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Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, sala II

Aballay, Ana Rosa y otras c. P.B. Construcciones

07/10/2008

Voces

CONSTRUCCION ~ CONTRATO ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ LEY APLICABLE ~ LOCACION DE OBRA ~ PLAZO DE
CADUCIDAD ~ SERVICIO PUBLICO ~ VICIO DE LA CONSTRUCCION

Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, sala II

Fecha: 07/10/2008

Partes: Aballay, Ana Rosa y otras c. P.B. Construcciones

Publicado en: LLGran Cuyo 2009 (marzo), 203

HECHOS:

Los adquirentes de un complejo de viviendas iniciaron demanda por incumplimiento contractual contra la empresa
constructora alegando la existencia de vicios en la obra y la tarda provisin de los servicios de agua potable y energa
elctrica. El a quo rechaz la demanda por aplicacin del plazo de caducidad establecido en el art. 1647 bis del Cdigo
Civil. La cmara admiti la accin slo respecto de la tarda provisin de servicios.

SUMARIOS:

1 - Corresponde rechazar la demanda por incumplimiento contractual incoada por los quienes adquirieron un complejo de
viviendas contra la empresa constructora, con fundamento en la existencia de defectos en la obra, pues, de la prueba
aportada slo surge que sta presenta pequeos detalles de construccin, cuyo encuadre responde al de vicios aparentes y
de fcil comprobacin, resultando por tanto aplicable el instituto de la caducidad previsto en el art. 1647 bis del Cdigo
Civil, que establece la exoneracin del empresario por los referidos vicios una vez recibida la obra.

2 - Procede admitir la demanda por incumplimiento contractual incoada por los quienes adquirieron un complejo de
viviendas contra la empresa constructora, debido a la tarda provisin de los servicios de agua potable y energa elctrica,
ya que dichas cuestiones eran inherentes a la esencia del contrato y a la finalidad de la construccin, cual era la
habitacin de las unidades por sus propietarios con todos los servicios en funcionamiento.

TEXTO COMPLETO:

2 Instancia. San Juan, octubre 7 de 2008.

EL DR. Oscar Roberto Otiano DIJO:

La sentencia de fs. 972/985 vta. rechaza la excepcin de falta de legitimacin opuesta por la demandada con costas,
admite la excepcin de prescripcin declarando la caducidad del derecho de las actoras para ejercer la accin del art.
1.647 bis del C.C. y la prescripcin de la accin legislada en el art. 1.646 del mismo cuerpo legal y rechaza la demanda
por cumplimiento de contrato, con costas a las actoras vencidas. El recurso de las actoras se ha fundado a fs. 998/1.011.

Tres son los motivos de agravio que integran el recurso a saber: UNO: En cuanto hace lugar a la excepcin de prescripcin
y caducidad opuesta por el demandado; OTRO: en cuanto rechaza la demanda por cumplimiento de contrato y OTRO por
imposicin de costas en los dos puntos anteriores. Califica a la sentencia de arbitraria con graves errores in indicando que
infringen los principios de sana crtica, congruencia y coherencia, imputando una valoracin inadecuada de la prueba.

En lo atinente a la excepcin de prescripcin en cuya virtud se declara la caducidad del derecho de las accionantes, alega
la recurrente que la demandada fue notificada de la demanda el 18/3/99 (ver cdula de fs. 88), que tom participacin a
fs 92 y luego contest la demanda el 13/4/99 a fs 94/116, articulando en sta segunda presentacin la defensa referida
(fs. 110 vta./111); ante lo cual la actora aleg la extemporaneidad de la misma, pronuncindose la sentencia sobre el
punto en lo que constituye un verdadero despropsito que contraria el derecho. Seala en tal sentido que el error in
iudicando surge de lo previsto por los arts. 330; 331 y cc. del C.P.C., 3.962 del C.C., cuya aplicacin corresponda y ha sido
obviada por la Sra. Juez. Transcribe en la parte pertinente el art. 331 del C.P.C. en cuanto establece que la excepcin de
prescripcin debe oponerse simultneamente con las de previo y especial pronunciamiento, en el plazo de diez das que se
cumpli el lunes 5/4/99 a las 9 horas por lo que la pretensin incoada el 13/4/99 resulta extempornea, conforme lo
prev el art. 3.962 del C.C. habida cuenta que la excepcin no se opuso en la primera presentacin de la demandada de
fs. 92 y de fecha 30/3/99, concluye que por esas razones la oportunidad ha precluido y el planteo posterior es total e
indiscutiblemente extemporneo. Cita doctrina y jurisprudencia sobre el punto. Agrega por otro lado que, no habindose
ofrecido prueba respecto de la excepcin de alguna de las partes, la excepcin debi resolverse como de puro derecho y
en forma previa para evitar un dispendio jurisdiccional innecesario. Solicita se revoque la sentencia sobre el punto.

Respecto de la caducidad prevista por el art. 1.647 bis del C.C. y la prescripcin que consagra el art. 1.646 del mismo,
alega la actora que la Sra. Juez se equivoca al ubicar el caso en las dos situaciones que el Cdigo prev. En contra de lo
resuelto seala que en la locacin de obra solo se requiere que el vicio no se haya exteriorizado en el momento de su
recepcin y que provenga de una causa imputable al empresario, equiparndose a stos vicios las diferencias entre lo
convenido y lo ejecutado que no pudieron advertirse al momento de la recepcin. Aclara que la responsabilidad del
empresario es de carcter contractual y el dueo de la obra tiene derecho a exigir la ejecucin del modo convenido y en
caso de negativa queda facultado para hacerlo por s o por un tercero o destruir lo mal ejecutado. (conf. arts. 625; 626 y
630 del CC).
La caducidad de los vicios ocultos establecida en el 1.647 bis no se aplica porque quedan comprendidos en el art. 1.646
ibid. Agrega que el plazo de caducidad es de 60 das para denunciar los vicios ocultos desde que "SON DESCUBIERTOS", a
partir de esa denuncia la accin personal correspondiente prescribe a los diez aos (conf. art. 4.023 del C.C.). A propsito
de esta alegaciones seala: 1) Que las irregularidades y deficiencias fueron detectadas por las actoras entre diciembre de
1995 y enero de 1996; 2) Que la denuncia fue en principio verbal ante el propio empresario y luego a travs de la prensa
-Diario de Cuyo del 10/1/96- (ver fs. 845/846) y ms tarde ante la Direccin de Defensa al Consumidor en trmite
administrativo del 10/2/96 (fs. 6/8), que el demandado tom conocimiento en forma fehaciente respondiendo al Diario de
Cuyo (fs. 846), copia de fs. 392 y nota de fs. 12 a la Direccin de Defensa al Consumidor; realizando algunas reparaciones.

Concluye que habindose hecho la denuncia en tiempo y forma nunca se produjo la caducidad que acoge el fallo y la
accin est expedita por diez aos.

En cuanto a la prescripcin de un ao (art. 1.646 del C.C.) alega que la norma regula la responsabilidad del locador de
obra ante el comitente despus de recibida la misma cuando se trate de edificios u obras en inmuebles destinados a larga
duracin, por vicios que provoquen la ruina total, la destruccin parcial o que exista peligro cierto e inminente de que se
producir la cada o derrumbe o que se afecte la conservacin o solidez de la obra. Sin perjuicio de destacar el concepto
amplio de ruina que receptan los tribunales del pas, seala que el plazo de caducidad es de diez aos de recibida la obra
y a partir de all dispone el plazo de prescripcin de un ao, indicando adems que dicho plazo de caducidad debe
computarse desde la recepcin definitiva. Entiende que la accin para reclamar por la ruina que se produzca dentro de los
diez aos de recibida en forma definitiva la obra prescribe al ao. Interpreta que por ello es inaplicable la regla en estudio
porque no ha habido recepcin definitiva y porque no se ha producido ninguna ruina. Insina que el error de la
Sentenciante se patentiza ms porque la norma autoriza el ejercicio de la accin tambin en el caso de amenaza de ruina,
pudiendo instarse en cualquier momento sin que la prescripcin se opere, como ocurre en el caso de autos. Como prueba
de la provisoriedad de la recepcin de las viviendas destaca que la demandada efectu arreglos reparaciones y cambios a
partir de diciembre de 1.995, avalado por el informe de la Direccin de Geodesia y Catastro de fs 842/843 (fines del 1999)
subdivisin en unidades de propiedad horizontal realizado en 2.004 (ver informe del RGI de fs. 853/856). Concluye que
comprobada la denuncia de las actoras el conocimiento de la demandada, su mora y la oportunidad de solucionar los
problemas verificados es indudable que cualquier plazo para su parte qued irreversiblemente INTERRUMPIDO.

En el tercer agravio inherente a las costas alega que atento los errores demostrados y la revocatoria que el Tribunal
dispondr devendr inexcusablemente la eximisin para su parte y su consecuente imposicin a la contraria. En detalle
expresa que en la sentencia se resolvi rechazar la demanda por cumplimiento de contrato. Su parte haba reclamado el
cumplimiento en los aspectos de urbanizacin; instalacin de energa elctrica, agua corriente, gas y cloacas,
irregularidades y vicios en la construccin y otorgamiento de las escrituras de dominio individuales. El fallo desestim la
accin entendiendo que no hubo incumplimiento de la demandada, infringiendo el derecho de aplicacin pues si se han
demostrado deficiencias e irregularidades es claro que el opus prometido no se logra y eso demuestra que hay
incumplimiento, siendo carga del empresario acreditar que ello obedece a causas extraas para exonerarse de la
responsabilidad que en el caso se presume. Indica que la obligacin de alcanzar el resultado comprende las obligaciones
principales y accesorias que son las incumplidas por la demandada y que aunque hubieran cumplimientos tardos
extemporneos o parciales no bastan para rechazar la accin correcta y justamente planteada. Se queja adems de la
incorrecta valoracin de la prueba producida, tomando como realizados actos y prestaciones en base a proyectos o
borradores y como cumplidos actos y obligaciones que la demandada ha completado durante el proceso despus de
planteada la demanda, omitiendo el anlisis de prueba fehaciente dejando de aplicar las reglas de la lgica y de la
experiencia comn al resolver.

Se agravia puntualmente de que se hiciera mrito del informe pericial que su parte impugn a fs. 533 vta./535 por la
violacin a las reglas del debido proceso y la defensa en juicio cometidas por el perito con afectacin de la igualdad de las
partes, pues actu para y por la parte demandada y no como auxiliar de la justicia, agregando prueba documental que de
otro modo no podra hacerse.

En su opinin es prueba suficiente el reconocimiento de la demandada que debi hacer arreglos y sustituir materiales, lo
que acredita las deficiencias e irregularidades denunciadas a lo que suma la constatacin realizada a fs. 406/407,
comprobndose los vicios que seala y las constancias de fs. 738/739; 853/856 y 842/843 presentadas por su parte y de fs.
644/687 presentada por la demandada. Tales incumplimientos de la demandada demuestran la procedencia del reclamo
formulado.

Sobre el tema de la urbanizacin que el fallo entiende correcta, alega que el nico sustento para dicha conclusin es el
criterio parcial e insostenible del perito, citando como prueba tcnica en contrario a: a) los informes de Energa San Juan,
b) la Municipalidad de Chimbas y c) la fotografa publicada por Diario de Cuyo el 10/2/99, (fs. 847) agrega el
reconocimiento de la demandada de que la Urbanizacin no se hizo por entender que estara comprendida en la
prehorizontalidad y la ley para la empresa no est vigente.

Cuestiona en relacin a la energa elctrica las conclusiones del fallo que mezcla simples proyectos con actos cumplidos y
aprobados, lo que demuestra la errnea interpretacin y desorientacin de las cuestiones a resolver y las reales pruebas
de las mismas. Alega en contra de ello que los planos nunca fueron aprobados, que la misma demandada agreg en sus
proyectos y distintas factibilidades otorgadas en diferentes fechas y para distintos inmuebles y por ltimo una nota (fs.
191) recibida en Energa San Juan el 5/4/99, tres meses despus de planteada la demanda en la que comunica la
designacin de tcnicos para la ejecucin de la obra de energa elctrica en el Complejo El Colonial.

Cuestiona tambin el informe de la Municipalidad de Chimbas que el fallo tiene en cuenta, alegando que la nota de fs. 860
certifica que las solicitudes para conexin domiciliaria de agua y energa son del mes de junio de 2.001 y el informe de fs.
861 certifica que la solicitud de aprobacin de los planos elctricos data de 1.999, mucho despus de planteada la
demanda. Segn afirma la demandada realiz el pedido de aprobacin de planos en septiembre de 1.996, efectu las
correcciones que se le pidieron (ver fs. 868) en septiembre de 1.998 (ver fs. 866 vta.), pasando los planos al cobro en
octubre de 1.999 y los pagos y el pedido de instalacin en junio de 2.000.

En cuanto a la documental de fs. 426/476 que la Sentenciante cita para rechazar la accin, la recurrente dice que se
refiere a pagos por el consumo de energa de obra, descalificando dicha prueba que se refiere a una situacin particular
de la empresa y ajena al objeto de la litis. Sobre la afirmacin de que las casas fueron entregadas con luz de obra que
pagaba la empresa, dice que ello no hace ms que comprobar la verdad de los dichos de su parte y que tal como
certificara el tcnico a fs. 23 no tenan energa domiciliaria, reconocindolo tambin la empresa en la nota que remiti a
Diario de Cuyo en febrero de 1.996 (ver copia de fs. 392).
Omite el anlisis de prueba clara y fehaciente como la nota del 17/11/98 en copia a fs 13 de autos, remitida por Energa
San Juan a la letrada de los actores que certifica la inexistencia de algn proyecto de instalacin de ese servicio a esa
fecha y la declaracin del Jefe de rea de Grandes Clientes de Energa San Juan, reconociendo esa nota, su contenido y
firma, omitiendo tambin considerar el informe de Energa San Juan de fs. 830/831 que comprueba los incumplimientos de
la demandada y los reconocimientos de la empresa mediante notas a Diario de Cuyo y a Defensa al Consumidor (fs. 392;
846/847 y 12), pruebas que hacen insoslayable la demanda. Dirigido al punto en que se trata las deficiencias del sistema
de agua potable y contra la conclusin del fallo que remite al informe pericial en la parte que transcribe, sostiene la
recurrente que tales afirmaciones no se sustentan en prueba alguna y que la solucin y decisin del tema est dada por la
prueba no analizada de: a) informe de OSSE de fs 24 de autos; b) informe de fs. 927/949 que demuestra la actuacin
negligente de la empresa y las gestiones particulares de las actoras y c) informe de la Municipalidad de Chimbas que
certifica el pedido de las actoras para llevar agua a las viviendas y el cambio de mecnica por razones de seguridad y de
costos que en forma pblica ilustra el Diario de Cuyo del 10/2/99 (fs. 847).

En cuanto a las cloacas cita la recurrente para apuntar el desacierto de la Sra. Juez la nota que OSSE le remitiera a fs 24 y
el reconocimiento de toda la documental presentada por las actoras de los testigos de fs 815; 816 y 817, irregularidades
que adems surgen de las publicaciones de Diario de Cuyo y de las presentaciones de ambas partes ante la Direccin de
Defensa al Consumidor que hasta la fecha no se han solucionado.

Por ltimo seala que en relacin al gas natural surge que su instalacin es una obligacin del empresario conforme lo
establece el Cdigo de Edificacin, sin que la demandada haya cumplido nada al respecto: ni plano, ni autorizaciones, ni
trmites. Concluye que se ha omitido el anlisis de pruebas que deben formar la conviccin del Juez, tales como los
informes oficiales producidos a la fecha del reclamo, llegando a la desacertada e injusta conclusin de rechazar la
demanda. Solicita se revoque lo resuelto condenando a la demandada a hacer las reparaciones e instalaciones de servicios
restantes.

Se queja finalmente de la imposicin de costas a su parte, ante lo cual entiende que el criterio ms equitativo por la
naturaleza del proceso y las circunstancias del mismo probado que las actoras encontraron en la necesidad de ocurrir a la
Justicia dados los incumplimientos de la demandada y que las soluciones han sido parciales y enmascaradas, sin lograrse el
cumplimiento cabal de las obligaciones, es un contrasentido a lo justo que su parte deba resarcir los gastos de la
contraria. Entiende por ello que las costas deben imponerse a la demandada que ha obligado a ste juicio y en subsidio
que cada parte cargue con las costas generadas.

Hace reservas de los recursos para ocurrir ante la Corte Provincial y Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

LA SENTENCIA: En primer trmino trata la defensa de falta de legitimacin de las actoras deducida por la demandada en
base a que cada una tendra derecho para accionar al vencimiento del plazo de entrega de las casas pactado en seis aos y
cuatro meses circunstancia que la sentencia no admite teniendo en cuenta que las viviendas ya se habran entregado al
momento de interponerse la demanda y ello es suficiente pues el propio accionar de la demandada habilita a las actoras
para accionar deviniendo improcedente la alegacin de las clusulas contractuales como la de plazo de entrega y tambin
la de plazo de escrituracin.

Trata seguidamente por un lado lo inherente a los vicios aparentes o defectos ocultos de la cosa y el de calidad de los
materiales y vicios de la construccin conforme lo previsto por los arts. 1.646 y 1.647 bis del C.C. y por otro las dems
reclamaciones: urbanizacin, provisin de energa elctrica, cloacas, etctera.

En cuanto a lo primero y considerando tempornea la excepcin de prescripcin deducida por la demandada, seala para
resolver la misma que el trmino de prescripcin comienza a correr a partir de la recepcin de la obra, que considera un
acto bilateral en que se transmite la posesin inmediata de la cosa objeto del contrato que hasta ese momento tuvo el
locador (conf. "Cd Civil Comentado" Beluscio - Zannoni, Tomo 8, pgina 81). Teniendo en cuenta la recepcin que las
actoras admiten se produjo en mayo de 1.995 sostiene que si los vicios eran ocultos comienza a correr el plazo de sesenta
das para denunciar su existencia ante el constructor, transcribiendo parte de la demanda sobre el punto en cuanto
manifiestan las actoras que "al poco tiempo se fueron advirtiendo irregularidades y verdaderos vicios en las
construcciones de la carpintera de la pintura y la mala calidad de los materiales empleados, las irregularidades en las
escaleras y techos", razn por la cual entiende se ha operado la caducidad para reclamar los mismos conforme lo
instituye el art. 1.647 bis del Cdigo Civil, encontrndose prescripto por las mismas razones el plazo para ejercitar la
accin (conf. art. 1.646 del C.C.) a lo que agrega que no hay constancias de reserva alguna al momento de recepcin de
las casas por parte de las actoras, admitiendo las defensas opuestas por la accionada.

En lo que hace a los incumplimientos de contrato y sin perjuicio de destacar como cuestin genrica el principio de
autonoma de la voluntad y la asimilacin de estos a la ley misma, como tambin que su ejecucin debe hacerse de buena
fe y de acuerdo lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin, hace
mrito de la prueba arrimada a la causa puntualmente los contratos de fs. 224 y 226 para el caso de las actoras Ema
Morales y Alida Teresa Vials en tanto para la actora Ana Rosa Aballay considera los recibos de pago de ingreso al plan de
vivienda y recibos de pagos de cuotas mensuales expedidos por la entidad denominada "JUSAN". Cita entre los
instrumentos pertinentes la adhesin de las actoras al plan de viviendas con la entidad intermedia, el contrato de
compraventa entre Porras Hierezuelo y Sra. a favor de JUSAN y el convenio de construccin entre JUSAN y la demandada
"P & B Construcciones Civiles" a fin de ejecutar el complejo habitacional de 248 viviendas para cada uno de los asociados
de JUSAN en proporcin a su derecho indiviso sobre el inmueble. En el mismo se incluye que los proyectos de arquitectura,
clculo de construccin y de estructuras, seran soportados por JUSAN (clusula tercera) que se obligaba a transferir el
inmueble a la Constructora obligndose sta a la afectacin del terreno al rgimen de propiedad horizontal y posterior
escrituracin a los adquirentes en el modo y tiempo "que ellos acordaren" (clusula quinta). Por la clusula octava se
acord que todas las obras de infraestructura exterior y redes de nexo seran soportadas por los adherentes en la forma y
tiempo que pacte la empresa con cada organismo, destacando que el inmueble se transfiere por JUSAN a P & B
Construcciones por instrumento privado el 11/01/95 y por escritura pblica pasada ante el escribano Marcelo Jorge Lima
el 24/4/95 anexndose al primero el listado de postulantes en que aparecen las actoras Vials, Aballay y Araya Corts a
quien habra adquirido su derecho Mabel Leglise.

Resea la celebracin del contrato de compraventa y locacin de obra entre los adquirentes y la demandada para la
construccin de la vivienda, la forma de pago en cuotas convenida por cada una y el plazo de entrega pactado en seis aos
y cuatro meses a contar de la firma de cada contrato (clusula novena), debiendo otorgarse la escritura una vez terminada
la vivienda y cumplido el comprador todas las obligaciones de su parte, mantenindose la ecuacin 1$ = 1U$S mientras
dure la convertibilidad fijada en la ley 23.998.
Remitiendo a la prueba pericial concluye que el complejo se construy de conformidad a las normas vigentes obtenindose
el permiso de edificacin y cumplindose las inspecciones de control segn expediente administrativo N 193989/91
Carpeta 28274 de la DPDU, sin observar daos ni fisuras estructurales en las casas, habindose empleado los materiales en
forma correcta y siendo la estructura acorde con lo especificado en los planos aprobados, habindose cumplido tambin
los aspectos que hacen a las medidas y distribucin de las dependencias de las viviendas.

En lo puntualmente referido a la urbanizacin tiene en cuenta el fallo el compromiso de adhesin entre las actoras y
JUSAN, las fotografas de las viviendas y sus accesos y el informe pericial de fs. 513/517, detallando el perito la forma e
integracin de los accesos, obra que, dice, "proyectada conforme a los planos de conjunto con factibilidad urbana
otorgada por la autoridad de aplicacin" y que no advierte irregularidades o vicios o ruinas parciales que pudieran tener su
origen en vicios de la construccin, del suelo o de mala calidad de los materiales.

En funcin de ello rechaza la pretensin actora por no encontrar fundamento para una conclusin en contrario y porque en
la demanda no se especifica cul sera el faltante o parte de la obra no realizada por la empresa, ms cuando la
urbanizacin deba soportarse con el aporte de los adherentes y no de la empresa demandada, no obstante lo cual segn
el perito y conforme las fotografas agregadas a autos las viviendas se entregaron una vez cumplidos esos trabajos.

En cuanto al reclamo por la provisin de la energa elctrica se encuentra acreditada la aprobacin de los planos (fs.
166/169), remite a los informes de fs. 185/189 de la Empresa Distribuidora de servicio y de la Municipalidad de Chimbas
del 28/4/2.005 que indica que toda la documentacin presentada por la empresa fue aprobada y realizada las
inspecciones correspondientes, con planos conforme a obra de las instalaciones domiciliarias segn expediente N 3.794 -
C/96, resultando de la prueba confesional de las actoras que las viviendas se entregaron con el servicio funcionando (fs.
794; 797 y 800).

Tiene por probado el pago de suministro de energa elctrica aos 93/99 por la demandada (conf. documental de fs.
426/476) habiendo recibido las actoras las casas con luz de obra pagada por la empresa, siendo la obtencin de medidores
individuales obligacin del usuario particular, extremo concretado al momento de la inspeccin judicial del 25/8/2.000.

Rechaza por falta de prueba el reclamo por rotura o desperfecto de artefactos elctricos. Respecto al agua potable segn
la pericia se provee por medio de una cisterna enterrada con sistema hidroneumtico debidamente aprobado por cuanto el
barrio se encuentra fuera del radio de servicio de OSSE, limitndose la obligacin del constructor a la provisin de agua en
la forma sealada (ver prueba documental de fs 327/334) como tambin a fs. 335 consta la decisin de las actoras de
solicitar la provisin de agua a la Municipalidad de Chimbas en febrero de 1.996 por un problema exclusivamente de
costos, atento que "adquiran agua potable a nivel privado a la empresa demandada (ver recibos de fs. 370/374; 380/383 y
388/389), circunstancia que ratifica dicho Municipio en base al expediente N 752 - P - 96, a lo que agrega que a fs.
390/391 Salud Pblica de la Provincia informa que el agua es "apta para el consumo" cumpliendo con las exigencias del
Cdigo Alimentario Argentino.

Afirma el fallo en cuanto a la reclamacin por cloacas que la demandada no se oblig a proveerlas como se reclama,
agregando que: si las viviendas fueron construidas en inmuebles fuera del radio de servicio de la empresa prestataria
(OSSE) el Constructor est obligado a proveer caeras con descarga a pozo negro, as lo exige para el caso el Cdigo de
Edificacin de la Provincia y as lo efectiviz la demandada segn se desprende del informe pericial.

Desestima sin ms el tema referido a gas natural por no haberse convenido por las partes y no tener sustento legal que
obliga a la demandada, expresando respecto de los materiales y en base a la pericia que "los ladrillos no presentan
desintegracin y presentan buena coloracin y coccin" respecto a la carpintera que "es imposible decidir si su estado
actual se debe a su colocacin originaria o a falta de mantenimiento" por sus propietarias y que el piso de las viviendas se
ha construido sobre carpeta de hormign y no se observan piezas levantadas al momento de la inspeccin, existiendo, por
otro lado, modificaciones en la obra (fs. 517 vta.) que representan una mejora respecto de lo pactado en el contrato.

Desestima la pretensin actora relativa al importe o monto de las cuotas que se les cobraba, conclusin a la que llega por
falta de prueba, por la vaguedad del reclamo y por el pago efectuado sin cuestionamiento o reserva alguna.

Advierte que algunas reclamaciones importan discrepancias en torno a la calidad de la obra, lo que constituye "vicios
aparentes que regula el art. 1.647 bis del C.C. y que se encuentran alcanzadas por la caducidad decretada sin perjuicio de
la confesin de las actoras en cuanto que las mismas fueron subsanadas por la demandada (cambio de tejas, de caos,
reparacin de revoques, colocacin de varandas en las escaleras, etctera), destacando que al momento de la
constatacin judicial dos viviendas estaban deshabitadas -casa tres y cuatro- por lo que es lgico presumir la existencia de
lo constatado (humedad, vidrios rotos, etc.).

Concluye que el reclamo de las actoras no encuentra sustento en la clusulas del contrato ni dems condiciones acordadas
libremente por las partes, que conforme la prueba rendida, hay identidad entre lo acordado y lo ejecutado, que hay
reclamaciones concretas como urbanizacin, cloacas, energa, provisin de agua, etctera que deben ser dilucidados con
la asistencia de un idneo en tales cuestiones y que estando fundado el dictamen pericial en principio tcnicos sin otra
prueba que lo desvirte es aconsejable aceptar sus conclusiones, sealando que en el caso brinda respuesta concreta a los
hechos planteados, refiriendo "que no hubo incumplimiento de la parte demandada", tenindolo como prueba idnea y
eficaz para resolver y rechazando la impugnacin de las actoras. Destino que extiende a la demanda de las seoras Ana
Rosa Aballay, Alida Teresa Vials y Elsa Elba Morales, sin expedirse respecto a la demanda de Mabel Leguiza por haberse
homologado el acuerdo celebrado en autos con la demandada. En definitiva y en la resolucin propiamente dicha dispone:
rechazar la excepcin de falta de legitimacin opuesta por la demandada con costas; hacer lugar a la excepcin de
prescripcin declarando la caducidad del derecho de las accionantes para ejercer la accin del art. 1.647 bis del CC y la
prescripcin de la accin del art. 1.646 del mismo cuerpo legal con costas a las actoras, rechazando tambin la demanda
con costas.

Entrando al tratamiento de los agravios de la actora veremos en primer lugar la cuestin inherente a la defensa de
prescripcin habida cuenta que su parte estima que el planteo de la contraria es extemporneo pues la defensa de
prescripcin debe articularse en la primera presentacin de acuerdo con lo previsto por el art. 3.962 del CC.

En el caso sub examen la primera presentacin de la demandada se cumpli a fs. 92 segn cargo de fecha 30 de marzo de
1.999 en que la parte pide se le tenga por presentado, domiciliado y en el carcter invocado, se le de la participacin que
en derecho corresponda y facilite los autos a los fines de contestar la demanda. Advirtase, no obstante que la defensa de
prescripcin se plantea luego al contestar la demanda el 13/4/99 siendo este el lmite temporal para hacerlo por lo que
habindose cumplido dentro del mismo la pretensa extemporaneidad no puede admitirse conforme la reiterada
jurisprudencia sobre el punto ( baste citar entre otros los fallos pasados a LA. 1980 - II - 250/252; L.A. 1991 -I - 53/54).

El segundo agravio de la actora esta puntualmente referido a la admisin de la caducidad que consagra el art. 1.647 bis
del Cdigo Civil y que segn su parte el plazo de sesenta das para denunciar los vicios ocultos debe contarse desde el
momento en que son descubiertos y a partir de esa denuncia la accin personal prescribe a los diez aos (conf. art.
4.023).

Obvio resulta destacar que atento con el planteo debe descartarse de plano el supuesto de ruina - total o parcial - que
instituye el art. 1646 del Cdigo Civil.

A fin de discernir exhaustivamente la situacin entendemos que tiene especial relevancia la recepcin de la obra por el
propietario y la naturaleza de los vicios.

En esta materia se ha dicho por la jurisprudencia que las consecuencias jurdicas de la recepcin de la obra por parte del
dueo son las de librar de toda responsabilidad al empresario a pesar de que haya sido ejecutada en disconformidad de lo
pactado y aun con las reglas del arte y no obstante que contenga defectos o vicios de construccin, del suelo, los
materiales o del plano con tal que no se produzca la ruina total o parcial de la obra segn el art. 1.646 del CC (Adla XXVIII
- B, 1799).

El efecto liberatorio que se deja enunciado surge de la necesaria combinacin de esta norma con su similar contenida en
el art. 1.647 bis del cdigo citado que impone la caducidad de la accin por vicios aparentes que ofrece la obra si medi la
recepcin provisional de los trabajos y si, tratndose de vicios ocultos, se dejaron transcurrir los sesenta das desde su
descubrimiento sin denunciarlos al empresario, como lo prevn las reglas antes sealadas (SC Buenos Aires, febrero 27-
979; DJBA 117 - 108). La recepcin de la obra sin las debidas reservas legales, libera al empresario de responder por vicios
aparentes, es decir, los de fcil comprobacin (ED 92 - 325). La recepcin de la obra por el dueo sin formular reserva
alguna produce entre otros efectos, la prdida del derecho a reclamar por la existencia de vicios aparentes, a menos que
ellos sean luego la causa de la ruina a pesar de que la obra haya sido ejecutada en disconformidad con lo pactado y aun
con las reglas del arte, pues la recepcin definitiva tiene tambin los efectos liberatorios del pago (art. 505 del C.C.) (ED
87 - 309).

Tambin se ha resuelto que: habindose terminado el edificio, el locatario tiene innegablemente el derecho de verificar
personalmente o con el debido asesoramiento de un tcnico si la edificacin se ha llevado a cabo "segn las reglas del arte
y de conformidad con las estipulaciones contractuales". Una vez realizada esta comprobacin resulta obvio que el
locatario deber definirse por formular al empresario los reclamos que estime pertinente oponindose a la recepcin o por
el contrario manifestarse satisfecho y aceptarla, lo que importa una aprobacin a lo realizado por el locador. Frente a
estos conceptos resulta claro que la conducta asumida por el demandado al pedir la extensin del certificado final de obra
y entrar a morar en la nueva edificacin ha importado la "recepcin definitiva" (JA 981 - I - 386).

Se entiende por vicios aparentes aquellos que se pueden descubrir con un examen minucioso y profundo, practicado en la
forma usual segn el tipo de obra que se trate o aquellos que son fcilmente visibles o perceptibles, que pueden ser
descubiertos con diligencia ordinaria o que pueden ser conocidos por el dueo conforme con las reglas del "arbitrum boni
viri" (ver Belluscio y colab. "Cod.Civ. Com" y citas de doctrina y jurisprudencia incluidas en T 8 pag.242). Se los ha
definido tambin como aquellos defectos de la obra en razn de la inobservancia de las reglas del arte,que pueden ser
descubiertos por el dueo al verificarla, obrando con la diligencia que exija la naturaleza del negocio y que corresponda a
las circunstancias de las personas tiempo y lugar (art. 512 del C.C.) sin dejar de lado que la recepcin de la obra, de la
cosa - sea en posesin o propiedad - es un acto bilateral que tiene los efectos del pago ( art. 725 ibid).

Resulta a esta altura insoslayable sealar que las actoras recibieron las viviendas el 27/5/1995 y "no dudaron en esperar"
por los faltantes, conforme lo que ellas mismas mencionan en la demanda deducida en Enero de 1999 ( ver fs. 11 - 1
prrafo), quejndose luego por ante Diario de Cuyo y Direccin de Defensa al Consumidor ( mes de febrero de 1996) e
intimando a la demandada segn carta notarial de fs. 20 y vta el 7/9/1998, esto cuando el trmino de la caducidad haba
transcurrido con exceso, extremo que proyecta efectos decisivos para el destino del remedio recursivo que se intenta.

No obstante ello y a fin de dejar despejada cualquier duda respecto del reclamo actor en el marco del cumplimiento de
contrato es claro que de un lado el Organismo pertinente ha otorgado el Certificado Final de obra a fs. 518 en fecha
4/10/99 y de otro la pericia producida a fs. 513 y ss concluye, en los trminos que expresa, a los que se refiere la
sentencia apelada que no hay daos ni fisuras estructurales, ni mantenimiento para ocultarlas - si hubieren existido -, en
cuanto a los materiales afirma el perito que se han utilizado en forma correcta y "no se observa ningn tipo de defectos o
grietas peligrosas que pongan en peligro la estabilidad de las estructuras" ni en lo que a resistencia ssmica se refiere
"ningn tipo de deterioro estructural".En cuanto a las medidas "no se ha afectado la superficie total de las viviendas",
respecto a materiales y ubicacin de la carpintera metlica y de madera se observan detalles de ensamble lijado y
pintado, cuyas causas no es posible determinar, dado que no se ha realizado ningn mantenimiento desde la entrega a la
fecha de la pericia, destacndose que el clima de San Juan no es el ms propicio para los cerramientos de madera
debiendo renovarse la pintura o barniz, como mximo cada doce meses. S hay algn defecto de colocacin en pisos
cermicos que suenan a hueco, pero sin que las piezas se hayan levantado y algunas tejas que faltan en las unidades que
el perito menciona a fs. 516 desconociendo el motivo, resultando ambiguo el informe en cuanto a las "veredas, acequias,
cercos divisorios, canteros y espacios verdes" que solo menciona como proyectados en el plano (ver fs. 516 vta.).

En cuanto a las terminaciones refiere que se han mejorado las pactadas en el contrato. Reitera el perito a fs. 552/562, al
dar explicaciones sobre su trabajo, el contenido del informe originario en base a las constancias del expediente N
193989/91 Carpeta N 28274 de la DPDU, aclarando que en el mismo no se han incluido planos sanitarios, de electricidad
ni gas, atento que ellos deben ser aprobados por los organismos respectivos, a lo que agrega que OSSE no fiscaliza obras en
zonas fuera de radio y Ecogas no supervisa obras para gas envasado, aclarando tambin que en cuanto a las medidas de
obra, puntualmente en la zona de dormitorios, es mayor que la prevista en los planos, como tambin que en lo inherente a
la red cloacal o existencia de pozos negros y red sanitaria de las viviendas son puntos extraos al pedido de la actora de
fs. 495 y 495 vta. y que no ha encontrado vicios que evidencien una falla estructural que pusiere en peligro la estabilidad
de los edificios o socavara su sismo resistencia, destacando que las construcciones no presentaban ningn tipo de
mantenimiento (fs. 557) reiterando finalmente y al contestar las explicaciones solicitadas por la demandada que en el
caso se han cumplimentado todas las normas legales vigentes, tal como lo sealara a fs. 513 y 513 vta.

Por ltimo y en lo atinente a los servicios de agua potable y cloaca informa que ha verificado la existencia de cisterna
enterrada con sistema hidroneumtico que garantiza presin constante a todos los surtidores de la red interna y que
puede decir que el sistema corresponde a los de ltima generacin, sistema al que implcitamente habran adherido los
actores al solicitar al Municipio de Chimbas la provisin de agua potable en tanque mediante nota del 14/2/96 en copia a
fs. 862, reiterando tambin que el Barrio se encuentra fuera de la zona que sirve OSSE - ver informe concordante de OSSE
de fs 848 - y que en el caso la ampliacin de la red se deber ejecutar como "obra por cuenta de terceros", sin perjuicio
de lo cual y atento el informe de Asesora Letrada de la Municipalidad de Chimbas se advierte que la demandada no ha
solicitado permiso alguno ni efectuado trmite ante la Municipalidad al respecto. (VER ESPECIALMENTE CONSTANCIAS DE Fs
932 A 949)

Para el servicio de cloacas debe preverse, segn el experto, la construccin de pozos absorbentes y cmaras spticas tal
como lo prev el Cdigo de Edificacin al que remite a fs. 561 vta. al contestar el punto 35, estando autorizada la
construccin de un pozo comunitario con cmara sptica - lo que concuerda con la testimonial de la arquitecta Castro
Martnez de fs. 815 y vta. siendo la cmara la que aumenta considerablemente la vida til del pozo, cuya saturacin en el
caso del Barrio es improbable dada la gran permeabilidad del terreno en que est emplazado.

Tampoco est acreditado que la demandada tuviera culpa por defecto en las conexiones individuales con los problemas
que motivaron la nota de fs. 898 a Energa San Juan, ello a tenor de la contestacin de dicha empresa a fs. 899 e informe
tcnico de fs. 893 al que por su especificidad remito.

Sin embargo se advierte que al momento de la demanda el proyecto para la provisin de agua potable no se haba
presentado (ver informe de fs. 74) y que el servicio de energa elctrica se concret recin despus de la promocin del
juicio, segn lo acreditan las constancias respectivas de la Municipalidad de Chimbas de fs 869; 870; 871 y ss hasta fs 891
inclusive, la presentacin de la demandada a la Municipalidad de Chimbas de fs. 618, concordante con la nota enviada a
los propietarios en los trminos que surgen de la constancia glosada a fs. 588 y lo confirman las confesionales de las
actoras desde fs. 793 A 800 inclusive y el informe de Energa San Juan de fs. 830 en cuanto a la habilitacin del servicio de
red elctrica a partir de julio del ao 2.000 e informe del Jefe de Electricidad de la Municipalidad de Chimbas Ingeniero
Ignacio M. Luna de fs 861, de donde en lo puntual y siendo una cuestin inherente a la esencia del contrato y a la finalidad
de la construccin, esto es, la habitacin de las unidades por sus propietarios con todos los servicios en funcionamiento,
evidencia la falta de cumplimiento en trmino respecto de tales rubros, luego satisfechos, lo que, sin duda, habr de
tenerse en cuenta para discernir la imposicin de costas.

As las cosas, no obstante lo indicado precedentemente, resulta claro que de la prueba rendida slo surgen pequeos
detalles de construccin cuyo encuadre responde a los caracteres de los vicios aparentes y de fcil comprobacin -segn
se han definido supra-, resultando aplicable a dicho supuesto el instituto de la caducidad previsto por el art. 1.647 bis del
Cdigo Civil que fulmina la pretensin de las actoras, resultando correcta en lo pertinente la sentencia de primera
instancia.

Por todo ello, voto para que se admita parcialmente el recurso de la actora revocando la resolucin de primera instancia
en cuanto a que respecto de los servicios de agua potable y energa elctrica la demandada ha cumplimentado
tardamente sus obligaciones, esto es, que la actora tena derecho para reclamar al momento de plantear la demanda.
Confirmar el rechazo de la demanda respecto de los vicios aparentes por haberse operado la caducidad prevista por el art.
1647 bis del C.C. Imponer las costas de ambas instancias y en lo que fuera materia de recurso en el orden causado,
difiriendo las regulaciones pertinentes para el momento oportuno.

As voto.

EL DR. Alejandro Largacha Quiroga DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.

EL DR. Octavio Augusto Snchez DIJO:

Por razones anlogas a las aducidas por el Dr. Oscar Roberto Otiano, voto en el mismo sentido.

Por el mrito que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:

1) Admitir parcialmente el recurso de la actora revocando la resolucin de primera instancia en cuanto la demandada ha
cumplimentado tardamente sus obligaciones referida a los servicios de agua potable y energa elctrica razn por la que
la actora tena derecho para reclamar al momento de plantear la demanda. Costas a la demandada vencida en ambas
instancias.

2) Confirmar el rechazo de la demanda respecto de los vicios aparentes por haberse operado la caducidad prevista por el
art. 1647 bis del C.C. Costas a la actora vencida en ambas instancias.

3) Diferir las regulaciones pertinentes para el momento oportuno. Oscar Roberto Otiano. Alejandro Largacha
Quiroga. Octavio Augusto Snchez.

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