DERECHOS REALES CONTRA S Y ENTRE S

DERECHOS REALES CONTRA S Y ENTRE S

GUNTHER HERNN GONZALES BARRN*

*
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per.

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GUNTHER HERNN GONZALES BARRN

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1. Hiptesis
El derecho real es exclusivo, en el sentido de que el sistema jurdico
otorga prerrogativas a una persona, mientras los terceros quedan
excluidos del disfrute de la cosa. Esta premisa da lugar a diversas
hiptesis en el que los derechos sobre las cosas colisionan entre ellos
(contra s), a veces de forma absoluta y definitiva; o que convivan de
forma ms o menos pacfica (entre s).
Las hiptesis son las siguientes:
a) Conflicto de derechos por ttulos contradictorios.
b) Coexistencia de derechos por ttulos concurrentes.
c) Sucesin de derechos por ttulos sucesivos.
d) Conflicto en el ejercicio de derechos, cuando el contrario impide
de facto la actividad legtima del titular.
e) Disputa judicial, cuando cualquiera de las hiptesis anteriores
se lleva al proceso de corte jurisdiccional.
Tambin se presenta conflicto formal entre derechos reales y
personales, pues, entre ellos, la primaca de uno sobre el otro hace que
la solucin sea simple.
2. Conflicto de derechos
El conflicto de derechos se presenta cuando varios sujetos se
atribuyen la propiedad, u otro derecho real, respecto de un mismo
bien, pero cada uno de ellos invoca ttulos autnomos entre s, que
tericamente les otorgara un derecho, pero como el objeto es nico, y
la prerrogativa es exclusiva, entonces la conclusin es que se produce
una contradiccin de titularidades.

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Los conflictos pueden subsumirse en los siguientes casos

emblemticos1:
- Doble venta, que se manifiesta cuando una misma persona
(originador) ha otorgado ttulos opuestos a dos adquirentes
(derivados), por lo que ambos son incompatibles. O uno, u
otro, es el titular del derecho. La controversia se resuelve
con los arts. 1135, 1136 y 2022-1 CC; primero, a favor
del ttulo inscrito, luego, a favor del ttulo ms antiguo, pero
entre ellos se prefiere al de fecha cierta frente al que no lo
es.
- Doble cadena de transmisiones, que se hace patente cuando
existan dos lneas paralelas de transmisin, sin conexin;
por tanto, la sucesin de ttulos en cada cadena conduce a
un propietario, pero distinto al de la otra cadena, por lo
que ambos son incompatibles. La controversia se resuelve,
cuando no hay usucapin de por medio, a travs de los
arts. 949 y 660 CC, por cuya virtud, es menester identificar
al propietario original, en una de las cadenas, y de all
continuar por sucesin de derechos, sea contractual, sea
por herencia, hasta el titular actual. El gran problema, cmo
es obvio suponer, pasa por determinar quin fue el
propietario originario.
- Ttulo nulo en la misma cadena de transmisin, lo cual
presupone que propietario original dispuso del derecho por
medio de un ttulo nulo, resuelto o rescindido, pero, luego, el
supuesto adquirente transmite el derecho a un tercero de
buena fe, por lo que se produce la controversia entre el titular
originario afectado por la nulidad y el titular aparente,
amparado por el registro o la posesin. Las normas aplicables
son los arts. 948 y 2014 CC, que imponen diversos requisitos

1
Pero, con la atingencia que solo se detallan unos pocos, recurrentes en la
prctica, pero no todos. En realidad los conflictos de derechos se encuentran
regulados en diversas normas, pero un grupo importante de ellas se concentra
en los arts. 929 a 953 CC, que tratan sobre los diversos modos de adquisicin
de la propiedad, pero no de todos.

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para lograr la proteccin del tercero. Queda pendiente de

solucin el caso de la falsificacin de ttulos, pues si bien el
art. 5 de la Ley 30313 privilegia la posicin jurdica del
propietario aparente, sin embargo, el art. 70 de la
Constitucin establece que la propiedad es inviolable, por lo
que el propietario legtimo no podra ser despojado tan
fcilmente por interferencias ajenas o anmalas; en tal sentido,
sobre esta ltima disputa, se ha planteado una demanda de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, an sin
respuesta.
- La usucapin contra el registro, por la que se enfrentan el
nuevo propietario por usucapin, con la sola posesin de base,
y el propietario inscrito que adquiri de buena fe segn la
apariencia del registro; en cuyo caso se aplica el art. 952 CC,
que otorga clara primaca al poseedor.
- La construccin en suelo ajeno, como modalidad de
adquisicin de la propiedad por accesin, enfrenta al titular
del suelo con el constructor, sea de buena o mala fe, con el fin
de dilucidar y consolidar los derechos en una de las partes en
controversia, segn los arts. 941 a 943 CC.
- Heredero aparente dispone de un bien a favor del tercero,
pero en realidad el heredero legtimo es otro, por lo que se
produce un conflicto entre este heredero real, que debi
adquirir el patrimonio del causante, y el tercero, que posee
uno de los bienes por un ttulo otorgado por el heredero puta-
tivo; en este caso, el conflicto se resuelve por el art. 665 CC.
El conflicto de derechos presupone la existencia de dos ttulos
contradictorios, opuestos entre s, de lo cual surge la incompatibili-
dad.
3. Coexistencia de derechos
Es posible que sobre una misma cosa concurran diversos derechos
reales, tales como la propiedad, el usufructo, la hipoteca y una
servidumbre. Esta circunstancia no implica que la exclusividad deba
rechazarse, pues, en realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo
en su propio mbito, pero quedar subordinado por efecto de la
oponibilidad o preferencia del derecho privilegiado, lo que surge

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cuando se presenta el conflicto o la concurrencia de derechos sobre el

mismo objeto2. En efecto, desde una perspectiva estructural, es
evidente que el derecho real se caracteriza por la exclusin, en cuanto
se opone erga omnes, a todos3, para lo cual se requiere la configuracin
de una multiplicidad de relaciones jurdicas con personas
indeterminadas. En tal contexto, por ejemplo, el superficiario se opone
al propietario; igual ocurre con el usufructuario o el titular de una
servidumbre. Esto significa que los derechos reales son exclusivos
dentro de la utilidad o utilidades que otorgan, incluso contra el derecho
de magnitud superior. En este sentido, se admite la concurrencia de
distintos derechos reales sobre un mismo bien, pero debe tratarse de
derechos inferiores el uno al otro, y cada vez ms limitados, ya que as
en orden decreciente el menor derecho deja un margen de
pertenencia del mismo bien para el titular del mayor derecho4.
Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los
derechos limitados tienen por objeto una fraccin de la propiedad,
o se constituyen a travs de una desmembracin del dominio. Esta
concepcin, en la actualidad, se halla superada, por cuanto implicara
que la propiedad deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor
(usufructo o servidumbre) que la comprima. As pues, si se entendiese
que el usufructo es una desmembracin de la propiedad (frase
expresiva, pero incorrecta jurdicamente hablando), entonces la
propiedad resultante ya no sera propiedad por haber dejado de ser
un derecho pleno, lo que constituye una contradictio in terminis. Por el
contrario, la mejor doctrina dice que el derecho menor no es una
fraccin del derecho mayor, por cuanto no lo mutila en su contenido,
sino que en este ltimo queda comprimido en el ejercicio5. Esta premisa
permite derivar lo siguiente:

2
La concurrencia ser posible cuando se trate de derechos reales de funcin
diferente, o cuando el derecho real se restringe por otro derecho real (menor)
sobre la misma cosa: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Wolters Kluwer Portugal /
Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 31,
3
LEITO, Luis Teles de Menezes. Direitos Reais, Almedina, Coimbra, 2009, p. 50.
4
BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traduccin de Santiago Sents
Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 213.
5
Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, especficamente con
WINDSCHEID. Para este es impensable que un derecho real limitado pueda
modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque derecho real, es

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a) El nacimiento del derecho menor, por ejemplo del usufructo

respecto de la propiedad, no es un hecho traslativo, sino un
hecho constitutivo en relacin con el usufructo. Mientras tanto,
el propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar
el poder mximo queda comprimido;
b) Si es evidente que el derecho menor no produce la mutilacin
del derecho mayor, entonces la extincin del primero
automticamente produce la recuperacin del ejercicio de
todas las facultades propias del derecho mayor, sin necesidad
de un acto de re-transferencia del titular del derecho menor
al mayor6 (la llamada elasticidad del dominio, pero que se
puede aplicar a todo derecho real).
En suma, la coexistencia se produce cuando el titular del
derecho mayor constituye uno menor, y as sucesivamente, o cuando
se constituyen derechos de funcin distinta, como ocurre, por ejemplo,
cuando el propietario otorga usufructo, es decir, de lo mximo se parte
a lo menor en forma derivada; o cuando el propietario otorga usufructo

una tipicidad rigurosa y en nmero reducido, est ideado como algo

externo a la propiedad, que desde el exterior puede comprimirla y
condicionar su eficacia, pero que no podr incidir nunca en su estructura:
GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico, traduccin
de Luis Dez-Picazo, Civitas, Madrid, 1985, p. 126. La propiedad, como
sntesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares
poderes sobre la cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los
compendia a todos: de all el rasgo de simplicidad de la propiedad
moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente que puede
interferir en su vida, pero siempre desde el exterior y siempre con
proyeccin sobre la eficacia, sin incidir en el monolito de la propiedad. La
propiedad y los derechos reales limitados pertenecen a dos universos
regidos por razones diversas y opuestas. La propiedad, como sntesis de
poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna toda definicin de
contenido. Su abstraccin es total: abstracto es el sujeto titular y abstracto
es su contenido para soportar los poderes ms variados. Aqu se halla el
carcter abstracto de la propiedad moderna (Ibd., pp. 130-131). Empero,
el fundamento ideolgico que justifica esta tesis es impresentable, por lo
que es preferible sostener que la coexistencia de varios derechos sobre
una misma cosa se encuentra a tono con la poltica de difusin de la
propiedad que propugna la nueva visin de la propiedad en las
Constituciones.
6
BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, op cit., t. II, pp. 213-214.

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y luego hipoteca, que son ttulos de funcin diversa. Por tal motivo,
los principios que rigen la coexistencia son los de temporalidad, sea
por mayor antigedad del ttulo o del registro, y derivacin. La
temporalidad opera cuando se trata de ttulos paralelos, por lo que el
ms antiguo se opone al ms reciente; mientras la derivacin opera
cuando se trata de ttulos lineales, en donde uno deriva del otro, en
forma directa.
Por su parte, el conflicto no nace por derivacin de ttulos
concurrentes, sino por contradiccin, en cuanto cada uno de las partes
enfrentadas exhiben ttulos autnomos, sin contacto uno con otro,
por lo que se encuentran en contradiccin. En tal sentido, no es lo
mismo que el propietario constituya hipoteca (coexistencia), a que dos
compradores diferentes se disputen la propiedad luego que el mismo
vendedor otorg dos ttulos contrarios (conflicto).
He aqu algunas hiptesis de coexistencia de ttulos:
Caso 1: El propietario (1) constituye hipoteca (2)
(2) se opone a (1), es decir, (1) tiene que respetar a (2), por
efecto del principio de derivacin, pues, el propio titular
originario en forma voluntaria decide auto-limitarse mediante
la creacin de un ttulo derivado. No aplica la antigedad de
ttulo, sino la voluntad del que acord restringir su propio
derecho
Caso 2: El propietario (1) constituye hipoteca (2)
Luego, el propietario (1) constituye usufructo (3)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivacin;
igualmente, (3) se opone a (1), por el mismo principio, lo cual
significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2) y (3).
Por otro lado, (2) se opone a (3) por mrito del principio de
temporalidad, pues los derechos no derivan entre s, sino que se
encuentran en lnea paralela; por tal motivo, la ejecucin de (2)
conlleva la extincin de (3), en tanto el derecho ms antiguo
tiene primaca frente al ms reciente, lo cual implica, en este
caso, que el remate, originado por la hipoteca, arrasa contra
todos los derechos posteriores, que se encontraban subordinados
al ttulo primigenio.

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Caso 3: El propietario (1) constituye usufructo (2)

Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivacin;
igualmente, (3) se opone a (1), por el mismo principio, lo cual
significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2) y (3).
Por otro lado, (2) se opone a (3) por mrito del principio de
temporalidad, pues los derechos no derivan entre s, sino que se
encuentran en lnea paralela; por tal motivo, (2) se mantiene
aunque se produzca la ejecucin de (3), en tanto el derecho
ms antiguo tiene primaca frente al ms reciente, lo cual implica,
en este caso, que el usufructo se mantiene (opone), como ttulo
primigenio, frente a la posterior hipoteca que termina
ejecutndose, por tanto, el adjudicatario de remate debe tolerar
al usufructuario.

Caso 4: El propietario (1) constituye usufructo (2)

Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
Despus, el propietario (1) constituye servidumbre (4)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivacin;
igualmente, (3) se opone a (1), y (4) se opone a (1), por el
mismo principio, lo cual significa que (1) debe respetar o tolerar
los derechos (2), (3) y (4), lo quiera o no. Por otro lado, (2) se
opone a (3) por mrito del principio de temporalidad, pues los
derechos no derivan entre s, sino que se encuentran en lnea
paralela; por tal motivo, (2) se mantiene aunque se produzca
la ejecucin de (3), en tanto el derecho ms antiguo tiene
primaca frente al ms reciente, lo cual implica, en este caso,
que el usufructo se mantiene (opone), como ttulo primigenio,
frente a la posterior hipoteca, por tanto, el adjudicatario de
remate, en caso que ello suceda, debe tolerar al usufructuario;
por el contrario, por la misma temporalidad, el (3), que cuenta
con ttulo anterior, se impone al (4), por tanto la ejecucin
judicial de (3) conlleva la extincin de la servidumbre, en tanto
esta se constituy cuando exista un derecho anterior, que, por
ello, es oponible.

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Caso 5: El propietario (1) constituye usufructo (2)

Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
Despus, el usufructuario (2) constituye servidumbre (4)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivacin;
igualmente, (3) se opone a (1), y (4) se opone a (2), por el
mismo principio, lo cual significa que (1) debe respetar o
tolerar los derechos (2), (3) y (4), as como (3) debe tolerar
(4) lo quiera o no. Por otro lado, (2) se opone a (3) por mrito
del principio de temporalidad, pues los derechos no derivan
entre s, sino que se encuentran en lnea paralela; por tal
motivo, (2) se mantiene aunque se produzca la ejecucin de
(3), en tanto el derecho ms antiguo tiene primaca frente al
ms reciente, lo cual implica, en este caso, que el usufructo
se mantiene (opone), como ttulo primigenio, frente a la
posterior hipoteca, por tanto, el adjudicatario de remate, en
caso que ello suceda, debe tolerar al usufructuario. Pero, qu
ocurre en la relacin existente entre (3) y (4)? Pues, aunque
en principio parezca sorprendente, (4) se opone a (3) por el
mismo principio de temporalidad, en tanto (4) deriva de (2),
de quien obtiene toda su fuerza y poder, por tanto la
antigedad de (4) no nace de tu ttulo, sino del antecedente
(2), que es anterior a (3), y siendo ello as, (4) se mantiene,
por derecho preferente, a la ejecucin judicial de (3), que no
puede arrasarla. Para entender mejor este caso, vase el caso
siguiente.
Caso 6: El propietario (1) constituye usufructo (2)
Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
Despus, el usufructuario (2) transmite su derecho a nuevo
titular (4)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivacin;
igualmente, (3) se opone a (1), y (4) se opone a (2), por el mismo
principio, lo cual significa que (1) debe respetar o tolerar los
derechos (2), (3) y (4), as como (3) debe tolerar (4) lo quiera o
no. Por otro lado, (2) se opone a (3) por mrito del principio de
temporalidad, pues los derechos no derivan entre s, sino que se

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encuentran en lnea paralela; por tal motivo, (2) se mantiene

aunque se produzca la ejecucin de (3), en tanto el derecho
ms antiguo tiene primaca frente al ms reciente, lo cual implica,
en este caso, que el usufructo se mantiene (opone), como ttulo
primigenio, frente a la posterior hipoteca, por tanto, el
adjudicatario de remate, en caso que ello suceda, debe tolerar
al usufructuario. Pero, qu ocurre en la relacin existente entre
(3) y (4)? Pues, aunque en principio parezca sorprendente, (4)
se opone a (3) por el mismo principio de temporalidad, en tanto
(4) deriva de (2), de quien obtiene toda su fuerza y poder, por
tanto la antigedad de (4) no nace de tu ttulo, sino del
antecedente (2), que es anterior a (3), y siendo ello as, (4) se
mantiene, por derecho preferente, a la ejecucin judicial de (3),
que no puede arrasarla. As, el acto jurdico entre (2) y (4) implica
una transmisin del usufructo, pero aunque su ttulo particular
(4) es de fecha posterior a la hipoteca (3), sin embargo, su fuerza
deriva del ttulo antecedente, es decir, del usufructo original (2),
de fecha anterior, por tanto, el nuevo usufructuario (4), que se
origina en el precedente (2), mantiene la temporalidad prioritaria
en relacin a la hipoteca (3). Tngase en cuenta que el hipotecario
(3) conoca la existencia del usufructo anterior (2), por lo que es
irrelevante que ese derecho haya cambiado de manos (4), pues
se trata de la misma situacin jurdica. En resumen, la
transmisin total del derecho (usufructo-usufructo, en el caso
6), o la parcial (usufructo-servidumbre, en el caso 5), hace que
el adquirente derivado (nuevo usufructuario o titular de la
servidumbre) asuma la temporalidad de su causante, lo que le
hace ganar la condicin de prioritario, en el ejemplo, frente a la
hipoteca.
Caso 7: El propietario (1) constituye hipoteca (2)
Luego, el propietario (1) constituye segunda hipoteca (3)
(2) y (3) se oponen a (1), por efecto del principio de derivacin,
lo cual significa que el propietario debe soportar las hipotecas,
esto es, tolerar la ejecucin judicial y el remate subsiguiente,
pues, el propietario, en forma voluntaria se auto-limit cuando
otorg las hipotecas, y, sin dudas, queda vinculado por ello. En

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cambio, (2) y (3) se encuentran en situacin de paralelismo, en

tanto un derecho no deriva del otro, por lo que la relacin de
coexistencia se resuelve en virtud del principio de temporalidad,
que, en este caso, favorece a (2). Tngase en cuenta que los
derechos compatibles, como las garantas reales, no se oponen
entre s, sino que se ordenan o jerarquizan por razn del tiempo,
pues todos pueden convivir perfectamente; en tal sentido, la
norma aplicable para solucionar el problema de ttulos
compatibles se encuentra en el art. 2016 CC, por cuya virtud,
uno tiene prioridad frente el otro, bajo la premisa que la hipoteca
de primer rango cobra antes que la de segundo rango, pues la
prioridad es ordenacin del pago; mientras los ttulos
incompatibles, que dan lugar al conflicto estudiado en el
acpite precedente, se resuelve en caso de causante comn, por
mrito de los arts. 1135 y 2022 CC.
Caso 8: El propietario (1) constituye anticresis (2)
Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
(2) y (3) se oponen a (1), por efecto del principio de derivacin,
lo cual significa que el propietario debe soportar la anticresis y
la hipoteca, esto es, tolerar la retencin del anticresista y,
asimismo, tolerar la ejecucin judicial en el caso del hipotecario,
lo que se justifica porque el propietario se auto-limit
voluntariamente cuando otorg las garantas, y, sin dudas,
queda vinculado por ello. En cambio, (2) y (3) son situaciones
jurdicas paralelas, en tanto un derecho no deriva del otro,
por lo que, la coexistencia se resuelve en virtud del principio
de temporalidad, que, en este caso, favorece a (2). No obstante,
cabe acotar que la anticresis es garanta posesoria, no de valor,
por lo que solo autoriza a mantener la posesin, por tanto,
dada la situacin prioritaria del anticresista, por razn de
temporalidad, entonces podr retener el inmueble hasta la
cancelacin del crdito, no solo contra el acreedor hipotecario,
sino tambin contra el adjudicatario, por ser derechos
posteriores, y, por ello, subordinados frente a la precedencia
de la anticresis. En cambio, la coexistencia de hipotecas, como
en el caso 7, conlleva un orden para repartirse el monto

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obtenido en el remate, lo que no ocurre en la anticresis, que

carece de venta judicial y preferencia crediticia, sino retencin
posesoria, exclusivamente, en consecuencia, entre esas dos
garantas no hay colisin por el monto obtenido, que solo
corresponde al hipotecario, aunque la anticresis seguir
otorgando la posesin hasta la extincin del crdito, lo que s
colisiona cuando haya un adjudicatario.
4. Sucesin de derechos
La sucesin, sea a ttulo particular o universal, implica que el
derecho se transmite de modo derivado de una persona a otra, tanto
por acto entre vivos (contrato) como por herencia. En consecuencia,
por efecto de la sucesin, el derecho circula, o se traslada, de un antiguo
titular a uno nuevo, pero en virtud de un acto que vincula, en relacin
de causa-efecto, tanto al que da como al que recibe. Uno produce al
otro. Uno se explica en funcin del otro.
La sucesin comprende, pues, todos los casos de transmisin de
derechos, por medio de ttulo derivado, tales como el contrato de
enajenacin y la herencia.
5. Conflicto en el ejercicio de los derechos
El titular del derecho puede encontrarse despojado del ejercicio
del mismo, como ocurre, por ejemplo, cuando el propietario no posee
el bien, pero lo hace un tercero; en tal caso, el conflicto se produce
entre el sujeto titular y el sujeto que ejerce de facto las prerrogativas
de un derecho del que no goza. Aqu no existe conflicto de ttulos,
sino conflicto en el ejercicio. Normalmente, tal controversia carece de
complejidad jurdica, salvo que el hecho se haya convertido en derecho
por virtud de la usucapin.
El conflicto de derechos se diferencia del conflicto en el
ejercicio, pues, en el primer caso, las partes enfrentadas exhiben un
ttulo sobre el mismo bien, de lo cual surge la contradiccin; en cambio,
en el segundo caso, una de las partes, cuenta con ttulo, mientras la
otra, sin ttulo, simplemente se opone al ejercicio del sujeto
protagonista, como ocurre en la disputa entre propietario y poseedor,
por lo que la respectiva accin judicial deber remover todos los
obstculos para el adecuado goce del titular del derecho.

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6. Conflictos entre derechos de distinta naturaleza

El sistema jurdico establece diversas formas de utilizacin o
aprovechamiento de las cosas, sea con efecto real o personal, con tutela
fuerte o tutela dbil, con la finalidad que los propios sujetos puedan
optar por la solucin ms conveniente a sus intereses. En suma, el
efecto jurdico pretendido, uno u otro, depende de la autonoma
privada, o de la libertad individual, pues los particulares deciden
libremente las consecuencias del acto segn sus necesidades o
preferencias. Por tanto, las partes optan por derechos con mayor o
menor eficacia, esto es, si se trata de derecho real o personal.
Por ejemplo, el arrendatario no se opone al nuevo propietario de
la cosa, pues el primero solo tiene un vnculo personal que no afecta a
terceros, por lo cual el segundo no encuentra menoscabada su situacin
jurdica frente a un derecho que tiene un mbito de eficacia restringido.
As, el Cdigo Civil consagra que el nuevo propietario (tutela fuerte)
puede recuperar la posesin, pues el arrendatario solo cuenta con
vnculo personal que no afecta a los terceros (tutela dbil), ni siquiera
cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento (art.
1708-2 CC). Si bien es cierto que la inscripcin del arrendamiento
hace que este se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acerca
en cierta medida a un derecho real, sin embargo, no puede
identificrsele, pues el arrendatario, aun inscrito, no puede recuperar
la cosa de un tercer poseedor, pues ninguna norma le atribuye un
mecanismo protector anlogo al de la reivindicatoria. Por su parte, el
comodato es claramente una relacin exclusivamente personal, por
la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso el
comodatario se encuentra ciertamente en una situacin debilitada,
pues tiene el deber de restituir la cosa aunque el plazo del contrato no
haya vencido, si es que el comodante lo requiere por urgencia
imprevista (art. 1736 CC)7. Cuando dos particulares celebran un
contrato de arrendamiento o de comodato, ellos conocen
perfectamente que estn creando una relacin jurdica de ndole

7
Luego de mltiples vacilaciones, el Tribunal Registral acaba de fijar como
precedente vinculante que el contrato de comodato, por su naturaleza
obligacional, no es inscribible en el registro, con lo cual termina dndonos la
razn, luego de muchas vacilaciones.

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personal, de carcter ms dbil en cuanto no se opone a terceros. Es

decir, si desde el origen del negocio, los particulares conocen
perfectamente que el derecho carece de eficacia real; por tanto, cul
puede ser la razn para luego reclamar ese efecto que antes no se
quiso y se rechaz? Tngase en cuenta que si el mismo bien es vendido
posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene todo el
derecho de exigir la devolucin del mismo, y los poseedores con ttulo
obligacional no tienen nada que oponer, pues desde el principio
conocan que su derecho era personal, salvo la hiptesis excepcional
de la inscripcin del arrendamiento, pero que tampoco lo iguala con
el derecho real, pues tal arrendatario no puede actuar en forma directa
contra un tercer poseedor con miras a la recuperacin de la cosa, lo
que s puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o el superficiario, en
la condicin de titulares de derecho real. En buena cuenta, el
arrendatario o el comodatario sufre el riesgo de la ausencia de
oponibilidad frente a terceros, y debe tolerar esa consecuencia jurdica
cuando celebra cualquiera de esos contratos. En cambio, si la persona
deseaba la tutela sustancial que produce el derecho real, entonces debi
constituir un usufructo o superficie. El problema es que esos negocios
seguramente le representaran una mayor inversin pues el propietario
sufre una ms intensa injerencia sobre su dominio, y de esa forma
queda disminuido en sus relaciones con los terceros.
Bien puede decirse que existe una especie de equivalencia
simtrica y, por eso, razonable: si alguien pretende mayor proteccin
(real) entonces el ttulo seguramente le costar ms; pero si se
conforma con menor proteccin (obligacional), el ttulo le costar
menos. Por tanto, no hay razn jurdica, econmica o moral para
exigir el efecto real cuando las mismas partes se conformaron con
un derecho personal, de menor eficacia y valor ms reducido. En tal
sentido, la superioridad del derecho real sobre el obligacional se
impone por la propia naturaleza de las titularidades en juego, as
como por la autonoma privada que funda cada uno de esos derechos,
y que es uno de los pilares del orden jurdico patrimonial. La
exclusin es un efecto perseguido por las mismas partes cuando
constituyen derechos reales. El sistema deja a eleccin de los
interesados el mecanismo ms conveniente para ellos. En algunos
casos se optar por un disfrute de la cosa (inters protegido) con

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solo efecto obligacional; y en otros por el disfrute con efecto real. El

primero es un arrendamiento, de menor costo en un mercado libre;
el segundo, un usufructo, de mayor costo.
En suma, la supremaca del derecho real sobre el derecho personal
se impone desde una perspectiva estrictamente dogmtica (proteccin
ms intensa configurada por la ley) y funcional (proteccin de la
autonoma privada, como respeto a la voluntad del hombre, para optar
por derechos con tutela ms o menos amplia), por lo que se configura
un derecho oponible, mientras el otro, no.
7. Diferencia con el concepto de disputa judicial
El conflicto de derechos presupone la existencia de dos, o ms,
ttulos autnomos entre s, cada uno de los cuales representa un
derecho incompatible con el otro; por tanto, se trata de una situacin
patolgica del sistema jurdico. En cambio, el conflicto de ejercicio
se produce entre el titular del derecho y el sujeto que le niega su
ejercicio.
Por su parte, la coexistencia de derechos, a diferencia del
conflicto, se produce en la situacin de normalidad, pues el sistema
ha aceptado que sobre un mismo bien pueden recaer diferentes
derechos, de distinta magnitud, de mayor a menor, como la propiedad,
superficie, usufructo, uso y habitacin, servidumbre, o con distinta
funcin, como los derechos de garanta, lo que se justifica porque las
cosas otorgan diversas utilidades, que pueden separarse entre diversos
titulares con el fin de potenciar o maximizar el aprovechamiento de
la riqueza. Por ejemplo: la propiedad no solo permite el uso y disfrute,
sino tambin la utilidad del crdito, por lo que se permite que el titular
del derecho, sin perderlo, pueda obtener recursos mediante la hipoteca.
La sucesin implica que los derechos cambian de sujeto titular,
sea por acto particular o universal.
Los cuatro casos no son iguales, pues existen algunos que generan
incertidumbre real, como en el conflicto de ttulos, mientras otros son
mera negacin, sin sustento, de la prerrogativa ajena, como en el
conflicto por el ejercicio, o, incluso, en la sucesin, pues el antiguo
titular no goza del derecho, que ha pasado a favor del nuevo titular,
por tanto propiamente no hay controversia relevante, salvo que se
invoque la nulidad, resolucin o rescisin del ttulo.

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 DERECHOS REALES CONTRA S Y ENTRE S

Distinto, sin embargo, es la disputa judicial, que puede

presentarse cuando existe real incertidumbre entre dos ttulos, o cuando
el demandado se muestra renuente, sin fundamento alguno, a
reconocer el derecho ajeno, como ocurre, por ejemplo, con el invasor
que se niega a entregar el bien que no le pertenece. La disputa judicial
nace por la pura negacin de la parte contraria, aunque no haya
voluntad de la ley que ampare ese rechazo. Por tanto, el conflicto,
coexistencia o sucesin son hiptesis de la patologa de la vida jurdica
o de la dinmica de las relaciones jurdicas, mientras que la disputa
judicial es el trnsito de alguna de esas situaciones al proceso. Es el
caso de las llamadas acciones reales, para la defensa jurisdiccional
del derecho real, respetado por todos, y que puede ser defendido
mediante pretensiones de restitucin y negatorias, dirigidas contra
quien lo lesione, lo niegue o impida su ejercicio.

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