48 FALLOS PLENARIOS
periores, y es claro que con mayor razn ello debe
ocurrir cuando la primitiva pared era de propiedad
exclusiva del otro vecino. Pero es que la ley parte
de la base que el que destruye la pared en las con-
diciones a que ser refieren los arts. 2733 a 2735 lo
hace por su propia y exclusiva conveniencia, aun-
que indirectamente beneficie al lindero. De ah las
consecuencias previstas en las disposiciones antes
citadas: el que quiera alzar el muro debe hacerlo
todo l a su costa y tomar de su terreno el exce-
dente de espesor; el nuevo muro, aunque construdo
por uno slo de los propietarios, es medianero
hasta la altura de la parte alzada, reembolsando la
mitad de los gastos y el valor de la mitad del terre-
no, en el caso que se hubiese aumentado su espe-
sor.
En mrito a esas consideraciones y el de las ex-
puestas por los doctores Tobal, Barraquero y Gran-
doli, adhiero a su voto. Respecto de las cuestiones
a que ser refiere la reconvencin y del pago de las
costas sobre las cuales coinciden todos los seores
vocales preopinantes, me expido en igual sentido.
El doctor Far, dijo:
Los fundamentos que informan las conclusiones
de los votos de los seores vocales doctor Salvat y
Coronado, deciden mi juicio en idntico sentido, y
en consecuencia voto por que se revoque la senten-
cia en cuanto admite la demanda; y en lo que res-
pecta a las cuestiones que involucra la reconven-
cin as como a las costas del juicio, voto por la
misma forma en que lo hace el doctor Coronado.
Por lo que resulta de la votacin que se instruye
en el acuerdo que precede, se revoca la sentencia
recurrida de fs. 133, en la parte que condena a los
demandados a pagar la mitad del valor de la pared
de cerco de treinta centmetros.
Revcasela igualmente en lo que resuelve res-
pecto a las costas que se pagarn en el orden cau-
sado.
Y se la confirme en lo dems que impone las
costas en esta instancia, tambin por su orden.
Jorge Sauze. Gastn Federico Tobal. Argentino
G. Barraquero. Eduardo Coronado. Mariano
Grandoli. Felipe Senillosa. Juan Carlos Lagos.
Csar de Tezanos Pinto. Raymundo Miguel
Salvat. Jorge Figueroa Alcorta. Santo S. Far.
SEPULCROS. Prescripcin adquisitiva
como modo de adquirir el derecho de
propiedad sobre un sepulcro.
Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 21
de agosto de 1942, Viana Mara A. y otro (1).
(1) Tambin publicado en Gaceta del Foro, t.
160, p. 1; Jurisprudencia Argentina, t. 1942-III,
NOTA
Las decisiones de los Tribunales en cuanto a la via-
bilidad de la prescripcin adquisitiva como modo de ad-
quirir la propiedad de un sepulcro, no presentaba disi-
dencias ni dificultades, hasta que la Cmara civil 1, f a-
ll en los autos Ibaez Avelina Mercedes s/informacin
posesoria, contrariando la viabilidad de la prescripcin
adquisitiva como modo de adquirir el derecho sobre una
sepultura, circunstancia tal que cre las condiciones para
la resolucin de la cuestin mediante reunin en pleno de
las Cmaras.
Las dificultades que presenta el tema, no resultan si-
no por las particularidades propias de las cosas sobre las
que se ejercita este derecho de propiedad: los sepulcros.
Efectivamente, los tribunales han sido muy sensibles a la
hora de valorar, circunstancias como las siguientes: a) el
modo de adquisicin de la posesin, b) los actos mate-
riales ejercitados; c) la suerte de los restos existentes en
el sepulcro y d) el destino final dado al sepulcro. La ma-
yora de las sentencias hacen mrito de una detenida va-
loracin de la conducta desplegada por quien pretende
justificar la usucapio, ms que de un puro tratamiento
lgico jurdico formal de las normas en juego (vase el
voto del vocal doctor Tobal al respecto).
La sentencia transcripta, de inusual extensin, poco
justificable para resolver la cuestin sub lite, resulta sin
embargo atendible en virtud del muy completo estudio
efectuado por el vocal doctor Mariano Grandoli, correc-
tamente vinculado a las Instituciones locales, y no como
es tan comn ver en los temas difciles, perdidos en doc-
trinas forneas que no consideran los presupuestos de
hecho y legales propios de nuestra tierra. A ello debe
sumrsele un correctsimo encuadre constitucional y una
certera comprensin del sistema del cdigo civil. Estas
particularidades justifican plenamente el estudio de la si-
guiente sentencia.
Buenos Aires, agosto 21 de 1942.
Es susceptible de adquirirse por prescripcin
el domino de sepulturas?
El doctor de Tezanos Pinto dijo:
1 En esta causa trada a conocimiento de tr i-
bunal pleno por acuerdo de ambas cmaras civiles
segn resolucin de fs. 99 y 100, se plantea la de-
batida cuestin sobre la prescriptibilidad de los se-
pulcros.
Hasta hace poco tiempo exista una jurispru-
dencia uniforme y sostenida admitiendo la pres-
cripcin como medio eficaz para adquirir la pro-
piedad sobre esos bienes (cm. civil 1, J. A., t. 5,
p. 239 y t. 60, p. 123; cm. civil 2, J. A., t. 53, p.
p. 673 y La Ley, t. 27, p. 657.
 TEMAS DE DERECHOS REALES
190; t. 57, p. 457 y t. 60, p. 905); pero a raz de un
fallo dictado por una de las salas de la cm. civil
1, suscripto por los doctores Tobal, Coronado y
Grandoli, publicado en G. del F, t. 139, p. 147, esa
uniformidad ha desaparecido por lo que se ha cre-
do oportuno y conveniente fijar la interpretacin de
la ley o de la doctrina legal aplicable conforme a lo
dispuesto por el art. 5 de la ley 12.330.
2 La solucin del problema derivara del el del derecho que sobre stas ejercen los particula-
criterio que se adopte sobre la naturaleza jurdica
de los cementerios recintos pblicos destinados a
la inhumacin de cadveres y de las sepulturas o
sea sobre los bienes concedidos a particulares para
el ejercicio propio y familiar de ese derecho en un
espacio determinado.
La cuestin ofrece as un doble aspecto: admi-
nistrativo y civil, dentro del mbito de cuyos dere-
chos se han vertido las teoras ms variadas y con-
tradictorias, sea en la determinacin del carcter
que corresponda asignar a los cementerios como
bienes del patrimonio municipal luego de haber si-
do secularizados, sea en cuanto a la calificacin ju-
rdica del derecho que sobre parcelas del mismo o
sea, sobre las sepulturas, se acuerda a los particula-
res.
En cuanto al primer problema, transplantado al
terreno propiamente administrativo, se ha sostenido
que los cementerios forman parte integrante del
dominio pblico de los municipios. Es un dominio
requisado, dice Hauriou, en razn de la necesidad
del dominio exigido por el servicio, provocado por
l y fiduciariamente atribuido a la administracin,
aunque realmente constitudo en inters pblico,
siendo por tanto propiedades administrativas ina-
lienables e imprescriptibles (conf. Prcis de droit
administratif, ed. 11, ps. 636 y sigts.): En contra-
posicin a este criterio concepta De Recy, que los
cementerios forman parte del dominio privado, y
no del pblico de los municipios, porque no estn
destinados al uso colectivo sino a la ocupacin in-
dividual, privativa y perpetua, circunstancias todas
que pugnan con la idea del dominio pblico (Do-
main public, 28 ed. nms. 423, 618 y 1416).
Y dentro de estos criterios tan opuestos han
aparecido las teoras conciliatorias o mixtas que
consideran que el uso pblico de los cementerios
est restringido a aquella zona de los mismos des-
tinada a las inhumaciones comunes, las gratuitas y
de pobres, y en cuanto al resto, o sea las zonas en
que se emplazan sepulturas mediante pago, y so-
metidas a tasas y precios, estn sustradas al uso
pblico, puesto que las cantidades abonadas son t-
picas de los bienes patrimoniales (conf. Benettini,
Contributo alla teora dei diritto superficiario).
Finalmente, Fernndez de Velasco, concreta su
pensamiento de una manera clara y precisa al decir:
49
el cementerio es un servicio municipal y la sepultu-
ra el uso de ese servicio (Naturaleza jurdica de
cementerios y sepulturas, p. 248), criterio ste que
sera irreprochable para los pases donde las se-
pulturas no tienen una forma especficamente mar-
cada de concesin.
El segundo problema que se plantea relativo a
la naturaleza jurdica de las sepulturas envuelve
res, y su apreciacin ha dispersado tambin las
opiniones de los tratadistas hacia las soluciones
ms extremas, con abundante y variada gama de
teoras intermedias que alejan y hacen ms difi-
cultoso todava el hallazgo de una frmula que ar-
monice y satisfaga a todos los intereses en juego.
Y as, se ha dicho que las concesiones perpe-
tuas en los cementerios crean un jus in re, un
verdadero derecho de propiedad tan absoluto como
lo permite la naturaleza de las cosas, o revisten el
carcter de una locacin cuando esas concesiones
son temporales; y dentro del concepto de los jus
in re aliena se les ha equiparado a un derecho de
uso, de usufructo o de habitacin post mortem,
o a una servidumbre predial o a un derecho de su-
perficie; sin escasear los que propugnan una tesis
eclctica, asignndoles el doble carcter de derecho
real y personal; del primero, en tanto la comuna
cede a perpetuidad el disfrute del terreno con suje-
cin a un destino especial e inalterable, del segun-
do, en cuanto el concesionario puede exigir la en-
trega de otro terreno equivalente en el supuesto de
ser clausurado el cementerio, ms la obligacin por
parte de aqulla de trasladar los materiales y los
cadveres existentes al nuevo cementerio o los que
dentro ya de la esfera administrativa aprecian esta
situacin como emergente de una relacin con-
tractual de utilizacin exclusiva del dominio pbli-
co, conforme a un destino especial, o lo caracteri-
zan como el simple uso de un servicio pblico, o
como una nueva categora de un derecho real de
creacin administrativa.
En ltimo trmino y este es el criterio que re-
puto doctrinariamente ms plausible sobre la base
de que las sepulturas son bienes privados, pues de
otro modo no se concebira se las ha considerado
como una verdadera fundacin o sea como el des-
plazamiento de parte de un patrimonio afectado a
un destino especial: la inhumacin de los muertos.
Se crea as un sujeto de derecho, que acta en la
vida jurdica fuera de toda personalidad humana y
cuya existencia perdura en base de la afectacin
perpetua a que la obra est destinada: es un patri-
monio separado, con personera propia y por este
medio destinado a asegurar el funcionamiento inde-
finido de esa obra. De ah que mientras esa finali-
dad subsista los sepulcros seran inalienables e im-
50 FALLOS PLENARIOS
prescriptibles.
En esta corriente de ideas he encontrado la obra
de Dabot, publicada en el ao 1898, quien llega a
la conclusin de que los sepulcros constituyen un
derecho propio y personal que no deriva del cau-
sante, puesto que la fundacin es independiente
aunque arranque de l; y como no es un derecho
patrimonial, no se computa, a ningn efecto; como
caudal, ni hay en l transmisin, por lo que queda
fuera de las reglas ordinarias de la propiedad y por
lo tanto no se aplican las de cuota disponible sino
que es una fundacin piadosa a perpetuidad ejerci-
da conforme a la ley del ttulo de concesin, y
adems no puede valorarse en dinero (Droit des
particuliers concernant les sepultures, p. 108).
3 No voy a detenerme en el anlisis y crtica apoya y de la legislacin existente a la poca que el
de cada uno de estos sistemas por ser materia que
en mi entender rebasa el correcto contenido de una
decisin judicial; nicamente me ocupar del lti- miento de la justicia, la misin de los jueces, no
mo de los sistemas expuestos, que no obstante con-
siderar doctrinariamente el ms exacto, es de la-
mentar que no pueda ser adoptado como criterio
judicial por las razones de orden legal que a ello se
oponen, ya que no es dable prescindir en la solu-
cin de estos litigios del ttulo y del derecho vi-
gente en la poca que naci la concesin.
Desde luego, porque la voluntad individual es
impotente para crear por s sola un ente jurdico
como es la fundacin para actuar como rgano in-
dependiente del patrimonio de su fundador.
Para ello se requerira una disposicin legal que
directamente las creara, que para el caso no existi-
ra tanto en el orden civil como en el administrati-
vo, o una autorizacin del Estado revistiendo a la
fundacin de personalidad jurdica como entidad
distinta de la persona de su primitivo fundador, y
de sus sucesores.
Esto para mi es lo fundamental, pues no consi-
dero un obstculo insalvable como alguna vez se ha
mencionado, el hecho de que las sepulturas al des-
tinarse a fines particulares de los concesionarios,
no tienen por principal objeto el bien comn (art.
33, inc. 3) pues aparte de la necesidad y el inters
social de que los cadveres no queden insepultos,
no veo que ha de prestar un mayor beneficio pbli-
co el establecimiento de un colegio, de un banco o
de una compaa de seguros, que el que fuera de
duda, ofrecen las sepulturas.
Mientras la ley u ordenanza no haya sido dicta-
da o mientras no se haya cumplido con el requisito
previo de la autorizacin gubernativa, no puede el
fundador personificar jurdicamente una idea o una
obra, creando un sujeto distinto de su propia perso-
nalidad y con relacin a un bien desintegrado de su
patrimonio, si aquellos requisitos no concurren y
en tal virtud por encomiable que fuese la intencin
del fundador, el bien quedara como parte inte-
grante de su haber particular o de sus herederos.
Son estos principios los que informan a los artcu-
los 1806 y 3735 del cd. civil, sea que la fundacin
proceda de una donacin o que reconozca en su
origen una disposicin testamentaria. Para no
abundar en mayores argumentos me remito a la
enjundiosa nota que a este respecto y en forma de
apndice, contiene la obra de Colin et Capitant,
Cours lmentaire de droit civil franais, t. 3, ps.
678 y sigts.
4 Y bien, todas estas teoras, por seductoras
que sean, desde un punto de vista doctrinal, no au-
torizan a los magistrados a prescindir en la resolu-
cin de los litigios de los antecedentes en que se
derecho se cre y bajo cuyo amparo fu otorgada la
concesin. En los conflictos trados al pronuncia-
consiste en declarar los derechos como deberan
ser, sino tal cual fueron en la poca de su constitu-
cin, aunque choque con nuevas construcciones ju-
rdicas en auge. Lo contrario sera salirse del mar-
gen constitucional y alterar el derecho de las par-
tes, cuando es principio de orden civil mientras el
Congreso no lo cambie, que las leyes no tienen
efecto retroactivo ni pueden alterar los derechos ya
adquiridos (art. 3, tt. preliminar del cd. civil).
En este orden de ideas me temo que no sea posible
por el conducto de un tribunal plenario, llegar a
establecer de una manera definitiva, estable y gene-
ral, la norma directriz que ha de servir para juzgar
todos los casos, dado que ni son los mismos los de-
rechos acordados en todas las concesiones y ce-
menterios, ni tampoco iguales los principios lega-
les aplicables segn las pocas.
Por eso pienso que en la dilucidacin de este
asunto y para acordar el derecho que corresponde
al titular, es imprescindible contemplar esos dos
elementos esenciales o sea el del acto jurdico que
di nacimiento al ttulo del concesionario y el del
derecho vigente a la poca de su otorgamiento,
pues es eso lo nico que nos permitir conocer, con
abstraccin de la doctrina, la realidad de la natura-
leza jurdica del derecho que en cada juicio se ejer-
cita.
La norma directriz y general no podr, por tan-
to, surgir de un pronunciamiento judicial por ser de
incumbencia del Poder legislativo.
Sobre el primer aspecto de la cuestin, o sea;
con respecto al contenido del ttulo otorgado, nos
informa la oficina de sepulturas lo siguiente: Se-
gn el libro del Cementerio del Norte, las sepultu-
ras 4, 5, y 6 del nm. 174 de la seccin Enterrato-
rio general, fueron compradas por Lucas Morales el
12 de setiembre de 1867, a perpetuidad. Este in-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
forme se repite al pie del anterior por el adminis-
trador de ese cementerio, en los mismos trminos,
con la sola variante del da que en lugar del 12 a
que aqul alude, indica que fu el 10 de setiembre
de igual ao.
Ahora bien, si las sepulturas fueron acordadas y
transmitidas por compra a perpetuidad, quiere decir
que dentro de la afectacin de su destino se trans-
miti a favor de Morales el dominio sobre ellas con
todas las facultades que en los lmites de la restric-
cin apuntada, ese derecho comporta.
El argumento ms serio que se ha hecho en
contra del reconocimiento de ese derecho, lo for-
mula Le Balle en su tesis De la naturaleza del de-
recho del concesionario: Lo que constituye para
nosotros el obstculo infranqueable a la admisin
de la teora del derecho real dice es la posibili-
dad para la comuna, por va de simple desafecta-
cin, de transportar a otra parte el cementerio.
Nuestra concepcin del derecho real, en efecto,
implica necesariamente la permanencia de la rela-
cin jurdica existente entre el sujeto del derecho y
la cosa: y esta relacin no puede mantenerse intacta
sino cuando la cosa sobre la cual es por s misma
determinada e inmutable en su substancia.
A mi modo de ver; la posibilidad bien remota
de que pueda cambiarse la situacin de un cemente-
rio a raz de la declaracin de su clausura, que en-
traara el derecho de disponibilidad de la comuna
sobre las sepulturas, no desnaturaliza sino aparen-
temente el dominio del concesionario, ya qu con-
tinuar ejercitando ese derecho sobre la otra par-
cela equivalente que en las mismas condiciones de-
ber drsele en el recinto del nuevo cementerio.
Se produce as un proceso semejante al de una
expropiacin donde la previa indemnizacin de ri-
gor en estos casos, en lugar de hacerse en dinero se
traduce en la entrega de una cosa equivalente o
mejor dicho, se verifica en especie y que necesa-
riamente se impone en razn del carcter de per-
petuidad con que fueron concedidas las sepulturas.
Si esto no fuera as, el adquirente no tendra
ttulo alguno para reclamar cualquier forma d in-
demnizacin, y si esta indemnizacin se le acuerda
es porque el derecho de dominio deba existir per-
petuamente mientras el cementerio no se clausure,
por lo que operada la clausura el derecho se trasla-
da sobre una cosa equivalente en concepto de la
ms justa y exacta reparacin. Claro est que el
dominio se circunscribe a los trminos adjudicados
para sepulturas particulares, porque en cuanto a las
comunes y a los espacios destinados para calles,
tratndose de un servicio para el uso comn no re-
vestiran aquel carcter.
Entrando ahora al estudio del segundo aspecto
de la cuestin, relativo al derecho vigente a la po-
51
ca de la concesin, el ttulo arranca, segn se ha
visto, del ao de 1867, vale decir, con anterioridad
a la vigencia del cd. civil y de las ordenanzas mu-
nicipales dictadas con posterioridad, y en esa poca
el Dep. de Polica de la prov. de Bs. As., que ejer-
ca las facultades que ahora corresponden a la Mu-
nicipalidad, despus de federalizada la Capital
venda sin restriccin alguna y a perpetuidad los te-
rrenos destinados a las sepulturas. Este rgimen no
vari aun despus de dictarse la ley orgnica muni-
cipal nm. 1260, en noviembre 19 de 1882, pues
que en su art. 65, inc. 13, declara y enumera entre
las rentas de la Municipalidad: el producido de la
conduccin de cadveres y de la venta, delineacin
y reparto de las sepulturas, sin perjuicio del poder
de polica que la misma ley le acuerda sobre la
conservacin y reglamentacin de cementerios
(art. 48, inc. 7).
Es ese el mismo rgimen de la ordenanza nm.
5497, de 1904, que en su art. 1 slo prohbe las
ventas o arriendos parciales de los sepulcros,
bajo pena de caducidad de la concesin, lo que in-
dica que permite su enajenacin total; y tan acuer-
da al titular un derecho de propiedad que los art-
culos siguientes, previendo las infracciones y con
ello la caducidad de la concesin, manda retirar y
cremar los restos y sacar a subasta pblica el se-
pulcro desocupado y entregar el producido del re-
mate, deducido los gastos, al concesionario; po-
nindose as de manifiesto que este ltimo si con-
serva un derecho sobre el precio del sepulcro re-
presentativo del valor de la tierra y de la bveda es
porque tena un derecho de propiedad sobre la to-
talidad de la cosa.
A este respecto es oportuno recordar, dada la
influencia que a pesar de nuestra emancipacin ve-
nia ejerciendo el derecho de la metrpoli, que era
ese tambin el criterio legal predominante en este
ltimo, pues, como recuerda Escriche, con anterio-
ridad de pocos aos se haba dictado una Real Or-
den, en julio 13 del ao 1860, que sobre la base de
que el terreno de los cementerios era enajenable
para el enterramiento de los cadveres, declaraba
que por lo piadoso del objeto que motivo la adqui-
sicin de terrenos para construir panteones o se-
pulturas de familia, esas transmisiones estaban
exentas del impuesto hipotecario.
Ha sido a partir del ao de 1940 que este rgi-
men ha cambiado, establecindose en la ordenanza
dictada sobre cementerios que las concesiones de
terrenos para bvedas, slo acuerdan un derecho de
uso por el trmino de 60 aos, las que por ningn
concepto podr transferirse a terceros a ttulo one-
roso o gratuito, excepcin hecha de aquellas cuyo
traspaso tenga origen en juicio sucesorio o testa-
mentario (art. 171 de la ordenanza permanente de
52 FALLOS PLENARIOS
recursos municipales).
Pero aparte de que dicha ordenanza se refiere
nicamente a los terrenos destinados a la cons-
truccin de bvedas y no a las ya existentes, debo
sealar que comprende bajo ese rgimen a las
concesiones que se acordarn (art. 169); de ah
que no tenga ni podra tener efecto retroactivo.
Finalmente, la ley 4128, sobre reformas al cd.
de proced. de la Capital del 3 de octubre de 1902,
al declarar en el art. 12 que no sern ejecutables los
sepulcros, salvo por el precio de compra o cons-
truccin, y al sustraerlos as de la accin de los
acreedores est indicando que ellos formaban parte
integrante del patrimonio de los deudores, pues que
de otro modo la exclusin de la prenda comn ha-
bra sido innecesaria.
5 En suma, si de acuerdo a los trminos en
que fu concedida la sepultura y al rgimen legal
existente con anterioridad y posterioridad a esa
poca, hasta el ao de 1940 al menos, el concesio-
nario tena un derecho de dominio, aunque de ca-
rcter restringido sobre los sepulcros, stos son
susceptibles de ser adquiridos por prescripcin
desde que no existe texto legal alguno dentro de las
ordenanzas municipales, ni en el cd. civil, que de-
clare la inalienabilidad de los sepulcros (arts. 2400,
3952 y 4019, cd. civil).
Y esta conclusin no vara, cualquiera que sea
la naturaleza, que dentro de los trminos de la con-
cesin, se acuerde a ese derecho, pues ya se trate
de un verdadero dominio, de un derecho real de
usufructo, de uso o de habitacin en el supuesto de
que se les admitiera post-mortem, el cd civil in-
dica a la prescripcin como medio de adquisicin
de los mismos en los arts. 2812, inc. 4 y 2949,
confirmados por el 4015 de ese cdigo.
Por lo dems, y como lo he sostenido en otras
oportunidades (G. del F., t. 132, p. 40), el derecho
a la sepultura no se adquiere contra la Municipali-
dad, que se ha desprendido a perpetuidad del que
tena sobre la cosa, sino contra el concesionario o
sus causahabientes, sean stos herederos o Consejo
Nac. de Educacin y mismo la Municipalidad si la
concesin fuere bajo clusula de retroversin, en
razn del tiempo que lo han dejado de usar cuando
el no uso trasluce de parte de los titulares un aban-
dono cierto y definitivo del sepulcro.
No se vulnera, por consiguiente, el principio de
que los bienes que estn fuera del comercio son,
imprescriptibles (art. 4019, inc. 1, cd. civil), por
que una cosa son los cementerios en su conjunto
que la Municipalidad no puede disponer ni afectar
sino slo conceder con fines de inhumacin, y otra
las parcelas destinadas a sepulturas que al transmi-
tirlas a perpetuidad en propiedad o en uso se hallan
expuestas a todas las contingencias del derecho
privado, en las relaciones exclusivas entre los par-
ticulares.
Y no se diga que hay un contrasentido entre uno
y otro concepto, pues tambin lo habra entre el
municipio considerado en su conjunto como bien
pblico municipal y del que no puede disponer ni
gravar, y los derechos que los habitantes ejercen
sobre zonas determinadas del mismo como son las
destinadas al dominio o uso particular.
El poder pblico de la Municipalidad queda as
inalterable, pues aparte de seguir ejercitando las
facultades de polica que su carta orgnica le
acuerda sobre la higiene y seguridad dentro de los
cementerios, puede hacer valer en su oportunidad
las causas de caducidad, cambio de destino, venci-
miento de plazo, etc., para hacer cesar el uso de los
ocupantes, en los supuestos previstos por las leyes,
ordenanzas o clusulas de las concesiones, o cuan-
do mediare una causa de desafectacin de esos re-
cintos con el alcance que anteriormente he seala-
do.
6 No encuentro, por otra parte, por donde la
adquisicin de los sepulcros pueda ser repugnante a
la moral. En la mayora de los casos resueltos por
la jurisprudencia han sido herederos o compradores
los reclamantes de ese derecho que en la debida
oportunidad omitieron inscribir sus ttulos, exclu-
yendo las tumbas de los acervos sucesorios los
primeros o por obstculos de hecho los segundos, y
por considerar todos que lo sagrado del lugar haca
innecesario el cumplimiento de tal formalidad.
Crean bastarle a ese efecto con la entrega de las
llaves y posesin de los ttulos, mxime cuando la
simple exhibicin de stos les permita sin tropiezo
durante aos, hacer el depsito de los cuerpos de
sus parientes o amigos desaparecidos.
Y si no fuera as, si fuere en realidad un intruso
el que invocara ese derecho, no por esto los restos
de los fundadores vendran a quedar desamparados
para pasar luego al osario comn, puesto que es un
principio consagrado que la sepultura se adquiere
en las condiciones y con las cargas que su destino y
uso imponen, sin ser admitido a los sucesores
llmenseles herederos, compradores o prescribien-
tes alterar la finalidad del sepulcro ni exhumar los
cadveres existentes en sus urnas nichos o sarcfa-
gos.
Pero no son intrusos los que en el sub jdice se
amparan en la prescripcin. La sepultura fu adqui-
rida por Lucas Morales, sucedindole en sus dere-
chos su esposa, Anastasia Garca, como nica he-
redera, en virtud de no existir hijos y haber falleci-
do con anterioridad los padres del causante.
El doctor Juan Viana, que era mdico de ambos
cnyuges, parece ser que compr a la viuda en el
ao 1900 la propiedad de la bveda, y antes de
 TEMAS DE DERECHOS REALES
anotar el traspaso del dominio en la Municip. de la
Capital, aqulla falleci en Ayacucho, donde resi-
da desde haca muchos aos, pero habiendo hecho
entrega al comprador del ttulo de la propiedad y
de las llaves; es lo que atestiguan las declaraciones
de Chaves, Gmez, Barreiro, Rissotto D. Reynoso,
R. Reynoso, Arce y Benavente.
Y si sta prueba no es legalmente eficaz para
acreditar la venta, es suficiente, al menos, para de-
salojar del nimo cualquier supuesto de usurpacin
de la bveda. Por lo dems, la posesin efectiva se
acredita por el hecho de que en esa bveda y desde
1900, se han sepultado los cadveres del doctor
Viana y dems parientes de la familia, que aun
permanecen en la misma, siendo tambin aqul y
sus herederos, los que tuvieron a su cargo el cuida-
do e hicieron las refecciones del sepulcro en los 38
aos transcurridos hasta la fecha en que se inicia la
presente informacin (declaracin de fs. 53, y 58,
esta ltima del cuidador de la bveda).
Las razones expuestas me llevan a la convic-
cin que la demanda instaurada debe prosperar,
pues el estado existente de nuestro derecho a la
poca de la concesin no permite, en mi concepto,
excluir a la prescripcin como un medio vlido pa-
ra la adquisicin del dominio de las sepulturas, y
menos cuando concurren las circunstancias de au-
tos que autorizan a descartar la hiptesis de una
apropiacin inmoral. En tal virtud voto por la afir-
mativa.
El doctor Quesada adhiri al voto que antecede.
El doctor Perazzo Nan dijo:
Estoy de acuerdo con el estudiado voto del
doctor de Tezanos Pinto, en que la opinin de los
tratadistas, respecto al problema que plantea la
naturaleza jurdica de las sepulturas, es de lo ms mismas normas.
variada, como tambin de que es imposible resol-
verlo en forma absoluta y terica, sin tener en
cuenta la legislacin vigente en la poca de la con-
cesin y los derechos que al particular se acuerdan
en cada caso en el ttulo de la misma.
En este orden de ideas, he aceptado como juez
en la sentencia publicada en G. del F., t. 120, p. 92,
para las sepulturas concedidas a perpetuidad la
doctrina comnmente seguida en los tribunales y
propiciada en su obra por el doctor Salvat, de que
los sepulcros constituyen una propiedad sui gene-
ris sometida a un rgimen propio y especial fun-
dado en los fines y sentimientos morales o religio-
sos que inspiran el acto de su adquisicin o cons-
truccin.
Tratndose de bienes que no estn fuera del
comercio y que forman parte del patrimonio indivi-
dual, desde luego podr adquirirse sobre ellos, los
derechos que la ley permite respecto a los dems
bienes que constituyen el patrimonio, siempre que
53
no afecten a la finalidad enunciada que los condi-
ciona, y en tal sentido los sepulcros podrn ser sus-
ceptibles de enajenacin, ejecucin y prescripcin
cuando estos actos no alteren el destino piadoso
que caracteriza y circunscribe el dominio que sobre
aqullos se tienen o en otras palabras para emplear
quizs trminos que estn ms en armona con lo
que sucede comnmente y con los sentimientos mo-
rales y religiosos que fundamentan esa propiedad,
podemos decir que los sepulcros son, por regla ge-
neral, de acuerdo a destino, inenajenables, ineje-
cutables e imprescriptibles y que por excepcin
pueden enajenarse, ejecutarse y prescribirse cuando
con dichos actos no se afecte la finalidad piadosa
que los distingue y no se contrare los sentimientos
morales y religiosos que los fundamentan.
Este principio, es en realidad el que ha consa-
grado la jurisprudencia respecto a la enajenacin
de los sepulcros, pues en general, no ha permitido
la venta de las bvedas con finalidades de lucro por
parte de los herederos en las sucesiones y en cam-
bio las ha autorizado por excepcin cuando no
contrariaban la finalidad piadosa a que est afecta-
da esta clase de bienes. As, por ejemplo, cuando
en la bveda no se han inhumado cadveres todava
o en casos en que por su lujo no estaban de acuerdo
con la pobreza actual de la familia, bajo la promesa
de comprar con el producido un sepulcro ms mo-
desto y en tantos otros casos que sera largo enu-
merar.
Anloga doctrina fundamenta el art. 12 de la
ley 4128, respecto a la ejecutabilidad de las sepul-
turas, las que declara inejecutables como regla, pe-
ro aceptando excepcin y no encuentro razones su-
ficientes para que la prescripcin no se rija por las
Fundado en esos principios declar en el fallo
citado al comienzo de este voto que no correspon-
da la prescripcin y puedo en el caso sub examine,
sin contradecirme, hacer lugar a la misma desde
que en el presente, no se contrariara la finalidad
piadosa a que est destinada la sepultura, pues co-
mo lo expresa el vocal preopinante, la prescripcin
tendera a perfeccionar un ttulo que tena su origen
en un acto voluntario y legal del causante y que por
inconvenientes que hacen nicamente a la forma y
modos de prueba, no pudo surtir sus efectos jurdi-
cos.
Razones por las que, con la aclaracin ante-
riormente expuesta, adhiero a la conclusin a que
arriba el vocal doctor de Tezanos Pinto, y en el
mismo sentido que ste, voto.
El doctor Miguens dijo:
Adhiero al voto del doctor de Tezanos Pinto,
que concuerda en lo fundamental con las conclu-
siones a que llegu en la sentencia dictada por mi
54 FALLOS PLENARIOS
como juez de 1 instancia en la causa Municipal i-
dad c. Prez Wright (J. A., t. 60, p. 906), confirma-
da por la cm. civil 2.
El doctor Maschwitz dijo:
Es la primera vez que se me presenta un caso en
el que concretamente se cuestiona la prescripcin
de sepulcros. Sin embargo, nada encuentro tener
que agregar a lo que ha expuesto el doctor de Te-
zanos Pinto, a cuyas conclusiones adhiero.
El doctor Lagos dijo:
Adhiero al voto del doctor Perazzo Nan.
El doctor Grandoli dijo:
Teniendo en cuenta que este tribunal pleno ha
sido convocado de conformidad con lo que dispone
el art. 59 de la ley 12.330 a efecto de fijar la doc-
trina legal aplicable en el caso, reproduzco el voto
que emit en el caso de Ibez, Avelina Mercedes,
sobre informacin posesoria, que se encuentra pu-
blicado en G. del F., t. 139, p. 147 y que en su
parte pertinente, est concebido as: Pero a mi jui-
cio, existen dos obstculos de orden jurdico que
impiden la informacin treintaal que se pretende
producir. Ellos son: 1) que no hubo abandono del
uso en el sepulcro de que se trata, y 2) la natural e-
za especial del derecho sobre los sepulcros.
La posesin durante 30 aos, constituye la ope-
racin jurdica denominada prescripcin adquisiti-
va o usucapin.
Para que esta prescripcin se opere, se requiere
principalmente el animus en el que posee y el
abandono o la negligencia del titular del derecho.
Y bien: el destino esencial y nico de un sepul-
cro es la guarda o depsito de los despojos huma-
nos de los miembros de la familia del dueo.
Mientras esos restos humanos se encuentran dentro
del sepulcro, se mantiene inalterable el destino es-
pecial del mismo y est latente el animus del
dueo con respecto a la posesin. No es, entonces,
el caso, de abandono o negligencia en el ejercicio
del derecho.
La posesin del dueo est latente en todo su
vigor, mientras se mantenga el uso que constituye
el destino especial de la concesin. La posesin as
caracterizada excluye e impide toda otra posesin
encaminada a la adquisicin lege que se llama
prescripcin adquisitiva o usucapin.
Puede suceder que el dueo de un sepulcro no
concurra a elevar sus oraciones en ese sitio de re-
cogimiento, al lado de los restos de los seres queri-
dos, y que tampoco haga llegar ofrendas florales a
la memoria de aquellos seres desaparecidos; pero
no por ello ha abandonado la posesin, si en dicho
sepulcro se mantiene el uso que constituye su des-
tino.
No puede decirse en el caso de autos, que se ha
dejado de usar el sepulcro, puesto que se estaba
usando en la nica forma permitida: con el depsito
de los cadveres. La usucapin se hace por ello
inadmisible.
La naturaleza especial del derecho que nos ocu-
pa obsta tambin, en mi opinin, a la prescripcin
adquisitiva que se pretende hacer valer en el pre-
sente caso.
Baudry-Lacantinerie y Whal (t. 20, 1, nms. 25
y 26) aluden a la dificultad de determinar la natu-
raleza jurdica de la concesin perpetua. Algunas
autoridades atribuyen al concesionario un verdade-
ro derecho de propiedad, mientras que otras mas
nombradas, un derecho real de uso o de posesin.
Los autores citados se manifiestan, decidida-
mente, partidarios de esta ltima opinin, y anotan
las siguientes consecuencias generalmente admiti-
das: que el concesionario no puede hacer servir la
concesin perpetua para otro uso que aqul para el
que ha sido acordada; que no puede hipotecar y que
la concesin, aun perpetua, no se puede adquirir
por prescripcin.
El cementerio es un bien pblico de la comuna
y ese carcter resulta de la afectacin al uso gene-
ral (Bielsa, Derecho administrativo, t. 2, p. 180).
El derecho de la concesin slo se trasmite mortis
causa a los herederos (ob. cit., p. 181).
La intencin perseguida en todo enterramiento
consiste en dejar el cadver perpetuamente deposi-
tado; de ah la circunstancia que hace religioso el
lugar (Fernndez de Velasco, Naturaleza jurdica
de cementerios y sepulturas, p. 226).
Las concesiones para sepulturas tienen carcter
perpetuo, porque, precisamente, es la perpetuidad
lo esencial de las inhumaciones.
El pensamiento jurdico argentino sobre esta
materia, est evolucionando visiblemente en la ac-
tualidad, en el sentido de evitar las mutaciones en
cuanto al titular del derecho.
La prohibicin de alquilar parcialmente los se-
pulcros para evitar la promiscuidad de cadveres,
tiende a asegurar la exclusividad de la familia fo-
mentando as un verdadero culto. Todo ello se des-
naturalizara si se admitiera la prescripcin en la
materia de que se trata.
Se orienta, pues, la doctrina actual, en el senti-
do de perpetuar el culto de los deudos fallecidos,
asegurando la comunidad de sepulcro entre los
miembros de la familia.
Importa profanacin cualquier medio de trasmi-
sin que no tenga por origen la concesin, la suce-
sin o la venta en los nicos casos permitidos por
la ley.
No se trata de un verdadero derecho de propie-
dad; de ah y el destino especial de los sepulcros
que no sea admisible la prescripcin con respecto a
stos.
 TEMAS DE DERECHOS REALES
Concretando mi opinin, dir que el derecho de
sepultura configura una concesin de uso, afectada
a un destino especial, y que, por ello, escapa a la
usucapin.
Creo como consideracin de orden general
que la adquisicin por prescripcin de los sepul-
cros sera repugnante a la moral y violentara la
conciencia social que se ha formado sobre esta
materia.
La dignidad humana impone el respeto a los ca-
dveres.
El culto de los muertos se confunde con el culto
de la patria. Las generaciones presentes son benefi-
ciarias de la obra que realizaron las generaciones
pasadas.
La cuestin planteada no est prevista por
nuestra ley positiva. Mi punto de vista para solu-
cionar la se apoya en los principios generales de
derecho que dejo expuestos brevemente.
El rechazo de la prescripcin como medio de
adquirir el dominio de los sepulcros, importa ase-
gurar la inviolabilidad del reposo eterno de los
muertos.
Agregar que Machado, tratando de la locacin
en general y comentando especialmente el art. 1493
del cd. civil, se manifiesta contrario a la adquisi-
cin de una sepultura por prescripcin. Dice este
autor en el t. 4, p. 232: La venta a perpetuidad de
una sepultura, no es, a mi juicio, una verdadera
venta, porque sta lleva como condicin especial el
derecho de uso y de abuso por parte del propieta-
rio, mientras el dueo de una sepultura no puede
servirse de la cosa para otro uso que el indicado, no
puede hipotecarla, ni adquirirla por prescrip-
cin.... Tal, es mi voto.
El doctor Barraquero dijo:
I. Tribunal pleno: su objeto. Cuestin de de-
recho controvertida. Propiedad y prescripcin de
las sepulturas. La reunin en tribunal pleno no
responde a decidir el presente juicio venido en
apelacin a una de las salas de la cm. 2, como se
ha establecido en la causa Garca Lazo c. Municip.
de la Capital, sino a fijar la interpretacin de la ley
o de la doctrina en debate por existir jurisprudencia
contradictoria (G. del F., t. 132, ps. 61 y 24, III).
La cuestin jurdica a resolver, con prescinden-
cia de las circunstancias de hecho determinantes de
la sentencia que ha sido apelada, puede concretar-
se, a mi modo de ver, en estos trminos: el dominio
de una sepultura, puede ser adquirido por la pres-
cripcin, conforme a lo que precepta el art. 2524,
inc. 7 del cd. c ivil?
La interpretacin de la ley civil o doctrina con-
tradictoria se vincula, en efecto, a un derecho de
dominio que se alega haber adquirido por prescrip-
cin treintaal de una porcin de tierra comprendi-
55
da dentro de un terreno descubierto, destinado para
cementerios pblicos en esta Cap. federal.
1 Dominio pblico y privado: su naturaleza
civil e inenajenabilidad. La Constitucin nacio-
nal en su art. 14 garantiza el derecho de usar y dis-
poner de la propiedad conforme a las leyes que re-
glamenten, su ejercicio.
El cd. civil ha contemplado el dominio de to-
das las cosas con relacin a toda clase de perso-
nas al Estado y a las personas de existencia visi-
ble o ideal y su naturaleza jurdica es tambin en
todos esos casos, de derecho civil, pues se decla-
ra: que todas aquellas cosas son bienes del dominio
pblico o privado (arts. 2339, 2340, 2342 a 2347,
cd. civil).
El Estado como poder pblico goza de un dere-
cho superior de legislacin, de jurisdiccin y de
contribucin o sea el dominio eminente que, como
muy bien se expresa en la nota al art. 2507, aplica-
do a los inmuebles, no es otra cosa que una parte
de la soberana territorial interior. Y es en esta
concepcin cientfica del Estado, como ser colec-
tivo, que en la tcnica legislativa se le ha atribu-
do el dominio pblico de ciertas cosas, sin perder,
por esto, su naturaleza jurdica civil, segn se in-
fiere del art. 2341, al sujetarlas en su uso y goce
gratuito, que pertenece a todo el mundo, a las
disposiciones del cd. civil y a las ordenanzas ge-
nerales o locales (conf. voto IV).
El dominio, ha consagrado el cd. civil, es el
derecho real en virtud del cual una cosa del domi-
nio pblico o privado se encuentra sometida a la
voluntad y a la accin de una persona, el Estado, en
su doble personalidad de poder pblico y persona
jurdica, o las personas de existencia visible o
ideal; pero en el goce de su ejercicio rigen restric-
ciones y lmites del inters pblico y privado, esta-
blecidas por el cd. civil y el derecho administrati-
vo (arts. 2506, 2341, 2611 y su nota, cd. civil).
Ahora bien, los cementerios municipales son
bienes pblicos o privados? En el caso de ser ob-
jeto de una adquisicin a perpetuidad una sepultura
sita en los mismos, el dominio adquirido por las
personas de existencia visible o ideal, queda some-
tido a las reglas del cd. civil, con las restricciones
y lmites en su goce impuestas por ste y el dere-
cho administrativo?
Una cosa puede estar, ha expresado la Corte
sup. de los Estados Unidos, dentro de una ley; pero
no dentro de su letra, o dentro de la letra y sin em-
bargo no dentro de la ley. La intencin del legis-
lador es la ley (causa Jones c. Guaranty, 101 U. S.
622, 626, 25 L. ed. 1030, 1034).
En el cd. civil no se encuentra ninguna dispo-
sicin que regle especialmente el dominio de los
cementerios o sepulcros, sino simplemente el dere-
56 FALLOS PLENARIOS
cho y privilegio de los gastos funerarios, que com-
prenden los necesarios para la muerte, entierro y
sufragios de costumbre (arts. 3880, 2307, 1084,
3901, 3904, 3908, 3910, etc., cd. civil).
Tal silencio de la ley importa un caso no le-
gislado, que no pueda resolverse ni por sus pala-
bras, ni por su espritu e imponga ocurrir a los
principios generales del derecho? (art. 16, cd. ci-
vil).
A la funcin jurisprudencial cumple desarrollar
los principios sentados por el cd. civil y suplir sus
lagunas o deficiencias; pero en la especie sub exa-
mine cabe observar, ante todo, que a nuestro codi-
ficador no sera posible imputarle que no contem-
plara la situacin jurdica de los cementerios y se-
pulturas, toda vez que era sta un hecho real exis-
tente en la poca de la redaccin del cdigo y se
demostrar que se encontraba resuelta en el terreno
legal y de la prctica (conf. voto II, nm.. 2, aparts.
A y B., letra c] ).
Por otra parte, el rgimen legal analizado acer-
ca del dominio civil de todas las cosas, dentro de
su norma general abarca el dominio de los cemen-
terios y de las sepulturas, ya se los considere un
bien pblico o privado, como a la vez, en la parte
especial de su enajenacin, cuando en el mismo
cd. civil se establecen sus excepciones o reservas.
As la inenajenabilidad absoluta o relativa de las
sepulturas debe estar expresamente prohibida por la
ley civil o administrativa, pues, trtese de un do-
minio pblico o privado de la Municipalidad,
siempre regir cualesquiera de ellas, la prohibicin,
autorizacin pblica, modo y forma de la enajena-
cin (arts. 2336 a 2338 y 2344, cd. civil).
La fidelidad legal del juez, he considerado
siempre con prescindencia de mi conviccin acer-
ca de la bondad o equidad de la ley, es un postu-
lado de la libertad civil, ya que la Constitucin, en
su art. 19, declara: que ningn habitante de la Na-
cin ser obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohbe (G. del F., t.,
93, p. 73, I).
La justicia debe ser, pues, tan firmemente sos-
tenida, que pueda preverse, segn principios cono-
cidos y comprobables, y desde este punto de vista,
en la delicada cuestin sub examine, cumple esta-
blecer si la falta de un texto expreso en el cd. civil
importa una laguna o deficiencia. Y si una cosa,
como ha sentado la Corte suprema americana puede
estar dentro de la ley a pesar de no estarlo en su
letra, lgicamente debe investigarse la verdadera
intencin del legislador a la luz de los anteceden-
tes legislativos del pas y que a partir de la secula-
rizacin de los cementerios en el ao 1821, se pudo
formar acerca de la adquisicin de las sepulturas un
convencimiento jurdico sobre su derecho de pro-
piedad civil, conforme a la reglamentacin que se
recibi en la ley y en la prctica, o sea, en la vida,
base indiscutible del derecho.
2 Institucin jurdica del cementerio: su
campo legislativo. La institucin de los cemente-
rios que, como toda institucin ha evolucionado a
travs del tiempo, ha sido en el pas legislada am-
pliamente, lo que facilita la tarea de desentraar de
ella su verdadera naturaleza jurdica y esto, sin ne-
cesidad de recurrir a una investigacin exclusiva-
mente doctrinaria o de derecho comparado.
En presencia de un cadver, ha enseado el
ilustre ex profesor doctor Vicente C. Gallo, existe
un doble deber: comprobar inequvocamente, lo
que es, que no se trata de un engao o de un fen-
meno fisiolgico e impedir que de l deriven per-
juicios para la salud pblica (Lecciones de dere-
cho administrativo, ao 1910, p. 103).
La legislacin de tales cuestiones se correlacio-
na con cinco ramas de los estudios y conocimientos
humanos, que contribuyen a interpretar nuestra
institucin jurdica de los cementerios y del dere-
cho de sepultura.
Las diversas materias que han sido legisladas se
relacionan, en primer lugar, con el perodo de ob-
servacin del cadver, antes de cuyo transcurso no
puede realizarse la inhumacin; en segundo lugar,
con las condiciones en que el cadver ha de ser
velado, encerrado y sepultado para evitar el peligro
de infeccin; en tercer lugar, con el sitio de la
inhumacin, el cementerio y consiguiente derecho
de sepultura; y en cuarto lugar, con las exhumacio-
nes, cremacin, traslado o reduccin de los restos.
El derecho cannico nos da a conocer, en su
origen, los principios jurdicos en materia de ce-
menterios y derecho de sepultura aplicados en la
Repblica; el derecho civil, la naturaleza jurdica
del dominio sobre el cementerio y el sepulcro con
relacin a las personas titulares del mismo, en la
legislacin de Indias, de Partidas, de la Novsima
Recopilacin, de los primeros gobiernos patrios y
del cd. civil; el derecho administrativo, las res-
tricciones y lmites que en su conexin con el do-
minio del cementerio y de las sepulturas, se han
impuesto a su uso y goce en mira del inters pbli-
co; la medicina legal tomada su acepcin amplia y
como debiera ser enseada en nuestra Facultad de
Derecho, el fundamento de las limitaciones a
aquel uso y goce, en lo relativo a la proteccin de
las personas muertas o vivas y, finalmente, el dere-
cho internacional pblico, que nos da la razn de la
tolerancia a los extranjeros residentes para tener
sus propios cementerios religiosos.
Ante la diversidad de esas cuestiones propias de
la legislacin sobre cementerios y sepulturas, se
impone, para facilitar su estudio, considerarlas,
 TEMAS DE DERECHOS REALES
primero, en el perodo de organizacin aos 1821 Chile, a todo el pueblo en el siglo VI (Manual
a 1861 precedido de los antecedentes legales
aos 1539 a 1820 a fin de destacar su evolucin
en dos perodos, uno anterior aos 1862 a 1869 y III, p. 100; Campos y Pulido trat. cit., t. 3, p. 32).
otro posterior a la sancin del cd. civil aos
1870 a 1882 deslindando en todo ellos su triple
aspecto: administrativo, eclesistico y civil.
Tal estudio habilitar para precisar los alcances
del rgimen vigente sobre cementerios aos 1883
a 1941 que determinar la naturaleza jurdica del
derecho de sepultura y la posibilidad de adquirirlo
por la prescripcin.
II. Cementerios y sepulcros: su evolucin en
la legislacin del pas. Aos 1539 a 1882. Los para que los cementerios se construyeran cerca de
cementerios, que significan etimolgicamente
dormitorios, porque parece que los difuntos
duermen en ellos esperando el juicio universal, son
los lugares descubiertos destinados al entierro de
los cadveres y se consideraron en su origen como
lugares de asilo de la muerte, habindose llegado
a reconocer que todo cadver tena derecho a ser
inhumado decorosamente.
Todos los pueblos dice Flix Fras, civilizados
o salvajes, confiaron la custodia de las tumbas a la
religin. Ella velaba sobre las generaciones extin-
guidas, como vela una madre cerca de sus hijos
dormidos; ella los protega contra el olvido, y los
cubra con un piadoso respeto. Sentada en frente
del porvenir, invocaba la esperanza cerca de las
ruinas del hombre; y el sepulcro era una especie de
santuario, en el fondo del cual la fe descubra un
gran misterio de la vida (La sepultura eclesisti-
ca, p. 6, in fine).
Por ello, observa Campos y Pulido, todos los
pueblos han convenido en hacer de los enterra-
mientos una institucin sagrada, y de los sepulcros
un culto religioso (Legislacin y jurisprudencia
cannicas, t. 3, p. 30, in fine).
1 Antecedentes legales: su origen. La le-
gislacin romana prohibi los cementerios dentro
de las ciudades y existan fuera de ellas lugares p-
blicos o privados. En el campo de Esquilio se ente-
rraban los cuerpos de los siervos y personas viles y
el campo de Marcio estaba destinado para los prn-
cipes y personas de alta distincin. Los lugares pri-
vados eran los que los particulares destinaban, para
aquel objeto, en un fundo de su propiedad y acos-
tumbraban construir los sepulcros cerca de los
caminos pblicos, a fin de que sirviese a los pasa-
jeros de provechoso recuerdo de la mortalidad.
En el siglo IV los cristianos introdujeron la
prctica de enterrar a los obispos, emperadores o
reyes en el atrio o prtico de las iglesias, u otros
edificios exteriores, accesorios de las mismas,
extendindose este privilegio, dice S. S. I. Justo
Donoso, ex Obispo y miembro de la Facultad de
57
del prroco americano, ao 1862, p. 131; Institu-
ciones de derecho cannico americano, ao 1868,
a) Legislacin espaola. El uso o costumbre
de enterrar en lugares del dominio de la Iglesia pa-
s a Espaa, aunque existieron tambin cemente-
rios profanos de propiedad particular, a partir del
ao 1831, transmitindose despus aquella costum-
bre a la Amrica espaola.
El cd. de Partidas, publicado en el ao 1348,
que rigi en la Repblica estableca en la Primera,
tt. XIII, el concepto de las sepulturas y las razones
las iglesias, debiendo los obispos sealarlos, fi-
jando su extensin y amojonamiento. Este rgimen
estuvo en vigencia hasta el ao 1821 que, seculari-
zados los cementerios, los gobiernos patrios dicta-
ron las primeras disposiciones pertinentes tanto del
orden administrativo, como eclesistico y civil
(Bibiloni opina que esta ley de Partidas est en vi-
gencia, rigiendo el derecho administrativo de los
cementerios. Anteproyecto, ed. oficial, t. 3, ps.
324 y 473).
La necesidad de que los cementerios estn cerca
de la Iglesia queda satisfecha con erigir una o al-
guna capilla en los mismos.
Adems, esa circunstancia de lugar ha determi-
nado en las Partidas se llame tambin a los cemen-
terios, amparamiento de los muertos, porque los
diablos no han poder de se allegar tanto a los cuer-
pos de los omes muertos, que son soterrados en
ellos, como a los otros que estn de fuera.
Sepultura es, prescribe la ley 1, logar seal a-
do en el cementerio para soterrar el cuerpo del ome
muerto. E sepultura tomo esta nome de sepelio, que
quiere tanto dexir, como meter so tierra.
E en dar las sopulturas deuen guardar quatro
cosas. La primera es, el Oficio que dizen los Cleri-
gos sobre los muertos: e esto non se deue vender en
ninguna manera, nin demandar precio por ello.
La segunda es, aquellos logares donde pueden
soterrar, que se entiende por los Cementerios; e
estos otrosi non se puede vender al logar, para
soterrar a ninguno en ellos, como quier que en
ellos non fuesee aon ningun ome soterrado.
La tercera es el sepulcro, de cualquier cosa
que sea fecha: e este puede vender aquel cuyo
fuere, si non ouiesse nunca soterrado ningun ome
en el.
La quarta es, aquella tierra que es comprada, o
daba para fazer Cementerio: e esta manda Santa
Iglesia, que maguer sea otorgada para esto, que non
sea ninguno soterrado en ella, fueras ende aquel, o
aquellos cuy fuere.
E de lo que dize en esta ley de las sepulturas,
58 FALLOS PLENARIOS
que se non pueden vender, es por esta razn:
porque cualquier las vendiesse, caera en pecado de
simona, ca las cosas temporales, cuando se ayun-
tan con las espirituales, tornanse en ellos, porque
las cosas espirituales son ms nobles que las tem-
porales; e porende non las puede ninguno vender
sin pecado de simona (compra o venta ilcita de
cosas espirituales).
Las leyes de Partida no prohiban la venta de
las sepulturas o sepulcros, sino que simplemente
los amparaba cuando se haba enterrado algn ca-
dver, en cuyo caso habiendo adquirido el carcter
de cosa espiritual, la enajenacin del sepulcro o
sepultura comportaba un acto ilcito, el de simona.
La intervencin de la autoridad civil en la
construccin de cementerios aparece legislada por
primera vez en la Novsima Recopilacin, publica-
da en julio 15 de 1805, disponindose en el libro I,
tt. 3, ley 1, que los prelados eclesisticos se po n-
gan de acuerdo con los corregidores y del Consejo
en todo el distrito de sus partidas, debiendo hacerse
los cementerios fuera de las poblaciones, siempre
que no hubiere dificultad invencible o grandes an-
churas dentro de ellas, en sitios ventilados e in-
mediatos a las parroquias, y distantes de las casas
de los vecinos (Los cds. espaoles, concordados
y anotados. Ed. Antonio de San Martn, ao 1872,
II, ps. 219, 220 y 221, letra A, y VII, p. 14).
b) Legislacin colonial. Las leyes de Indias
se ocuparon de las sepulturas y derechos eclesisti-
cos, disponiendo: Ao 1539: que los vecinos y na-
turales de estos dominios podan ser enterrados li-
bremente en las iglesias y monasterios que quisie-
ren estando benditos; 1554: que donde estuviera
lejos la Iglesia se bendiga un campo para enterrar
los muertos, y 1794: que deba formarse cemente-
rios, no obstante los entierros en las iglesias, como
excusarse las pompas fnebres y guardarse las le-
yes acerca de la materia (Recopilacin de leyes de
los reinos de las Indias, ed. oficial, ao 1841, I, p.
105; tt. 18, leyes I y XI).
c) Legislacin nacional. Cementerios catlicos:
su secularizacin. En esta ciudad de Bs. As., de
acuerdo con la legislacin de Indias y de Partidas
la autoridad eclesistica procedi a la construccin
y consagracin de los cementerios en terrenos ven-
tilados e inmediatos a las iglesias parroquiales sin
perjuicio de la intervencin del Estado en la elec-
cin del local, rgimen y polica, en cuanto tena
relacin con la salud pblica.
Las numerosas partidas de defunciones consul-
tadas, anteriores al ao 1822 por Alberto B. Mart-
nez, dicen que los cadveres se enterraban, con ms
frecuencia, en la Catedral, la Merced, San Francis-
co, Santo Domingo, San Nicols, etc., en sitios es-
peciales que en ellos existan (Censo general de la
ciudad de Bs. As., ao 1887, Estudio topogrfico
de Bs. As., p. 218).
El P. E. de las Provincias del Ro de la Plata,
con fecha junio 10 de 1813, prohibi las inhuma-
ciones en los templos y dispuso que la Autoridad
Eclesistica mandara formar un panten pblico.
Siendo enteramente contrario a la decencia del
culto, se lee en la nota pasada a la Autoridad Ecle-
sistica, que en los santos alczares destinados a
adorar a la divinidad se conserve el abuso de la
inhumacin de los muertos en las iglesias, y de-
biendo adems ser enterrados decorosamente los
cuerpos para dejar de este modo la triste memoria
excitativa de los ms agudos sentimientos y tribu-
tar igualmente el ltimo homenaje a las reliquias
del hombre, se expedirn las mas estrechas rdenes
al Revdo. Obispo y Prelados Regulares en su com-
prensin para que faciliten respectivamente los
cementerios provisionales bendicindoles confor-
me al ceremonial y cooperando todos a que se for-
me un panten pblico sin que en lo sucesivo se
atreva eclesistico alguno a mandar enterrar los
muertos en los templos (Prado y Rojas, Leyes y
decretos de la prov. de Bs. As., aos 1810 a 1876
I, p. 467).
Sin embargo, la secularizacin de los cemente-
rios se llev a cabo ocho aos despus, tenindose
en cuenta que la sanidad y la comodidad del pas
haba reclamado siempre el establecimiento de
cementerios pblicos.
Por decreto de diciembre 13 de 1821 se mand
establecer dos cementerios pblicos al Oeste de la
ciudad, cuya administracin y custodia estara a
cargo del jefe de polica. Adems, se dispuso que
una vez habilitado uno de ellos, en el edificio que
haba servido de Hospicio de misioneros francis-
canos, no se permitira hacer sepultura alguna en
los enterratorios que haban servido hasta el pre-
sente, y todos los cadveres, desde enero 1 de
1822, seran conducidos y sepultados en ese ce-
menterio, que se llamara de Miserere (Rojas y
Prado, trat. cit., II, p. 215, arts. 1, 5 y 7).
No obstante la imposibilidad de disponer del
cementerio del Miserere, segn el decreto de di-
ciembre 27 de 1821, que suspendi su habilitacin
por falta de dinero para su proyectado arreglo, se
estableci en enero 4 de 1822 que cesara la inhu-
macin de cadveres en el cementerio de la Parro-
quia de la Catedral, sito frente a la primera plaza
de la ciudad, por las consecuencias funestas que
es capaz de producir a la poblacin en la estacin
presente, el modo como se hace en l el servicio
(II, p. 229).
Ante esa situacin que se haba creado, se re-
solvi en julio 1 de 1822 que el edificio llamado
de la Recoleta y los muebles existentes, con excep-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
cin de los que se llevaran consigo los religiosos,
quedaba destinado a cementerio pblico.
El edificio llamado de la Recoleta, se consider
en el decreto firmado por el gobernador Martn Ro-
drguez, refrendado por su Ministro secretario de
Gobierno, Bernardino Rivadavia, sobre las ventajas
de su posicin, presenta con gran capacidad todas
las de un cementerio hbilmente construdo al in-
tento. Uno de los principios caractersticos de los
regulares que han ocupado el expresado edificio, es
el de no tener propiedad alguna... Aun cuando as
no fuese, la cdula dada en el Pardo a 28 de junio
de 1716, que otorga el permiso de edificar dicho
templo y convento, comprueba que la propiedad de
uno y otro corresponda al pueblo, que daba todos
los medios de construirlos en su territorio. Al mis-
mo tiempo, la referida cdula instruye de cul fu
el primer fin que movi a emprender la construc-
cin del predicho convento: este fin no existe ya,
aun antes de la declaracin en que se funda el de-
creto de 8 de febrero de 1822. Por otra parte, casi
todos los regulares que ocupan este convento, per-
tenecen a otras conventualidades, que los han en-
viado a l para retener la posesin a favor de una
provincia, que por sus propios estatutos ha dejado
de existir... (Prado y Rojas, trat. cit. II, p. 318).
El cementerio del Norte qued inaugurado al
servicio pblico en noviembre 18 de 1822, con el
enterramiento de dos cadveres y fu ensanchado
en: enero 4 de 1827 con parte de la tierra contigua
de propiedad pblica, febrero 14 de 1828 con el te-
rreno donde se hallaba el jardn de aclimatacin, y
agosto 16 de 1828 con el lugar del panten del su-
primido convento de Recoletos (III, ps. 219, 316 y
351).
La legislacin acerca de los cementerios conti-
nu preocupando al Gobierno, dada la necesidad
pblica sentida. En junio 1 de 1832 se dispuso la
ereccin en la finca y terreno denominados la Con-
valescencia, de un nuevo cementerio y curato con
el nombre del Sud. Por ley de octubre 9 de 1858 se
autoriz a la Municip. de Bs. As. para construir un
cementerio pblico del Sud, que se consider til
y aun necesario cuando apareci la fiebre amarilla,
porque los cadveres atravesaban toda la ciudad
para llegar al cementerio del Norte. Fu puesto al
servicio el 24 de diciembre de 1867, en momentos
en que declinaba la epidemia de fiebre amarilla y
se situ en las calles Caseros y Monasterio, o sea
frente al actual Hospital Muiz, quedando clausu-
rado en setiembre 26 de 1871
(Prado y Rojas, trat. cit., IV, p. 60, y V, p. 408.
D. de ses. Sen. prov. de Bs. As., ao 1858, ps. 365
in fine y 366. Censo municipal cit., ao 1887, p.
219. Actas del Concejo municipal, ao 1871, p.
334).
59
En marzo 11 de 1871, siendo notoria la mala
situacin y estrechez de los cementerios del Norte
y Sud de la ciudad, se expresa en el decreto res-
pectivo, que en brevsimo tiempo no permitirn se
practiquen en ellos nuevas inhumaciones, se re-
solvi establecer en el terreno de la Chacarita de
los Colegiales el cementerio general de la ciudad
y una va frrea a vapor que partira de las calles
Corrientes y Centro Amrica (hoy Pueyrredn), y
se unira con el ramal que conduce a las Catalinas,
que permita el ms fcil y seguro acceso al nuevo
cementerio, lo que actualmente seria imposible en
atencin al mal estado constante de las vas pbli-
cas (Prado y Rojas, trat. cit., VIII ps. 19 y 21; su
ensanche se dispuso en julio 19 de 1875. Trat. cit.,
IX, ps. 50 y 111. Voto II, nm. 2, apart C., letra c]:
conduccin de cadveres).
La ley de agosto 25 de 1873, que aprob el de-
creto citado, marzo 11 de 1871, dispuso que una
parte del cementerio de la Chacarita se destinara
para las diversas creencias religiosas disidentes
dentro o fuera de l y a este efecto los propietarios
de bvedas o sepulturas en los cementerios exis-
tentes, tendrn derecho a que se les reconozca
gratuitamente la ubicacin de los terrenos en el
nuevo para el traslado de los restos mortales (arts.
3, 5, 6 y 8. Prado y Rojas, trat. cit., VIII, p.
339).
Adems, los cementerios situados en Flores
inaugurado en setiembre 14 de 1871 y Belgrano
creado en el ao 1892 estaban destinados al
servicio de las poblaciones en que se hallaban
radicados. Este ltimo, sito en la calle Monroe
entre Miller y Valdenegro, por ordenanza de marzo
26 de 1898 se clausur e inicironse los trmites de
la expropiacin y fu removido en abril de 1922, en
virtud de la ordenanza de noviembre 28 de 1919
(D. ses. C. D., ao 1912, 1er. perodo, p. 190, ao
1910 2 periodo, p. 277).
En abril 5 de 1886 el C. D. resolvi, si bien no
se ha cumplido la ordenanza, que a partir de julio 1
de 1887, quedara clausurado el cementerio de la
Recoleta porque, inform el miembro de la Comi-
sin de Higiene, Dupont, era necesario prohibir
terminantemente la introduccin de cadveres en el
cementerio del Norte, en las condiciones que ac-
tualmente se hace convirtindolo en un cementerio
egipcio, por decirlo as, como aquel de Nemphis,
de que nos hablan los manuscritos de la antigedad
(D. ses., ao 1886, p. 138).
Frente a esos cementerios, primero, con el ca-
rcter de catlicos como accesorios de la Iglesia
y despus de su secularizacin, los creados por el
Estado han existido tambin en la ciudad de Bs.
As. otros particulares, de carcter religioso.
En enero de 1821 se estableci un enterratorio
60 FALLOS PLENARIOS
de disidentes, que se inaugur en abril 1 de 1821 y
funcion hasta fines del ao 1833, en las inmedia-
ciones de la Iglesia del Socorro calle Suipacha es-
quina Juncal, en terreno comprado por los protes-
tantes, habindose enterrado entre otros cadveres
el de la hija Elisa del Almirante Brown, el da 28
de diciembre de 1827 bajo el nm. 254, abonndo-
se un derecho de $ 11 (Censo municipal cit., p.
220, y Archivo de la Congregacin inglesa).
En el ao 1833 ese cementerio se traslad al
Britnico que se construy en las calles Victoria y
Pasco, en un terreno que fu comprado por una
comisin en diciembre 31 de 1832, siendo inaugu-
rado el da 25 de noviembre de 1833 y se estableci
en virtud del tratado celebrado en febrero 2 de
1825 con la Gran Bretaa, que en su art. 12 autori-
zaba a sus sbditos residentes en las Provincias
Unidas del Ro de la Plata para enterrar los cadve-
res, en sus propios cementerios, que podran libre-
mente establecer y mantener. Este cementerio se
orden trasladar a otro punto ms distante en abril
14 de 1868 y se clausur en setiembre 14 de 1892,
siendo trasladado en marzo de 1922 al cementerio
de la Chacarita en la seccin reservada para ce-
menterios de disidentes, donde funciona con en-
trada independiente en una superficie de 44.000
mts. cuadrados. (Tratados de la Repblica Argen-
tina, publicacin oficial, ao 1901, I, p. 15; Ac-
tas del Concejo Deliberante, ao 1868, ps. 96, 152
y 387, ao 1869 ps. 43 y 98, in fine. Voto II, nm.
2, ap. C., letra b.; D. ses. Sen. Prov. Bs. As., ao
1873, p. 83. Nota de la Municipalidad dirigida al
Ministro de Gobierno, marzo 8 de 1873. Protocolo
de Vicente Hoyo, escritura octubre 1 de 1914, ver
antecedentes de la compra de diciembre 31 de
1832. Archivo de la Congregacin Inglesa).
La Congregacin Evanglica Alemana tena
desde agosto 3 de 1833 instalado en 3.000 mts.
cuadrados de terreno su cementerio en las calles
A1sina y Pasco, lindando con el cementerio de la
Congregacin Norteamericana, que tena tambin
un cementerio para practicar las inhumaciones se-
gn sus ritos, concedido por la Congregacin Bri-
tnica pero, esta congregacin despus se lo com-
pr; porque no podan sostenerlo y quien a su vez,
tena el suyo, instalado en Victoria y Pasco.
De dicho Cementerio Alemn, clausurado en
setiembre 14 de 1892, recin fueron trasladados los
restos en nmero de 415 a la seccin cementerios
de disidentes en la Chacarita, con fecha enero 12
de 1916 y donde funciona con entrada indepen-
diente.
Finalmente, la Municip. de la ciudad haba dis-
puesto en setiembre 26 de 1872 que no se consenti-
ra la inhumacin de cadveres, sin ningn gnero extraa al cementerio bendito.
de excepcin se comprende hasta los enterratorios
que se denominaban panteones y que existan en la
catedral, conventos y monasterios, sino en los
cementerios sujetos a la autoridad oficial, prohi-
bicin reproducida por la ordenanza de mayo 6 de
1895. (Prado y Rojas Trat. cit. VIII, p. 183, Di-
gesto Municipal, ao 1938, p. 1161, Goyena, Di-
gesto Eclesistico Argentino. Aprobado por el Ar-
zobispado de Bs. As., aos 1810 a 1880, p. 255).
Por otra parte, segn la ordenanza de diciembre
16 de 1925 ha quedado prohibida en esta ciudad la
construccin de enterramientos o cementerios par-
ticulares. (Digesto Municipal de la Ciudad de Bs.
As., ao 1938, p. 1152).
De ah que, establecida la evolucin de la im-
plantacin de los cementerios en la Ciudad de Bs.
As., cumple estudiar su reglamentacin legal para
fijar la naturaleza jurdica de la adquisicin de las
sepulturas en los mismos.
2 Cementerios: Su evolucin legislativa.
La doctrina legal plenaria a fijarse se relaciona con
el Cementerio del Norte, donde se halla el sepulcro
del sub jdice, cuyas tres sepulturas bsicas fueron
originariamente enajenadas a perpetuidad por el
Estado segn venta a perpetuidad de fecha se-
tiembre 10 de 1867 y ha sido precisamente dicho
lugar el que sirvi de base al desenvolvimiento de
la legislacin del pas sobre esta clase de propie-
dad, con el carcter de un derecho civil sujeto a
restricciones, en mira del exclusivo inters pblico.
Para analizar esa reglamentacin, juzgo conve-
niente dividirla en tres perodos, a objeto de faci-
litar la formacin de un concepto exacto acerca de
la cuestin jurdica sub examen, en su organizacin
y evolucin inmediata y posterior a la sancin del
cd. civil y a la luz de su triple aspecto: adminis-
trativo, civil y eclesistico.
A) Perodo de organizacin. Aos 1821 a 1861.
La transformacin de los cementerios de su ca-
rcter eclesistico al de civil se llev en su co-
mienzo reconociendo sobre ellos una doble juris-
diccin, la civil y la eclesistica.
Los cementerios catlicos son cosas sagradas,
siguiendo el derecho romano, que, por el solo he-
cho de sepultarse un cadver, el lugar quedaba
convertido en religioso, pero en aqullos lo era as
en razn de su consagracin o bendicin, que los
converta en lugares sagrados, a semejanza de las
cosas sagradas dedicadas a Dios y a la Religin. De
tal modo, en esta ciudad se los construa al lado de
las iglesias y como un accesorio de las mismas, que
el pueblo les daba el nombre de campos santos,
prescribiendo el ritual para los casos de ereccin de
sepulcros de piedra o de materia nueva, que deban
ser bendecidos por estar construdos de materia
La sepultura eclesistica consiste en dos cosas;
 TEMAS DE DERECHOS REALES
ensea S. S. I. Donoso: en que el cuerpo sea ente-
rrado en lugar sagrado y en que se haga el entierro
con las preces y ritos prescriptos por la Iglesia.
(Inst. Der. Cannico cit., III, p. 101; Santamara
Pena, Trat. cit., IV, p. 4).
Desde ese punto de vista y dado que nuestros
cementerios han tenido el carcter de catlicos
destinados exclusivamente para el entierro de los
restos mortales de los fieles, cabe establecer cmo
se reglamentaron al ser secularizados y al modifi-
carse las disposiciones del Cdigo de Partidas, en
su triple aspecto, a saber:
a) Administrativo: Jurisdiccin civil y eclesis-
tica. El reglamento del Cementerio del Norte, de
julio 8 de 1822, al establecer el servicio pblico de
los cementerios, cre una autoridad civil y ecle-
sistica, proveyendo a sus funciones.
La administracin y custodia de los cementerios
se puso a cargo del Jefe de polica, quien celar el
puntual cumplimiento de sus reglamentos. (Prado y
Rojas, Trat. cit., II, p. 216; Decretos, diciem-
bre 13 de 1821, art. 50, p. 331; julio 8 de 1922, art.
79, p. 335; Reglamento, julio 17 de 1822, art.
21).
El Cementerio del Norte estuvo servido por un
Capelln, que reuna tambin el cargo de adminis-
trador de l, debiendo llevar un libro de asientos de
los entierros, dar la sepultura eclesistica rezando
el oficio correspondiente y cuidar que tanto en la
Sala de Depsitos como en el cementerio, se guar-
de por los concurrentes el mayor decoro. Adems,
era secundado en sus tareas por un sacristn, el
custodio que cuidaba el aseo y conservacin del
cementerio, tres sepultureros y un encargado de la
conservacin de los carros fnebres para la con-
duccin de los cadveres desde la casa mortuoria, y
de los cuatro soldados de polica, que se desempe-
aran de tiradores de esos carros. (Reglamento
cit., arts. 3, 4, 6, 8, 18 y 19; Decretos, julio 8
de 1822, art. 7 y diciembre 19 de 1821, art. 5. Por
decreto de octubre 28 de 1829 se redujo a dos co-
ches el acompaamiento, porque la costumbre in-
troducida de los acompaamientos suntuosos, era
opuesta a la moral as como a la conveniencia,
pues, llevaban muchas veces al sepulcro las fortu-
nas de las familias, III, p 417).
Esa administracin civil y eclesistica a cargo
del Capelln, creada en el ao 1822, no pudo con-
tinuar siendo atendida por el Cura del Pilar de la
Recoleta y a su pedido el Gobernador General Ra-
mn Balcarce, con la firma de su secretario, Toms
M. de Anchorena, nombr en octubre 4 de 1830 un
Encargado Civil del Cementerio del Norte, con la
obligacin de llevar el libro de entierros, cuidar
que los cadveres se sepulten religiosamente, como
tambin del trabajo de los empleados y de la poli-
61
ca interior. (Prado y Rojas, Trat. cit., III, p. 471,
arts. 2 y 3).
El encargado del cementerio deba presentarse
con chaleco carmes y cuello del mismo color en la
chaqueta, frac o levita y siempre armado de sable y
pistolas para hacer respetar su persona y el lugar.
Se cre tambin el cargo de capataz, quien de-
ba presentarse armado y con el distintivo de una
cinta amarilla alrededor de la copa del sombrero,
que debera usar precisamente (arts. 5 y 7).
A partir del ao 1830 qued deslindada en la
forma descripta, la competencia de la autoridad
eclesistica para disponer que los cadveres se se-
pulten religiosamente, y de la civil en lo concer-
niente al rgimen administrativo del cementerio,
mantenindose la superintendencia del Jefe de po-
lica, con atribuciones en lo tocante a la salubri-
dad de la poblacin (escribe Miguel Esteves Segu
en el ao 1850, citando como fuente las disposicio-
nes analizadas precedentemente), de inmediato en-
cargado de la administracin y custodia de los ce-
menterios y, por consiguiente, le incumba hacer
guardar sus reglamentos. (Trat. Procedimientos
civiles en el foro de Bs. As., ps. 47 y 42, nm.
128).
Esa superintendencia del Jefe de polica se
acord por el reglamento de julio de 1822, en vir-
tud de la supresin de los Cabildos sancionada por
ley de diciembre 24 de 1821, que le habla conferi-
do la inspeccin de mercados y abastos y dems
atribuciones propias de la Municipalidad que le de-
signara el gobierno hasta la sancin de las leyes
correspondientes. (Prado y Rojas, Trat. cit., II, p.
224 arts. 10 y 12).
La constitucin de la Municip. de la Ciudad de
Bs. As., organizada por decreto de setiembre 2 de
1852, dictada por el General Justo Jos de Urquiza,
estableca entre las atribuciones de la Comisin de
Higiene, en su art. 41: La conservacin y aumento
de los cementerios, en los lugares donde conven-
gan. (Recopilacin de los debates y leyes orgni-
cas municipales, publicacin oficial, ao 1838, I,
20 y 15).
Las leyes orgnicas posteriores, de mayo 6 de
1853 art. 41, sancionada por el Congreso Gene-
ral Constituyente reunido en la Ciudad de Santa Fe;
de octubre 11 de 1854 art. 32, inc. 8, sancionada
por la Legislatura provincial y de setiembre 30 de
1860 art. 10, inc. 4, sancionada en Paran por el
Congreso de la Confederacin para la Capital pro-
visoria, todas ellas han reproducido el texto del ci-
tado art. 41 del decreto de setiembre 2 de 1852.
(Recopilacin cit., I, ps. 27, 62 y 111).
Tales leyes constitutivas de la Municip. de la
Ciudad de Bs. As., slo contemplaron a los ce-
menterios en lo relativo a su aspecto administrati-
62 FALLOS PLENARIOS
vo, sin alterar el rgimen existente de carcter
eclesistico y civil de las sepulturas, al atribuirle la
facultad de cuidar la conservacin y aumento de
los mismos, pues, la competencia de la autoridad
eclesistica recin se modific por decreto de junio
9 de 1863 y el reglamento de setiembre 1 de 1868.
(Voto, B., periodo pre evolutivo al cd. civil, letra
b.).
De ah, la concurrente jurisdiccin civil y ecle-
sistica sobre la administracin del Cementerio del
Norte.
b) Eclesistico: sepultura religiosa. El Ce-
menterio del Norte, atendiendo al carcter catlico
que dicha clase de lugares tuvieron cuando fueron
implantados entre nosotros, qued sometido a los
preceptos del derecho cannico que regan la se-
pultura eclesistica.
Como lugar sagrado, el recinto de los cemente-
rios deba ser bendecido, pues, constitua la prime-
ra condicin del concepto sentado sobre la sepultu-
ra eclesistica. As se procedi en el Cementerio
del Norte, en noviembre 17 de 1822, con la inter-
vencin del gobierno, guardndose en el Archivo
General de la Provincia, el auto en que constaba la
ceremonia de la bendicin. (Voto, ap. A, y Goyena,
Digesto Eclesistico Argentino, cit., p. 242, in
fine).
Por otra parte, el Reglamento del Cementerio
del Norte pona a cargo del Capelln la funcin de
dar sepultura eclesistica conforme a los ritos pres-
criptos por la Iglesia y a este efecto dispona: que
el Cura del Pilar de la Recoleta, se dirigir desde la
Iglesia vestido de sobrepelliz y estola, acompaado
de un monaguillo que lleve una cruz baja y el hiso-
po de la Sala de Depsito, en donde levantar el
cadver y lo conducir a la sepultura. All rezar el
oficio correspondiente. Echado el cadver en la
fosa, concludo el oficio, se retirar a desnudarse
en la Iglesia. (Prado y Rojas, Trat. cit., II, p. 219,
arts. 5 y 6).
El decreto de octubre 4 de 1830 al crear el des-
tino de un encargado civil del cementerio, mantuvo
esa formalidad de la sepultura eclesistica a cargo
del cura del Pilar, ya que el funcionario civil se
ocupara exclusivamente del cuidado, del ce-
menterio, si bien llevara el libro de entradas de los
cadveres para las anotaciones del nmero de la
sepultura, fecha, etc. y cuidara se les sepulten re-
ligiosamente. (Prado y Rojas, Trat. cit., III, p.
471, arts. 2 y 3).
La autoridad eclesistica acordada la licencia
para la inhumacin de los cadveres en el recinto
del Cementerio del Norte o fuera del mismo.
La iglesia no se ha opuesto jams a que se
inhume el cadver de las personas, sino que ha ne-
gado a los no catlicos o a los privados de sepultu-
ra eclesistica segn los cnones, se les sepulte en
los cementerios bendecidos, que llevan anexo as
varias gracias espirituales para los en l inhuma-
dos. (Alvarez, Der. cannico, II, p. 188; Donoso,
Trat. cit., III, p. 101; Campos y Pulido, Trat.
cit., III, p. 40).
A tal efecto en el Cementerio del Norte, se re-
solvi que el Jefe de polica eligiera y preparara un
lugar en las proximidades y fuera de su recinto pa-
ra sepultarse con decoro los restos de aqullas per-
sonas privadas de sepultura eclesistica.
En febrero 29 de 1856 se reglament, de acuer-
do con el Prelado Eclesistico, la denegatoria de
sepultura eclesistica en estos trminos: si el seor
Obispo, despus de obrar por su parte la informa-
cin o esclarecimiento que estime oportuno, dene-
gase la sepultura eclesistica, la polica luego
que sea avisada de ello por el seor Obispo, proce-
der, no obstante cualquier recurso que la familia
interpusiere, a sepultar el cadver en el lugar des-
tinado a los privados, sin perjuicio de removerle
despus y pasarle al cementerio catlico, si el re-
sultado del recurso fuese favorable a aqulla. (Pra-
do y Rojas, Trat. cit., V, p. 231).
Contra la resolucin de carcter administrativo
de la autoridad eclesistica, denegatoria de se-
pultura eclesistica, proceda el recurso de protec-
cin para ante la autoridad administrativa temporal
o civil, a diferencia del recurso de fuerza proce-
dente ante la autoridad judicial, cuando se trataba
de providencias dimanadas de la jurisdiccin ecle-
sistica contenciosa (Ley nm. 1893, art. 80, inc.
2).
De ah que el Cementerio del Norte a pesar de
habrsele dado el carcter de civil, obedeciendo al
influjo de la tradicin catlica del pas se destinara
para dar sepultura eclesistica, convirtindose en
lugar sagrado por su bendicin y en su virtud se
llegara a prohibir el entierro en sagrado de todo
cadver al que el derecho cannico privara de se-
pultura eclesistica.
c) Civil: adquisicin de sepulturas. Rgimen ci-
vil del ao 1823. Los cementerios dado su carc-
ter de cosa accesoria de las iglesias y de lugar sa-
grado, alejaron la posibilidad y necesidad al menos
entre nosotros, de adquirir en ellos la propiedad o
arrendamiento de una sepultura o sitio para enterrar
los cadveres, mxime si se recuerda en qu con-
sista la sepultura eclesistica.
El Reglamento del Cementerio, aprobado en di-
ciembre 19 de 1821, nos da a conocer cmo se pro-
ceda en la poca de su sancin. Los cadveres se
prescribe en sus arts. 3, 6 y 8, eran colocados s e-
gn llegaban, en orden y decencia, en la Sala de
Depsito, hasta el momento de darles sepultura,
que consista en echar el cadver en la fosa, guar-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
dando los ritos indicados precedentemente bajo la
letra b. Adems, los cadveres eran enterrados con
la prioridad de tiempo en que hubiesen entrado en
el depsito, sin distincin de clase ni personas.
(Prado y Rojas, Trat. cit., II, p. 219 y III, p. 471,
art. 20).
En principio, se ensea por el P. Prmeer, que
los lugares de sepultura en los cementerios no pue-
den venderse o arrendarse, pues como lugar sagra-
do que es, la venta de cosas sagradas es simona;
pero donde exista esta costumbre lcita se requiere
que el comprador no adquiera el dominio de ese lu-
gar sagrado, sino slo el uso, en el sentido de
que ningn otro sea sepultado por un tiempo mayor
o menor en dicho lugar. (Campos y Pulido, Trat.
cit., III, ps. 36 y 60).
Sin embargo en Espaa, el terreno de los ce-
menterios poda venderse para el enterramiento de
los cadveres, como lo disponan las leyes de Par-
tidas y lo expresa Escriche, quien cita una Real or-
den de julio 13 de 1860, que exima de impuesto su
adquisicin para construir panteones o sepulturas.
(Diccionario Razonado, ao 1874 II, p. 252.
Voto II, nm. 1, letra a]).
Ahora bien, el Cementerio del Norte se mand
erigir como establecimiento pblico en julio 1 de
1822 y el gobierno, se expresa en el decreto de se-
tiembre 3 de 1823 sobre venta de sepulturas, ha
tratado de elevar estos establecimientos al grado de
dignidad que corresponde a su destino y a la civili-
zacin del pas. A este efecto dispuso la forma-
cin del plano por el cual deba decorarse el Ce-
menterio del Norte, y habindosele presentado ha
sido aprobado y mandado se ponga en ejecucin
bajo la direccin de un ingeniero... (Prado y Ro-
jas, Trat. cit., II, p. 423).
Propiedad: su fundamento legal. Las sepultu-
ras existentes en los cementerios de aquella poca
estaban desprovistas de toda ornamentacin civil
pues, los cadveres eran echados en las fosas colo-
cndose una cruz del lado de la cabeza para signifi-
car que descansa en Cristo.
Rivadavia, que no ignoraba los admirables pro-
digios realizados por la propiedad individual en to-
dos los pueblos que la practicaban, se propuso vin-
cular el progreso del Cementerio del Norte a la ac-
cin privada de nuestra sociedad y transform, por
efecto de la venta de las sepulturas, la naturaleza
jurdica de los cementerios del pas que en su ori-
gen siempre hablan sido del dominio pblico e ina-
lienable de la Iglesia.
En el decreto citado de setiembre 3 de 1823 al
considerar la obra decorativa en el Cementerio del
Norte, expresa Rivadavia: Pero como por majes-
tuosa y elegante que esta obra sea, reuniendo todas
las bellezas del arte, no pueden llenar todos sus
63
objetos sin la cooperacin de los particulares inte-
resados en aumentar y conservar la decencia del
lugar en que descansan las cenizas de sus ascen-
dientes, lo cual tampoco es posible esperarse, sin
que se conceda una propiedad sobre las sepulturas,
sea temporalmente o a perpetuidad; es por lo tanto
conveniente y necesario que aqullas se vendan
fijndose una escala en el valor segn la diferente
posicin del terreno.
Tal ha sido el fundamento de la propiedad civil
de los sepulcros que se han construdo en el Ce-
menterio del Norte, siguiendo la costumbre de ha-
cerlo en las bvedas, es decir, en la cripta de las
iglesias donde se depositaban los cadveres.
Por otra parte, el memorable Ministro de Go-
bierno, Bernardino Rivadavia no slo se inspir al
redactar su decreto en el progreso material del Ce-
menterio del Norte, mediante la venta de sepultu-
ras, sino tambin en la utilidad de la reserva por
parte del Estado de sepulturas preferentes, para
estimular la accin pblica de sus conciudadanos.
De este modo, o sea vendindose las sepultu-
ras, prevea Rivadavia, no slo se lograr que las
sepulturas se adornen y cuiden con un particular
esmero, sino que facilitndose que las preferentes
sean ocupadas por los cadveres de aquellas per-
sonas cuyas virtudes o relevantes servicios a la so-
ciedad les hayan hecho un lugar distinguido en el
aprecio de la autoridad y de sus conciudadanos,
que siempre mirarn como un deber el perpetuar la
memoria de tan dignos ciudadanos al depositar sus
cenizas, esto estimular a los pudientes a no apa-
recer al lado de ellas por slo el medio que propor-
cionan las riquezas. (Prado y Rojas, Trat; cit.,
II, p. 423). ,
Venta de sepulturas: su rgimen. El decreto
de setiembre 3 de l823, de acuerdo con los princi-
pios analizados, dispuso: cada una de las sepultu-
ras que marca el plano aprobado para el Cemente-
rio del Norte, se vender, dejando libertad al que
quiera, de comprar una o ms sepulturas conti-
guas o separadas... debiendo reservarse algunas de
ellas para asignarlas oficialmente a aquellas per-
sonas que se distingan por sus mritos contrados
en cualquier ramo del servicio pblico. (Decreto,
arts. 1 y 4).
La compraventa era el modo ms frecuente-
mente empleado para la enajenacin de las propie-
dades del Estado; de suerte que, al establecerse en
el decreto que se vender cada una de las sepul-
turas, nada de casual tena dicha manera de legis-
lar, aparte de que esa figura jurdica se denominaba
en las Partidas: de las vendidas e de las compras
y cuyas leyes que autorizaban expresamente la
venta de sepulturas, regan entre nosotros la liber-
tad de la contratacin como derecho comn. (Parti-
64 FALLOS PLENARIOS
da V, tit. V. Voto II, nm. 1, letra a]).
Desde ese punto de vista, al modificarse la le-
gislacin existente, se reglament de dos modos la
enajenacin de las sepulturas, sin imponer restric-
cin de ninguna clase, uno a ttulo temporal y otro
a ttulo perpetuo, consultndose lo que ms conve-
na a las necesidades del servicio pblico de los
cementerios.
El valor de cada sepultura variaba segn sea la
clase de venta y la posicin del terreno dentro del
plano de sepulturas aprobado, cuyo valor fu au-
mentado por decreto de junio 30 de 1838, que firma
Juan M. de Rosas y Agustn Garrigs, sin modifi-
car el rgimen de venta vigente. (Prado y Rojas,
Trat. cit., IV, p. 328).
En la venta a ttulo temporal, se fija el valor
de cada sepultura por cada diez aos y al fin de
los cuales, el dueo de cada sepultura adelantar
el valor de los diez aos siguientes, y no hacin-
dolo se pondr en venta. (Arts. 1 y 2).
Las ventas a ttulo perpetuo se reglamentan en
el art. 3 del decreto: el que tome sepultura a pe r-
petuidad, pagar por una vez diez tantos de la can-
tidad designada, por el que la tome temporalmen-
te.
La escala del valor por cada sepultura, segn el
plano aprobado, cuya copia deba fijarse, una en el
cementerio y otra en la Contadura de Polica, era
en setiembre 3 de 1823, la siguiente:
En los dos tringulos y los dos rectngulos de
la entrada, y en los ocho trapecios y ocho tringu-
los que circundan el octgono de la cruz del centro,
veinticinco pesos.
En todos los ngulos restantes de las dems fi-
guras, $ 20.
En todas las que forman los costados de las
calles principales, $ 15.
En todas las que forman los costados de las
calles transversales, $ 10.
En las que forman el semicrculo del enterrato-
rio general y frente a la misma calle, $ 5.
En todas las restantes de dicho enterratorio
general, $ 3. (Decreto cit., art. 1, 2 pa rte).
De la economa de la escala de valores de las
sepulturas, se infiere que en realidad la venta a t-
tulo temporal, comportaba un arrendamiento, por
diez aos, al fin del cual si no era renovado, que-
daba nuevamente la sepultura en disposicin para
ser adjudicada a un tercero y quien poda tomarla a
perpetuidad, pagando por una vez diez tantos de la
cantidad designada en la escala precitada.
Los precios de sepultura designados no alteran
el derecho llamado de sepultura, que mientras no se
acordara los gastos del culto y dotacin de sus mi-
nistros, se percibira una mitad por el Cura de la
parroquia respectiva y otra por el administrador del
cementerio. (Decreto cit., art. 7).
Por otra parte, el Consejo Municipal, en agosto
16 de 1856, adopt la siguiente resolucin general:
la Municipalidad vender a perpetuidad los ex-
tremos de las calles paralelas del antiguo Cemente-
rio del Norte para monumentos particulares, de-
biendo los compradores adjuntar a las solicitudes
el plano del edificio que se proponen construir.
Estos edificios debern seguir la lnea que la
Municipalidad establezca. (Actas del Concejo
Municipal, ao 1856, p. 215).
Las primeras leyes orgnicas de la Municipali-
dad bajo la letra a), nada establecieron sobre el
derecho de sepultura y fu en la sancionada en
setiembre 30 de 1860 para la Municip. de la Capital
provisoria de la Confederacin, donde figur como
impuesto entre las rentas municipales, en su art.
12, al prescribirse: el impuesto de serenos de
alumbrado, los que se estableciesen sobre mercados
y cementerios (Recopilacin cit. I, p. 112).
Finalmente, el decreto de setiembre 3 de 1823
estableci en su art. 5 el registro de las ventas: El
Contador del Departamento General de Polica se
encargar de la venta de las sepulturas, con arreglo
a este decreto y plano aprobado, de la contabilidad
y de expedir a los compradores el respectivo docu-
mento de propiedad. Este registro llevado en cua-
dernillos hasta el ao 1862 y que despus han sido
encuadernados por ao con otros sobre recaudacin
municipal, se encuentra, con los expedientes res-
pectivos, en el Archivo Gral. de la Nacin desde
diciembre 14 de 1896; (Acta Concejo cit., ao
1861, p. 109).
De ah que, por la accin legislativa del Estado
se ha creado el arrendamiento de las sepulturas y la
propiedad civil de las mismas, y generalizado la
costumbre de comprarlas a ttulo de perpetuidad,
como se ratific por la ley sancionada de octubre 9
de 1858, que al autorizar la construccin del Ce-
menterio del Sud, se dispuso en su art. 3 que la
Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., invirtiera
en ella el producto de venta de sepulturas del
mismo cementerio. (Prado y Rojas, Trat. cit., V,
p. 409).
B) Perodo preevolutivo al cd. civil. Aos
1862 a 1869. En este perodo que dura hasta la
sancin en setiembre 29 de 1869 del cd. civil, la
reglamentacin del Cementerio del Norte evolu-
ciona en su triple aspecto, pues se acenta su ad-
ministracin civil, se excluye a la autoridad ecle-
sistica de toda intervencin y gobierno en materia
de enterramientos y se mantiene el rgimen civil de
la propiedad y arrendamiento de las sepulturas, que
es extendido al sistema de nichos adoptado en el
ao 1868.
a) Administrativo: jurisdiccin civil y eclesis-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
tica. La ley provincial sobre organizacin de la
Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., de noviem-
bre 2 de 1865, se limit a reproducir en el art. 18,
entre las atribuciones de la reparticin de Higiene,
la disposicin de carcter administrativo de las
anteriores, en sus mismos trminos: la conserva-
cin y aumento de los cementerios en los lugares
donde convenga. (Recopilacin de los debates de
leyes orgnicas cit., I, p. 201. Voto, ap. A., letra a.,
in fine).
El Reglamento sobre Cementerios de setiembre
1 de 1868 modific la lista de los empleados civ i-
les. (Digesto Eclesistico Argentino, cit., p.
245).
En efecto, dispuso que habra en el Cementerio
del Norte un 1 y 2 administradores nombrados
por la Municipalidad, quienes tendran el cuidado
inmediato del cementerio y la vigilancia de sus su-
bordinados: sepultureros y peones (arts. 6, 7, 11 y
15).
Llevar el administrador un libro de registro en
que, con arreglo al plano comprensivo de la divi-
sin del cementerio, con la numeracin de sepultu-
racin y nichos, realizar una estadstica expresan-
do hasta el da, el nmero de la sepultura o nicho
ocupado y por quin; con el objeto de saber la po-
ca en que podrn volverse a abrir (art. 8).
Los administradores vestirn de negro, usarn
de urbanidad para con todos y harn cumplir el re-
glamento con dignidad y moderacin (art. 16).
Por otra parte, se mantuvo el cargo de Capelln
gozando de la dotacin mensual que se establezca
en el presupuesto y se circunscribi su jurisdic-
cin a la obligacin de cuidar la capilla y sus or-
namentos y todo lo que la concierne, responsear
gratis todo cadver que fuese conducido al cemen-
terio y depositado en la capilla (arts. 17 a 19).
Adems teniendo en cuenta el carcter mixto
para catlicos y protestantes del Cementerio del
Norte, que naci como consecuencia de la resolu-
cin del P. E. nacional de junio 9 de 1863, recada
sobre el derecho de la autoridad eclesistica para
negar sepultura por falta de confesin, se provey
en el art. 20 del Reglamento de setiembre 1 de
1868 un ministro de la religin protestante, o de
otra secta cualquiera, podr acompaar el cadver
segn los ritos de su comunin. (Voto, ap. B, letra
a).
De ah que la jurisdiccin concurrente que ejer-
ca la autoridad eclesistica en materia de adminis-
tracin del Cementerio del Norte haya quedado de-
rogada.
b) Eclesistico: se consagra el carcter mixto
de la sepultura en el Cementerio del Norte. La
reglamentacin analizada hasta el ao 1862 reco-
noca la competencia de la autoridad eclesistica,
65
en todo lo relativo a licencias para la inhumacin
de cadveres de los catlicos dentro del Cemente-
rio del Norte o fuera de su recinto para los cadve-
res de los protestantes o privados de sepultura ecle-
sistica. (Voto, ap. A., letra B.).
En resolucin del Gobierno nacional de enero
31 de 1863, sobre inhumaciones en los cementerios
pblicos de cadveres protestantes, reconociendo la
competencia de la autoridad eclesistica, se reiter
la disposicin de que sta dictara las rdenes con-
ducentes a fin de que en los lmites de su jurisdic-
cin, se sealara en cada cementerio un recinto,
dentro del cual fueran sepultados los que no falle-
ciesen en la fe catlica. (Digesto Eclesistico
Argentino, cit., p. 233).
EL Obispado de Bs. As. en resolucin de marzo
9 de 1863 sobre inhumaciones fuera del cementerio
catlico, consider: siendo el cementerio un lugar
bendito y en el que estn depositados los cadveres
de los cristianos, que son templos vivos del Esp-
ritu Santo, merece un respetuoso cuidado de parte
de la Iglesia y dispuso: se destine fuera del ce-
menterio un lugar para enterrar las personas que no
gozan de sepultura eclesistica y si no se consigue
un local y es forzoso hacerlo en el cementerio, es
preciso que se separe e incomunique completa-
mente una parte suficiente del terreno, y sin comu-
nicacin alguna se hagan los entierros de tales per-
sonas, aun sin entrar por la puerta del cementerio
ni transitar por l por ser lugar bendito. (Digesto
Eclesistico cit., p. 234).
El cementerio catlico como lugar sagrado por
su consagracin o bendicin y destinado al uso p-
blico, se juzga violado por el enterramiento de
cadveres de personas, a quienes los cnones les
privan de la sepultura eclesistica y en adelante no
deba darse en ellos sepultura, mientras no fuera
reconciliado, previa la exhumacin del cadver
que motiv la profanacin. Pero la Iglesia por amor
a la paz, ha tolerado, ensea el presbtero Santama-
ra Pea, que aun entre dicho cementerio pueden
ser enterrados en l los cadveres de los fieles, sin
ningn rito eclesistico (Donoso; Inst. Der. Can-
nico cit., III, ps. 96, 98 a 100; Campos y Pulido,
Trat. cit., III, p. 35; Santamara Pea, Comenta-
rios al Cdigo Cannico, IV, p. 58).
Tal competencia de la autoridad eclesistica se
puso en tela de discusin en el ao 1863, con moti-
vo de haberse negado la licencia para depositar un
cadver en un sepulcro de propiedad privada sito
en el Cementerio del Norte, ordenando se lo ente-
rrara en el lugar reservado a los privados de sepul-
tura eclesistica, llevndose el caso administrativo
en grado de apelacin ante el P. E. nacional, me-
diante el recurso de proteccin.
La autoridad eclesistica sostuvo su competen-
66 FALLOS PLENARIOS

cia en oficio de abril 20 de 1863, dirigido al P. E.
nacional: a) porque los cnones y las leyes civiles
reconocen la intervencin de la Iglesia en los ce-
menterios que ella bendice y especialmente en el de
esta ciudad, donde hay un capelln rentado por el
Gobierno; b) porque conforme al mandato del Go-
bierno hay un lugar para enterrar los cadveres de
todos los que tienen privacin de sepultura ecle-
sistica; y c) porque el derecho de propiedad del
sepulcro sito en el cementerio, desde el principio
hasta la fecha, ha estado sujeto a las limitaciones
de las leyes cannicas y civiles que imponen la
privacin de sepultura eclesistica a ciertas perso-
nas, lo que por otra parte no es privar de la propie-
dad sino su uso (Registro nacional de la Repblica
Argentina, aos 1863 a 1869; publicacin oficial,
V, ps. 31 y 33, nm. 5.912. Goyena, Digesto ecle-
sistico, cit., ps. 235 a 243).
La resolucin dictada por el P. E. de junio 9 de
1863, firmada por el ex-Presidente Gral. Bartolom
Mitre y refrendada por el Ministro de Justicia,
Culto e Instruccin pblica, doctor Eduardo Costa,
consider el derecho de la autoridad eclesistica
para negar sepultura en el cementerio catlico por
falta de confesin y el de la autoridad civil para
intervenir en materia de enterramientos en los ce-
menterios pblicos.
Respecto del derecho de la Iglesia, consider el
P. E. que deba suponerse que en los das que me-
diaron entre el fallecimiento y la ltima visita que
hizo el Prior, el enfermo hiciera un acto de contri-
cin, que, segn los cnones del Concilio IV Lute-
ranense, bastara para eximirle de las penas que
slo fulminan contra los que no dan seal alguna
de arrepentimiento a la hora de la muerte y dispu-
so: que el cadver fuera exhumado del lugar en
que se encuentra, con intervencin de la polica y
con las precauciones que sean del caso le d se-
pultura en el cementerio pblico de esta ciudad.
Y considerando, en cuanto al derecho del Esta-
do, que en algunos pases catlicos, y sealada-
mente en Alemania y en Francia, se ha privado a la
autoridad eclesistica de toda intervencin y go-
bierno en materia de enterramientos, dejndola en
libertad de concurrir o no a ellos con sus preces,
segn lo estime conveniente; etc... y de confor-
midad a lo dispuesto por el decreto de diciembre 13
de 1821, que desde su instalacin puso el cemente-
rio pblico bajo la administracin y custodia de la
polica, segn corresponda desde que, los cadve-
res dejaban de enterrarse en las iglesias, el Gobier-
no resuelve por regla general se prevenga a la Mu-
nicipalidad ordene al encargado del cementerio de
esta ciudad, que d sepultura en l a los cadve- niegan a cumplir con la disposicin que los obliga
res de todos los individuos que hubiesen fallecido
perteneciendo a la religin catlica, sin haber he-
cho de ella abjuracin pblica y notoria, no obs-
tante cualquier prevencin que en contrario hicie-
se la autoridad eclesistica.
Tal resolucin administrativa produjo gran tras-
cendencia jurdica en el terreno de la legislacin
cannica y civil.
El Obispo Diocesano, en nombre de la Iglesia
declar violado o profanado el Cementerio del
Norte, porque si el Gobierno nacional quiere va-
riar la marcha de nuestros mayores (que hicieron
bendecirlo y decretaron que no se admitiera en el
cementerio cadver alguno sin la licencia del cura
respectivo), desde hoy julio 21 de 1863 dejar
de ser sagrada aquella morada que lo fu por la
bendicin de la Iglesia, y en adelante no bendecir
otro cementerio, si no se le ha de guardar la inmu-
nidad de sus derechos disponiendo slo lo conve-
niente al honor de los fieles difuntos (texto de
los oficio de protestas presentadas al P. E., con fe-
cha julio 13 y julio 21 de 1863. Digesto eclesis-
tico argentino, cit., ps. 240 a 243).
El Cementerio del Norte perdi su carcter de
lugar sagrado hasta tanto fuera reconciliado, previa
la exhumacin del cadver que motiv la profana-
cin; pero las disposiciones civiles sobre la obser-
vancia de la sepultura eclesistica, se mantenan
en vigencia, desde que segn la resolucin de junio
9 de 1863, deba darse sepultura a los cadveres de
todos los individuos qu hubiesen pertenecido a la
religin catlica sin haber hecho de ella abjuracin
pblica notoria.
Sin embargo esa resolucin qued desvirtuada
en la prctica, toda vez que el cementerio no fu
reconciliado y su encargado, conforme a la misma
dara sepultura a los cadveres no obstante cual-
quier prevencin que en contrario hiciese la autori-
dad eclesistica.
Tal cuestin jurdica planteada, vino a tener
solucin en el reglamento sobre cementerios de se-
tiembre 10 de 1868, que dispuso cesara la autori-
dad eclesistica en la intervencin y gobierno que
ejerca en materia de enterramientos, salvo de con-
currir con sus preces.
El cementerio, se declar en su art. 1, ser
comn, sin ms distincin de sitios que los de se-
pultura, nichos, panteones y osarios.
En la discusin particular de ese art. 1, el s e-
or Cuenca se opuso a su aprobacin, porque en un
pas catlico, apostlico romano, los cadveres de
los que han pertenecido a diferentes religiones o
sectas, deben ser enterrados separadamente, aa-
diendo el seor Letamendi que su aprobacin im-
portara una satisfaccin a los protestantes, que se
a trasladar su cementerio.
El seor Tamini se opuso a la modificacin,
 TEMAS DE DERECHOS REALES
sosteniendo que la diferencia de cultos, que afecta
slo al alma, nica justificable ante Dios, no es ra-
zn bastante para separar despus de la muerte los
cuerpos de los que en vida han permanecido juntos.
El seor Azcunaga, opinando tambin a favor del
artculo, agreg: que l contrastara con la intole-
rancia de la autoridad eclesistica, tanto ms injus-
tificable, cuanto que los cementerios han sido de-
clarados establecimientos civiles y las sepulturas
son consagradas slo cuando los interesados lo pi-
den fuera de que en el Cementerio del Norte, han
sido enterrado ms de un protestante conocido
como tal de notoriedad (Actas del Concejo muni-
cipal de la ciudad de Bs. As., publicacin oficial
ao 1868, p. 196).
La calidad de comn atribuda a los cemente-
rios import, entonces, derogar la reserva en los
mismos de un lugar incomunicado para los cadve-
res de las personas privadas de la sepultura ecle-
sistica.
Ante la nueva legislacin civil de los cemente-
rios, que les da carcter mixto para catlicos y
protestantes, el derecho cannico tiene establecido,
cuando no sea posible bendecir en una parte de su
extensin para el enterramiento de los catlicos, la
procedencia de la bendicin de cada sepultura o se-
pulcro, como tambin de cada nicho o catre de s-
tos, segn los ritos aprobados por la Iglesia (San-
tamara Pea, trat. cit., IV, ps. 53 y 54. Cnones
1206 y 1205).
La funcin de dar sepultura que el reglamento
de diciembre 1 de 1821 la puso a cargo del cap e-
lln, fu encomendada en el nuevo al administrador
del cementerio, quien deba cuidar en todo lo rela-
tivo a las diligencias propias a aqulla (Reglamen-
to, arts. 8, 10 y 11).
El capelln, segn el nuevo reglamento, slo
tiene a su cargo la obligacin de cuidar la capilla y
responsear gratis todo cadver que fuera depositado
en la misma (Reglamento, arts. 17 a 19. Voto,
apart. B.; letra a], in fine).
Adems, se suprimi la sala de depsito que contractibilidad muscular por la corriente elctrica,
serva para guardar los cadveres hasta el momento
de darles sepultura, pero, en cambio, se cre la
sala mortuoria con el objeto de depositar en ob-
servacin todo individuo muerto repentinamente o
con pocas horas de enfermedad, hasta que hayan
transcurrido 30 horas desde el fallecimiento. A este
efecto, se mandaba abrir el atad y que se dejara
el rostro y el cuerpo al aire libre, y a una de las
muecas se atar un cordn, el que vendr a re-
matar en una campanilla en el cuarto del guardin
(Reglamento, arts. 55 a 59).
En la literatura mdica se resea, que los he-
chos han demostrado que el hombre puede volver a
la vida despus de permanecer horas enteras en un
67
estado en el cual haban desaparecido todas las ma-
nifestaciones de la vida general, hasta la percep-
cin de los ruidos del corazn. Ante esa posibilidad
de muerte aparente la Academia Mdica de San
Cosme y San Damin de Barcelona, ha llegado a
aprobar esta conclusin: antes de aparecer la putre-
faccin no existe signo alguno, ni conjunto de sig-
nos, que baste a dar certeza absoluta del estado ca-
davrico (Mata, Medicina y ciruga legal, II, p.
500; Orfila, Tratado de medicina legal, I, ps.,
447, 458, y II, p. 3. Lecha Marzo, trat. cit., ps. 11 y
55).
De acuerdo con ese concepto, en el proyecto de
reglamento del ao 1868, se determinaba la exis-
tencia de una capilla ardiente, porque el seor
Tamini hizo conocer a la corporacin municipal el
nmero de personas que a causa de estar expuestas
en ellas se haban librado de ser enterradas vivas,
en distintos puntos de Europa, en una serie de aos,
aadiendo que en algunos pueblos ellas no podan
ser suprimidas sin resistencia, ni aun por los go-
biernos, tan convencida est all la poblacin de su
utilidad, y concluy manifestando que si no obs-
tante lo expuesto la corporacin crea no deber
sancionar la capilla ardiente propuesta, aunque
sea en menor escala, l creera siempre haber
cumplido un deber de conciencia al hacerlo.
La corporacin municipal rechaz la creacin
de la capilla ardiente por considerarla innecesa-
ria; pero en cambio acept en substitucin la sala
mortuoria que propuso el seor Tamini en la se-
sin siguiente, celebrada en setiembre 19 de 1868
(Actas, cit., ps. 218 y 219).
En esa forma qued resuelta en el reglamento la
delicada cuestin mdico-legal acerca de la
muerte aparente, especie de estado latente de la
vida y que siempre hace pensar a los hombres de
ciencia sobre la necesidad de establecer en los ce-
menterios aquellas salas de espera, en que se ini-
cie el signo inequvoco del estado de muerte real:
la putrefaccin, an cuando la exploracin de la
considerada como la comprobacin ms exacta para
darse por real la muerte, no haya provocado con-
traccin muscular alguna.
Por otra parte, en el art. 34 del reglamento se
estableci que ningn cadver podr ser enterrado
sin que preceda permiso de la autoridad competen-
te, pues, se rechaz el certificado mdico en razn
de las dificultades que en la prctica iba a producir
y de la erogacin que tendra que hacer la clase
menesterosa, contra la opinin de los seores Ta-
mini y Snchez Boado, que sostuvieron su necesi-
dad, por ser indispensable para obtenerse una ver-
dadera estadstica de las enfermedades reinantes
(Actas; cit., p. 207).
68 FALLOS PLENARIOS
Hay en algunos pases, en Francia, por ejemplo,
ensea el doctor Francisco A. Rizquez, profesor de
medicina legal en la Universidad Central de Vene-
zuela, la institucin de los mdicos verificadores
de la defuncin, quienes, en todo caso son, como
delegados de la autoridad, los encargados de decla-
rar la muerte y su causa, evitndose tambin que el
mdico de cabecera viole el secreto profesional al
hacer constar en el certificado la causa de la muerte
(Manual de medicina legal, con la colaboracin
del abogado Esteban Gil Borges y del doctor Juan
B. Bance, profesor de derecho civil, 2 ed.,
ao.1939, ps. 116, 65, 100 y 103).
De ah que, a partir del ao 1868 se consumara
plenamente el propsito de secularizacin del Ce-
menterio del Norte, decretada en el ao 1822, con
carcter de lugar comn para dar la sepultura.
c) Civil: se mantiene el rgimen sobre venta de
las sepulturas y se crean las restricciones a su uso
y goce. La cooperacin de los particulares en el
progreso material del Cementerio del Norte y que
Rivadavia asegur mediante la venta de las sepul-
turas, se mantiene durante este perodo preevolu-
tivo en diversas disposiciones legales, que refir-
man los conceptos de arrendamiento y de propiedad
en circunstancias en que el doctor Vlez Srsfield
redactaba el proyecto del cd. civil.
El Concejo municipal, integrado con vecinos
caracterizados de la ciudad de Bs. As., resolvi en
setiembre 23 de 1862 que deba continuar el rgi-
men sobre venta de sepulturas a perpetuidad or-
denado por decreto del ao 1823, de acuerdo con lo
aconsejado por su Comisin de Higiene y que di
lugar a un largo debate, reza el acta de la sesin
ordinaria sin expresarse los fundamentos invoca-
dos, en que tomaron parte a su favor los seores
Rayces, Azcunaga, Beccar y Mejas, y en contra
los seores Goyena, Mezquita y Bosch, sin ser po-
sible conocer esos fundamentos, ni aun por la cr-
nica de los diarios de la poca, pues, en dos de los
principales consultados, slo se relatan los debates
del Congreso nacional y de la Legislatura de Bs.
As. (Actas del Concejo municipal, ao 1862, p.
325 La Tribuna, de setiembre 24 de 1862 y El Na-
cional, ao XI, nm. 3.076, transcriben la ordenan-
za aprobada).
La ordenanza mencionada dispona: Art. 6 El
que quiera comprar sepulturas a perpetuidad
deber abonar por cada una de ellas el precio co-
rrespondiente a 50 aos.
Art. 7: Los precios de las sepulturas en el c e-
menterio guardarn, desde la fecha setiembre 23
de 1862 la siguiente escala:
En los dos tringulos y en los dos rectngulos
de la entrada, y en los trapecios y ocho tringulos
que circundan el octgono de la cruz del centro, $
100 por cada 5 aos.
En todos los ngulos restantes de las dems fi-
guras, $ 80.
En todos los que forman los costados de las ca-
lles principales y transversales, $ 60.
En los que forman el semicrculo del enterrato-
rio general y frentes a la misma calle, $ 20.
En todos los restantes de dicho enterratorio ge-
neral, $ 10.
Art. 8: La contadura municipal queda autor i-
zada para conceder gratis a los pobres, previo
certificado del cura y municipal de la parroquia se-
pulturas de las designadas en el prrafo anterior
Tal ordenanza, que estuvo en vigencia hasta el
ao 1882, mantuvo el rgimen de venta de las se-
pulturas a ttulo perpetuo, segn su art. 6 y a ttulo
temporal arrendamiento al fijar en su art. 7 los
precios por cada 5 aos, que es el plazo mnimo
para la descomposicin de los cadveres enterrados
y en cuya escala del valor variaba segn la situa-
cin de los sepulturas en el plano aprobado por el
decreto de Rivadavia, dictado con fecha setiembre
3 de 1823 (voto II, nm. 2, apart. C, letra c]).
Por otra parte, ese rgimen no fu modificado
por la ordenanza de febrero 16 de 1865, pues, se
limit a los nichos sitos en el Cementerio del Norte
y que rigi hasta la sancin del reglamento del
ao 1868, disponiendo se vendieran a perpetuidad
slo los de los costados, vendindose todo los de-
ms a un mismo precio, al de $ 50 por ao, por
pocas de 5, 10, 15, 20 y 25 aos, siendo entendido
que la perpetuidad la constituan 50 aos, es decir,
que estos ttulos exclusivamente se otorgaran por
50 aos (Actas del Concejo, cit., ao 1865, p.
52).
En nuestra sociedad se haba arraigado la posi-
bilidad legal de adquirir en propiedad las sepultu-
ras, como lo demuestra el Concejo municipal al re-
solver en agosto 25 de 1868, dar los ttulos de
propiedad a perpetuidad, que solicitara la familia
del finado Gral. Pueyrredn, del terreno que ocu-
paba la bveda en el Cementerio del Norte (Ac-
tas del Concejo municipal, cit., ao 1868, p. 211).
Ese concepto de propiedad a perpetuidad de las
sepulturas, que, como se ha establecido, modific
al de las leyes de Partidas, qued incorporado des-
de las primeras disposiciones tomadas por el Go-
bierno al secularizarse los cementerios de la ciudad
(voto II, nm. 2, apart. A.,.y letra c]; nm. 1, letra
a]).
El reglamento sobre cementerios aprobado por
el Concejo municipal en setiembre 1 de 1868,
mantuvo en vigencia el rgimen sobre la propiedad
civil y arrendamiento de las sepulturas de la orde-
nanza de setiembre 23 de 1862, consagrndolo
tambin para el sistema de nichos, que comporta un
 TEMAS DE DERECHOS REALES
sistema a modo de palomar.
En su art. 3 establece: Se deber adoptar el
sistema de nichos, y la Municipalidad los har
construir tan solamente alrededor del cementerio,
no pudiendo las paredes sobrepasar la altura de 3
metros.
Estos podrn ser vendidos de la manera si-
guiente:
1) Un nicho susceptible de un solo cajn, y
cuya ocupacin durase 5 aos, pagar $ 250. torio el sistema de nichos subterrneos para los ca-
2) Un nicho susceptible de un solo cajn,
vendido a perpetuidad, $ 2.500.
3) Un cuadro de 4 nichos, vendido a pe r-
petuidad, pagar $ 8.000 (Goyena Digesto ecle-
sistico argentino, cit., p. 245. Actas del Concejo
municipal, cit., ao1868, p. 220).
De la economa del texto legal transcripto surge
que se adoptaba para los nichos el rgimen legal
vigente desde el ao 1823 para la venta de sepultu-
ras, hacindose ms marcada la diferencia jurdica
entre la adquisicin a ttulo temporal y a ttulo per-
petuo.
En efecto, si bien se dispone en general que los
nichos podrn ser vendidos, en el inc. 1 del art. 3
se habla de ocupacin durante 5 aos, a diferen-
cia de sus incs. 2 y 3, que emplean el trmino
vendido y recalcando el concepto de esta enaje-
nacin, con el agregado a perpetuidad.
Fcilmente se colige que, de acuerdo con la le-
gislacin y prctica de la poca, al emplearse la
expresin venta de nichos no ha podido serlo en
otro concepto que en el que le era propio, mxime
cuando se distingue entre las enajenaciones de las
sepulturas, las de carcter temporal, utilizando la
palabra ocupacin, que si despus de 5 aos se permiso de la autoridad y bajo las condiciones re-
prescribe en el reglamento no fuera renovado el
boleto de sepultura, se, mandar exhumar el cad-
ver y trasladarlo al osario general.
Adems, en el reglamento sobre cementerios se
reconoce en, forma expresa la propiedad civil de
las sepulturas y se regla el goce de su ejercicio
respecto a su transferencia, uso y prdida.
La Municipalidad, se establece en el art. 44, no
reconoce los traspasos de la propiedad de sepultu-
ras, sino cuando tengan su origen en el derecho de
sucesin.
Por otra parte, en el art. 24, se dispone que, en
los casos en que un sepulcro o nicho requiera repa-
raciones, si el propietario citado por un aviso en
los peridicos, no compareciera, ser declarado de
propiedad municipal, as como el terreno que
ocupe, depositndose los restos en el osario gene-
ral. Igual prdida se impone en el art. 50 si el com-
prador de terreno para un sepulcro, no lo construye
dentro del plazo de 6 meses.
En el reglamento sobre cementerios figuran
69
tambin algunas restricciones propias del derecho
administrativo, e impuestas a la propiedad de las
sepulturas en consideracin a la naturaleza de su
destino y al inters pblico en mira de la salubridad
o seguridad.
La construccin de los sepulcros o panteones
particulares no puede efectuarse sin previa aproba-
cin de la autoridad administrativa, en cuanto a sus
condiciones de higiene y seguridad, siendo obliga-
dveres (reglamento cit.; arts. 4 y 5).
Adems, estaba prohibida la construccin de
bvedas y colocacin de rejas o lpidas en las se-
pulturas del Cementerio del Norte, que no se com-
pren por 20 o ms aos. Vencido el plazo, si no se
renueva el boleto la Municipalidad enajenara la
sepultura, debiendo retirar y guardar durante un
ao las lpidas, rejas y dems objetos removidos,
publicando avisos, y no reclamados; seran vendi-
dos en remate pblico, destinando su producto al
fomento y conservacin del mismo cementerio (or-
denanza, setiembre 23 de 1862, arts. 10 a 5; A c-
tas, cit., ao 1862, p. 325).
Los propietarios de los sepulcros slo podrn
concurrir al cementerio en los das y dentro de las
horas que es obligatorio para el administrador y
dems empleados estar presentes en la oficina del
despacho del cementerio (reglamento cit., arts. 14 y
53).
Con relacin al uso que los propietarios pueden
hacer de los sepulcros, sepulturas o nichos, resulta
que ningn cadver debe ser enterrado antes de 24
horas en los casos ordinarios y 30 en los de muerte
repentina, removido o trasladado, sin el previo
glamentarias (reglamento cit., arts; 10, 11, 26, 32,
37, 39 y 40).
En resguardo de la salud de la poblacin, cuan-
do se hallaba amenazada de una epidemia, quedaba
prohibida la inhumacin en las bvedas, debiendo
hacerse debajo de la tierra (Actas del Concejo
municipal, ao 1870, p. 110).
Respecto de los velatorios, se mand clausurar
por afectar a la moralidad pblica un local sito en
la Parroquia de Monserrat, donde los negros practi-
caban en los cadveres ceremonias fnebres que
repugnaban al estado de la cultura, mantenindolos
al descubierto y aun fuera del cajn durante uno o
ms das (Actas, cit., ao 1870, p. 30).
Ningn nicho o sepultura ocupada por un cad-
ver podr ser abierto sino hasta despus de transcu-
rridos 5 aos completos, si los restos hubieren de
ser sepultados en el osario (art. 2).
En el caso de exhumacin de un cadver dentro
del lmite de 2 a 5 aos, exigiese por miramientos,
a la salud pblica un reconocimiento facultativo, el
70 FALLOS PLENARIOS
presidente de la Municipalidad nombrara uno o dos
profesores del arte de curar para que practiquen el
examen conveniente, y que certifiquen si la exhu-
macin podr o no perjudicar a la salud pblica.
De ah que a la poca de la sancin del cd. ci- 83, inc. 6, reprodujo la disposicin de las leyes
vil, los conceptos de arrendamiento y de propiedad
comn de las sepulturas, con las restricciones en el
uso propias a su destino estaban reglamentados en
la legislacin del pas, habindose adquirido la
costumbre de procurar en la posteridad el descanso
de los restos mortales del ncleo familiar, dentro
de las garantas de perpetuidad que la propiedad
daba en los casos de transmisiones por la sucesin
en los derechos del propietario del sepulcro.
C) Perodo post-evolutivo al cd. civil. Aos
1870 a 1882. La ordenacin hecha por la Iglesia
Catlica de los principios generales en materia de
cementerios y enterramientos, ha dado al Estado,
segn se infiere del anlisis precedentemente ex-
puesto, los fundamentos del rgimen civil de las
sepulturas y, a su vez, la base de un rgimen de
polica relativa a las mismas.
En este perodo en que entra en vigencia el c-
digo civil de la Nacin, persiste en las leyes org-
nicas municipales el concepto civil de la venta de
las sepulturas, llegndose en el terreno de la legis-
lacin comn, a sancionar en el ao 1902 el amparo
de los sepulcros contra la accin de los acreedores,
toda vez que ellos forman parte integrante del pa-
trimonio de sus propietarios.
La ciudad de Buenos Aires, se declar Capital
federal de la Repblica en setiembre 20 de 1880 y
con anterioridad a esta fecha, se encuentran dos le-
yes provinciales relacionadas con los cementerios
que constituyen el antecedente inmediato de la san-
cin de las leyes orgnicas municipales nacionales
de octubre 31 de 1881 ley nm. 1.129, que fu
vetada por el Poder ejecutivo y noviembre 10 de
1882 ley nm. 1260, actualmente en vigor con su
modificacin dispuesta, respecto de la cuestin sub
examen, primero, en enero 20 de 1902 por la ley
nm. 4058 y despus en setiembre 16 de 1941 por
la ley nm. 12.704.
La ley provincial de agosto 25 de 1873 aprob
la creacin del cementerio de la Chacarita dis-
puesta por decreto provincial de marzo 11 de 1871.
Adems, en junio 14 de 1870, el Consejo muni-
cipal de Bs. As., haba reglamentado las licencias
de inhumaciones, disponiendo que ningn cura,
comisario, ni otra autoridad podra dar aquella li-
cencia sin el previo certificado del mdico que
asisti al enfermo, debiendo constar la enfermedad
que determin la muerte. Respecto de los indivi-
duos muertos sin asistencia mdica, el certificado
se otorgara por el mdico de polica o el facultati-
vo ms vecino (conf. Goyena Digesto cit., p.
252; Actas del Concejo Deliberante, ao 1870, p.
179).
La otra ley provincial de octubre 28 de 1876, y
que organiz la Municip. de la Capital, en su art.
orgnicas anteriores, que establecan como atribu-
cin del Concejo: la conservacin de los cemente-
rios, pero agreg: y reglamentacin de las inhu-
maciones y exhumaciones de cadveres (conf. voto
3, nm. 2, apartados A.letra a], in fine y B., letra
a]; Recopilacin de los debates de leyes orgnicas
municipales, cit., t. 1, ps. 559 y 560).
Asimismo, en el art. 84, inc. 12, incorpor una
disposicin que slo figur como impuesto en la
ley de setiembre 30 de 1860, sancionada en Paran
para la Capital provisoria de la Confederacin que
declaraba entre las rentas municipales: el producto
de cementerios (conf. voto 3, nm. 2 apartado A.,
letra c], in fine).
Ahora bien, cumple investigar la evolucin de
la legislacin sobre cementerios y sepulturas, pro-
ducida durante la vigencia del cdigo civil, hasta la
sancin de la ley orgnica del ao 1882, en sus tres
aspectos: administrativo, eclesistico y civil.
a) Administrativo: Jurisdiccin municipal. Po-
lica mortuoria: Higiene, seguridad moralidad p-
blicas. La ley nm. 1260 consagr, en el ao
1882, la jurisdiccin municipal sobre los cemente-
rios, confirindo entre las atribuciones del Concejo
Deliberante en lo concerniente a la higiene pbli-
ca: la conservacin y reglamentacin de cemen-
terios, reproduciendo el texto del art. 52, inc. 9
de la ley 1129 vetada y en la cual se haba ex-
cluido la frase: de dictar ordenanzas sobre la
inhumacin y exhumacin de cadveres, que figu-
raba en el art. 34, inc. 18 del proyecto de ley remi-
tido en el ao 1881 por el Poder ejecutivo (art. 48,
inc. 7).
Del estudio histrico sobre la evolucin de los
cementerios, tanto catlicos como protestantes, re-
sulta que siempre se admiti la intervencin de la
autoridad administrativa, en lo que atae a la hi-
giene y salubridad pblicas. As lo confirman las
disposiciones de las Leyes de Indias, de Partidas y
de la Novsima Recopilacin.
Por otra parte, ocurrida la secularizacin de los
cementerios en el ao 1821 y suprimido en dicho
ao el Cabildo, el Gobierno de la Prov. de Bs. As.
tom a su cargo la nueva creacin y organizacin
del servicio pblico referente a dichos lugares.
Restablecida la Municip. de Bs. As. en el ao 1854
el Poder legislativo le deleg en las diversas leyes
orgnicas la jurisdiccin y competencia en materia
de cementerios (conf. voto II, nms. 1 y 2, Jos
Mara Senz Valiente, La renovacin del Cabildo
despus de la revolucin, Rev. del Colegio de
 TEMAS DE DERECHOS REALES
Abogados de Bs. As., t. XIX, Cuarta poca: aos
1819-1821).
Tal ha sido el origen de la atribucin del Con-
cejo Deliberante en lo concerniente a la conserva-
cin y reglamentacin de los cementerios; regla-
mentacin que abarca, segn qued establecido en
el debate parlamentario, a los cementerios oficiales
y particulares, pues, ella no obstara, expres el ex
senador Aureliano Argento, el que hubiera un ce-
menterio catlico, en cuyo caso la Municipalidad
tendr que intervenir solamente en lo relativo a la
higiene pblica (conf. Recopilacin de los deba-
tes de leyes orgnicas municipales, cit., t. 2, p.
276, columna 2, in fine).
La higiene pblica, en el sentir de la doctrina,
es la ciencia de la humanidad, el arte de conservar
la salud y de preservar la enfermedad para retardar
la muerte, ya que sta, expresa el profesor de me-
dicina legal de la Universidad de Granada, Antonio
Lecha Marzo, es una manifestacin, una etapa de la
vida misma y que comporta un gran misterio, ms
misterioso an que el nacimiento, que conduce al
hecho tangible de la vida, constituye una transicin
con el misterio (conf. Tratado de autopsias y em-
balsamamientos, ao 1917 p. 9; Teodoro A. Toni-
na, profesor adjunto de la Facultad de Medicina,
Elementos de higiene, ao 1940, p. 5).
Desde ese punto de vista se contempla la fun-
cin de la Municipalidad tendiente a salvaguardar
la salubridad pblica.
El principio que rige esa cuestin mdico-legal
en materia de cementerios, lo enunci el ilustrado
ex profesor doctor Guillermo Rawson, que iniciara
la ctedra de higiene como rama de la medicina, en
estos trminos: No bastaba que el hombre vivo fue-
se un elemento antihiginico por su respiracin, se-
creciones, enfermedades, etc., y, en el orden moral
o social, por la perversin de sus sentimientos que
muchas veces lo llevan a suprimir de un golpe la
existencia de su semejante; estaba tambin en el
orden natural la ley imperecedera de que la muerte
combate la vida, la desorganizacin destruye la or-
ganizacin (Higiene pblica, ao 1874, ps. 1 y
211).
En efecto, las emanaciones de la putrefaccin
de los cadveres humanos ocasiona siempre un pe-
ligro para la salud pblica y en este sentido la po-
testad jurdica de propender a su defensa, atribuida
a la Municipalidad, constituye la polica sanitaria,
que circunscripta en su competencia a atender la
conservacin y reglamentacin de los cementerios
se la distingue con el calificativo de mortuoria.
(conf. Germinal Rodrguez, profesor adjunto de la
Facultad de Medicina, Tratado de demophylaxis;
Higiene y medicina legal, t. 2, fasc. I, p. 167;
Manuel V. Carbonell, Higiene, 29 ed., p. 267;
71
Quirs y Emiliani, Derecho administrativo, t. 2,
p. 329; Bielsa, Derecho administrativo, t. 2, p.
151, nm. 326; Jos Maria Senz Valiente, El r-
gimen municipal de la ciudad de Buenos Aires, te-
sis laureada, ao l911, ps. 419 y 429; Vicente C.
Gallo, Lecciones de derecho administrativo, ao
l910, p. 101) .
Sin embargo, la actividad de la Municipalidad
en el campo general de la polica mortuoria, es en
este sentido ms amplio, y compleja, pues ella no
se circunscribe slo a la materia de higiene pbli-
ca, desde que necesariamente se extiende tambin
a la seguridad y a la moralidad pblicas.
La organizacin legal consultando las modali-
dades de esta cuestin mortuoria, reglamenta las
condiciones de higiene para que un cadver sea,
velado, encerrado o cremado; pero, a su vez, con-
templa: la seguridad del lugar de la inhumacin,
interviniendo en la construccin y esttica del ce-
menterio, crematorio, sepultura, nicho o sepulcro y
la moralidad pblica, a fin de eliminar todo acto
que pueda lesionarla antes, durante o despus del
sepelio.
De ah que en este tercer periodo se asienta la
jurisdiccin municipal sobre los cementerios y sur-
ge de todo ello un rgimen jurdico especial, ca-
racterizado por las restricciones administrativas al
uso y goce de las sepulturas, sancionado por diver-
sas ordenanzas dictadas desde 1882 a 1941.
b) Eclesistico. Rgimen legal de los cemente-
rios religiosos. El derecho cannico sobre ce-
menterios que ha tenido desde la poca colonial
como lo he juzgado, fuerza de ley civil en la Na-
cin, mantiene su imperio en tanto que las leyes u
ordenanzas no prohban la existencia de cemente-
rios catlicos, sin que ello impida pueda darse la
sepultura eclesistica, segn qued establecido
precedentemente (conf. voto 20, nm. 2, apartado
B., letra b]; G. del F., t. 149, p. 286).
La ordenanza de setiembre 1 de 1868 dispuso
la calidad de comn de los cementerios municipa-
les; pero la ley provincial de agosto 25 de 1873
autoriz se destinara en el nuevo cementerio de la
Chacarita, una parte para las diversas creencias re-
ligiosas que lo soliciten, dentro o fuera de l, en el
mismo terreno (conf. art. 3, Prado y Rojas Trat a-
do, cit., VIII, p. 339; voto 2, nm. 2, apartado B.,
letra b).
Los cementerios de la Prov. de Bs. As., expres
el ex diputado Faustino J. Jorge, han sido hasta
antes del ao 1873, cementerios religiosos y en ca-
da uno de ellos slo se inhumaban los cadveres de
las personas que pertenecan a la misma creencia
de las comunidades que tenan a su cargo el ce-
menterio, y por eso es que exista el cementerio
conocido con el nombre de protestantes y el ce-
72 FALLOS PLENARIOS
menterio de la Recoleta (catlico); pero en este l-
timo, por una resolucin del Gobierno nacional
(ao 1863), se inhuman actualmente cadveres de
personas de todas las creencias religiosas, como me
consta deca el ex diputado Jorge por haber asis-
tido algunas veces a entierros de protestantes. El
art. 3 del proyecto de ley viene a restablecer los
antiguos cementerios religiosos, y a la verdad que
no hay razn alguna que justifique esos cemente-
rios dentro de los cementerios mismos, y slo con
el objeto de satisfacer las creencias religiosas
(conf. D. de ses. dips., Prov. De Bs. As., ao 1873,
ps. 151, 152 y 154).
Los cementerios, le respondi el ex diputado
Jos M. Estrada, no son una negacin de la libertad
religiosa, no son un atentado contra lo que se llama
empricamente, la libertad de conciencia. Es por
eso que en todos los pases que han adoptado el
principio de la libertad de cultos, se ha establecido
que todas las comuniones religiosas tengan igual
derecho para establecer cementerios. El proyecto
de ley dice, en general, que la Municipalidad cons-
truir un cementerio general; y la autoriza al mis-
mo tiempo, a permitir que las comuniones religio-
sas puedan establecer all circunscripciones para
sus enterratorios confesionales. Esto no quiere de-
cir que cada cementerio queda a cargo de una cor-
poracin religiosa, ni que todo el cementerio va a
tener carcter religioso. As es que aqullos que no
pertenezcan a ninguna confesin religiosa, no po-
drn ser sepultados entre los individuos que perte-
necen a la que est dentro de tal o cual de estas cir-
cunscripciones en que est dividido el cementerio
general, y sern sepultados en la seccin que quede
fuera de todo carcter religioso (conf. D. de ses.,
cit., ps. 153 y 154).
Sin embargo, si bien de la ley del ao 1873 sur-
ge que en el cementerio de la Chacarita habran
circunscripciones para cada una de las religiones,
cabe destacar que en su cumplimiento slo los
protestantes han establecido cementerios en el ca-
rcter privativo de su religin e individualizados
con la nacionalidad de los extranjeros residentes en
el pas.
El principio generalmente admitido en el orden
internacional es la libertad de cultos, y en este sen-
tido, en el derecho internacional pblico, se admite
la proteccin convencional tratados fundada en
la nacionalidad y no en la religin del individuo, en
virtud de los vnculos que lo ligan con su patria.
As la Repblica ha firmado tratados con Gran
Bretaa febrero 2 de 1825 y Alemania setiem- gesto cit., ao 1938, p. 1152);
bre 19 de 1857 permitiendo que a sus sbditos re-
sidentes en el pas, se les entierre en sus propios
cementerios, que podrn libremente establecer y
mantener (conf. Tratados de la Repblica Argen-
tina, publicacin oficial t. l. ps. 15 art. 12, y 106,
art. 13; voto 29, nm. 1, letra c]).
Estos antecedentes explicaran que en la actua-
lidad haya dos cementerios: el Britnico y el Ale-
mn, que funcionan independientemente y con
puerta separada sitos en la parte oeste del cemente-
rio de la Chacarita, estando este ltimo destinado
para toda clase de cadveres, ya que en l se inhu-
man tambin los privados de sepultura eclesistica,
sin distinguirse un lugar separado, como exista
con anterioridad en el cementerio de la Recoleta y
en la actualidad en algunos cementerios del interior
del pas.
En la circular del Arzobispado de Bs. As., sobre
inhumaciones de los que no gozan de sepultura
eclesistica, de fecha abril 1 de 1875, se dispona
que en todo cementerio haya un lugar separado pa-
ra aqullos a quienes la Iglesia priva de sepultura
eclesistica, como son los paganos y dems que se-
ala el Ritual Romano lo que deba llevarse a cabo
a la brevedad posible y a cuyo efecto los curas de-
ban convenir con la Municipalidad sobre este
punto, informando a la Curia eclesistica (conf.
Goyena, Digesto eclesistico, cit., p. 258).
No obstante, en esta Capital, no existe en el
cementerio de la Chacarita una circunscripcin re-
servada a los catlicos, ni l ha sido bendecido en
su calidad de tal, con excepcin de las sepulturas o
sepulcros que lo han sido por la gestin particular
de sus dueos; estando prohibido en la ordenanza
permanente de los recursos municipales del ao
1941, percibir emolumento alguno por la realiza-
cin de oficios religiosos dentro del recinto del
cementerio, aun cuando por ordenanza de diciem-
bre 30 de 1941, se ha autorizado cobrar los servi-
cios religiosos voluntarios como tambin cumple
recordar que el cementerio del Norte, declarado
violado en el ao 1863, no ha sido reconciliado
hasta la fecha (conf; ordenanza permanente de los
recursos municipales ao 1941 art. l80; ordenanza
aprobatoria del convenio celebrado con el Arzobis-
pado promulgada en enero 10 de 1942).
Finalmente, federalizada la Ciudad de Buenos
Aires, en el ao 1880, la ordenanza municipal san-
cionada en setiembre 1 de 1898 ha ratificado la
declaracin del Reglamento sobre cementerios de
setiembre 1 de 1868; el cementerio ser comn,
sin ms distincin de sitios que los de las sepultu-
ras nichos panteones y osarios, estando prohibido,
desde setiembre 16 de 1925 la construccin de en-
terramientos cementerios, particulares (conf. Di-
De ah que un pas donde la inmensa mayora
de la poblacin es catlica, carezca en su propia
patria de un cementerio catlico, y que los extran-
jeros residentes, amparados en la libertad de cultos,
 TEMAS DE DERECHOS REALES
gocen del privilegio de tener su exclusivo cemente-
rio religioso.
c) Civil: Se arraiga el concepto de propiedad
de las sepulturas. Sus restricciones administrativas
mdico legales: Polica Sanitaria mortuoria. R-
gimen de la ley orgnica municipal del ao 1882:
Su anlisis. El rgimen civil sobre venta y arren-
damiento de las sepulturas creado en el ao 1823
por Rivadavia, se mantuvo en la ordenanza de se-
tiembre 23 de 1862, que cre, a su vez una serie de
restricciones a su uso y goce, de carcter civil y
administrativo (conf. voto 2, nm. 2, apartados A.
y B., letra c]).
Ese rgimen legal, que en setiembre 1 de 1868
se hiciera extensivo a los nichos en el reglamento
sobre cementerios, continu en vigencia hasta la
sancin de la ley orgnica nm. 1260 de octubre 23
de 1882, como se reconoci en julio 23 de 1912 por
la Comisin de interpretacin y el Concejo Delibe-
rante, al declarar el derecho a perpetuidad acerca
de un ttulo de compra de un nicho sito en el ce-
menterio del Norte y que se haba inscripto en el
Registro con la palabra perpetuidad (conf. D. de
ses., ao 1912, l er . perodo, p 552).
Propiedad civil de las sepulturas: Su venta y
arrendamiento. En este tercer perodo bajo la vi-
gencia del cd. civil la ordenanza municipal san-
cionada en julio 26 de 1873 modific los precios de
las enajenaciones de las sepulturas disponiendo:
art. 1: Que desde agosto 1 de 1873 se cobre por
cada sepultura en el cementerio del Norte, pesos
500 y en el de la Chacarita, $ 250, por el termino
de 5 aos, aumentando en relacin por mayor n-
mero de ellos. Art. 2: Por las sepulturas a perp e-
tuidad, se satisfarn $ 3.000 en el cementerio del
Norte y $ 1.500 en el de la Chacarita. Art. 3: Los
nichos para adultos por cinco aos $ 1.000 y los de
prvulos, $ 500 (conf. Actas del Concejo muni-
cipal, ao 1873, p. 181).
De la letra y el espritu de esa ordenanza, surge
que el legislador mantena en la enajenacin de se-
pulturas, de acuerdo con el cd. civil en vigencia la
distincin entre venta y arrendamiento con el em-
pleo, de las expresiones: a ttulo temporal y a ttulo
de perpetuidad; como tambin, que respecto de los
nichos slo autorizaba su arrendamiento.
De acuerdo con este rgimen de enajenacin de
las sepulturas y nichos, se volvi en abril 12 y ju-
nio 25 de 1881 a aumentar los precios de venta y
alquiler segn la ley econmica de fa oferta y la
demanda (conf. Actas, cit., ao 1881, ps. 70 y 110).
La legislatura de la Prov. de Bs. As., en agosto 25
de 1873, al aprobar el decreto de marzo 11 de 1871
que estableca el cementerio general de la Chaca-
rita y disponer que los existentes se refundan en el
mismo, contempl y respet, conforme con lo esta-
73
blecido en la Constitucin nacional y el cdigo ci-
vil, el derecho de propiedad civil de las sepulturas,
creando, empero, una restriccin administrativa en
cuanto a su uso, pues mand que toda inhumacin
deba verificarse en la tierra.
Los propietarios de bvedas o sepulturas en los
cementerios existentes, se prescribe en su art. 5,
cuya propiedad haya sido adquirida a perpetuidad,
tendrn derecho a un rea triple en el nuevo ce-
menterio, que les ser cedida por la Municipalidad
gratuitamente en los parajes que sta designe. A los
propietarios por tiempo, se les reconocer el mismo
derecho, por el que les faltare, segn sus contratos.
Agregndose en su art. 6, que los propietarios
de sepulturas en los cementerios existentes, sern
citados para que concurran a solicitar ubicacin de
los terrenos que se les acuerda, y pasados 6 meses,
no podr hacerse ninguna inhumacin en dichos
cementerios (conf. Prado y Rojas Tratado cit., t.
8, p. 340).
Con ese procedimiento de permuta se facilitaba
la remocin de los cementerios, pues, de lo contra-
rio, se impondra la expropiacin de las sepulturas,
nico recurso constitucional, para poder privar a
los particulares del derecho de propiedad, como lo
resolvi el Consejo Deliberante, respecto de los
cementerios de Belgrano, en marzo 26 de 1898
(conf. voto 2, nm. 1, letra c]).
Adems, en marzo 4 de 1875, el Concejo muni-
cipal resolvi mantener la procedencia de la venta
de sepulturas en el Cementerio del Norte, pudin-
dose inhumar hasta su clausura total, pues, segn
expres el concejal Rufino Varela, la prohibicin
tuvo por objeto privar la explotacin que antes se
haca con las sepulturas; que el cementerio del
Norte va a quedar como un necrpolo y el mayor
nmero de monumentos que contenga lo har ms
hermoso (conf. Actas, cit., ao 1875, p. 76.
De ah el rgimen de propiedad y arrendamiento
de las sepulturas ajustado al cdigo civil, con las
restricciones peculiares previstas en ste y el dere-
cho administrativo, que exista al sancionarse, en el
ao 1882, la ley orgnica municipal.
Restricciones administrativas. Polica sanitaria
mortuoria: Sistema de sepultura de sepultar. La
ley provincial citada del 73, dispuso en su art. 7
que toda inhumacin que se haga en los nuevos
cementerios deber verificarse en la tierra, a la pro-
fundidad y en las condiciones que el Consejo de
higiene determine (conf. Prado y Rojas Tratado,
Cit., t. 8, p. 339).
El reglamento sobre cementerios de setiembre
1 de 1868 haba regulado los sistemas de sepultura
al determinar en su art. l el cementerio ser c o-
mn sin ms distincin de sitios que los de se-
pultura-fosa, nichos, panteones-sepulcros o bve-
74 FALLOS PLENARIOS
das y osarios.
A los ojos de la higiene pblica, ensea el
doctor Rawson, cuando se inhuma un cadver, es
con el objeto de sustraerlo a la accin brusca de la
atmsfera, que ocasionara serios conflictos a la
salud general, y con el de procurar, que la tierra, en
cuyo seno ha sido colocado, lo reduzca en el menor
tiempo posible, a la condicin de mineral (con. trat.
cit., p. 215).
Sin embargo, tres han sido los sistemas de se-
pultar, que se aconsejan teniendo en consideracin
la seguridad de la higiene pblica y la capacidad
superficial de los cementerios, a saber: el enterra-
miento, la tumulacin y la cremacin, si bien este
ltimo recin se legisl entre nosotros por orde- servar los cadveres de nuestros deudos por el ma-
nanza de abril 6 de 1886. Actualmente se encuentra
en va de ensayo un procedimiento de reduccin a
huesos de los cadveres en el trmino de unos 6
meses, utilizando una corriente de aire caliente y
hmedo, con lo cual su autor, el ing. Alfredo I.
Natale, trata de resolver la falta de capacidad de
nuestros cementerios (conf. voto 3, nm. 2).
Estos sistemas que han sido reglamentados en
las ordenanzas municipales constituyen las restric-
ciones administrativas al uso y goce de las sepultu-
ras legisladas en ejercicio de la polica sanitaria
mortuoria.
La sepultura por enterramiento, se practica me-
diante una fosa para cada cadver, pues, el carnario
o fosa comn es completamente antihiginico. En
este sistema se acepta la fuerza descomponente de
la tierra, cuyo mnimo tiempo de accin se calcula
en 5 aos, por no ofrecer mayores peligros desde
que las emanaciones de la putrefaccin no salen a
la atmsfera, si la fosa tiene una profundidad de
1,50 mts. (conf. Rawson, trat. cit., ps. 222 y 227, in
fine).
He aqu, expresaba en el ao 1874 el doctor
Rawson, desde su ctedra de higiene pblica, el
bello sistema del carnario que se pone en prctica
en nuestro cementerio extraurbano de la Chacarita,
se abre una gran fosa, en cuyo fondo se coloca una
primera capa de 10 cadveres, como si dijramos la
primera hojaldra del pastel que se ha de fabricar
ms tarde, luego se coloca sobre los ya existentes
otra capa de 10 cadveres, en lnea recta, figurando
como una compaa de soldados; en seguida, otra y
otra capa hasta cinco; formando, de este modo, un
amasijo de carne humana representado por 50 ca-
dveres, disimulado con delgadas capas de tierra y
cal, interpuestas a una y otra fila, para que la des-
composicin de tanta sustancia orgnica en un tan
pobre medio comburente tarde, en verificarse por
completo, la friolera de cincuenta ochenta o cin
aos (conf. trat. cit., p. 229).
En los pases civilizados, sostuvo el ex diputa-
do Faustino J. Jorge, al discutirse la disposicin del
art. 7 de la ley citada del ao 1873, que impona la
inhumacin bajo tierra, se construyen los cemente-
rios con nichos hechos con tierra romana, lo que se
cree bastante para impedir las emanaciones mefti-
cas; pero en ninguna parte se ha credo que era ne-
cesario que los cadveres se inhumen bajo tierra,
porque si tal cosa se hubiese hecho, seria necesario
construir cada dos o cuatro aos, nuevos cemente-
rios. Es por esto que, a pesar de la extensin que
tiene el cementerio de la ciudad, no ha alcanzado
para enterrar 10.000 personas. No se trata, por otra
parte, de la descomposicin de los cadveres, sino
de conservarlos de acuerdo a nuestros deseos; con-
yor tiempo posible (conf. D. deses. dips., Prov. de
Bs. As., ao 1873, p. 155).
La capacidad superficial de los cementerios se
determina tomando los elementos territoriales de
cada fosa, el trmino de la descomposicin del ca-
dver y la mortalidad media anual. As, el ex pro-
fesor, doctor Rawson, calcul una superficie de
18.750 mts. cuadrados para 5.000 cadveres, te-
niendo en cuenta que muriesen 1.000 personas
anualmente y en un periodo de 5 aos, porque al
sexto podran inhumarse en el espacio en que lo
fueron los del primer ao, y as sucesivamente
(conf. trat. cit., ps. 223 a 226).
Por otra parte, en el reglamento sobre cemente-
rios del ao 1868, se prescriba: cuando un cemen-
terio alcance el lmite de saturacin de materias or-
gnicas y se haga impropio para provocar la fer-
mentacin, ser abandonado y no podr tocarse si-
no despus de transcurridos 10 aos.
El miembro informante, doctor Isaac P. Areco,
al replicar al diputado Jorge, observ que no era
una novedad el enterramiento de los cadveres,
porque estaba demostrado cientficamente, que la
inhumacin en la tierra era ms conveniente, por-
que as se produca en menos tiempo la descompo-
sicin de los cadveres, cuyo mximum es de 18
meses, y de 2 a 3 aos para los sepultados en ni-
chos.
Sin embargo, el sistema de nichos fu aceptado
en la cmara de diputados a raz de las considera-
ciones expresadas por el ex diputado, doctor Julin
Fernndez, segn las cuales, l era preferible al de
la inhumacin bajo tierra, porque por mucha tierra
que cubra al cadver, las emanaciones se producen,
primero en la atmsfera, y luego hacia abajo, hasta
encontrar el agua. Procede, pues, conclua dicho
diputado, adicionar el art. 7, tanto ms cuanto que
en el cementerio central hay nichos. No se puede
conservar un cementerio encerrado entre cuatro pa-
redes sin una extensin bastante para contener la
mortalidad diaria que tiene lugar en la ciudad, co-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
mo deca el diputado Jorge. Es necesario compren-
der que para una ciudad de 100.000 habitantes, es
necesario un edificio de 300.000 metros para se-
pulturas, sin contar el espacio que debe dejarse pa-
ra calles. Esto indica la necesidad de adoptar el
sistema de nichos (conf. D. de ses., cit., ps. 155 y
156).
El depsito de los cadveres en los nichos o se-
pulcros exige el sistema de tumulacin o encajo-
namiento, que consiste en introducir el cadver en
una caja metlica de cierre hermtico, pudiendo ser
revestida de madera, que retarda la transformacin
y puede alcanzar, ensea el profesor, doctor Tonina
hasta cierto punto, la momificacin, siempre que la
caja sufra en los primeros meses aberturas evacua-
doras (conf. trat. cit., p.273; Lecha-Marzo, trat.
cit., p. 25).
Este sistema de tumulacin, que facilita la im-
plantacin de los nichos, se aconseja para los gran-
des centros de poblacin y la satisfaccin del sen-
timiento humano de conservar los cadveres de
nuestros deudos, segn lo recordara el ex diputado
Jorge, depositados en los nichos o sepulcros por el
mayor tiempo posible.
El sistema de nichos que fuera sancionado en la
Cmara de diputados, lo rechaz el Senado, porque,
sostuvo el ex senador doctor Miguel Navarro Viola,
era la ltima palabra de la ciencia, que los cadve-
res se pusieran bajo la tierra, a mayor profundidad
todava de lo que se acostumbraba entre nosotros;
que todos los higienistas combatan los nichos,
porque el arte humano no haba alcanzado a hacer
hermtica la clausura.
Por otra parte, el ex senador doctor Manuel de
Porcel de Peralta, observ que de aceptarse el sis-
tema de nichos, todos los cadveres se iban a ence-
rrar en ellos, cediendo a la costumbre (conf. D. de
ses. sen., Prov. de Bs. As., ao 1873, p. 89).
No obstante, ense el ex profesor doctor Ra-
wson desde su ctedra en el ao 1874 que esa ley
provincial que haca obligatoria la inhumacin de
todos los cadveres, no se cumpla, como no se
cumplen muchas en nuestro pas (conf. trat. cit.; p.
227).
La ley no contempl la costumbre de la poca,
que se haba legalizado en el reglamento sobre ce-
menterios del ao 1868, con la creacin del sistema
de nichos, y que el Concejo municipal, en agosto
24 de 1869, lo hizo extensivo al cementerio del
Sud, porque, deca el doctor Tamini, adems de ser
higinica su construccin, tena la ventaja de servir
una gran masa de poblacin que no puede o quiere
construir una bveda, ni ser sepultada en la tierra,
por lo que se v obligado a pedir prestado o alqui-
lar, ms bien, en el cementerio del Norte (conf.
Actas del Concejo municipal, ao 1869, ps. 83,
75
in fine, y 110).
De ah las restricciones administrativas que, de
acuerdo con los sistemas de sepultura y de sepultar,
limitan el uso y goce de los sepulcros, cuyo rgi-
men de propiedad se ajustaba al cdigo civil, segn
se sent precedentemente.
Llegamos as, a abril 22 de 1876, fecha en que
Manuela V. de Vlez solicita en compra 6 sepultu-
ras en el cementerio del Norte, para construir un
sepulcro destinado a guardar los restos del doctor
Dalmacio Vlez Srsfield, precisamente, el inmor-
tal autor del proyecto de cdigo civil y cuya adqui-
sicin por compra, deba quedar amparada por ese
rgimen legal que dicho prohombre acomod a
nuestro ambiente, respetando la legislacin anterior
sobre los cementerios y sepulturas con su expe-
riencia de jurisconsulto prctico, cualidad que ha
destacado reiteradamente desde la ctedra, el ex
profesor doctor Hctor Lafaille (conf. G. del F., t.
149, p. 288, col. 16).
La Comisin municipal rindiendo un justo ho-
menaje, resolvi por aclamacin, se concediese
aquellas sepulturas gratuitamente y a perpetuidad
(conf. Actas del concejo municipal, ao 1876, p.
57).
Ley orgnica municipal nm. 1260 de 1882: Su
rgimen de venta y arrendamiento de sepulturas.
En el ao 1875 se hallaba perfectamente legislada
la organizacin de los cementerios y admitido que
los particulares podan arrendar o adquirir la pro-
piedad civil de las sepulturas mediante el contrato
de compraventa, pero se sujetaba su uso y goce a
una serie de restricciones y limitaciones de carcter
civil y administrativo.
De acuerdo con ese rgimen analizado sobre la
propiedad de las sepulturas, se sancion en las di-
versas leyes orgnicas municipales posteriores al
cdigo civil, el texto que prevea su enajenacin
como renta municipal.
La ley provincial de octubre 28 de 1876, en su
art. 84, inc. 12, declar renta municipal el producto
de cementerios y que constituye el segundo antece-
dente legislativo sobre esta materia, pues, el prime-
ro se encuentra en la ley orgnica sancionada en
Paran, en setiembre 30 de 1860, donde su art. 12,
creaba el impuesto sobre cementerios.
El proyecto de ley orgnica municipal, remitido
por el Poder ejecutivo en mayo 11 de 1881 al Con-
greso nacional, dispona en su art. 34, inc. 2: que
corresponde al Concejo crear impuestos sobre con-
duccin de cadveres, reconociendo adems como
rentas municipales: las ventas y reparto de sepultu-
ras, productos de cementerios.
El despacho de la Comisin de legislacin de la
Cmara de diputados y que fuera sancionado por el
Congreso, mejor aquella redaccin, segn el art.
76 FALLOS PLENARIOS
57, inc. 12 de la ley vetada nm. 1129, de octubre
31 de 1881, en estos trminos: el producido de la
conduccin de cadveres y de la venta y reparto de
sepulturas (conf. Recopilacin de los debates de
leyes arg. cit., t. 2, ps. 8, 22 y 346).
Tal es el texto que, repetido en el art. 65, inc.
12 de la ley nm. 1260 de octubre 23 de 1882, fu
ampliado con la palabra delineacin por la ley
4058 de enero 20 de 1902, que declara los impues-
tos y rentas municipales y que rige a la poca del
pleito: el producido de la conduccin de cadveres
y de la venta, delineacin y reparto de las sepultu-
ras. (conf. Recopilacin cit., t. 4, ps. 191 y 206).
Dominio financiero municipal. La Municipa-
lidad de esta ciudad de Bs. As., tiene su patrimonio
constitudo por el capital bienes pblicos o priva-
dos y las rentas frutos civiles, impuestos o tasas
, que la ley orgnica y civil reglamenta en cuanto a
su dominio, enajenacin, administracin y percep-
cin.
El concepto del patrimonio financiero, difiere
del de patrimonio jurdico posesin o dominio
de los bienes, actos de gestin en que el sujeto
Municipalidad, ensea el profesor Bielsa, dirige su
actividad a la formacin de los ingresos o recursos
pblicos que constituyen su renta y al empleo de
ellos en la produccin y prestacin de los servicios
pblicos o sea una actividad exclusivamente finan-
ciera actos de imperio (conf. Derecho adminis-
trativo y legislacin administrativa argentina, ao
1921, t. 2, p. 451).
En la especie sub examen la ley orgnica muni-
cipal menciona entre los recursos o rentas, tres in-
gresos de carcter derivado tasas y uno origina-
rio venta de sepulturas, a saber:
Conduccin de cadveres: La ley orgnica au-
toriza a la Municip. de la Capital, con el fin de
proveer a la realizacin de este servicio pblico, a
percibir una tasa en concepto de renta de carcter
derivado.
El servicio de levantar los cadveres en la casa
mortuoria para conducirlos directamente al ce-
menterio antes de los Aves Maras, se estableci
originariamente en el Reglamento dado para el ce-
menterio del Norte de fecha julio 17 de 1882 (conf.
Rojas y Prado, trat. Cit., t. 2, p. 333 y voto 29,
nm. 2, apartado A., letra a]).
Los carros fnebres se depositaban en el cuartel
de polica y un administrador cuidaba de su con-
servacin, estando destinados cuatro soldados de la
polica para tirar de los carros fnebres, quienes
no podan ser empleados en ningn otro servicio.
El precio del carro se cobraba segn su clase: de
primera, $ 8 por jornada; de segunda, $ 4 y de ter-
cera, $ 2 (conf. reglamento cit., arts. 7 a 11, 13 a
16 y 18).
La conduccin de los cadveres no fu en su
origen una industria libre, sino un servicio pblico
a cargo del Gobierno y que despus la ley lo pas a
la Municipalidad, la cual deleg su prestacin en
una empresa particular.
En efecto, el servicio de carruajes fnebres y
sus adornos extraordinarios eran atendidos por un
concesionario, quien pagaba a la Municipalidad
una cuota anual. Este servicio se prestaba defi-
cientemente y en agosto l de 1856, uno de los co n-
cejales insinu que presentara un proyecto decla-
rando la industria libre (conf. Actas del Concejo,
ao 1856, ps. 203 a 330).
En enero de 1859, la legislatura de la Prov. de
Bs. As., retir a la Municipalidad la facultad para
percibir esta renta; pero la restableci ms tarde,
figurando en los presupuestos municipales entre los
recursos: el derecho de conduccin de cadveres
(conf. actas cit., aos 1858 ,ps. 26, 300, 307 315,
320; 1876, p. 129; 1877, p. 267 y 1878, p. 408. El
producido oscila entre $ 100.000 a $ 300.000).
En marzo 12 de 1871 se mand construir una
va frrea a vapor para la conduccin de los cad-
veres y acompaantes del sepelio, desde las calles
Corrientes y Pueyrredn hasta el cementerio de la
Chacarita, cuya tarifa fu reglada por el Concejo
municipal en julio 26 de 1873, para la conduccin
de cadveres, pasajeros, rejas y cruces en los trenes
fnebres. De este servicio se hizo cargo el F. C.
Oeste en setiembre de 1875 hasta enero 9 de 1888,
en que lo atendi la Ca. de Tramways Rural de la
Prov. de Bs. As. La estacin fnebre y depsito de
cadveres se construy en abril de 1872 en las ca-
lles Corrientes y Bermejo, y el transporte de los
restos se haca hasta la puerta del cementerio de la
Chacarita, para continuar despus en carruajes mu-
nicipales que los conducan al lugar de la sepultura,
construyndose en el ao 1886 una va frrea por-
ttil interna para esta conduccin en una distancia
de 17 cuadras (conf. Actas del Concejo, aos 1873,
p. 243; 1872, ps. 119 y 263, y 1875 p. 391; voto 2,
nm. 1, letra c]; Ral A. Molina, Rgimen finan-
ciero municipal de la Ciudad de Bs. As., ao
1941, p. 401; Memoria de la intendencia, ao 1887,
p. 145).
La ley 1260 ha autorizado, entonces, a cobrar la
prestacin de un servicio municipal y no un peaje
el que realiza por ltima vez el viaje al cementerio,
porque, como lo expres el ex diputado Lino Lou-
reyro, al considerar su reforma sancionada en ene-
ro de 1902 por la ley 4058 en el ao 1882 no
exista aqul servicio. Cuando se conducan obser-
v, los cadveres por el tren desde la estacin
Bermejo la Municipalidad que prestaba ese servi-
cio, lo cobraba. Suprimido el servicio, como est
hoy, no cobra nada (conf. Recopilacin de los de-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
bates de leyes orgnicas municipales, cit., t. 4, p.
206).
El miembro informante, ex diputado doctor Pe-
dro O. Luro, explicando el alcance de ese texto
manifest: se d la autorizacin. Si maana la co- asilo a la muerte, irremediable de sus miembros
misin municipal creyera necesario el impuesto,
resolver. Nosotros no tenemos que tener en cuenta
que exista o que no exista el servicio. Creamos las
fuentes de imposicin y la comisin municipal las
hace efectivas en la medida que cree conveniente
(conf. Recopilacin cit., t. 4, p. 205).
La Municip. de la Capital, debe limitar su poder
financiero a cobrar la prestacin del servicio del
sub jdice, pero no a crear un impuesto, como se
hizo con respecto a los lacayos y a los caballos de
los coches fnebres, cuando excedan de dos. De-
clarados ilegales estos impuestos por el Poder ju-
dicial, se ha sancionado ningn coche fnebre,
berlina de duelo o coche transportador de coronas
podr circular en la ciudad con ms de dos caba-
llos, exceptundose los casos de honores fnebres
decretados por el Gobierno nacional o la Munici-
palidad; pero la nueva ley 12.704 autoriza a cobrar
estos impuestos (conf. ordenanza permanente de
los recursos municipales, ao 1941, art. 181).
De ah que dentro del nuevo rgimen impositivo
municipal no sea ya esencial la prestacin de un
servicio de carcter personal, cuya remuneracin se
hacia en forma de tasa y que tenia por fin el pago
do ut des.
Delineacin de sepulturas: La polica edilicia
mortuoria es ejercida por el Concejo Deliberante
no slo en mira a la salubridad, sino tambin a la,
seguridad, esttica y delineacin de las construc-
ciones dentro de los cementerios.
El servicio de delineacin de las sepulturas res-
ponde a mantener el trazado y uniformidad que
marca el plano aprobado para cada cementerio y
que lo fu para el de la Recoleta por decreto de se-
tiembre 3 de 1823, mandndose guardar su lnea,
segn resolucin del Concejo municipal de agosto
16 de 1856. En noviembre 7 de 1878, se dispuso la
formacin de un nuevo plano para salvar los incon-
venientes en la designacin de las sepulturas (conf.
voto 2, nm. 24; apartado A., letra c]; Actas del
Concejo municipal, ao 1878, p. 441).
Ese servicio se cobra actualmente como renta
de carcter derivado tasas en todas las obras que
requieren permiso municipal de construccin y que
comprende tanto cuanto se trata de las construccio-
nes nuevas, denominadas monumentos, o sepul-
cros, como de reedificar o modificar las ya exis-
tentes (conf. ordenanza permanente de recursos,
ao 1941, art. 34; Digesto municipal, p. 654).
Venta y reparto de sepulturas: Su concepto y
evolucin legislativa. La ley orgnica enuncia
77
como renta municipal la venta y reparto de sepultu-
ras, aun cuando estas enajenaciones responden
principalmente a satisfacer una necesidad especfi-
ca e ineludible en el seno de la sociedad: dar un
componentes.
Nuestra tcnica legislativa en la concepcin
doctrinaria relativa a la enajenacin de las sepultu-
ras ha evolucionado en sus diversos textos legales
hasta llegar a expresarse en trminos que concretan
y fijan su naturaleza propiamente jurdica.
Su enajenacin naci con el decreto de Rivada-
via de setiembre 3 de 1823, que mandaba conceder
una propiedad sobre las sepulturas, sea a ttulo
temporal, o a ttulo perpetuo, y que evolucion: en
la ordenanza de setiembre 23 de 1862, con la dis-
tincin entre compra de sepulturas a perpetuidad
y precio de sepulturas por cada 5 aos; en el re-
glamento sobre cementerios de 1868 y ordenanzas
de julio 26 de 1873 y abril 12 de 1881 con el dis-
tingo entre ocupacin durante 5 aos y venta a
perpetuidad y, finalmente, qued tal distincin
concretada en la ley orgnica del ao 1882, al es-
tatuirse sobre venta y reparto de sepulturas ex-
presin, esta ltima, que por primera vez figur en
el proyecto del Poder ejecutivo de mayo 11 de
1881.
1) El reparto de sepulturas, en la tcnica legis-
lativa administrativa corresponde a la figura jurdi-
ca de la locacin o arrendamiento de derecho civil,
en cuanto comporta dividir en sepulturas el terreno
descubierto del cementerio para repartirlas entre
quienes la soliciten mediante el pago de un alquiler
y que constituye para la Municipalidad una renta de
carcter derivado (tasa).
El cdigo civil, que somete a su rgimen todas
las cosas del dominio pblico o privado del Estado
o Municipalidad, sienta como principio, en su art.
1501: pueden ser dadas en arrendamiento las cosas
que estn fuera del comercio, y que no pueden ser
enajenadas o que no pueden enajenarse sin previa
licencia o autorizacin bienes del dominio pblico
o privado, segn su fuente, los arts. 2301, 386, 336
y 328 del proyecto de Freitas, salvo que estuvie-
ran fuera del comercio, por ser nocivas al bien p-
blico, u ofensivas a la moral y buenas costumbres
(conf., voto 4, nm. 3).
Hay cosas que no son susceptibles del contrato
de venta, y que, nos dice el doctor Vlez en su no-
ta, lo son del de locacin, por ejemplo, algunos
bienes del dominio pblico; pero estas concesio-
nes deben hacerse de modo que no impidan el uso
libre de la cosa. As en plazas, caminos, calles,
etc., se alquilan provisoriamente algunos lugares
para objetos tiles los viajeros o transentes kios-
cos. En una Iglesia, se pueden alquilar en ella,
78 FALLOS PLENARIOS
bancos, sillas, etc., porque el destino principal del
lugar no se encuentra afectado (conf. art. 3002, su
nota).
En el cementerio sea un bien pblico o privado
se puede dar en arrendamiento las sepulturas sitas
en su recinto, toda vez que l queda siempre con la
misma afectacin y destino pblico.
Por otra parte, el cdigo civil, consecuente con
su reglamentacin general sobre el dominio pblico
o privado con relacin a la persona del Estado o
Municipalidad, sujeta estos bienes no slo a las
disposiciones del mismo, sino tambin a las leyes
especiales (arts. 2341/44, voto 49, nm. l, letra b]).
Dentro de ese concepto, determina en su art.
1502: los arrendamientos de los bienes nacionales,
provinciales o municipales comprendindose a los
del dominio pblico y privado, segn su fuente, el
art. 2287 del proyecto de Freitas, o bienes de cor-
poraciones, o de establecimientos de utilidad p-
blica personas jurdicas de existencia posible a
estar a su fuente los arts. 2287 y 276, sern juzga-
dos por las disposiciones del derecho administrati-
vo o por las que les sean peculiares. Slo en subsi-
dio lo sern por las disposiciones de este cdigo,
porque, como ensea el doctor Machado, la ley, al
autorizar los arrendamientos de los bienes nacio-
nales o municipales, los reglamenta especialmente,
y obedecen a la legislacin especial que los ha
creado; por decirlo as (conf. 40, p. 246; voto 49,
nm. 1, letra b]).
La ley orgnica que autoriza al Concejo Delibe-
rante para disponer el reparto de las sepulturas, le
ha delegado la reglamentacin de los actos admi-
nistrativos acerca de la forma, tiempo, restricciones
y limitaciones del arrendamiento o concesin de
uso de las mismas, pero, las contestaciones relati-
vas a la interpretacin, ejecucin, o rescisin de
dichos arrendamientos de bienes municipales, en-
tran, ha declarado la Corte sup. de la Nacin, en el
derecho comn y estn sometidas a la jurisdiccin
de los tribunales ordinarios, porque cualquiera que
sea su forma, estos contratos no tienen otro carc-
ter, ni invisten otro inters, que el de las conven-
ciones entre particulares (conf. Fallos, t. 12, p.
379).
Las ordenanzas municipales reglamentarn el
uso y goce de las sepulturas, afianzando las restric-
ciones o limitaciones a los derechos y obligaciones
propios de la concesin de uso, arrendamiento o
reparto sin poder desvirtuar la naturaleza jurdica
del contrato o de la cosa, porque estas materias
quedan siempre subordinadas al imperio del cd.
civil, que es la norma general y uniforme en todo el
territorio de la Repblica (conf. Constitucin na-
cional, arts. 31 y 67, inc. 11), y al cual el intrprete
debe siempre ocurrir con arreglo a lo preceptuado
por los arts. 1501 y 1502, analizados.
De ah que, sea el cementerio un bien pblico o
privado la ordenanza municipal podr establecer,
sin violar el cdigo civil que las sepulturas se
arriendan conceden en su uso por ms tiempo del
que aqul cuerpo legal dispone (art. 1505, 10 aos)
y que, atendiendo a las modalidades del destino de
la cosa, lo han fijado entre un trmino mnimo de
cinco aos, que es el necesario para que la tierra
reduzca un cadver a la condicin de mineral y el
mximo de 99 aos, consultando a la mayor dura-
cin en la guarda por tres generaciones sucesivas
del ncleo familiar calculada en 33 aos cada una.
2) La venta de las sepultura est autorizada por
la ley orgnica municipal como una renta de ca-
rcter originario y que, por haber sido el modo ms
frecuente de enajenacin de los bienes del Estado,
la estableci Rivadavia en el decreto citado de se-
tiembre 3 de 1823, para las sepulturas, distinguin-
dola con la calificacin a ttulo perpetuo frente a la
venta a ttulo temporal.
En la Ordenanza municipal de setiembre 23 de
1862 despus de un largo debate, se dispuso conti-
nuara la compra de sepulturas a perpetuidad y
cuyo rgimen, adoptado para los nichos en el Re-
glamento del ao 1868, sigui en vigencia hasta la
sancin de la ley orgnica municipal del ao 1882
como lo reconociera el Concejo Deliberante en ju-
lio 23 de 1912, que al aprobar el dictamen de su
Comisin de interpretacin que consider que no
se haba modificado aqul rgimen, en cuanto a la
venta y arrendamiento de sepulturas, sent la
interpretacin: la anotacin hecha en el Registro
del cementerio del Norte de la palabra perpetui-
dad, demuestra que no se trata de un arrenda-
miento, sino de una concesin por trmino indefi-
nido. (conf. voto 2, nm. 2, apartado B., letra c] y
apartado C., letra c]; D. de ses. del Concejo Delibe-
rante, ao 1912 l er . perodo p. 552).
Adems, en abril 5 de 1886 al disponerse la
clausura del cementerio de la Recoleta, se estable-
ci la enajenacin a perpetuidad de los nichos en el
cementerio de la Chacarita (conf. Actas, cit. ao
1886, p. 142).
En el terreno doctrinario, el arrendamiento o
locacin se diferencia principalmente de la venta,
en el hecho de transmitir en vez de una propiedad,
el disfrute temporal de una cosa, cuyo tiempo por
largo que sea, no da ms derecho que a un uso o
goce.
Por otra parte, el concepto de concesin de una
sepultura, a los particulares, no debe confundirse
con el de la concesin de un servicio u obra pbli-
ca (conf. Bielsa, trat. cit., t. 2, p. 268, nm. 400)
desde que en la especie del sub jdice, es la Muni-
cipalidad en su carcter, dir, si se me permite la
 TEMAS DE DERECHOS REALES
expresin, ya que en realidad es la Municipalidad
la que crea el servicio y no lo delega en el conce-
sionario o arrendatario de concesionaria del servi-
cio pblico, la que realiza una gestin que participa
de un doble fin: uno social, desde que tiene a su
cargo la conservacin del establecimiento pblico:
cementerio, y otro de lucro, cual es el de procurar-
se una renta o recurso pblico.
En cambio, las concesiones de sepulturas en los
cementerios, segn Trotabas que impugna en el
sentir del catedrtico Fernndez de Velasco la teo-
ra de los derechos reales administrativos, aunque
admite sus consecuencias, son un modo contrac-
tual siendo indiferente su catalogacin, de utili-
zacin exclusiva del dominio pblico, conforme a
un destino especial. Este destino especial, la separa
de las dems concesiones, ya que la administracin
municipal no puede negarla y limita el grado de la
apropiacin. Por ello, opina el doctor Fernndez de
Velasco, habra que: o ampliar el sentido de la pa-
labra concesin, para que en ella quepan dos tan
distintas acepciones, o la determinacin individual
del sujeto a que se atribuye el derecho de sepultura
no puede llamarse concesin, ya que sta no es ms
que el ttulo que individualiza el uso normal del
cementerio (conf. Naturaleza jurdica de cemente-
rios y sepulturas, ps. 236, in fine, 247 y 248).
Es evidente, entonces, que el particular no ce-
lebra una concesin propiamente dicha, sino un
contrato comn que, se trate de un bien del domi-
nio municipal pblico o privado, est sujeto en el
pas a las disposiciones del cdigo civil y de las le-
yes especiales (arts. 2341/44) conforme al rgimen
legal estudiado precedentemente al considerar el
reparto, arrendamiento a concesin de uso de las
sepulturas. Es tambin en este sentido, que el doc-
tor Vlez Srsfield, en la nota al art. 1501 toma la
expresin: concesin temporal o provisoria para
designar el uso especial de las cosas pblicas,
cuando demuestra la posibilidad legal de alquilar
los bienes del dominio pblico.
Desde ese punto de vista, el doctor Vlez
Srsfield, consecuente con el rgimen legal sobre
todas las cosas del dominio pblico o privado con
relacin a la persona del Estado o Municipalidad,
nos advierte en la nota al art. 2341 que legisla so-
bre el uso y goce de los bienes pblicos; el simple
derecho de goce es esencialmente temporario, la
existencia a perpetuidad de un derecho tal, no sera
una simple modificacin, sino una verdadera des-
truccin de la propiedad. La concesin perpetua del
goce, debe ser considerada como una enajenacin
completa.
Sin embargo, el doctor Bibiloni nos dice que,
aun cuando no corrige las notas del cdigo, cree
deber llamar la atencin sobre la del art. 2341 ha
79
extraviado a un alto tribunal. Es de Demante pero
ste no hablaba sino de la propiedad comn. Apli-
cada al dominio pblico, es mucho ms que un
error. O es que el uso del mar, de los ros, de los
lagos de toda clase, de las calles, es temporario? El
texto mismo del artculo repudia la declaracin del
prrafo de Demante, escrito para otra cosa (conf.
Anteproyecto, ed. oficial, t. 3, p. 10, in fine) .
En la nota citada, que es tomada de Demante se
estudia la condicin esencial de la locacin frente
al derecho del propietario de disfrutar de sus bienes
y demuestra que el uso temporario acordado por la
locacin no desvirta el derecho de propiedad ha-
bindose consagrado en el rgimen de nuestro c-
digo civil que tanto las cosas de propiedad comn o
particular, como las de propiedad pblica del Esta-
do, pueden ser dadas en arrendamiento (voto IV,
nm. 1, letra b], uso civil).
En efecto, el doctor Vlez Srsfield ha trado a
colacin esa opinin de Demante, consecuente con
lo establecido en el art. 1501 y lo expuesto en su
nota acerca de la posibilidad legal del arrenda-
miento de los bienes pblicos en forma anloga a
lo previsto respecto de la propiedad comn, pri-
vada o particular, ya que en el art. 2341 se admite
tambin la posibilidad legal del uso y goce co-
mn de los bienes pblicos, mxime cuando el
propio doctor Bibiloni al estudiar el inc. 7 del art.
2340, sostiene que el cd. civil slo se ocupa de los
derechos privados de los particulares frente a las
cosas afectadas al servicio pblico del Estado
(Anteproyecto, cit., t. II, p 8, voto IV, nm. 1,
letra b]).
Por otra parte, cabe observar que en la nota del
art. 2341 se contempla el arrendamiento contrac-
tual de un bien pblico, la concesin del goce y
no el uso libre y permanente que implica el uso
comn de los bienes pblicos, aparte de que este
uso comn, como se establecer, vara segn sea el
destino natural de la cosa y las restricciones o li-
mitaciones que se dispongan por el cd. civil y las
ordenanzas generales o locales (voto IV, nm. 1,
letra b]).
Tal era el concepto que sobre las enajenaciones
a ttulo perpetuo, tena el codificador cuando re-
dact el proyecto del cd. civil y que, como juris-
consulto prctico, respet en la economa de su
obra, al tener presente la legislacin que exista
acerca de la venta de las sepulturas a ttulo per-
petuo, la que, importando una enajenacin com-
pleta, penetraba en la verdadera esfera del cd.
civil como una propiedad de derecho comn.
Los antecedentes expuestos nos demuestran que
el Congreso nacional al sancionar la primera ley
orgnica de la Municipalidad de esta Capital fede-
ral, se limit a contemplar en su texto el rgimen
80 FALLOS PLENARIOS
existente amparado por el cd. civil y las ordenan-
zas municipales, y reprodujo, as, la autorizacin
pblica con el carcter de renta originaria de: la
venta de las sepulturas en los cementerios munici-
pales (arts. 2336/38, cd. civil).
La ley orgnica ha impuesto al Concejo delibe-
rante una regla imperativa: la venta de las sepultu-
ras y su poder reglamentario no podr modificarla,
sino que su accin habr de limitarse a desenvol-
verla conforme al rgimen sobre la compraventa
del cd. civil.
En efecto, los bienes municipales son enajena-
bles, precepta el art. 2344 del cd. civil, en el
modo y forma que las leyes especiales lo prescri-
ben, vale decir, la ley orgnica municipal que ha
dispuesto la venta de las sepulturas en su acepcin
legal, mxime cuando, ha declarado la Corte sup.
de la Nacin, no existiendo esas leyes especiales,
los casos concurrentes de esas enajenaciones de
bienes municipales, estn regidos por el derecho
comn, desde que no hay una prohibicin en con-
trario (Fallos, t. 25, p. 433, consid. 4).
La venta es uno de los medios de transferir el
dominio y si la Municipalidad est autorizada por
la ley para vender, cumple considerarla, de acuerdo
con lo dispuesto en el citado art. 2344, no con las
meras facultades de administradora de las cosas del
dominio pblico, sino con las plenas de propietaria,
toda vez que en las especies como la sub examine,
no estando prohibida la enajenacin al vender una
sepultura sita en el cementerio municipal, se obliga
a transferir su posesin tenida a ttulo de duea
(arts. 1323/27, 2400, 2336 y 2338 cd. civil; art.
45, inc. 2, ley 1260; voto IV, nm. 2, letra a].
El dominio que se adquiere por compra sobre
una sepultura podr ser perfecto o imperfecto, se-
gn que por el instrumento pblico, deba resolverse
o no al fin de un cierto tiempo o al advenimiento
de una condicin, por ejemplo, si el dominio de
una sepultura queda supeditado a que el cementerio
no sea clausurado y removido dominio imperfecto
revocable (arts. 2507, 2661, 2663 y 2523, cd. ci-
vil).
Por otra parte, el dominio, sea perfecto o imper-
fecto, no es desvirtuado en su ejercicio por las li-
mitaciones y restricciones civiles o administrativas,
determinadas por una consideracin esencial a la
sociedad: al predominio, para el mayor bien de to-
dos y de cada uno, del inters general y colectivo,
sobre el inters individual (art. 2611 y nota, in fi-
ne, al art. 2508, cd. civil).
De ah que la ley orgnica municipal, acomoda-
da al rgimen de las ordenanzas vigentes a la poca
de su sancin, someta la venta de las sepulturas a la
uniformidad de las normas del cd. civil y cuya
compra transmite a favor de los particulares un de-
recho de propiedad comn.
III. Reglamentacin de cementerios. Cd. de
polica mortuoria. Derecho de sepultura: su rgi-
men legal. Aos 1883 a 1941. El Concejo delibe-
rante en ejercicio de la facultad de legislar sobre la
conservacin y reglamentacin de los cementerios,
ha creado un rgimen jurdico especial, que tiene
por objeto principal la administracin del cemente-
rio, la inhumacin de los cadveres y el lugar de la
sepultura.
Las disposiciones sobre esta interesante materia
de la polica mortuoria, considerada en su acepcin
amplia, se encuentra diseminada en una multitud de
ordenanzas modificadas, ampliadas o derogadas
y que, a los efectos de una sistematizacin de la
tcnica legislativa, convendra confeccionar un
cdigo, a denominarse de polica mortuoria,
que facilitara su aplicacin y reformas ulteriores
dentro de un conjunto orgnico, evitndose, como
ha ocurrido hasta la fecha, que se estn sancionan-
do ordenanzas aisladas que conspiran contra la ne-
cesaria armona y unidad fundamental en la regla-
mentacin del cementerio y del derecho de sepultu-
ra (voto II, nm. 2, apart. C., letra a]).
Por otra parte, no es admisible como norma de
legislacin, que se contine gobernando esta mate-
ria con un criterio fiscal, ni que est librada la tu-
tela del Estado sobre uno de los sentimientos natu-
rales ms respetables del pueblo, a la modalidad
variable del criterio anual de las personas que pro-
yectan los recursos municipales. As, no se concibe
que en la ordenanza permanente de estos recursos,
se legisle sobre el rgimen de las sepulturas fijando
su concepto, duracin, transferencias y limitacio-
nes en su ejercicio. Aparte de lo permanente, que
es slo en el nombre, pues, de un ao para otro o
en el mismo se cambian sus disposiciones, con
nuevas ordenanzas que disponen lo contrario, sin
expresarse si quedan o no derogadas las existentes.
De suerte entonces, que el cd. civil regira el
dominio de los cementerios segn se los considere
por su ley orgnica un bien pblico o privado de la
Municipalidad (arts. 2340, inc. 7 y 2342, inc 4),
aplicndose en ambos casos en forma subsidiaria
para el arrendamiento de las sepulturas (art. 1502)
y exclusivamente en la venta de las sepulturas
(arts. 2344 y 1323) como tambin en el condominio
o indivisin hereditaria de los sepulcros (art. 3473)
cuyo rgimen se ampla en el proyecto de reformas
(art. 1974).
La administracin de los cementerios est a
cargo de un director general que ejerce la superin-
tendencia sobre los administradores y subadminis-
tradores, quienes entre otras atribuciones debern
llevar un libro especial en el cual anotarn las ope-
raciones que se efecten y dar cuenta mensual-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
mente de las sepulturas o nichos, cuyos derechos
de arrendamiento hubieren vencido (Digesto mu-
nicipal, ao 1938, ps. 96 y 1152).
Los cementerios particulares, en la actualidad
el Alemn y el Britnico tienen su administracin
propia y completamente independiente que se de-
senvuelve conforme a sus reglamentos internos,
que no estn aprobados por el Estado pues, la in-
tervencin de la autoridad municipal se limita a la
inspeccin de la higiene mortuoria y la Dir. de Ce-
menterios de esta Capital carece de un registro ofi-
cial de las inhumaciones y exhumaciones que se
realizan en ellos, como tambin del archivo de las
partidas de defunciones, pues slo se le remite un
parte semanal (reglamento interno y reglamenta-
cin administrativa del Cementerio Alemn Con-
gregacin evanglica arts. 1, 4 y 15).
1 Derecho de inhumacin, cremacin y
exhumacin. Las personas por testamento o por
otros escritos y en su defecto los parientes, pueden
disponer acerca del lugar donde deben descansar
los restos mortales, siendo ello un derecho recono-
cido, el que cumple ejercerse conforme a la moral y
el orden de la familia, segn la interpretacin doc-
trinaria y jurisprudencial, que ha sido ampliamente
estudiada por el doctor Enrique Daz de Guijarro en
su monografa sobre la inhumacin de los cadve-
res y las relaciones familiares (J. A; t. 48, p 155, G.
del F., t. 82 p. 129; t. 19, p. 181, y t. 80, p. 360;
art. 2308, cd. civil).
Las inhumaciones slo pueden hacerse en los
cementerios oficiales y las licencias se expiden
previo certificado mdico visado por la Asistencia
Pblica.
La persona que desee que su cadver sea cre-
mado, puede tambin disponerlo por escrito o com-
parecer ante el director del crematorio para suscri-
bir la declaracin en presencia de dos testigos.
Los deudos, albacea o sociedad de cremacin;
pueden, a su vez, solicitar la cremacin, pero en
caso de oponerse algn pariente se ha resuelto que,
si el causante no la dej ordenada, consideraciones
morales hacen procedente esa oposicin (Digesto
municipal, ps. 1171, art. 45, y 1167, art. 7; G. del
F., t. 119, p. 261).
La cremacin es obligatoria en los casos: de
una enfermedad epidmica o de cadveres remiti-
dos del Hospital Muiz, como tambin de los cad-
veres provenientes de hospitales, morgue, anfitea-
tros de la Facultad de Medicina, de restos que se
recojan de las sepulturas, nichos o sepulcros venci-
dos, en estos casos siempre que no sean reclamados
por los deudos y cuyas cenizas sern arrojadas al
cinerario general (Digesto, cit., p. 1167; Eduardo
J. Baca, director del crematorio de Bs. As., Esta-
dstica de la cremacin de cadveres humanos en la
81
ciudad de Bs. As., 1884 a 1927. El doctor Baca,
que redact la ordenanza vigente, explica aquellas
disposiciones obligatorias. Boletn de la Asocia-
cin Argentina de Cremacin, ao VI, enero a junio
de 1928, nm. 12, p. 10).
La cremacin destruye la posibilidad de las
exhumaciones, es decir, de las investigaciones que
la justicia necesita hacer despus de la muerte en
los casos de delitos, por ejemplo, envenenamientos,
infanticidio, lesiones seas, preez sospechada, etc,
Todas estas eventualidades mdico-legales se
salvaguardan, en principio recomendando la previa
autopsia a la cremacin, en los casos que se consi-
deren sospechosos o provenientes de accidente, o
bien esperar que transcurra el tiempo necesario,
que haga imposible obtener indicios de la exhuma-
cin (Celedonio Pereda, La cremacin en Bs.;As,
p. 55; Rawson, trat., cit., p. 279).
Ante esa situacin mdico-legal, la ordenanza
vigente dispone un rgimen administrativo muy ri-
guroso para la cremacin. Esta orden se obtiene,
despus de transcurridas 24 horas del fallecimien-
to, con un certificado del mdico que atendi al en-
fermo, afirmando que la muerte es el resultado de
una causa natural o una declaracin hecha por el
juez de la causa en los casos de muerte violenta, o
un certificado del mdico de la Asistencia Pblica
en los casos de fallecimiento sin asistencia mdi-
ca. La autopsia es de rigor para los cadveres pro-
venientes. del interior y exterior de la Repblica
(arts. 8, inc. 2, b], 10, 18 y 20. Digesto, cit., p.
1167).
La direccin del crematorio est autorizada para
divulgar la cremacin y efectuar la propaganda ne-
cesaria para inculcar en el pueblo la prctica de la
incineracin (Digesto, cit., p. 1172, art. 52).
La Iglesia Catlica, consecuente con sus princi-
pios y constante en conservar los sentimientos na-
turales del hombre, as como la tradicin bblica y
cristiana, no admite la cremacin de los cadve-
res, sino cuando se juzga necesaria a la salud p-
blica, en los casos de epidemia y en tiempo de gue-
rra. Por decreto de la Congregacin del Santo Ofi-
cio, mayo 19 de 1886, se prohbe a los fieles or-
denar la cremacin para s u otros, e inscribirse en
las sociedades que la propagan (Berthier, Con-
sultor del clero, ao 1930, p. 755, Monge Azc-
rate, Curso fcil de liturgia, ao 1934 p. 26; c-
nones 1208 y 1240, inc. 5, cd. cannico Monge
Gubianas, Nociones elementales de liturgia, ao
1930, p. 265, nm. 7, Presbtero Santamara Pea,
trat. cit., IV, p. 51).
En la capilla del crematorio, dispone la orde-
nanza en su art. 27, se podrn oficiar los distintos
cultos religiosos y todas las dems ceremonias, que
a juicio de la direccin sean lgicas y prudentes.
82 FALLOS PLENARIOS
Finalmente, las exhumaciones proceden en los
casos de traslado del cadver a otro cementerio de
cremacin o reduccin de restos y por orden judi-
cial (Digesto cit., ps. 1161 a 1166. Ordenanza
permanente de los recursos municipales, ao l941,
art. 182).
2 Derecho de sepultura. El derecho de se-
pultura o sea al lugar donde se depositan los cad-
veres, est reglamentado por la ley orgnica muni-
cipal y las ordenanzas respecto a los medios de ad-
quirirlo, a la inscripcin del ttulo, a los sistemas
de sepultura y de sepultar, a las restricciones admi-
nistrativas del ejercicio y a las causas de extincin
(voto IV, nms. 2 y 3).
El conocimiento somero de esa legislacin ad-
ministrativa tiene cierta importancia en la cuestin
materia del tribunal plenario, porque, a pesar de
que ella no hace a la existencia del derecho de se-
pultura, sino a su uso, en cuanto consagra precisa-
mente las limitaciones o restricciones que exigen la
higiene, la seguridad y la moralidad pblicas, se
quiere con ello no obstante, ver en el derecho de
sepultura, algo extrao o de naturaleza sui gene-
ris, con modalidades y efectos ignorados en el
cd. civil.
Federalizada la ciudad de Bs. As. en el ao
1880, la ordenanza sancionada en setiembre 19 de
1898, ratific los sistemas de sepultura fosa, ni-
cho, sepulcro y osario, y de sepultar enterra-
miento y tumulacin que figuraban en el regla-
mento sobre los cementerios del ao 1868, im-
plantndose el sistema de cremacin por ordenanza
de abril 6 de 1886, ampliada en el ao 1904 y re-
glamentada definitivamente en diciembre 29 de
1922 (Dig., cit., ps. 1152, 1161 y 1166, voto II,
nm. 2 apart. C., letra c], restricciones adm.).
El ex-director de la Asistencia Pblica de esta
Capital, Jos M. Ramos Meja, en el ao 1884, pre-
sent al Intendente municipal el primer proyecto
oficial sobre cremacin, tambin por su orden en
Bs. As., a 26 de diciembre de 1884, en la Casa de
Aislamiento, se labr el acta de la primera crema-
cin, constando que en un aparato de incineracin
improvisado consistente en una especie de parri-
lla cuyo fuego prendi el doctor Jos Pena, di-
rector de dicha Casa (emplese lea) se crem en con fecha diciembre 12 de 1941, autorizando el
dos horas el cadver de un sospechado de fiebre
amarilla: el fuego habra devorado todo (Pereda,
trat. cit., ps. 60 y 62 Prez Mendoza, Sobre cre-
macin, ao 1923, p. 17, in fine. Anales del restos depositados en l, sern cremados si den-
Crculo Mdico Argentino, enero y abril de 1885).
Ahora bien, los sistemas de sepulturas estn re-
glamentados en la forma siguiente:
a) Fosa. Las sepulturas destinadas a inhuma-
ciones bajo tierra se arriendan por el trmino de
5 aos y a su vencimiento, los restos debern ser
retirados para colocarlos en urnas reduccin ma-
nual o cremarlos (Ord. permanente cit., arts.
175, 179).
El arrendamiento de un nicho para urna con
restos humanos en el Cementerio del Oeste se con-
cede por el trmino de 3 aos. No renovado este
arriendo, los restos sern cremados y las cenizas
arrojadas al cinerario general (Ord. impositiva, ao
1941, art. 169).
b) Nichos. El arrendamiento de un nicho
para atad se concede por el trmino de 5 aos y
vencido el plazo debe ser desocupado y los restos
cremados si dentro de los 30 das subsiguientes
no se hubiese efectuado la renovacin correspon-
diente, debiendo sta hacerse por lo menos durante
25 aos para evitar la cremacin o bien por este
trmino enterrar el atad, pues, no es posible su
apertura por el peligro del estado de descomposi-
cin del cadver, encontrndose en esta situacin
unos 12.000 cajones (ordenanza cit., arts. 174,
179).
En efecto, la reduccin manual de los cadveres
slo procede cuando llevan ms de 25 aos de
inhumacin, salvo los casos en que los restos pro-
cedan de tierra o que la reduccin se efecte por
cremacin (ord. perm. cit., art. 179).
Los nichos para urnas de reduccin manual se
arriendan en el panten integral por tres aos y
si no fueran renovados, los restos sern cremados
y las cenizas arrojadas al cinerario general.
c) Sepulcro. La ley orgnica del ao 1882
autorizaba la venta y el arrendamiento de sepul-
turas para la construccin de sepulcros, pero la or-
denanza permanente del ao 1938 nicamente pre-
vea el arrendamiento, hasta que la nueva ley
12.704, impositiva municipal, de setiembre 16 de
1941, ha venido a suprimir la venta, estableciendo
la concesin y el reparto de sepulturas (voto IV
nm. 3, letra b] 3, Enajenacin, in fine).
El arrendamiento o concesin de uso de se-
pulturas en fraccin mnima de 2,50 mts. por 2,50
mts., con destino a la construccin de un sepulcro
se hace por el trmino de 60 aos, segn la orde-
nanza permanente de 1941 trmino que no es es-
table, pues acaba de sancionarse una ordenanza,
arrendamiento de 155 lotes en el Cementerio de la
Chacarita por el plazo de 75 aos, sin disponer si
queda derogada la anterior y vencido el plazo, los
tro de los 30 das subsiguientes no se hubiese
efectuado la renovacin correspondiente o los inte-
resados no hubieran resuelto su reduccin manual,
de acuerdo con las condiciones fijadas bajo la letra
b) (ord. permanente cit. del ao 1941, arts. 171 y
179).
 TEMAS DE DERECHOS REALES
Los ttulos de los sepulcros deben estar ins-
criptos en el Registro municipal, como tambin sus
transferencias y cuya presentacin es indispensable
para todo trmite de inhumacin, exhumacin,
construccin, etc. (Dig. cit., p. 1163, ord. perm.
cit., art. 172, voto IV).
Finalmente, las principales restricciones admi-
nistrativas se concretan a prohibir: la venta o al-
quiler de nichos o de partes del sepulcro; la utiliza-
cin de cuidadores que no sean los autorizados y de
iluminacin no permitida; el remate de sepulcros
dentro del cementerio, la colocacin de urnas a flor
de tierra la construccin o refacciones sin la auto-
rizacin administrativa; la altura en las construc-
ciones de sepulcros mayor a las establecidas y de-
ms limitaciones de esta naturaleza, etc. (Dig. cit.,
ps. 1152, 1156 y 654; ord. perm. cit., art. 171).
d) Depsito. El depsito de atad o urna es sufragio en forma solemne, y el que pretenda vio-
una medida transitoria para los casos de traslado,
reconstruccin e higienizacin de sepulcros, no pu-
diendo permanecer en dicho local sito en los ce-
menterios por un tiempo superior a 150 das, y pa-
sados los cuales si no se retiran, sern enviados a la
cremacin (ord. de imp. cit., ps. l74, arts. 178 y
299, art. 121).
e) Parque, columbario y cinerario general. El
templo Crematorio de Bs. As. se ha construdo
en el Cementerio de la Chacarita, donde existe un
columbario y un parque destinados nicamente
para la conservacin o depsito de las urnas cinera-
rias.
En efecto, la ordenanza del ao 1922, en su art.
39, dispone que los nichos del columbario y terre-
nos del parque para la construccin de monumentos
sern arrendados hasta la fecha slo se ha cons-
trudo el de Jos Ingenieros hacindose, por el
trmino de 3 aos el depsito de las urnas en el
columbario, que es completamente gratis y en pe-
queas cmaras en el suelo del parque, de las cua-
les existen unas 24 ocupadas por tiempo indefinido
(Dig. cit., p. 1171; ord. impositiva del ao 1941.
Reglamentacin, art. 127, p. 301. Voto IV, nm. 3,
letra a], in fine).
Las urnas conteniendo las cenizas de los cad-
veres cremados, que las vende la Municipalidad
exclusivamente, podrn ser depositadas: a) en el
columbario del crematorio; b) en monumentos, en
los jardines del crematorio; c) en cualquiera de los
cementerios y templos de la ciudad o del interior
de la Repblica; d) en los locales pblicos que en
cada caso autorice el C. D.; y e) en los domicilios
de las familias de los fallecidos.
La Curia de Bs. As. ha resuelto en diciembre 14
de 1925, no autorizar el depsito en ningn templo
catlico, de urnas con cenizas cremadas, por consi-
derar que la cremacin de cadveres, como forma
83
ordinaria de sepultura, est en oposicin con la tra-
dicin catlica, est vedada severamente por las le-
yes eclesisticas y se apoya en su espritu y su
doctrina contraria a nuestros dogmas.
Preparar o defender la cremacin es, por lo
tanto, para un catlico, acto de abierta desobedien-
cia a la autoridad de la Iglesia, la que en el cd. de
derecho cannico canon 1203, ordena que los
cuerpos de los fieles difuntos han de ser inhumados
y no cremados; declara ilcita la ejecucin de la
voluntad de quien haya mandado cremar sus restos,
y manda se tenga por inexistente toda clusula en
ese sentido puesta en un testamento o disposicin
de ltima voluntad.
El que deje que su cuerpo ha de ser cremado
debe, segn los cnones 1240 y 1242, ser privado
de sepultura eclesistica, de funeral y de cualquier
lentar esta disposicin incurre ipso facto en la
pena de excomunin.
La entrega a los deudos de la urna con las ceni-
zas se efecta en el catafalco de la capilla del cre-
matorio con las mismas formalidades que la entre-
ga del atad y de suscitarse una cuestin acerca del
mejor derecho a la forma de la guarda o entrega de
las cenizas, cumple que el director del crematorio
suspenda toda disposicin hasta tanto sea resuelta
por la justicia, conforme a la misma norma moral y
orden de la familia aplicable en los casos de inhu-
macin de los cadveres (voto III, nm. 1).
3 Rgimen administrativo: su trascendencia
social. El anlisis precedente de la legislacin
administrativa acerca del derecho de sepultura,
nos pone de manifiesto que su naturaleza jurdica
dentro del rgimen de la ley orgnica municipal
1260, como de las ordenanzas dictadas en su con-
secuencia, participa de la figura del arrendamien-
to y de la venta civil, orientacin que concuerda
con una legislacin de 120 aos en el pas, sin que
la exigencia de consultar la especialidad de la cosa
sepultura o sepulcro implique un derecho sui
generis, sino simplemente en presente de su desti-
no natural, la facultad del Estado de reglamentar el
ejercicio de todo derecho, o sea, en la especie sub
examine, las restricciones administrativas propias
de la polica mortuoria (voto II, nm. 2, apart. C.,
letras a] y c], nm. 3).
Por otra parte, el sistema de sepultura aparece
desenvuelto en la ordenanza municipal con una
tendencia marcada a hacer del derecho a una se-
pultura, un sitio de descanso de los restos mor-
tales, lo ms transitorio posible.
Los arrendamientos de sepulturas para enterra-
torio o de nichos para atad, se acuerdan por el
breve plazo de 5 aos y esto obliga a las clases ms
modestas y medias de la sociedad a vivir en una
84 FALLOS PLENARIOS
perpetua zozobra, ya que cualquiera dificultad ad-
ministrativa o econmica que ocurriera al tiempo
del vencimiento de aquel arriendo, aparejara para
aqullas clases aludidas la prevencin legal que, a
su vez, gravita sobre una mayora manifiesta de la
poblacin catlica de esta Capital federal: de
arrojarse a la cremacin los restos mortales de sus
mayores.
En efecto, vencido el arrendamiento de la se-
pultura de enterratorio, debe resolverse la reduc-
cin manual para poder, despus, adquirir por slo
3 aos un nicho donde depositar la urna con los
restos, con el riesgo, de que ms adelante, dado lo
precario de esta legislacin, pueda negrsele una
renovacin indefinida.
La situacin es anloga, con el arriendo de ni-
chos para atad, pues al cabo de 5 aos quedan los
deudos abocados a estar renovando el arrenda-
miento durante 20 aos, plazo en que recin podra
hacerse la reduccin manual; pero, aun as, no se
evitara tener que renovar cada 3 aos, el arrenda-
miento del nicho para la guarda de la urna conte-
niendo los restos.
Respecto de los sepulcros, la legislacin muni-
cipal vigente slo acuerda los arrendamientos de
las sepulturas por el plazo de 60 aos o sea por un
trmino inferior a dos generaciones de 33 aos
cada una derogando, as, disposiciones anteriores
que les reconoca hasta 99 aos o a perpetuidad,
bajo la condicin de no crear derecho alguno a fa-
vor de los adquirentes en caso de decretarse la
clausura del Cementerio del Oeste (D. ses. C. D.
ao 1910, 29 perodo, ps. 46, 265, 300 y 115. En el
Cementerio Alemn la locacin de sepulturas vara
entre 5 y 99 aos; pero para evitar especulaciones,
se considera provisoria durante 5 aos. Si no se re-
nueva, los restos se remiten al crematorio de Bs.
As., reglamento cit., arts. 2, 19 y 22. En el Brit -
nico existe un osario).
Por otra parte, la nueva ley 12.794, de setiem-
bre l6 de 1941, sin haberse expresado en el Con-
greso ninguna razn, ha derogado la venta de se-
pulturas autorizada desde el ao 1823 y que per-
mita una habitacin post mortem perpetua den-
tro de las garantas que para la transmisin de la
propiedad por sucesin, regla el cd. civil, al pre-
ver el condominio hereditario de los sepulcros
(voto IV, nm. 3, letra b] y apart. 39).
Del anlisis precedente resulta que, malgrado
no exigirlo una necesidad imperiosa de la higiene
pblica, la legislacin municipal, al aplicar con
exageracin el sistema de la cremacin slo acon-
sejado como el ms expeditivo e higinico, en
cuanto evita la infeccin ptrida del terreno, las
aguas y el aire y tiende a ahorrar espacio y suelo en
los cementerios pues en el lugar correspondiente a
un atad pueden colocarse ocho urnas cinerarias
no logra proporcionar a la poblacin de esta Capi-
tal federal, ni aun haciendo un sacrificio, la satis-
faccin del sentimiento natural de poder asegurar
el descanso eterno de los restos de los seres queri-
dos, mediante un derecho de sepultura concedido a
ttulo de perpetuidad, mxime cuando legislndose
para esa misma poblacin en su inmensa mayora
catlica, se le impone irremisiblemente la crema-
cin, no quedndole ni siquiera el consuelo de la
tradicin bblica y cristiana: de que los huesos sean
depositados en un osario comn. Pulvis eris et in
pulvis reverteris (Tonina, trat. cit., p. 273, nm.
10, Rawson, trat. cit. ps. 227, 273, 276 y 278; Ce-
ledonio Pereda, trat. cit. ps. 48 y 55).
De ah que, la precaria legislacin administrati-
va municipal no crea un derecho de sepultura de
naturaleza sui generis con modalidades y efectos
ignorados en el cd. civil, aparte de desvirtuarse
con ello los altos anhelos morales de los sostenedo-
res de esta tesis regida por el derecho administrati-
vo polica mortuoria, desde que, lejos de asegu-
rar el descanso eterno de los restos mortales, tiende
marcadamente a desalojarlos en el menor tiempo
posible del sitio arrendado concesin de uso:
sepultura de enterramiento, nicho de atad o sepul-
cro para llevarlos a la cremacin con el fin de de-
positar sus cenizas en un cinerario general.
Sin embargo, a fin de atemperar en el futuro
esa remisin evitable a la cremacin la Comisin
de Vecinos ha dispuesto por resolucin nm.
13.164, sancionada el 30 de diciembre de 1941, la
construccin de un osario general en el Cementerio
del Oeste, de estructura de hormign armado, de
una superficie de 20.000 mts. cuadrados, que costa-
r $ 483.000 y cuya licitacin todava no ha sido
anunciada.
De acuerdo a los arts. 55 y 56 del reglamento
interno del C. D. la sancin en forma de ordenan-
za responde a crear, reformar, suspender o abolir
una anterior ordenanza, institucin o regla general,
mientras que las resoluciones tienen por objeto
expresar una opinin del Concejo, sobre cualquier
asunto de carcter pblico o privado, o manifestar
su voluntad de practicar algn acto en tiempo de-
terminado, no siendo incidental en el curso ordi-
nario de un debate, o de adoptar reglas generales
referentes a sus procedimientos.
A estar a esa tcnica legislativa, la resolucin
sancionada slo ha respondido a la construccin
del osario general y que una vez realizada, recin
se dispondr por ordenanza la reforma de las exis-
tentes que gobiernan en forma rgida la cremacin.
Entre tanto, seguir cumplindose sta como lo ha
sido hasta la fecha.
IV. Prescripcin: su rgimen legal. Dominio
 TEMAS DE DERECHOS REALES
pblico: su concepto. Cementerio: dominio privado
municipal. Derecho de sepultura: su prescriptibili-
dad. La Municip. de la Capital ha interpretado y
sostenido reiteradamente, segn se manifiesta a fs.
35, que la compra de sepultura a perpetuidad,
cualquiera sea la fecha del ttulo, slo da un dere-
cho a la misma, derivado de una concesin del po-
der pblico a un particular, sobre una porcin de su
dominio pblico. Esta concesin, como ensea
Trotabas, se agrega, es un modo contractual de uti-
lizacin privativa del dominio pblico conforme a
una afectacin especial y dada esa naturaleza ju-
rdica y los caracteres especiales del derecho de
sepultura y de los cementerios pblicos municipa-
les, hacen imposible la adquisicin por prescrip-
cin de una sepultura.
La interpretacin plenaria de la doctrina legal
aplicable a esas diversas cuestiones, se vincula con
los regmenes permanentes del cd. civil desde el
ao 1870 acerca del dominio municipal pblico o
privado y la ley orgnica municipal del ao 1882
, que disponiendo el modo y, la forma de enajena-
cin de sus bienes, autoriza la venta de sepultu-
ras, cuyo modo de enajenacin ha regido en esta
Capital desde el ao 1823 y con motivo de haberse
secularizado los cementerios (voto II,. nm. 2,
apart. C, letra c], in fine, 2).
Ante esa situacin legal de los cementerios,
cumple establecer si es admisible la prescripcin,
conforme a aquel cdigo que en su art. 3952, decla-
ra: pueden prescribirse todas las cosas cuyo domi-
nio o posesin pueda ser objeto de una adquisi-
cin.
La prescripcin es uno de los modos de adquirir
el dominio, que funciona con respecto a todas las
cosas que estn en el comercio, o sea cuando su
enajenacin venta no fuere expresamente prohi-
bida o dependiente de una autorizacin pblica no
pudiendo, en los casos contrarios, adquirirse el
dominio por ningn ttulo o medio (arts. 2524, inc.
7; 3947, 2336 a 2338, cd. civil).
Tres son las cuestiones principales a considerar:
el concepto del dominio pblico, el carcter del
cementerio municipal y la naturaleza del derecho
de sepultura, a fin de fijar la doctrina legal plenaria
acerca de la procedencia de la adquisicin de la
propiedad de una sepultura por la prescripcin.
1 Dominio pblico: su concepto de derecho
civil. La naturaleza jurdica de la relacin entre el
Estado y todos los bienes que le pertenecen, en
cuanto a si ella constituye o no un derecho real de
propiedad civil, ha sido ampliamente discutida en
la doctrina, habiendo trascendido tambin al terre-
no del derecho internacional pblico, aun cuando
en este caso slo se trata de un derecho de sobera-
na derecho pblico (nota al art. 2507, cd. ci-
85
vil), que resulta extrao a la relacin econmica de
propiedad derecho privado y cuyas tres teoras
territorio objeto, territorio sujeto y territorio espa-
cio han sido sintetizadas en un reciente trabajo del
distinguido profesor doctor Isidoro Ruz Moreno
(h.): El derecho internacional pblico ante la
Corte suprema (ps. 41 y 83).
En esta materia del dominio pblico, lo que ha
confundido e inducido a falsas aplicaciones del de-
recho romano, observa Freitas, es la variedad de
significacin de las palabras propiedad pblica,
bienes pblicos unas veces designando en gene-
ral la propiedad nacional o dominio eminente de la
soberana, otras la propiedad peculiar del Estado o
de la Corona y otras la propiedad pblica riguro-
samente tal, que es la de los bienes nacionales des-
tinados al uso de todos (Proyecto de cd. civil pa-
ra el Brasil, trad. Pons, I, p. 210).
a) Sistema del cd. civil. Sus fuentes. La es-
tructuracin y los textos del cd. civil en esta ma-
teria relacionada con la propiedad pblica y priva-
da, se han inspirado principalmente eh el Proyecto
de cd. civil redactado por Freitas, si bien algunos
detalles han sido tomados del proyecto de Garca
Goyena para servir de cd. civil en Espaa y de los
cdigos de Francia y Chile.
Del sistema del Proyecto de Freitas, acerca de
la clasificacin de las personas jurdicas de exis-
tencia necesaria en el pueblo del Imperio, es de-
cir, la generalidad de sus habitantes, el Estado, ca-
da uno de sus municipios, la Corona y la Iglesia
Catlica (art. 274), como de las concordancias
contenidas en sus diversos artculos, resulta que los
bienes pblicos y privados quedaban sometidos a
un mismo rgimen civil, con respecto al titular a
quien se le atribua el derecho de propiedad.
Intentase, por primera vez, y, lo que es ms,
nos advierte Freitas, en un cdigo, la temeraria
empresa de reunir en un todo lo que hay de ms
metafsico en jurisprudencia; las personas de exis-
tencia ideal. Muchos cdigos, el francs con su in-
mensa prole, no dan la menor idea de esa clase de
personas (nota al art. 272).
Las divisiones y distinciones que en el citado
art. 274 se hace de las personas jurdicas, son ms
apropiadas a la doctrina que a la ley; pero, expresa
Freitas, sin ellas es imposible comprender bien el
pensamiento de la ley y formarse una idea exacta
de sus disposiciones. Todas nuestras divisiones y
distinciones no aparecen en el Proyecto como
simple adorno cientfico, del mismo modo que
las definiciones, debe entenderse que son de ca-
rcter imperativo o concomitante de disposiciones
imperativas, pues, en el Proyecto ellas se ligan
siempre a algo puramente legislativo. Mtodo que,
a mi modo de ver, una experiencia de 35 aos de
86 FALLOS PLENARIOS

tribunal, aconseja mantener frente a los cdigos
sintticos, que permiten el vuelo de la imaginacin
interpretativa de los abogados y provocan un semi-
llero de pleitos, ya que en materia de interpretacin
jurisprudencial, al menos en esta Capital federal, la
nica legalmente obligatoria es la de ndole plena-
ria (nota art. 274, G. del F., t. 152, p. 26 y 61).
La capacidad civil de las personas jurdicas,
sienta Freitas como principio, consiste nicamente
en la adquisicin y posesin de bienes y que lgi- art. 328 que las cosas pblicas son tan slo sus-
camente implica el derecho de propiedad civil.
Ahora bien, si esa es; agrega Freitas, como per-
sona jurdica, la capacidad civil del pueblo del Im-
perio bajo el punto de vista del derecho civil, debe
hacerse distincin entre el pueblo del Estado y el
mismo Estado, entre el pueblo del municipio y el
mismo municipio. Volver a manifestarse esta dis-
tincin, cuando el Proyecto tratare de las cosas,
estableciendo diferencia entre cosa pblica y bie-
nes generales (privados), provinciales y municipa-
les. Si hay diferencia en los bienes, hay diferencia
entre los propietarios (nota al art. 274).
De lo expuesto surge que Freitas da la calidad
de propietario al pueblo del Imperio, al cual le
atribuye como persona jurdica el dominio pbli- nindose en el art. 2287 que los bienes nacionales
co, calidad de propietario que la pone ms de mani-
fiesto al explicar los conceptos de bien y de pa-
trimonio. Todas las cosas, observa, son bienes
porque, excludos el aire, la luz y el mar cosas
comunes, todas las cosas son susceptibles de
propiedad, en cuya virtud tienen propietario. Las
que no pertenecen a los particulares, son bienes
nacionales (que comprende al dominio pblico del
pueblo y al privado del Estado) (nota al art. 320).
Confirmando esa regla acerca del derecho de
propiedad se dispone en el art. 346: la calidad de
bienes particulares, del mismo modo que la de bie-
nes nacionales dominio pblico y privado ser por materias para redactar un cdigo general, que
exclusivamente determinada relativamente a las
personas que tuvieren dominio sobre ellas, ya sea
completo el dominio o haya sido dividido o afecta-
do por derechos reales.
El carcter de cosa pblica, destaca Freitas, la
institucin del dominio pblico no tiene otra cau-
sa sino la necesidad y posibilidad del uso de to-
dos. El propietario de esos bienes es la persona ju-
rdica: el pueblo en general, como entidad polti-
ca, y su uso pertenece a todos y a cada uno de los
individuos que forman esa entidad (nota al art. 333,
in fine).
De acuerdo a los conceptos expuestos se con-
creta el sistema en el Proyecto: De las cosas en
relacin a las personas, declarndose en su art.
326 que son bienes particulares o nacionales, dades (arts. 2339/44, cd. civil).
considerando entre estos ltimos: las cosas pbli-
cas del pueblo del Imperio (art. 274); los bienes
de la Corona de la dinasta imperante, los bienes
generales privados del Estado; los bienes provin-
ciales de cada una de las provincias y los bienes
municipales de cada uno de los municipios.
En seguida se enumera en diversos artculos
qu bienes nacionales pertenecen a cada una de
aquellas clases y cules son susceptibles de apro-
piacin privada, como tambin en el art. 345, cu-
les son los bienes particulares preceptundose en el
ceptibles de uso gratuito.
Por otra parte, en el Proyecto al reglamentarse
las cosas que estn fuera del comercio, cuyos tex-
tos se reproducen en los arts. 2336 a 2338 de nues-
tro cdigo, se prescribe en su art. 386, que son
relativamente inenajenables los bienes nacionales
del dominio pblico, de la Corona y del dominio
privado del Estado, mientras la Asamblea General
no decretare su enajenacin.
Adems, consecuente con el rgimen civil de la
propiedad pblica y privada, se establece en el art.
2301 del Proyecto que las cosas que estn fuera del
comercio, segn el citado art. 386 o sean las cosas
de ambos dominios pueden ser arrendadas, previ-
del dominio pblico o privado provinciales, muni-
cipales..., sern juzgados por las disposiciones que
le fueren peculiares y slo subsidiariamente por las
del cdigo.
Es evidente que el doctor Vlez Srsfield ha
adoptado la estructura del sistema analizado del
proyecto de Freitas y sus disposiciones las incorpo-
r en nuestro cdigo, llegando hasta la articulacin
que prevea la locacin de los bienes del dominio
pblico, pues, lo publicado, slo alcanz hasta el
derecho real de servidumbre, porque el sabio juris-
consulto brasileo, abandon la divisin legislativa
estableciendo la conexin que existe entre el dere-
cho civil, comercial y penal, etc., permitiera man-
tener, en el ejercicio de cualquiera accin, la indis-
pensable filiacin de las ideas (Proyecto de Freitas,
trad. Pons. Palabras del, doctor Luis V. Varela, I,
p. 5).
Por otra parte, el doctor Vlez Srsfield, apro-
vechando los conceptos generales de Freitas; aco-
mod el contenido de los textos, segn lo ha expre-
sado desde la ctedra el ilustrado profesor doctor
Lafaille, a nuestro ambiente, con su experiencia de
jurisconsulto prctico. Y as, de acuerdo con la or-
ganizacin constitucional del pas, distingui los
bienes segn fueran del dominio pblico o privado
de la Nacin, de las provincias y de las municipali-
En efecto, los bienes del dominio pblico que
en el Proyecto de Freitas se atribuan al pueblo del
 TEMAS DE DERECHOS REALES
Imperio, figuran en el cdigo como de propiedad
del Estado, porque aqul, aun cuando conserva la
soberana no delegada por la Constitucin, no
constituye una persona jurdica y en su virtud slo
tiene por ministerio de la ley, el uso y goce de los
bienes pblicos, sin otra causa, en el sentir de
Freitas, que la necesidad y posibilidad del uso de
todos. No tiene, pues, el pueblo, la propiedad de
los bienes pblicos y nadie podra particularmente,
ni en conjunto, pretender disponer de los mismos,
mxime cuando su uso y goce est sujeto, a la ley y
sta puede restringirlo o suprimirlo, segn sea el
destino natural de la cosa pblica.
Ese alcance de derecho civil acerca del dominio
pblico del Estado, lo corrobora la expresin son
bienes pblicos del Estado, contenida en el art.
2340 del cd. civil y que en el art. 385 del proyecto
de Garca Goyena se enuncia con las palabras: son
de propiedad pblica los bienes que pertenecen al
Estado. Aqu, las palabras propiedad pblica se
toman, dice Goyena, por contraposicin a la pro-
piedad privada, o mejor dicho, de la propiedad de
los particulares, segn se infiere de su art. 386
citado por el doctor Vlez en el art. 2340, que al
disponer cules bienes pertenecen al Estado,
comprende en sus diversos incisos, tanto los bienes
pblicos, como los privados del Estado (Proyecto
Goyena art. 384).
El Estado viene, a ser, entonces, el sujeto del
dominio pblico, porque, como lo expresa Goyena
y lo acepta el doctor Vlez Srsfield en la nota al
art. 2340, es conforme a la paz y conveniencia p-
blica, que l sea el nico propietario y regulador de
los bienes pblicos (Proyecto cit., I, ps. 349, in
fine y 433, nota al art. 490).
Adems, la disposicin del art. 1936 del pro-
yecto de Goyena que tambin cita el doctor Vlez
Srsfield al pie del art. 3951 y el comentario del
art. 388 sobre la prescripcin de los bienes priva-
dos del Estado, prueban aquella interpretacin,
pues, reza: el Estado y las personas morales, estn
sujetos a la prescripcin en cuanto a sus bienes o
derechos susceptibles de propiedad privada. En
este sentido, explica Goyena, que en lo sucesivo
slo sern prescriptibles los bienes o derechos del
Estado, susceptibles de propiedad privada, como
los del inc. 5 del art. 386 bienes que no tienen
dueos y herencias vacantes, dominio privado del
Estado; pero no los otros comprendidos en el mis-
mo sean los bienes del dominio pblico del Esta-
do; los puertos, costas, ros, caminos, calles, obras
pblicas construdas y conservadas a expensas del
Estado, etc. (Concordancias, motivos y comenta-
rios del cd. civil espaol, ao 1852, IV, ps. 302,
301, y I, ps. 348 y 350).
Tal disposicin del art. 1936 del proyecto de
87
Goyena, que distingue a los efectos de la prescrip-
cin entre los bienes del dominio pblico y privado
del Estado, la ha incorporado el doctor Vlez
Srsfield en el art. 3951 del cd. civil, con el ob-
jeto de completar el sistema del proyecto de Frei-
tas: de las cosas en relacin a las personas.
En cambio el doctor Vlez Srsfield ha tomado
del cd. civil de Chile la redaccin de nuestro art.
2341, aunque no ha consagrado que pertenece o
corresponde como un derecho, a las personas
particulares el uso y goce de los bienes pblicos,
sino simplemente, que lo tienen conforme a la
ley que reglamente su ejercicio, es decir, que slo
se les concede una facultad, que la ley civil
confiere por su propia autoridad, ante la necesi-
dad y posibilidad puntualizada por Freitas, del uso
comn de las cosas pblicas (voto IV, nm. 1, letra
a]).
Los bienes nacionales, a estar al art. 589 del
cd. chileno, son aquellos cuyo dominio pertenece
a la Nacin y se dividen en bienes pblicos, cuando
su uso pertenece a todos los habitantes de la Na-
cin y en bienes fiscales o del Estado si el uso no
pertenece generalmente a los habitantes.
El uso y goce que para el trnsito, riego, nave-
gacin y cualesquiera otros objetos lcitos, pre-
cepta el art. 598 del cd. chileno corresponden a
los particulares en las calles, piazas, puentes y
caminos pblicos, en el mar y sus playas, en ros y
lagos, y generalmente en todos los bienes naciona-
les de uso pblico, estarn sujetos a las disposi-
ciones de este cdigo, y a las ordenanzas generales
o locales que sobre la materia se promulguen
(Coleccin de cdigos de la Repblica de Chile.
Autorizada y certificada por la Legacin de Chile
en Francia, ao 1891, ps. 142 y 143).
El cd. civil francs, en el captulo de los bie-
nes en su relacin con los que los poseen, despus
de establecer que los bienes no susceptibles de
propiedad particular, se considerarn que pertene-
cen al dominio pblico, entre los cuales se enume-
ra, tanto los bienes privados como los pblicos
propiamente dicho pues ha sido la doctrina que
deslind claramente ambos dominios: los vacan-
tes, los caminos, las calles, los ros, las plazas de
guerra, las fortalezas, etc., termina este captulo
disponiendo en el art. 543: puede ejercerse sobre
los bienes, o un derecho de propiedad o un simple
derecho de disfrute, o tan slo un dominio til que
segn el traductor, doctor de Buen, seran simple-
mente servicios sobre los fondos (1) que pueden ser
exigidos (Colin y Capitant, Curso de derecho ci-
vil, vol. 20, p. 537).
(1) Lase fundos.
88 FALLOS PLENARIOS
El doctor Vlez Srsfield consider prudente
anotar en el art. 2341, en concordancia con lo ex-
presado respecto del 1501, que el uso y goce de las
cosas pblicas mediante un contrato de locacin
concesin temporal o provisoria de uso, no desvir-
tuaba el dominio pblico del Estado y que Freitas,
aun cuando lo atribua al pueblo del Imperio decla-
rando en su art. 328 que aqullas eran tan slo sus-
ceptibles de uso gratuito, prevea en el captulo de
la locacin, que las mismas podan ser dadas en
arrendamiento (voto II, nm. 2, apart. C., letra c],
2).
Tal derecho de uso no destruye el derecho de
propiedad del Estado, como lo demuestra Demante
quien segn se expresa en la nota a nuestro art.
2341, ensea, estudiando el citado art. 543 del cd.
francs, que el simple derecho de goce del locata-
rio es esencialmente temporario, a diferencia de la
concesin perpetua que, agrega Demante en la se-
gunda parte del prrafo transcripto por el doctor
Vlez Srsfield, es contraria a la definicin legal
de la locacin, toda vez que en sta constituye una
condicin esencial: se celebre por un cierto tiempo
Cours analytique de code Napolon, ao 1853, II,
p. 444, in fine, nm. 378 bis, III, voto II, nm. 2,
apart. C., letra c] 2, Venta de sepulturas).
De ah que, del sistema adoptado en nuestro
cd. civil, resulta que el Estado ejerce sobre los
bienes pblicos un dominio civil.
b) Dominio y uso publico: su naturaleza jurdi-
ca civil. En el terreno de la doctrina, la naturale-
za jurdica del derecho del Estado sobre el dominio
pblico, ha dado origen a diversas teoras: de la
soberana, como una manifestacin del derecho de
imperio; de la propiedad privada, como un derecho
de contenido idntico al de la propiedad particular;
de las propiedades paralelas, consideradas especies
de una propiedad nica, distinguidas con el inters
que les sirve de base y de la propiedad pblica, re-
gida por el derecho administrativo, se funda en ser
necesaria al Estado para el cumplimiento de algu-
nas de sus funciones o fines propios y esenciales
servicios pblicos.
Esas teoras las estudia el profesor doctor Ma-
nuel Diez en un interesante tratado dado a la luz
pblica el ao pasado, sobre dominio pblico; autor
que, sin considerar el sistema de los proyectos de
Freitas y Garca Goyena, fuentes de nuestro cd.
civil, se decide por la teora de la propiedad pbli-
ca, pues en su opinin, sta tiene todos los ele-
mentos que constituyen el contenido del dominio y
su titular, el Estado, ejerce los atributos inherentes
al mismo: el jus utendi, por medio de sus em-
pleados o de los habitantes el pueblo el jus
fruendi, al recoger los frutos naturales por ejem-
plo, las hierbas, etc., por medio del permiso o
concesin de uso, el derecho de peaje, etc. y el de
jus abutendi, facultad de disponer, al desafectar
los bienes en determinados casos, con lo que pasan
a su dominio privado y pueden ser alienados (trat.
cit., ps. 288 a 306, 308, nm. 7, 308 y 310).
Dominio civil. La tcnica del cd. civil, con
prescindencia del mrito cientfico de aquellas teo-
ras, al considerar los bienes con relacin a las per-
sonas a que pueden pertenecer, nos pone de mani-
fiesto una distincin entre el dominio pblico y el
privado del Estado, que, a estar a sus fuentes, no
tiene otro fundamento que el de toda propiedad y
que es extrao, por lo tanto, a los principios del de-
recho pblico en que se funda la teora de la pro-
piedad pblica, como lo demuestran los tres atri-
butos de derecho comn enunciados por el profesor
doctor Diez.
En efecto, el Estado no puede pretender un de-
recho excepcional de propiedad sobre porciones del
territorio y como encargado de realizar el derecho,
he juzgado en la causa Oliden Magnasco c. Muni-
cip. de la Capital, interviene con la sancin del
cd. civil, no en el carcter de dueo, sino de rbi-
tro, como regulador de las relaciones entre cada
clase de propietarios, a fin de garantir el goce de la
propiedad. As se explica que el dominio pblico y
el privado del Estado, en su carcter de persona ju-
rdica, se encuentren sometidos en un solo con-
cepto como derecho de propiedad al rgimen del
cd. civil, con sus limitaciones y restricciones que
les sean peculiares (G. del F., t. 157, p. 542, a]).
La institucin jurdica del dominio pblico no
tiene otra causa o razn de ser, en el sentir de
Freitas, que la necesidad y posibilidad de uso de
todas las cosas de carcter pblico y desde este
punto de vista, los derechos quedan reglamentados
segn se relacionen con el vnculo jurdico y en
mira del inters privado, o con la institucin jurdi-
ca, que tutela el inters pblico y condensa lo so-
cial de la vida humana. Estos ltimos derechos se
los distingue en el cd civil, como en la doctrina,
con la denominacin de facultades que son conferi-
das nicamente por la ley sin que el individuo haya
producido un acto determinado para adquirirlas (G.
del F., t. 37, ps. 13, III y nota 21; 229, 231, y t. 69,
p. 243; II).
De acuerdo con ese rgimen de las instituciones
jurdicas, se establece, en principio, que los bienes
del dominio pblico, son inalienables e impres-
criptibles pero estas limitaciones en mira del inte-
rs social no desvirtan el derecho de propiedad
del Estado, ya que la misma ley, aunque no tiene el
poder de crearla, puede autorizar su desafectacin,
porque, como lo establece Freitas en el art. 386 ci-
tado, los bienes pblicos son relativamente inena-
jenables mientras no se decrete su enajenacin.
 TEMAS DE DERECHOS REALES
Y se explica, porque el sistema acerca de las
cosas en el comercio o fuera de l, aplicable como
una garanta o proteccin del derecho, a ambos
dominios, pblico y privado, slo implica que ellas
puedan o no libremente ser transmisibles de un
propietario a otro, sin que en manera alguna im-
porte negar al titular de la cosa la plenitud del de-
recho de propiedad (art. 383 del Proyecto de Frei-
tas).
Finalmente, el alcance de derecho civil del do-
minio pblico, se pone tambin de manifiesto den-
tro del rgimen del cdigo al establecer en su art.
3951, que el Estado general o provincial est so-
metido a las mismas prescripciones que los parti-
culares, en cuanto a sus bienes o derechos sus-
ceptibles de ser propiedad privada.
El doctor Vlez Srsfield adopt en esa parte el
texto del proyecto de Garca Goyena, porque, como
se dej sentado al estudiar las fuentes del sistema
del cdigo, respondiendo a la distincin entre do-
minio publico y privado del Estado, vena a decla-
rar tcitamente imprescriptibles los bienes com-
prendidos en el primero, conforme a las palabras:
propiedad pblica, utilizadas por contraposicin a
la privada (voto, letra a], precedente)
Uso civil. El cd. civil, atendiendo al fun-
damento social de la institucin jurdica, en su art.
2341, sienta en principio, que las personas parti-
culares tienen el uso y goce de los bienes pblicos
pero estarn sujetas a las disposiciones de este c-
digo y a las ordenanzas generales o locales.
La ley civil en ese artculo se ha limitado a
conceder a los particulares una facultad por su
propia autoridad y sin otra causa que la necesi-
dad y posibilidad del uso comn de los bienes p-
blicos. Se contempla as, el inters social, que es
un ttulo que no pertenece a nadie en particular
(voto Sistema del cdigo, letra a], precedente).
En la doctrina se ha tratado de establecer la
naturaleza jurdica de ese uso comn, atribuyndo-
se a los particulares: un derecho real de copropie-
dad o servidumbre personal; un derecho o inters
cvico nacido de los fines a cargo del Estado, un
derecho de libertad natural del particular, una sim-
ple ventaja de hecho que dependa del destino del
bien, etc (Diez, trat. cit., ps. 314 a 343).
Sin embargo, la tcnica del cd. civil se ha
ajustado a la reglamentacin de toda institucin ju-
rdica y distinguiendo entre los derechos y las fa-
cultades concede a los particulares la facultad de
uso de los bienes pblicos en mira de un inters,
comn, que descansa en el hecho de habitar en el
territorio de la Repblica y que condensa lo social
de la vida humana.
Tal facultad reconocida a los particulares no es
incompatible con el concepto de propiedad, desde
89
que su titular, el Estado, no es desplazado del dere-
cho de disponer de la cosa, que contina en su po-
sesin, ni aqulla participa de un carcter absoluto,
pues, se sujeta a los particulares a las disposiciones
reglamentarias del cdigo y las ordenanzas. Es de-
cir, que como toda propiedad, la de los bienes p-
blicos sufre tambin las restricciones de inters p-
blico regidas por el derecho civil o administrativo,
concordantemente con lo preceptuado en el art.
2611 del cd. civil.
Adems cabe observar que el predominio cre-
ciente en la extensin y al nmero de esas restric-
ciones legales, no basta para sostener que medie
una propiedad sui generis o extraa al rgimen
del derecho civil, toda vez que esa tendencia le-
gislativa responde exclusivamente, como lo hace
notar el profesor doctor Bielsa, a una apreciacin,
cada vez mejor comprendida, del inters pblico
(trat. cit., 2 ed., II, p. 205).
Ms aun, el Estado, en ciertas circunstancias
puede excluir a los particulares del uso y goce de
los bienes pblicos, porque su destino natural de-
termina diferentes formas de uso que, como el
permiso especial y la concesin, limitan, o exclu-
yen el uso comn de aqullos mxime cuando el
mismo cd. civil, en sus arts. 1501 y 1502, admite
que pueden ser dadas en arrendamiento las cosas
inalienables.
De suerte, entonces, que el goce de los bienes
pblicos por parte del Estado no se produce de
una manera particular, como se sostiene en la teo-
ra de la propiedad pblica, de acuerdo con moda-
lidad y efectos ignorados en el derecho privado,
sobre todo si se recuerda que el Estado, al limitar o
suprimir el uso comn, puede causar un perjuicio
civil a los particulares, que debe indemnizar co-
mo consecuencia del derecho que hayan podido ad-
quirir en ejercicio de la facultad de uso (Diez, trat.
cit., ps. 298 y, 360; Bibiloni, Anteproyecto del
cd. civil, publicacin oficial, t. 3,.p. 12; art.
2291, inc. 3)
Jurisdiccin nacional y provincial. El cd.
civil, como se ha visto, despus de haber conside-
rado las cosas en s mismas, las contempla con re-
lacin a las personas a que pertenecen, dentro de
una materia que le es propia, cual es la de regular
el ejercicio del derecho de propiedad, y deslinda en
una doble clase la naturaleza jurdica de los bie-
nes: en pblicos y privados; fijando su alcance le-
gal con una enumeracin enunciativa de los com-
prendidos en ellas, que determina en la reglamenta-
cin del derecho de propiedad, las limitaciones y
restricciones que les son peculiares, sin perjuicio
de las regidas por el derecho administrativo.
El Juez Marshall, estudiando el deslinde de la
jurisdiccin nacional de los Estados particulares
provincias en materia de legislacin, ensea,
90 FALLOS PLENARIOS
rovincias en materia de legislacin, ensea, segn vil. Este rgimen demuestra, que no afecta los de-
lo record en el ao 1919; el gran principio es que
la Constitucin y las leyes dictadas en su cumpli-
miento, son preeminentes, que controlan la Cons-
titucin y las leyes de los Estados respectivos y no
pueden ser controladas por stos. De esto, que pue-
de denominarse un axioma, se deducen como co-
rolarios, otros principios sobre cuya verdad o error
y de cuya aplicacin para este caso se ha supuesto
que dependa el origen. Estos son: 1) que una f a-
cultad para crear implica una facultad para preser-
var; 2) que una facultad para destruir manejada
por mano distinta, es hostil e incompatible con
las facultades de crear y preservar; 3) que donde
existe esta oposicin, la autoridad, que es suprema,
debe controlar y no someterse a la que le es infe-
rior (G. del F., t. 22, p. 194, col. 3, nota 11).
A1 cd. civil le incumbe privativamente regla-
mentar el derecho de propiedad y teniendo en
cuenta, como muy bien observan Ripert y Planiol,
que el dominio privado confina en todas partes
con el dominio pblico, regula las diversas cues-
tiones que nacen de sus relaciones, determinando
los lmites en los cuales debe restringirse el ejerci-
cio normal de ambos dominios (Derecho civil
francs, trad. Cruz, t. 3, p. 124).
La facultad legislativa nacional de crear la re-
glamentacin del derecho de propiedad, comporta
tambin la de asegurar sus beneficios en todo el te-
rritorio de la Repblica, estableciendo por adelan-
tado aquellos principios, a desarrollarse por las le-
gislaturas provinciales en las reglamentaciones que
les sean propias, porque la facultad de dictar el
cd. civil implica necesariamente, a estar al gran
principio constitucional sentado por el Juez Mar-
shall, la de preservar al mismo de cualquiera des-
naturalizacin por parte de las legislaciones pro-
vinciales o locales (art. 67, inc. 11, Constitucin
nacional).
Desde ese punto de vista el cd. civil despus
de reconocer al Estado nacional, provincial o mu-
nicipal el dominio de los bienes pblicos, fija en
el art. 2341, el siguiente principio, para preservar
no slo su razn de ser, sino tambin sus relaciones
con el dominio privado: los particulares tienen el
uso y goce de los bienes pblicos conforme a las
disposiciones de este cdigo y de las ordenanzas
generales, pero, a su vez salvaguardando el domi-
nio de los Estados particulares sobre sus bienes,
agrega: o a las ordenanzas locales, con lo cual
deja librado a la facultad de cada provincia el esta-
blecer en su jurisdiccin, de acuerdo con los man-
datos del cdigo, las diferentes formas de uso y go-
ce como tambin la desafectacin, consultando todos son iguales, no habiendo necesidad de esta-
sus costumbres y peculiaridades, como lo corrobora
lo preceptuado en los arts. 1501 y 1502 del cd. ci-
rechos de las provincias la fuente unitaria del cita-
do art. 2341, el cd. de Chile, en que se inspir el
doctor Vlez Srsfield (voto IV, nm. 1, letra a], y
IV, 2).
Por otra parte, la circunstancia de que el desa-
rrollo del derecho de las cosas es una medida cada
da mayor, segn el profesor de Praga, doctor Spie-
gel, haya llevado al derecho civil a estrechar su
contacto con el derecho administrativo, no autoriza
para desconocerle o negarle la competencia de
comprender o abarcar en su rgimen a la propiedad
en toda su amplitud, pblica y privada, mxime
cuando el mismo profesor reconoce que esa conce-
sin o vinculacin entre ambos derechos no signi-
fica otra cosa sino la necesidad y conveniencia de
restringir el arbitrio de los particulares o de some-
ter ese arbitrio al contralor o reglamentacin de la
administracin (Derecho administrativo, trad.
doctor Conde, ps. 150, 152 y 154).
Tal es precisamente, la norma del art. 2611 del
cd civil, el que, respetando aquella conexin, deja
librado al derecho administrativo provincial o local
regir las restricciones al dominio pblico o privado
en mira del inters pblico; poder de polica (art.
104, Constitucin nacional).
En una palabra, el cd. civil sienta las bases de
la unidad de la legislacin civil sobre el derecho
de propiedad, principio constitucional que responde
a las exigencias del bien pblico y ampara los de-
rechos esenciales del hombre, sin que la legislacin
provincial pueda desnaturalizar el rgimen civil del
dominio pblico y privado, sometiendo al primero
bienes incompatibles con el mismo. En este senti-
do, la Corte sup. de la Nacin ha declarado: que
por latos que sean los poderes polticos y adminis-
trativos de las provincias, no llegan hasta autorizar
la sancin de leyes que sean incompatibles, por
ejemplo, con el dominio privado municipal previsto
por los arts. 32, 42 y 2344 del cd. civil (Fallos, t.
103, p. 373).
De ah la naturaleza jurdica civil del dominio y
uso de los bienes del Estado, que segn su destino
caen en el dominio pblico, que los pone fuera
del comercio, siendo inalienables e imprescripti-
bles, o privado, que por estar en el comercio, son
enajenables y prescriptibles.
c) Construccin u obra: su concepto de cosa de
dominio pblico. Los bienes pblicos en el sentir
de Proudhon, quien fu el primero en deslindar con
claridad el dominio pblico del privado son los que
sin pertenecer realmente a nadie, se encuentran ci-
vilmente consagrados al servicio de la sociedad y
blecer diferencias por razn del sujeto, Estado o
municipio (Trait de domaine public ou de la disti-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
nation des biens, ao 1843, t. 1, p. 238, nm.
200).
En la doctrina francesa es corriente la clasifica-
cin del dominio pblico: en natural, que com-
prende a todas las cosas del orden martimo y flu-
vial mar, golfos, riberas, ros, etc., y en artifi-
cial, que abarcando todas las obras pblicas, se
subdivide en: circulacin caminos, puertos, ae-
rdromos, ferrocarriles, etc. de defensa forta-
lezas, arsenales, etc.; monumental museos, bi-
bliotecas, monumentos pblicos, etc., y mobilia-
rio libros, cuadros, estatuas, etc. (Diez, trat.
cit., p. 85; Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3, p. 132).
Hay cosas del dominio pblico, segn lo tuvo
presente el codificador que lo son por s mismas
hecho de la Naturaleza y otras que no tienen dicha
calidad sino por razn de su destino hecho del
hambre. Las primeras, dice Troplong, constituyen
aquellas que por su destino natural pertenecen a
todo el mundo, y no son susceptibles de apropia-
cin privada, como la mar el aire etc., formando el
dominio pblico natural o necesario.
Las segundas, las cosas por razn de su destino,
son aquellas que por s mismas admiten la propie-
dad privada, pero que por un destino accidental,
estn retiradas del comercio y afectas al uso p-
blico, como los caminos, las calles, etc., que se
conservan tales mientras permanecen afectas al
servicio pblico. Mas como su destino es por el
hecho del hombre que lo ha creado, puede tambin
el hombre destruirlo. Estas cosas forman el domi-
nio pblico artificial o accidental (nota al art.
3952, cd. civil; Troplong, Droit civil. De la pres-
cription, ao 1838, p. 135, nm. 109).
Desde ese punto de vista y atendiendo a la do-
ble clase que asume la naturaleza jurdica de las
obras o construcciones de propiedad del Estado, se
declara en el cd. civil que:
Son bienes pblicos, las calles, plazas, caminos,
canales, puentes y cualesquiera otras obras pbli-
cas, construdas para utilidad o comodidad co-
mn, y son bienes privados los muros, plazas de
guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin
hecha por el Estado y todos los bienes adquiridos
por cualquier ttulo (arts. 2340, inc. 7, y 2342, inc.
4, cd. civil).
La ley civil ha enumerado en una forma enun-
ciativa las obras o construcciones que cumple con-
siderar del dominio pblico o privado del Estado,
segn se infiere de su propio texto, cuando expre-
sa: y cualesquiera otras obras pblicas construdas
para utilidad o comodidad comn; o: y toda cons-
truccin (privada) hecha por el Estado.
Sin embargo, el doctor Bibiloni considera que
el art. 2340 del cd. civil no tiene por objeto enu-
merar los bienes que son de dominio pblico, sino
91
deslindar (art. 2341) las cosas de que todo el mun-
do puede usar y gozar. Y as, no se mencionan,
aunque son de dominio pblico; las fortalezas de la
Nacin, los buques de guerra, las armas, las muni-
ciones de sus arsenales, el palacio del Congreso,
etc. porque son asuntos ajenos al derecho civil y
ningn particular puede pretender su uso, pues el
art. 2341 se refiere slo a las cosas de uso y goce
comn (Anteproyecto cit., t. 3, ps. 5, 8, 9 y l2).
Es indudable, despus del estudio hecho del
cd. civil sobre el dominio pblico que los citados
arts. 2340 y 2341, responden a todo un sistema de
legislacin, y con un sentido tcnico y preciso ac-
tual no circunscripto a deslindar exclusivamente
los bienes de que todo el mundo puede usar y go-
zar, sino principalmente, la naturaleza jurdica de
todas las cosas consideradas con relacin a las
personas a que pertenecen; en dominio pblico y
privado (voto IV, nm. 1, letras a] y b]).
Por otra parte, los particulares tienen la facul-
tad de uso y goce de las cosas pblicas, sin que del
texto del art. 2341 se deduzca que se hallen todas
sometidas al mismo rgimen, ni que se refiera
slo a las de uso y goce comn, ya que los parti-
culares estarn sujetos a las leyes u ordenanzas re-
glamentarias, que, como tambin se ha establecido,
pueden limitar o excluir de aquel uso conforme al
destino natural de cada una de ellas (voto IV, nm.
1, letra b]).
De esa economa del cd. civil, resulta que el
Estado es el nico propietario y regulador del
uso de todos los bienes pblicos cuyo sistema
de legislacin se modifica tanto en el anteproyecto,
como en el proyecto de reformas.
Y as, si bien se reproduce, por ejemplo, el inc.
7 del art. 2340 en el art. 118, inc. 6 del proyecto
slo se considera obra pblica, la afectada al uso
comn y al servicio pblico, porque, a estar al In-
forme de la Comisin, se modifica dicho inciso de
acuerdo con el Anteproyecto del doctor Bibiloni,
puesto que no toda obra construda para utilidad
o comodidad comn (observo, fundamento de la
institucin jurdica) debe incluirse en el dominio
pblico (observo, cuya reglamentacin se proyec-
ta). En el art. 2342, que se refiere al dominio pri-
vado, contina el Informe, no puede comprenderse
a las fortalezas, que no corresponden al Estado
como personas jurdicas, a pesar de que los par-
ticulares no disfrutan de ellas en los trminos del
art. 2341 (Antecedentes e informes publicacin
oficial, t. 1, p. 13).
Del informe transcripto, se colige que quedan
excludas del dominio pblico regido por el futuro
cd. civil, todas las obras pblicas no susceptibles
de uso comn y que no corresponden al Estado
como persona jurdica, por ejemplo, las fortalezas
92 FALLOS PLENARIOS
el palacio del Congreso, de las legislaturas provin-
ciales; de las municipalidades, etc., toda vez, repi-
to, que no son de uso comn; aparte de que el
objeto del art. 2340 y correlativo del proyecto (art.
118), en el sentir del doctor Bibiloni, no es enume-
rar todos los bienes de dominio pblico, sino ni-
camente las cosas de que todo el mundo puede
usar y gozar.
Por otra parte, cabe concluir, que la naturaleza
jurdica del dominio de esas cosas, que no son del
uso comn de todo el mundo queda librada en su
legislacin al derecho administrativo, por tratarse,
en el sentir de la reforma, de asunto ajeno al dere-
cho civil y, por consiguiente, que las catorce pro-
vincias pueden legislar sobre una materia inte-
grante del cd. civil, que es de exclusiva legisla-
cin nacional, conforme a la jurisdiccin consagra-
da por la Constitucin y que ha sido estudiada pre-
cedentemente bajo la letra b) (voto: Jurisdiccin
nacional y provincial).
Ahora bien, la clasificacin de las obras o
construcciones del Estado en pblicas y privadas,
contenida en los arts. 2340, inc. 7 y 2342, inc. 4
del cd. civil, se funda en un criterio lgico y
constante acerca de su destino?
La fuente de esos textos legales se encuentra
principalmente en los arts. 328, inc. 7, 334, inc. 2
y 342 del proyecto de Freitas, a pesar de citarse por
el codificador en las notas a los arts. 538 y 540 del
cd. francs, al art. 427 del cd. italiano y a De-
molombe (t. 9, nm. 457) donde estudia las cosas
pblicas conforme a los arts. 538, 540 del cdigo,
458 bis que se ocupa de los bienes privados del
Estado (arts. 539, 541, 560). Segn este autor, los
bienes pblicos son los librados al uso pblico y
comn de todos, y los empleados por el Estado en
un servicio de utilidad general, como las fortale-
zas, los ferrocarriles, etc. (Cours de code Napo-
lon, t. 9, ps. 322, in fine, 326, E. y 458).
De las exposiciones de los autores citados, se
desprende, que al referirse al concepto de la cosa
pblica, la caracterizan con las expresiones: desti-
nadas al servicio civil de la sociedad Proudhon
uso pblico o que pertenecen a todo el mundo
Troplong, uso gratuito, utilidad o comodidad
comn Freitas, uso comn y servicio pblico dad del uso de todas las cosas adopt la de: utili-
Bibiloni, y uso pblico y comn de todos o
servicio de utilidad general Demolombe.
Tales criterios, que han predominado en la
doctrina para distinguir las cosas pblicas, pueden,
a mi modo de ver, ser concretados en dos sistemas,
a saber:
Utilidad o comodidad comn: inters general o
local. La afectacin de una cosa a la utilidad o
comodidad comn, sea por el hecho de la naturale-
za o del hombre, constituye el carcter de la cosa
pblica, sin perjuicio de que todo el mundo tenga o
no la facultad del exclusivo uso comn gratuito u
oneroso.
El concepto de obra o construccin del dominio
pblico, lo sent Freitas al estudiar la situacin le-
gal de los teatros, vas frreas, etc., frente al texto
del art. 328, inc. 7 de su proyecto, anlogo a
nuestro inc. 7 del art. 2340, expresando: a estas
obras, que algunos escritores franceses las conside-
ran como cosas pblicas, lo son slo en sentido
vulgar y no estn comprendidas en nuestro art-
culo. Esos bienes son particulares, y aunque fuesen
del Estado, no seran cosas pblicas en el sentido
de nuestro artculo, por cuanto su uso no es gra-
tuito (trat. cit., t. 1, p. 204).
Era el uso gratuito de las obras el carcter que
Freitas destacaba para atribuirles la naturaleza ju-
rdica de cosa pblica; pero lo contemplaba no en
el sentido de limitar el concepto, sino en el que
contiene el texto del art. 328: tan slo susceptibles
de uso gratuito para utilidad y comodidad co-
mn, porque, como se estableci, prevea, en el
captulo de su proyecto relativo a la locacin, que
las cosas pblicas podan ser dadas en arrenda-
miento (voto IV, nm. 1, letras a] y b], uso civil).
Por otra parte, en el derecho romano se distin-
gua entre las cosas pblicas, las que respondan a
un inters general, como las diversas vas de co-
municacin, o a un inters local, como los edifi-
cios pblicos (Planiol y Ripert, trat. cit., t. 3,. p.
115, in fine; Dig. lib. XLIII, tt. 8, fr. 2, prr.
22).
Adems, es doctrina aceptada, que si el funda-
mento del dominio pblico lo constituye la utilidad
o comodidad comn de las cosas, lgicamente que-
dan comprendidas en stas, no slo las obras de ca-
rcter inmueble, sino tambin las de carcter mue-
ble, por ejemplo, los libros, cuadros, estatuas etc.,
como objetos que dependen de las bibliotecas, mu-
seos pblicos, etc. (conf. Planiol y Ripert, trat. cit.,
t. 3, p. 134; Diez, trat. cit., ps. 218 y 255).
Nuestro codificador desech la expresin uso
gratuito, includa en el encabezamiento del art. 328
redactado por Freitas, y ajustndose al fundamento
de la institucin jurdica la necesidad y posibili-
dad o comodidad comn, sin distinguir si responde
a un inters general o local, estableciendo en el
inc. 7 del art. 2340, despus de enunciar las calles,
plazas, etc., y cualesquiera otras obras pblicas,
construidas para utilidad o comodidad comn. Este
sistema, en el proyecto de reformas, consecuente
con el criterio particularista sustentado sobre el al-
cance del art. 2340, queda restringido al sustituir la
expresin referida por la de: y todas las obras
afectadas al uso comn.
 TEMAS DE DERECHOS REALES
Dentro del concepto enunciativo de la ley en
vigencia, cabe, entonces, toda clase de obras pbli-
cas que consulten una utilidad o comodidad comn
sean ellas de un inters general o local, por
ejemplo, los caminos, los puertos, etc.; los palacios
del Congreso o legislaturas, de Gobierno, de los
Tribunales, etc.; las naves de guerra los fusiles, los
caones, etc., como tambin las colecciones de los
museos, los libros de las bibliotecas pblicas, etc.
(conf. Diez, trat cit., ps., 260 y 258, Planiol y Ri-
pert., trat. cit., t. 3, p. 134, Aubry-Rau, Cours de
droit civil franais, ao 1869, t. 2, ps. 39 y 42).
Por otra parte, entre las obras pblicas estaran
comprendidas las fortalezas de la Nacin, de
acuerdo con el concepto fijado y las fuentes del
inc. 7 del art. 2340, los arts. 540 del cdigo fra n-
cs y 427 del italiano, que las pone formando parte
del dominio pblico, como tambin las puertas,
muros, fosos y defensas de las plazas de guerra
ciudad fortificada (conf. Franci, Codice civile,
nona edizione, p. 53).
El doctor Vlez Srsfield, en la redaccin del
inc. 4 del art. 2342 del cd. civil, sobre las con s-
trucciones privadas hechas por el Estado, ha incu-
rrido en una confusin de conceptos, pues, enumera
los muros y las plazas de guerra entre los bienes
del dominio privado del Estado, aunque no procede
desconocer que la voluntad del legislador puede in-
cluir en el dominio privado una cosa que debiera
entrar en el dominio pblico. Pero la verdad legal
es, ante ese texto, que lgicamente, dada la misma
naturaleza jurdica, cumple considerar comprendi-
das en el dominio privado del Estado a las fortale-
zas y plazas de guerra, a pesar de ser indudable,
como lo ensea el doctor Segovia, que ambas
construcciones tienen el carcter de obra pblica,
con prescindencia de que su uso no sea comn
(conf. Cdigo civil anotado, t. 2, p. 12, nota 60).
Frente a las obras pblicas se encuentran las
construcciones particulares de dominio privado del
Estado, que en el art. 2342, inc. 4 del cd. civil,
despus de mencionar a los muros, plazas de guerra
puentes, ferrocarriles, los comprende con la enun-
ciacin: y toda construccin hecha por el Estado;
redaccin que, por cierto, no es correcta, ya que su
propsito ha sido enunciar la obra o construccin
privada en oposicin a la pblica. En este sentido,
el doctor Bibiloni proyectaba: todos los bienes y
las construcciones que no estuviesen afectadas al
dominio pblico (conf. art. 2291, inc. 3, public.
oficial cit., t. 3, ps. 12 y 11, in fine).
El art. 119, inc. 6 del Proyecto de reformas,
dispone que son bienes privados: todos los bienes
nacionales o provinciales no comprendidos en el
artculo anterior que se refiere a los bienes pbli-
cos de la Nacin o de las provincias o no afecta-
93
dos al servicio pblico.
Establecemos, adems, se lee en el informe de
la Comisin reformadora del cdigo civil, que to-
dos los bienes no contenidos en la nmina del art.
2340 se consideran del dominio privado, como
tambin aquellos no afectados al servicio pblico
(conf. public. oficial cit., t. 1, p. 13 y t. 2, p. 267).
Aun cuando en el citado art. 119, inc. 6 del
Proyecto, se ha conservado la palabra bienes que
figuraba en el Anteproyecto, es indudable que la
expresin: no afectados al servicio pblico, conte-
nida en este inc. 6, slo puede referirse a las
construcciones particulares del Estado, a estar a los
diversos incisos del art. 119, pues, su exclusivo
objeto es declarar que quedan comprendidas en el
dominio privado del Estado: todas las construccio-
nes no afectadas al dominio pblico.
Por otra parte, se ha empleado las palabras:
bienes nacionales, que necesariamente compren-
den a los bienes de ambos dominios, pblico y pri-
vado, y con cuyo alcance aparecen en el art. 1022
del Proyecto, al prever la locacin de bienes nacio-
nales, es decir, que este concepto no debe limitarse
a los bienes privados del Estado aun cuando en el
art. 119, inc. 6 aparezcan individualizados bajo la
denominacin: todos los bienes nacionales... (conf.
voto II, nm. 2, C., letra c]; ley orgnica munici-
pal: 1, reparto de sepulturas).
De ah que, dentro de la economa del cdigo
civil sobre el dominio pblico, el sistema adoptado
de la utilidad o comodidad comn, contempla un
criterio lgico y constante acerca del destino de to-
dos los bienes pblicos.
Servicios pblicos: Uso pblico. La afecta-
cin de una cosa al uso pblico, segn este sistema,
determina el verdadero carcter de las cosas pbli-
cas, aunque los particulares no tengan ese uso bajo
las reglas del uso comn o de todo el mundo.
En este sistema de la afectacin a un servicio
pblico, observan Planiol y Ripert, gran nmero de
construcciones, empleadas en los servicios admi-
nistrativos bajo las reglas del uso pblico, y que
son generalmente consideradas como formando
parte del dominio privado, sern atribudas al do-
minio pblico, an cuando los simples ciudadanos
no tengan el uso exclusivo (lase comn) de ellas
(conf. trat. cit., t. 3, p. 119, 3, ps. 131 y 142).
De acuerdo con el sistema de la utilidad o co-
modidad comn, adoptado por el cdigo civil, re-
sulta inaplicable el del servicio pblico, porque
el simple uso pblico no basta para considerar a
una cosa en el carcter del dominio pblico.
El Proyecto de reformas a la vez que ha restrin-
gido el sistema del cdigo civil, lo ha ampliado por
el art. 118, inc. 6, pues, al sustituir la expresin:
cualesquiera otras obras pblicas, construdas para
94 FALLOS PLENARIOS
utilidad o comodidad comn, por: todas las obras
afectadas al uso comn, agrega: y al servicio p-
blico.
El dominio pblico no se funda en el uso pbli-
co a que la cosa est destinada, porque, como ob-
serva muy bien el Trib. sup. de Florencia, el desti-
no al uso pblico no convierte necesariamente al
dominio pblico una cosa que por su naturaleza no
lo es. Cuando una cosa constituye por s misma una
propiedad privada, el carcter pblico del uso
puede, s, limitar la accin privada, pero no abo-
lirla. (conf. Ricci, Derecho civil italiano, trad.
Posada, t. 5, p. 100).
Desde ese punto de vista, Freitas, ha considera-
do que los teatros, ferrocarriles, etc., de propiedad
del Estado, aunque librados al uso pblico predo-
mina en ellos un destino industrial fin de lucro
extrao a las cosas del dominio pblico criterio
que, a su vez, ha seguido nuestro codificador, pues,
separndose de la enseanza de Demolombe, citada
como fuente, enumera en el inc. 4 del art. 2342,
entre las obras privadas destinadas a servicios de
uso pblico, los ferrocarriles construdos por el
Estado, o por los estados particulares (provincias).
Sin embargo, esas cosas del dominio privado
del Estado, destinadas a un servicio pblico, ense-
a el doctor Bielsa, modifican por esto slo la na-
turaleza jurdica y econmico-financiera de la cosa.
La ley (civil), en realidad no distingue, en la enu-
meracin del art. 2342, entre cosas destinadas o no
al servicio pblico, pero la distincin existe en el
orden administrativo y financiero, que la jurispru-
dencia de la Corte sup. de la Nacin, tambin ad-
mite, con el criterio de la afectacin al servicio p-
blico. En virtud de este especial carcter y destino
de los bienes, son inenajenables, razn por la cual
se los confunde y clasifica con los bienes del do-
minio pblico. A esta subdivisin del dominio pri-
vado del Estado, en bienes disponibles e indisponi-
bles, convendra dar una ratificacin legal (conf.
trat cit, ps. 455, 454, 181 y 179, nota 1; Fallos, t.
98, p. 365).
La tcnica administrativa doctrinaria o legal de
carcter local, acerca del patrimonio financiero
del Estado (conf. voto II, nm. 2, C., letra c], ley
orgnica municipal nm. 1260), no puede, de
acuerdo con la jurisdiccin constitucional nacional
y provincial estudiada (conf. voto IV, nm. 1, letra
b]) modificar el rgimen del cdigo civil sobre el
patrimonio jurdico, del mismo. Y as, determi-
nndose en el cdigo, en forma privativa, la natu-
raleza jurdica de todos los bienes pblicos o pri-
vados del Estado, no procede por va de interpreta-
cin hacer una distincin entre bienes privados
disponibles e indisponibles, que no admite el texto
expreso del art. 2342, a diferencia de lo que ocurre
en la legislacin y doctrina italiana. En efecto, en
Italia, todos los bienes privados, muebles o inmue-
bles; destinados al servicio pblico son inaliena-
bles indisponibles no admitindose su ejecucin
forzosa; pero son prescriptibles (conf. Diez, trat.
Cit., p. 113).
La funcin pblica satisfecha en la forma del
servicio pblico, debe ser exclusiva del Estado,
porque, ensea el profesor Diez, para ciertos servi-
cios pblicos, como el del ferrocarril que desempe-
a el Estado y los particulares, promiscuamente,
los bienes afectados al servicio no son dominicales
del dominio pblico, aunque estn destinados al
uso pblico, y el cdigo civil establece expre-
samente que los ferrocarriles del Estado son bienes
privados del mismo (art. 2342, inc. 4) (conf. trat.
cit., p. 259).
En la realidad legal, ha sido en ese sentido que
se ha pronunciado la interpretacin jurisprudencial
de la Corte sup. de la Nacin, con respecto a los
servicios pblicos prestados en el carcter de una
funcin exclusiva del Estado y de acuerdo con el
sistema del cdigo sobre la utilidad o comodidad
comn de los bienes del dominio pblico, pues, ha
declarado: aun cuando sea cierto que una obra p-
blica edificio destinado a una oficina pblica del
Estado no sea para uso y goce de las personas
particulares, en la forma y amplitud que pueden
serlo otros bienes pblicos dentro del art. 2341,
tambin lo es que el acceso a dichos edificios no
constituye fuente de rentas en manos de la autori-
dad (conf. Fallos, t. 121, p. 37, consid. 4).
En efecto, los diversos fallos del alto tribunal
han recado sobre cosas consagradas a un servicio
general o comunal que se prestaba como una fun-
cin exclusiva del Estado, sentando como princi-
pio, reiteradamente aplicado: que los inmuebles
destinados a un servicio administrativo son pose-
dos por las provincias o municipalidades en su ca-
rcter de poderes pblicos bienes del dominio p-
blico, art. 2340, no de personas jurdicas bienes
del dominio privado, art., 2342, sujetas como ta-
les a lo dispuesto en el art. 42 del cd. civil, vale
decir, a la posibilidad de ser demandadas por ac-
ciones civiles. Agregando: que los bienes pblicos
hospicios, escuelas, mercados, etc. por la consa-
gracin especial que los afecta, y mientras ella du-
re, se hallan fuera del comercio, y no son enajena-
bles ni prescriptibles, ni pueden ser embargados o
ejecutados, careciendo los jueces de autoridad y ju-
risdiccin para cambiar su destino, siempre que los
hechos demuestren la verdad de su destino al servi-
cio pblico (conf. Fallos, t. 131, p. 37, consid. 3;
t. 113, p. 159, consid. 4, y t. 48, p. 195).
De ah que, dentro del sistema de la utilidad o
comodidad comn adoptado por el cdigo civil, se
 TEMAS DE DERECHOS REALES
hallen comprendidas las obras o construcciones
afectadas a la funcin de los servicios pblicos, ex-
clusivos del Estado, sin que resulte justificado, til
y razonable, extender la proteccin del dominio
pblico a todo servicio de uso pblico, mxime
cuando en la actualidad existe una tendencia al
monopolio del Estado, de toda clase de servicios
destinados al uso pblico, con lo cual se sacaran
del comercio una infinidad de bienes, con grave
perjuicio de la sociedad.
d) Cosa sagrada: Su concepto de dominio p-
blico. Institucin de los lugares sagrados. La
Iglesia Catlica por su naturaleza tiene su propio
derecho a la propiedad de bienes que constituyen
su patrimonio.
En efecto, la Iglesia, como sociedad perfecta,
ensea el presbtero Federico Santamara Pea, tie-
ne derecho a poseer los bienes necesarios y conve-
nientes para sus fines y lugares sagrados, como son
los cementerios, en los cuales han de ser enterrados
con ceremonias religiosas los cadveres de sus hi-
jos que, como reliquias de santos, honra y guarda
hasta el da de la resurreccin (conf. trat. cit., t. 4,
p. 155).
Las cosas de propiedad de la Iglesia Catlica
consideradas en un sentido general, se clasifican
en: seculares dominio privado, que pertenecen a
la vida del siglo o mundo, formando el patrimonio
jurdico civil para atender al sostenimiento del
culto, de sus ministros y del socorro de los pobres,
y eclesisticas dominio pblico que se destinan a
la santificacin del hombre, como medio para al-
canzar la salvacin eterna.
Las cosas eclesisticas se subdividen en: espi-
rituales, que se refieren a los bienes espirituales del
alma, como ocurre con los sacramentos, las plega-
rias y los ritos, y temporales, que responden al
ejercicio de la religin, sean cosas muebles o in-
muebles, con el carcter de: cosas sagradas, que
pueden ser consagradas y benditas, como las igle-
sias, las capillas u oratorios; benditas, como los
cementerios; y cosas religiosas, como los monaste-
rios, conventos, seminarios, etc. (conf. Campos y
Pulido, trat. cit., t. 2, p. 5; t. 3, p. 3; Donoso, trat.
cit., t. 3, ps. 79 y 133).
La Iglesia material, ensea Donoso, es el edifi-
cio pblico destinado permanentemente al culto di-
vino, donde se renen los fieles con el objeto de
tributar culto a Dios, y recibir los sacramentos y
otros auxilios de la religin.
Los cementerios catlicos son lugares sagrados
destinados a dar la sepultura eclesistica exclusi-
vamente a los restos mortales de los fieles cristia-
nos, pues, se juzga que pierden este carcter sagra-
do por el enterramiento del cadver de personas
que no gozan de sepultura eclesistica (conf.
95
voto II, nm. 2, letra b] y B., letra b]).
Tales cosas sagradas constituyen la institucin
cannica de los lugares sagrados, en razn de haber
intervenido la autoridad de la Iglesia, representada
por sus legtimos jerarcas, que, investidos de la
potestad de orden necesaria al efecto, las han dedi-
cado al servicio espiritual de la misma.
Las cosas sagradas se hallan fuera del comercio
son inalienables salvo ciertos y determinados casos
y por consiguiente, en principio, no pueden ser
arrendadas o vendidas; pero con respecto a los ce-
menterios, por ejemplo, donde exista esta costum-
bre lcita, se permite que slo se adquiera el uso y
no el dominio del lugar sagrado (conf. voto II,
nm. 2, A., letra c], adquisicin de sepulturas).
Rgimen del cdigo civil. Los cnones han te-
nido desde la poca colonial, como lo he juzgado
reiteradamente, fuerza de ley civil en la Nacin, as
como que conservan su imperio en todo aquello
que no se encuentre derogado, con la sancin de la
Constitucin y leyes nacionales (conf. voto II,
nm. 2, apart. C., letra b]).
Los templos y las cosas sagradas y religiosas,
se dispone en el art. 2345 del cd. civil, correspon-
den a las respectivas iglesias o parroquias, y estn
sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41.
Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad
a las disposiciones de la Iglesia Catlica respecto
de ellos, y a las leyes que rigen el Patronato nacio-
nal.
Como se v, la ley civil somete al rgimen del
derecho cannico las cosas sagradas y religiosas
consideradas con relacin a la persona a que perte-
necen, sentando dos reglas fundamentales:
1) Que slo son cosas sagradas o religiosas las
instituidas por el derecho cannico. As, por ejem-
plo, en los cementerios no basta, como en el dere-
cho romano, para ser tenidas ante el cdigo civil
por cosas sagradas y fuera del comercio, el que en
ellos haya sido enterrado algn cadver, porque
ninguna autoridad civil o particular puede imprimir
este carcter sagrado un terreno profano, sino
que es necesario, de acuerdo con el derecho can-
nico, estudiado precedentemente, y con lo recorda-
do por Escriche, que intervenga la autoridad del
superior eclesistico y que el lugar sea consagrado
y conservado con las solemnidades prescriptas, pa-
ra que pueda servir a la sepultura eclesistica de
los fieles (conf. Diccionario cit. t. 2, p. 251, ce-
menterio).
Adems, es violacin del derecho de la Iglesia,
sostiene Santamara Pea, si las leyes civiles obli-
gan a sepultar en los cementerios catlicos a los
que estn privados del derecho de sepultura ecle-
sistica (conf. trat. cit., t. 4, p. 56).
Las cosas sagradas pueden ser violadas o profa-
96 FALLOS PLENARIOS
nadas cuando se realizan en estos lugares sagrados
algunos actos contrarios a su santidad, por ejemplo,
en los cementerios catlicos, si se da sepultura a un
infiel o excomulgado vitando. Mientras el cemente-
rio profanado no sea reconciliado deja de ser cosa
sagrada, pues, es esencial una nueva bendicin,
previa exhumacin del cadver que motiv su vio-
lacin (conf. voto II, B. letra a]; Campos y Pulido,
trat. cit., t. 3, ps. 35, 16; Donoso, trat. cit., t. 3,ps.
96, 98 y 100).
2) Que la situacin jurdica de las cosas sagr a-
das o religiosas est regida por el derecho cannico
y las leyes del Patronato nacional. As, las iglesias
y los cementerios de propiedad de la Iglesia Catli-
ca, slo pueden ser enajenados y embargados antes
de su consagracin y bendicin, porque, despus de
estos actos, quedan afectados al servicio del culto
divino y como lugares sagrados, exentos de la ju-
risdiccin de la autoridad civil.
Ahora bien, nuestro codificador, consecuente
con el sistema de legislacin adoptado y ante la vi-
gencia en el pas, del derecho cannico, ha con-
templado en el art. 2345 citado, el patrimonio de la
Iglesia Catlica, previendo en forma expresa la
naturaleza jurdica de las cosas eclesisticas: los
templos, cosas sagradas y religiosas, y que dado su
destino natural, caen en el rgimen del dominio
pblico.
Esa interpretacin est corroborada por la dis-
posicin del art. 2347 del cd. civil, que al decla-
rar, bienes particulares, sin distincin de personas,
a las cosas que no fuesen bienes del Estado, de las
provincias de las municipalidades o de los Iglesias
Catlicas, considera a todos estos institutos en su
carcter de autoridades pblicas, con prescindencia
de persona jurdica.
En efecto, la Iglesia Catlica es una institucin
reconocida y sostenida por la Constitucin de la
Nacin en su art. 2, cuyas autoridades, en el sentir
del doctor Lucio V. Lpez, son autoridades de la
Nacin y para la Nacin, que tienen a su cargo, a
mi modo de ver, una funcin pblica, que les es
exclusiva y con la cual tanto se propende a satisfa-
cer la ms alta y digna necesidad comn de la so-
ciedad (conf. Bielsa, trat. cit., t 1, p. 362, nota 4).
Tal funcin pblica exclusiva, se cumple en
forma del servicio pblico y necesariamente, las
obras pblicas construdas por la Iglesia catlica,
para la celebracin del culto, quedan regidas por el
art. 2340, inc. 7, del cd civil, toda vez que re s-
ponden: a una utilidad comn, habindose estable-
cido que no procede gravar el ejercicio externo del
culto; dado el alcance del art. 2 de la Constitucin
nacional. Y as, es inconstitucional la ordenanza
que grava con un impuesto a las misas y responsos
en las capillas de los cementerios (conf. J. A., t. 21,
p. 1204).
Adems, la cm. civil 1, sala B, ha establecido:
que comprendiendo las iglesias dos partes princi-
pales: una interior, el templo o nave, y otra exte-
rior, los edificios contiguos, el batisterio, la sacris-
ta, la biblioteca y el pastoforio, quedan estos re-
cintos eximidos del impuesto territorial, como bie-
nes del dominio pblico de la Iglesia catlica des-
tinados a las necesidades del culto (G. del F., t.
148, p. 138).
Iglesias disidentes. Las iglesias, ensea el
profesor, doctor Diez son esenciales para la satis-
faccin de un servicio pblico, el del culto, que
interesa a gran parte de la poblacin, razn por la
cual entendemos deben considerarse como domini-
cales. Es indudable que estos bienes deben ser im-
prescriptibles y en cuanto a su enajenacin, debe
ser realizada de conformidad con disposiciones es-
peciales (arts. 2345 y 2346, cd. civil). Quiere de-
cir, entonces, que las iglesias estn sometidas al
rgimen excepcional del dominio pblico y son,
por lo tanto bienes dominicales (conf. trat. cit., ps.
269,in fine y 250).
Sin embargo, no todas las iglesias estn prote-
gidas por el rgimen del dominio pblico, desde
que la Iglesia catlica es, la nica reconocida como
institucin pblica de la Nacin, teniendo su dere-
cho cannico fuerza de ley civil (art. 2345, cd. ci-
vil).
Las iglesias disidentes previstas en el art. 2346
citado precedentemente por el profesor doctor
Diez, corresponden a las respectivas corporaciones
en su carcter de personas jurdicas, pero, en mane-
ra alguna sus estatutos podran sacarlas fuera del
comercio, ni an con la autorizacin del gobierno,
y por consiguiente, observa el doctor Machado se-
ra procedente seguir la ejecucin contra las igle-
sias que posean las corporaciones religiosas disi-
dentes, porque no gozan de los privilegios concedi-
dos a la Iglesia catlica (conf. t. 6, p. 226).
La Corte sup. de la Nacin, ha declarado: que el
edificio destinado por la Iglesia catlica para servi-
cio pblico como oficinas del curato, no puede te-
ner otro destino, ni ser embargado para atender los
gastos de la obra del templo adherente (Fallos, t: 7,
p. 329).
Capillas privadas. El art. 2345 del cd. civil,
slo contempla la propiedad de las cosas sagradas y
religiosas que pertenecen a la Iglesia catlica; pero
no aqullas que puedan pertenecer a los particula-
res.
Por otra parte, cabe destacar que constituyen
dos conceptos distintos: la consagracin y bendi-
cin de las cosas sagradas, que implica reconocer a
la Iglesia catlica su jurisdiccin eclesistica, por
ejemplo, en los cementerios de propiedad del Esta-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
do, para intervenir en el cumplimiento de los cno-
nes concernientes a la sepultura eclesistica pu-
diendo declarar quienes deben ser excluidos de los
cementerios catlicos, y la propiedad de las cosas
sagradas, pues, la bendicin, por ejemplo, de un
cementerio del Estado no supone que su dominio
sea de la Iglesia catlica, como tampoco la bendi-
cin de la capilla construda en el mismo, implica
que este destino pruebe su propiedad.
Una cosa sagrada, ensea Troplong, no est
fuera del comercio, sino mientras es pblica. Una
capilla privada, un cementerio situado en terreno
particular, no son imprescriptibles, porque no es la
consagracin religiosa lo que pone a la cosa fuera
del comercio, sino su afectacin al uso pblico, es
decir, en forma de una funcin pblica exclusiva de
la Iglesia catlica. (conf. Droit civil. Prscrip-
tion, ao 1838, p. 270, nm. 170).
Desde ese punto de vista de la funcin pblica,
es indudable que las iglesias y capillas forman
parte del dominio pblico de la Iglesia catlica, pe-
ro las capillas particulares, por ejemplo, pertene-
cientes a un sanatorio aunque el culto se celebre en
ellas pblicamente, escapan a aquel rgimen legal
y, a estar al art. 2347 del cd. civil, como cosas
particulares, sin distincin de las personas que so-
bre ellas tengan dominio, quedan sometidas al r-
gimen del dominio privado.
Los particulares, son, entonces, dueos de las
capillas privadas o domsticas, que no exigen ben-
dicin porque se siguen ad tempus para celebrar
la misa edificadas en terrenos de su propiedad y
ellas pasan a las personas que adquieren las fincas
(conf. Llerena, t. 7, p. 46, Donoso, trat. cit:, t. 3, p.
90, nm. 4).
Las capillas o cementerios catlicos, situados
en propiedades particulares, entiende el doctor Ma-
chado, se considerarn como accesorios del inmue-
ble; pero no enajenables, de modo que lo transferi-
do ser simplemente el uso o goce (conf. t. 6, p.
226).
De acuerdo con el rgimen del dominio pblico
slo cumple aplicarlo a las cosas sagradas que se
hallen en propiedades de la Iglesia catlica o del
Estado y por consiguiente, las capillas y cemente-
rios situados en propiedades de particulares, aun
cuando fueran bendecidos, quedan sometidos al r-
gimen del dominio privado y nicamente en parte
exceptuados los cementerios, en cuanto no pueden
ser ejecutados, salvo que se reclame su precio de
compra o construcciones, segn lo preceptuado por
el art. 12 de la ley nm. 4128.
De ah que ante el cd. civil, slo son cosas sa-
gradas las institudas por el derecho cannico, es-
tando exentas de la jurisdiccin de la autoridad ci-
vil y dado su destino natural la utilidad comn de
97
la sociedad, caen en el rgimen del dominio p-
blico.
2) Cementerio municipal: Bien del dominio
privado. La Municip. de la Capital, sostiene que
ningn particular puede pretender, sin reconocer
como origen una concesin que le haya sido otor-
gada, derechos sobre porciones del cementerio mu-
nicipal, por ser un bien del dominio pblico, segn
lo ha declarado la Corte sup. de la Nacin (G. del
F., t. 70, p. 448, col. 2).
Ciertas necesidades de la sociedad pueden ser
satisfechas por la accin del Estado y de los parti-
culares, mediante el procedimiento del servicio p-
blico, que implica un rgimen administrativo jur-
dico especial. En esta forma mixta se procedi con
respecto a los cementerios, despus de su seculari-
zacin, si bien, desde el ao 1925, se ha prohibido
la construccin de cementerios particulares, aun
cuando esta ordenanza conspira contra el espritu
de la ley orgnica, ya que se acept su existencia
en el debate parlamentario, al discutirse la facultad
reglamentaria de la Municipalidad (conf. voto II,
letra c] y nm. 2, apartado C., letra a]).
El cementerio lo constituye, adems de los edi-
ficios de la administracin y capilla, el terreno des-
cubierto destinado a sepulturas, siendo stas los lu-
gares donde se entierra el cadver de una persona y
que se hallan agrupadas en secciones divididas por
calles.
Las sepulturas se encuentran, entonces, empla-
zadas en un cementerio y cuyos elementos territo-
riales asignados a cada una para poder recibir el
cajn fnebre, son: 2 mts. de longitud, 1 m. de la-
titud y 1,75 m. de profundidad, con una separacin
entre ellas de 0,50 m. Los sepulcros, se edifican en
una o ms sepulturas (conf. Rawson, trat. cit., p.
223).
Los cementerios, dado su destino, he considera-
do que, en principio, participan de la denominacin
de bienes pblicos, en concordancia con la inter-
pretacin de la Corte sup. de la Nacin, emitida en
torno a los arts. 2340, inc. 7, 2344 del cd. civil
(G. del F., t. 89 p. 221, letra a) y t. 59, p. 448 co-
lumna 2 y p. 518; pero, en virtud de un mandato
legal, cumple ratificar o cambiar ese convenci-
miento, pues, el acuerdo plenario as lo exige, tra-
yendo al debate judicial el mayor acopio posible de
antecedentes legislativos del pas.
Tal examen crtico y racional, nuevo y amplio
es esencial para unificar la interpretacin de la ley
o doctrina aplicable en la especie sub examen por-
que de lo contrario se desvirtuara en la prctica su
razn de ser, si se limitara a un simple cmputo de
las opiniones emitidas, mxime cuando su obligato-
riedad no implica la inmovilidad jurdica, ni que en
el futuro los jueces de 1 o 2 instancias o los as e-
98 FALLOS PLENARIOS
sores letrados de los litigantes no puedan discrepar
con la interpretacin plenaria sentada, si bien para
obtener su revisin debern hacer valer nuevos ar-
gumentos superiores extrados de la Constitucin,
las leyes del Congreso y dems fuentes del dere-
cho; pero sin que se limiten a dar por todo funda-
mento los ya considerados, como lo he demostrado
a la luz de la ley y de la doctrina nacional, al estu-
diar la fuerza de la jurisprudencia plenaria (conf.
G. del F., t. 152, ps. 23, 25, columna 4, letra b.,
61, y 62, columna 1) .
A) Bienes pblicos: adquisicin de su carcter
y desafectacin. La utilidad o comodidad comn
de una cosa la hace participar del carcter del do-
minio pblico, sin que sea suficiente una afectacin
al servicio o uso pblico, pues es esencial que
ste satisfaga una funcin pblica exclusiva del
Estado (voto IV, nm. 1, letra c]).
Una cosa adquiere el carcter del dominio p-
blico mediante la combinacin de dos elementos:
uno de hecho u objetivo, que consiste, por ejemplo,
tratndose de una obra en construccin, en que
rena los requisitos necesarios para ser considerada
cosa pblica (art. 2340, inc. 7, cd. civil) y otro de
derecho o subjetivo, consistente el acto del poder
pblico competente, de afectar la cosa al dominio
pblico o sea que aquella obra o construccin se
halle real, actual y directamente destinada a la
utilidad o comodidad comn, prevista en el cita-
do art. 2340, inc. 7 y que generalmente queda co n-
sumada con la formalidad de la inauguracin de la
obra pblica (Diez, trat. cit., ps. 422, 438 y 443;
Daz de Guijarro, J. A., t. 46, p. 1178; II).
El rgimen del dominio publico comporta un
sistema de proteccin o garanta del derecho a los
bienes y dado este carcter de excepcin (voto IV
nm. l letra b], dominio civil), las leyes provincia-
les no pueden declarar afectado al mismo sino
aquellos bienes que caen en las especies enuncia-
das en el cd. civil (voto IV, nm. 1, letra e]).
Por otra parte, las provincias gozan de la fa-
cultad discrecional de declarar desafectado algn
bien artificial o accidental, pero no un bien na-
tural o necesario declarado por el cd. civil y
siempre que reuniendo los requisitos para ser con-
siderado del dominio pblico artificial, responda a
motivos de un inters local general, pues tienen li-
bertad de apreciar la conveniencia de aquel, rgi-
men para la satisfaccin de sus necesidades locales
(voto IV, nm. 1, letra b], jurisdiccin nacional y
provincial, y letra c]). Y as, si la afectacin es un
acto de voluntad del poder pblico provincial com-
petente, puede revocarlo, por ejemplo, tratndose
de una obra o construccin, toda vez que si l ha
creado la cosa pblica, puede tambin destruirla
o sea desafectarla (voto IV nm. 1, letra c], domi-
nio artificial o accidental).
El C. D. debe proveer a la administracin de las
propiedades municipales y acordar con dos tercios
de votos de los miembros que lo componen, la
enajenacin por medio de licitacin, de aquellos
que no sean de uso pblico (ley 1260 art. 45, inc.
2).
La ley orgnica concede al C. D. la administra-
cin del patrimonio municipal, que al ser adminis-
trado, puede disponer no slo su arrendamiento si-
no tambin la enajenacin, es decir, la venta pero
esta ltima facultad no podra ejercerla con res-
pecto a los bienes del dominio pblico, toda vez
que est exclusivamente permitida para aquellos
que no sean de uso pblico.
Los, cementerios son bienes pblicos, ensea el
ilustrado profesor doctor Bielsa, porque en su r-
gimen predomina el inters pblico, tanto por los
originarios y propios caracteres sagrados o mo-
rales del muerto y de su sepultura (culto a los
muertos), como por las razones de polica mortuo-
ria, sea ella referida a la higiene como a la seguri-
dad y a la moralidad. De donde su naturaleza de
res extra commerciun, que le es esencial (trat.
cit., ao 1929, 2 ed., t. 2, p. 179).
Tal enseanza, invocada por la defensa, se
ajusta al rgimen legal vigente a la poca del plei-
to? Los cementerios de esta Capital federal, tienen
el carcter de cosa sagrada? La ley orgnica muni-
cipal, los ha afectado al dominio pblico?
b) Cementerio municipal sagrado: su profana-
cin. Los sepulcros habilitados ha establecido la
cmara 1, deben equipararse a las cosas sagradas
con todas las consecuencias que deriven de dicha
clasificacin, aplicando los preceptos contenidos
en el cd. civil sobre el particular (G. del F., t. 22,
p. 298).
El rgimen del dominio pblico aplicable a la
institucin cannica de los lugares sagrados, no
funciona en la actualidad para los cementerios mu-
nicipales y por ende, tampoco respecto de las se-
pulturas o sepulcros sitos en ellos.
En efecto, aun cuando nuestros cementerios en
su origen, como tambin despus de su seculariza-
cin fueron cosas sagradas, el de la Recoleta, por
resolucin eclesistica de julio 21 de 1863, dej
de ser sagrada aquella morada, que lo fu por la
bendicin de la Iglesia, en razn. de haber sido
profanada o violada (voto II, nm. 2, aparts. B.,
letra b], y C., letra b]).
Por otra parte, de acuerdo al cd. civil, slo son
cosas sagradas o religiosas las institudas por el de-
recho cannico (voto IV, nm. 1, letra d]) y, por,
consiguiente, no cabe interpretar que, el propio ca-
rcter sagrado del muerto o de algunas de sus se-
pulturas, baste para reconocer al cementerio como
 TEMAS DE DERECHOS REALES
lugar sagrado, sin que la autoridad eclesistica lo
haya dedicado al servicio espiritual de la Iglesia
Catlica.
El culto a los muertos que ha existido en todos
los tiempos y en todas las naciones, no es sufi-
ciente, tampoco, para atribuir al cementerio muni-
cipal el carcter de cosa sagrada, pues, los sepul-
cros, juzgo, conforme a lo sostenido por el Obispo
Diocesano de Bs. As., tuvieron siempre en todos
los pueblos, principalmente en los catlicos, su
religin, pero no una religin potica en stos, cin del cd. civil, segn ha quedado ampliamente
sino la del redentor del mundo que lo santific con
su sacratsimo cadver (Goyena, Digesto ecle-
sistico argentino, cit., p. 242; nota de protesta del
Obispado de Bs. As. dirigida al P. E. nacional, en
junio 13 de 1863; voto II, nm. 2 apart. A., letra
e]).
De ah la inaplicabilidad a los cementerios mu-
nicipales y a las sepulturas o sepulcros del princi-
pio sobre las cosas sagradas sujeto al rgimen del
dominio pblico.
c) Cementerio municipal: su desafectacin del
dominio pblico. El cementerio, se alega, es un
bien pblico de la Municipalidad y ese carcter re-
sulta de la afectacin al uso general.
La sanidad, la comodidad y la decencia del pas
reza el decreto de Rivadavia de diciembre 13 de
1821, ha reclamado siempre el establecimiento de
cementerios pblicos y en este carcter, al ser se-
cularizados, se mandaron establecer dos en esta
ciudad, quedando prohibido dar sepultura en los
enterratorios que existan como cosa accesoria de
las iglesias.
La calidad de lugar sagrado de los cementerios
de propiedad inalienable de la Iglesia Catlica, no
impidi al ser secularizados la enajenacin de se-
pulturas, porque perdieron su carcter de cosas
accesorias de las iglesias, al dejar de ser constru-
dos a su lado (voto II, nms. 1 y 2).
El poder pblico como se ha visto puede sacar
un inmueble del dominio pblico por motivos de
inters general, disponiendo su venta a los parti-
culares y en este caso, les concede un derecho real
de propiedad sobre el inmueble, que ya haba deja-
do de ser bien pblico por su desafectacin.
Desde ese punto de vista, el decreto de setiem-
bre 3 de 1823, refrendado por Rivadavia transfor-
m la naturaleza jurdica de los cementerios de esta
ciudad, al desafectarlos del dominio pblico para
disponer la venta de sepulturas, en mira de un inte-
rs pblico.
Por majestuosa y elegante que sea la obra del
Cementerio del Norte, consider el memorable Mi-
nistro de Gobierno, no puede llenar todos sus ob-
jetos sin la cooperacin de los particulares, que
slo es posible esperarse concediendo una propie-
99
dad sobre las sepulturas, sea temporal o perpetua;
es por lo tanto conveniente y necesario que
aqullas se vendan fijndose una escala en el
valor segn la diferente posicin del terreno (voto
II, nm. 2, apart. A., letra c]).
Tal fu el origen del derecho de propiedad civil
que se ha venido adquiriendo en los cementerios
municipales, sobre la parte del terreno descubier-
to destinado a sepulturas y que ha arraigado en
la legislacin del pas, anterior y posterior a la san-
analizado (voto nm. 2, aparts. A., B. y C.).
La Municip. de la Capital sostiene que no se
desprende del dominio de las bvedas, cuando en
realidad, como lo ha establecido la Corte sup. de la
Nacin, el derecho a una sepultura no es ms que
una concesin de uso otorgada por ella a un parti-
cular, actuando como administradora de un bien del
dominio pblico.
La Corte suprema, en el fallo invocado, slo ha
considerado como ttulo del accionante, una con-
cesin de uso, aplicando al respecto la enseanza
de Mayer; pero, no un ttulo que tuviera su origen
en un contrato de compraventa de sepultura.
En efecto, al analizar la naturaleza y caracteres
del ttulo o acto administrativo en el cual se basaba
la reclamacin, se expres: el derecho a la sepultu-
ra reconoce su origen en una concesin de uso
otorgada por la Municipalidad, regida por la propia
concesin y por las ordenanzas llamadas a estable-
cer y reglamentar las concesiones de uso dentro
del bien del dominio pblico, en tanto en cuanto no
alteren o modifiquen el derecho constituido en sus
rasgos esenciales (G. del F., t. 59, p; 448, col. 2,
consid. 8; Fallos, t. 145, p. 329)
De acuerdo con ese derecho de uso del conce-
sionario, se considera la facultad de cederlo y cuya
transmisin comprende, establece la Corte supre-
ma, no slo el derecho de propiedad sobre el edi-
ficio monumento, bveda, etc. que es un bien
de derecho civil, sino tambin el derecho de uso
sobre la parte del dominio pblico comprendido
por aqulla (G. del F., t. 49, p. 448, col. 3, co n-
sids. 9 y 10).
La Corte suprema no ha considerado entonces
aquellos ttulos de compraventa de sepulturas otor-
gadas en el modo y forma prescriptos por las orde-
nanzas y leyes especiales u orgnicas municipales,
que autorizaban con todo su alcance jurdico: la
transmisin del dominio de las mismas (art. 2344,
cd. civil; leyes 1260, arts. 45, inc. 2, 62, inc. 12,
y 4058, art. 1, inc. 13).
Y as, no cabra atribuir otro sentido legal, a la
solicitud del Gral. Mitre sobre compra de sepultu-
ras en el Cementerio del Norte y que el Concejo
municipal, en octubre 13 de 1882, con 12 aos de
100 FALLOS PLENARIOS
vigencia del cd. civil mand se le extendiera el
boleto de propiedad sin cargo alguno, en atencin
a los importantsimos servicios que ha prestado al
pas y a su organizacin como Presidente de la Re-
pblica (Actas del Concejo, cit., ao 1882, p.
109).
Con los antecedentes legislativos del pas,
exhibidos precedentemente, no es de extraar que
las leyes 1260, de octubre 23 de 1882, y 4058, de
enero 20 de 1902, hayan mantenido el concepto
civil de la venta de sepulturas sitas en los cemen-
terios municipales (voto II, nm. 2, apart. C., letra
c]).
Por otra parte, dentro del rgimen del dominio
pblico, no puede admitirse que una ley autorice al
Estado a vender a un particular una sepultura sita
en el cementerio municipal, sin que ello implique
sancionar la desafectacin del bien que presentaba
los requisitos de pblico, mxime cuando exis-
tiendo cementerios particulares, es lgico suponer,
como lo ensea el profesor doctor Diez que, si les
es permitido a los particulares gozar de bienes de la
misma especie de los declarados dominicales por la
ley, obteniendo la misma utilidad y los mismos re-
sultados, no hay razn para sujetar a esos bienes
en el caso sub jdice los cementerios municipales
a un rgimen especial de proteccin que es el de la
propiedad pblica (trat. cit., p. 451; Llerena, t. 1, p.
104, in fine).
Una cosa puede estar, en el sentir de la Corte
sup. americana, dentro de la letra y sin embargo no
dentro de la ley, pues, es la intencin del legislador
la que sirve de gua en la interpretacin de la ley
(voto I, nm. l).
En la especie sub examine, los cementerios mu-
nicipales se encuentran en dicha situacin, desde
que no obstante aparecer como una obra o cons-
truccin pblica, la intencin del legislador ha si-
do someterlos al rgimen del dominio pblico, co-
mo surge del debate parlamentario al prohibirse a
la Municip. de la Capital, por iniciativa del ex-
diputado doctor Tristn Achval Rodrguez la erec-
cin en parajes pblicos de estatuas monu-
mentos conmemorativos de personas o aconteci-
mientos determinados.
En efecto, se trajo al debate la cuestin relativa
a si los monumentos fnebres levantados en los
cementerios estaban comprendidos en la prohibi-
cin proyectada y en esta oportunidad se dej cla-
ramente sentada la situacin legal de los cemente-
rios. Se trata en la prohibicin, contest su autor, el
doctor Achval Rodrguez, de los parajes pbli-
cos, y los cementerios son propiedades particula-
res, puesto que se compra ah la tierra agregando el
ex-diputado doctor Pedro Goyena, como acaba de
decirlo el diputado por Crdoba, el terreno de los
cementerios se compra, y las plazas pblicas no se
compran Recopilacin de los debates de leyes arg.
municip., cit., t. 3 p. 282, col. 1) .
Por otra parte, la ley 4128, de octubre 3 de
1902 no ha modificado el carcter de los cemente-
rios municipales, de bien del dominio privado, por-
que ha previsto exclusivamente una situacin de
orden procesal con respecto a la construccin le-
vantada en una sepultura, al ampliar los bienes ex-
ceptuados de embargo por el art. 480 de la ley ri-
tual, declarando en su art. 12 que no sern ejecuta-
bles los sepulcros, salvo que se reclame su precio
de compra o construccin.
Ese ha sido su nico alcance legal, poner, in-
form el miembro de la respectiva comisin, ex-
diputado doctor Juan E. Ser, fuera del embargo y
del remate los sepulcros que guardan las cenizas de
la familia; este culto por los restos de nuestros an-
tepasados. En el Senado, como observara el doctor
Francisco C. Figueroa, que esto no es de procedi-
miento, el ex-senador doctor Carlos Pellegrini, le
respondi que el art. 12 tena en vista la jurispru-
dencia contradictoria sobre si eran o no ejecuta-
bles los sepulcros, por cuya causa la Comisin ha
credo conveniente incluir este artculo (D. ses.
dipts., ao 1898, t. 1, ps. 413, 151, 410, 417, 436 y
593; ao 1902, t. 1, p. 592; Senado, ao 1902 p.
184).
De ah el carcter del dominio privado de la
Municip. de la Capital sobre los cementerios de su
propiedad.
3 Derecho de sepultura: su rgimen legal.
La Municip. de la Capital alega que el derecho a
una sepultura, no es ms que una concesin de
uso, sobre un bien del dominio pblico, sin que
ello importe desprenderse de su propiedad.
Las sepulturas, segn se estableci, estn ubi-
cadas en los cementerios sobre la parte del terreno
descubierto, que se destina para el entierro de ca-
dveres de las personas (voto 4, nm. 2).
Los particulares pueden adquirir esas porciones
de tierra para enterrar directamente en ellas los
cajones fnebres o bien edificar un sepulcro desti-
nado al depsito de los mismos (voto II, nm. 2
apart. C., letra c]: restricciones administrativas)
que, como todo derecho, se encuentra reglamentado
en cuanto a los modos de adquirirlo y de ejercerlo,
y cuyo rgimen legal ha sido estudiado en su as-
pecto administrativo, eclesistico y civil (votos II,
nm. 2, y III, nm. 2).
Desde ese punto de vista la ley orgnica autori-
za a la Municip. de la Capital a disponer de las se-
pulturas bajo dos figuras jurdicas distintas: el re-
parto y la venta de sepulturas.
a) Reparto de sepulturas: su concepto. La
Municipalidad en estos casos no se desprende del
 TEMAS DE DERECHOS REALES
dominio de las sepulturas, toda vez que slo con-
cede al particular un disfrute temporal o sea un
arrendamiento o locacin conforme al rgimen que
ha sido puntualizado y que comporta, como lo he
juzgado, un acto de gestin privada de la Munici-
palidad: (voto II, nm. 2, apart. C., letra c], Domi-
nio financiero municipal. 1. Reparto de sepulturas;
G. del F., t. 89, p. 221, II).
Por otra parte, esa situacin legal ha sido con-
siderada con toda amplitud en el fallo citado de la
Corte sup. da la Nacin, reconociendo al titular
como simple arrendatario; el derecho de usar de
la sepultura para enterrar los muertos, de construir
un sepulcro o monumento funerario, de transmitir o
cederlo sea a ttulo de sucesin universal o singu-
lar.
Adems, ha establecido que esa transmisin
comprende no slo el derecho de propiedad sobre
el edificio (monumento, bveda, etc.), que es un
bien del derecho civil, sino tambin el derecho
de uso sobre la parte del dominio municipal
comprendido en el contrato de locacin o arrenda-
miento (G. del F., t. 59, p. 448, col. 2, in fine;
voto IV, nm. 2, letra c]).
Como se ve, se deslinda claramente el derecho
del arrendatario sobre la construccin, sepulcro o
monumento, y el uso del terreno de sepultura, pues
segn lo he juzgado, no existe derecho de accesin
en provecho de la sepultura y el arrendatario es
propietario del sepulcro de acuerdo con el rgimen
del dominio privado del cd. civil (G. del F., t. 89,
p 221, col. 2, letra b]; art. 2315, cd. civil).
La ordenanza municipal respeta ese derecho de
propiedad, estableciendo en los casos de caduci-
dad del contrato de arrendamiento por su viola-
cin, que desocupado el sepulcro, se sacar a su-
basta pblica conjuntamente con el terreno sobre el
que se halle construdo, por el trmino que faltase
para el vencimiento del arrendatario, y deducidos
los gastos, se entregar al interesado el saldo lqui-
do o se reservar en Tesorera para devolverlo
cuando se reclame (Digesto cit., p. 1152; voto III,
num. 2, letra e]).
Tal es tambin el derecho del arrendatario a la
conclusin del uso de la sepultura, si l o todos
sus herederos no quisieran o no pudieran por falta
de recursos renovar el arrendamiento, salvo que al-
gunos de ellos lo hiciera, en cuyo caso tendran que
pagar a los otros herederos su parte en el edificio o
reconocerles su condominio, ya que no se podra
obligarlos a permanecer en esta situacin, pues,
como se proyecta en las reformas al cd. civil (art.
1976), el causante no puede imponer a sus herede-
ros la inalienabilidad del sepulcro por ms trmino
que el de la concesin administrativa.
El arrendamiento de sepulturas con destino a la
101
construccin de sepulcros se concede por el trmi-
no mximo de 60 aos derogando la ordenanza que
lo fijaba en 99 o sea, por el trmino de tres genera-
ciones, sin que lo haya modificado la reciente or-
denanza de diciembre 12 de 1941 que, al disponer
la venta de 155 parcelas en el Cementerio del Oes-
te, ha determinado un plazo de 75 aos y vencido
el plazo de los arrendamientos de sepulturas, reza
el art. 179, in fine, de la ordenanza permanente,
stas sern desocupadas y los restos cremados si
dentro de los 30 das subsiguientes a la fecha del
vencimiento no se hubiese efectuado la renova-
cin correspondiente (ord perm. de los recursos
municipales, ao 1941, pub of., p. 130; voto III,
nm. 2, letra e]; II, nm. 2 apart. C., letra c]., 1,
Reparto de sepulturas, in fine) .
El causante o sus herederos arrendatarios de la
sepultura, si a su vencimiento no renuevan el
arrendamiento, la Municipalidad destina los cad-
veres de las personas a la cremacin y si no se reti-
ran sus cenizas, pasan al cinerario general. No
es, pues, la sepultura un sitio de descanso eter-
no garantido por el Estado.
El edificio del sepulcro desocupado, siendo
de propiedad del causante o de sus herederos, debe-
r la Municipalidad, cuando no ocurra el caso de
sucesin vacante del fisco, sacarlo a subasta pbli-
ca conjuntamente con el terreno y cubiertos los
gastos, entregar a los interesados el saldo del pre-
cio de la construccin (art. 3588 y su nota, cd. ci-
vil).
En las especies sub examine se afianza tanto
ms ese derecho de propiedad civil del sepulcro si
se recuerda el monopolio de este servicio pblico
por parte de la Municipalidad, y que resultara
irritante se impusiera como condicin que las
construcciones quedaran en su beneficio al expirar
el arrendamiento, mxime cuando se sancionan esta
clase de tasas buscando una fructfera fuente de re-
cursos con ocasin de los enterramientos; proceder
reprochable, porque como observa el profesor
doctor Bielsa, afecta al individuo en el momento
ms inoportuno y porque repugna al fin elevado de
la institucin (trat. cit., 2 ed., t. 2, p. 179).
Respecto de los monumentos construdos en
las sepulturas destinadas a inhumaciones bajo tie-
rra, vencido el plazo de 5 aos, los materiales pro-
venientes de su construccin, no pueden ser retira-
dos, por motivo alguno, de los cementerios, con
excepcin de las fotografas, bustos o placas de
homenaje. Lo propio ocurre en el crematorio co-
lumbario y parque para urnas, pues, los atades,
urnas, cruces, coronas y monumentosquedan a
beneficio del establecimiento, pero se podr retirar
los otros objetos no especificados (Digesto cit., ps.
1152, 1171, art. 44, y 655).
102 FALLOS PLENARIOS
En realidad, la ordenanza debiera permitir, co-
mo lo consagraba la de setiembre 23 de 1862, el
retiro de los mrmoles, rejas de hierro, etc., que,
aunque de escaso valor, siempre sera para la clase
ms modesta de la poblacin un pequeo recurso a
fin de cubrir, si quisiera, los gastos de urna, dep-
sito, etc., para la reduccin manual o por crema-
cin del cadver (voto III, nm. 2, y II, nm. 2, B., tra c]; art. 2611, cd. civil, voto II nm. 2, apart.
letra c]).
De ah el derecho de propiedad civil del arren-
datario sobre el sepulcro construdo en una sepultu-
ra sita en el cementerio municipal, sea ste del do-
minio pblico o privado.
b) Venta de sepultura: su concepto. La venta
de una sepultura transmite exclusivamente la pro-
piedad de la cosa o sea de la fraccin de tierra des-
tinada dentro del cementerio para sepultura o se-
pulcro de acuerdo con el rgimen del cd. civil y
de la ley orgnica municipal, segn, qued estable-
cido. El sepulcro que se construya adquiere el ca-
rcter de cosa inmueble por accesin fsica (voto
II, nm. 2, apart. C., letra c], 2, Venta de sepultu-
ras, in fine, art. 2315, cd. civil).
El cd. civil ha considerado todas las cosas
con relacin a las personas a que pueden pertene-
cer, declarando que necesariamente son bienes del
dominio pblico o privado, cuyos tres atributos
jus utendi, fruendi et abutendi en ambos campos
y como un derecho comn de propiedad pueden ser
reglamentados en distintas formas y matices, segn
sea la naturaleza jurdica y el destino de aqullas
(voto I, nm. 1, y IV, nm. 1, letra b], Dominio ci-
vil).
La institucin jurdica del cementerio en virtud
de una razn constitucional, de jurisdiccin y com-
petencia; podr asumir los caracteres del dominio
pblico o privado; pero siempre regir el cd. civil
que determina el goce de su ejercicio, sometindolo
a dos grandes rdenes de restricciones y lmites:
civiles y administrativas (voto IV, nm. 1, letra b],
Jurisdiccin nacional y provincial).
La Municip. de esta ciudad de Bs. As., desde el
ao 1823, ha incorporado la compraventa de se-
pulturas en la esfera de los negocios jurdicos,
transfiriendo a los particulares una propiedad civil
como cualquiera otra, sometida al rgimen del
cd. civil desde el ao 1870 y en este sentido, al
realizar la venta, se desprende del dominio de las
sepulturas, toda vez que transfiere su posesin te-
nida a ttulo de duea.
La facultad del C. D. de conservar y reglamen-
tar los cementerios, como lo he juzgado, no com-
prende en s misma la de cesar un derecho de pro-
piedad sui generis, ni menos la de poder alterar
o modificar el cd. civil, sino simplemente de dis-
poner con relacin al ejercicio del derecho de pro-
piedad sobre las sepulturas o sepulcros, las restric-
ciones y limitaciones administrativas inherentes a
la polica mortuoria, que ha sido puntualizada, y
en todo a semejanza de las que, velando por la hi-
giene, seguridad y moralidad pblicas, impone a
las dems construcciones levantadas en los terrenos
de propiedad particular (G. del F., t. 89, p. 221; le-
C., letra a]).
El dominio sobre la sepultura o sepulcro trans-
mitido por el contrato de compraventa podr ser
perfecto o imperfecto, conforme al rgimen del
cd. civil, que ha sido analizado; pero no deja de
ser una propiedad de derecho civil por su exclusi-
vo destino natural o sus restricciones y limitacio-
nes de inters social, mxime cuando la ley 1260
del ao 1882 al autorizar la enajenacin de sepultu-
ras, ratific que los cementerios municipales no
eran bienes del dominio pblico, porque son pro-
piedades particulares, puesto que se compra ah la
tierra (voto II, nm. 2, apart. C., letra e], 2, Venta
de sepulturas, in fine; IV, nm. 2, letra c]).
Dentro de ese concepto del cd. civil y de la ley
orgnica municipal se ha orientado la interpreta-
cin jurisprudencial, como lo demuestra clara-
mente el doctor Jos M. Senz Valiente en su ilus-
trado estudio sobre Comentarios de jurispruden-
cia. Rgimen legal de los sepulcros (Rev. Jurdica
y de C. Sociales, ao 1920, p. 221).
El derecho de propiedad, estableci el tribunal
al aceptar el dictamen de su ex-fiscal doctor Jer-
nimo Corts, es por su naturaleza perpetuo, abso-
luto y exclusivo: su propietario puede disponer
como quiera de su sepulcro, permitiendo enterrar a
ciertas personas y prohibindolo a las dems; pero
el resto del cementerio no le pertenece, en l la
Municipalidad ejerce los mismos derechos, y no
tiene obligacin alguna de proporcionar sepultura
gratuitamente para desocupar los sepulcros parti-
culares (Fallos, t. 14, p. 45, in fine).
La propiedad de los sepulcros se rige, de acuer-
do a una constante doctrina del tribunal, en cuanto
al dominio, por las disposiciones del derecho co-
mn, si bien el uso puede legalmente ser regla-
mentado y restringido por la Municipalidad (Fallos,
t. 129, p. 45 in fine).
Las fracciones de terrenos en los cementerios
municipales adquiridas por los particulares, dicta-
min el ex-fiscal doctor Lisandro Segovia, y las
construcciones hechas en ellos, tienen valor venal y
se hallan en el comercio, ya que pueden ser objeto
de contrato y transmitirse por herencia, pues, en el
sentir del ex-fiscal doctor Ernesto Quesada, los se-
pulcros no estn fuera del derecho, sino que su do-
minio se encuentra sometido a la reglamentacin
administrativa municipal, fuera de ah, constituyen
 TEMAS DE DERECHOS REALES
una propiedad igual a las dems (Fallos, t. 74, p.
371, y G. del F., t. 21, p. 7).
Las sepulturas sitas en los cementerios son sus-
ceptibles de ser vendidas a los particulares para
su uso exclusivo, sin que las limitaciones en su
ejercicio afecten en nada al derecho de propiedad
privada y siendo la falta de consentimiento de la
Municip. de la Capital a la transmisin del domi-
nio, una cuestin administrativa que no afecta al
ttulo presentado, se ha declarado que procede
contra ella amparar al propietario en la posesin
del sepulcro (G. del F., t. 26, p. 156).
Los tribunales ordinarios pueden proceder al
desalojo de los sepulcros vendidos judicialmente,
sin perjuicio de observar la forma y el tiempo dis-
puestos por las ordenanzas municipales (Fallos, t.
87, p. 331).
Frente a esa reiterada interpretacin jurispru-
dencial, al declararse, en el ao 1911, una comu-
nidad forzosa del sepulcro entre los herederos sal-
vo que su unanimidad resolviera lo contrario se
consider que la propiedad de un sepulcro no era el
caso del dominio del derecho comn, ya que se
vende el terreno, para tumba, con un destino es-
pecial y con las limitaciones reglamentarias
municipales, por cuya causa se reput como una
propiedad sui generis, siguiendo a la doctrina
francesa, con olvido de la legislacin nacional so-
bre cementerio y sepultura (G. del F., t. 9, p. 313,
col. 1, y t. 75, p. 382; Salvat, Derechos reales, t.
1, p. 751; Lafaille, Derechos reales, t. 1, p. 482).
La expresin propiedad sui generis, observa
Fernndez Velasco, es difusa, vaga, inane, que es-
quiva y soslaya el problema, que lejos de resol-
verlo, constituye una manera de no decir nada pero
harto repetida (Naturaleza jurdica de cementerios
y sepulturas, p. 214, in fine).
Tal concepto de propiedad sui generis del se-
pulcro o sepultura. se contempl por primera vez
en un caso particular que lejos de no haber sido
previsto en el cd. civil, lo estaba en su art.
3473 como acertadamente lo juzg el ex-camarista
doctor Emilio Gimnez Zapiola concordando con la
enseanza del doctor Machado, quien expres: no
ser necesario recurrir a los principios de leyes
anlogas, porque la cuestin se encuentra resuelta,
si no por las palabras por el espritu de una dispo-
sicin del mismo cd. Civil. Me refiero al art.
3473, que explicado por la nota que lo ilustra y la
opinin de Demolombe, citado en ella por el codi-
ficador, es suficiente en mi entender para dar por
sentado que los sepulcros de familia no entran ni
pueden entrar a la particin en las condiciones que
la ley ha previsto para otras clases de bienes (G.
del F., t. 20, p. 313, col. 4; Machado, t. 9, p. 111.
Fornieles, Sucesiones, t. 1, p. 262).
103
Sin embargo, esa situacin especial de los se-
pulcros o sepulturas no implica que ellos no puedan
ser objeto de una propiedad comn; cuando han te-
nido por ttulo una compraventa.
La venta a perpetuidad de una sepultura, no es
ensea el doctor Machado, una verdadera venta
porque sta lleva como condicin especial el dere-
cho de uso y de abuso por parte del propietario
mientras el dueo de una sepultura no puede servir-
se de la cosa para otro uso que el indicado no
puede hipotecarla, ni adquirirla por prescripcin, y
entre nosotros se venden con la condicin expresa
de no enajenarlas (t. 4, p. 232).
El estudio evolutivo de la legislacin del pas
anterior y posterior a la sancin del cd. civil, nos
ha demostrado que la venta a perpetuidad ha com-
portado siempre una verdadera venta, como surge
del debate del ao 1862 en el Concejo municipal,
cuya ordenanza estuvo vigente hasta el ao 1882 y
de la tcnica legal, que distingui entre la venta a
ttulo temporal, precio de sepulturas por cada 5
aos, ocupacin durante 5 aos y venta a ttulo
perpetuo, compra de sepulturas a perpetuidad,
venta a perpetuidad, distincin que se reflej en la
ley orgnica de 1882, al disponer: la venta y el re-
parto de sepulturas (voto II, nm. 2, aparts. A., B.
y C., letra c]).
Ahora bien, tres son las argumentaciones prin-
cipales en que se funda la propiedad su generis
de los sepulcros o sepulturas, a saber:
1) Destino. El sepulcro, se sostiene, no cons-
tituye una propiedad de derecho comn sino una
propiedad sui generis, porque el titular no los usa
y goza como usa y goza libremente cualquier otra
propiedad.
El destino determinado de la cosa, a una habita-
cin post mortem, no basta para desvirtuar el
dominio sobre la sepultura, porque, aunque es inhe-
rente, el derecho de disponer o de servirse de ella,
de usarla y gozarla segn la voluntad del propieta-
rio (art. 2513, cd. civil), lo es con la reserva de
ejercerlo en los lmites y bajo las condiciones de-
terminados por la ley.
El titular del derecho sobre el sepulcro o se-
pultura, como muy bien lo observa el doctor Jos
M. Senz Valiente, no restringe las facultades de
que est investido a favor de nadie, sino como
homenaje al destino natural del inmueble. No deja
de ser propietario, entonces, por el hecho de que al
adquirir el sepulcro o sepultura tenga la obligacin
de no cambiar su destino (Rgimen legal de los
sepulcros, Rev. Jurdica y C. Sociales, cit., p.
125).
La circunstancia de que un terreno pueda tener
uno o ms destinos dentro de una reglamentacin
legal, no afecta a la existencia del dominio. As los
104 FALLOS PLENARIOS
edificios que se levanten en terrenos con frente a la
Avenida de Mayo deben tener una altura mnima de
20 mts., las construcciones para industrias, de
acuerdo a sus clases, slo pueden hacerse dentro de
las zonas territoriales creadas en la ciudad, etc. Y
es indudable que en estos casos existe una verda-
dera propiedad, a pesar de que su titular no pueda
usar y gozar el terreno segn su voluntad.
Lo propio ocurre con el propietario de la se-
pultura, donde ha construdo un sepulcro, pues, de-
be ajustar el uso de acuerdo a su destino natural sin
que modifique el concepto de propiedad su adqui-
sicin realizada siempre con, fines de carcter mo-
ral o religioso, aunque influya sobre el destino ul-
terior, como acontece tambin en los casos de lo-
tes de hogar que se adquieren siempre con fines
de carcter moral y que la ley 10.284 declara pro-
piedad de la familia, no pudiendo ser embargados,
vendidos ni cedidos, mientras queden hijos meno-
res o mujeres solteras.
La disposicin del art. 12 de la ley 4128 al
prohibir las ejecuciones forzosas de los sepulcros,
salvo que se reclame su precio de compra o cons-
truccin, confirma que se trata de una propiedad de
derecho civil, como tambin que fu en virtud de
ella, que dejaron de hipotecarse, porque con ante-
rioridad a su sancin podan ser embargados y ven-
didos para responder a las deudas de sus propieta-
rios, ya que formaban parte del patrimonio como
prenda comn de sus acreedores (Jurisp. Trib. Na-
cionales, julio, 1910, p. 916).
De ah, que el destino natural de la sepultura
sepulcro a una habitacin post mortem no des-
virta el derecho de propiedad civil, que se adquie-
re por su compraventa.
2) Reglamentacin. El rgimen interno de los
cementerios municipales y dems restricciones;
impuestas por las ordenanzas a los sepulcros o se-
pulturas, se observa, demuestran que la propiedad
de los particulares sobre dichos bienes es de una
naturaleza especialsima, sui generis.
Los habitantes de la Nacin gozan del derecho
de usar y disponer de la propiedad conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio.
Esa reglamentacin puede imponer restriccio-
nes y lmites al ejercicio del derecho de propiedad
sobre el sepulcro, sean de un orden civil o admi-
nistrativo; pero el predominio creciente en la ex-
tensin y el nmero de ellas no destruye, ni des-
virta, a estar al texto del art. 2611 y opinin del
doctor Vlez Srsfield, expresada en su nota, la
existencia del derecho de propiedad regido por el
cd. civil (voto IV nm. 1; letra b], uso civil).
La Corte sup. de la Nacin ha declarado que,
tienen fuerza de ley y deben recibir la correspon-
diente ejecucin, las ordenanzas que las municipa-
lidades sancionaren sobre materias que les estn
encomendadas y cuando hacindolo no violen dere-
chos de terceros (Fallos, t. 66, p. 44; art. 2508,
nota; in fine, cd. civil).
Las ordenanzas municipales slo legislan
restricciones y lmites inherentes al derecho admi-
nistrativo, en cuanto al uso de los sepulcros de
propiedad privada y al arrendamiento de las sepul-
turas del dominio municipal, sin que en ambos ca-
sos las cosas salgan de la jurisdiccin del derecho
comn; sean los comentarios oficiales o particula-
res conforme a la interpretacin parlamentaria y ju-
risprudencial (voto II, nm. 2, aparts. letras a] y c],
1, Reparto y venta de sepulturas y IV, nm. 3, letra
b]; jurisprudencia: Fallos, t. 129, p, 235).
La Municip. de la Capital, en ejercicio de su
atribucin de conservar y reglamentar los cemente-
rios, puede en materia de sepulcros adoptar dentro
de esta ciudad de los muertos, todas las disposi-
ciones concernientes a la salubridad; seguridad y
moralidad inhumacin, exhumacin, remocin de
cadveres, conservacin de los sepulcros, etc.,
con el mismo alcance que el Estado lo hace con
respecto a las dems propiedades particulares sitas
en el recinto de esta Capital federal, sin que esto
importe consagrar que media, en uno u otro caso,
una propiedad sui generis, segn lo pone de ma-
nifiesto el estudio hecho de las restricciones ad-
ministrativas (voto II, nm. 2, aparts. B., letra c],
y C., letras a] y c], III, nm. 2).
Por otra parte, la circunstancia de lugar del em-
plazamiento de las sepulturas o sepulcros, justifica
tambin el rgimen administrativo interno del ce-
menterio acerca de su uso y goce, pues, dentro de
aquella atribucin caen todas las medidas condu-
centes al disfrute de la cosa, como ocurre, repito en
et recinto de la ciudad de los vivos, con todas las
relativas al trnsito, a las construcciones, al uso de
los edificios, etc., y ajustadas siempre a las necesi-
dades sociales y al destino natural de las propieda-
des particulares.
De ah que las reglamentaciones administrativas
municipales apropiadas al destino natural de las
sepulturas o sepulcros, no prive a los particulares
del dominio civil sobre las mismas.
3) Enajenacin. La voluntad expresada del
adquirente de la sepultura para construir un sepul-
cro, con la finalidad de reposar eternamente en l,
despus de sus das habitacin post mortem se
alega, que determina la naturaleza sui generis del
derecho de propiedad, y su inalienabilidad se im-
pone por una razn de orden jurdico y moral.
El derecho de enajenar es de orden pblico y el
cd. civil prohbe la clusula de no enajenar la co-
sa vendida a persona alguna, aadiendo que el
propietario de un inmueble no puede obligarse a
 TEMAS DE DERECHOS REALES
no enajenarlo, y que si lo hiciere la enajenacin se-
r vlida, pero los testadores podran prohibirlo por
el trmino de 10 aos (arts. 1364, 2612-13, 381/82,
cd. civil; G. del F., t. 116, p. 193).
Las leyes que organizan la propiedad y restrin-
gen o limitan el dominio son de competencia cons-
titucional del Congreso de la Nacin, que tiene al
respecto la facultad exclusiva de sancionar el cd.
civil (art. 67, inc. 11, Constitucin nacional).
Dominio de sepulturas: su traspaso. La Mu-
nicip. de la Capital fundndose en el reglamento
del cementerio del ao 1868, ha pretendido no re-
conocer los traspasos de la propiedad de sepultu-
ras sino cuando tengan su origen en el terreno de
sucesin (voto II, nm. 2, apart. B., letra c]).
Tal disposicin no puede ir contra los textos
citados del cd. civil y de acuerdo a su art. 21, no
tiene fuerza de ley en derecho civil, cuando media
un contrato de compraventa de sepulturas otor-
gado por la Municipalidad habindose aceptado la
aplicacin del reglamento en los casos de contra-
tos de arrendamiento, con arreglo a lo preceptuado
en los arts. 1502 y 1583 del cd. civil, como lo tie-
ne dispuesto la ordenanza del ao1933: queda
prohibido el alquiler total o parcial de sepulcros
(G. del F., t. 21, p. 215, t. 59, p. 448, col. 3, in fi-
ne; Digesto municipal, cit., p. 1152).
Desde ese punto de vista, se ha declarado por el
tribunal, que los sepulcros pueden enajenarse li-
bremente, es decir, ser objeto del contrato de com-
praventa, y las ordenanzas municipales que limiten
el ejercicio de ese derecho carecen de valor legal
como contrarias a una disposicin de orden pbli-
co, procediendo ordenar a la Municipalidad la
inscripcin de las transferencias de dominio como
tambin en el Reg. de la propiedad por tratarse de
un derecho real y solicitar antes de la escrituracin
el certificado de dominio, inhibicin y embargo,
porque los sepulcros pueden embargarse para que
en caso de venta voluntaria se hagan efectivos los
crditos sobre el precio (Fallos, t. 61, p. 50 y t. 48,
p. 225; G. del F., t. 30, p. 49, t. 76, p. 241 t. 56, p.
322; ley 1893, art. 226, inc. 1; G. del F., t. 20, p.
166). En el Reg. de la propiedad que comenz a
funcionar en febrero de 1862 (1) siempre se ha ins-
cripto las compraventas de sepulturas y a cuyo
efecto se ha abierto un asiento particular a cada se-
pultura destinada para sepulcro; como si fuera una
finca. As, la primera inscripcin que figura en el t.
8, p. 511 del Reg. de propiedades, lleva fecha mayo
23 de 1882, enunciando su asiento: Finca nm.
742, sepultura primera, nm. 59, seccin 17 del
Cementerio del Norte, a nombre de don Carlos
(1) Lase 1882.
105
Delorrt, adquirida por compra a la Municip. de la
Capital con fecha diciembre 14 de 1877, por $ 400,
habindose pagado $ 8 fuertes y 28 centavos, por
concepto de derechos. Esta inscripcin, aunque no
revalida el ttulo, sirve como supletorio si se hu-
biera extraviado el protocolo y se encuentra firma-
da por el doctor Roque Senz Pea, quien por co-
modidad usaba un sello (ley 1893, arts. 244/46)
Por otra parte, la Municip. de la Capital en el
ao 1901 y ajustndose al rgimen del cd. civil,
ha informado al tribunal: que de acuerdo con una
resolucin de carcter general, reconoce las trans-
ferencias de cualquier ttulo que sean, siempre que
stas se hagan ante escribano pblico, sin tomar en
consideracin si en las bvedas existen o no cad-
veres. El destino de stos debe ser determinado por
los interesados, que tienen plena libertad para ex-
traer los restos y trasladarlos, sujetndose a las or-
denanzas vigentes, o para dejarlos en el sepulcro si
el nuevo propietario lo permite (Fallos, t. 137, p.
33).
La ordenanza en vigencia del ao 1904 slo
prohbe a los dueos de sepulturas, la venta de
nichos o de partes determinadas de los sepulcros
que edifiquen o hayan edificado en ellas. Es decir
que no est vedada la venta de todo el sepulcro,
como lo corrobora cuando la ordenanza prohbe la
venta de sepulcros en remate pblico dentro de
los cementerios (Digesto municipal cit., ao 1938,
ps. 1152 y 1160).
Arrendamiento de sepulturas: su traspaso. La
ordenanza permanente sancionada en el ao 1941
dispone en su art. 171, inc. b): que las concesiones
de uso de terrenos con destino a construcciones de
sepulcros no podrn, bajo pena de caducidad, por
ningn concepto, ser transferidas a terceros a t-
tulo oneroso o gratuito, exceptuando solamente
aqullas cuyo traspaso tenga origen en juicio suce-
sorio o testamentario.
Es principio inconcuso de organizacin consti-
tucional, consagrado por la Corte sup. de la Na-
cin, que las municipalidades constituyen gobier-
nos de delegacin.
La disposicin citada de la ordenanza perma-
nente, slo funciona respecto de los arrendamientos
de sepulturas o sea la concesin de uso, impropia-
mente all llamada; pero no en las sepulturas que
pertenecen en propiedad civil a los particulares,
aparte de que, de acuerdo al nuevo rgimen impo-
sitivo municipal ley 12.704, no se le ha delegado
al C. D. la facultad de prohibir el traspaso en los
casos de arrendamiento de sepultura para construr
un sepulcro.
En efecto, al prever los impuestos materia de
sepulturas se grava: las transferencias de sepultu-
ras, con excepcin hecha de las que se operen por
106 FALLOS PLENARIOS
sucesin hereditaria. Es, pues, un derecho recono-
cido a los particulares el poder disponer libre-
mente de las sepulturas, sean de su propiedad o
arrendadas, desde el momento que la nueva ley lo
autoriza, sin restriccin alguna, segn se infiere
como se establece ms adelante, al exceptuar del
impuesto el traspaso operado por sucesin heredita-
ria. Es decir, que se contemplan dos clases de tras-
paso: uno por acto entre vivos y otro por causa de
muerte.
Cosas fuera del comercio. Los sepulcros no
estn fuera del comercio, ni est prohibida su com-
praventa. El particular que ha comprado una se-
pultura o sepulcro puede libremente enajenar su
dominio, toda vez que slo la ley 4128 ha prohibi-
do la ejecucin forzada y la interpretacin juris-
prudencial ha impuesto a los herederos la indivi-
sin o condominio de los sepulcros, siempre que
por unanimidad no resuelvan su liquidacin o
cuando lo aconsejen razones de carcter especial.
El ejercicio de este derecho acordado expresamente
por el cd. civil y la ley orgnica municipal 1260
no cabe desconocerlo invocndolo como contrario
a la moral y al orden pblico (G. del F., t. 40, p.
335 y t. 93, p. 239; Salvat, Derechos reales, t. 1,
p. 752).
Adems, cabe recordar que la citada ley 4128
autoriza la ejecucin forzada de los sepulcros
cuando se reclama su precio de construccin y en
este sentido la ordenanza que prohba toda transfe-
rencia de sepultura, aunque no sera aplicable
cuando mediara una propiedad civil, segn se ha
establecido, ocurrira lo propio en los casos de
arrendamiento de sepulturas por parte de la Muni-
cipalidad para construir sepulcros, porque la ley
4128 priva sobre la ordenanza y no hace distincin
sobre el ttulo de las sepulturas o sepulcros pro-
piedades o arrendamientos, ni ha querido ponerlas
fuera del comercio, sino simplemente ampliar los
bienes exceptuados de embargo por el art. 480 del
cd. de proced. El juez, pues, que intervenga en la
ejecucin seguida por el constructor del sepulcro
tiene la autoridad suficiente para ordenar la ins-
cripcin de la transferencia de arrendamiento de la
sepultura en el Reg. municipal porque este no es-
capa a la jurisdiccin judicial encargada de ampa-
rar el derecho de los particulares, ni se ejerce un
acto de superintendencia sino propio del poder ju-
dicial al juzgar acerca de los titulares de los dere-
chos alegados y cuya interpretacin no puede de-
pender de que la Municipalidad no sea parte en el
juicio, mxime cuando se trata de un registro p-
blico de las sepulturas sitas en los cementerios
(voto II, nm. 2, apart. C, letra c], 1, Reparto de
sepulcro IV, nm. 2, letra c], in fine; G. del F., t.
28, p. 150; Fallos, t. 176,.p. 63).
Proyecto de reformas. En el Anteproyecto de
reformas al cd. civil, en sus arts. 1925 inc. 3 y
1976, se dispone: que el sepulcro no podr ser ob-
jeto de enajenacin o de cesin por parte de los he-
rederos, ni a ttulo oneroso ni gratuito, pudiendo su
dueo exclurlo del acervo hereditario o determinar
su inalienabilidad; pero este derecho se entender
limitado al trmino de la concesin administrati-
va.
El cd. civil se sanciona para toda la Repblica
y debe prever en su articulado no slo la concesin,
o sea en la tcnica jurdica, el arrendamiento o lo-
cacin de sepulturas o sepulcros, sino tambin de
las diversas provincias legislar sobre cementerios,
en los cuales se pueden comprar o arrendar sepultu-
ras, sean ellos oficiales o particulares.
Por otra parte, de los textos proyectados surge
que nicamente se contempla la inalienabilidad por
el trmino de la concesin administrativa de uso,
que la ordenanza vigente limita a 60 aos, y si el
causante en los casos de arrendamiento de sepultu-
ras no puede imponer la inalienabilidad por mayor
tiempo del que reste del contrato de arrenda-
miento, lgicamente en el caso de mediar una
propiedad civil no cabra por va de interpretacin
mantenerla perpetuamente respecto a sus herederos.
En los sepulcros de propiedad civil del cau-
sante que hayan pasado a sus herederos, a mi modo
de ver, no conviene mantener la inalienabilidad
ms all de lo humanamente posible dentro del es-
pritu liberal de nuestra legislacin. En este senti-
do, sera ms apropiado el principio actual de hacer
subsistir la indivisin o condominio mientras la
unanimidad de los herederos no dispongan lo con-
trario, aun cuando no se evitara, en el sentir del
doctor Senz Valiente, la creacin de privilegios a
favor de determinadas ramas dentro de cada fami-
lia, que de hecho se convierten en beneficiarias ex-
clusivas del sepulcro, sea por la reducida capacidad
de ste, ya por los gastos realizados para su con-
servacin y cuidador bien por el aumento de las
personas con derecho a usarlo, etc.
En efecto, la inmovilizacin de la propiedad de
los sepulcros, dictamin el ex-fiscal doctor Ernesto
Quesada, por la serie de estirpe, al cabo de un par
de generaciones, convertira a la propiedad del se-
pulcro, simplemente vinculada a la familia, en un
semillero de discordias sea en cuanto a su uso, con-
servacin, desalojo de su contenido, etc. Sin duda,
al construir un sepulcro se ilusiona una familia
con que eternamente permanecer aqul en su po-
der; la serie de ramas que al poco andar dividen al
tronco familiar rompe aquel propsito y se originan
discordias precisamente por su causa... (G. del F.,
t. 25, p. 74).
La diversidad de la interpretacin, analizada
 TEMAS DE DERECHOS REALES
acerca del carcter del dominio de los sepulcros.
De si es una propiedad de derecho comn o sui
generis, ha respondido exclusivamente al prop-
sito de asegurar en la forma ms efectiva posible
una relativa eternidad a la habitacin post mor-
tem, llegndose a sostener por el inolvidable
maestro doctor Juan Antonio Bibiloni que aqullos
no son bienes. No pueden enajenarse ni transmitir-
se como se transmiten las cosas, porque no lo
son. No tienen valor de cambio... (publicacin
oficial cit., t. 3, p. 323, in fine).
Sin embargo, dentro de esas razones de orden
jurdico y moral tendientes a dar cierta estabilidad
al derecho de habitacin post mortem, esto se
afianza ms con el rgimen de la propiedad comn,
amparado por la Constitucin y el cd. civil, que
dejndolo librado a la precaria legislacin admi-
nistrativa municipal, como lo corrobora la cir-
cunstancia de haber el C. D., en el ao 1938, sus-
pendido de hecho la venta de sepulturas y dis-
puesto que el arrendamiento de terrenos con desti-
no a la construccin de sepulcros no podr exce-
derle 60 aos, pues, si no se renueva, los restos de-
positados sern cremados (Digesto municipal,
Apndice, ps. 107 y 109; voto IV, nm. 3, letra a]).
Como se ve, la legislacin municipal vigente no
facilita un mantenimiento perpetuo del sepulcro, al
no vender sepulturas y limitar su arrendamiento a
60 aos, aparte de que se pretende desconocer el
derecho de propiedad de las compradas con ante-
rioridad, a ttulo de perpetuidad, medio de adqui-
sicin que acaba de ser derogado por el Congreso.
La ley 12.704, sancionada en setiembre 16 de
1941, en el inc. 10 de su art. 1, establece, entre los
impuestos y recursos municipales: el producto de la
conduccin de cadveres, de la concesin, deli-
neacin y reparto de sepulturas; el impuesto al
empleo de lacayos, palafreneros, tarjeteros y veh-
culos transportadores de cadveres, y el impuesto a
las transferencias de sepulturas, excepcin hecha
de las que se operen por sucesin hereditaria.
La transferencia de sepulturas, inform el di-
putado doctor Oscar Rosito, aparecen gravadas en
la ley proyectada, aclarando de tal manera las dis-
posiciones de la ley con la sola excepcin de aque-
llas que se operen por sucesin hereditaria quedan-
do en este caso eximidas de cualquier clase de im-
puestos municipales (D. ses. dipts., ao 1941, p.
2659).
La nueva ley slo admite la concesin de uso o
arrendamiento de sepulturas, disponiendo la proce-
dencia de su transferencia sin restriccin alguna, ya
que si slo ha querido referirse al caso de sucesin
hereditaria, no tendra explicacin que empezara
legislando en general las transferencias de sepultu-
ra, porque como se estableci ut supra, se viene a
107
contemplar dos clases de traspaso: uno por acto
inter vivos y otro mortis causa.
Por otra parte, la tradicin legislativa de 120
aos sobre la propiedad civil de las sepulturas y
nacida al autorizar a la Municp. de la Capital para
vender sepulturas, acaba de desaparecer con la
sancin del nuevo rgimen impositivo municipal,
que sin haberse dado ningn fundamento en el
seno del Congreso ni en los informes escritos u
orales de las comisiones respectivas de las cms.
de Diputados y Senadores, se ha substitudo la
venta de sepulturas, por la de concesin, o sea el
arrendamiento, emplendose una expresin antiju-
rdica desde que ella est reservada en la tcnica, al
caso en que el Estado otorga una concesin a los
particulares para explotar un servicio pblico, san-
cionndose, adems, un pleonasmo al mantenerse
el reparto de sepulturas, toda vez que conce-
sin y reparto tienen una misma significacin el
arrendamiento o locacin de sepulturas (voto III,
nm. 2, apart. C., letra c]; ley orgnica municipal;
2, Venta de sepulturas).
No obstante, tal sancin legislativa no importa
desconocer o privar de la propiedad civil actual de
las sepulturas o sepulcros, porque ella se halla am-
parada por el proceso constitucional: la propiedad
es inviolable, y ningn habitante de la Nacin pue-
de ser privado de ella, sino por expropiacin califi-
cada por ley y previamente indemnizada.
De ah que la propiedad civil sobre la sepultura
sepulcro no estando fuera del comercio, pueda li-
bremente enajenarse por su titular, sin que la indi-
visin hereditaria o la prohibicin de ejecucin
forzada desvirte su naturaleza jurdica, ni impida
a la unanimidad de sus condminos disponer la
venta, mxime cuando la nueva ley impositiva mu-
nicipal no ha delegado al C. D. la facultad de
prohibir el traspaso de sepulturas, ni aun las arren-
dadas por los particulares.
4) Prescripcin adquisitiva de sepulturas: su
admisibilidad legal. La Municip. de la Capital
funda la improcedencia de la prescripcin, en que
la naturaleza jurdica del cementerio y de la
concesin de sepultura, pone a ambas cosas fuera
del comercio, haciendo imposible la adquisicin
por prescripcin de una sepultura.
El Estado o las municipalidades estn someti-
das a las mismas prescripciones que los particula-
res, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles
de ser propiedad privada (voto IV, nm. 1, letra
b], Dominio civil, in fine; art. 3951, cd. civil).
Es principio sentado en el art. 3952 del cd. ci-
vil, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo
dominio o posesin puede ser objeto de una ad-
quisicin.
Los bienes pblicos del Estado no pueden ser
108 FALLOS PLENARIOS
objeto de una adquisicin o posesin por parte de
los particulares y se ha establecido que los cemen-
terios municipales de esta Capital no han sido
afectados por la ley de su creacin al rgimen del
dominio pblico previsto por el cd. civil (voto IV,
nm. 2, letra c]).
Por otra parte, la ley al sacar un inmueble del
dominio pblico por motivos de inters general y
disponer su venta a los particulares, lo incorpora
al comercio conforme a lo reglado por el cd. civil
sobre el dominio privado del Estado (arts. 2342 y
3951, cd. civil).
Tal es la situacin legal de todas las sepulturas
sitas dentro de los cementerios municipales, con
prescindencia de que la Municip. de la Capital haya
o no vendido, como tambin arrendado o no, ya que
no cabe admitir legalmente que el dominio privado
municipal slo pueda perderse en los casos de
venta, creando, as, por va de interpretacin, unas
sepulturas fuera del comercio y otras no, a pesar de
formar parte de la misma tierra destinada para ce-
menterio. De suerte, entonces, que, el dominio de
todas ellas puede adquirirse por prescripcin, por-
que, como se estableci en el debate parlamentario,
los cementerios son propiedades particulares,
puesto que se compra ah la tierra (IV, nm. 2, le-
tra c], in fine).
Adems, es de recordar que la nueva ley 12.704
ha derogado de la ley orgnica municipal la venta
de sepulturas, sin haberse expresado por ninguno
de los miembros informantes o de las comisiones
respectivas de las cmaras, si tal derogacin com-
porta decidir la afectacin de los cementerios al
dominio pblico, cuestin que en el debate parla-
mentario del art. 1882, qued resuelta por la nega-
tiva. As, pues, si la nueva sancin ha incorporado
los cementerios al rgimen del dominio pblico, no
ser asimilable en adelante la prescripcin de las
sepulturas que actualmente son de propiedad de la
Municipalidad, salvo en aquellas que a la fecha de
su sancin setiembre 16 de 1941 se haya cumpli-
do el plazo de la prescripcin y de las que estando
en el dominio de los particulares, continuarn den-
tro del comercio (art. 4051, cd. civil, que rige la
prescriptibilidad de las cosas, calidad y duracin de
la prescripcin; Machado, t. 11, p. 371). De ah que
ocurrir la situacin bien rara de que al lado de una
sepultura del dominio pblico existirn otras del
dominio privado, sobre todo en el Cementerio de la
Recoleta, donde casi la mayora de los sepulcros
son de propiedad civil particular.
Las sepulturas o sepulcros no estaban fuera del
comercio, por lo menos hasta setiembre 16 de
1941, desde el momento que su enajenacin no se
hallaba prohibida por ninguna ley, pues, la regis-
trada bajo el nm. 4128, art. 12, no ha tenido ms
alcance que evitar las ejecuciones forzadas, mxi-
me cuando la ley orgnica nms. 1260 y 4058
autorizaba en forma expresa la venta de sepultu-
ras (voto IV, nm. 3, letra b], 3, Enajenacin, y
nm. 2, letra c], in fine).
Y si el dominio de las sepulturas se puede ad-
quirir por el contrato de compraventa, como legal-
mente adquirirlo tambin por prescripcin, porque
una cosa est fuera del comercio cuando su domi-
nio no puede adquirirse por ningn ttulo (voto IV).
La Municip. de la Capital alega que mientras
los restos humanos se encuentran dentro del sepul-
cro, se mantiene inalterable el destino especial del
mismo y est latente el animus del dueo con
respecto a la posesin.
La posesin de un sepulcro se pierde, a estar al
art. 2456 del cd. civil, cuando se deja que alguno
lo usurpe, entrando en posesin y goce de l du-
rante un ao, sin que su anterior poseedor haga du-
rante ese tiempo acto alguno de posesin, o haya
turbado la del que la usurp.
Tal acto de posesin, que sin violencia ha
permitido a un tercero entrar en posesin de un se-
pulcro, basta para que al ao se produzca la pres-
cripcin de la posesin del poseedor usurpado y
comience la adquisitiva del usurpador, que despus
de 30 aos de posesin pacfica, causa la adquisi-
cin del dominio de dicho bien.
El destino especial del sepulcro mantenido por
el usurpador, no desvirta la aplicacin de la nor-
ma del art. 2456 citado, desde que se trata de un
inmueble para los cuales se legisla la prdida de la
posesin sin distinguir que se mantenga o no inal-
terable su destino especial, ni si se encuentran o
no dentro de l, cosas muebles. As, quien se apo-
derado y entra a poseer una casa, un campo, una
fbrica, etc., aunque resuelva conservar ese destino
especial de la cosa, no podra implicar que se
mantuviera latente el animus del dueo usurpado
con respecto a la posesin que ha perdido legal-
mente por la ocupacin del usurpador.
La existencia de las personas termina por la
muerte natural de ellas y sus restos mortales, sea en
su forma originaria cadver o subsidiaria hue-
sos o cenizas no pueden ser sujetos de derechos,
ni asumir la calidad de una cosa o un bien, pues,
como lo he juzgado, las cuestiones sobre su guarda,
deben resolverse atendiendo a la moral y el orden
de la familia, porque, como lo ha establecido el
doctor de Tezanos Pinto, tales restos mortales slo
podran, si se quiere, ser objeto de una afec-
cin, de un sentimiento de piedad o de un culto
religioso (G. del F., t. 80, p. 360; t. 87, p. 129; arts.
30, 103, cd. civil).
La propiedad de un sepulcro, entonces, se pier-
de y la prescripcin se gana no con respecto a los
 TEMAS DE DERECHOS REALES
restos mortales depositados en l, sino contra el
poseedor usurpado que ha dejado de conducirse
como propietario o tolerando que un tercero usur-
pador ejercite actos posesorios (art. 2384, cd. ci-
vil).
De ah la admisibilidad legal de la prescripcin
de los sepulcros, desde el momento que no se opo-
ne ninguna razn de orden jurdico o moral, mxi-
me si se recuerda que el Estado, en los casos de
abandono del sepulcro o vacancia de herencia, no
est obligado a mantener la guarda de los restos
mortales en el mismo, por el contrario, las orde-
nanzas municipales disponen la cremacin para
arrojar sus cenizas al cinerario general (voto III,
nm. 2, y IV, nm. 3, letra a]).
V. Conclusin. Las razones expuestas y las
concordantes aducidas por el doctor de Tezanos
Pinto, deciden mi voto por la afirmativa a la cues-
tin propuesta.
El doctor Casares dijo:
Juzgo que el precedente voto del doctor Barra-
quero, dilucida decisivamente el carcter jurdico
de las sepulturas y los cementerios en nuestro r-
gimen legal e ilustra sobre el proceso de ese rgi-
men desde la poca colonial y muy especialmente
despus de la Independencia, en tal forma que es-
timo demostrado ser las sepulturas bienes del do-
minio privado, si bien sometidos a una regulacin
legal cuya existencia anterior al cd. civil, carcter,
alcance y desenvolvimiento, el voto citado puntua-
liza con suma minuciosidad, y de cuya puntualiza-
cin resulta que esa regulacin tuvo por objeto, y
lo sigue teniendo, porque no ha sido derogada, sal-
vaguardar el destino propio de estos bienes. Se
trata de un dominio privado singularmente especi-
ficado por su finalidad, lo cual resulta de su propia
naturaleza, pero a esa especificacin, que no es
preciso deducirla y determinarla entre nosotros
slo atendiendo tericamente a la singularidad de
este dominio, pues hay una legislacin positiva
anterior al cd. civil y vigente despus de l, que la
establece y la resguarda. Porque ese rgimen exis-
ta al sancionarse el cd. civil es que su autor no
habra proyectado captulo aparte para la propiedad
de los sepulcros. Esta es, a mi juicio, la conclusin
de mayor trascendencia a que se llega en el voto
aludido. Y a ella me atengo no slo porque consi-
dero probado, como he dicho, que tal es nuestro r-
gimen legal vigente sobre el particular, sino tam-
bin porque ese rgimen contempla satisfactoria-
mente las exigencias del orden natural con respecto
a la condicin, el uso y el destino de las sepulturas.
He tenido oportunidad de considerar esta cues-
tin en la sentencia que figura en la p. 3 del t. 133
de G. del F. Y me remito a todo lo all expuesto,
salvo en lo relativo a la condicin jurdica de los
109
cementerios a la que alud de paso y sobre lo cual
me hago un deber en remitirme a la argumentacin
del vocal nombrado, porque pienso que pone la
cuestin en sus verdaderos trminos. De todos mo-
dos lo sostenido en aquella oportunidad sobre la in-
fluencia del destino o fin propio de las sepulturas,
sobre todo lo concerniente a su rgimen queda en
pie porque esa concepcin responde al rgimen le-
gal de los cementerios a que acabo de referirme.
Y porque la prescriptibilidad de las sepulturas,
que resulta de ser stas bienes del dominio privado
no contradice, ni limita, ni atena, las conclusiones
relativas a la preeminencia del resguardo estricto
del destino propio de ellas sobre cualquier acto de
disposicin que no se conforme con l plenamente,
adhiero a los votos precedentes en que ella es ad-
mitida.
El doctor de Tezanos Pinto, pone de manifiesto
toda la singularidad del dominio sobre las sepultu-
ras muestra una vez ms, que, sino el derecho rela-
tivo a ellas, genricamente considerado, su propie-
dad, es una propiedad sui generis, y explica como
la prescriptibilidad es congruente con esa singula-
ridad. Conclusin que la investigacin contenida en
el voto del doctor Barraquero ha venido a confir-
mar de una manera positiva y concreta al mostrar
cmo nuestro rgimen legal sobre la materia al
mismo tiempo que tiene como punto de partida la
inclusin de las sepulturas en el dominio privado,
ha regulado su uso y su destino con sujecin a las
exigencias sui generis de este ltimo, de tal modo
que la admisin de la prescriptibilidad, a la cual
estn sometidos todos los bienes del dominio pri-
vado que la ley no haya excludo expresamente, no
importa riesgo alguno para la integridad de ese
destino.
Con lo cual, sobre resolverse la cuestin con
sujecin rigurosa a la legislacin positiva vigente,
queda determinado que el rgimen de las sepulturas
en ella es particularmente favorable para el res-
guardo de sus fines, a los cuales es debido tan ele-
vado e inflexible respeto. En cuanto bien del domi-
nio privado, la sepultura tiene una vinculacin
esencial y vital con el rgimen de la familia al tra-
vs de la propiedad de lo que el art. 3473 del cd.
civil llama cosas comunes a toda herencia, vale
decir, una efectiva sujecin a su destino propio, in-
dudablemente superior al que podra resultar de un
rgimen en el cual se les sustrajera a esa relacin
positiva con el orden jurdico familiar sometin-
dola al dominio pblico o al dominio privado del
Estado, o de uno de sus rganos, como es la Muni-
cipalidad. Todo lo que de arriesgado para el res-
peto debido al destino propio de las sepulturas pu-
diera haber en el rgimen del dominio privado, es
superado por el reconocimiento de que ese rgimen
110 FALLOS PLENARIOS
es sui generis, no es el de la propiedad de las cosas
comunes, como lo sostuve en la sentencia prece-
dentemente citada, y se demuestra en el voto del
doctor de Tezanos Pinto, y es superado, en fin, por
la existencia y la vigencia de un rgimen civil y
administrativo que sanciona esa especificidad, co-
mo resulta de la comprobacin acabadamente hecha
en el voto del doctor Barraquero.
Establecido que ser las sepulturas bienes del
dominio privado no comporta una equiparacin lisa
y llana de ese dominio al que se puede tener sobre
cualesquiera otros bienes y que queda rigurosa-
mente a salvo, no slo por la naturaleza propia del
dominio en cuestin y los principios generales del
derecho tal como lo aduje en la sentencia anterior-
mente citada, sino tambin por el rgimen legal y
administrativo a que acabo de aludir, todo lo que
est impuesto por el pleno y efectivo respeto de la
finalidad de estos bienes, la cual prevalece sobera-
namente sobre el mero arbitrio de los dueos, que
no lo son para hacer lo que quieran, sino lo que la
naturaleza de dichos bienes exige, sguese que la
prescripcin de ellos no puede resultar sino de una
posesin u ocupacin tan sui generis como el do-
minio que con ella vendra a ser adquirido.
Quiero decir que ningn acto que no se refiera
al uso positivo y concreto de una sepultura para sus
fines propios, tendr, a mi juicio, el carcter y las
consecuencias de acto posesorio a los fines de la
prescripcin. No se comporta con nimo de dueo
respecto a una sepultura quien slo realiza actos de
cuidado material y de respeto o veneracin hacia
los restos en ella inhumados. Posesin u ocupacin
de una sepultura slo la hay cuando se inhuman en
ella, por acto propio de quien invoque comporta-
miento de poseedor para justificar la prescripcin,
restos humanos, o se tomen con respecto a los res-
tos inhumados disposiciones efectivas, equivalen-
tes en su significado para la calificacin de la ac-
titud de quien las adopta, a la inhumacin misma.
Si se repara en el resguardo que con respecto al
uso exclusivo de la sepultura por parte de sus due-
os establece la respectiva legislacin civil y la re-
glamentacin municipal, me parece que el riesgo de
una desnaturalizacin de las sepulturas por el reco-
nocimiento de su prescriptibilidad, queda funda-
mentalmente descartado. Con el criterio a que aca-
bo de referirme no habra adquisicin de una se-
pultura por prescripcin, sino en circunstancias de
las cuales resulte casi dira que con concreta y sen-
sible evidencia una abdicacin del dominio por
parte de los dueos originarios en favor de quien
prescribe, porque slo en tal caso podra este lti-
mo realizar actos de ocupacin o posesin de la es-
pecie de los que he mencionado como indispensa-
bles e insustitubles.
Por estas consideraciones, y reiterando al mis-
mo tiempo en todo su alcance lo que tengo sosteni-
do sobre las modalidades y exigencias de dominio
de las sepulturas, adhiero a los votos precedentes
que reconocen su prescriptibilidad.
El doctor Tobal dijo:
1 El caso singular de autos. He sostenido
en el caso Ibez, Avelina Mercedes, a que se re-
fiere el doctor Grandoli, la imprescriptibilidad de
los sepulcros, compartiendo en aquella solucin la
misma doctrina a que tambin arribara nuestro ex
colega el doctor Coronado. El estudio del nuevo
aporte que significa el fundado voto del doctor de
Tezanos Pinto, no ha conseguido variar mis ante-
riores conclusiones. Tanto es as, que podra ha-
berme limitado a un reenvo a ese voto, pero como
se trata en el caso, de un acuerdo plenario, juzgo
que es preferible, en atencin sobre todo a la natu-
raleza jurdica y moral del punto que se debate,
volver a tratar in extenso, la cuestin, reprodu-
ciendo, si bien con modificaciones que no hacen al
fondo, lo que fundamentalmente fu mi pensar so-
bre el tema.
2 No hay duda que cuando se intenta fijar
una jurisprudencia plenaria, el tribunal puede
apartar el punto jurdico objeto de su decisin, del
caso que le ha dado origen ya que en verdad, atento
su alcance, la jurisprudencia plenaria acenta sobre
las resoluciones corrientes que se dictan con rela-
cin a casos concretos que el juzgador tiene en
vista, su carcter normativo, tornndose en una ex-
presin dentro del orden jurdico. Pero aunque ello
sea as y por lo tanto, su mbito acrezca con refe-
rencia a las dems soluciones individualizadas, no
es posible, sin embargo, que el juez pueda, aunque
lo deba, separar su contenido, olvidando el caso
que lo motiva. Ese desbordamiento es una realidad
que no cabe separar en la prctica, y si digo esto,
es porque el caso singular de los seores Viana en
su propsito de obtener por el camino de la pres-
cripcin, un ttulo sobre el sepulcro cuyo poder de
hecho ejercen desde tanto tiempo atrs, es bien
distinto de los que hemos tenido ocasin de estu-
diar, cada vez que, como jueces, hallamos que se
nos presenta el problema de la prescriptibilidad de
un sepulcro, puesto que en l, no juegan ni pueden
tener la menor influencia, esos motivos ticos que
han inspirado todas las soluciones de los tribunales
que se han pronunciado, ya por el repudio de la
doctrina de la prescriptibilidad, ya por otras sendas
con argumentos ms o menos artificiosos, para lle-
gar al mismo fin.
En efecto, en primer trmino, el sepulcro que se
pretende usucapir, contra su primitivo adquirente
tal es la teora de los Viana no es con respecto a
l un sepulcro. Y al decir esto, no es porque quiera
 TEMAS DE DERECHOS REALES
hacer un juego de palabras. No lo es, digo, porque
ni el cadver de Lucas Morales ni el de su esposa,
Anastasia Garca se encuentran en l enterrados. En
efecto segn la partida de defuncin que corre a fs.
20 Lucas Morales, el comprador del sepulcro, ha-
bra fallecido en Ayacucho en 1871 y el texto de la
misma, consigna que el cura vicario de aquel parti-
do, di licencia para sepultar su cadver, lo que se
entiende que debi serlo en aquel lugar. Asimismo,
en la nmina de los restos inhumados en el sepul-
cro, que figura a fs. 19 vta., no aparece el nombre
de ninguno de los esposos Morales. Quiere ello de-
cir, que ya sea exacta la versin, no justificada, de
que la viuda de don Lucas, hubiera vendido a Viana
el sepulcro, ya que por cualquier causa ese boleto
de sepultura de fs. 19 algo as como un duplica-
do hubiera ido a parar a manos de Viana lo cierto
es que al comenzar ste, a poner en ejercicio el po-
der de hecho que revelan las actuaciones, no con-
trariaba ninguna de las normas ticas que han dado
base a las resoluciones que han negado la posibili-
dad de que un extrao pueda haber adquirido el de-
recho a un sepulcro por prescripcin. De modo en-
tonces, que la tesis que lo admite, ni siquiera ten-
dr que vencer en el caso, esos reatos. Todo ello
indica que el sub lite, no debi, en verdad, dar base
a un pronunciamiento plenario.
Cuando en los autos Ibez me pronunci fran-
camente por la tesis de la imprescriptibilidad, aduje
sin embargo que aqulla conclusin no impeda
admitir excepciones, Dije entonces: Comprendo
que la excepcin que por lo general va implcita en
toda regla, podr admitirse en casos en que se bus-
que obtener un ttulo supletorio para reemplazar a
uno materialmente perdido, sin desmedro para nin-
guno de los herederos del primitivo concesionario.
El de autos es tambin otro caso semejante, desde
que segn lo expres antes, ninguno de los cnyu-
ges Morales-Garca, estn, ni han estado, enterra-
dos en el sepulcro, ni tienen herederos que preten-
dan se cumpla el propsito que pudo abrigar don
Lucas al adquirirlo. De modo entonces, que me veo
en esta situacin realmente extraa y aparente-
mente ilgica, de votar en cuanto a la cuestin en
s, por la imprescriptibilidad de un sepulcro y al
mismo tiempo, en caso de tener que formar, parte
del tribunal que decidiera y aplicara en concreto la
doctrina, de reconocer que es ste uno de los su-
puestos de excepcin que admitira que no se apli-
cara la regla.
Despus de esta observacin paso a ocuparme
del punto, encarado la cuestin con independencia
de las particularidades del mismo.
3 Reconozco que se est en presencia de un
derecho que no ha contemplado el cdigo civil y
que ha surgido entre nosotros a travs de disposi-
111
ciones aisladas y de la obra paciente de la jurispru-
dencia ante los casos, para recin concretarse en el
Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de reformas
del cdigo civil de 1936, que incorporan un ttulo
sobre los sepulcros. La naturaleza jurdica de los
cementerios y de los sepulcros ha sido objeto en la
doctrina de interesantes estudios. Aparte de las
obras que referir en el transcurso de este voto mu-
chas de las cuales han sido citadas en el del doctor
de Tezanos Pinto, destaco el trabajo fundamental
del catedrtico de derecho administrativo de la
Universidad de Madrid, Recaredo Fernndez de
Velasco, publicado bajo el ttulo de La naturaleza
jurdica de los cementerios y sepulturas. Entre no-
sotros, fuera de las sentencias que han tratado los
casos judiciales en que ese derecho se ha ido per-
filando algunas con tendencia a puntualizar las
bases de un sistema debo recordar las notas que el
doctor Fernando Legn ha publicado en J. A., t. 50,
p. 126, y otro interesante trabaj de Lorenzo Car-
nelli, aparecido en L. L., t. 6, p. 129, en el que,
luego de un estudio general, el autor se refiere es-
pecialmente a los principios vigentes en el Uru-
guay, para dedicar un ltimo captulo a la jurispru-
dencia argentina, que es sensible que no hubiera
completado con otros fallos y con el estudio de
sistematizacin del Proyecto de cdigo de 1936.
Tambin debo citar el interesante folleto del repu-
tado maestro de la Universidad de La Plata, doctor
Enrique V. Galli, titulado La custodia de los ca-
dveres ante la justicia, donde se sostiene la teora
del sepulcro-fundacin, y con posterioridad al caso
Ibez, la nota que en J.A., se publicara con dicho
fallo, de la que es autor el doctor Enrique Daz de
Guijarro, slo que debo anotar que como dicho le-
trado lo fu de la parte perdedora en los referidos
autos, el lgico inters puesto en ellos ha de consi-
derarse como que resta la serenidad y la indepen-
dencia que habra tenido de no mediar aquella cir-
cunstancia.
La materia de los cementerios y sepulcros pre-
senta aspectos interesantes tanto en las soluciones
romanas, inspiradas en principios religiosos que no
son los nuestros, cuanto en la que presentara el de-
recho cristiano. Mas para nuestro caso, cabe pres-
cindir de estos antecedentes, ya que nos hallamos
ante un cementerio secularizado y municipal, como
tambin del problema jurdico de lo que podra
llamarse, la regulacin administrativa de los ce-
menterios y de la naturaleza jurdica de stos, des-
de que el nuestro, se limita a saber si la parcela que
adquiri Morales puede ser objeto de usucapin, ya
que la prueba ofrecida para justificar una compra
no documentada en los autos, no puede ser vlida
para tener como verificado el traspaso del referido
sepulcro.
112 FALLOS PLENARIOS
4 La propiedad en la Constitucin y el al-
cance del dominio en el cdigo. Suele argumen-
tarse en casos anlogos con la acepcin que la
Corte suprema ha sealado al concepto de propie-
dad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la
Constitucin, como comprensivo de todos los inte-
reses apreciables que un hombre pueda poseer fue-
ra de s mismo, de su vida y de su libertad. Se es-
tima entonces, que el derecho a una sepultura debe
comprenderse dentro de la acepcin de aquel tr-
mino, y sobre esa base de lo que es propiedad para
nuestra ley suprema, se concluye que deben apli-
carse al derecho sobre los sepulcros, las disposi-
ciones del cdigo civil relativas al dominio, y ya en
ese terreno de equiparaciones, que tambin ese de-
recho del uso de un sepulcro, pueda prescribirse
del mismo modo que puede transmitirse o venderse
Para m, el razonamiento involucra un error. En
primer trmino conduce a l, la circunstancia de
equiparar la palabra propiedad en su acepcin
constitucional, al concepto del cdigo, que es mu-
cho ms restringido y preciso. En ste, el dominio
(pues as se lo llama al enumerar los derechos rea-
les, art. 2503), es un derecho real que somete a una
cosa a la voluntad de su dueo, a quien se le reco-
noce la facultad de usar y disponer de ella en forma
exclusiva, ilimitada y perpetua. En cambio, el tr-
mino propiedad, reconoce un contenido ms am-
plio, pues no slo se aplica a lo que cae bajo el
dominio, sino tambin a otros bienes con respecto a
los que no cabra la posibilidad de esta ltima figu-
ra jurdica que requiere cosas muebles e inmuebles,
tales las marcas de fbrica, la propiedad intelec-
tual, industrial, etc.
Bien distinto al dominio es el derecho que se
puede tener sobre un sepulcro. Ante todo, ese dere-
cho comienza por una indispensable concesin mu-
nicipal; adems, no obstante la venta, cesin o
cualquier otra forma en que se conceda, y aun
cuando lo fuese a perpetuidad, no por ello el poder
pblico abandona esas concesiones, antes por el
contrario las vigila, ejercitando en todo momento
su poder de polica, para reglamentar la forma de
ese uso, tanto en lo que atae a la manera como han
de sepultarse los cadveres cuanto a lo que se refie-
re al orden, seguridad, inscripciones funerarias ho-
ras de visita, etc. Son tan distintos los derechos del
que tiene un dominio sobre cosas muebles e in-
muebles, que aqul que ejercita el usuario de una
concesin de sepulcro, que la jurisprudencia ha fi-
jado lmites que seran inexplicables respecto de
cosas sometidas a derechos reales.
Un fallo de la cm. civil, de diciembre 1 de
1900 (t. 129, p. 235), lleg a considerar que la Mu-
nicipalidad en ejercicio de su poder de polica, es-
taba facultada para impedir que el propietario de
una bveda arrendase la misma a terceros, a los
efectos de la inhumacin de cadveres. He de vol-
ver sobre este fallo, pero slo quiero ahora destacar
la diferencia notable que existe en este punto, entre
los sepulcros y las dems cosas del patrimonio, re-
cordando asimismo, que no tan slo la facultad de
arrendar es una de aqullas que pertenecen al pro-
pietario, sino que aun el usuario que no fuere ha-
bitador puede hacerlo con respecto al fundo en el
cual se le ha constituido ese derecho (art. 2965,
cd. civil). Todo ello ha llevado a la doctrina a
considerar que el derecho emergente de una sepul-
tura, an cuando se la quiera comprender en el tr-
mino de propiedad, no es otra cosa que un derecho
sui generis, con sus reglas propias. Al repetir esa
calificacin, no olvido los reproches que suelen ha-
cerse a ella. Fernndez de Velasco, la encuadra en-
tre esos trminos difusos, vagos, inanes, que es-
quivan y soslayan el problema lejos de resolverlo,
y que todava se extreman hasta no decir nada
(Naturaleza jurdica de cementerios y sepulturas,
p. 214). Es posible que el deseo de sistematizar,
encarando en la entraa el problema, le lleve a esa
crtica que posiblemente parecer excesiva. En
verdad esa calificacin de sui generis, tiene algo de
aquella costumbre romana que antepona la palabra
quasi para encuadrar instituciones semejantes a
otras ya existentes, aunque con caractersticas pro-
pias (usufructos, quasi usufructos; contractus,
quasi contractus), pero lo indudable es que a pesar
de los reproches, el trmino tiende a demostrar
analogas y diferencias, aun cuando por lo general
slo marque en los ms un primer paso tmido ha-
cia una sistematizacin que habr de llegar, par-
tiendo de la base de figuras ya conocidas.
Sostengo que es un error querer aplicar al rgi-
men de los sepulcros, los preceptos que el codifi-
cador ha sentado, considerando la figura del domi-
nio. Cuando el cdigo ha guardado silencio ante
este problema jurdico, del mismo modo que cuan-
do ha omitido legislar otros aspectos de las rela-
ciones privadas, en espera de la ley que llene tales
vacos, los jueces constreidos, no tan slo por la
necesidad de aplicar el derecho, sino tambin por
las prescripciones terminantes que no les permiten
negarse a administrar justicia, y que les dan la
pauta para cuando ocurren negocios que no pueden
resolverse ni por las palabras ni por el espritu de
la ley, deben elaborar la correspondiente doctrina
(arts. 15, cd. civil, y 58, 61, y 62, cd. de pro-
ced.). Es por ello que el silencio del cdigo civil
acerca de los sepulcros, no ha impedido que se
apliquen las normas que l contiene para situacio-
nes anlogas, pero siempre que ellas no contraren
el destino de los mismos. Sin embargo, esta aplica-
cin no est exenta del peligro que seala un prra-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
fo de Fernndez de Velasco, que parece escrito pa-
ra el caso. Corre en la ya citada p. 214, y dice as:
Otra dificultad radica en las influencias civilistas
en la tradicin civilista o de derecho privado, que
tiende a encerrar toda situacin jurdica real en la
nomenclatura, en los trminos y conceptos obteni-
dos del mencionado derecho. Criterio que partiendo
de falsas perspectivas, atribuye a la palabra propie-
dad la significacin usual y estrictamente civil, con
el inconveniente de que as, todos los derechos que
sobre el cementerio se constituyan, tendran forzo-
samente que ser, o derechos reales, o derechos de
crdito, con la acepcin del derecho civil.
Suele argumentarse que la tarea del juez, no
consiste en construir lo que debiera ser, sino en
declarar lo que es. Ello es exacto sin duda, pero
con la condicin de que la norma jurdica se en-
cuentre claramente formulada, pero no cuando el
intrprete, tiene que construir, l mismo, para el
caso concreto que no puede dejar de juzgar.
En la primera hiptesis, claro que deber ceir-
se a lo que ha preceptuado el legislador, sin discu-
tir ese material, ni tratar de sustituirlo por otro.
Tendr slo que entenderlo y construir con l una
sentencia, coherente con el sistema general. Pero
ese modo dogmtico, no puede emplearse en la se-
gunda hiptesis que es la de nuestro asunto. Don-
de est aqu el aporte neto, claro, del legislador que
dogmticamente se ofrezca al intrprete? En el c-
digo civil ni un slo texto se refiere a los sepul-
cros, a su naturaleza o a los derechos de sus titula-
res. Slo aparece en una de esas leges natur , la que enseara que a los textos no hay que mirarlos
4128, aquello del art. 12 respecto a que no sern
ejecutables los sepulcros, salvo los dos casos pre-
vistos por l, ley sin embargo de sumo valor inter-
pretativo, ya que logr en nuestro derecho, sentar
una regla clara a la que en otros pases, llegse,
tras un lento proceso de interpretacin judicial que
debi luchar contra ese espritu sabiniano que
siempre aparece en el campo del derecho, apagado
a lo existente temeroso de toda evolucin por noble
y necesaria que sea. Son particularmente intere-
santes los casos que cita la obra La comunione del
diritto di sepolcro nelle leggi romane e nella italia-
na vigente, de que es autor Diocleziano Palladini,
publicada en Turn en 1890 (ver ps. 70 y sigts.). En
estos, aunque se refieren a resoluciones de ms de
50 aos atrs, el inters finca en que muchos de
esos casos han empezado a presentarse entre noso-
tros, con el encarecimiento de los terrenos destina-
dos a sepulturas.
Estamos, pues, en ausencia de normas que for-
mulen los principios, y por lo tanto, en uno de esos
casos respecto a los cuales, Recasns Siches, en sus
Adiciones a la filosofa del derecho de Giorgio del
Vecchio (2 ed., Barcelona, 1935), dijera que el
113
asunto se oscurece y complica; aquellos en que
por lagunas en la regulacin formulada, debe el ju-
rista determinar l mismo la norma, aunque dentro
de los lmites de su competencia.
Sin duda no puede olvidarse aqul amargo con-
cepto que Von Kirchmann, enunciara en su famosa
conferencia sobre La falta de valor cientfico de la
jurisprudencia, cuando contemplando la variabili-
dad de su objeto, dijera: Dos palabras correctoras
o rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras
quedarn convertidas en papeles sin valor. Pero
creo que la tarea de intrprete no puede detenerse
con timidez y que su misin es llenar los vacos,
condicionndolos, siempre como es lgico, al sis-
tema jurdico vigente. Si el derecho es por natura-
leza mudable y huidizo, el intrprete tampoco pue-
de estancarse. Hace ya tiempo que la escuela racio-
nalista clsica, ha dejado de predicar aquello de
que el juez debe aplicar mecnicamente la ley.
Gny rompi aquellos moldes y demostr la exis-
tencia de otras fuentes. Adems de las formales con
su jerarqua de ley, costumbres, autoridad y tradi-
cin, seal las que el llamara fuentes derivadas
de la libre investigacin cientfica, doctrina que
podra concretarse en aquella conocida frase inspi-
rada en otra anloga de Ihering: Por el cdigo ci-
vil, pero ms all del cdigo (F. Gny, Mtodos
de interpretacin y fuentes en derecho privado po-
sitivo, 2 ed., Madrid, Ed. Reus, 1925). Cierto es
que Gny ya vi el campo despejado con el mtodo
de la evolucin histrica, expuesto por Saleilles,
como la expresin de la voluntad del legislador, si-
no como la manifestacin de las necesidades so-
ciales, morales y econmicas que los han hecho na-
cer. Ya para cerrar esta brevsima referencia a los
nuevos mtodos de interpretacin, dir que si la tan
ya en boga escuela austraca de Hans Kelsen, con
su tendencia formalista y su teora de la plenitud
hermtica del derecho ha combatido las llamadas
lagunas o casos no previstos, sostiene, sin em-
bargo que la interpretacin es un proceso de crea-
cin jurdica inmanente a la ley, propiciando la te-
sis de que las llamadas lagunas, no son otra cosa
que la diferencia entre el derecho positivo y un or-
den mejor, ms recto y ms justo (Kelsen, Teora
pura del derecho, Bs. As. 1941, ed. Losada, ps.
139 y 143).
Cualquiera que sea la doctrina que se adopte to-
cante a la funcin del intrprete o ejecutor, y no sin
recordar los conceptos tan bellamente expresados
por Del Vecchio, cabe ponerse en guardia acerca de
aquel criterio que entiende que los principios a que
se refiere nuestro art. 16 del cd. civil debe, slo
hallarse en un proceso de abstraccin de las for-
mulaciones ya existentes. Ya el citado autor, en
114 FALLOS PLENARIOS
situacin anloga ha prevenido a los que as razo-
nan, recordndoles que la fuente inagotable del de-
recho, est constituida por la naturaleza misma de
las cosas.
En suma, pienso que en la interpretacin, jur-
dica, cuando el cdigo o la ley, no dan la respuesta
para el asunto que se presenta, es entonces cuando
debe colocarse el juez en el trance de la faz cons-
tructiva, para que comprenda y desarrolle sistem-
ticamente los principios logrados. Es esa la faz que
los tcnicos llaman constructiva y que an debe- niales y como si no bastara en la nota agrega: no
r continuar para concluir con la sistemtica. Y pa-
ra dar trmino, a mi vez, a estas referencias, deseo
transcribir las palabras de Radbruch, el autor de la
Introduccin a la ciencia del derecho, que tradu-
jera Recasns Siches (Madrid, 1930, p. 255). Lo
nico comn al fin de las mltiples y diversas par-
tes de la materia jurdica, es que todas ellas van en
pos del fantasma de un derecho justo. As, pues, no
es posible elevarse desde las determinaciones del
derecho vigente a un fin unitario del mismo y par-
tir, despus de ste para resolver las cuestiones no
resueltas por la ley vigente. Frente a las cuestiones
que se le plantean realmente al juez y que se le
proponen como posibles a1 cientfico del derecho,
no cabe ms que resolverlas segn la personal con-
viccin que ellos tengan acerca del fin del dere-
cho.
5 Sepulcros: Fundacin. Pero es tiempo ya trasladen los restos a otras tumbas adecuadas.
de que encaremos el problema jurdico de lo que es
un sepulcro. Para m, este punto es de una impor-
tancia singular. Desde tiempo atrs en cada caso,
en que ya como fiscal, ya como juez, me ha tocado
resolver cuestiones vinculadas a esta materia, las
he estudiado, puntualizando lo sensible del vaco
de nuestra legislacin que facilita situaciones in-
morales, como la venta de los viejos sepulcros, sin
otra finalidad que la codicia de los deudos, o bien
todava en el caso ms irritante de que algn cohe-
redero o algn extrao, hiciera valer una posesin
treintaal para aduearse de l y venderlo luego,
desvirtuando el carcter perpetuo que comporta la
compra de todo sepulcro.
Tambin en un trabajo titulado La prescripti-
bilidad de los sepulcros insinu estos aspectos
(Revista de derecho civil, t. 1, p. 203), y en otro
que publicara en La Nacin de Buenos Aires, el 2
de noviembre de 1937, bajo el ttulo El rgimen
jurdico de los sepulcros, expliqu los anteceden-
tes de la reforma del doctor Bibiloni y, luego del
proyecto de 1936, en el que la comisin atemper
el rgimen que encontrara excesivo en el Antepro-
yecto, en cuanto llegaba a imponer a la masa here-
ditaria la ereccin de una tumba, prohibiendo que
sta o el sepulcro que existiera con anterioridad,
pudiesen ser objeto de enajenacin, o cesin; que
fueran divididos entre los herederos o legatarios, y
sobre todo ello, la prohibicin de que los cadveres
pudieran ser mudados de sepultura.
El doctor Bibiloni no expresa en sus artculos,
que el sepulcro no pudiera ser objeto de usucapin;
pero la negativa surge de las disposiciones que
contiene su ttulo. En efecto, ya bastante significa-
tiva resulta la leyenda en que se contienen esas
normas, referentes a los sepulcros De la transmi-
sin hereditaria de derechos que no son patrimo-
son bienes, estn fuera de comercio. Por esa causa
la ley de Partidas citada en nota anterior est en vi-
gencia, pues slo fueron derogadas las de ese cdi-
go que caen bajo la prescripcin del art. 22, ttulo
preliminar.
El comit de reformas del cdigo civil, recogi
los principios del anteproyecto, aunque moder sus
normas, as establece que es a cargo de la masa he-
reditaria la sepultura del causante, y en defecto de
sta, en la que corresponda de acuerdo con su con-
dicin y fortuna. Impone a los herederos y a los su-
cesores de stos, los gastos de conservacin de las
sepulturas, y si bien declara que los sepulcros no
podrn ser objeto de enajenacin, ni de cesin por
parte de aqullos, ni a ttulo oneroso ni gratuito,
suaviza el rigor de esta regla, facultando a los jue-
ces para que autoricen dichos actos, con tal que se
Aunque me contaba entre los miembros de ese
comit, debo decir que si bien reconozco que las
normas de Bibiloni, podan merecer el reparo de
que alguna vez resultaban excesivas, debo tambin
confesar que para mi, eran ms lgicas con el prin-
cipio que las inspiraba. Adems, al prohibir las
exhumaciones de los cadveres sepultados, venan
a concordar con una norma del derecho cannico,
que el nuevo Codex iure canonici reproduce en
su canon 1214, parg. 1 cuando ordena: Nullum
cadaver perpetu sepultur eclesiastic ubivus
traditum exhumare licet, nisi de licentia Ordinarii
(no es lcito exhumar sin licencia del Ordinario,
ningn cadver al que se ha dado, en cualquier lu-
gar, sepultura eclesistica).
Asimismo, pienso que al prohibir que un sepul-
cro pudiera ser objeto de enajenacin o cesin y
apartarse as de nuestra jurisprudencia que las ad-
mite cuando media el consentimiento de todos los
condueos, Bibiloni sent un principio ms con-
forme con el destino del sepulcro. Alguna vez he
pensado que esta jurisprudencia, si bien sanciona
una consecuencia ilgica, debe explicarse y justifi-
crsela en su hora, por motivos que hacen a la g-
nesis de ese derecho entre nosotros. Cuando ella se
consagr, vivamos en pleno imperio de la teora
civilista, esto es, consideradas las bvedas objeto
 TEMAS DE DERECHOS REALES
de copropiedad regidas por el derecho comn, sin
reatos para venderlas e hipotecarlas. Ya era un pa-
so importante el fijar un dique, exigiendo el acuer-
do unnime de todos los condueos, aunque luego
el progreso del derecho haya de barrer con l. No
sera, por otra parte, la primera vez que la naturale-
za de las cosas, obliga a apartarse de la lgica es-
tricta en el terreno jurdico. Pero aunque ello sea
as, lo cierto es que las normas del proyecto de
1936, exteriorizan con fidelidad el principio a que
responden: ver en el sepulcro una fundacin. As
es como se llega por otro camino a un principio
bastante cercano en la prctica a aqul que en Ro-
ma por motivos religiosos se formulara en la ley
decenviral, al prohibirse la usucapin de las tum-
bas. Por fin agregar que como una transaccin que
ha acercado ms el proyecto a su fuente inmediata,
el comit acept un artculo nuevo: el 1976 del
proyecto, concebido as:
El dueo de un sepulcro podr excluirlo de su
acervo hereditario, o determinar su inalienabilidad,
aun cuando permita a sus herederos disponer de los
sitios libres en l. Ese derecho se entender limita-
do al trmino de la concesin administrativa.
En el citado folleto del doctor Galli, en el ca-
ptulo El sepulcro como fundacin escribe:
Coinciden los autores, en considerar los sepul-
cros como una fundacin. El fundador de un se-
pulcro, dice Domnico Pirozzi, determina su desti-
no siendo ilimitado su poder para establecerlo
(bien entendido, sin contrariar las normas vigen-
tes). Nadie puede variarlo en defecto de su vo-
luntad. Agrega Ferrara, que el rgimen de los se-
pulcros destinados a recoger los restos de su crea-
dor y de sus parientes, presentes o futuros, es el
que corresponde a una fundacin familiar. Pero es
Fernndez de Velasco el que ha desarrollado la teo-
ra con ms precisin.
Con las sepulturas se constituye una verdadera
fundacin, que define cmo fundacin privada re-
gulando el uso familiar del servicio de las sepultu-
ras, organizado por la administracin y bajo su ga-
ranta. No parece necesario insistir sobre su enume-
racin, porque la caracterizacin no puede discutir-
se. Al levantarse o adquirirse un sepulcro familiar
se afectan bienes a un fin determinado no lucrativo,
pero s de alto significado moral, como que se trata
de conservar unido el ncleo de la familia, aun
despus de la muerte.
Mediante el sepulcro comn la familia perdura
en el recuerdo y en la veneracin de todos sus
miembros. Es, pues, de su esencia, el carcter per-
petuo de habitacin post mortem que correspon-
de a los sepulcros.
Con ese carcter proyect Bibiloni su cdigo
civil: El sepulcro que se erija para el causante o el
115
que ya existiese, no puede ser objeto de enajena-
cin. Ni an los herederos, propietarios por suce-
sin pueden sepultar a quienes no sean parientes
del causante-fundador, ni estn autorizados a
exhumar los cadveres all sepultados.
La sepultura resulta una fundacin perpetua,
que no debe ser cambiada en el destino que le asig-
n su fundador.
6 Contra la doctrina del sepulcro fundacin
se ha objetado, que no puede la voluntad individual
crear por si sola un ente jurdico con independencia
del patrimonio del fundador sin ley o autorizacin
gubernativa que la acordara. Pero esta teora para
m, solo tiene su explicacin en la influencia civi-
lista a que Fernndez Velasco hiciera referencia,
porque nace del hecho de asimilar el sepulcro a las
donaciones que deben hacerse segn aquel derecho,
en el mbito de las relaciones jurdicas a personas
que existan civil o naturalmente (art. 1806), olvi-
dando que aqu no se trata de un beneficio para con
los extraos, sino que es una disposicin para con-
sigo mismo, la que realiza el fundador. Por otra
parte, este criterio tiene en cuenta como principal,
lo que es accesorio: el valor que puedan significar
esas tumbas que ahora con la inexistencia de sitios
libres en los cementerios, han aumentado en su
precio, aspecto patrimonial bien secundario con re-
ferencia al propsito que anima la ereccin de un
sepulcro. Recurdese que Bibiloni se refera en la
ya mencionada leyenda del ttulo, a los derechos
que no son patrimoniales. Para los romanos, el
concepto de sepulcro requera dos elementos: la
inhumacin de un cuerpo y el propsito de mante-
nerlo en l perpetuamente, con independencia del
valor de la tierra en que se efectuara la inhuma-
cin, y ese concepto no ha variado aunque mudaran
las creencias religiosas, pues esos dos, son los que
inspiran el espritu de esas fundaciones, espritu
que se acenta an ms, cuando la tumba es a la
vez familiar. En efecto, qu fin lleva la compra de
uno de esos sitios en los cementerios y la ereccin
de un sepulcro en l? El tener all el lugar de des-
canso para el fundador y su familia. Y ese prop-
sito, tan lejos est de verse disminudo o condicio-
nado a su aspecto material el costo o valor de esa
tumba que ya Cuyacio con aguda visin, entenda
que el jus sepulcri debe conferirse aun al herede-
ro que se abstenga de la herencia. Y ello se explica
porque entonces priva sobre el concepto valor ma-
terial, el destino de la cosa dado por el fundador,
como tambin que transmita esa especie de tutela
que luego habr de pertenecer a todos los descen-
dientes jus sepulcri y que se verifique a favor
de los sucesores, considerando al sepulcro como un
ente jurdico con respecto al que todos tienen dere-
cho, no como un bien patrimonial, sino como una
116 FALLOS PLENARIOS
especie de derecho de sangre.
7 Recasns Siches, el autorizado catedrtico
de la Universidad de Madrid, ha escrito en el estu-
dio preliminar con que antecediera la Teora gene-
ral del Estado, de Kelsen, en su traduccin hecha
conjuntamente con Justino de Azcrate (Ed. Bosch,
Barcelona, 1934), prrafos bien interesantes, criti-
cando bajo cierto aspecto la tesis kelseniana, sobre
el Estado y el derecho. Como es sabido, Kelsen
identifica sin reservas al Estado con el derecho y la
teora del Estado con la teora del derecho, cuando
afirma que el Estado como persona no es otra cosa
que el derecho como totalidad unitaria. Y como
tambin distingue el ser y el debe ser como dos dos por la inmolacin de Jesucristo, no slo se
mundos separados por un abismo infranqueable (ya
que para l no hay ms derecho que el positivo y
que se ocupa de lo que es, enseando que como
teora nicamente normativa debe eliminar todos
los elementos sociolgicos que representan expre-
siones de hechos y lo perturban). Recasns critica
ese apartamiento excesivo de toda consideracin
tico-poltica, esa separacin radical entre la regin
normativa y el mundo de los hechos reales, tan cara
para Kelsen, aunque el crtico admita que para el
jurista sensu estricto, Estado y derecho sean mo-
dos o aspectos diversos de un mismo ente. Reca-
sns escribe... El Estado, como ordenamiento jur-
dico positivo, se produce inicialmente, se sostiene,
caduca y es sustituido normalmente o con solu-
cin de continuidad (revolucin, etc.) merced a
los procesos reales de integracin de los factores
que constituyen la comunidad o sociedad jurdica y
a los fenmenos de voluntad preponderante dentro
de sta. El Estado stricto sensu, como sistema
normativo, como ordenacin jurdica, no es un pro-
ducto mgico que nazca por arte milagroso, sino
una especie de precipitado o de expresin normati-
va de fenmenos reales de integracin social, con
un sentido especfico. Son estos fenmenos como
una especial forma o tipo de actividad cultural los
que producen, a modo de resultante, el complejo de
energas o fuerzas psicolgicas socialmente entre-
lazadas, que a su vez engendran el derecho positivo
y lo mantienen, vitalizan y estructuran concreta-
mente. Y ms adelante... la norma fundamental
es un reflejo o expresin normativa del hecho de
voluntad colectiva triunfante. El edificio jurdico;
positivo descansa sobre una voluntad social, se
funda, en definitiva, sobre una instancia suprema
de decisin colectiva.
Si el derecho no puede dejar de ser el precipita-
do de fenmenos reales, si todo sistema jurdico
queda condicionado a la postre por una base tico
sociolgica, por qu cerrar los caminos a la juris-
prudencia para que pueda en estos casos no pre-
vistos recoger y formular las reglas a que tiene de-
recho, y a la que est obligado cuando se le impone
la necesidad de juzgar? Por qu ceirla al criterio
de los textos cuando stos no han apuntado sino los
casos corrientes?
Nuestra civilizacin, nuestro derecho, respeta la
moral cristiana y precisamente el cristianismo ha
fortalecido ese culto de los muertos, con su creen-
cia en la otra vida y en la resurreccin de la carne.
Tanto ello es as que pocos meses despus de la
sentencia de nuestra sala en el caso Ibez, S. E. el
Cardenal de Bs. As., doctor Copello, en pastoral
del 24 de junio de 1939, predicaba a los fieles: La
Iglesia, madre cariosa de cuantos han sido redimi-
preocupa de la felicidad temporal y eterna de sus
hijos, sino que hasta a sus despojos mortales hace
llegar sus solcitos cuidados. La ley inexorable de
la muerte separa sin cesar del cuerpo el alma in-
mortal de multitud de personas, y mientras la Igle-
sia, con sus plegarias implora para el alma un sitio
en la regin de la luz y de la paz, para la custodia y
la conservacin del cadver tiene sabias disposi-
ciones en el cdigo de Derecho cannico que con-
viene recordar, pues ennoblecen los despojos mor-
tales, y fortalecen en el corazn, los profundos
sentimientos de respeto que para con ellos tienen
los pueblos civilizados. Y luego de citar los arts.
1205, 1206, 1210, 1214 y 1235 del cdigo cannico
relativos a los cementerios y a las inhumaciones
aada: Estas pocas citas bastan para probar lo
mucho que se preocupa la Iglesia del cuidado de
los cadveres, y cmo extiende hasta el sepulcro
del ms modesto de sus hijos, sus desvelos mater-
nales.
Pero no ignoris, que desde hace aos entre
nosotros la Iglesia Catlica no posee cementerios
propios. No ignoris tampoco lo que sucede en tor-
no nuestro con numerosos restos humanos. Parecie-
ra que un espritu maligno se hubiera cernido sobre
la metrpoli, y adaptando el apstrofe terrible del
poeta, lo hubiera lanzado sobre multitud de hoga-
res, como una maldicin.
En efecto, dnde estn los despojos mortales
de gran parte de los seres queridos que no ha mu-
cho compartan nuestras alegras y nuestros afanes,
se sentaban a nuestra mesa, y participaban de
nuestro cario? Investigadlo, y comprobaris con
dolor, que an no se ha cerrado la herida que pro-
duce en todo corazn bien nacido la muerte de los
padres, de los hijos, de los hermanos, y ya nadie
sabe dnde estn sus restos. Esto no puede conti-
nuar. Civilizacin que se respeta, cuida con esmero
los cadveres de los ciudadanos. Civilizacin que
aventa sus cenizas, no es civilizacin....
Sobre todo, civilizacin cristiana como la
nuestra, cuida con amor los restos mortales de los
 TEMAS DE DERECHOS REALES
deudos que nos precedieron en el camino de la
muerte, y sea cual fuere su posicin social, los co-
bija bajo la sombra bendita de la cruz, los cubre
con las flores, siempre vivas del recuerdo, y pos-
trada de hinojos ante ellos, eleva al Seor de la vi-
da y de la muerte plegarias fervientes por el des-
canso feliz de sus espritus inmortales.
8 Si el sepulcro es una fundacin, se explica
que el dominio sobre l sea transmisible y objeto
de proteccin posesoria; pero no se concibe en
cambio, que se pretenda que pueda adquirirse por
prescripcin, como si se tratara de cualquier cosa
de las que estn en el patrimonio de las personas.
Creo que es un error sostener que la enajenabili-
dad, debe ser un concepto coincidente con el de
prescriptibilidad, porque implica confundir las co-
sas que son susceptibles del dominio legislado por
el cdigo, con el derecho sobre los sepulcros que
no es tal dominio, sino una facultad de uso de una
concesin otorgada con un destino nico. Slo
pienso que mediante esta confusin puede contem-
plarse el sepulcro desde el aspecto sin duda secun-
dario de su valor patrimonial prescindiendo de lo
importante, esto es, de su destino. Si bien me pare-
ce excesivo, afirmar, como lo hace Legn en el
estudio que antes citara, que con la teora que
acepta este principio nuestro derecho se habr de
encauzar dentro de una corriente torpemente mate-
rialista, ndice indudable de una civilizacin infe-
rior, yo dira en cambio, que es un ejemplo tpico
de aqul criterio que dominado por la influencia
del derecho comn, no permite al intrprete con-
templar la amplitud del problema, porque con l se
cierra voluntariamente su campo ante el temor de
no apartarse de categoras ya conocidas. Pero la
mejor demostracin de que a pesar de todo, el des-
tino del sepulcro trasciende an sin quererlo sus
intrpretes, es que cada una de esas restricciones,
que la jurisprudencia ha ido sentando con la tmida
caracterstica que ha sido peculiar en esta materia,
si se analiza con inteligencia, bien se echa de ver
que no tienen explicacin lgica si nos atenemos al
valor patrimonial del sepulcro y no a su destino.
Por qu se ha prohibido que puedan venderse, si
no existe el acuerdo unnime de los coherederos?
Acaso no hay un artculo expreso del cd. civil
(2692) que establece que cada copropietario est
autorizado para pedir en cualquier tiempo la divi-
sin, de la cosa comn cuando no se encuentra so-
metida a una indivisin forzosa? Y no se diga que
ha de verse en esta ltima parte del texto un reato
definitivo que impida el ejercicio del derecho de
particin cuando el supuesto del 2692 slo podra
tener como lmite mximo el plazo de 10 aos.
Por qu la ley de reformas nm. 4128 introdujo
aquella regla de que no sern ejecutables los sepul-
117
cros salvo que se reclame su precio de compra o de
construccin? Por qu se lleg a prohibir el arren-
damiento de catres en una bveda, como lo resolvi
el fallo del t. 129, p. 235, a que ya hiciera referen-
cia?
La sentencia de este ltimo caso, vincula a mo-
tivos de higiene y salubridad la negativa que san-
ciona en lo tocante al alquiler de los catres de las
bvedas particulares, como si fuera distinto ente-
rrar un muerto de la familia o un extrao, teniendo
en cuenta que para todas las inhumaciones rigen
idnticas normas de higiene. El verdadero motivo
que hace respetable el fallo, no es otro que el que
ese arrendamiento para cuerpos extraos, conspira
contra el destino de un sepulcro, que es el uso fa-
miliar por parte de los deudos con derecho a ello.
IX. Contra quien llegara a prescribirse al
usucapir un sepulcro? Los actores en el memo-
rial citado, hacen mrito de que, de aceptarse la po-
sesin treintaal, no prescribiran contra la Muni-
cipalidad, sino contra el primitivo concesionario
del sepulcro. El hecho parecera, prima facie
exacto, porque la Comuna se ha desprendido del
uso de esa parcela, o mejor dicho, al concederla la
ha hecho susceptible de ser utilizada para el fin que
todo cementerio comporta. Pero es que acaso pue-
de ser indiferente para la Municipalidad, el que
esos sitios tengan un titular u otro? Ha llegado el
momento de encarar el problema del cementerio en
si, esto es, prescindiendo de las sepulturas en l
concedidas. No voy a referir los distingos de la
doctrina, acerca de si es un bien del dominio pbli-
co o privado de la Municipalidad. Las soluciones
parecen inclinarse a la primera tesis. La profesan
Proudhon, Wodon, Hauriou, Arbus, nuestro Bielsa
y Fernndez de Velasco (ver detalles en este ltimo
autor, ps. 188 y sigts.); Ahora bien: sobre la base
de que el cementerio en s, es un bien pblico de la
Municipalidad, inembargable, inalienable e impres-
criptible, esta teora sustrae el derecho que l com-
porta, a toda nocin de propiedad en el concepto
civil y concluye que los derechos que sobre los
cementerios se constituyan a favor de los concesio-
narios (los adquirentes de las sepulturas), deben
necesariamente reconocer un doble lmite: el man-
tenimiento del derecho pblico que corresponda a
la comuna sobre el cementerio, y el respeto del fin
con que ellas han sido adquiridas: realizar una fun-
dacin para el servicio que han de prestar durante
todo el tiempo de la concesin administrativa.
Cabe observar que concuerdan con estos princi-
pios las normas del proyecto del cd. civil de 1936,
como resulta del juego combinado de los arts.
1795, 1796 y 1797.
As las cosas, si el cementerio es un servicio
pblico, la sepultura, el uso de este servicio y sta,
118 FALLOS PLENARIOS
en si, con respecto al primer concesionario una
fundacin, cmo es posible que se pretenda se de-
sinterese al fin de ella, la comuna, una vez que en-
trega una parcela al uso de los particulares?
La funcin de la Municipalidad no puede limi-
tarse a reglar cmo deben efectuarse las inhuma-
ciones o exhumaciones por motivos de higiene. Es
necesario que ella garantice tambin el fin sepul-
cral tanto ms necesario entre nosotros, cuando no
existen en el derecho positivo las normas que in-
tenta introducir el proyecto de 1936.
Fernndez de Velasco, para quien el derecho de
sepultura es la prestacin obligatoria de sepultura
en cementerio municipal, gratuita o remunerada,
temporal o perpetua, sometida en su constitucin,
amplitud y guarda a la polica municipal, regla-
mentariamente establecida, sostiene que el uso de
la sepultura no puede ganarse ni perderse por pres-
cripcin y al respecto escribe que el desuso no
implica ni abandono ni renuncia; la permanencia y
subsistencia es independiente del uso y se garantiza
por el ttulo de concesin y ms adelante ensea dveres de su familia, y como caso ms reciente,
que tampoco la prescripcin puede fundar un de-
recho, pues el ocupante infringira el rgimen del
servicio y se aplicara un principio de derecho pri-
vado inadecuado como ya sabemos (vase, asimis-
mo, el prrafo titulado Imprescriptibilidad).
Con la doctrina de los fallos que aceptan la
prescriptibilidad, qu inconveniente habra para
que una persona hiciera un inventario de esas vie-
jas y sencillas tumbas semi abandonadas de nuestra
Recoleta, en las que comnmente reside un solo
cuerpo, y luego empezase a efectuar actos poseso-
rios sobre ellas?
Acaso contratando un cuidador para exteriori-
zarlos y llevando flores de tiempo en tiempo no
podra, al cabo de 30 aos, invocar el art. 4015 del
cd. civil? Qu reato legal podra oponerse a ese necesidad de apelarse, si la teora del sepulcro fun-
linaje de demandas, si se acepta la teora de que los
sepulcros son susceptibles de ser adquiridos por
prescripcin? Acaso este artculo no la admite sin
ttulo y sin buena fe? Nada sera bice para ello pe-
ro basta exponer ese caso, para comprender que
hay un sentimiento ntimo, que nos dice que eso se-
ra inmoral e injusto y que no cabe concebirse que
pudiera ser amparado por el derecho.
Se ha dicho, por fin, que es vano el temor de
que con la doctrina que admite la prescriptibilidad
de los sepulcros pueda beneficiarse algn intruso,
porque ste no podra pasar los restos del fundador
y sus sucesores a un osario comn, puesto que es
principio que las sepulturas se adquieren con las
cargas, sin que puedan los prescribientes exhumar
los cadveres que existan en ella. Si es verdad que
con la teora de la asimilacin civilista debera el
nuevo titular respetar ese estado de cosas en cuanto
a cargas aun de admitirse que puedan considerarse
como tales los cadveres ya existentes yo no s en
qu disposiciones legales puede verse el funda-
mento de ese principio. Claro est que para m,
existira, en el fin del sepulcro, pero no est bien
que ese propsito, sirva para desestimar objeciones
y no para fundar la teora; y que en la prctica no
es as, lo demuestran a diario los avisos que suelen
leerse en los peridicos, noticiando a los deudos de
personas que fueron enterradas en bvedas que pa-
san a manos extraas, a fin de que procedan a reti-
rar los cadveres bajo sancin de ser trasladados al
osario comn. Por otra parte las crnicas judiciales
registran casos en que ese principio a que antes
alud no se respeta en la prctica. Yo recuerdo el
caso Emparanza, Francisco en autos Almagro de
Dobarn, Matilde y otros contra M. del C. Almago,
que fall como juez, en el que se pact la entrega
libre de cadveres de la bveda, como condicin de
compra por quien la adquiri del deudo que intent
poseer para s el sepulcro y arroj al osario los ca-
no tengo ms que recordar el fallado por la cm.
civil 2 en los autos de la sucesin Grieco, Luis (G.
del F., t. 151, p. 60) en los que la heredera de la le-
gataria de un sepulcro, no obstante que el testador
hubiera establecido que el legado era con cargo de
no enajenarlo y de que se conservaren en l los
restos de la familia, intent retirar los cadveres
publicando edictos con ese fin, con la advertencia
de que no retirarse, seran cremados y remitidas las
cenizas al osario general, cambiando asimismo la
ubicacin del fretro del causante fundador, para
darle otro sitio. Cierto es que el sobrino heredero
del remanente tuvo tiempo de impedirlo y pidi y
obtuvo la revocacin del legado, pero ello fue un
expediente circunstancial al que no habr tenido
dacin hubiese sido admitida de una sola vez en la
jurisprudencia. Con ello se concluiran los pleitos
que se originan por el hecho de que se d asidero a
los intereses mezquinos, pues ya es un concurso
que pretende vender un sepulcro (autos Picorella,
Jos, su conc., G. del F., t. 136, p. 183, vase espe-
cialmente la vista de ex agente fiscal doctor Men-
doa Paz), ya un extrao que sucede en la propie-
dad y que trata de desembarazar el sepulcro de los
cadveres como el caso del legado de la sucesin
Grieco.
Con que razn la Corte de Casacin de Turn,
reconociendo al sepulcro, no obstante el silencio
del cd. civil italiano, el carcter de res extra
commercium estableci: Hay cosas de tal natu-
raleza, calidad y destino, que la ley no tiene nece-
sidad de declararlo formalmente para substraerlas
de la ejecucin forzada. Tal es el caso de un sepul-
 TEMAS DE DERECHOS REALES
cro en el cual se ha inhumado un cadver. La con-
ciencia de los hombres no permite concebirlo como
objeto de transmisibilidad y comercio profano. To-
do el sentido moral se rebela ante la idea de seme-
jante profanacin (transcripto por Palladini, ob.
cit., p. 72).
XI. Terminar este largo voto, recordando y
transcribiendo para consignarlas dentro de esta ju-
risprudencia plenaria las palabras del ms insigne
civilista argentino de las ltimas dcadas: estoy re-
firindome a Bibiloni. El autor del Anteproyecto
deca en su nota inicial del ttulo de las sucesiones:
Tampoco pasan en ella (la sucesin), y con
ello otros derechos, sobre cosas que no estn el el
comercio. Los sepulcros, por ejemplo. No son bie-
nes. No pueden enajenarse, ni transmitirse como se
transmiten las cosas, porque no lo son. No tienen
valor de cambio. Son afectaciones definitivas he-
chas por el autor que ha tomado de su peculio la
suma necesaria para procurarse el sitio de descanso
eterno, al lado de los seres queridos, los padres, la
esposa, los hijos, unidos en la muerte, como estu-
vieron unidos en el cario en la vida.
El sepulcro no es un bien, del que puede dis-
poner el heredero, enajenndolo a terceros, que
aventan las cenizas de los que lo erigieron para
dormir en paz. Nada ms inicuo que lo que por una
aberracin que nos abstendremos de calificar han
autorizado nuestros tribunales. Se liquidan por
venta las tumbas, y se arrojan a la fosa comn por
los descendientes espreos los huesos de sus mayo-
res. Se embargan por sus acreedores. Se cobran im-
puestos de herencia. Se inscriben ttulos en el Reg.
de la propiedad. Se hipotecan...
Y no es un bien, todava porque el sepulcro no
constituye una propiedad del derecho comn, de
que se usa y goza como se usa y goza libremente
un propietario. El cementerio en que se erige, es un
bien de dominio pblico. El Estado slo concede
un derecho: el de sepultar. Ese derecho puede pasar
a los herederos, pero para sepultar. Y cuando el se-
pulcro est ocupado, no se levanta a los muertos de
su tumba. Las creencias religiosas de los que espe-
raron dormir en paz en ellos, el decoro pblico, el
respeto que los pueblos civilizados profesan por la
muerte, se oponen enrgicamente a que se violen
las tumbas, y se arrojen los huesos de los padres,
para desocuparlas, a fin de que el descendiente in-
digno pueda vender el sepulcro y pagar sus deudas.
La afectacin del que erigi el sepulcro, era
eterna. Eterna debe quedar, y respetarse. Los here-
deros adquieren el derecho de sepultura, pero con
la carga de conservar el sepulcro, repararlo, aten-
derlo.
La ley vigente que rige el derecho administra-
tivo de los cementerios bienes de dominio pbli-
119
co que no es ciertamente el cd. civil (art. 2337, y
arg. art. 1502) es decir, la ley 1, tt. 13, Partida 3,
ha puesto fuera del comercio las tumbas ocupadas,
E en dar las sepulturas deuen guardarse quatro co-
sas.... La segunda es, aquellos logares donde
pueden soterrar, que se entiende por los cemente-
rios: e estos otros, non se puede vender el logar pa-
ra soterrar a ninguno de ellos, como quier que en
ellos non fuese aun ninguno ome soterrado. La ter-
cera es el sepulchro, de cualquier cosa que sea fe-
cho: e este puede vender aquel cuyo fuere, sin non
ouiessen nunca soterrado ningun ome en l... E de
lo que dice esta ley de las sepulturas que se non
puede vender, es por esta razn: porque cualquiera
que las vendiese caera en pecado de simona, ca
las cosas temporales cuando se ayuntan con las es-
pirituales, trnanse en ellas, porque las cosas espi-
rituales son ms nobles que las temporales.
Es este el derecho universal de todos los pue-
blos de nuestro grupo civilizado. Es el nuestro tra-
dicional, es el del espaol actual, del francs, ale-
mn, ingls, italiano. Viene desde el romano: el se-
pulcro ocupado, consagrado por la muerte, no es
una propiedad que se vende y con que se trafica. Es
una tumba, que el respeto pblico ampara. Los he-
rederos no han encontrado en el patrimonio here-
dado, los huesos de los muertos, que pueden arrojar
a donde mejor les convenga. Los cadveres no
constituyen bienes de que se pueda disponer libre-
mente por su dueo.
Hay, pues, herencia en el sentido vulgar de la
expresin, pero no hay sucesin hereditaria en el
sentido jurdico de transmisin patrimonial. No
estn sujetas las tumbas al pago de las deudas, ni a
la accin de divisin, ni a la colacin, ni a la re-
duccin Las reglas de la sucesin no se les apli-
can.
Tal es mi voto, que sustenta 17 siglos ms tar-
de, la misma doctrina que el precepto enunciado
por Ulpiano: Longa possessione jus sepuleri non
atribui ed qui jure non competit (ley 4, De mort.
inf.).
EL doctor Mendona Paz, dijo:
Los doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a
cuyos votos adhiero, han hecho un prolijo y com-
pleto estudio de la cuestin que aqu se debate.
Y no puedo menos que hacerlo en esa forma
porque tal fu mi manera de pensar al expedirme en
casos que tienen cierta analoga, tanto cuando era
agente fiscal, como al dictar sentencia como juez, y
el nuevo estudio de la cuestin no ha modificado
mi criterio. Es por ello que al sentenciar en el jui-
cio Vieytes Jos c. Varela Castex, s/divisin de
condominio (secretaria del doctor Bunge Campos)
me refera al prolijo estudio realizado en esta c-
mara por el doctor Tobal en el juicio Ibez Ave-
120 FALLOS PLENARIOS
lina M. s/suc. (G. del F., t. 139, p. 147) con la
salvedad expresa de que lo hacia en cuanto fueran
aplicables sus fundamentos, justamente porque di-
senta con la conclusin a que arriba aquel fallo
que no admite la prescriptibilidad de los sepulcros
ni la adquisicin de su dominio en tal forma.
Ahora bien, en mi concepto, el dominio de los
sepulcros no difiere, en esencia, del dominio que
admite y reglamenta el cd. civil, y como conse-
cuencia, su prdida y adquisicin se rigen por los
mismos principios y con los mismos medios que
dicho cdigo determina, entre los cuales se cuenta
la prescripcin del derecho por el transcurso del
tiempo.
En el caso que estudiamos el punto en cuestin
aparece con mayor sencillez porque la enajenacin
se hace por la Municipalidad a perpetuidad, vale
decir, que sta entiende desprenderse de tal dere-
cho sin limitacin de tiempo, y no como si se trata-
ra de una cesin o derecho de uso por determinado
plazo o hasta una fecha determinada.
Y ello no obsta tanto en uno como en otro su-
puesto, a que dicha enajenacin y traspaso de do-
minio (en el primer caso) o cesin de derechos, en
el segundo, est supeditada a las diferentes regla-
mentaciones y restricciones que la Municipalidad
vendedora pueda dictar y aplicar en uso de faculta-
des propias y en atencin al especial destino de la
cosa.
Es, en mayor grado y con mayores limitaciones,
lo que ocurre con la propiedad y dominio de cosas
inmuebles, que se limita y restringe en atencin a
la calidad de la cosa y al inters general, pero sin
que por ello se altere la esencia y contenido del de-
recho. As el dueo de un terreno en los barrios
cntricos de la ciudad, pongo por caso no podr
instalar una fbrica de productos insalubres, ni edi-
ficar ms all de la altura, y sin los espacios
abiertos determinados por las ordenanzas munici-
pales en vigor, o podr verse privado del inmueble
por causa de expropiacin, y eso, que parece echar
por tierra el concepto de que el dominio es exclusi-
vo y perpetuo, no difiere de las reglamentaciones
dictadas por la Municipalidad, o consignadas por
las disposiciones legales respecto a los sepulcros,
ya sea estableciendo la forma en que podrn ven-
derse, o determinando su inembargabilidad o impi-
diendo que sean ejecutables (salvo contadas excep-
ciones). En todas esas circunstancias la esencia del
derecho no cambia, aunque se le restrinja y lmite
extraordinariamente.
Y ello lo puntualiza el doctor de Tezanos Pinto
y fluye de sus conclusiones cuando destaca que la
ordenanza actual de cementerios (ao 1940) esta-
blece que las concesiones slo acuerdan un dere-
cho de uso por 60 aos, que no podr por ningn
concepto transferirse a terceros a ttulo oneroso o
gratuito (art. 171, ordenanza permanente de recur-
sos municipales). Como ello se determina para los
terrenos destinados a la construccin de bvedas,
pienso, como el vocal nombrado, que se refiere a
las concesiones que se acuerden y no a las exis-
tentes, ni tiene efecto retroactivo (art. 169), vale
decir, que tales situaciones rigen para lo futuro y
en uso de atribuciones propias de la Municipalidad,
derivadas de su razn de existencia, de los fines
que debe cumplir y de su carcter de duea de esos
bienes. Y esa situacin no aparece en las enajena-
ciones anteriores, donde se desprende de los terre-
nos a perpetuidad como en el caso de autos. Ello
evidencia que la mente de la actual ordenanza ha
sido hacer cesar aquel estado de cosas, vale decir,
que se entiende que en los casos anteriores el do-
minio ha pasado a los adquirentes, quienes podrn
a su vez traspasarlo a terceros dentro de ciertas
restricciones y limitaciones.
Luego, si como antes digo, en concordancia con
el voto del vocal preopinante, el dominio de los se-
pulcros no difiere del derecho de dominio regido y
reglamentado por el cd. civil (aun cuando en al-
gunas oportunidades lo haya calificado de derecho
sui generis, tal en el dictamen emitido como
agente fiscal en el juicio de concurso de Jos Pic-
corella, ao 1937, porque en dicho caso apareca la
cuestin con modalidades propias, pero sin alterar
la esencia misma del derecho ni las conclusiones a
que aqu llego), su adquisicin y traspaso deben
estar regidos por el mismo cdigo y ste admite la
prescripcin como un medio de adquirirlo, mxime
cuando no existe texto legal alguno dentro de las
ordenanzas municipales anteriores a 1940, ni en el
citado cdigo, como lo destaca el vocal menciona-
do, que declare inalienable los sepulcros, o los te-
rrenos destinados para la construccin de bvedas.
Y si la adquisicin por prescripcin se realiza,
dentro del orden de ideas que admito, el adquirente
obtendr el dominio con las restricciones existentes
que limitan el uso y ejercicio de su derecho, pero
que no modifican su esencia.
Lo dicho y las fundadas razones expuestas por
los doctores de Tezanos Pinto y Barraquero, a las
que adhiero, me llevan a opinar que los sepulcros o
los terrenos destinados para construccin de bve-
das vendidos por la Municipalidad pueden ser ad-
quiridos mediante la prescripcin.
El doctor Mantilla adhiri al voto del doctor
Casares.
Por el mrito que ofrece la votacin de que
instruye el acuerdo extraordinario que precede se
declara que las sepulturas son susceptibles de ser
adquiridas por la prescripcin, desde que recono-
cen como ttulo originario una adquisicin por
 TEMAS DE DERECHOS REALES
venta otorgada por la Municip. de la Capital. Y ha-
bindose cumplido el objeto de esta convocatoria,
pase el expediente al acuerdo de la sala A de la
cmara 2, para que se pronuncie sobre las dems
cuestiones planteadas. Hernn Maschwitz. Ma-
riano Grandoli. Csar de Tezanos Pinto. Fran-
cisco D. Quesada Ral Perazzo Nan. Jos C.
Miguens. Juan C. Lagos. Argentino G. Barra-
quero. Toms D. Casares. Gastn F. Tobal.
Rodolfo Mendona Paz. Rafael D. Mantilla. Ante
m: Carlos F. Degresf.
MURO DE CERRAMIENTO FORZOSO.
Oportunidad para exigir el cobro de
medianera. Arts. 2727, 2728, cdigo
civil.
Cmara de Paz Letrada, en pleno, 4 de ju-
nio de 1948, Patrone Pascual vs. Daneri de
Devoto, Ada M. (1).
NOTA
El caso presupone la existencia de a) un muro de
cerco (o cerramiento), b) construdo a costa de uno slo
de los vecinos y c) asentado encaballado o lo que es
idntico, construdo con su eje imaginario sobre la lnea
divisoria de ambos fundos. Bajo tales circunstancias,
cundo puede, quien lo construy, reclamar la mitad del
valor de la construccin a su vecino?
Unos sostienen que la obligacin de contribur slo
es exigible si quien no ha aportado realiza actos mate-
riales de apoyo sobre el muro construdo (es decir, ha-
cen mayor uso que el de divisin o cerco); otros, en
cambio sostienen que la obligacin de contribur al muro
de cerco slo est condicionada a la existencia de los
presupuestos reseados en el prrafo primero de esta
nota.
Esta es la cuestin que resuelve el Tribunal en el
presente caso.
Buenos Aires, junio 4 de 1948.
Reunidos los vocales de la cm. de apelaciones
de la justicia de paz letrada de la Capital, en acuer-
do plenario, bajo la presidencia de su titular doctor
Serrano, a fin de determinar: Si el propietario de
una heredad que ha construdo a su costa una pared
sobre la lnea divisoria de dos fundos contiguos, en
lugar de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir
de su vecino el reembolso de la mitad del valor de
la pared de cerco, o bien si ese derecho est supe-
ditado a que el vecino cargue sobre el muro diviso-
(1) Tambin publicado en Jurisprudencia Ar-
gentina, t. 1948-II, p. 439 y La Ley, t. 50, p.
841.
121
rio.
El doctor Serrano dijo:
La cmara ha sido convocada a tribunal plena-
rio a fin de resolver: Si el propietario de una he-
redad que ha construdo a su costa una pared sobre
la lnea divisoria de dos fundos contiguos, en lugar
de cerramiento forzoso, tiene derecho a exigir de
su vecino el reembolso de la mitad del valor de la
pared de cerco, o bien si ese derecho est supedita-
do a que el vecino cargue sobre el muro divisorio.
La sala II del tribunal ha resuelto, reiterada-
mente, que si el muro se halla totalmente edificado
en el terreno de uno de los vecinos y a su costa,
ste slo puede reclamar su importe cuando el otro
vecino utilice efectivamente el muro (art. 2728
cd. civil), pero si el mismo se encuentra constru-
do sobre la lnea divisoria de ambos fundos, es de-
cir, si fu edificado, la mitad en el terreno de uno y
la mitad en el terreno del vecino, el que lo constru-
y a su costa puede reclamar que el otro de inme-
diato, contribuya a su pago, sin necesidad de espe-
rar a que, en forma efectiva, utilice el muro diviso-
rio (art. 2726, cd. cit.; G. de P., 12 de abril de
1945, p. 169).
En sentido anlogo se han pronunciado la sala I
(J. A., t. 58, p. 279, expediente nm. 12.808, 6 de
marzo de 1945) y la sala IV, expediente nm.
17.461, del ao 1947 (G. de P. t. 73, p. 189).
Un nuevo examen de la cuestin que motiva el
plenario, me refirma en la doctrina que sostuve al
suscribir la sentencia mencionada precedentemente.
La divergencia que se advierte al analizar los
fallos pronunciados por los distintos tribunales de
esta Capital, se produce como consecuencia de que,
los que han sostenido la tesis contraria a la estable-
cida en los pronunciamientos aludidos han aplicado
lo dispuesto en los arts. 2728 y 2736 del cd. civil
a los casos a que se refieren los arts. 2725 y 2726,
ya sea por considerarlos comprendidos en aquel
precepto, o bien por estimar que es de aplicacin
analgica lo dispuesto por los artculos citados en
base a lo que dispone el art. 16 del mismo cdigo.
Del anlisis de los mencionados preceptos re-
sulta, que los arts. 2728 y 2736 se refieren a los
supuestos en que se trate de muros no comunes a
los vecinos; en efecto, el primero legisla para los
casos en que el que hubiere construdo en el lugar
donde el cerramiento es forzoso, lo haya edificado
en su terreno y a su costa y el segundo, prev la
situacin de una pared o muro no medianero.
En cambio los arts. 2726 y 2727 contemplan el
caso de que dicho muro se ha construdo encaballa-
do en la lnea separativa de las dos heredades.
En el primer supuesto, no media discusin, el
reclamo de la mitad del costo del muro no es facti-
ble, sino cuando el vecino quiera servirse de la pa-