A INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO CIVIL HOMEM E MULHER

PARA O CASAMENTO

Deborah Cristiane Domingues de Brito 1

Millena da Silva Oliveira 2

Que no se separe por um pargrafo, o que a vida uniu pelo afeto.

(Carlos Ayres Britto)

RESUMO

O presente artigo tem como tema a inconstitucionalidade do requisito homem

e mulher para o casamento. O problema enfocado pela pesquisa reside na
necessidade de se constatar se o referido requisito constitucional ou no.
Busca-se verificar se o mesmo fere, ou no, os princpios da Carta Magna e se
h possibilidade da legalizao do casamento homoafetivo, uma vez que
atualmente o Supremo Tribunal Federal consentiu na unio civil entre pessoas
do mesmo sexo.

Palavras-chave: Casamento. Homoafetividade. Constitucionalidade.

1Docente do Curso de Direito da UNIFEV Centro Universitrio de Votuporanga

2Discente do 7 Perodo do Curso de Direito da UNIFEV Centro Universitrio de
Votuporanga.
A INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO CIVIL HOMEM E MULHER PARA
O CASAMENTO

INTRODUO

O Direito no composto por regras gerais despidas de influncias

sociolgicas e valorativas, tal qual ensinava Kelsen, mas, a priori, deve refletir,
principalmente em sua Lei Maior, os direitos e garantias fundamentais de cada
fora social, legitimando um verdadeiro Estado Constitucional, conforme
assentava Ferdinand Lassale.
Partindo desse pressuposto, surge, no Brasil, um novel ramo do Direito,
denominado Direito Homoafetivo, trilhado pela ilustre jurista Maria Berenice
Dias, capaz de amparar juridicamente, uma parcela da populao que sofre
com o no reconhecimento jurdico de seus relacionamentos, os casais
homossexuais.
Um importante passo j foi dado, tendo em vista a recente deciso
unnime, de carter vinculativo e efeito erga omnes, emanada pelo Supremo
Tribunal Federal, ao julgar a ADI-4277 e ADPF-132, que concedeu guarida
constitucional s unies estveis homoafetivas.
Diante dos novos rumos do Direito no que concerne s entidades
familiares formadas por casais homossexuais, a presente pesquisa tem por
objetivo verificar se o requisito civil homem e mulher para o casamento,
constante nos artigos 1.514 e 1.517 do Cdigo Civil maculam os princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
A partir deste ponto, cabe avaliar se existe a possibilidade jurdica da
realizao do casamento homoafetivo, uma vez que as unies estveis
homoafetivas foram permitidas pela recente deciso do STF, que teve votao
unnime dentre todos os ministros.
O que se busca com o presente estudo apontar que os direitos e
garantias fundamentais do ser humano, consubstanciados nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade, estendem-se a todos, sem
qualquer tipo de diferenciao, suplantando vises pessoais, religiosas,
discriminatrias ou mesmo retrgradas, que permeiam o mbito jurdico.

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Millena da Silva Oliveira

Assim, por meio de princpios jurdico-constitucionais e da analogia,

consegue-se resguardar aos homoafetivos um dos direitos mais antigos do
mundo: o direito ao casamento e famlia.

1 DO CASAMENTO

Desde as pocas mais remotas, as pessoas se unem para ter uma vida
em comum e celebrar, de formas diversas, tal unio. Ensina Venosa (2007)
que, nos tempos antigos, o matrimnio era o lao sagrado por excelncia,
tendo como tronco principal o homem, chamado pater, e a mulher, sua
submissa total.
O casamento, hodiernamente, um instituto de direito privado, imiscudo
por normas cogentes, ora visto como um contrato, ora como uma instituio.
Reveste-se, portanto, destas duas faces, ou seja, possui carter misto: na sua
forma, contrato, e no seu contedo, instituio. Regulamentado est pelo
Cdigo Civil Brasileiro, especificamente no Livro IV (Do Direito de Famlia),
Ttulo I (Do Direito Pessoal), Subttulo I (Do Casamento).
O casamento consiste na unio legal entre homem e mulher, celebrada
com observncia das formalidades exigidas na lei. Seu efeito preponderante
a comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges, consoante artigo 1.511, do Cdigo Civil.
No Brasil, para efeitos de lei, existem o casamento civil e o religioso,
sendo que este ltimo deve ser levado a registro em Cartrio (art. 1.515, do
Cdigo Civil).
Dentre os objetivos do casamento, conforme leciona Diniz (2010, p. 38-
39), esto:
[...] a instituio da famlia matrimonial [...], a procriao dos filhos [...], a
legalizao das relaes sexuais [...], a prestao de auxlio mtuo [...], o
estabelecimento de deveres entre os cnjuges [...], a educao da prole [...] e a
atribuio do nome ao cnjuge [...].
Ressalta a douta autora que a procriao, que j foi vista como
finalidade precpua do matrimnio, hoje j no mais se caracteriza como

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essencial, uma vez que se assim o fosse, muitos casamentos dos quais no
advieram filhos seriam anulados.
Os caracteres gerais do casamento so: a liberdade na escolha do
nubente, a solenidade e publicidade do ato nupcial, a unio permanente e
exclusiva. Citando Orlando Gomes, Diniz (2010) assenta que seus princpios
regentes so: a livre unio dos futuros cnjuges, a monogamia e a comunho
indivisa.
A doutrina costuma dividir o casamento em trs planos: o da existncia,
da validade e da eficcia. Todavia, a legislao ptria apenas amparou os
casos de invalidade e ineficcia do instituto, explicitando-os nos Captulos VIII e
IX do Diploma Civil. Logo, o plano da existncia, no qual se exige a diferena
de sexos, recai numa criao doutrinria a partir da exegese literal da lei,
principalmente dos artigos 1.514 e 1.517, do Cdigo Civil.

2 DAS ENTIDADES FAMILIARES

Inicialmente, convm destacar o conceito de famlia. Em conceito amplo

significa:
[...] o conjunto de pessoas unidas por vnculo jurdico de natureza
familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes e
colaterais do cnjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins.
(VENOSA, 2007, p. 02).
A famlia, ao longo do tempo, sofreu transformaes quanto sua
constituio. Nos tempos antigos, era composta por todos aqueles que
dependiam do pater familias, ou seja, aqueles que detinham o poder familiar
(geralmente o homem), tendo ao seu redor a esposa, os filhos e todos os
agregados. Nesta poca, a prole era de vital importncia para a continuidade
da famlia, ocorrendo, muitas vezes, o casamento entre irmos consanguneos.
Com o tempo, a famlia diminuiu, passando a ser formada basicamente por pai,
me e filho (famlia em sentido estrito), e o incesto foi repudiado, mas a
procriao ainda tinha papel fundamental para a continuidade familiar.
Surgiu, ento, uma forma de enlace familiar denominada concubinato, a
qual era extremamente repelida pela sociedade moralista burguesa e pela

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Igreja, sendo que, os filhos oriundos dessas relaes eram considerados

ilegtimos. Atualmente, o concubinato, aquele advindo da unio de duas
pessoas sem o casamento, deixou a roupagem de imoral e passou a ser
reconhecido como unio estvel.
H, portanto, diversas entidades familiares no Brasil (artigo 226, da
Constituio Federal): a famlia advinda do casamento, da unio estvel e a
monoparental (e, para alguns doutrinadores, a anaparental).

3 DA HOMOAFETIVIDADE

A questo da homoafetividade encontra-se enraizada desde os mitos

gregos, nos quais personagens simblicos como Zeus e Ganimedes formaram
o casal mais famoso, alm de Apolo, que raptava jovens efebos.
Conforme Ftima Maria Marins Guerreiro (2007), os gregos
consideravam a prtica da pederastia como um ato nobre, tico e como forma
de ensinamento e iniciao do jovem na vida adulta. Havia, portanto, a
aceitao social.
Durante a Idade Mdia, com a interveno social contnua da Igreja, a
homoafetividade foi estigmatizada como um pecado mortal, levando muitos
para a morte na fogueira.
Em 1.869, o mdico hngaro Karoly Maria Benkert criou o termo
homossexualismo, sendo que o sufixoismo remete ideia de doena. Esta
concepo logo se espalhou pelo mundo e, at hoje, ainda disseminada.
Guerreiro (2007, p. 18), em sua monografia de concluso de ps-
graduao UERJ:
Desta forma, todos os atos sexuais contrrios ao padro institudo como
normalidade passaram a ser alcunhados de atos criminosos, sendo
considerados como tais, a prostituio e a homossexualidade. Foram os
mdicos e psiquiatras, autoridades em sexualidade, que passaram a ser os
agentes que gradativamente tornaram a homossexualidade um ato reprovvel
e digno de repreenso. [...] No Brasil, o Instituto Nacional de Previdncia Social
(INPS) manteve at a dcada de 80, do sculo XX, o homossexualismo

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O CASAMENTO

classificado como doena, cdigo 302.0, no campo das doenas mentais,

especificamente, desvio mental.
Em 1.973, a Associao Americana de Psiquiatria retirou o termo
homossexualismo dos manuais de diagnsticos psiquitricos como distrbio
mental. Houve a substituio do sufixo ismo por idade, passando a ser
homossexualidade, que designa um modo de ser, uma opo de vida.
A mais recente conceituao vem de Dias, citada por Guerreiro:
O termo homoafetividade um neologismo criado pela ilustre jurista e
doutrinadora Maria Berenice Dias, Desembargadora na capital do Rio Grande
do Sul. Em seu livro Unio homossexual: o preconceito & a justia Dias
utilizou o termo homoafetividade para designar as unies entre pessoas do
mesmo sexo cujo cerne o afeto. (2007, p. 24).
O Dicionrio Aurlio de Lngua Portuguesa descreve o termo
homoafetividade como sendo:
1. Qualidade ou carter de homoafetivo. 2. Relao afetiva e sexual
entre pessoas do mesmo sexo. Homoafetivo 1. Que diz respeito afetividade e
a sexualidade entre pessoas do mesmo sexo. 2. Realizado entre as pessoas
do mesmo sexo: casamento homoafetivo. 3. Relativo ou pertencente a, ou
prprio de duas pessoas que mantm relao conjugal, ou que pretendem
faz-lo: direito homoafetivo (2010, p. 1105).
Salienta-se, portanto, que a homoafetividade no doena, crime ou
mesmo uma opo de vida, mas consiste no afeto, desejo e amor entre
pessoas do mesmo sexo, ou seja, diz respeito s relaes carnais e espirituais
concernentes a casais formados por dois homens ou duas mulheres.
Mesmo com o termo j abrangido pelo dicionrio brasileiro, a
discriminao e o preconceito ainda povoam as mentes dos brasileiros. H at
um Projeto de Lei n 122/2006 em tramitao para criminalizar a homofobia.

4 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO CIVIL HOMEM E

MULHER PARA O CASAMENTO

Uma norma inconstitucional quando fere algum princpio estabelecido

pela Carta Magna. Partindo desta premissa, constata-se que os artigos 1.514 e

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1.517 do Diploma Civil, instituidores do requisito homem e mulher para o

casamento, so inconstitucionais, haja vista que afrontam vrios princpios da
Lei das Leis.
Prima facie, ferem o princpio da isonomia, consubstanciado no caput,
do artigo 5, da Lei Maior, posto que no se pode preferir a legalizao do
casamento heterossexual em detrimento do casais homoafetivos, os quais
rejeitados esto juridicamente, resultando numa excluso e desigualdade
ilcitas.
Corrompe-se o princpio-direito liberdade (artigo 5, caput, CF), como
sinnimo de autodeterminao, ou seja, trata-se da liberdade individual de
cada indivduo a fim de possuir autonomia de vida e realizar-se como pessoa.
Viola-se, outrossim, o princpio da proibio da discriminao por qualquer
motivo, haja vista que o prprio artigo 3, IV, determina que no se pode
discriminar ningum por sua origem, raa, sexo, cor, religio, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Por fim, tem-se maculado um dos fundamentos e princpio-mor da
Repblica Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana (artigo 1,
inciso III), a qual norteia e rege todas as relaes jurdicas brasileiras.
Alm disso, ao se dar uma interpretao fria e literal lei civilista, est-
se desrespeitando o princpio da unidade do direito e da prpria constituio,
visto que o ordenamento jurdico como um todo deve ser aplicado tendo como
base a sua gnese constitucional.

5 DA POSSIBILIDADE DO CASAMENTO HOMOAFETIVO

Mas ento para que casar? (...) A razo que assim como precisamos do
olhar dos outros para saber que existimos, os amores tambm precisam
circular socialmente para consolidar-se. Diana Corso

Em 05 de maio de 2011, aps audincias pblicas, o Supremo Tribunal

Federal, julgou a ADI-4277 e a ADPF-132, declarando que as unies
homoafetivas tm o mesmo carter e validade de unio estvel.

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Logo, extirpou-se qualquer tipo de diferenciao jurdica entre casais de

pessoas de sexo oposto ou igual e, a partir do acrdo unnime, com
efeito erga omnes e fora vinculante, a situao de desigualdade jurdica em
que se encontravam tais casais foi quase inteiramente solvida.
Se a unio estvel, como vista anteriormente, uma entidade familiar,
est resguardada pelo caput do artigo 226 da CF: a famlia, base da
sociedade, tem especial proteo do Estado.
Ipso facto, com o reconhecimento da unio estvel homoafetiva, esta
tambm se constitui em famlia e deve ser protegida pelo Estado, a fim de que
lhe sejam garantidos todos os seus direitos, inclusive o da converso em
casamento.
Todavia, mesmo diante do referido julgado, paira uma questo
relativamente dinmica jurdica da unio estvel, qual seja, a possibilidade
desta ser convertida em casamento. Restou, portanto, uma lacuna legal no que
tange abrangncia da deciso do Excelso Pretrio.
E, diante de uma lacuna jurdica, os meios para supri-la so: a analogia,
os princpios gerais do direito, os costumes ou a equidade (artigo 4, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil).
Utilizando-se destes instrumentos jurdicos para a colmatagem das
lacunas, chega-se ao arremate das situaes jurdicas que ficaram merc da
insegurana e discricionariedade.
O uso da analogia consiste em comparar duas ou mais situaes
idnticas, sendo que uma delas ser o parmetro, haja vista j estar inserida
na seara legal; a outra ou outras situaes, ainda no regulamentadas
legalmente, por possurem semelhantes caractersticas, ou seja, serem
anlogas faticamente, sero institudos os mesmos trmites jurdico-legais que
aqueles reconhecidos s primeiras.
Destarte, se a unio homoafetiva foi reconhecida juridicamente no Brasil,
a sua converso em casamento tambm o deve ser, posto que, pela analogia,
se casais heterossexuais vivendo em unio estvel podem convert-la em
casamento, por consequncia, os casais homoafetivos em unio estvel
tambm o podem.

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Da mesma forma, se duas pessoas de mesmo sexo tm o intuito de se

casar, deve-se validar este matrimnio, pois dele tambm advir uma famlia, a
homoparental, merecedora da proteo estatal.
Os artigos 1.514 e 1.517 do CC/02 so, atualmente, analisados sob uma
tica literal, mas por uma exegese sistemtica, social e teleolgica, restam
inconstitucionais.
Alm disso, pelos princpios gerais do Direito, decorre a tese de que
qualquer novo direito institudo, no pode infringir ou mesmo suplantar os
direitos e garantias j implantados anteriormente. Desta forma, o
reconhecimento legal do casamento homoafetivo ou mesmo a converso da
unio estvel homoafetiva em casamento, no fere nenhum direito ou garantia
j estatuda aos casais heteroafetivos. Conforme asseverou o ministro do
Supremo Tribunal Federal, Ayres Britto, no julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 4277: Aqui o reino da igualdade absoluta. No se
pode dizer que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. A
sociedade tambm no perde. Quem ganha com a equiparao? Os
homoafetivos. E quem perde? Ningum perde.
Ademais, o que no proibido pela lei, permitido, j que, pelo princpio
da legalidade (artigo 5, inciso II, da CF) somente a lei pode criar deveres e
direitos.
Se se partir da equidade, considerando que esta trata da consecuo
justia no Direito, tem-se a mesma concluso jurdica, qual seja, a de que o
casamento homoafetivo deve ser legalizado no Brasil, porquanto ser injusto o
amparo jurdico somente ao casamento entre pessoas de sexo oposto,
vedando o mesmo direito aos casais formados por pessoas de mesmo sexo.
Tem-se, ainda, o entendimento respaldado por Grasiela Cristine Celich
(2011), de que a condio homem e mulher insere-se numa criao terica, e
no legal, de que pressuposto de existncia do casamento. Sendo assim, se
dois homens ou duas mulheres se casarem, tal ato inexistir, porquanto so
pessoas de mesmo sexo. Todavia, pode no haver existncia no plano do
direito, mas no mundo concreto dos fatos, existiu sim, e, pode no constituir ato
jurdico, mas fato jurdico do qual advm consequncias, direitos e deveres,
os quais existem sim.

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O CASAMENTO

A prpria lei no trata do plano de existncia do casamento, mas to-

somente, da sua validade e eficcia. Nestas, no h qualquer impedimento ao
casamento de pessoas do mesmo sexo.
Encerrando a presente discusso, convm trazer baila a ementa de
um inovador julgado do Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Rio Grande do Sul Porto Alegre - Apartheid sexual. A segregao de
homossexuais, restringindo-lhes direitos em razo de sua orientao sexual,
incompatvel com o princpio da dignidade da pessoa humana, expresso no
primeiro artigo da Constituio Federal. A nova definio legal da famlia
brasileira (Lei n 11.340/2006) contempla os casais formados por pessoas do
mesmo sexo, conforme antecipado pelo Poder Judicirio do Rio Grande do Sul,
atravs do Provimento 06/04 CGJ. Concepes religiosas de famlia no
podem ser impostas atravs do Estado-juiz. No ordenamento jurdico brasileiro,
porque vedada qualquer forma de discriminao, o casamento civil est
disponvel para todos, independentemente de sua orientao sexual. Ao
julgada procedente, para reconhecer a famlia constituda pela autora e sua
companheira, que conviveram em unio estvel por 25 anos. (TJRS, Proc.
1060178794-7, 2 V. Fam. Suc., Juiz Roberto Arriada Lorea, j. 07/01/2008).

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CONSIDERAES FINAIS

O ser humano, antes de um ser pensante ou volitivo, um ser amante.

(Max Scheler).

Diante de todo o exposto, conclui-se que o requisito homem e mulher

para o matrimnio civil inconstitucional, posto que infringe princpios
normativos estabelecidos pela Carta Magna, a lei mxima de um ordenamento,
tais como o da igualdade, da no discriminao, da liberdade e da dignidade da
pessoa humana.
Ademais, macula-se, ainda, o princpio da unidade da Constituio,
segundo o qual, nenhuma norma deve ser interpretada ou aplicada par do
que impe a Lei Maior, sob pena de inconstitucionalidade.
Por conseguinte, em face da referida inconstitucionalidade, deve-se
legalizar o casamento civil homoafetivo no Brasil e, tambm, reconhecer como
vlida e constitucional a converso da unio estvel homoafetiva em
casamento.
A finalidade do casamento a comunho plena de vida, ou seja, para a
consecuo de tal fim, ilegal e inconstitucional a imposio de cnjuges de
sexo oposto, j que o amor, o afeto, o companheirismo e a felicidade de um
casal independem da orientao sexual desses indivduos.
No se deve repelir o diferente, mas integr-lo e recepcion-lo de forma
a resguardar os direitos e a dignidade de cada ente social, pois preconceito e
discriminao no tm, nem nunca tero, amparo legal.

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A INCONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO CIVIL HOMEM E MULHER PARA
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