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2013 || 1

A causa do contrato *

Maria Celina BODIN DE MORAES**

O fim dos conceitos jurdicos


o de simplificar as coisas.
Franois GNY

SUMRIO: Introduo; 1. A imprescindibilidade do elemento causal; 2.


Autonomia privada e ordenamento jurdico; 3. A noo de causa em sentido
subjetivo; 4. A teoria objetiva e o conceito polivalente de causa; 5. A
necessria distino entre tipo, causa abstrata e causa concreta; 6. Causa e
correspectividade; 7. Aplicao jurisprudencial da noo; 8. Concluso.

RESUMO: O presente artigo visa a investigar o conceito de causa do contrato e


sua utilidade para o ordenamento jurdico brasileiro, especialmente na
metodologia civil-constitucional. Para tanto, analisam-se os mltiplos
conceitos da causa contratual, sua aplicao jurisprudencial e sua
coincidncia com o conceito de funo social do contrato.

PALAVRAS-CHAVE: 1. Causa contratual. 2. Correspectividade. 3. Funo social


do contrato.

ABSTRACT: This article seeks to investigate the concept of contractual cause


and its utility to the Brazilian juridical system, particularly in the light of
the constitutionalized private law methodology. For that purpose, the
multiple concepts of contractual cause are analyzed, as well as its
application by jurisprudence and its coincidence with the concept of
contracts social function.

KEYWORDS: 1. Contractual cause. 2. Correspectivity. 3. Contracts social


function.

Introduo

No direito contratual, as clusulas gerais da boa-f objetiva e da funo social do


contrato e os diversos instrumentos de proteo do equilbrio entre os contratantes
revelam-se expresses da busca por um direito civil mais justo e solidrio.1 Trata-se de

* Verso alterada e atualizada de artigo intitulado A causa dos contratos, publicado na Revista Trimestral
de Direito Civil, n.21, p. 95-119, 2005. Agradeo a Eduardo Nunes de Souza, professor e doutorando em
direito civil na UERJ, pelo empenho e dedicao para a publicao dessa verso, visando esclarecer o
pensamento originalmente exposto.
** Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ e Professora Associada do

Departamento de Direito da PUC-Rio. Diretora da revista eletrnica de direito civil civilistica.com.


1 A respeito, cf. Maria Celina BODIN DE MORAES. O princpio da solidariedade. Na medida da pessoa

humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.


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um profundo repensar do direito brasileiro acerca dos contratos civis, 2 iniciado


principalmente com o incio das atividades do Superior Tribunal de Justia Corte
que, como se sabe, vem desempenhando notvel papel renovador em matria de direito
civil, em especial de direito obrigacional. As mudanas acabaram criando um ambiente
de debates que justificou reanimar a discusso em torno do velho problema da causa
contratual.3

O momento tambm se revela auspicioso para a reedio do presente artigo, acrescido


de mudanas e atualizaes, na convico de que o tema continua necessrio ao projeto
de releitura do direito civil pelo prisma solidarista constitucional e permanece mal
compreendido em seu alcance e em suas potencialidades.

De fato, a noo de causa do contrato continua a ser tida como das mais difceis e
complexas em todo o direito civil. H quem a acuse de excessiva vagueza e quem a
considere despropositada mesmo nos ordenamentos jurdicos que a codificaram, tais
como o francs e o italiano.4 Muito mais desconhecida ainda, evidentemente, a causa
naqueles sistemas cujos cdigos a ignoraram, como o caso do Cdigo Civil brasileiro e
do BGB, dentre outros. Por que ento tratar do tema? Que contribuio pode trazer este
misterioso elemento para o aprimoramento cientfico dos conceitos civilsticos
nacionais?

A resposta pode ser encontrada no trabalho de outros tantos autores, que consideram a
causa o mais importante elemento do negcio jurdico,5 o elemento que
verdadeiramente o justifica, sob o ponto de vista tcnico, e ainda o que permite colocar
freios liberdade individual alis, chegou-se mesmo a afirmar ser a causa um dos
pilares mais evidentes do ordenamento jurdico privado.6 Justamente por isso deve ser
bem examinada: seja pelo aspecto controvertido que sempre a acompanhou, seja pela
extrema utilidade que o conceito apresenta, seja, enfim, porque, como se ver, sua
investigao se torna til luz do Cdigo Civil.

1. A imprescindibilidade do elemento causal

2 Teresa NEGREIROS. Teoria do contrato: novos paradigmas, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
especialmente p. 105-276.
3 O procedimento de qualificao dos contratos e a dupla configurao do contrato de mtuo no direito

civil brasileiro. Revista Forense, vol. 309, 1990, p. 33-61.


4 Cdigo Civil francs, art. 1.108; Cdigo Civil italiano, art. 1.325.
5 Valentino DE NARDO. Sui fondamenti del diritto. Padova: Cedam, 1996, passim.
6 Michele GIORGIANNI. La causa del negozio giuridico. Milano: Giuffr, 1974, p. 7.
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Ao tempo do Cdigo de 1916, a doutrina nacional parecia mais preocupada em manter-


se no terreno da mera classificao dos contratos do que, propriamente, em investigar a
funo dos negcios jurdicos e, desta forma, por meio do exame de sua eficcia
essencial, proceder qualificao e, consequentemente, ao juzo de merecimento de
tutela que imperioso realizar em relao a cada negcio.

possvel que a lacuna se deva a motivaes de ordem psicolgica, com a recusa


sistemtica em dar ateno a um elemento a causa7 ao qual nossos Cdigos tanto
o de 19168 quanto o de 2002 no fizeram meno; anticausalismo atribudo, mais do
que consistncia lgica da noo, s dificuldades de se fixarem o conceito e o papel
jurdico da causa.9

Todavia, este comportamento, advertiu PONTES DE MIRANDA, seria equivalente ao de


um professor de Obstetrcia que, chegando unidade onde estivessem internadas
parturientes, exigisse que todos os bebs nascessem sem pernas.10 Na mesma medida, a
extirpao do elemento causal resultava inoperante, segundo Pontes, frente ao
prprio Cdigo Civil de 1916, cujo sistema j se encontrava fundado naquela noo.11
Diante do Cdigo Civil de 2002, especificamente de seu art. 421 que consagra a
funo social como essencial a todo e qualquer contrato a posio anticausalista se
revela ainda mais inadequada.

Fato que o Cdigo Civil de 1916, ao deixar de referir o elemento causal em termos
expressos, ensejou o quase completo desinteresse por parte da doutrina brasileira em

7 Entre as obras monogrficas nacionais, v. Paulo BARBOSA DE CAMPOS FILHO. O problema da causa no
cdigo civil brasileiro. So Paulo: Max Limonad, s.d.; Torquato CASTRO. Da causa do contrato. Recife:
Jornal do Comrcio, 1947; Antnio JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico. Existncia, validade e
eficcia. So Paulo: Saraiva, 1974. Na melhor manualstica, apenas Orlando GOMES. Contratos. 26. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2009; Caio Mrio da SILVA PEREIRA. Instituies de direito privado. vol. I, 25. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 2012, p. 421 e ss. e Francisco AMARAL. Direito civil. Introduo. 6. ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 429 e ss. explicitam a noo, defendendo sua importncia e utilidade. Quanto aos
artigos publicados sobre o tema, v. Judith MARTINS-COSTA. A teoria da causa em perspectiva comparatista:
a causa no sistema francs e no sistema civil brasileiro. Ajuris, n. 45, 1989, p. 213-244 e Fabio
SIEBENEICHLER DE ANDRADE, Causa e consideration. Ajuris, n. 53, 1991, p. 276 e ss. V., tb., o substancioso
artigo de Luciano de CAMARGO PENTEADO. Causa concreta, qualificao contratual, modelo jurdico e regime
normativo: notas sobre uma relao de homologia a partir de julgados brasileiros. Revista de Direito
Privado, n. 20, out./dez. 2004, p. 235-265 bem como o livro intitulado Doao com encargo e causa
contratual. 2. ed. So Paulo: RT, 2013.
8 Era comum a opinio de que o termo causa, presente no art. 90 do CC de 1916, confundia-se com a

noo de motivo: v. por todos, P. BARBOSA DE CAMPOS FILHO, O problema da causa, cit., p. 63 e ss. O
Cdigo Civil de 2002, neste ponto, consolidou a posio, passando a dispor no art. 140 que O falso motivo
s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante.
9 A. JUNQUEIRA, Negcio jurdico, cit., p. 173.
10 PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, t.. 3, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, 3. ed., p.

100.
11 PONTES DE MIRANDA, o.l.u.c., segundo o qual eram muito poucos os casos da abstrao da causa no Cdigo

Civil de 1916. Advertem tambm quanto inexorabilidade do elemento Antnio Junqueira, Negcio
jurdico, cit., p. 172 e ss., espec. p. 181; Fabio KONDER COMPARATO. Ensaios e pareceres de direito
empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 395 e ss.; Lino de MORAES LEME. Do erro de direito em
matria civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1936, p. 109 e ss., o qual afirma ser a causa um daqueles
princpios imanentes do direito, que no precisam estar escritos nas leis, para que sejam reconhecidos.
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examin-lo; embora tenha, reconhea-se, suscitado alguma crtica quanto perda de


oportunidade em restringir moralmente as contrataes entre os privados, o que teria
sido possvel atravs da noo de causa.12

O direito brasileiro ignorou no apenas o exame da causa em concreto, como condio


para a validade de um determinado negcio jurdico, mas, principalmente, a anlise da
causa em abstrato elemento de qualificao e de diferenciao dos tipos negociais ,
da funo do negcio em tese, elemento que oferece a sua justificao normativa e
desvenda a natureza jurdica propriamente dita do ato.13

A causa tambm serve para isto: atravs dela que se individualizam os elementos
essenciais a um determinado contrato e a partir da se pode proceder investigao da
presena (ou ausncia) de tais elementos no concreto regulamento de interesses
estabelecido pelas partes.14 A causa permite, portanto, que se qualifique o negcio
jurdico. Desta forma, ainda que o elemento causal, como requisito do contrato, no
esteja expresso no ditado do Cdigo Civil, ele lhe inerente uma vez que a causa a
funo que o sistema jurdico reconhece a determinado tipo de ato jurdico, funo que
o situa no mundo jurdico, traando-lhe e precisando-lhe a eficcia.15

A necessidade de qualificao dos institutos no apenas um problema de


sistematizao dogmtica. A causa releva, por exemplo, quando se tem que saber a que
negcio jurdico pertence o efeito que se analisa. 16 Somente ao se estabelecer o nexo de
causalidade entre o efeito e o negcio que se pode determinar, com pertinncia, a
disciplina a ele aplicvel. Importa ainda, particularmente, na anlise dos chamados
contratos mistos e dos contratos coligados, ou conexos. 17

Entretanto, o procedimento de qualificao atravs da causa torna-se tortuoso quando


se atenta para o que se entende efetivamente por causa do contrato. De fato, com

12 Assim Caio Mrio da SILVA PEREIRA, Instituies, cit., p. 509. Em direo distinta coloca-se Serpa Lopes.
Curso de direito civil. vol. I, So Paulo: Freitas Bastos, 2. ed., p. 476 e ss., para quem a ausncia do
requisito da causa, como elemento do negcio jurdico, nunca se tornou empecilho jurisprudncia
quando tem de anular os contratos, em todas aquelas circunstncias onde h motivos correspondentes aos
que, nos Cdigos causalistas, permitem aos tribunais julgar no mesmo sentido. A. JUNQUEIRA, Negcio
jurdico, cit., p. 175, afirma que a jurisprudncia, em certos casos de falta de causa, quando impossvel o
recurso falta de objeto, usa a noo de causa, a fim de alcanar solues equnimes.
13 Salvatore PUGLIATTI. Diritto civile. Metodo Teoria - Pratica. Milano: Giuffr, 1951, p. 75 e ss. V. item 5,

infra.
14 Concede tal funo a um chamado elemento categorial inderrogvel e o distingue da causa A.

JUNQUEIRA, Negcio jurdico, cit., p. 169.


15 PONTES DE MIRANDA, Tratado, cit., t. 3, p. 78. Com efeito, no se pode negar que todo e qualquer instituto

jurdico h de ter uma funo prpria para que se possa justificar a sua presena no ordenamento jurdico,
seja de modo tpico, seja de modo atpico, isto , permitido implicitamente pelo sistema.
16 Neste sentido, especificamente, PONTES DE MIRANDA, Tratado, cit., t. 3, p. 81.
17 Sobre o tema, v. A. FRAS. Los contratos conexos. Barcelona: Bosch, 1994; J. M. ITURRASPE. Contratos

conexos: grupos y redes de contratos. Buenos Aires-Santa F: Rubinzal-Culzoni Editores, 1999; Giorgio
LENER. Profili del collegamento negoziale. Milano: Giuffr, 1999; e Ricardo Lorenzetti. Tratado de los
contratos. t. 1. Buenos Aires-Santa F: Rubinzal Culzoni Editores, 1999.
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relao a esta noo, como j se observou, a nica referncia unnime diz respeito
dificuldade de sua conceituao. Ainda onde superada a tendncia anticausalista, e
positivado o conceito, continuou ele a ser objeto de acirradas discusses, animadas por
resultados de tal forma contraditrios que se chegou mesmo a pensar ser impossvel
atribuir um significado til a um termo pericolosamente indeterminato, equivoco,
polivalente. 18

2. Autonomia privada e ordenamento jurdico

Na elaborao da teoria do negcio jurdico, a doutrina alem, frente ao ento


tormentoso dilema da causalidade jurdica, viu-se obrigada a responder seguinte
indagao: a fonte geradora de efeitos jurdicos a previso legal de um acontecimento
(ou de um comportamento) ou a determinao da vontade do sujeito? 19

Os doutrinadores germnicos deram prevalncia vontade, concluindo ser o negcio


jurdico a manifestao da vontade produtiva dos efeitos jurdicos. 20 Tal construo
dogmtica foi conseqncia dos sentimentos liberais que permearam o final do sculo
XVIII. A elevadssima conceituao que a liberdade individual (la libert) conquistara
serviu como ponto de confluncia das duas correntes mais importantes do pensamento
jurdico da poca: o iluminismo e o historicismo. O encontro deu-se justamente na
concepo da vontade individual privada como a fonte nica de efeitos jurdicos
obrigacionais. 21

Pouco a pouco, opinies contestatrias a este entendimento ganharam relevo. Em uma


primeira fase, foram assinaladas numerosas incongruncias diante de hipteses de
divergncia entre a vontade interna e sua manifestao exterior, nas quais o
ordenamento jurdico dava preeminncia manifestao externa 22; ou, ainda, nas
situaes em que no se podia reconhecer e proteger a vontade real do agente, por se
tratar, por exemplo, de agente incapaz que, no obstante, era sujeito de direitos; ou,

18 Mario BESSONE e Enzo ROPPO. Causa e contratto. Il controllo sociale delle attivit private, in G. Amato,
A. Cassese e S. Rodot (org.), Geneva: E.C.I.G., 1972, p. 231. Em tema de causa, so tantas as dificuldades
que Giovanni BATISTA FERRI depois de considerar aceitveis as inmeras teorias e, todas, tambm, pouco
convincentes, concluiu ser a opo por uma ou outra teoria mais uma questo de gosto do que de lgica.
(Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Milano: Giuffr, 1966, p. 68).
19 Nos termos relatados por Giuseppe MIRABELLI. Negozio giuridico (Teoria). Enciclopedia del diritto,

XXVIII, Milano, Giuffr, 1974, p. 2.


20 V., por todos, SAVIGNY, System des Heutigen Rmischen Rechts, II, invocado por MIRABELLI, Negozio

giuridico, cit., p. 1.
21 MIRABELLI, Negozio giuridico, cit., p. 2.
22 Embora no Cdigo de 1916 no houvesse previso expressa contra a reserva mental, a doutrina

majoritria j a distinguia. Sobre o instituto, v. o art. 110 do Cdigo de 2002.


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finalmente, nos casos em que o ordenamento jurdico vinculava aos efeitos queridos
pelas partes consequncias por elas indesejadas. 23

Contudo, a mencionada concepo havia de tal modo se enraizado no pensamento da


doutrina prevalecente que se buscou, apesar das graves crticas, adaptar as novas
exigncias quele entendimento, ignorando-se, atravs da reproduo dos mesmos
princpios liberais consolidados, problemas evidentes, mantendo em situao
absolutamente privilegiada a vontade individual no mago do conceito de negcio
jurdico. 24

Somente em momento bem posterior pde-se romper com tais elaboraes. Embora
continuando a reputar, acertadamente, o negcio como ato da autonomia privada, no
qual o sujeito regula seu prprio comportamento e seus interesses, passou-se a
sustentar que o ordenamento o toma em considerao no porque emanante da
vontade privada, mas por pertencer ao mundo jurdico. 25 Deu-se partida, dali em
diante, a uma radical inflexo nas posies voluntaristas, contestando-se, diretamente,
o dogma da vontade ao se afrontar o problema dos limites autonomia privada. 26

O negcio jurdico, no direito contemporneo, deve representar, alm do interesse


individual de cada uma das partes, um interesse prtico que esteja em consonncia com
o interesse social e geral. A tipicidade de certos contratos j pressupe cumprida, em
abstrato, tal exigncia. 27 Porm, abandonada a tipicidade do direito romano clssico
o qual, como se sabe, predispunha rgidos esquemas negociais e tipos fixos de causa ,
mostrava-se claramente inaceitvel que o ordenamento devesse reconhecer como
vlido e eficaz o simples acordo de vontades, qualquer que fosse o seu contedo, desde
que o objeto seja lcito, o consentimento adequado e a eventual forma respeitada. O
prprio art. 425 do Cdigo Civil de 2002, ao expressar a licitude dos contratos atpicos,
assim o faz ressaltando a necessidade de se observarem as normas gerais fixadas no
Cdigo, dentre as quais se pode lembrar a regra prevista no art. 187, referente ao abuso
do direito, a includo, pois, o abuso da liberdade contratual.

O princpio, tantas vezes repetido, segundo o qual o que no proibido, permitido


h muito no corresponde aos valores que presidem as relaes jurdicas de matriz

23 MIRABELLI, op. cit., p. 6 e ss.


24 M. CASELLA. Negozio giuridico (Interpretazione del). Enciclopedia del diritto. v. XXVIII, Milano, Giuffr,
p. 16 e ss.
25 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 97-98, espec. n. 51. Sobre o tema, v. tb. S. RODOT (org.). Il diritto

privato nella societ moderna. Bologna, Il mulino, 1971, p. 233 e ss.


26 Emilio BETTI. Teoria generale del negozio giuridico. Torino, Utet, 1943, p. 111 e ss.
27 Emilio BETTI. Causa del negozio giuridico. Novissimo digesto italiano, III, Torino, Utet, 1961, p. 38 e 39.
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privada. 28 A liberdade dos privados mudou: encontra-se hoje circunscrita por todos os
lados, contida em limites estritamente demarcados por princpios os mais diversos, a
comear pelos valores constitucionais, dentre os quais primam a solidariedade e a
dignidade humana. Alm disso, limitam a vontade privada institutos tais como o j
aludido abuso do direito, a fraude lei, os princpios da boa-f, da probidade bem como
da funo social dos contratos, dentre outros.

A propsito, justamente por isto o art. 421 do Cdigo de 2002 explicita que a liberdade
de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Alis, a
maneira pela qual um direito exercido tambm determinante para sua licitude (art.
187, CC) e para considerao de ser digno de tutela jurdica. A razo jurdica
garantidora da tutela reside exatamente no fato de que o negcio deve ser celebrado por
razes que o ordenamento jurdico considera admissveis e merecedoras de tutela, de
proteo.

Nos pases em que o elemento causal est codificado, como requisito de validade do
negcio jurdico, essas razes jurdicas identificam-se com ele; tais razes jurdicas,
porm, permanecem imprescindveis nos ordenamentos que no previram
expressamente o elemento porque correspondem, na realidade, ao porqu e ao para
qu serve o ato de autonomia privada. 29 No fundo, o problema central da causa o
problema do reconhecimento jurdico do negcio: o problema do porqu existe o
negcio, de qual a sua razo (jurdica) de ser, em suma, a sua causa. 30

A principal utilidade da anlise do elemento causal apontada, exatamente, no servio


que presta como meio de recusa de proteo jurdica a negcios sem justificativa ou
sem significao social. 31 Assim que o negcio pode ter como requisitos de validade
apenas a declarao de vontade, o objeto e a forma (art. 104, CC 2002); mas, a causa
ou a especificao da funo que desempenha o elemento que o define, que lhe
prprio e nico, e que serve a diferenci-lo de qualquer outro negcio, tpico ou atpico.
, portanto, tambm o elemento que lhe d ou nega juridicidade.

3. A noo de causa em sentido subjetivo

28 V. Maria Celina BODIN DE MORAES. Constituio e direito civil: tendncias. Revista dos Tribunais, vol.
779, p. 55.
29 Emilio BETTI, Causa del negozio giuridico, cit., p. 3.
30 Emilio BETTI, o.l.u.c.
31 O. GOMES, Contratos, cit., p. 20.
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Como se sabe, o Cdigo Civil de 1916 optara por omitir o elemento causal 32 quando
dispusera sobre as condies de validade do ato jurdico (art. 82, CC 1916). Clovis
BEVILAQUA afirmou, ao justificar a excluso, que o ingresso do termo no Cdigo francs
se devera ou a um equvoco, 33 ou a uma falsa ideia. 34

Ocorre que no Cdigo Civil francs a noo de causa refere-se causa da obrigao
(arts. 1.108 e 1.131). Em uma codificao fundada no princpio de que o consenso tem
efeitos reais, o imediato efeito do consenso foi identificado com o nascimento da
obrigao e, nesse contexto, entendeu-se a causa como o escopo que move o sujeito a se
obrigar. Deste modo, de fato, a causa torna-se de difcil distino do motivo, 35 do
interesse concreto, nos contratos bilaterais, de cada contratante em conseguir a
prestao da outra parte.

Consistia o problema da causa, com efeito, para tal corrente subjetiva, criada luz do
Code, exclusivamente, em determinar o fundamento da obrigao contratual, a razo
(interna) pela qual ela contrada. 36 Considerando a vontade dos contratantes como o
elemento principal do contrato, a causa constitua, apenas, fator de reconhecimento, no
plano jurdico, daqueles efeitos desejados pelas partes.

A experincia francesa manteve-se, desta forma, ligada concepo subjetiva de


causa 37, entendimento que torna o elemento causal prescindvel. Teria tido razo, pois,

32 Diversamente, porm, o disposto no tambm j revogado art. 129, inciso III do antigo Cdigo Comercial
brasileiro.
33 Trabalhos da Comisso Especial, vol. V, p. 354-356, onde se encontra a resposta de Clovis crtica de

Amaro Cavalcanti quanto ausncia, no Projeto, do elemento causal. P. BARBOSA DE CAMPOS FILHO, O
problema da causa, cit., p. 30, assim expe aquela resposta: Sustentou [Clvis] arrimando-se na
conhecida afirmao de Huc, que a noo havia entrado para o Cdigo Napoleo em virtude de verdadeiro
qui pro quo filolgico. Ainda no sculo XIII quisera dizer Beaumanoir que no se constitua obrigao sem
objeto, ou sem que o tivesse lcito. E empregara para isso, o termo cose, do francs anterior ao de Racine,
no sentido comum de cousa material, ou de res. O termo, porm, nas expresses sans cose, sur une fausse
cose, ou sur cose illicite, juristas posteriores o teriam traduzido por causa, ensejando a Domat
oportunidade e elementos para a complicada teoria que ento construiu, tivesse embora, para isso, que
torturar e deformar os textos romanos. Cf. Clovis Bevilaqua. Direito das obrigaes. So Paulo: Freitas
Bastos, 1940, 5. ed., p. 159-160; Idem. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. vol. I, Rio de
Janeiro: Ed. Rio, s.d., ed. hist., p. 339.
34 Refere-se, aqui, clebre tese de Jean Domat, Lois civiles. Liv. I, Tt. I. S. I, n. 5, o criador da teoria da

causa, que encontrou nos textos romanos numerosas referncias noo. Todavia, afirmou-se ser falsa tal
concepo porque o ponto de vista dos romanos era muito diferente, j que dizia respeito no ao direito
das obrigaes, mas posse e propriedade, isto , ao fato de ningum poder conservar como sua coisa
sobre a qual no detivesse ttulo jurdico: cf. C. BEVILAQUA, Cdigo civil, cit., p. 339.
35 Sobre a exigncia expressa pelo art. 1.108 do Code, requerendo, como condio de validade dos

contratos, uma causa lcita para a obrigao, C. BEVILAQUA, Direito das obrigaes, cit., p. 159, afirma:
ociosa essa clusula e somente prpria para gerar confuses, em um assunto, jurdica e psicologicamente,
claro. Se a causa de que se trata pode ser distinta do motivo do contrato, o que j um pouco sutil, em que
poder consistir?.
36 Orlando GOMES. Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 19. ed., p. 419 e ss. Como

afirma PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 105, se se adere concepo subjetivista, nada resta alm de
identificar causa e motivo.
37 V., por todos, Louis JOSSERAND. Les mobiles dans les actes juridiques du droit priv. Paris: Dalloz, 1928,

p. 140 e ss., espec. p. 158-159.


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o legislador ptrio 38 em afastar-se do que, justamente, se considerava noo pouco


exata e pouco jurdica. 39

O Cdigo Civil de 2002, neste ponto, traz novos subsdios para o estudo da causa, na
medida em que, como j assinalado, vincula a liberdade contratual funo social do
contrato (art. 421) noo que reafirmada, na Parte Geral, pelo art. 187, que veda o
abuso do direito, qualificando como tal o exerccio que excede manifestamente os
limites impostos pelo fim econmico ou social do direito, pela boa-f ou pelos bons
costumes.

Como se tratar no prximo item, a funo econmico-social do contrato elemento


desenvolvido por Emilio BETTI em estreita conexo com o conceito objetivo de causa. 40

4. A teoria objetiva e o conceito polivalente de causa

A teoria antivoluntarista, ou da declarao, opera, principalmente, atravs da noo de


causa, considerando-a objetiva. Atravs dela, a funo do negcio colocada em
primeiro plano, em lugar da vontade. 41 Aquela que a doutrina tradicional considerava
vontade do contedo do negcio vem agora reduzida conscincia do significado
objetivo da declarao emanada e do especfico valor social do comportamento, isto ,
de um interesse objetivo, socialmente controlvel, considerado digno de tutela pelo
ordenamento. 42

Nessa medida, o negcio jurdico pode ser produtivo de efeitos jurdicos somente se e
quando avaliado pelo ordenamento como socialmente til. Se, de fato, todo efeito
jurdico previsto pela lei, no sendo suficiente a declarao de vontade para que se
produza, a causa do negcio encontra-se na funo econmico-social, reconhecida e
garantida pelo Direito. A ordem jurdica, afirma-se, aprova e protege a autonomia

38 V., sobre o assunto, e luz ainda do Cdigo Civil de 1916, as consideraes de P. BARBOSA DE CAMPOS
FILHO, O problema da causa, cit., p. 70 e ss., segundo o qual andou bem nosso Cdigo deixando de fazer
da causa condio de validade do ato jurdico, pois a causa, que ento se conhecia, era a indefinida do
Cdigo Napoleo e seus primeiros intrpretes. Adot-la teria sido, na melhor hiptese, transplantar para o
nosso Direito, as invencveis dificuldades que ento os afligiam. (p. 159).
39 LAURENT, citado por BEVILAQUA, Direito das obrigaes, cit., p. 160.
40 Predominante tambm no Brasil o sentido objetivo de causa, isto , como funo econmico-social ou

como funo prtico-social: cf. A. JUNQUEIRA, Negcio jurdico, cit., p. 173, n. 228; P. BARBOSA DE CAMPOS
FILHO, O problema da causa, cit., p. 109 e ss.; Ebert CHAMOUN. Instituies de direito romano. Rio de
Janeiro: Ed. Revista Forense, 1954, 2. ed., p. 74-75.
41 Emilio BETTI. Negozio giuridico. Novissimo digesto italiano, XI, Torino, Utet, 1965, p. 208.
42 Segundo PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 79, non la volont dellagente che d valore alla causa, ma

la causa che costituisce il fondamento del negozio, e quindi il sostegno della volont.
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privada no como representativa de um capriccio momentaneo, mas porque apta a


perseguir um objetivo interesse voltado a funes sociais merecedoras de tutela. 43

Se vontade no se podem mais conectar os efeitos jurdicos, o ordenamento necessita


de um instrumento objetivo de verificao, atravs do qual possa determinar se o
negcio de autonomia merece ser tutelado. a funo do negcio, dada pelo
ordenamento, que permite, por um lado, esse controle objetivo e, por outro, serve para
delimitar os traos caractersticos o seu contedo mnimo, necessrio , na medida
em que todo e qualquer negcio pode ter, apenas, uma funo. 44

Um negcio concludo (em concreto) qualificvel, segundo esta doutrina, como


negcio jurdico de um determinado tipo por exemplo, compra e venda ou locao
se cumpre a funo econmico-social que caracteriza o tipo. 45 Tal funo, caracterstica
do tipo que se considera e que o Direito protege, , exatamente, a sua causa. Nesta
medida, os elementos essenciais do tipo so os elementos essenciais da causa:
elementos constantes e invariveis em cada negcio concreto que esteja (ou que possa
estar) inserido naquele tipo e, portanto, elementos indispensveis sua identificao. 46
De modo que a causa, sendo diferente para cada tipo de negcio, serve para diferenciar
um tipo de outro. 47

Duas ordens de crticas foram formuladas em oposio a esta corrente. Afirmou-se, por
um lado, que a teoria objetiva da causa tenta eliminar a importncia do elemento
subjetivo da vontade; 48 por outro lado, levada s ltimas consequncias, postularia a
implantao do numerus clausus no direito contratual, admitindo-se apenas a
realizao de negcios tpicos. 49

Quanto ao primeiro aspecto, objeta-se que apenas a declarao (de vontade) deve ser
considerada elemento essencial do negcio jurdico. Assim, ainda que o ordenamento
deva se preocupar, para atingir o justo ponto de equilbrio, ora com as razes do
declarante, ora com as do destinatrio da declarao, isto ocorre em razo da
discrepncia, nos casos dos chamados vcios de consentimento, entre a vontade
declarada e a vontade hipottica (isto , a vontade que teria sido declarada no fosse o

43 BETTI, Negozio giuridico, cit., p. 209.


44 BETTI, Causa del negozio giuridico, cit., p. 35.
45 BETTI, o.l.u.c.
46 BETTI, o.l.u.c. Para a aplicao desta teoria no estudo da alienao fiduciria, com a aceitao de uma

causa fiduciae, v. Orlando GOMES. Alienao fiduciria em garantia. So Paulo: RT, 1970, p. 61-68.
47 BETTI, o.u.c., p. 36.
48 STOLFI. Il negozio giuridico un atto di volont. Giurisprudenza italiana, 1948, IV, p. 41.
49 O. GOMES, Introduo, cit., p. 419 e ss..
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erro, o dolo, a coao, o estado de perigo ou a leso), 50 e no pela admisso de um


carter essencial atribuvel vontade interna.

Mesmo que se pudesse, atravs do exame das disposies legais pertinentes, percorrer
o caminho traado pelo legislador civil brasileiro quanto relevncia atribuda
vontade, do ponto de vista terico o resultado encontra-se prejudicado pelo conceito,
hoje dominante, de que a vontade, ainda que seja o quid que d vida ao negcio, se se
mantm interiorizada, pouco importa para o ordenamento. 51 No novo Cdigo Civil, esta
posio ganha ainda mais fora. Basta lembrar o disposto no atual art. 138, que,
conceituando o erro capaz de ensejar a anulao do negcio, passou a expressamente
exigir que, alm de substancial, se trate de erro perceptvel por pessoa de diligncia
normal, em face das circunstncias do negcio, criando um novo requisito, designado
como o da cognoscibilidade do erro. 52 No basta, como antes, alegar a distoro entre a
vontade real e a declarada; agora necessrio tambm que o receptor pudesse ter
percebido que o declarante se encontrava em erro para que o negcio seja passvel de
anulao. A opo do novo Cdigo sacrifica claramente o valor da vontade interna do
declarante.

O outro aspecto crtico apontado, relativo ao fato de que, subtraindo da causa qualquer
liame com a vontade e colocando-a sob o exclusivo domnio do ordenamento, seria
corolrio obrigatrio a adoo do numerus clausus nos contratos, foi resolvido
atravs de uma previso especfica 53 pelo Cdigo Civil italiano que, como se sabe,
acolheu a teoria objetiva da causa. Mas de fato, primeira vista, poderia parecer que a
concepo da causa como funo econmico-social seria incorreta por requerer,
aprioristicamente, a tipicidade das causas, quando princpio geral, nos ordenamentos
modernos, que a autonomia privada pressupe a liberdade de criar contratos atpicos.

Em contrapartida sustentou-se que, no seu significado recente, as causas dos negcios


so tpicas no sentido de que, ainda que no taxativamente enumeradas em lei, devem,
em princpio, ser admitidas pela conscincia social como referentes a um interesse
social durvel e recorrente. 54 Esta valorao exige, necessariamente, alm da

50 Alberto TRABUCCHI. Istituzioni di diritto civile. Padova: Cedam, 1985, 27. ed., p. 146.
51 TRABUCCHI, Istituzioni, cit., p. 145.
52 V. Ana Luiza MAIA NEVARES. O erro, o dolo, a leso e o estado de perigo no Cdigo Civil de 2002. in G.

Tepedino (org.). A parte geral do novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 255-298; G.
Tepedino, H. H. Barboza e M. C. Bodin de Moraes et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio
da Repblica. v. 1, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 269 e ss.
53 Dispe o art. 1.322, 2 do Cdigo Civil italiano: Le parti possono anche concludere contratti che non

appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare purch siano diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. No direito brasileiro, veja-se o j mencionado art.
421, que trata da funo social do contrato, articulado ao art. 425, que trata da atipicidade ambos do
Cdigo Civil de 2002.
54 BETTI, Causa del negozio giuridico, cit., p. 39.
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configurao por tipos, uma tipificao logicamente antecedente concluso do


negcio. 55

No lugar da rgida tipicidade legislativa, baseada no numerus clausus de


denominaes, como no direito romano, surge uma outra tipicidade, que cumpre o
papel de limitar e enderear a autonomia privada e que atua mediante a utilizao de
avaliaes econmicas e ticas da conscincia social; a ela denominou-se tipicit
sociale. 56

Em resumo, para que negcios atpicos sejam reconhecidos e adquiram valor perante o
ordenamento, exige-se que realizem interesses considerados merecedores de tutela
jurdica, sendo insuficiente, embora necessrio, que no contrariem as normas
inderrogveis, o bom costume e a ordem pblica.

Ento, embora a causa seja una, ela cumpre trs papis diferentes mas
interdependentes, da a confuso em que se v envolvido o termo: i) serve a dar
juridicidade aos negcios, em especial a contratos atpicos, mistos e coligados; ii) serve
a delimit-los atravs do exame da funo que o negcio ir desempenhar no universo
jurdico; iii) serve, enfim, a qualific-los, distinguindo seus efeitos e, em conseqncia,
a disciplina a eles aplicvel.

5. A necessria distino entre tipo, causa abstrata e causa concreta

doutrina at aqui exposta vincula-se outra, igualmente objetiva, que entende a causa,
em lugar de funo econmico-social, como funo exclusivamente jurdica.57 Visa esta
elaborao a eliminar mais do que a mera contaminao com elementos
metajurdicos (como aqueles suscitados pela noo de causa como funo econmico-
social).58

Entendendo-se a causa como a funo econmico-social do negcio, considera-se que


esta dada pela sntese de seus elementos essenciais.59 Indagou-se, ento, criticamente,
quais seriam tais elementos. Do ponto de vista do direito positivo italiano, so eles o
acordo de vontades, a causa e a forma. Todos, porm, para o fim da investigao causal,
tm que ser excludos: a vontade, porque foi refutada pela prpria doutrina que se
critica; a forma, porque, sob este aspecto, no tem qualquer relevncia; e a causa,

55 BETTI, o.l.u.c.
56 BETTI, o.l.u.c.
57 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 75 e ss.
58 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 109.
59 Assim BETTI, Causa del negozio giuridico, cit., p. 35.
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porque o prprio elemento que se quer definir.60 Restariam, assim, apenas e to


somente elementos extrajurdicos. Como consequncia lgica, a funo jurdica de um
negcio seria dada, exclusivamente, por elementos no jurdicos.

Sugeriu-se, ento, considerar um outro aspecto negocial no mais os seus elementos


caractersticos, mas os seus efeitos. Nesta perspectiva, sendo a causa elemento
inderrogvel do negcio, e considerando-se, por outro lado, que no pode existir
negcio que, em abstrato, no seu esquema tpico, seja desprovido de efeitos jurdicos,
entendeu-se que todo e qualquer negcio tem uma causa e que esta , precisamente, a
sntese dos seus efeitos jurdicos essenciais.61

Os efeitos jurdicos essenciais, em sua sntese, constituem no dizer desta doutrina a


mnima unidade de efeitos que o negcio est juridicamente apto a produzir. Assim
compreendida a causa, porm, passou a ser necessrio distinguir a eficcia prevista
pelo tipo nos contratos nominados da causa do contrato propriamente dita vale
dizer, os efeitos previstos pelas partes em seu regulamento contratual , que no
necessariamente so coincidentes. Assim, por exemplo, a funo tpica da compra e
venda se resolve na entrega da coisa versus o pagamento do preo. Nada mais. Se o
vendedor assumir tambm a obrigao de prestar garantia, este ser um efeito previsto
no regulamento de interesses especfico, mas o contrato continuar sendo de compra e
venda, ainda que em ausncia da previso de garantia. O efeito jurdico garantia no
, pois, essencial ao cumprimento da funo (isto , nesse caso tambm, do tipo)
compra e venda.

Todavia, faz-se ainda necessrio distinguir mesmo que apenas momentnea e


ficticiamente dois aspectos do elemento causal: um abstrato e outro concreto.62 A
funo abstrata releva, como se viu, porque dela se extrai o contedo mnimo do
negcio especificamente estipulado, aqueles efeitos mnimos essenciais sem os quais
no se pode ainda que assim se tenha idealizado , alcanar aquele tipo, mas talvez
um outro, ou mesmo nenhum. No exemplo da compra e venda, se falta o preo, de
compra e venda no se tratar mas, talvez, de doao. A causa abstrata do negcio
estipulado, porm, abarcou, em nosso exemplo, tambm o efeito garantia. Conforme os
efeitos previstos pelas partes, ter-se- sempre trs possibilidades: identidade com certo
tipo, (re)qualificao como outro tipo (como no exemplo da compra e venda a preo
vil que deve ser considerada doao), independentemente do nomen juris, ou ento
um contrato atpico. J a funo concreta diz respeito eficcia concretamente

60 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 110.


61 Assim PUGLIATTI, op. cit., p. 119.
62 IDEM, ibidem.
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produzida pelo contrato, que est, como bem sabemos, sujeito s mais diversas
vicissitudes, fticas ou jurdicas, que podem alterar, muitas vezes radicalmente, os
efeitos originalmente pactuados pelas partes.

A distino entre tipo e causa abstrata permite inferir que no se pode, a priori,
estabelecer que efeitos so essenciais, e quais no o so, em um particular negcio. Para
a qualificao do negcio ser necessrio examinar cada particularidade do
regulamento contratual porque uma clusula aparentemente acessria pode ser o
elemento individualizador da funo daquele contrato. Supera-se, desta forma, a
tcnica da subsuno, da forada insero do fato na norma e da premissa menor na
premissa maior, obtendo-se, como resultado, uma qualificao-interpretao
compatvel com a manifestao de vontade das partes.63 E, em uma dinmica atividade
contratual, admite-se, a qualquer momento, a requalificao deste mesmo negcio, se
sua causa concreta (os efeitos que concretamente produza) comece a se distanciar do
original regulamento de vontades.

A principal crtica aposta causa como sntese dos efeitos essenciais a de que tal
conceituao admite um conceito de causa que valeria tambm para negcios ditos sem
causa, como os negcios abstratos,64 os quais tambm produzem efeitos jurdicos.65 Mas
com facilidade se rejeita a objeo: os negcios abstratos no so negcios sem causa. A
abstrao significa apenas que a causa pode ser irrelevante ou relevar somente
sucessivamente (isto , aps a celebrao do negcio), sem impedir a eficcia do
negcio.66 Em tais negcios tem-se, mais propriamente, uma relevncia indireta da
causa.67

A crtica apontada suscita, todavia, uma observao. Se verdade que todo pressuposto
ftico (fattispecie) prev efeitos jurdicos, apenas para aqueles que so verdadeiros
negcios pode-se falar em uma causa, porque somente para estes nasce o problema do
limite autonomia privada.68 A causa assume, ento, a posio de limite imposto pelo
ordenamento jurdico (atravs dela) vontade negocial. No fosse assim, a vontade
privada seria absolutamente livre para criar quaisquer esquemas contratuais,

63 P. PERLINGIERI. Il diritto civile nella legalit costituzionale. Napoli: ESI, 1984, p. 262.
64 Adverte O. GOMES, Introduo, cit., p. 303: Entre ns no se admitem negcios abstratos puros. Todos
os negcios translativos so causais. E, at, nos ttulos de crdito, apontados geralmente como negcios
abstratos, a abstrao da causa relativa.
65 O relevo crtico de CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico, cit., p. 598.
66 TRABUCCHI, Istituzioni, cit., p. 168; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., p. 175.
67 Assim, SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., p. 175. Segundo O. GOMES, Introduo, cit., p. 302,

tanto os negcios abstratos (relativos) no prescindem inteiramente da causa que podem ser paralisados
ou neutralizados pela ao de enriquecimento. No mesmo sentido, Caio Mrio da SILVA PEREIRA,
Instituies, I, cit., p. 509.
68 PUGLIATTI, Diritto civile, cit., p. 117.
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estabelecendo quaisquer efeitos, por mais repugnantes que fossem conscincia


social.69

Por outro lado, qualquer interesse social, merecedor de tutela por parte do
ordenamento jurdico, pode cumprir o papel de funo idnea a justificar o ato de
autonomia privada. Aproximam-se as duas noes causa como funo social e causa
como sntese dos efeitos essenciais quando se pensa que a causa do contrato (rectius,
do negcio contratado) se constitui, efetivamente, do encontro do real regulamento das
partes com os efeitos essenciais previstos pelo tipo (ou, no caso dos contratos atpicos,
da essencialidade que atribuda pela prpria autonomia negocial). No subsiste
qualquer relao de prioridade lgica entre interesse e efeito porque so a resultante do
procedimento de interpretao-qualificao do negcio concreto (alis, o nico que na
verdade existe).70

Expostos os dois aspectos da causa, o abstrato (ou hipottico) e o concreto (ou


histrico), percebe-se como a causa em abstrato no possa, segundo esta teoria, jamais
faltar na configurao legal do contrato, e como, diversamente, a falta da causa no
sentido concreto significa que o negcio no est apto a produzir efeitos, a
desempenhar uma funo. Falta causa, por exemplo, quando, em um contrato
classificado como de seguro, no h risco a ser coberto ou quando se compra uma coisa
j prpria. So exemplos de ilicitude de causa a doao em recompensa de servios
ilcitos, o emprstimo feito ao jogador para que continue no jogo, o pagamento de
menor preo ao receptador.71

Na prtica, s muito excepcionalmente a causa falta, porque na normalidade dos casos


os negcios so feitos para produzir efeitos; a funo que o negcio realiza que poder
ser considerada diversa daquela nominada pelas partes. Nestes casos, ser necessrio
requalificar o negcio, independentemente do nomen juris atribudo pelas partes,
tomando-se por base a causa concreta.72

6. Causa e correspectividade

O aprofundamento da perspectiva antes delineada suscita importantes distines


quanto aos efeitos do negcio, designadamente quanto s conhecidas classificaes da

69 PUGLIATTI, o.l.u.c.
70 PERLINGIERI, Manuale, cit., p. 363-364.
71 Federico CASTRO apud O. GOMES, Contratos, cit., p. 55.
72 V. item 7, infra.
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bilateralidade e da unilateralidade do contrato, bem como da correspectividade (isto ,


seu carter sinalagmtico) e no-correspectividade entre as prestaes.

O Cdigo Civil francs, seguido depois por numerosas legislaes, contribuiu para que
se tivesse da bilateralidade uma noo insuficiente.73 A sua caracterizao da
bilateralidade coincide com a etimologia da palavra (bis latus) e restringe-se, sendo por
isto insatisfatria, indicao da existncia de obrigaes recprocas.74

Nosso ordenamento jurdico atribuiu diversos efeitos jurdicos especficos e de relevo


bilateralidade. Tais consequncias, porm, exigiam, conforme demonstrou a doutrina,75
alm da reciprocidade entre as obrigaes, outras caractersticas, isto , que as
recprocas obrigaes fossem principais e correlatas.

No era, pois, bastante a bilateralidade definida pelo Code para a atribuio das
consequncias que, em contraposio disciplina dos contratos unilaterais, o
ordenamento necessitava impor e que so a prpria justificativa da distino. Esta, de
fato, perde valor se nada altera em um contrato apenas a presena de obrigaes
recprocas entre as partes. Em contrapartida, importar indagar, para a aplicao das
normas que dizem respeito bilateralidade, como se ver, se entre as obrigaes
principais existe nexo de funcionalidade, isto , se uma a razo jurdica da outra.

Com o intuito de evitar a impreciso conceitual e para neutralizar qualquer utilizao


do paradigma representado pelas disposies do Code, optou o legislador italiano por
especificar a caracterstica saliente que revela a necessidade da classificao atravs
da caracterizao dos contratos com prestaes correspectivas e contratos com
prestao a cargo de uma s parte.76

A distino se impe tambm entre ns. De fato, usa-se o termo bilateralidade para
designar trs diversas noes: na classificao do negcio quanto sua formao e na
classificao quanto aos seus efeitos, onde se desdobra em bilateralidade quanto s
obrigaes e quanto s prestaes.

Com relao primeira classificao, o contrato pode ser bilateral ou plurilateral, isto ,
exigir o acordo de duas ou mais partes para a sua formao. Quanto bilateralidade das
obrigaes, ressalta-se que a doutrina, j h muito, entende os contratos como sendo

73 Dispe, nos arts. 1.102 e 1.103, o legislador francs: Le contrat est synallagmatique ou bilatral lorsque
les contractants s'obligent rciproquement les uns envers les autres. Il est unilatral lorsqu'une ou
plusieurs personnes sont obliges envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernires il y
ait d'engagement.
74 Cf. Darcy BESSONE. Do contrato. Teoria geral. Rio de Janeiro: Forense, 1987, 3. ed., p. 90.
75 D. BESSONE, Do contrato, cit., p. 91.
76 V., por exemplo, arts. 1.467 e 1.468 do Cdigo Civil italiano.
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sempre bilaterais.77 De fato, de todo e qualquer contrato surgem efeitos, vnculos


jurdicos para as partes, alm dos deveres gerais de boa-f, de diligncia e de
cooperao. No contrato de comodato, por exemplo, no obstante a afirmao corrente
de que gera obrigaes somente para o comodatrio, incumbe ao comodante, entre
outras, a obrigao de no retirar a coisa comodada antes do tempo previsto, a de
reembolsar as despesas extraordinrias e urgentes, a de indenizar os prejuzos.

Quanto ao terceiro aspecto, que o que releva para o que se deseja clarificar, os
contratos podem conter prestaes correspectivas (ou bilaterais), como a compra e
venda, e prestao a cargo de uma s parte (ou unilaterais), como o comodato.

O Cdigo Civil brasileiro no define a noo. Utiliza-se dela ao dispor, no art. 476, que
nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a obrigao,
pode exigir o implemento da do outro. E no art. 475 prev A parte lesada pelo
inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o
cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.

A ratio destas normas impe o sentido de que um dos contraentes no pode exigir o
cumprimento da obrigao do outro se, e somente se, a sua obrigao (no cumprida)
a causa da outra. Mais ainda: o disposto no art. 475 corrobora esta interpretao, j que
no teria razo jurdica a resoluo se as obrigaes pudessem ser independentes entre
si. Com efeito, apresenta-se inexplicvel a resoluo seno considerando que somente o
inadimplemento de uma obrigao essencial e correspectiva pode acarretar a ruptura
do vnculo contratual. Soma-se a isso o fato de o legislador, no novo Cdigo Civil, ter
reforado a ideia, cominando, junto resoluo contratual, a possibilidade de
indenizao por perdas e danos.

Sob este ponto de vista, parece desnecessrio justificar com o princpio da conservao
do negcio o fato de ser indispensvel que a inexecuo atinja obrigao correspectiva
para acarretar a resoluo, sendo suficiente afirmar que o seu descumprimento, porque
essencial para o negcio o adequado cumprimento, rompe o vnculo de
correspectividade (ou de sinalagmaticidade), retira a justificativa causal do negcio e
impede a realizao dos efeitos dele decorrentes.

O conceito de correspectividade, insista-se, refere-se ao nexo que liga


indissoluvelmente as prestaes contratuais de modo que cada uma causa da outra. A

77V. M. I. CARVALHO DE MENDONA. Contratos no direito civil brasileiro. v. I, Rio de Janeiro: Forense,
1955, 3. ed., p. 125 e Pontes de Miranda, Tratado, cit., t. 46, p. 137.
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correspectividade foi definida como scambio in senso giuridico e revela a recproca


transferncia de bens ou servios em um nico engenho negocial.78

Utilizando a noo de causa como a sntese dos efeitos essenciais do negcio, deve-se
ressaltar que tal sntese abrange a maneira correspectiva ou no como se interligam
aqueles efeitos. Na compra e venda, por exemplo, considera-se como efeito essencial a
obrigao de transferir um direito por um determinado preo. No obstante, ser
possvel imaginar, por hiptese, um negcio que, em concreto, produza o pagamento de
uma soma e a obrigao de transferncia de um direito sem que, contudo, deva ser
definido como compra e venda, porque tais efeitos no esto incindivelmente ligados
entre si, em forma correspectiva, e so o resultado, portanto, de uma diversa funo
prtico-jurdica.79

A interdependncia funcional entre os efeitos essenciais serve, de modo especial, a


determinar a funo negocial. De fato, observou-se que o nexo de sinalagmaticidade,
isto , a particular coligao jurdica entre os efeitos do contrato, ndice do nexo
funcional existente entre os recprocos interesses contratantes.80

A correspectividade, se no critrio suficiente para a especificao dos contratos ditos


unilaterais (porque, nesse caso, o que releva , exatamente, a sua ausncia), coloca-se,
nos contratos com prestaes correspectivas, como elemento indicador da causa do
contrato, na medida em que indica entre quais prestaes corre o nexo de
sinalagmaticidade, permitindo, desta forma, que se identifiquem os efeitos essenciais
em cada tipo.

Se sobre a essncia e o fundamento da correspectividade no restam dvidas, um


aspecto deve ainda ser resolvido: em que hipteses, em concreto, se tem efetivamente
um contrato com prestaes correspectivas. O problema surge quando a estrutura
negocial complexa, como ocorre em contratos coligados ou conexos, ou quando o
legislador no prev a correspectividade, ou, ainda, quando se trata de contrato atpico
e absolutamente novo na prtica econmica e social.

A resoluo do contrato por inadimplemento, nesta perspectiva, conduz a resultados


significativos quanto qualificao do ato negocial, porque ndice de
correspectividade no contrato.81 Com efeito, o negcio poder ser qualificado como de
prestaes correspectivas se for possvel a resoluo por inadimplemento contratual.

78 Guido BISCONTINI. Onerosit, corrispettivit e qualificazione dei contratti. Il problema della donazione
mista. Napoli: ESI, 1984, p. 71.
79 Assim PERLINGIERI, Il diritto civile, cit., p. 259.
80 BISCONTINI, Onerosit, cit., p. 69 e ss.
81 BISCONTINI, Onerosit, cit. cap. I.
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Isto porque a previso da resoluo, como remdio aplicvel somente s hipteses de


correspectividade entre as prestaes, demonstra a escolha e, consequentemente, a
regulamentao contratual acordada entre as partes.82

De modo que, mesmo tendo presente que uma sano no possa modificar a figura
negocial abstratamente prevista, preciso, para a adequada qualificao do contrato
e superada completamente a subsuno normativa , ter em especial considerao o
concreto regulamento de interesses estipulado pelas partes, inclusive os eventuais
meios de tutela por elas previstos.

7. Aplicao jurisprudencial da noo

Em deciso bastante conhecida, o Superior Tribunal de Justia teve ocasio de utilizar


explicitamente o conceito de causa no mbito da discusso sobre a qualificao do
contrato de leasing (arrendamento mercantil financeiro), discusso que tambm se
fazia presente na doutrina.83

O leading case foi representado pelo REsp 181.095, com voto condutor do Min. Ruy
Rosado de Aguiar, assim ementado: Leasing. Financeiro. Valor residual. Pagamento
antecipado. (...) A opo de compra, com o pagamento do valor residual ao final do
contrato, uma caracterstica essencial do leasing. A cobrana antecipada dessa
parcela, embutida na prestao mensal, desfigura o contrato, que passa a ser uma
compra e venda a prazo (art. 5, c, combinado com o art. 11, 1, da Lei n. 6.099, de
12.09.74, alterada pela Lei n. 7.132, de 26.10.83), com desaparecimento da causa do
contrato e prejuzo ao arrendatrio.84

Em 2002, to consolidada estava a deciso sobre a desfigurao da causa do leasing


que ela foi sumulada pela Segunda Seo Enunciado n. 263 da Smula do STJ nos
seguintes termos: A cobrana antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o
contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a
prestao. Todavia, em reviravolta raras vezes vista em nossa jurisprudncia, a Corte
Especial do STJ pouco tempo depois aprovou entendimento exatamente oposto. De

82 BISCONTINI, o.l.u.c.
83 V., por todos, de um lado, Fabio KONDER COMPARATO. O irredentismo da nova contabilidade e as
operaes de leasing. Revista de Direito Mercantil, vol. 68, 1987, p. 50-62 e Arnaldo RIZZARDO. O leasing
arrendamento mercantil no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 81 e ss.; de
outro, Athos GUSMO CARNEIRO. O contrato de leasing financeiro e as aes revisionais. Revista de Direito
Bancrio, vol. 2, p. 30 e ss.
84 STJ, 4 T., REsp 181.095, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 18.03.1999, publ. DJ 09.08.1999, v.m.

Grifou-se. Para a anlise da jurisprudncia acerca do tema, v. Luciano de Camargo Penteado, Causa
concreta, cit., passim.
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fato, atualmente vigora o enunciado da Smula n. 293 (2004), que estabelece: A


cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato
de arrendamento mercantil.

Independentemente do ocorrido para a mudana radical no rumo da jurisprudncia


sobre o tema, a verdade que ambas as smulas cuidam da qualificao do contrato
atravs da causa, a primeira (263) considerando que certo elemento (a cobrana
antecipada do VRG) desqualifica o contrato de leasing, transformando-o em compra e
venda, e a segunda (293) revogando a nova qualificao, entendendo que a causa
continua, apesar daquela cobrana antecipada, a ser de arrendamento mercantil
financeiro.

O problema pode ser resumido da seguinte maneira: para os defensores da alterao


causal, no h verdadeira opo de adquirir o bem ao final da operao, porque o valor
residual j foi cobrado, e pago, ao longo do contrato, ocorrendo assim a
descaracterizao da causa porque a verdadeira causa, o escopo permanente do
negcio justamente essa alternativa deixada escolha do arrendatrio. ela, como
elemento in obligatione e no apenas in executione que diferencia
substancialmente o leasing de todos os demais negcios jurdicos tpicos.85 Para os
que tm a opinio contrria consolidada86 pela dico da Smula n. 293 do STJ , a
incluso do valor residual nas prestaes no elimina a opo de compra ao final, ainda
que o valor pago ao final seja simblico, estando pois presentes todos os elementos
essenciais ao contrato de arrendamento mercantil.87

A propsito, em posio frontalmente crtica segunda smula, parece mesmo no


haver qualquer real opo de compra se o valor residual meramente simblico. Esta
a concluso a que necessariamente se chega por meio de uma anlise funcional do
contrato em exame. A deciso pelo cancelamento da primeira smula parece, porm,

85 F. KONDER COMPARATO, op. cit., p. 58.


86 O entendimento encontra-se plenamente consolidado, como indicam os julgados mais recentes do STJ.
A respeito, v., exemplificativamente: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 675.184, 4 T., Rel. Min. Raul Arajo,
julg. 6.8.2013; STJ, REsp 1099212 / RJ, 2 S., Rel. Min. Massami Uyeda, Rel. p/ Ac. Min. Ricardo Villas
Bas Cueva, julg. 27.02.2013.
87 V. STJ, 1 T., REsp 174.031, Rel. Min. Jos Delgado, julg. 15.10.1998, publ. DJ 01.03.1999, v.u., em cuja

ementa se l: 1. O contrato de leasing, em nosso ordenamento jurdico, recebe regramento fechado pela
via da Lei n 6.099, de 1974, com a redao que lhe deu a Lei n 7.032, de 1983, pelo que s se transmuda
em forma dissimulada de compra e venda quando, expressamente, ocorrer violao da prpria lei e da
regulamentao que o rege. 2. No havendo nenhum dispositivo legal considerando como clusula
obrigatria para a caracterizao do contrato de leasing e que fixe valor especfico de cada contraprestao,
h de se considerar como sem influncia, para a definio de sua natureza jurdica, o fato das partes
ajustarem valores diferenciados ou at mesmo simblico para efeitos da opo de compra. 3. Homenagem
ao princpio de livre conveno pelas partes quanto ao valor residual a ser pago por ocasio da compra.
[...]. No sentido da ltima expresso, v. o voto minoritrio do Min. Ari Pargendler no REsp 196.209, 3 T.,
Rel. Min. Waldemar Zveiter, julg. 09.11.1999 e publ. DJ 18.12.2000: No havendo lei, no mbito do direito
privado, proibindo a antecipao do valor residual garantido, as partes podiam, sim, dispor a respeito,
como simples decorrncia da liberdade contratual.
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ter se baseado em um critrio mais econmico do que jurdico, ao levar em conta as


consequncias tributrias da qualificao. De fato, ao propor o cancelamento da
Smula n. 263, em setembro de 2003, manifestou-se o Min. Rel. Antnio de Pdua
Ribeiro da seguinte forma:

(...) as turmas de direito privado, componentes da Segunda Seo do


Superior Tribunal de Justia sempre sustentaram que o pagamento
antecipado do valor residual implicaria descaracterizao do contrato de
arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prazo. Tal
orientao jurisprudencial deu origem Smula 263/STJ. Entendimento
diverso, contudo, veio a ser adotado pelas turmas de direito pblico, que,
examinando a questo sob o prisma tributrio, consideram ser possvel a
antecipao do pagamento do valor residual, sem qualquer desvirtuamento
do contrato. Essa foi a orientao que veio a prevalecer quando do
julgamento do EREsp 213.828 pela Corte Especial, em 07.05.2003.88

Outro exemplo de uso jurisprudencial da causa, com relevante efeito prtico, deu-se
numa hiptese de contrato de mandato. No HC 11.551, a qualificao equivocada do
mandato em depsito havia ensejado a possibilidade da priso civil da contratante. O
ilustre Relator, ao corrigir a qualificao, afirmou:

Ora, na espcie em debate, a paciente no recebera os veculos para guard-


los (...). A qualificao precisa da avena celebrada pelas partes a de que
houve mandato simplesmente. A deteno dos automveis em poder da
paciente no passou de desempenho seu no cumprimento desse mandato.
Achava-se ela encarregada de dar s coisas uma determinada aplicao e
no apenas guard-las. Eis por que no se caracterizou, na espcie, o
contrato de depsito, motivo pelo qual inadmissvel era a propositura pela
interessada da ao de depsito. Claro est que ela optou por tal via em
razo de obter uma soluo rpida para a controvrsia que aflorara. Mas
inegvel que, por tratar-se substancialmente de contrato de mandato, mais
adequado seria a prestao de contas, seguida da execuo por quantia
certa, em sendo o caso. Escolhendo o remdio mais clere, f-lo, porm,
erroneamente, sendo, pelas razes todas acima expostas, descabida a priso
civil da paciente falta da regular e especfica pactuao de depsito.89

Um terceiro caso de requalificao, atravs do exame da causa contratual,


independeu do nomen juris atribudo pelas partes. A discusso referia-se a uma avena,
designada por troca, em que as partes combinaram a entrega de dez mil sacas de soja
para recebimento de quinze mil alguns meses aps. As instncias ordinrias

88 STJ, 2 Seo, REsp 443.143, Rel. Min. Antnio Pdua Ribeiro, julg. 10.09.2003.
89 STJ, 4 T., HC 11.551, Rel. Min. Barros Monteiro, julg. 21.03.2000, publ. DJ 05.06.2000.
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mantiveram o entendimento mas o STJ, atravs do culto voto da lavra do Min. Eduardo
Ribeiro, qualificou o contrato como sendo de mtuo, limitando-o assim aos juros de
12% ao ano:

A troca pressupe que se d alguma coisa para receber outra diferente. Se


um dos contratantes obriga-se a devolver aquilo que recebeu, a hiptese ser
de emprstimo e no de troca. Claro que, tratando-se de coisas fungveis,
no sero restitudas exatamente as mesmas que foram recebidas, mas
outras, da mesma espcie e qualidade. Procedendo-se devoluo aps
algum prazo, como normalmente ocorre, poder-se- estabelecer seja feita
com um acrscimo, que corresponder aos juros. Estes no se referem
apenas ao emprstimo de dinheiro mas aos mtuos em geral, como
evidencia o disposto no artigo 1.262 do Cdigo Civil. (...) Sendo a hiptese
de mtuo e representando juros o acrscimo, incide o disposto no Decreto
22.626, cujas normas proibitivas referem-se aos mtuos em geral e no
apenas aos emprstimos em dinheiro. 90

Embora a doutrina e a jurisprudncia brasileiras raramente adotem o conceito de causa


do contrato, h utilidade no que toca qualificao do contrato, aqui em particular na
polmica acerca do leasing financeiro.

Concluso

Duas so, normalmente, as maneiras de se analisarem os fenmenos jurdicos. Uma,


primeira, tendente a individuar as linhas reconstrutivas do dado positivo, atendo-se
normativa existente em um ordenamento determinado; outra, diversa, voltada para a
extrao de conceitos lgico-formais, procedendo a uma construo geral no mbito de
um conjunto de categorias lgico-abstratas, preconcebidas, ou mesmo independentes,
em relao ao dado positivo.

O caminho aqui percorrido para a compreenso do elemento causal, dada a escolha do


Cdigo Civil por um no expresso causalismo, foi o de realizar o trabalho de
reconstruo da categoria, buscando verificar a generalidade, a lgica, a necessidade,
bem como a utilidade do elemento.

Dos trs papis antes referidos ao conceito, que se designou polivalente quais
sejam, o seu papel de qualificar os contratos, o de dar (ou negar) juridicidade ao

90 STJ, 3 T., REsp 44.456, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julg. 22.03.1994, publ. DJ 16.05.1994.
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acordo 91 e o de limitar a autonomia privada92 , o primeiro, embora raro, o de


aplicabilidade mais frequente na prtica jurisprudencial brasileira.

Quanto ao segundo papel, relativo juridicidade do acordo, ele normalmente


abstrado, sendo, no mais das vezes, assimilado ao prprio negcio jurdico ou
substitudo pela noo de objeto.93 No deixa de ter sentido esta opo, uma vez que o
Cdigo no indicou expressamente a causa como requisito de validade do negcio (art.
104, CC).

No so poucos os autores nacionais que adotam a identificao da causa com a noo


de objeto. Todavia, como bem observa Orlando GOMES:

a causa se confundiria com o objeto do contrato se a noo de objeto se


confundisse com a de contedo, como tal se entendendo, com Betti, o
complexo de todos os elementos do contrato, do comportamento negocial
ao resultado potencial. [...] Objeto do contrato o conjunto dos atos que as
partes se comprometeram a praticar, singularmente considerados, no no
seu entrosamento finalstico, ou, por outras palavras, as prestaes das
partes, no o intercmbio entre elas, pois este a causa. 94

J a terceira utilidade do termo causa, agora enfim como elemento de restrio da


autonomia dos privados, como a funo propriamente social do negcio, esta tende a se
consolidar com a mais apurada interpretao de alguns dispositivos do Cdigo de 2002,
em particular, a melhor compreenso do teor do art. 421.95

A este respeito, prope-se a seguinte interpretao: quando a lei determina que a


liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato, a expresso em razo serve a opor justamente autonomia privada
utilidade social. Assim, a liberdade de contratar no se dar, pois, em razo da vontade
privada, como ocorria anteriormente, mas em razo da funo social que o negcio
est destinado a cumprir. Do mesmo modo, os limites da liberdade de contratar no
mais esto, como j se tratou de explicar,96 na autonomia dos privados, mas so

91 V. item 4, supra.
92 V. item 2, supra.
93 Segundo F. KONDER COMPARATO, Ensaios, cit., p. 395, pela leitura apressada e superficial do art. 82 do

Cdigo [de 1916], corroborada pela opinio de seus primeiros comentadores, em especial do maior deles e
autor do Projeto Clovis Bevilaqua muitos concluram, precipitadamente, que o direito privado
brasileiro abolira a causa como elemento do negcio jurdico, dada a sua indistino relativamente ao
objeto.
94 O. GOMES, Contratos, cit., p. 56. Grifos no original.
95 V., sobre a interpretao da clusula geral da funo social do contrato, as observaes de G. Tepedino.

Crise das fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002, in G. Tepedino
(org.). Cdigo Civil na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.
96 V. item 2, supra.
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estabelecidos pelo ordenamento, estando a lei encarregada de prescrever, ou


recepcionar, justamente a funo social dos institutos jurdicos.

Quando a causa tpica, porque foi previamente determinada e aprovada pela lei;
quando atpica, deve obedecer s normas gerais do Cdigo (art. 425, CC) bem como
tipicidade social (tipicit sociale, segundo BETTI), contida na tbua axiolgica
constitucional.

O legislador de 2002 manifestou-se de modo to ponderoso no que tange funo


social do contrato que retornou ao tema nas disposies transitrias. Ao regular o
direito intertemporal em matria, reafirmou no pargrafo nico do art. 2.035:
Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como
os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos
contratos.

Isto, na verdade, confirma que o ordenamento civil brasileiro no d qualquer guarida


a negcios abstratos, isto , a negcios que estejam sujeitos, to somente, vontade das
partes, exigindo, ao contrrio, que os negcios jurdicos sejam causais, cumpridores de
uma funo social. Nesta linha de raciocnio, teria o legislador exteriorizado, atravs
dos termos da clusula geral do art. 421, o princpio da causalidade negocial. Embora
ns talvez continuemos a dizer, simplesmente, que determinado negcio no cumpre a
sua funo social.

Como citar: BODIN DE MORAES, Maria Celina. A causa do contrato. Civilistica.com. Rio de Janeiro,
a. 2, n. 4, out.-dez./2013. Disponvel em: <http://civilistica.com/a-causa-do-contrato/>. Data de acesso.