, CPen.), adjudicando a la peligrosidad del autor una funcin preferente para la
individualizacin judicial de la pena, a veces en forma casi exclusiva; y en otras
juntamente con la magnitud objetiva del delito. Esos puntos de vista fueron
severamente censurados desde hace ya ms de un cuarto de siglo, por la evidente
necesidad de revalorizar el hecho cometido como elemento cuantificador, pues de lo
contrario quedara limitado a una funcin de presupuesto meramente formal de la
pena.
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Aunque no se pueda negar la fuerte influencia preventivo-especial que sufri nuestro


Cdigo Penal en esta materia, especialmente por la recepcin de las ideas del
positivismo criminolgico italiano, ello no puede conducir a adjudicarle una incidencia
decisiva a la peligrosidad como fundamento de la medicin de la pena, cuando
entra en contradiccin con la culpabilidad por el hecho.

Es que siendo evidente que en un derecho penal de acto la culpabilidad por el hecho
es fundamento y presupuesto material de la pena, es imposible no tenerla en cuenta
en el momento de su medicin, punto de vista que progresiva mente ha sido
adoptado por la doctrina argentina contempornea.

C) Reglas para resolver antinomias

1) La consagracin constitucional de los principios de legalidad y reserva, as como


el establecimiento de lmites al poder punitivo del Estado que surge de la adopcin
de un sistema republicano de gobierno (arts. 1, 18 y 19, CN), definen una fisonoma
del sistema penal argentino que resulta incompatible con la preeminencia de los fines
preventivos, cuando entran en colisin con los derechos del condenado.

Consiguientemente, si su culpabilidad es lo que fundamenta y condiciona la pena,


se debe ser el factor que debe priorizarse en las hiptesis en que la antinomia
puede comprometer las bases que lo sustentan como principio rector.

2) Lo anterior permite establecer las siguientes reglas de preeminencia, para la


solucin de las referidas antinomias:

(i) La culpabilidad por el hecho es el principal punto de referencia, y por ello


determina el lmite mximo de reaccin penal frente al delito.

(ii) Ningn factor preventivo, sea que se base en la defensa de la sociedad o en


exigencias de resocializacin, puede legitimar la imposicin de una pena que supere
el grado de culpabilidad por el hecho.

(iii) Los criterios de utilidad social prevalecen por debajo de ese lmite, por lo que el
Estado debe renunciar a la pena cuando es contraproducente, aunque su imposicin
encuentre fundamento en la funcin retributiva.

(iv) La intimidacin disuasiva que corresponde a la prevencin general negativa


nunca prevalece en las hiptesis de antinomia. Ello es as porque los arts. 40 y 41,
CPen., no mencionan ningn factor que corresponda a ese punto de vista, lo que
afecta de legitimidad a la frecuente prctica judicial que adjudica importancia a
factores ajenos al comportamiento del autor, como la alarma social o la necesidad
de usar criterios de ejemplaridad.

VII. Condena de ejecucin condicional (arts. 26 a 28, CPen.)


A) Fundamento

La condena de ejecucin condicional encuentra sustento en la teora de la


prevencin especial, por el efecto contraproducente que ocasiona la ejecucin de
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penas cortas privativas de libertad. Como la imposicin de una pena breve pone de
manifiesto escaso contenido de injusto y de culpabilidad por el hecho, debe ceder la
funcin retributiva ante razones de utilidad social que aconsejan prescindir de una
ejecucin que sera perjudicial.

Un perodo de encierro de poca duracin no garantiza el xito de ningn programa


de resocializacin, y por el contrario permite que la estada en prisin gravite
negativamente sobre el condenado, como consecuencia del denominado proceso de
prisionalizacin, efecto del contagio carcelario

Por el contrario, una condena de ejecucin condicional cumple la finalidad de servir


como advertencia, que adems de operar disuasivamente en el futuro inmediato,
cumple una funcin de prevencin especial positiva, pues conlleva un llamado para
que el condenado oriente su comportamiento hacia el respeto al sistema normativo.

B) Naturaleza

1) La regla segn la cual la condena de ejecucin condicional es una decisin


facultativa del tribunal competente (art. 26, prr. 1, CPen.) suele dar lugar a que se
interprete que es un beneficio y no un derecho del condenado. Tratndose de una
manifestacin de la individualizacin judicial de la pena, cabe entenderla como un
acto discrecional jurdicamente vinculado, y as debe ser apreciado el margen de
libertad que se otorga al juez para decidir su conveniencia.

La decisin no puede ser arbitraria, no slo porque la norma exige que deber ser
fundada (art. 26, prr. 1, CPen.), sino tambin porque prev que el tribunal debe
requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes
aportar tambin prueba til a tal efecto (art. 26, prr. 1, in fine, CPen.).

2) Una vez adoptada la decisin, cabe entender que se trata de una condena
supeditada a una condicin resolutoria, ya que se ha establecido que la
condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un
nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera
condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme a lo
dispuesto sobre acumulacin de penas (art. 27, prr. 1, CPen.).

La norma agrega que la suspensin podr ser acordada por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la
fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos
delitos fueran dolosos (art. 27, prr. 2, CPen).

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter


condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha de
pronunciamiento originario (art. 27, prr. 3, CPen.).

3) La limitacin de los efectos de la condena condicional surge de la norma segn la


cual la suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados
por el delito y el pago de los gastos del juicio (art. 28, CPen.).
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C) Requisitos

Los presupuestos que condicionan la decisin de dejar en suspenso la ejecucin de


la pena son: 1) que se trate de una primera condena; 2) a pena de prisin que no
exceda de tres aos, y 3) que la decisin encuentre fundamento, bajo pena de
nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los
motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privacin de libertad (art. 26, prr. 1, CPen.).
1) Los efectos nocivos de la pena corta privativa de libertad, que se traducen en la
prdida del empleo o actividad profesional, el alejamiento de la familia que
normalmente queda en situacin de desproteccin econmica, el reforzamiento de la
estigmatizacin social que toda condena implica y el proceso de criminalizacin que
genera el ambiente carcelario, son fcilmente apreciables en autores ocasionales
que por primera vez han cometido un hecho punible, todo lo cual otorga sentido a
que la condena de ejecucin condicional est destinada a delincuentes primarios.
Debe entenderse que la pena puede quedar en suspenso (i) aunque el sujeto
registre una condena anterior al cumplimiento de una pena no privativa de libertad,
como la multa o la inhabilitacin, e inclusive un arresto consecuencia de una
contravencin; (ii) que la misma solucin corresponde cuando se trata de condenas
anteriores que son consecuencia de faltas, contravenciones o infracciones a leyes
especiales; y (iii) que tampoco deben computarse como condenas anteriores los
casos en que una ley de amnista hizo cesar la condena (art. 61, CPen.), o
despenaliz la conducta resultando de aplicacin el principio de retroactividad de la
ley penal ms benigna (art. 2, CPen.).
Por el contrario, (i) a pesar de la defectuosa redaccin de la norma, no corresponde
dejar en suspenso la ejecucin, cuando el condenado registra una sentencia anterior
que lo condena a pena de reclusin; (ii) tampoco procede la condena de ejecucin
condicional, si media una condena previa a pena privativa de libertad respecto de la
cual oper la prescripcin; y (iii) igual solucin corresponde a los casos en que haya
mediado un indulto que oper como causa de extincin de la primera condena.
2) Dado que la privacin de libertad no debe exceder de tres aos, debe entenderse
que se es el plazo mximo de la pena corta en el sistema del Cdigo argentino,
siendo tambin procedente en los casos de concurso de delitos siempre que la pena
impuesta no excediere dicho tope punitivo (art. 26, prr. 2, CPen.). La suspensin
de la ejecucin slo es procedente respecto de la prisin, por lo que no resulta viable
respecto de penas de reclusin (art. 26, prr. 1, CPen. ad argumentum), como
tampoco respecto de las de multa o inhabilitacin (art. 26 in fine, CPen.).
3) La regla supedita la decisin de suspender la ejecucin de la pena, a un conjunto
de condiciones que no tiene relacin con el fundamento del instrumento, como la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que
demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El
tribunal requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las
partes aportar tambin la prueba til a tal efecto (art. 26, prr. 1, CPen.).
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La disposicin resulta censurable, ya que (i) las referencias a la personalidad moral


del condenado y a su actitud posterior al delito suponen la adopcin de pautas
propias de un derecho penal de autor; (ii) los motivos que lo impulsaron a delinquir
y la naturaleza del hecho tienen que haber sido tomados en cuenta tanto para la
adecuacin tpica, como para poder individualizar la pena en menos de tres aos; y
(iii) por ltimo, la referencia a las dems circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad, presupone que en
algn caso puede ser conveniente ejecutar la pena corta a un delincuente primario,
lo que no parece razonable. Si en realidad existe un pronstico desfavorable, no
mejorar luego de cumplido el breve perodo de encierro.

D) Reglas que condicionan la conducta del condenado

Tradicionalmente el derecho argentino slo prevea que la condena de ejecucin


condicional estuviera supeditada al cumplimiento de una sola regla, consistente en
omitir la comisin de delitos durante el plazo de cuatro aos, desde la fecha de la
sentencia definitiva que la haba impuesto.

El sistema se modific luego de la reforma introducida por la ley 24.316, que


incorpor un conjunto de reglas que operan como requisitos de mantenimiento de la
condicionalidad de la ejecucin de la prisin, que deben ser observadas durante un
plazo distinto normalmente ms extenso que el de la condena.

1) La norma vigente desde mediados de los aos ochenta, establece que al


suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el tribunal deber disponer que,
durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el
condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto
resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos: 1. Fijar residencia y
someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados
lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3. Abstenerse de usar
estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas. 4. Asistir a la escolaridad
primaria, sino la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prcticas necesarios para su
capacitacin laboral o profesional. 6. Someterse a un tratamiento mdico o
psicolgico, previo informe que acredite su necesidad i eficacia. 7. Adoptar oficio,
arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no
remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus
horarios habituales de trabajo (art. 27 bis, prrs. 1 y 2, CPen.).

Estas reglas pueden ser modificadas por el tribunal, siempre que resulte conveniente
en el caso concreto (art. 27, prr. 4, CPen.).

2) El plazo de cumplimiento de esas reglas debe ser individualizado por el tribunal, al


que la ley fija una escala de dos a cuatro aos; debiendo tener exclusivamente en
cuenta la gravedad del delito por el que el sujeto ha sido condenado.

Es evidente que nada impide que la sentencia que impone una pena de prisin en
suspenso (art. 26, CPen.), establezca que las reglas de mantenimiento (art. 27 bis,
CPen.) deben ser observadas por un plazo mayor que el de la pena, lo que ser
inevitable en toda condena de plazo inferior a dos aos de prisin.
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3) En caso de falta de cumplimiento del condenado con alguna regla, el tribunal


puede disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del
tiempo transcurrido hasta ese momento, e incluso si el condenado persistiere o
reiterare el incumplimiento, el tribunal puede revocar la condicionalidad de la
condena, supuesto en el cual se debe cumplir la totalidad de la pena de prisin
impuesta en la sentencia (art. 27 bis in fine, CPen.).

E) Reclusin por tiempo indeterminado condicional

En los casos de reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima


condena (art. 52, CPen.), se ha previsto que los tribunales podrn, por nica vez,
dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente
su decisin en la forma prevista en el art. 26 (art. 52 in fine, CPen.).

Debe interpretarse que entran aqu en consideracin pautas especficas de


individualizacin de la pena, como por ejemplo las situaciones de miseria no
atribuibles al sujeto, como tambin que entre los antecedentes computables registre
delitos culposos, o que siendo dolosos no sean de especial gravedad.

F) Libre atenuacin de la pena y perdn judicial

1) Algunas legislaciones modernas han adoptado normas que regulan instrumentos


de poltica criminal que prevn la renuncia a la pena (as, el 60, StGB), por la que
se desliga al juez de la estricta vinculacin a la ley, ampliando su mbito decisorio
cuando debe individualizar las consecuencias jurdicas del delito.

Lo que consagra la regla del 60, Cdigo alemn (StGB), es la denominada poena
naturalis segn la cual el tribunal prescinde de la pena, si las consecuencias del
hecho que ha sufrido el autor son de tal gravedad que la imposicin de la pena sera
notoriamente equivocada. Esta regla se encuentra acotada a hechos conminados
con pena privativa de libertad que no superen un ao. El ejemplo ms frecuente son
los delitos imprudentes, en los que se produce una prdida familiar o patrimonial
importante para el propio autor.

2) En otras legislaciones estn previstas la libre atenuacin de la pena y el perdn


judicial, como formas particulares de individualizacin judicial: (i) la libre atenuacin
de la pena procede para los supuestos en que la pena mnima que la ley impone al
delito, resulta demasiado severa con relacin a la naturaleza de los hechos
reprochados y las caractersticas personales del condenado; y (ii) el perdn judicial
es una facultad conferida a los rganos jurisdiccionales de eximir de pena al autor de
un delito de poca gravedad, cuando es inconveniente por las mismas razones.

3) El derecho argentino slo admite estos instrumentos en forma excepcional, como


por ejemplo sucede: (i) cuando al prever la punibilidad de la tentativa inidnea,
faculta al juez a disminuir la pena en la mitad, reducirla al mnimo legal, o eximir de
ella al delincuente, segn el grado de peligrosidad que haya revelado (art. 44 in fine,
CPen.); y (ii) cuando el rgimen penal de la minoridad prev la posibilidad de reducir
la pena aplicable a menores de ms de 16 y menos de 18 aos, en la forma
establecida para la tentativa (art. 4, prr. 5, ley 22.278).
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124. INDIVIDUALIZACIN EJECUTIVA


I. El predominio de la prevencin especial
A) En derecho constitucional argentino, sin perjuicio de la tradicional regla segn la
cual las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez
que la autorice (art. 18 in fine, CN), como consecuencia de la reforma constitucional
de 1994 (art. 75, inc. 22, CN) tienen jerarqua constitucional normas segn las
cuales:

1) Todo individuo tiene derecho a un tratamiento humano durante la privacin de


libertad (art. XXV in fine, DADDH);

2) El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser


la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes
estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su
edad y condicin jurdica (art. 10, inc. 3, PIDCP); y

3) Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la


readaptacin social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH).

B) A la misma orientacin corresponden los principios bsicos de la ejecucin de la


pena privativa de libertad, la que en todas sus modalidades, tiene por finalidad
lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo
de la sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que
resulten apropiados para la finalidad enunciada (art. 1, ley 24.660).

C) Lo cierto es que como consecuencia del predominio de los puntos de vista


preventivos especiales en el mbito de la ejecucin de las penas privativas de
libertad, se produjo una constante evolucin de sus modalidades de cumplimiento.
As, la prisin signada en su origen por pautas de segregacin y aislamiento del
condenado, fue sustituida por los modernos sistemas penitenciarios orientados hacia
el ideal de rehabilitacin.

La manifestacin ms concreta de ese proceso est dada por la adopcin del


instrumento de la libertad preparatoria o condicional, en cuya virtud la ltima etapa
de ejecucin se cumple en libertad bajo control, para permitir que el penado regrese
progresivamente al mundo libre.

Los rganos estatales competentes en materia de ejecucin tienen, por consiguiente,


que individualizar en cada caso las modalidades de cumplimiento de las penas
privativas de libertad, y muy particularmente deben fijar la fecha de libertad
preparatoria. Esta ltima decisin, que es la ms importante en el mbito de la
individualizacin ejecutiva, corresponde al Poder Judicial, previo informe de la
autoridad penitenciaria correspondiente (arts. 13 y ss., 53 y concs., CPen.).
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II. La ejecucin de la pena privativa de libertad


La penitenciara fue la base del proyecto de sustitucin de la pena capital,
estableciendo un modelo de organizacin que, en sus orgenes, signific potenciar
las virtudes correctivas del aislamiento, el tiempo para la reflexin, el examen de
conciencia y el arrepentimiento.
Pero en su ulterior evolucin, las modalidades de ejecucin de las penas privativas
de libertad, permiten distinguir sistemas penitenciarios que corresponden a etapas
diversas.

A) El sistema filadlfico
La orientacin terica que los cuqueros de Pennsylvania adjudicaron a la
penitenciara, si bien reconoce la influencia de la monografa de Beccaria publicada
en 1764, encarna en mayor medida sus propias convicciones teolgicas y morales.
La estrategia se origin en 1790 con la inauguracin de un conjunto de celdas en la
crcel de Walnut Street en Filadelfia, como penitenciara del Commonwealth de
Pennsylvania, experiencia seguida seis aos ms tarde por Newgate, que comenz
a ser utilizada en el estado de New York.
Lo cierto es que fueron los cuqueros quienes con independencia de los
resultados obtenidos redefinieron las prisiones como obra de buena voluntad y la
filantropa ms que de nimo punitivo, desarrollando el denominado sistema
filadlfico, que responde a un modelo carcelario que presupone una base
arquitectnica, ya que el muro de la celda es instrumento eficaz de castigo, propio de
una estrategia de aislamiento total tanto diurno como nocturno, favorecida por una
arquitectura celular que conjuraba la contaminacin.
La pena privativa de libertad era ejecutada en el ms absoluto silencio, el interno
tena que dedicar el tiempo a los ritos de las prcticas penitenciarias, como el
alimento, las visitas oficiales, el trabajo y la oracin, debiendo destacarse: 1) que el
trabajo era la nica alternativa a la inercia y al ocio que lo conduciran a la locura; y
2) que se otorgaba gran importancia a la oracin, por el efecto edificante adjudicado
a la lectura solitaria de la Biblia.
La idea disciplinaria era fragmentar la personalidad del encarcelado, para luego
reconstruirlo a imagen y semejanza de un ser civilizado. Si el salvajismo no
encontraba medicina adecuada en la disciplina institucional (soledad, oracin y
trabajo), se acuda a la violencia fsica (duchas heladas, mordazas u horquillas de
fierro), pero la idea no era aumentar el sufrimiento o el tormento, sino obligar
mecnicamente al internado a modelar su cuerpo y espritu a la disciplina que se le
impona.
La instruccin religiosa lleg a ser el instrumento privilegiado del modelo, pues el
encarcelado deba mostrar signos evidentes de arrepentimiento, es decir de haberse
encaminado por el camino de la salvacin espiritual, lo que pona de manifiesto una
prueba segura de que haba progresado el proceso reeducativo.
Como el aislamiento absoluto contradice la naturaleza social del hombre, fue factor
de desequilibrios emocionales y causa de las llamadas psicosis carcelarias, por lo
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que las consecuencias de poltica criminal de un sistema as concebido fueron


necesariamente perjudiciales.

B) El modelo de Auburn

Las crticas formuladas en su momento al sistema filadlfico, se vinculan con la


conviccin de que era necesario introducir el trabajo productivo en las crceles,
experiencia imposible de concretar en un sistema de total aislamiento, ya que: 1)
obligar a los internos a trabajar en las propias celdas era un obstculo insuperable
para introducir la organizacin manufacturera, que requera mquinas y un trabajo
organizado; 2) en la medida en que los presos deban realizar un trabajo en el que la
fuerza fsica jugaba un papel fundamental, no poda servir para superar la dificultad
de que la crcel fuera una institucin improductiva; y 3) la organizacin celular
impeda una capacitacin que permitiera adquirir la habilidad y capacidad
profesionales que se exiga a los obreros de la poca.

La primera experiencia orientada a superar esas contradicciones se concret en la


penitenciara de Auburn, difundindose despus hasta imponerse como el modelo
dominante en la administracin penitenciaria norteamericana. Se adopt un rgimen
de aislamiento nocturno y trabajo diurno asociado, con lo que se estableci un
compromiso entre las estrategias pedaggicas del sistema anterior, y la
incorporacin de un modelo reformador en funcin del trabajo productivo. Este ltimo
aspecto, que se tradujo en la adopcin de una organizacin empresaria en la crcel,
favoreci modalidades de ejecucin de la pena privativa de libertad, que en buena
medida eran preferibles al aislamiento.

Pero este esquema de industrializacin carcelaria supuso una organizacin que no


se limit al aspecto empresario ya que incidi sobre otras cuestiones, como la
educacin, las modalidades del tratamiento y muy especialmente la disciplina. El
trabajo productivo impuso necesarias reglas de interaccin entre los condenados,
determinando que los esquemas de seguridad basados en la simple vigilancia fueran
sustituidos por los que resultaban necesarios para la organizacin del trabajo.

La modificacin establecida en las modalidades de ejecucin de la pena privativa de


libertad da origen a la ideologa de un tratamiento que debe culminar con la
reeducacin del delincuente, establecindose a la capacidad laboral como el
parmetro real del buen comportamiento, pauta decisiva para obtener la libertad
anticipada.

Paralelamente, la necesaria organizacin de la vida en comn durante el da,


estimul mecanismos de mayor rigor. Mientras el modelo de organizacin filadlfico
no requera normas de disciplina drsticas porque el aislamiento impeda cometer
infracciones, la regulacin de los momentos de vida colectiva que requera el
sistema auburniano, supuso la adopcin de una estrategia disciplinaria de tipo
corporal, y el endurecimiento de las reglas de silencio ininterrumpido.

C) El sistema progresivo

Fue consecuencia de la organizacin del rgimen penitenciario sobre pautas de


prevencin especial positiva, lo que estimul la adaptacin de las prisiones a efectos
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de que pudieran cumplirla finalidad de lograra readaptacin social de los


condenados. Lo cierto es que la sustitucin del paradigma del castigo por la idea de
la pena-tratamiento a pesar de sus escasos xitos en la obtencin de los resultados
indicados, favoreci la humanizacin de las modalidades de ejecucin de la pena
privativa de libertad.

1) Un aspecto central de esta estrategia parti de la observacin de que constituyen


importantes factores crimingenos los sbitos y radicales cambios que el
encarcelamiento produce al condenado: pasar de la libertad al encierro produce un
desajuste en la personalidad del sujeto que estimula su proclividad al delito, y lo
mismo sucede cuando sale de detrs de la reja, una vez cumplida la condena.

Dado que el primer problema es insoluble, se sugiere operar durante el encierro en


forma de lograr que durante el plazo de la pena, el interno recupere sus derechos en
forma gradual, es decir que obtenga su libertad en forma progresiva.

Este sistema adapta entonces las modalidades de ejecucin a medida que el tiempo
transcurre: (i) si en una primera etapa se somete al interno a un rgimen de
aislamiento celular absoluto como en el esquema filadlfico, se organizar luego el
trabajo en prisin segn propuso el sistema de Auburn; (ii) se clasifican entonces los
condenados segn su personalidad, teniendo en cuenta adems el comportamiento
carcelario; (iii) finalmente, la lgica del modelo progresivo exige que exista una
ltima etapa de prelibertad, durante la cual el condenado regresa al mundo libre,
pero bajo control del Estado.

2) El rgimen argentino de ejecucin de la pena privativa de libertad (ley 24.660),


adopta el sistema progresivo (arts. 6, 7, 12 y ss.), sometiendo a los internos aun
tratamiento de resocializacin (art. 5) dividido en cuatro perodos: (i) Observacin
(art. 13), (ii) Tratamiento (art. 14), (iii) Prueba (art. 15), y (iv) Libertad condicional
(arts. 28 y 29).

El sistema prev durante el perodo de prueba un sistema de salidas transitorias


(arts. 16 a 22), una etapa de semilibertad que permite al condenado trabajar fuera
del establecimiento (art. 23), y un programa de prelibertad orientado a la preparacin
para el retorno a la vida libre (art. 30), todo lo cual culmina con la libertad condicional
(arts. 28 y 29).

III. Crisis del ideal de resocializacin


Las virtudes del sistema de organizacin penitenciaria orientado a procurar la
readaptacin social del condenado, no alcanzan para compensar sus deficiencias,
existiendo por ello un generalizado consenso sobre la profunda crisis que afecta al
modelo, pues se admite que regularmente los cambios que la prisin genera en los
internos son para peor.

A) El principal motivo de impugnacin de los sistemas penitenciarios


contemporneos, est dado por la influencia de los denominados procesos de
criminalizacin que la crcel produce en los condenados, existiendo consenso en
que el contagio carcelario favorece el desarrollo de carreras criminales. Dado que su
incidencia es mayor que la de los programas oficiales, la prisin ms que un
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instrumento de defensa social es un consistente factor de criminalidad por la


influencia de la subcultura de los reclusos que se advierte en las prisiones, lo que
no se evita aun cuando se las ha sustituido por establecimientos de terapia social.

Pero aunque se prescinda de esa evidencia emprica las objeciones subsisten, como
consecuencia de la tradicional relacin de tensin que existe entretiempo y
tratamiento, a lo que en este caso se aade la nueva vinculacin corruptora que se
establece entre coercin y curacin.

Es que el modelo penitenciario del tratamiento se apoya en un defecto insuperable,


pues parte de la premisa errnea de que es posible imponer un cambio psicolgico.
El problema no queda resuelto por la aceptacin del condenado, pues su
conformidad est inevitablemente comprometida por la evidencia de que su
incorporacin a los programas oficiales fatalmente incidir sobre la fecha de libertad
condicional.

Sobre esa inexorable realidad incide la opinin de los operadores del sistema, que
conciben a la libertad anticipada como un beneficio que discrecionalmente pueden
otorgar las autoridades de ejecucin, antes que un derecho del condenado. As, la
educacin, la preparacin vocacional, el asesoramiento y la terapia que en
condiciones normales presuponen una base voluntaria, se convierten en la crcel en
mecanismos burocrticos en cuya virtud los internos procuran convencer a los
funcionarios de quienes depende que se abran las puertas de su libertad.

A lo anterior se agrega lo poco razonable que resulta una estrategia que pretende
incidir mientras dura el encierro, sobre el comportamiento que tendr el condenado
una vez que cumpla el plazo de la pena. Es evidente que no se puede adaptar a un
sujeto a la vida en libertad mientras carece de ella, y menos an predecir el
comportamiento criminal que el sujeto tendr en el mundo libre, observando su
respuesta a los programas carcelarios de tratamiento. Por ello, en la prctica, las
decisiones que se adoptan en el sistema progresivo y especialmente la fecha de la
libertad condicional, no dependen de pronsticos de reincidencia imposibles de
formular, sino del buen comportamiento carcelario.

B) Pero como es cierto que la poltica criminal del Estado seguir apoyndose
fundamentalmente en las penas privativas de libertad, al menos mientras no se
encuentren sustitutivos plausibles y eficaces, lo adecuado es ofrecer nuevas
modalidades para la ejecucin, y a esos fines, la fundamentacin que ofrece un
derecho penal de culpabilidad no es desdeable.

Pero independizar las necesidades del tratamiento de la coaccin que es de la


esencia de la crcel slo es posible si se admite que, aun cuando es til que el
Estado intente readaptar, el condenado no fue enviado a prisin con esa finalidad,
pues ello permite no condicionar la fecha de libertad condicional al cumplimiento de
los programas de tratamiento carcelario.

La libertad condicional no debe ser considerada un premio por el buen


comportamiento en prisin, sino una etapa imprescindible de un sistema progresivo
orientado a evitar la reincidencia, conjurando el factor crimingeno que supone pasar
bruscamente de una absoluta restriccin de derechos a enfrentar todas las
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exigencias de vivir en libertad. En consecuencia, todo condenado debe pasar en


libertad preparatoria la ltima parte de la pena, cualquiera haya sido el
comportamiento carcelario, pues si no existe pronstico favorable la situacin no
mejorar negando la libertad anticipada.

Lo anterior conduce a la reduccin de la discrecionalidad de los rganos encargados


de la ejecucin penal, consagrando legislativamente un nuevo sistema, con plazos
de libertad condicional obligatorios. Un sistema as concebido es el nico que
permite ensayar tratamientos de resocializacin a voluntarios, pues el condenado
sabe de antemano que su aceptacin del programa oficial no incidir sobre la fecha
de su liberacin. Es que el estmulo para que preste conformidad no debe ser salir
antes de la crcel, sino en todo caso no volver a ella.

IV. La libertad condicional (arts. 13 y ss., CPen.)


A) Concepto

Es un instrumento de la poltica criminal del Estado consecuencia del sistema


progresivo, en cuya virtud la ley prev que el condenado a una pena privativa de
libertad, cumpla la ltima etapa en un rgimen controlado de libertad ambulatoria.

B) Fundamento

Si bien desde una ptica retributiva puede ser apreciada como una rectificacin de la
individualizacin judicial de la pena, destinada a corregir excesos, est ms
vinculada a criterios de prevencin especial que fundamentan su conveniencia para
los casos en que el ideal de resocializacin es logrado prematuramente, careciendo
de sentido prolongar el encierro.

Es desde esa visin utilitaria que para evitar la incidencia crimingena que genera
pasar del encierro total a la libertad irrestricta, se considera necesaria una etapa
intermedia de libertad controlada. Pero como el Estado carece de derecho para
restringir los derechos de un sujeto que ya ha cumplido todo el plazo de pena,
responde a pautas de utilidad social que el penado cumpla la ltima etapa de su
condena en un sistema de libertad ambulatoria, durante la cual est legtimamente
sometido al control estatal, Consiguientemente, es criterio dominante que constituye
una forma de cumplimiento de la pena.

C) Requisitos de otorgamiento

La forma como se conciba y fundamente la libertad condicional incide sobre los


requisitos que se exigirn para su otorgamiento, por lo que en derecho argentino (art.
13, CPen.) se establece que la resolucin judicial correspondiente estar precedida
de un informe de la direccin del establecimiento, previndose que la libertad del
condenado estar condicionada a que se hayan cumplido los siguientes requisitos:
1) Cumplimiento de una parte de la condena

Slo se puede solicitar cumplir la ltima etapa en libertad condicional (i) en caso de
reclusin o prisin perpetua, despus de haber cumplido 20 aos de condena (ii)
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mediando condena a reclusin temporal o prisin por ms de tres aos, si se han


cumplido dos tercios de la condena; y (iii) si se trata de prisin o reclusin de hasta
tres aos, se exige cumplimiento de un ao de reclusin u ocho meses de prisin.

En su caso, corresponde incluir a los fines del cmputo para otorgar la libertad
condicional el perodo de privacin de libertad sufrido por el condenado en prisin
preventiva.

2) Buen comportamiento carcelario

Este requisito se concreta en la exigencia de haber observado con regularidad los


reglamentos carcelarios (art. 13, prr. 1, CPen.), con lo que se vincula la posibilidad
de acceder a la libertad anticipada a la conducta observada por el penado durante su
estancia en prisin, exigencia que ya hemos criticado.

3) Otros requisitos

Para que proceda la libertad condicional, es necesario que el condenado no sea


reincidente (art. 14, CPen.) que no se le hubiere revocado una libertad condicional
otorgada con anterioridad (art. 17, CPen.).

D) Requisitos de mantenimiento

Las condiciones que se deben cumplir mientras subsiste el plazo de libertad


condicional (art. 13, CPen.) son: 1) residir en el lugar que determine el auto de
soltura (inc. 1); 2) observarlas reglas de inspeccin que fije el mismo auto,
especialmente la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas (inc. 2); 3)
adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no
tuviere medios propios de subsistencia (inc. 3); 4) no cometer nuevos delitos (inc.
4); y 5) someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades
competentes (inc. 5).

Estas condiciones rigen hasta el vencimiento de los trminos de las penas


temporales, y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la
libertad condicional.

E) Revocacin

1) La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito


(cfr. art. 13, prr. 2, inc. 4, CPen.) o violare la obligacin de residencia (inc. 1),
casos en los que no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya
durado la libertad (art. 15, prr. 1, CPen.).

2) Mediando incumplimiento de los restantes requisitos de mantenimiento del art. 13,


prr. 2, incs. 2, 3 y 5, CPen., el tribunal podr disponer que no se compute en el
trmino de la condena, todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta
que el condenado cumpla dichas exigencias (art. 15, prr. 2, CPen.).

3) Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos previsto en el art.


13 si fuere perpetua, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena
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quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta prevista en el art. 12,


CPen.

F) Libertad condicional de condenados a reclusin por tiempo indeterminado

En los casos de reclusin por tiempo indeterminado (art. 52, CPen.), transcurridos
cinco aos de cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado
la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgar la libertad
condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria. Se exigen las condiciones
compromisorias previstas en el art. 13, CPen., y que el condenado hubiere
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems
actitudes que permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la
sociedad (art. 53, prr. 1, CPen.).

Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional, el condenado podr


solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el
resultado obtenido en el perodo de prueba y previo informe del patronato, institucin
o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del
liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado
debern cumplirla en establecimientos federales (art. 13, prr. 1 in fine, CPen.).

La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en


el art. 13, CPen., podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su
reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su
reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incs. 1, 2, 3 y 5 del art.
13, CPen., solicitar nuevamente su libertad condicional (art. 53, prr. 2, CPen.).