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AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO Viernes 28 de abril de 2017

RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO


N 060-2017-CD/OSIPTEL

EXPEDIENTE N : 00030-2014-GG-GFS/PAS
Recurso de Apelacin contra la Resolucin
MATERIA :
N 031-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C.

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL


N 00031-2017-GG/OSIPTEL

EXPEDIENTE N : 00030-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Reconsideracin
ADMINISTRADO : TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C.

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL


N 00315-2016-GG/OSIPTEL

EXPEDIENTE N : 00030-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO : TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C.

SEPARATA ESPECIAL
2 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 3

RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO


N 060-2017-CD/OSIPTEL

Lima, 20 de abril de 2017

EXPEDIENTE N : 00030-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 031-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C.
VISTOS:

(i) El Recurso de Apelacin interpuesto por la empresa Telefnica Multimedia S.A.C. (en adelante, TELEFNICA)
contra la Resolucin de Gerencia General N 031-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declar fundado
en parte el Recurso de Reconsideracin interpuesto contra la Resolucin N 315-2016-GG/OSIPTEL, y en
consecuencia, se dispuso: (i) modificar la multa impuesta de cincuenta (50) Unidad Impositiva Tributaria (en
adelante, UIT) a veinte (20) UIT por la comisin de la infraccin leve tipificada en el artculo 2 del Anexo 5 del
Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones (en adelante,
TUO de las Condiciones de Uso), aprobado con Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al no
haber efectuado las devoluciones correspondientes a las interrupciones generadas durante tercer trimestre del
ao 2010, que establece el artculo 45 de la citada norma; y (ii) confirmar la multa de ochenta y dos (82) UIT,
por la comisin de la infraccin grave tipificada en el artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y
Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado mediante Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido
con la entrega de informacin obligatoria.

(ii) El Informe N 097-GAL/2017 del 17 de abril de 2017, de la Gerencia de Asesora Legal, que adjunta el proyecto
de Resolucin del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelacin, y

(iii) El Expediente N 00030-2014-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisin N 231-2012-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

Expediente de Supervisin

1. El 11 de septiembre de 2012, se estableci el Plan de Supervisin para el cumplimiento por parte de TELEFNICA
de la obligacin de efectuar las devoluciones a los abonados afectados, entre otros, por las interrupciones y
mantenimiento de los servicios pblicos de telecomunicaciones ocurridas entre el 1 de enero y el 31 de diciembre
de 2010; respecto al servicio de radiodifusin por cable.

2. A travs de la carta N 1426-GFS/2012, notificada el 14 de septiembre de 2012, la Gerencia de Fiscalizacin


y Supervisin (en adelante, GFS), orden a TELEFNICA que efecte la devolucin por las interrupciones
generadas durante el ao 20101, otorgndole un plazo de diez (10) das hbiles para que remita un cronograma
detallado en el que efectuara las devoluciones correspondientes, el cual no deba exceder de los dos (2) meses.

3. El 4 de octubre de 2012, mediante carta N DR-107-C-1525/FA-12, TELEFNICA solicit al OSIPTEL que espere
que finalice el procedimiento administrativo en el que se cuestiona la obligacin de continuidad en la prestacin
del servicio, para que proceda a efectuar la devolucin correspondiente a las interrupciones registradas en el ao
2010.

4. A travs de la carta N 1869-GFS/2012 notificada el 7 de diciembre de 2012, la GFS orden a TELEFNICA que
efecte la devolucin por las interrupciones generadas durante el primer y segundo trimestre del ao 20102,
otorgndole un plazo de cuarenta (40) das hbiles. Asimismo, se dispuso que dicha empresa deba remitir un
cronograma en el que se detalle las devoluciones correspondientes.

5. El 21 de diciembre de 2012, mediante carta N DR-107-C-1912/FA-12, TELEFONICA solicit la suspensin del


procedimiento de ejecucin de devoluciones generadas por las interrupciones registradas durante el primer y
segundo trimestre del ao 2010 hasta la emisin de la decisin judicial.

6. La GFS, a travs de la carta N 183-GFS/2013 notificada el 7 de febrero de 2013, seal que las devoluciones a
los abonados afectados no se encuentran suspendidas en tanto no exista una Medida Cautelar que disponga lo
contrario; por lo que reiter el requerimiento efectuado a travs de la carta N 1869-GFS/2012.

Informe de Anlisis Trimestres 2010 Interrupciones


969-GFS/2011 1860
Primer
684-GFS/2012 200
066-GFS/2012 1816
Segundo
695-GFS/2012 1
295-GFS/2012 Tercer 1861
468-GFS/2012 Cuarto 2005
2

Resolucin Trimestres 2010 Interrupciones


053-2012-CD/OSIPTEL Primer 1860
094-2012-CD/OSIPTEL Segundo 1816
4 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

7. Posteriormente, mediante carta N 1454-GFS/2013 notificada el 17 de septiembre de 2013, la GFS precis


a TELEFNICA que las devoluciones correspondientes a las interrupciones generadas por mantenimiento o
mejora tecnolgica no fueron consideradas dentro de los procedimientos administrativos sancionadores; por lo
que reitero que se efecte la devolucin por las doscientas (200) interrupciones, otorgndole un plazo de cinco
(5) das hbiles.

8. Luego de ello, mediante carta N 1560-GFS/2013 notificada el 9 de octubre de 2013, la GFS orden a
TELEFNICA que efecte la devolucin por las interrupciones generadas durante el cuarto trimestre del
ao 20103, otorgndole un plazo de dos (2) meses. Asimismo, se dispuso que dicha empresa deba remitir un
cronograma en el que se detalle las devoluciones correspondientes.

9. El 13 de noviembre de 2013, mediante carta N DR-107-C-039/TMM-13, TELEFNICA remiti el cronograma de


trabajo para ejecutar la devolucin o compensaciones a los abonados afectados por las interrupciones suscitadas
durante el ao 2010, donde se indica que las devoluciones seran culminadas en el mes de febrero de 2014, y los
resultados seran comunicados al OSIPTEL finalizando dicho mes.

10. A travs de la carta N 160-GFS/2014 de fecha 24 de enero de 2014, la GFS impuso una Medida Preventiva, a
fin de que TELEFNICA proceda, hasta el 28 de febrero de 2014, a efectuar las devoluciones a los abonados
afectados por las interrupciones suscitadas durante el ao 2010.

11. La GFS, a travs del Informe N 276-GFS/2014 de fecha 20 de marzo de 2014, concluy lo siguiente:

IV. CONCLUSIONES

4.1. De lo analizado en el numeral (ii) del punto 3.2 del presente informe, se concluye que TELEFNICA
MULTIMEDIA no ha cumplido lo dispuesto en el artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez
que ha incumplido con efectuar las devoluciones correspondientes a siete mil setecientos treinta y siete (7,737)
tickets indicados mediante carta N C.160-GFS/2014. En ese sentido, considerando que la referida conducta
constituye una infraccin tipificada como grave de acuerdo a lo establecido en el artculo 3 del Anexo 5 del
TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin de
Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL, corresponde en este caso iniciar un Procedimiento Administrativo
Sancionador.

4.2. De lo analizado en el numeral (ii) del punto 3.2 del presente informe, se concluye que TELEFNICA
MULTIMEDIA remiti el cronograma para efectuar las devoluciones, fuera del plazo obligatorio y perentorio (que
venci el 11 de noviembre de 2013) establecido mediante la carta N C.1560-GFS/2013, el cual fue presentado el
13 de noviembre de 2013. Asimismo, no ha remitido la informacin solicitada respecto a las devoluciones como
consecuencia de las interrupciones producidas durante el ao 2010, informacin que fuera requerida mediante
la carta N C. 160-GFS/2014, y considerando que la referida conducta constituye una infraccin tipificada como
grave en el artculo 7 del RFIS, aprobado mediante Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL, corresponde en este
caso iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador. ()

Expediente del Procedimiento Administrativo Sancionador

1. Mediante carta N 604-GFS/2014, notificada el 26 de marzo de 2014, la GFS comunic a TELEFNICA el inicio
del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la
indicada empresa habra incurrido en:

Norma Artculo Conducta Imputada Tipo de Infraccin


TUO de las Condiciones No realiz las compensaciones o devoluciones correspondientes a 7737
40 Grave
de Uso reportes de interrupciones, suscitadas en el ao 2010
No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la
informacin solicitada mediante carta N 160-GFS/2014; y tras haber
RFIS 7 Grave
entregado, fuera de plazo, el cronograma solicitado a travs de la carta
N 1560-GFS/2013
2. A travs de la carta N DR-107-C-0627/DF-14, recibida el 26 de mayo de 2014, TELEFNICA remiti sus
descargos.

3. Con carta N 181-GFS/2016, notificada el 29 de enero de 2016, la GFS vari la imputacin realizada a travs
de la carta N 604-GFS/2014, respecto a lo dispuesto en el artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, al
haber advertido que TELEFNICA habra incumplido lo dispuesto en el artculo 45 de la referida norma, el cual
se encuentra tipificado como infraccin leve.

4. A travs de la carta N TMM-AR-GGR-0050-16 recibida el 28 de marzo de 2016, TELEFNICA remiti sus


descargos respecto a la variacin de cargos comunicada a travs de la carta N 181-GFS/2016.

5. Posteriormente, mediante carta N 798-GFS/2016, notificada el 8 de abril de 2016, la GFS precis la carta N
181-GFS/2016, respecto al texto del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso que resultaba aplicable a las
devoluciones o compensaciones pendientes de realizar.

6. A travs de la carta N TMM-AG-GGR-0059-16 recibida el 13 de abril de 2016, TELEFNICA remiti sus alegatos
adicionales.

Resolucin Trimestres 2010 Interrupciones


017-2013-CD/OSIPTEL Cuatro 2022
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 5
4
7. Mediante Resolucin N 315-2016-GG/OSIPTEL del 3 de junio de 2016, la Primera Instancia mult a TELEFNICA
en los siguientes trminos:

Decisin de la Primera
Norma Artculo Conducta Imputada Instancia
TUO de las Condiciones No realiz las compensaciones o devoluciones correspondientes a
45 Multa de 50 UIT
de Uso 7737 reportes de interrupciones, suscitadas en el ao 2010.
No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido,
la informacin solicitada mediante carta N 160-GFS/2014; y tras
RFIS 7 Multa de 82 UIT
haber entregado, fuera de plazo, el cronograma solicitado a travs
de la carta N 1560-GFS/2013
8. El 24 de junio de 2016, TELEFNICA interpuso Recurso de Reconsideracin contra la Resolucin N 315-2016-
GG/OSIPTEL, adjuntando como nueva prueba cartas del OSIPTEL, en las que precisa que una Medida Preventiva
no constituye un acto administrativo; as como un Informe Legal.

9. A travs de la Resolucin N 031-2017-GG/OSIPTEL5 del 15 de febrero de 2017, la Primera Instancia declar


fundado en parte el Recurso de Reconsideracin, en los siguientes trminos:

Decisin de la Primera
Norma Artculo Conducta Imputada Instancia
No realiz las compensaciones o devoluciones
correspondientes a los reportes de interrupciones suscitadas Archivar
en el primer trimestre del ao 2010.
No realiz las compensaciones o devoluciones
correspondientes a los reportes de interrupciones suscitadas Archivar
TUO de las en el segundo trimestre del ao 2010.
45
Condiciones de Uso No realiz las compensaciones o devoluciones Modificar la multa de 50 UIT
correspondientes a los reportes de interrupciones suscitadas a 20 UIT
en el tercer trimestre del ao 2010.
No realiz las compensaciones o devoluciones
correspondientes a los reportes de interrupciones suscitadas Archivar
en el cuarto trimestre del ao 2010.
No haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido,
la informacin solicitada mediante carta N 160-GFS/2014; y Confirmar la multa de 82 UIT
RFIS 7 tras haber entregado, fuera de plazo, el cronograma solicitado
a travs de la carta N 1560-GFS/2013
10. El 10 de marzo de 2017, TELEFNICA interpuso Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 031-2017-GG/
OSIPTEL, y solicit se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

11. Con fecha 20 de abril de 2017, TELEFNICA expuso oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo, y
remiti alegatos adicionales al Recurso de Apelacin.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artculo 27 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS),
aprobado por Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL, y los artculos 216 y 218 del Texto nico Ordenado de la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir
y dar trmite al Recurso de Apelacin interpuesto por TELEFNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad
y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN

Los argumentos por los que TELEFNICA considera que la resolucin impugnada debe revocarse, son:

3.1. Respecto al supuesto incumplimiento del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso:

(i) Las comunicaciones cursadas no comportan el nacimiento de la obligacin de devolver o compensar para
la empresa operadora, de acuerdo a los plazos previstos en el TUO de las Condiciones de Uso.

(ii) La potestad sancionadora del OSIPTEL ha prescrito, respecto al supuesto incumplimiento del artculo 45
del TUO de las Condiciones de Uso.

(iii) Ha prescrito la accin para exigir el cumplimiento de las devoluciones o compensaciones, por las
interrupciones no atribuibles al abonado.

(iv) La normativa vigente al momento en que se produjeron las interrupciones, estableca la obligacin de
efectuar compensaciones o devoluciones al abonado, respecto a la parte proporcional del tiempo de
duracin de la interrupcin, incluyendo el respectivo inters; por lo que, a su entender, se estara aplicando
de manera retroactiva el texto modificado del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso (incorporado
a travs de la Resolucin N 138-2014-CD/OSIPTEL).

4
Notificada mediante carta N 479-GCC/2016 el 3 de junio de 2016.
5
Notificada mediante carta N 068-GCC/2017 el 17 de febrero de 2017.
6 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

(v) Se habra vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que no se ha considerado las comunicaciones
a travs de las cuales manifiesta su intencin de realizar compensaciones a los abonados y usuarios
afectados por las interrupciones.

3.2. Respecto al supuesto incumplimiento del artculo 7 del RFIS:

(i) La Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), Ley N 27336,
establece que la obligacin de conservar determinada informacin es nicamente por un periodo mnimo de
tres (3) aos; por lo que, no le sera obligatoria la conservacin por un plazo superior.

(ii) En la medida que no se encontraba en la obligacin de conservar la informacin requerida, no se configura


el tipo infractor previsto en el artculo 7 del RFIS.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuacin, se analizarn los argumentos de TELEFNICA:

4.1. Sobre el supuesto incumplimiento del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

4.1.1. Plazos para efectuar las devoluciones generadas por interrupciones del servicio

TELEFNICA refiere que la obligacin de devolver o compensar se genera desde el momento en que el usuario
realiza el pago por adelantado o correspondiente a un periodo en el que se produzca la interrupcin del servicio
por causas que no le son atribuibles, para lo cual, tiene un plazo mximo de dos (2) meses para cumplir con la
misma, y con independencia del hecho que se trate de interrupciones individuales o masivas.

Agrega que, la obligacin de realizar devoluciones o compensaciones por parte de las empresas operadoras
como consecuencia de interrupciones masivas no se genera nicamente cuando el OSIPTEL las ordene a travs
de una comunicacin o de una Medida Preventiva, o un acto administrativo, sino como consecuencia de la
ocurrencia de pagos por adelantado en exceso que estn relacionados con interrupciones masivas por causas no
atribuibles a los abonados, y que la empresa operadora detecte.

En esa lnea, TELEFNICA refiere que las comunicaciones N 1426-GFS/2012 notificada el 14 de septiembre de
2012, N 1869-GFS/2012 notificada el 7 de diciembre de 2012, N 1454-GFS/2013 notificada el 17 de septiembre
de 2013, N 1560-GFS/2013 notificada el 9 de octubre de 2013 y N 160-GFS/2014 notificada el 24 de enero
de 2014, a travs de las cuales el OSIPTEL comunic el plazo para cumplir con la obligacin de efectuar las
devoluciones no calificara como el hecho generador de la obligacin, sino que hace referencia a una obligacin
que debi cumplirse de acuerdo a los plazos establecidos en la normativa, es decir, a los dos (2) meses de
realizado el pago en exceso.

Antes de entrar al anlisis de fondo, cabe indicar que si bien el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso
regula el rgimen de las devoluciones o compensaciones generadas como consecuencia de interrupciones en
la prestacin del servicio, respecto a los plazos para efectuar dichas devoluciones o compensaciones, el citado
artculo se remite a los plazos establecidos en el artculo 40.

Ahora bien, de acuerdo al artculo 40 de la aludida norma, se presentan los siguientes escenarios:

(i) Devoluciones o compensaciones que no son expresamente ordenadas por el OSIPTEL, pero que las
empresas operadoras se encuentran obligadas a realizar, de acuerdo a la normativa.

(ii) Devoluciones o compensaciones que son expresamente ordenadas por el OSIPTEL, a travs de una
comunicacin o acto administrativo.

Respecto al escenario (i), la empresa operadora debe efectuar las devoluciones o compensaciones a ms tardar
en el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturacin inmediato posterior de haberse detectado el pago
indebido o en exceso, o en caso no sea posible la devolucin o compensacin a travs del recibo de servicio, en
el plazo de dos (2) meses. Es el caso de los reclamos por facturacin que son declarados fundado por alguna de
las instancias administrativas, la facturacin por servicios no efectivamente prestado, entre otros.

Mientras que en el escenario (ii), el cmputo del plazo se realizar conforme a los plazos establecidos en la
correspondiente comunicacin o acto administrativo que ordena las devoluciones o compensaciones masivas, tal
como seala el artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso.

Ahora bien, en este caso en particular, se advierte que a travs de los Expedientes N 069-2010-GG-GFS;
506-2011-GG-GFS; 019-2012-GG-GFS y 024-2012-GG-GFS, la GFS analiz la responsabilidad de TELEFNICA
respecto a las interrupciones del ao 2010; concluyendo lo siguiente:

Informes Periodo Interrupciones


969-GFS/2011 I Trimestre 1860
684-GFS/2012 I Trimestre 200
066-GFS/2012 II Trimestre 1816
695-GFS/2012 II Trimestre 1
295-GFS/2012 III Trimestre 1861
468-GFS/2012 IV Trimestre 2005

Como consecuencia de ello, a travs de la carta N 1426-GFS/2012 de fecha 14 de septiembre de 2012, la


cual obra en el Expediente de Supervisin N 231-2012-GG-GFS, la GFS requiri a TELEFNICA que proceda,
en un plazo de dos (2) meses, a efectuar las devoluciones o compensaciones correspondientes a las citadas
interrupciones; tal como se detalla a continuacin:
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 7

()

-Folios 3 a 4 del Expediente de Supervisin N 00231-2012-GG-GFS-

Posteriormente, la GFS ha remitido las cartas N 1869-GFS/2012, N 1454-GFS/2013 y N 1560-GFS/2013 de


fechas 7 de diciembre de 2012, 17 de septiembre de 2013 y 9 de octubre de 2013, respectivamente, a travs
de las cuales reitera a TELEFNICA que proceda a efectuar la devolucin por los montos generados por las
interrupciones del servicio generadas en el ao 2010.

Asimismo, a travs de la carta N 160-GFS/2014, notificada el 24 de enero de 2014, la GFS impuso una Medida
Preventiva, a fin de que TELEFNICA proceda, hasta el 28 de febrero de 2014, a efectuar las devoluciones
correspondientes a las interrupciones producidas en el ao 2010.
8 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

-Folio 30 del Expediente de Supervisin N 00231-2012-GG-GFS-

Sobre ello, conviene sealar que de la informacin evaluada para efectos de resolver el presente recurso la cual
comprende aquella contenida en el expediente de supervisin-, no se evidencia que el requerimiento contenido
en la Medida Preventiva se refiera a interrupciones diferentes a aquellas cuya devolucin primigenia se exiga en
la citada carta N 1426-GFS/2012 de fecha 14 de septiembre de 2012.

Carta N
N 1160
660-
60
GFS//201
GFS/2014
20144
20
(24.01.2014)
Medida
Carta N
N 11426
4226
26- Carta N
N 11454
4554
54- Preventiva
GFS/2012 GFS/2013
(14.09.2012) (17.09.2013)

Carta N
N 11869
8669
69- Carta N
N 11560
5660
60-
GFS/2012 GFS/2013
(07.12.2012) (09.10.2013)

No obstante, si bien a travs de la carta N 1426-GFS/2012 notificada el 14 de septiembre de 2012, la GFS


otorg a TELEFNICA un plazo de dos (2) meses para que efecte las devoluciones; cabe indicar que, en dicha
comunicacin se indic tambin que la empresa contaba con un plazo de diez (10) das hbiles para que presente
un cronograma de devoluciones, tal como se detalla a continuacin:

()
iii. En el plazo mximo de diez (10) das hbiles contados a partir del da siguiente de recibida la presente carta,
su representada deber remitir el cronograma detallado para efectuar las devoluciones correspondientes segn
lo indicado en los numerales i y ii, sealados lneas arriba. Asimismo, el plazo mximo para que su representada
efecte las devoluciones, incluyendo el prorrateo a sus abonados afectados por las interrupciones arriba indicadas
es de dos (02) meses, contados a partir del da siguiente de recibida la presente, debiendo efectuar la devolucin
en la misma moneda en que se efecto el cobro indebido o en exceso con los respectivos intereses. Para el
clculo de intereses ver el Anexo 1 adjunto. ()

(Subrayado agregado)
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 9
Tal como se advierte, aun cuando dicha comunicacin establece un plazo para efectuar las correspondientes
devoluciones -dos (2) meses-, lo cierto es que supedit ello a la presentacin de un cronograma; lo cual no
puede desconocer TELEFNICA, en tanto dicha empresa operadora present la carta N DR-107-C-039/TMM-
13, proponiendo un cronograma para cumplir su obligacin, como mximo hasta la finalizacin del mes de febrero
del 2014.

-Folio 29 del Expediente de Supervisin N 00231-2012-GG-GFS-

Por consiguiente, acorde a lo sealado en las Resoluciones N 025-2017-CD/OSIPTEL y N 026-2017-CD/


OSIPTEL, este Colegiado concluye que el plazo establecido para que TELEFNICA efecte las devoluciones
correspondientes a las interrupciones ocurridas en el tercer trimestre del ao 20106, venci 28 de febrero de 2014.

Ahora bien, conforme concluye la GFS, en el Informe N307-GFS/2016 de fecha 2 de mayo de 2016 (que analiza
los descargos presentados por la empresa operadora), en la verificacin de las devoluciones o compensaciones
efectuadas por TELEFNICA a los abonados afectados por las interrupciones ocurridas durante el ao 2010; no
se acredit las devoluciones correspondientes a las mil ochocientos sesenta (1860) interrupciones, ocurridas en
el tercer trimestre del ao 2010, que afectaron el servicio de radiodifusin por cable.

En tal sentido, queda acreditado que TELEFNICA no cumpli con efectuar la totalidad de las devoluciones en
los plazos establecidos.

4.1.2. Prescripcin de la potestad sancionadora del OSIPTEL

TELEFNICA refiere que la Gerencia General no debi sancionarla por el presunto incumplimiento del artculo
45 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que la potestad sancionadora del OSIPTEL, respecto a las
devoluciones generadas por las interrupciones ocurridas durante el 2010, ha prescrito.

Sobre el particular, debemos sealar que la prescripcin, por efecto del paso del tiempo, torna incompetente al
rgano sancionador para iniciar o proseguir con el procedimiento sancionador7.

Conforme a ello, el numeral 250.1 del artculo 250 del TUO de la LPAG aplicable al momento de evaluar
la responsabilidad de TELEFNICA- seala que la facultad de la autoridad administrativa para determinar la
existencia de infracciones prescribe, en principio, en el plazo que establezcan las leyes especiales8.

6
Cabe indicar que este Colegiado solo se pronunciar por las devoluciones correspondientes a los mil ochocientos sesenta (1860) reportes ocurridos en el
tercer trimestre del ao 2010, considerando que la Primera Instancia declar prescrita la potestad sancionadora del OSIPTEL, respecto a las devoluciones
correspondientes al Primer, segundo y cuarto trimestre del ao 2010.
7
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 8. ed. Lima. Gaceta Jurdica, 2009. Pg. 733.
8
Artculo 250 Prescripcin
250.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin
perjuicio del cmputo de los plazos de prescripcin respecto de las dems obligaciones que se deriven de los efectos de la comisin de la infraccin. En caso
ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribir a los cuatro (4) aos
().
10 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

Precisamente, el numeral 31.1 del artculo 31 de la LDFF, establece que tratndose de infracciones leves, la
facultad del ente regulador para la imposicin de sanciones prescribe a los dos (2) aos9.

De otro lado, el numeral 250.2 del artculo 250 del TUO de la LPAG estipula que el cmputo del plazo de
prescripcin comenzar a partir del da en que la infraccin se hubiera cometido en el caso de infracciones
instantneas o infracciones instantneas de efectos permanentes, desde el da que se realiz la ltima accin
constitutiva de la infraccin en el caso de infracciones continuadas, o desde el da que la accin ces en caso se
trate de una infraccin permanente10.

Con relacin al incumplimiento de las devoluciones generadas como consecuencia de interrupciones en la


prestacin del servicio ocurridas durante el tercer trimestre del ao 2010, tal como ha sido sealado en el punto
4.1.1, stas debern ser efectuadas:

(i) A ms tardar en el Recibo correspondiente al segundo ciclo de facturacin inmediato posterior de haberse
detectado el pago indebido o en exceso, o en caso no sea posible la devolucin a travs del recibo de
servicio, en el plazo de dos (2) meses, o

(ii) De acuerdo a lo determinado en la correspondiente comunicacin o acto administrativo que ordene dicha
devolucin.

En este caso en particular, las devoluciones fueron ordenadas por el OSIPTEL a travs de la carta N 1426-
GFS/2012; sin embargo, el inicio de cmputo del plazo de prescripcin se contabiliza a partir del da siguiente de
vencido el plazo para su cumplimiento, es decir a partir del 1 de marzo de 2014, en atencin al cronograma de
devolucin presentado por TELEFNICA, con la carta N DR-107-C-039/TMM-13.

Teniendo en cuenta ello, hasta la fecha de la notificacin de la variacin de los cargos del inicio del PAS 29 de
enero de 2016, con la cual se suspende el cmputo de la prescripcin, ya haba transcurrido:

Carta de Plazo pendiente para


Fecha de Inicio Variacin de Plazo transcurrido hasta la fecha que prescriba la
de Cmputo de cargos del inicio de la referida carta (29.01.2016) facultad sancionadora
prescripcin del PAS del OSIPTEL
01.03.2014 29.01.2016 1 ao 10 meses 28 das 1 mes 2 das
Asimismo, cabe indicar que el trmite del PAS no se mantuvo paralizado por ms de veinticinco (25) das hbiles11;
toda vez que se han generado acciones por parte de la administracin; por lo que, el cmputo del plazo de
prescripcin no fue reiniciado.

Posteriormente a travs de la Resolucin N 315-2016-GG/OSIPTEL notificada el 3 de junio de 2016, la Gerencia


General decidi sancionar por las devoluciones correspondientes a las interrupciones generadas durante el tercer
trimestre del ao 2010, antes de que prescriba la facultad sancionadora del OSIPTEL.

Cartaa de Intento de
sancin Descargos Fecha de Resolucin que
Fecha de inicio del 29 de enero de 2016 se notifica la sancin
cmputo de la 28.03.2016
(Transcurri 1 ao 10 03.06.2016
prescripcin mese y 28 dias, y (No se reanuda el
01.03.2014 habiendose suspendido cmputo de plazo por (Pendiente 1 mes 2 das)
la Prescripcin, queda inaccin)
pendiente 1 mes y 2 das)

9
Artculo 31.- Prescripcin
31.1 La facultad de OSIPTEL para la imposicin de sanciones administrativas prescribe:
a) A los 2 (dos) aos tratndose de infracciones leves;
b) A los 3 (tres) aos tratndose de infracciones graves; y,
c) A los 4 (cuatro) aos tratndose de infracciones muy graves
().
10
Artculo 250.- Prescripcin
()
250.2 EI cmputo del plazo de prescripcin de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzar a partir del da en que la infraccin se
hubiera cometido en el caso de las infracciones instantneas o infracciones instantneas de efectos permanentes, desde el da que se realiz la ltima accin
constitutiva de la infraccin en el caso de infracciones continuadas, o desde el da en que la accin ces en el caso de las infracciones permanentes.
().
11
Artculo 250.- Prescripcin
()
250.2
()
EI cmputo del plazo de prescripcin slo se suspende con la iniciacin del procedimiento sancionador a travs de la notificacin al administrado de los
hechos constitutivos de infraccin que les sean imputados a ttulo de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artculo 253, inciso 3 de esta Ley. Dicho cmputo
deber reanudarse inmediatamente si el trmite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por ms de veinticinco (25) das hbiles, por causa
no imputable al administrado."
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 11
En consecuencia, queda acreditado que no ha prescrito el ejercicio de la potestad sancionadora del OSIPTEL,
respecto al incumplimiento de las devoluciones generadas por las interrupciones ocurridas en el tercer trimestre
del ao 2010, tipificada como infraccin leve en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.

De otro lado, en el informe oral llevado a cabo ante el Consejo Directivo y en los alegatos presentados el 20 de
abril de 2017, TELEFNICA ha desarrollado un nuevo argumento de defensa, referido a que el presente PAS
debera ser archivado en tanto se le ha imputado el incumplimiento de la obligacin de efectuar las respectivas
devoluciones a los abonados, cuando lo correcto sera imputar la inobservancia del deber de efectuar las
compensaciones correspondientes; en atencin a lo resuelto por este Colegiado en las Resoluciones N 146-
2016-CD/OSIPTEL y N 147-2016-CD/OSIPTEL.

Al respecto, y sin perjuicio de lo que se desarrollar en el acpite siguiente, es pertinente sealar que el artculo
45 del TUO de las Condiciones de Uso, al salvaguardar el derecho de los abonados a que se les restituya los
importes indebidamente cobrados por las empresas operadoras, se refiere de manera indistinta a los trminos
devolucin o compensacin, sin efectuar distincin alguna. Como se ver ms adelante, la precisin efectuada
por el Consejo Directivo alude a que, a partir de cierta fecha, las devoluciones o compensaciones nicamente
deben efectuarse en dinero; es decir, no se atribuye contenido a cada una de dichas expresiones.

Por consiguiente, los argumentos de TELEFNICA deben desestimarse.

4.1.3. Sobre la normativa aplicable a las compensaciones o devoluciones

TELEFNICA refiere que la Gerencia General ha aplicado de manera retroactiva el artculo 45 del TUO de las
Condiciones de Uso modificado a travs de la Resolucin N 138-2014-CD/OSIPTEL, en la medida que no se
estara aplicando la norma vigente al momento en que se produjo la interrupcin del servicio, es decir en el ao
2010.

Sobre el particular, es oportuno recordar que la regulacin referida a la interrupcin del servicio por causas no
atribuibles al abonado que genera la obligacin de devolucin y/o compensacin, ha tenido diversas modificaciones
en el tiempo, tal como se advierte a continuacin:

Resolucin Fecha de Publicacin


Resolucin N 116-2003-CD/OSIPTEL, que aprueba las Condiciones de Uso de 11.12.2003
los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones
Resolucin N 084-2006-CD/OSIPTEL que modific, entre otros, el artculo 35 21.12.2006
Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL, que aprueba el Texto nico Ordenado de 27.1.2012
las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones
Resolucin N 138-2014-CD/OSIPTEL que modific, entre otros, el artculo 45 12.11.2014
Resolucin N 056-2015-CD/OSIPTEL que modific, entre otros, el artculo 45 05.06.2015

A travs de la modificacin efectuada al TUO de las Condiciones de Uso mediante Resolucin N 138-2014-CD/
OSIPTEL, se precis la forma en que la empresa operadora deba efectuar las devoluciones y/o compensaciones,
como consecuencia de las interrupciones del servicio. Cabe sealar que, hasta el 1 de enero de 2015, la normativa
no prohiba de manera expresa que las empresas operadoras efecten las devoluciones y/o compensaciones a
los abonados afectados por la interrupcin del servicio, solo en dinero; por lo que, algunas empresas devolvan
y/o compensaban en servicios.

Sin embargo, a partir del 2 de enero de 2015, fecha en que entra en vigencia la citada Resolucin N 138-2014-
CD/OSIPTEL, en ningn caso la empresa operadora puede realizar dichas devoluciones a travs de una forma
de pago distinta a la que el abonado realiz el pago por el servicio (entindase dinero), tal como se indica a
continuacin:

Artculo 45.- Interrupcin del servicio por causas no atribuibles al abonado


Salvo las excepciones contenidas en la presente norma, en caso de interrupcin del servicio debido a causas no
atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podr efectuar cobros correspondientes al perodo de
duracin de la interrupcin, debiendo sujetarse a las siguientes reglas:

(i) Cuando la tarifa o renta fija correspondiente haya sido pagada en forma adelantada, la empresa operadora
deber devolver o compensar al abonado la parte proporcional al tiempo de interrupcin del servicio, incluyendo el
respectivo inters. En todos los casos, la devolucin o compensacin al abonado de las sumas que correspondan
por dichos conceptos se realizar en la misma moneda en que se factur el servicio, encontrndose la empresa
operadora impedida de realizar dicha devolucin o compensacin a travs de una forma de pago distinta.

En caso se trate de servicios que utilizan sistemas de tarjeta de pago, la empresa operadora deber informar a
OSIPTEL los mecanismos y metodologa que utilizar para realizar la devolucin o compensacin a los abonados
y usuarios.

La devolucin o compensacin se realizar conforme a los plazos establecidos en el artculo 40. ()

(Subrayado agregado)

Ante ello, TELEFNICA ha venido sealando que la disposicin del artculo 45 del TUO de las Condiciones de
Uso modificado por Resolucin N 138-2014-CD/OSIPTEL, es aplicable a aquellas interrupciones que se hayan
producido a partir del 2 de enero de 2015.

Teniendo en cuenta ello, este Colegiado considera que a efecto de determinar las disposiciones a ser aplicables
para las devoluciones y/o compensaciones generadas como consecuencia de las interrupciones producidas
durante el ao 2011, debe someterse a un anlisis de aplicacin de las normas en el tiempo.
12 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

Al respecto, conforme establece el artculo 109 de la Constitucin Poltica del Per, toda norma es obligatoria a
partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial, tal como se detalla a continuacin:

Vigencia y obligatoriedad de la Ley


Artculo 109.- La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

Complementariamente a ello, en su artculo 103 establece que la norma es aplicable a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes, tal como se advierte a continuacin:

Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto
por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

La Constitucin no ampara el abuso del derecho.

De los citados artculos, queda claro que la norma rige a partir de su entrada en vigencia y carece de efectos
retroactivos. En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:

11. Conforme a la normativa expuesta, es posible inferir que, como regla, las normas rigen a partir del momento
de su entrada en vigencia y carecen de efectos retroactivos. Si bien esta regla resulta bastante clara, es innegable
que al momento de su aplicacin podran generarse ciertos conflictos; por ejemplo, cuando una nueva norma
entra a regular una relacin o situacin jurdica, derogando la norma reguladora anterior, suele suceder que
durante cierto perodo se produce una superposicin parcial entre la antigua y la nueva norma. Es decir, la nueva
norma podra desplegar cierto grado de efectos retroactivos y, a su vez, la norma derogada podra surtir efectos
ultraactivos. A fin de resolver este problema, la doctrina plantea dos posibles soluciones radicalmente diferentes:
la teora de los hechos cumplidos y la teora de los derechos adquiridos (denominadas tambin teora del efecto
inmediato y teora de la ultraactividad o de la supervivencia de la ley antigua (4), respectivamente).

-Sentencia del TC de fecha 16 de mayo de 2007 (EXP. N 0002-2006-PI/TC)-

3.3.2 La Constitucin establece en el artculo 103: "(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...)".Conforme a ello, en nuestro ordenamiento
jurdico rige, en principio, la aplicacin inmediata de las normas. En el derecho penal sustantivo la aplicacin
inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su
comisin [Cfr. STC 1300-2002-HC/TC, Fundamento 7]. Asimismo, la aplicacin inmediata de las normas tiene su
excepcin en la aplicacin retroactiva de la ley penal cuando sta resulte favorable al procesado.

-EXP. N 00752-2014-PHC/TC-

Conviene precisar que, el Principio de Irretroactividad de la norma se sustenta en la seguridad jurdica12, es decir
la certeza de los administrados sobre el ordenamiento aplicable. Por ello, no es posible aplicar hacia el pasado
normas jurdicas posteriores para resolver situaciones acontecidas con anterioridad.

Ahora bien, en este caso en particular, el TUO de las Condiciones de Uso regula la prestacin continua del
servicio por parte de las empresas operadoras, cuyo incumplimiento genera como consecuencia lo siguiente:

(i) No facturar por el periodo en el que no se prest el servicio; o

(ii) La devolucin y/o compensacin por dicho periodo, en caso el abonado haya efectuado el pago en forma
adelantada; como consecuencia de una interrupcin del servicio.

Justamente, las reglas forma y plazo- que la empresa operadora debe seguir a efecto de realizar las devoluciones
y/o compensaciones, se encuentran reguladas en los artculos 40 y 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

Como se advierte, la obligacin de devolver y/o compensar para toda empresa operadora, se origina como
consecuencia del incumplimiento de la obligacin de continuidad interrupcin del servicio-. Ello tiene su correlato
en el artculo 31 del TUO de las Condiciones de Uso, en tanto seala que la empresa operadora se encuentra
prohibida de efectuar cobros que no estn sustentados en prestaciones efectivamente realizadas.

Asimismo, no debe perderse de vista el hecho que la obligacin de devolver no tiene carcter autnomo, sino que
est aparejada a una interrupcin producida. Es decir, para efectos del artculo 45 del TUO de las Condiciones
de Uso, no surge la obligacin de devolver si es que no se ha producido una interrupcin del servicio.

Por tanto, a la luz del principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el tratamiento jurdico
de las devoluciones aun cuando no se hayan realizado hasta el 2 de enero de 2015- debera ser aquel previsto
en la norma vigente de cuando se produjo la interrupcin del servicio.

Teniendo en cuenta ello, este Colegiado considera que las disposiciones de la Resolucin N 138-2014-CD/
OSIPTEL que modifican el rgimen de la continuidad de la prestacin del servicio, entre ellos las reglas de
devolucin establecidas en el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, se aplican a las interrupciones
suscitadas a partir del 2 de enero de 2015.

Bajo ese contexto, acorde con el criterio establecido por el Consejo Directivo en las Resoluciones N 146-2016-
CD/OSIPTEL y N 147-2016-CD/OSIPTEL, las devoluciones y/o compensaciones generadas como consecuencia
de la interrupcin del servicio de telecomunicaciones acontecidos hasta el 1 de enero de 2015, podrn realizarse

12
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 37-41.
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 13
en dinero o en servicios; tal como se venan aceptando hasta la entrada en vigencia de la citada resolucin
normativa.

4.1.4. Prescripcin de la obligacin de devolver

TELEFNICA refiere que el OSIPTEL no se encuentra facultado expresamente por el ordenamiento para exigir
el cumplimiento de la obligacin de devolver o compensar al abonado o usuario durante un periodo de tiempo
superior al que stos tienen para accionar contra la empresa operadora.

Agrega que, habra prescrito la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin de devolver o compensar los
pagos indebidos o en exceso en los que haya incurrido el abonado o usuario, por concepto de interrupciones por
causas que no le son atribuibles.

Para TELEFNICA, en la medida que la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones califica como
una relacin de consumo (adquisicin de producto o contratacin de servicio a cambio de una contraprestacin
econmica), es de aplicacin las disposiciones del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en
adelante, Cdigo de Consumo), aprobado por Ley N 29571; por lo que, el plazo de prescripcin para accionar la
recuperacin de pagos en exceso es de dos (2) aos, contados a partir de la fecha en que tuvo lugar el pago.

Al respecto, de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Civil, los plazos de prescripcin solo pueden ser fijados por
Ley13; lo cual, no sucede en el caso de devoluciones que se generan a favor del usuario, como consecuencia de
las interrupciones.

Ahora bien, en la relacin jurdica involucrada en la prestacin de un servicio pblico de telecomunicaciones, el


abonado es quien paga el monto que la empresa ha facturado por el servicio generalmente de forma adelantada-
y se encuentra obligado a hacerlo, salvo que efecte algn reclamo; por lo que, en estos casos no es posible
considerar que existe un pago en exceso o un pago indebido, y con ello aplicar los plazos de prescripcin
establecidos en el Cdigo de Consumo14.

Cabe indicar, que la devolucin generada como consecuencia de las interrupciones es considerada una accin
personal (actio in personam), toda vez que, producto de una relacin contractual, la empresa operadora est
obligada a efectuar las devoluciones por los montos facturados ante una prestacin no efectiva o no efectuada15.

En tal sentido, al no haberse establecido en la Ley el plazo lmite para el caso de devoluciones generadas como
consecuencia de interrupciones del servicio, resulta aplicable lo previsto en el artculo 2001, inciso 1, del Cdigo
Civil; el mismo que establece que el plazo de prescripcin es de diez (10) aos, tal como se detalla a continuacin:

Plazos de Prescripcin
Artculo 2001.- Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
1.- A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto
jurdico. ()

En esa lnea, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica16, respecto al plazo de prescripcin para reclamar por facturacin excesiva (y la consecuente
devolucin), concluye que corresponde aplicar el plazo de prescripcin de diez (10) aos, regulado por el artculo
2001, inciso 1 del Cdigo Civil, ya que al carecer una ley especial () de un plazo de prescripcin o caducidad
para la devolucin de pago en exceso, debe aplicarse supletoriamente el numeral 1) del artculo 2001 del Cdigo
Civil, por lo que el plazo para accionar la devolucin de pagos en exceso, prescribe a los diez aos. ().

Teniendo en cuenta lo sealado, este Colegiado considera que el abonado afectado por las interrupciones
correspondientes al ao 2011, an tiene expedito su derecho a solicitar dicha devolucin, en tanto no haya
transcurrido el plazo establecido en el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil.

No obstante ello, considerando que en el Expediente de Supervisin N 350-2013-GG-GFS17, obran


comunicaciones de TELEFNICA Cartas N TMM-AG-GTR-020-15 y N DR-107-C-2292/FA-14-, a travs de las
cuales precisa que continuar efectuando las devoluciones o compensaciones; el OSIPTEL, en ejercicio de sus
facultades, deber supervisar el estado de aquellas, para lo cual deber verificar su idoneidad.

En tal sentido, la Gerencia General deber encargar a la GFS dicha supervisin; para lo cual deber tener en
cuenta las disposiciones previstas en la norma vigente de cuando se produjo la interrupcin del servicio, conforme
ha sido sealado en el numeral 4.1.3.

4.2. Sobre el incumplimiento del artculo 7 del RFIS

4.2.1. Sobre la supuesta imposibilidad de cumplimiento de remitir informacin requerida

TELEFNICA refiere que no se encuentra en la posibilidad material de brindar la informacin solicitada a travs de
carta N 160-GFS/2014, toda vez que en la actualidad no cuenta con la documentacin consistente en los reportes
y acreditaciones de las interrupciones ocurridas en el ao 2010; siendo que el plazo mximo de conservacin de
la informacin previsto por el ordenamiento jurdico de tres (3) aos, segn la LDFF- ha expirado.

13
Principio de legalidad en plazos prescriptorios
Artculo 2000.- Slo la ley puede fijar los plazos de prescripcin.
14
Artculo 99.- Pagos en exceso
Los pagos hechos en exceso del precio estipulado son recuperables por el consumidor y devengan hasta su devolucin el mximo de los intereses
compensatorios y moratorios que se hayan pactado, y en su defecto el inters legal. La accin para solicitar la devolucin de estos pagos prescribe a los dos
(2) aos contados a partir de la fecha en que tuvo lugar el pago. En el caso de pagos indebidos, el plazo de prescripcin es de cinco (5) aos.
15
Salvo las excepciones establecidas en los contratos de concesin y en las Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de
Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL.
16
Casacin N 5076-2013 de fecha 24 de marzo de 2015
17
Expediente de Supervisin en el que se analiz las devoluciones correspondientes a las interrupciones suscitadas en el ao 2011.
14 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

Al respecto, el artculo 7 del RFIS establece como obligacin, que la empresa operadora debe entregar la
informacin que le fuera solicitada, tal como se cita a continuacin:

Artculo 7.- Incumplimiento de entrega de informacin


La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de informacin o entregue
informacin incompleta, incurrir en infraccin grave, siempre que:
a) Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificacin de obligatoria de la
entrega de la informacin requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;
b) El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de informacin especfica, de manera peridica o no, con
indicacin de plazos, contenidos en procedimientos de supervisin o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL;
c) Se tratase de informacin prevista en su contrato de concesin; o,
d) Se tratase de informacin cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposicin normativa vinculada a la
actuacin del OSIPTEL.

Ahora bien, la Primera Instancia sancion a TELEFNICA al no haber remitido al OSIPTEL, dentro del plazo
establecido, la informacin solicitada mediante carta N 160-GFS/2014; y tras haber entregado, fuera de plazo,
el cronograma solicitado a travs de la carta N 1560-GFS/2013. Sin embargo, en los fundamentos del Recurso
de Apelacin, TELEFNICA no niega haber remitido el cronograma solicitado a travs de la carta N 1560-
GFS/2013, fuera del plazo establecido.

Respecto a informacin solicitada a TELEFNICA mediante carta N 160-GFS/2014 notificada el 24 de enero de


2014, cabe indicar que la GFS requiri informacin con determinado detalle, inclusive- sobre las devoluciones
como consecuencia de las interrupciones del servicio; tal como se detalla a continuacin.

()
i) Comunicar a OSIPTEL los resultados de las devoluciones efectuadas y las devoluciones pendientes segn los
campos indicados en los anexos adjuntos.
()

Ahora bien, tal como ha sido reconocido por la propia TELEFNICA en su Recurso de Apelacin, sta
no cuestiona el incumplimiento de la entrega de la informacin, sino que afirma que no cuenta con la
informacin, debido a que habra excedido el plazo de tres (3) aos que establece la LDFF para conservar
la informacin.

Sobre ello, se advierte que a travs del primer requerimiento efectuado a travs de la carta N 1426-GFS/2012
y sus correspondientes anexos-, notificada el 14 de setiembre de 2012, la GFS adems de requerir que se
efecten las devoluciones correspondientes- solicit a TELEFNICA informacin de las interrupciones producidas
en el ao 2010. Es decir, tal requerimiento se efectu dentro del plazo de tres (3) aos antes sealado.

Es ms, del expediente de supervisin fluye que la GFS curs sin xito- diversas comunicaciones a la empresa
operadora, reiterando el pedido de informacin; lo que motiv la notificacin de la citada carta N 160-GFS/2014
(medida preventiva) que, como parte de la informacin de las devoluciones, incluy informacin sobre las
interrupciones del ao 2010.

En este orden de ideas, atenta contra la buena fe procedimental argumentar que el plazo establecido en la LDFF
para conservar la informacin sobre las interrupciones del ao 2010- haba transcurrido cuando se emiti la
carta N 160-GFS/2014; al evidenciarse que, desde el ao 2012, aquella le vena siendo exigida por el organismo
regulador, de manera reiterada. En efecto, un comportamiento diligente por parte de TELEFNICA habra
conllevado a que conserve la informacin oportunamente requerida, cuya entrega inclusive- fue aplazada a
solicitud suya (por ejemplo, con la carta DR-107-C-037/TMM-13).

De otro lado, cabe sealar que TELEFNICA, a travs de la carta N DR-107-C-039/TMM-13 de fecha 13 de
noviembre de 2013, asumi el compromiso de ejecutar las devoluciones y/o compensaciones a los usuarios que
se vieron afectados por interrupciones del servicio que se habran producido en el ao 2010; en los meses de
enero y febrero de 2014 (tal como se indic en el numeral 4.1.1), y comunicarlo al OSIPTEL este ltimo mes.

En tal sentido, en este extremo, tampoco resulta vlido argumentar que, a la fecha en que fue requerida dicha
informacin -24 de enero de 2014-, haba transcurrido el plazo mximo de conservacin de la informacin
que establece la LDFF; puesto que la informacin especfica sobre las devoluciones o compensaciones a ser
ejecutadas por TELEFNICA en el presente caso-, as como de aquellas pendientes, recin estara disponible a
partir de los meses de enero y febrero del 2014. Sin embargo, no consta en el expediente que tales devoluciones
o compensaciones se hayan efectuado.

No obstante, tal como ha sido desarrollado en la Resolucin N 315-2016-GG/OSIPTEL a cuyos fundamentos


este Colegiado se remite- TELEFNICA present fuera de plazo la informacin relacionada con las interrupciones
del servicio ocurridas en el ao 2010 (entre ella, de los abonados afectados), hasta once (11) meses despus
de haber sido requerida con la carta N 160-GFS/201418; afectando as, el oportuno ejercicio de las funciones de
supervisin y fiscalizacin del OSIPTEL.

Teniendo en cuenta lo sealado, para este Colegiado ha quedado acreditado que TELEFNICA incumpli el
artculo 7 del RFIS, al no haber remitido la informacin solicitada mediante comunicacin N 160-GFS/2014, en
forma completa y oportuna, as como haber remitido fuera de plazo el cronograma solicitado a travs de la carta
N 1560- GFS/2013.

18
()
Sobre el particular, segn precisa la GFS en su Informe de Anlisis de Descargos, mediante carta N TP-AF-GTR-0255-15, presentada el 28 de enero de 2015,
remiti informacin sobre la relacin de abonados afectados por las interrupciones ocurridas en el periodo 2007 2011; es decir, once (11) meses despus
del vencimiento para presentar la informacin solicitada a travs de la Medida Preventiva. Adicionalmente, ,mediante comunicacin N TMM-AG-GTR-020-15
presentada el 06 de marzo de 2015, TELEFNICA MULTIMEDIA present la base de datos y los montos a compensar por las interrupciones del servicio
durante el periodo 2007 2011; un (1) ao y seis (6) das despus del vencimiento para presentar la informacin solicitada a travs de la Medida Preventiva.
()
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 15
4.3. Sobre la supuesta vulneracin al Principio de Razonabilidad

4.3.1. Sobre el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

TELEFNICA refiere que la Gerencia General al momento de imponer la sancin, no ha tomado en cuenta la
ejecucin posterior de compensaciones a los usuarios o abonados afectados.

Agrega que, el supuesto beneficio ilcito obtenido no est constituido por la devoluciones que no habra efectuado;
toda vez que, de acuerdo al marco jurdico aplicable al momento del nacimiento de la obligacin, exista la
posibilidad de devolver o compensar, ya sea en dinero o a travs de otro tipo de mecanismo.

Antes de entrar al anlisis de la razonabilidad respecto a la imposicin de la sancin impuesta, cabe indicar que,
tal como ha sido sealado en el numeral 4.1.1, ha quedado acreditado que TELEFNICA incumpli el artculo 45
del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber acreditadode manera fehaciente- que cumpli con la obligacin
de efectuar las devoluciones o compensaciones correspondientes a las interrupciones ocurridas durante el ao
2010, en el plazo establecido por el OSIPTEL y, ms an, ofrecido por la empresa misma en el cronograma
remitido con la Carta N DR-107-C-039/TMM-13.

Ahora bien, conforme seala la Gerencia General, la multa ascendente a veinte (20) UIT fue fijada considerando
las devoluciones correspondientes las interrupciones que afectaron el servicio de radiodifusin por cable durante
el tercer trimestre del ao 2010, cuyo monto total ascendera a S/. 316 259, 23 nuevos soles.

Asimismo, si bien TELEFNICA ha sealado que procedera a efectuar las devoluciones o compensaciones
a travs de un medio distinto al dinero; cabe indicar que, no obra en el expediente, informacin a travs de
la cual acredite que, independientemente del mecanismo utilizado, procedi a efectuar dichas devoluciones o
compensaciones.

En este orden de ideas, adems de lo desarrollado por la Primera Instancia, este Colegiado estima que corresponde
ratificar la sancin impuesta, al considerar no solamente el excesivo tiempo transcurrido desde que se gener la
obligacin de devolucin sin que se haya producido y con ello el desmedro a los abonados y usuarios afectados-,
sino tambin las ampliaciones de plazo requeridas por TELEFNICA al OSIPTEL para satisfacer su obligacin,
sin que haya cumplido, tal como se seala en el Informe N 307-GFS/2016

Por lo expuesto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, este Colegiado considera que la multa impuesta
de veinte (20) UIT no vulnera el Principio de Razonabilidad.

4.3.2. Sobre el artculo 7 del RFIS

Al respecto, no puede negarse que la empresa TELEFNICA incurri en el tipo infractor previsto en el artculo
7 del RFIS. Ahora bien, sobre los argumentos sealados por TELEFNICA, este Colegiado considera que al
momento de decidir la medida a imponer, debe evaluarse en el marco del juicio de proporcionalidad, como parte
del test de razonabilidad- si caba la imposicin de una medida menos lesiva, considerando las circunstancias de
este caso en particular.

Ello, se sustenta en el Principio de Razonabilidad que se recoge en el numeral 3 del artculo 246 de la LPAG,
el cual prescribe que las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado
como infraccin, y establece, adems, los criterios de graduacin que deben observarse. Estos criterios
fueron debidamente evaluados por la Gerencia General, as como aquellos contenidos en el artculo 30 de
la LDFF.

Ahora, de la revisin de la Resolucin N 315-2016-GG/OSIPTEL, se advierte que la Gerencia General ha


considerado que la multa de ochenta y dos (82) UIT estara justificada en la gravedad de la infraccin y el
comportamiento posterior de TELEFNICA, toda vez que la informacin requerida tena como finalidad verificar
el cumplimiento de las devoluciones efectuadas a los abonados como consecuencia de las interrupciones de su
servicio ocurridas en el ao 2010, la cual fue requerida en varias oportunidades, conforme se ha expuesto.

Sobre ello, conviene sealar que la decisin de requerir informacin por parte del regulador, tiene correspondencia
con el cumplimiento de sus funciones; en este caso, el de supervisar que se haya efectuado las devoluciones de
los montos facturados a los abonados durante el periodo que el servicio registr interrupciones.

Asimismo, corresponde enfatizar que en ms de una oportunidad el Consejo Directivo ha puesto en relieve la
importancia de la informacin para el cumplimiento de sus funciones, por consiguiente, la informacin debe ser
entregada de manera oportuna; caso contrario, deben aplicarse las medidas que correspondan las sanciones
dentro de ellas-, a fin de persuadir a las empresas operadoras a que acaten las disposiciones del Organismo
Regulador.

Teniendo en cuenta lo sealado, este Colegiado descarta la vulneracin del Principio de Razonabilidad; tal como
ha sido argumentado por TELEFNICA. Ms an, si la multa impuesta est por debajo del tope mximo que la
LDFF prev para las infracciones graves, es decir, ciento cincuenta (150) UIT.

4.4. Sobre la aplicacin de eximentes y atenuantes de responsabilidad

Es pertinente indicar que el artculo 255 del TUO de la LPAG establece eximentes y atenuantes de responsabilidad
por infracciones administrativas, es el caso de:

(i) Eximente de responsabilidad: La subsanacin voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisin
imputado como constitutivo de infraccin administrativa, con anterioridad a la notificacin de cargos.

(ii) Atenuante de responsabilidad: Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador, el infractor reconoce


su responsabilidad de forma expresa y por escrito. En este supuesto, si la sancin es una multa, se reducir
hasta un monto no menor a la mitad de su importe.

Sobre ello, conviene precisar que para la aplicacin de dichas disposiciones, este Colegiado, a travs de las
Resoluciones N 005-2017-CD/OSIPTEL emitida el 5 de enero de 2017; N 011-2017-CD/OSIPTEL del 19 de
16 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

enero de 2017; N 025-2017-CD/OSIPTEL y N 026-2017-CD/OSIPTEL del 16 de febrero de 2017, estableci lo


siguiente:

(i) Para eximir de responsabilidad a la empresa operadora, la subsanacin no debe ser entendida nicamente
como una adecuacin de la conducta a lo establecido en la norma, sino a la correccin de los efectos
derivados de la conducta infractora.

(ii) Para la aplicacin de la condicin atenuante, cuando el infractor reconoce su responsabilidad de forma
expresa y por escrito, una vez iniciado el PAS; a efecto de determinar la reduccin de la multa, debern
tomarse en cuenta: (i) la oportunidad de la presentacin del reconocimiento de la responsabilidad; (ii) las
acciones adoptadas en virtud al reconocimiento de la responsabilidad (cese de la conducta infractora,
reversin de los efectos derivados de la infraccin, y adopcin de medidas destinadas a evitar la comisin
de la misma infraccin), as como (iii) las medidas en que aporta informacin relevante a la autoridad.

Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento administrativo sancionador, este Colegiado considera lo
siguiente:

(i) Respecto a la eximente de responsabilidad


Antes del inicio del presente procedimiento administrativo sancionador, conforme se concluye en el Informe
N 307-GFS/2016, TELEFNICA no cumpli, de manera voluntaria, con efectuar las devoluciones por las
interrupciones suscitadas en el ao 2010, y tampoco remiti la informacin requerida a travs de las cartas
N 160-GFS/2014 y N 1560-GFS/2013; con lo cual no se habra producido el cese de la conducta infractora
y tampoco la reversin de los efectos. Por lo tanto, no corresponde exonerarla de responsabilidad.

(ii) Respecto a la atenuante de responsabilidad.


Luego de iniciado el presente procedimiento administrativo sancionador, TELEFNICA no ha reconocido
de manera expresa su responsabilidad; por lo que, no se encuentra inmersa en la condicin atenuante de
responsabilidad.

II. PUBLICACIN DE SANCIONES

De conformidad con el artculo 33 de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisin de
infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado
firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFNICA por la comisin de la infraccin
grave tipificada en el artculo 7 del RFIS, corresponde la publicacin de la presente Resolucin, as como de las
Resoluciones de Gerencia General N 315-2016-GG/OSIPTEL y N 031-2017-GG/OSIPTEL.

En aplicacin de las funciones previstas en el literal b) del artculo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando
a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesin N 636 .

SE RESUELVE:

Artculo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelacin interpuesto por Telefnica Multimedia S.A.C. contra la
Resolucin de Gerencia General N 031-2017-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa impuesta de veinte (20) UIT, por la comisin de la infraccin leve tipificada en el artculo
45 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones,
aprobado por Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL, al no haber efectuado las devoluciones correspondientes
a las interrupciones generadas durante el tercer trimestre del ao 2010; de conformidad con los fundamentos
expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

(ii) CONFIRMAR la multa de ochenta y dos (82) UIT, impuesta por la comisin de la infraccin grave tipificada en
el artculo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin N 087-2013-CD/
OSIPTEL, al no haber entregado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la informacin que le fue requerida
a travs de la carta N 160-GFS/2014 y el cronograma solicitado a travs de la carta N 1560-GFS/2013; de
conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 2.- Declarar que la presente resolucin agota la va administrativa, no procediendo ningn recurso en esta
va.

Artculo 3.- Disponer que la Gerencia General adopte las acciones necesarias, respecto a las devoluciones y/o
compensaciones que corresponde efectuar a Telefnica Multimedia S.A.C. por las interrupciones suscitadas durante el
ao 2010, a fin de que la citada empresa implemente los mecanismos de compensacin o devolucin a los abonados
afectados, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificacin de la presente Resolucin a la empresa Telefnica Multimedia S.A.C.;

(ii) La publicacin de la presente Resolucin, conjuntamente con las Resoluciones N 315-2016-GG/OSIPTEL y N


031-2017-GG/OSIPTEL, en el Diario Oficial El Peruano as como en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y,

(iii) Poner en conocimiento de la presente Resolucin a la Gerencia de Administracin y Finanzas del OSIPTEL, para
los fines respectivos.

Regstrese, comunquese y publquese.

MANUEL CIPRIANO PIRGO


Presidente del Consejo Directivo (e )
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 17

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL


N 00031-2017-GG/OSIPTEL
Lima, 15 de febrero de 2017

EXPEDIENTE N : 00030-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Reconsideracin
ADMINISTRADO : TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C.

VISTO: el Recurso de Reconsideracin presentado por TELEFNICA MULTIMEDIA


S.A.C. (TELEFNICA MULTIMEDIA) con fecha 24 de junio de 2016, contra la Resolucin de Gerencia General N 00315-
2016-GG/OSIPTEL;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante el Informe de Supervisin N 276-GFS/2014 (Informe de Supervisin 1) de fecha 20 de marzo de


2014, contenido en el expediente de supervisin N 231- 2012-GG-GFS, se analiz el cumplimiento de la
obligacin por parte de TELEFNICA MULTIMEDIA de efectuar las devoluciones a sus abonados afectados por
las interrupciones de los servicios pblicos de telecomunicaciones ocurridas en el ao 2010, concluyndose lo
siguiente:

IV. CONCLUSIONES

4.1 De lo analizado en el numeral (ii) del punto 3.2 del presente informe, se concluye que TELEFNICA
MULTIMEDIA no ha cumplido lo dispuesto en el artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, toda
vez que ha incumplido con efectuar las devoluciones correspondientes a siete mil setecientos treinta y
siete (7,737) tickets indicados mediante la carta N C. 160-GFS/2014. En ese sentido, considerando que la
referida conducta constituye una infraccin tipificada como grave de acuerdo a lo establecido en el artculo
31 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones,
aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 138- 2012-CD/OSIPTEL, corresponde en este caso iniciar
un Procedimiento Administrativo Sancionador.

4.2 De lo analizado en el numeral (ii) del punto 3.2 del presente informe, se concluye que TELEFNICA
MULTIMEDIA remiti el cronograma para efectuar las devoluciones, fuera del plazo obligatorio y perentorio
(que venci el 11 de noviembre de 2013) establecido mediante la carta N 1560-GFS/2013, el cual fue
presentado el 13 de noviembre de 2013. Asimismo, no ha remitido la informacin solicitada respecto a las
devoluciones como consecuencia de las interrupciones producidas durante el ao 2010, informacin que
fuera requerida mediante la carta N C. 160-GFS/2014, y considerando que la referida conducta constituye
una infraccin tipificada como grave en el artculo 7 del RFIS, aprobado mediante Resolucin N 087-2013-
CD/OSIPTEL, corresponde en este caso iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador.
()

2. Mediante carta N C.604-GFS/2014 notificada el 26 de marzo de 2014 (Comunicacin de cargos), se comunic


a TELEFNICA MULTIMEDIA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) por la presunta
comisin de la infraccin tipificada en el artculo 3 del Anexo 5 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de
Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones (TUO las Condiciones de Uso) aprobado por Resolucin N
138-2012-CD/OSIPTEL, por cuanto, habra incumplido lo dispuesto en el artculo 40 de dicha norma; as como
la comisin de la infraccin tipificada en el artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones
(RFIS), aprobado por Resolucin N 087- 2013-CD/OSIPTEL.

3. A travs de la carta N DR-107-C-0627/DF-14 recibida el 26 de mayo de 2014, TELEFNICA MULTIMEDIA


present sus descargos (Descargos 1).

4. Mediante Carta N C. 181-GFS/2016, notificada el 29 de enero de 2016, la GFS comunic a TELEFNICA


MULTIMEDIA la variacin de cargos realizada mediante la carta N C.604-GFS/2014, respecto a la imputacin
del artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, teniendo en consideracin que, de acuerdo al Informe de
Supervisin N 081-GFS/2016 (Informe de Supervisin 2) se precis que la normativa especfica y aplicable al
rgimen de las devoluciones generadas como consecuencia de las interrupciones de los servicios pblicos de
telecomunicaciones se regula por lo dispuesto en el artculo 45 de la misma norma.

5. Mediante carta N C. 626-GFS/2016 notificada el 22 de marzo de 2016, la GFS solicit a TELEFNICA


MULTIMEDIA que precise los alcances de lo manifestado en sus descargos de fecha 26 de mayo de 2014, en
relacin a los reportes y acreditaciones de las interrupciones en el ao 2010.

6. Mediante carta N TMM-AR-GGR-0050-16 recibida el 28 de marzo de 2016, TELEFNICA MULTIMEDIA present


sus descargos por escrito (Descargos 2).

1
Artculo 3.- Infracciones graves
Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes
artculos: 3 (segundo prrafo), 4 (primer y tercer prrafo), 6, 7, 11 (ltimo prrafo), 12, 13 (segundo y cuarto prrafo), 16, 24, 36, 39, 40, 41, 42,
66, 76, 77, 78, 83, 88, 93, 99 (tercer prrafo), 100, 102, Sexta Disposicin Final, Stima Disposicin Final y Dcimo Primera Disposicin Final.
18 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

7. A travs de las cartas Nos. TMM-AF-GTR-0055-16 y TMM-AG-GRR-0056-16, recibidas el 07 de abril de 2016,


TELEFNICA MULTIMEDIA dio respuesta a la comunicacin C.00626-GFS/2016.

8. Mediante carta N C. 00798-GFS/2016 notificada el 08 de abril de 2016, la GFS efectu una precisin en
relacin a la norma aplicable a las devoluciones o compensaciones que corresponde efectuar a TELEFNICA
MULTIMEDIA.

9. A travs de la carta N TMM-AG-GGR-0059-16, recibida el 13 de abril de 2013, TELEFNICA MULTIMEDIA


ampli sus descargos (Descargos 3).

10. A travs de la carta N TMM-AG-GGR-0060-16 recibida el 15 de abril de 2016, TELEFNICA MULTIMEDIA


se pronunci en relacin a la comunicacin N C.00798- GFS/2016, solicitando la prescripcin de la facultad
sancionadora.

11. Con fecha 29 de abril de 2016, la GFS emiti el Informe N 00301-GFS/2016, a travs del cual analiz la
informacin presentada por TELEFNICA MULTIMEDIA mediante carta N TMM-AG-GGR-0059-16, respecto de
las devoluciones correspondientes a las interrupciones ocurridas durante el periodo 2007-2014.

12. Con fecha 02 de mayo de 2016, la GFS remiti a la Gerencia General su Informe de Anlisis de Descargos N
00307-GFS/2016 (Informe de Anlisis de Descargos).

13. Mediante comunicaciones Ns TMM-AG-GGR-0081-16 y TMM-AG-GGR-0087-16 presentadas el 16 de mayo de


2016, TELEFNICA MULTIMEDIA solicit exponer sus argumentos y fundamentos adicionales en relacin a los
expedientes de sancin en trmite ante esta Instancia; concedindose para tal efecto, un Informe Oral que se
llev a cabo el 20 de mayo de 2016.

14. Mediante Resolucin de Gerencia General N 00315-2016-GG/OSIPTEL, notificada el 03 de junio de 2016, se


resolvi, entre otros, lo siguiente:

Artculo 1.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C. con OCHENTA Y DOS (82) UIT, por
la comisin de la infraccin grave tipificada en el artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y
Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL, conforme a lo sealado en la parte
considerativa de la presente resolucin.

Artculo 2.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C. con CINCUENTA (50) UIT, por la comisin
de la infraccin leve tipificada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, aprobado mediante
Resolucin N 138- 2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido con la obligacin establecida en el
artculo 45 de la misma norma, por no efectuar las devoluciones por interrupciones acaecidas en el ao 2010,
conforme a lo sealado en la parte considerativa de la presente resolucin.

15. Mediante escrito presentado el 24 de junio de 2016, TELEFNICA MULTIMEDIA interpuso recurso de
reconsideracin contra la Resolucin de Gerencia General N 00315-2016-GG/OSIPTEL.

II. CUESTIN PREVIA

1. Sobre la prescripcin de la potestad sancionadora del OSIPTEL, respecto del incumplimiento del artculo
45 del TUO de las Condiciones de Uso.

El presente PAS se inici contra TELEFNICA MULTIMEDIA al imputrsele el incumplimiento de lo dispuesto


en el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso tipificada como infraccin leve en el artculo 2 del Anexo
5 de la citada norma, al no haber cumplido con realizar las devoluciones correspondientes por pagos indebidos
o en excesos a los abonados, respecto de las interrupciones generadas durante el I, II, III y IV Trimestre del ao
2010.

TELEFNICA MULTIMEDIA seala que con la variacin de cargos efectuada mediante la Carta N 181-GFS/2016,
notificada el 29 de enero de 2016, se le pretende sancionar por el incumplimiento de realizar las devoluciones a
los abonados afectados por las interrupciones de los servicios pblicos de telecomunicaciones que se produjeron
en el ao 2010, a pesar que, a la fecha de notificacin de variacin de cargos, habran transcurrido ms de
seis (6) aos sin que se le haya iniciado un PAS, por el presunto incumplimiento del artculo 45 del TUO de las
Condiciones de Uso.

Agrega que de conformidad con lo establecido en la Ley N 27336 Ley del Desarrollo de las Funciones y
Facultades del OSIPTEL (LDFF), para efectos del ejercicio de la potestad sancionadora por la infraccin del
artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, las infracciones administrativas leves prescriben a los dos (2)
aos de su comisin; considerando ello, precisa que, en tanto la infraccin imputada se habra producido en el
ao 2010, corresponde declarar la prescripcin y el archivo del PAS, pues el OSIPTEL contaba como mximo
hasta el ao el ao 2012 para sancionarla.

Al respecto, es pertinente tener en consideracin lo dispuesto en la Resolucin de Consejo Directivo Ns 086-


2016-CD/OSIPTEL2, de fecha 07 de julio de 2016 y la Resolucin N 146-2016-CD/OSIPTEL3 de fecha 08 de
noviembre de 2016, que establecen los criterios a observar para el cmputo de la prescripcin de las infracciones
por el incumplimiento de la obligacin de efectuar las devoluciones por las interrupciones en la prestacin del
servicio, establecida en el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

2
Mediante la cual se resuelve el Recurso de Apelacin presentado por la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A. contra la Resolucin N 240-2016-
GG/OSIPTEL; y que versa sobre el incumplimiento de la obligacin establecida en el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso (Expediente N
00031-2014-GG-GFS/PAS).
3
Mediante la cual se resuelve el Recurso de Apelacin presentado por la empresa TELEFNICA DEL PER S.A.A. contra la Resolucin N 470-2016-
GG/OSIPTEL; y que versa sobre el incumplimiento de la obligacin establecida en el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso (Expediente N
00090-2015-GG-GFS/PAS).
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 19
Respecto a la prescripcin de la potestad sancionadora del OSIPTEL, las Resoluciones Ns 086-2016-CD/
OSIPTEL y 146-2016-CD/OSIPTEL - emitidas con posterioridad a la Resolucin N 00315-2016-GG7OSIPTEL -
establecen lo siguiente:

En el caso del incumplimiento de la devolucin de las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso
a los abonados por parte de las empresas operadoras, la infraccin se configura al trmino del plazo establecido
para realizar dicha devolucin, conforme establece el artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso y se
encuentra tipificada en el artculo 2 del Anexo 5 de la referida norma. Sin embargo, en tanto la devolucin no ha
sido realizada, los efectos de la conducta infractora permanecen en el tiempo, a pesar de que la consumacin de
sta se haya producido al trmino del plazo establecido para efectuar la devolucin.

En ese sentido, dicha infraccin sera del tipo instantnea con efectos permanentes; por lo que, conforme establece
tambin la doctrina, el inicio del cmputo del plazo de prescripcin no puede ser otro que el momento
de la comisin de la infraccin, es decir, desde el vencimiento del plazo establecido para efectuar la
devolucin4. Cabe indicar, que dicha infraccin ha sido tipificada como leve, y su plazo de prescripcin es
de dos (2) aos.

En ese sentido, siguiendo el criterio establecido en las citadas resoluciones emitidas con posterioridad a la
resolucin materia de impugnacin - el cmputo del plazo de prescripcin de la infraccin por el incumplimiento de
lo dispuesto en el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, debe ser efectuado a partir del vencimiento del
plazo otorgado por el primer requerimiento cursado por el OSIPTEL ordenando la ejecucin de las devoluciones5.

a) Interrupciones de la prestacin del servicio ocurridas en el I y II Trimestre del ao 2010.-

Respecto a las interrupciones correspondientes al I trimestre del ao 2010, la responsabilidad de TELEFNICA


MULTIMEDIA fue determinada en la Resolucin N 114-2012-GG/OSIPTEL y confirmada mediante Resolucin de
Consejo Directivo N 053-2012-CD/OSIPTEL de fecha 16 de mayo de 2012.

Respecto a las interrupciones correspondientes al II trimestre del ao 2010, la responsabilidad de TELEFNICA


MULTIMEDIA fue determinada en la Resolucin N 243-2012-GG/OSIPTEL y confirmada por la Resolucin de
Consejo Directivo N 094-2012- CD/OSIPTEL de fecha 11 de julio de 2012.

De la revisin de los actuados, se advierte que mediante la carta C.1426- GFS/2012 notificada el 14 de setiembre
de 2012, el OSIPTEL orden a TELEFNICA MULTIMEDIA efectuar las devoluciones correspondientes a las
interrupciones de los servicios pblicos de telecomunicaciones ocurridas durante el ao 2010 (incluyendo las
correspondientes a los trimestres I y II del 2010); dentro del plazo de dos meses contados desde el da siguiente
de la notificacin.

Sobre el particular, considerando que respecto del I y II Trimestre de 2010, a la fecha de la notificacin de la carta
C.1426-GFS/2012, qued agotada en la va administrativa el procedimiento de determinacin de responsabilidad
por parte de la empresa operadora; en virtud de lo esatblecido por Consejo Directivo a travs de las Resoluciones
Ns 086-2016-CD/OSIPTEL y 146-2016- CD/OSIPTEL debe considerarse a la carta C.1426-GFS/2012 como
primer requerimiento con orden de efectuar las devoluciones, habindose confirgurado el incumplimiento el 16 de
noviembre de 2012.

En efecto, considerando que mediante carta C. 181-GFS/2016 notificada el 29 de enero de 2016, la GFS efectu
la variacin de cargos respecto a la imputacin efectuada a TELEFNICA MULTIMEDIA mediante carta C.604-
GFS/2014, esta instancia advierte en mrito a la interpretacin efectuada por Consejo Directivo a travs de
las Resoluciones Ns 086-2016-CD/OSIPTEL y 146-2016-CD/OSIPTEL - que el plazo de prescripcin ya haba
surtido efecto; correspondiendo sealar que, a esa fecha la potestad sancionadora del OSIPTEL respecto del
incumplimiento de las devoluciones correpondientes al I y II Trimestre de 2010 se encontraba prescrita; por lo
cual, corresponde archivar el presente PAS en el extremo de las devoluciones por las interrupciones del I y II
Trimestre de 2010.

Fecha de remisin Fecha de Prescripcin Carta de variacin de


Fecha de incumplimiento Carta de Intento de descargos cargos

26/05/2014
C.604-GFS/2014 (Por inaccin se C. 181-GFS/2016
16/11/2012 26/03/2014 inicia el cmputo 21/02/2015 29/01/2016
del plazo el

b) Interrupciones de la prestacin del servicio ocurridas en el III Trimestre del ao 2010.-

La responsabilidad de TELEFNICA MULTIMEDIA por las interrupciones del III Trimestre del ao 2010 fue
determinada en la Resolucin N 448-2012- GG/OSIPTEL, Resolucin N 643-2012-GG/OSIPTEL y confirmada
mediante Resolucin de Consejo Directivo N 015- 2013-CD/OSIPTEL, de fecha 14 de febrero de 2013.

4
GARBER LLOBREGAT, Jos y BUITRN RAMREZ, Guadalupe. El Procedimiento Administrativo Sancionador. Tirant lo Blanch, 4 edicin. Valencia,
Espaa 2001. Pg. 162 y 163.
5
Sobre ello, contrario a lo sealado por la Primera Instancia, este Colegiado considera que la comunicacin a travs de la cual se ordena a TELEFNICA que
proceda a efectuar las devoluciones, es la carta N 369-GFS/2012 de fecha 24 de febrero de 2012. (La carta N 369-GFS/2012, es el primer requerimiento
cursado por el organismo regulador a la empresa operadora, ordenando que se ejecuten las devoluciones por las interrupciones del ao 2007 - 2009.) Pgina
N 6 de la Resolucin N 086-2016-CD/OSIPTEL.
20 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

En relacin a lo anterior, si bien es cierto que de los actuados, se observa que mediante carta C.1426-GFS/20126,
el OSIPTEL requiri las devoluciones por las interrupciones del 2010 (incluyendo III trimestre), a la fecha de tal
requerimiento la responsabilidad por las interrupciones correspondientes al III Trimestre de 2010, por parte de
la empresa operadora, no se encontraba firme, como lo seal TELEFNICA MULTIMEDIA a travs de la carta
DR-107-C-1525/FA-12.

Al respecto cabe precisar que, mediante la Resolucin de Consejo Directivo N 146-2016-CD/OSIPTEL se ha


establecido que el cmputo de plazo de prescripcin debe darse a partir de una resolucin firme que establezca
responsabilidad.

Cabe indicar que, de acuerdo a la normativa vigente al 30 de septiembre de 2015, se puede advertir que, cuando
la empresa operadora cuestione la responsabilidad de la interrupcin () el cmputo del plazo se inicia a partir de
la notificacin de la resolucin firme o que causa estado, donde se establezca la responsabilidad de la empresa
operadora ante las interrupciones y se ordene las devoluciones.

En el caso concreto, la carta C.160-GFS/2014 (Medida Preventiva), notificada el 24 de enero de 2014, debe ser
considerada como primer requerimiento con orden de efectuar las devoluciones por las interrupciones del III
Trimestre de 2010, en la cual, se le otorg como plazo mximo para efectuar las devoluciones el 28 de febrero de
2014 habindose configurado el incumplimiento el 01 de marzo de 2014.

En esa lnea, considerando que, a la fecha de variacin de cargos notificada el 29 de enero de 2016, mediante carta
C. 181-GFS/2016, la potestad sancionadora del OSIPTEL se encontraba vigente; y que la fecha de prescripcin
corresponde al 06 de junio de 2016 y que la resolucin que impone sancin materia de impugnacin se efectu
cuando la potestad sancionadora del OSIPTEL an se encontraba vigente corresponde , con lo cual, no cabe la
declaracin de prescripcin correspondiendo efectuar el anlisis del recurso de reconsideracin en relacin al III
Trimestre del ao 2010.

Carta de
Fecha de Fecha de remisin de Fecha de Fecha de Resolucin
Carta de Intento variacin de
incumplimiento descargos Prescripcin de sancin
cargos
26/05/2014 Resolucin N 315-
C.604- GFS/2014 (Por inaccin se inicia C.181- GFS/2016
01/03/2014 06/06/2016 2016-GG/OSIPTEL
26/03/2014 el cmputo del plazo el 29/01/2016 03/06/2016
30/06/2014)

c) Interrupciones de la prestacin del servicio ocurridas en el IV Trimestre del ao 2010.-

Respecto a las interrupciones correspondientes al IV Trimestre del ao 2010, la responsabilidad de TELEFNICA


MULTIMEDIA fue determinada en la Resolucin N 017-2013-GG/OSIPTEL de fecha 11 de enero de 2013, la cual,
no fue objeto de impugnacin alguna consintiendo la misma.

Segn se advierte del expediente materia de anlisis, mediante carta C.1560- GFS/2013, notificada el 09 de
octubre de 2013; el OSIPTEL orden a la empresa operadora efectuar las devoluciones por las interrupciones
ocurridas en el IV trimestre del ao 2010, en la cual, se le otorg como plazo mximo para efectuar las devoluciones
02 (dos) meses contados a partir del da siguiente de la notificacin, habindose configurado el incumplimiento el
11 de diciembre de 2013.

En esa lnea, considerando que, mediante carta C. 181-GFS/2016 notificada el 29 de enero de 2016, se comunic
a la empresa operadora la variacin de cargos cuando an se encontraba vigente la potestad sancionadora
del OSIPTEL; sin embargo, verificndose que la Resolucin N 315-2016- GG/OSIPTEL, de fecha 03 de junio
de 2016, que impone sancin se efectu cuando la fecha de prescripcin ya haba surtido efecto corresponde
archivar el presente PAS en el extremo de las devoluciones por las interrupciones del IV Trimestre del 2010.

Fecha de
Fecha de Fecha de remisin de Fecha de Carta de variacin de
Carta de Intento Resolucin de
incumplimiento descargos Prescripcin cargos sancin
26/05/2014
C.604- GFS/2014 (Por inaccin se inicia C. 181-GFS/2016
11/12/2013 26/03/2014 el cmputo del plazo 18/03/2016 29/01/2016 03/06/2016
el 30/06/2014)
De acuerdo a lo expuesto, corresponde a esta instancia declarar la prescripcin del ejercicio de la potestad
sancionadora del OSIPTEL, respecto de la infraccin tipificada en el artculo 45 del Texto nico Ordenado de las
Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin N 138-2012-
CD/OSIPTEL, correspondiente a las devoluciones por las interrupciones del I, II y IV Trimestre de 2010; y como
consecuencia de ello, su respectivo archivo.

Conforme a ello, el recurso de reconsideracin presentado por TELEFNICA MULTIMEDIA corresponde ser
evaluado respecto de la imputacin efectuada por el incumplimiento de la obligacin de efectuar devoluciones por
las interrupciones del III Trimestre de 2010

6
Con carta C.1869-GFS/2012 OSIPTEL efectu requerimiendo de la devolucin especficamente por las interrupciones del I y II Trimestre de 2010.
Adicionalmente cabe precisar que no le es aplicable las cartas Ns C.183.GFS/2013 y la carta C.1454-GFS/2013, pues en aquellas se reitera la orden de
realizar las devoluciones por las interrupciones del I y II Trimestre de 2010, tampoco le es aplicable la carta C.1560-GFS/2013, por la cual, se ordena las
devoluciones por el IV trimestre de 2010. En ese sentido, al contener las cartas citadas los requerimientos de devoluciones por trimestres especficos y
reiterativos, y al no mencionar expresamente la devoluciones correspondientes al III trimestre de 2010, debe entenderse que la misma, fue requerida mediante
la carta C.160- GFS/2014.
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 21
III. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 207.2 del artculo 207 de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG), el plazo para interponer el recurso de reconsideracin es de quince (15) das
hbiles perentorios, contados desde el da siguiente de la notificacin del acto impugnado.

Asimismo, conforme a lo sealado en el artculo 208 de la LPAG el recurso de reconsideracin se interpone ante
el mismo rgano que dict el primer acto que es materia de impugnacin y debe sustentarse en nueva prueba. De
la revisin del recurso de reconsideracin presentado por la empresa operadora, se verifica que fue interpuesto
dentro del plazo legal establecido.

De la revisin del recurso de reconsideracin, presentado por la empresa operadora, se verifica que el recurso de
reconsideracin fue interpuesto dentro del plazo legal establecido, de acuerdo, con los requisitos de admisibilidad
y procedencia contenidos en las disposiciones anteriormente citadas, por lo que cabe admitir la interposicin de
dicho recurso.

TELEFNICA MULTIMEDIA considera que esta instancia debe revocar la Resolucin de Gerencia General N
00315-2016-GG/OSIPTEL, teniendo en consideracin los siguientes fundamentos:

a) El artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, fue aplicado errneamente en la resolucin impugnada,
puesto que nicamente debe aplicarse respecto de aquellas interrupciones por causas no atribuibles a los
abonados o usuarios que se hayan producido y/o que se produzcan a partir del 02 de enero de 2015, y no
durante el perodo sancionado por las interrupciones del ao 2010.

b) La orden de devolver o compensar los montos cobrados por el periodo de interrupciones del servicio
materia de la resolucin impugnada, no se gener con la imposicin de la Medida Preventiva a travs de la
Carta C.160-GFS/2014, ni tampoco a partir de las comunicaciones anteriores C.1426-GFS/2012, C. 1869-
GFS/2012, C.1454-GFS/2013 y 1560- GFS/2013, notificadas el 14 de septiembre, 07 de diciembre de 2012
y 17 de septiembre y 09 de octubre de 2013, respectivamente; las mismas que constituyen una reiteracin
del cumplimiento de una obligacin que debi efectuarse dentro del plazo establecido en el artculo 31 de
las Condiciones de Uso7, aprobadas con Resolucin N 116-2003- CD/OSIPTEL.

c) Las medidas preventivas no constituyen actos administrativos, tal como ha sido reconocido por el OSIPTEL
a travs de las cartas C.513-GG/2012 (Prueba 1) y 1280-GFS/2012 (Prueba 2), emitidas en el trmite del
Expediente N 00383-2011-GG-GFS, las mismas que adjunta en calidad de nueva prueba; precisando que
la variacin de dicho criterio a travs de la resolucin impugnada vulnera los Principios de Predictibilidad,
Transparencia, Legalidad, Eficiencia y Efectividad, as como de Conducta Procedimental.

d) La infraccin sancionada en el presente PAS se produjo a partir del da siguiente al vencimiento del plazo de
dos (02) meses desde que fue detectado el pago indebido o en exceso por parte de los usuarios afectados
por las interrupciones, de acuerdo a lo dispuesto por el cuarto prrafo del artculo 31 de las Condiciones de
Uso.

e) La infraccin materia del presente PAS se entenda cometida al momento en que venci el plazo mximo
para cumplir con la devolucin o compensacin a favor del abonado o usuario, por lo que la misma califica
como una infraccin instantnea.

f) Se ha omitido efectuar un debido anlisis de la aplicacin de la norma en el tiempo, en la medida que se


sanciona sobre la base de la aplicacin retroactiva del texto modificado del artculo 45 del TUO de las
Condiciones de Uso, as como del artculo 40, para hechos que sucedieron en el ao 2010, con anterioridad
a tal modificacin, y que generaron obligaciones cuyo incumplimiento calific a su vez como infraccin
administrativa bajo un marco normativo anterior; vulnerndose los Principios de Irretroactividad y Legalidad.

g) La resolucin impugnada vulnera los Principios de Tipicidad, Causalidad, Verdad Material y Predictibilidad,
en tanto se le ha imputado el supuesto de hecho y consecuencias de una norma que no se encontraba
vigente; con lo cual, la norma que sustenta la sancin impuesta no contiene los elementos que componen
la supuesta conducta trasgresora; no existe relacin causal entre la empresa operadora y la conducta
infractora; y no se adoptaron todas las medidas probatorias necesarias, aun cuando no fueron propuestas
por TELEFNICA MULTIMEDIA.

h) Viene realizando las compensaciones de acuerdo con la norma aplicable en el momento en que se gener
la obligacin de restituir los pagos en exceso realizados por los abonados y usuarios afectados por las
interrupciones del ao 2010 (artculo 35 de las Condiciones de Uso), sin que la resolucin impugnada
haya tomado en cuenta dicha situacin, vulnerando el Principio de Verdad Material y Principio de Conducta
Procedimental.

i) En aplicacin del Principio de Razonabilidad, correspondera la revocacin de la sancin impuesta en la


Resolucin de Gerencia General impugnada, pues con las compensaciones se cumple con la finalidad
pblica tutelada por la normativa aplicable.

j) No debi iniciarse el presente PAS, toda vez que prescribi la potestad sancionadora del OSIPTEL en
relacin al supuesto incumplimiento del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, considerando
que el cmputo de la prescripcin se inici a partir del segundo mes en que se verific el pago de la renta
mensual correspondiente al periodo en que se produjeron las interrupciones.

7
Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones.
22 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

k) La accin para exigir el cumplimiento de las devoluciones o compensaciones, por las interrupciones no
atribuibles al abonado, tambin ha prescrito, considerando que la prestacin de servicios pblicos de
telecomunicaciones califica como una relacin de consumo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral
5. del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor;
con lo cual, el plazo de prescripcin para recuperar el pago indebido o en exceso es de dos (02) aos
contados a partir de la fecha en que tuvo lugar el mismo, de conformidad con lo previsto por el artculo 99
de dicha norma.

l) Envi diferentes comunicaciones sobre las acciones realizadas para dar cumplimiento a las devoluciones,
cartas DR-107-C-2292/FA-14, TMM-AF- GTR-0196-15, TMM-AF-GTR-020-15 y TMM-AG-GTR-173-15, as
como las precisiones sobre la base de abonados afectados y montos a compensar, realizadas a travs de
la comunicacin TMM-AG-GGR-059-16, la misma que ha sido rechazada indebidamente sin la realizacin
de actuaciones destinadas a corroborar sus afirmaciones; contrariando los Principios de Presuncin de
Veracidad, Debido Procedimiento, Verdad Material, Conducta Procedimental, Eficiencia y Efectividad, as
como el Derecho de Peticin Administrativa.

m) No se encuentra en la obligacin de conservar la informacin requerida por el OSIPTEL, considerando lo


dispuesto en la Ley de Desarrollo y Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N 27336, correspondiendo
revocar este extremo de la Resolucin de Gerencia General impugnada, sobre la base del Principio de
Razonabilidad y el numeral 10 del artculo 55 de la LPAG.

n) La resolucin impugnada carece de una debida motivacin, al imponer una sancin administrativa que
se justifica en afirmaciones sin sustento legal, vulnerando su derecho de defensa, as como el Principio
de Verdad Material; y viciando de nulidad el procedimiento seguido por la GFS y, consecuentemente, la
decisin emitida.

De manera adicional, cabe precisar que, TELEFNICA MULTIMEDIA adjunt a su Recurso de Reconsideracin
un disco compacto, que contiene una grabacin de cuatro (4) minutos aproximadamente, de una conversacin
entre una operadora Telefnica del Per S.A.A (Movistar) y el abonado Lorenzo Barrios, en el que se indica que
el motivo de la llamada es para corroborar si se haba superado el inconveniente con el servicio de cable y por
la entrega de recibos, lo cual fue confirmado por el abonado.

Cabe sealar que, conforme lo dispone la LPAG, el recurso de reconsideracin exige la presentacin de nueva
prueba que justifique la revisin del anlisis efectuado, y la impugnacin cuyo sustento sea una diferente
interpretacin de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de apelacin.

Sobre la procedencia de un recurso de reconsideracin, MORN URBINA8 seala lo siguiente:

Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible
y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideracin.
Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba
instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento
administrativo. Pero a condicin que sean nuevos, esto es, no resultan idneos como nueva prueba, una nueva
argumentacin jurdica sobre los mismos hechos, ()
(El subrayado es nuestro)

En esa misma lnea, Juan Carlos Morn Urbina, considera que: () para nuestro legislador no cabe la posibilidad
que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisin, con slo pedrselo, pues se estima que
dentro de una lnea de actuacin responsable del instructor ha emitido la mejor decisin que a su criterio cabe
en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurdica que estima idnea. Por ello perdera seriedad pretender
que pueda modificarlo con tan slo un nuevo pedido o una nueva argumentacin sobre los mismos hechos. Para
habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no
evaluado con anterioridad que amerite reconsideracin ()9.

Considerando lo indicado, esta instancia emitir nicamente pronunciamiento respecto aquellos argumentos
expuestos por TELEFNICA MULTIMEDIA que se encuentren respaldados en nuevas pruebas que sustentaran
su recurso de reconsideracin.

En consecuencia; no resulta pertinente para la evaluacin del presente recurso de reconsideracin, el


pronunciamiento respecto de los argumentos planteados por dicha empresa operadora sealados en los literales
a), b), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m) y n); a travs de los cuales sta cuestiona con argumentos de derecho10
el pronunciamiento de la Gerencia General, a travs de la resolucin impugnada; y reitera los fundamentos
expuestos en sus descargos; o hace referencia a comunicaciones a las que hizo alusin en sus descargos
correspondientes al presente PAS, como las cartas DR-107-C-2292/FA-14, TMM-AF-GTR-020-15 y TMM-AG-
GTR-173-15 y TMM-AG-GGR-059-16; todo lo cual fue materia de anlisis al emitirse la Resolucin N 315- 2016-
GG/OSIPTEL, y en la cual se concluy el incumplimiento de lo establecido en el artculo 45 del TUO de las
Condiciones de Uso y la configuracin de la infraccin prevista en el artculo 7 del RFIS.

De igual manera, en cuanto a la grabacin de cuatro minutos aludida anteriormente, cabe precisar que,
TELEFNICA MULTIMEDIA en su escrito de Reconsideracin no ha hecho referencia a ese disco compacto,
ni lo ha calificado como nueva prueba; considerando ello, y que su contenido no guarda relacin con el recurso
planteado, este disco compacto no ser evaluado por esta Instancia.

8
MORN URBINA, Juan Carlos: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, 11va. Edicin, Lima, 2015, Pg. 663-664.
9
Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, 11va. Edicin, Lima, Gaceta Jurdica. 2015, Pg. 663.
10
Cabe sealar que conforme lo dispone el artculo 209 de la LPAG, corresponde a un recurso de apelacin la impugnacin que se sustente en diferente
interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho.
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 23
En ese sentido, esta instancia emitir nicamente pronunciamiento sobre el argumento expuesto en el numeral c)
por contener nueva prueba que sustentara su recurso de reconsideracin.

Ahora bien, corresponde referirse a los argumentos de TELEFNICA MULTIMEDIA sustentados en nueva prueba.

III. ANLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIN

Conforme se ha indicado, el anlisis del presente Recurso de Reconsideracin versar sobre la comisin de la
infraccin del artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido lo dispuesto en
el artculo 45 de la misma norma, en cuanto la empresa operadora no efectu devoluciones por interrupciones
correspondiente al III Trimestre del ao 2010.

Sobre los criterios aplicados en las cartas C.513-GG/2012 y C.1280-GFS/2012 presentadas como Nueva
Prueba

Seala TELEFNICA MULTIMEDIA que correspondera la aplicacin del Principio de Predictibilidad recogido en
el numeral 1.1511 del artculo IV de la LPAG, expresin del Principio de Seguridad Jurdica, en cuanto a que el
OSIPTEL en reiterados pronunciamientos desestim aplicar las Medidas Preventivas como actos administrativos
definitivos por el cual se genere la obligacin de devolver o compensar.

A criterio de la empresa operadora, conforme se acredita con las nuevas pruebas consistentes en las
comunicaciones C.513-GG/2012 de fecha 22 de junio de 2012 y C.1280-GFS/2012 de fecha 15 de agosto de
2012, el OSIPTEL reconoci que las Medidas Preventivas no constituyen actos administrativos que produzca el
fin de la instancia, mediante el cual se genere obligaciones al sujeto pasivo, toda vez que estas slo constituyen
una comunicacin, ms no el nacimiento de una obligacin cuyo incumplimiento pueda dar lugar a una infraccin
administrativa.

Agrega que como consecuencia de lo anterior, los plazos indicados en la comunicacin que impone la Medida
Preventiva materia del presente PAS, no establecen el fin del procedimiento, ni la obligacin de realizar
devoluciones o compensaciones, puesto que tal obligacin debera seguir los plazos establecidos en el artculo
31 de las Condiciones de Uso.

Seala que de acuerdo a la interpretacin comunicada por el OSIPTEL en las comunicaciones antes indicadas,
las Medidas Preventivas imposibilitan la interposicin de recursos administrativos que cuestionen su contenido,
situacin que le generara un estado de indefensin si se optara por considerar la Medida Preventiva como la
generadora de las obligaciones supuestamente incumplidas.

TELEFNICA MULTIMEDIA alega que la decisin que sustenta la Resolucin de Gerencia General impugnada
constituye una vulneracin a los Principios de Legalidad, Eficiencia y Efectividad, Conducta Procedimental, as
como el de Transparencia. Asimismo, considera que devendra contrario al Ordenamiento Jurdico reconocer que
las Medidas Preventivas no califican como actos administrativos y, posteriormente variar el criterio y calificarlas
como tal, generndole obligaciones administrativas.

Al respecto, de conformidad con el numeral 1.1 del artculo 1 de la LPAG son actos administrativos, las
declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir
efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin
concreta.

De acuerdo a ello, MORON URBINA12 reconoce como elementos del acto administrativo: que se trate de una
declaracin de cualquiera de las entidades, que est destinada a producir efectos jurdicos externos, que sus
efectos recaigan sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados, que se produzca en un situacin
concreta, en el marco del derecho pblico y que puede tener efectos individualizados o individualizables.

Teniendo en cuenta lo anterior, la calidad de acto administrativo queda reservada para aquellas decisiones que
por s mismas generan efectos jurdicos a terceros, en sus derechos, intereses u obligacin, con independencia
de la forma que adopten (resolucin, oficio, etc) o incluso la denominacin que consignen.

En relacin a lo indicado por la empresa operadora, cabe referir el artculo 2113 Reglamento General de Acciones
de Supervisin14, el cual dispone lo siguiente en relacin a las Medidas Preventivas:

11
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del
Derecho Administrativo:
()
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz, completa y
confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se
obtendr. ()
12
Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, 11va. Edicin, Lima, Gaceta Jurdica. 2015, Pg. 123-126.
13
Artculo 21.- Llevada a cabo la accin de supervisin, constatado un incumplimiento y establecida la necesidad de adoptar una medida preventiva o
correctiva por parte de la instancia que ha solicitado la inspeccin, sta notificar a la empresa infractora dejando constancia de la advertencia de la comisin
de la infraccin y la posibilidad de aplicrsele, de persistir en ella, las sanciones que correspondan, conforme a lo dispuesto en el Reglamento General de
Infracciones y Sanciones en la Prestacin de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones.
()
14
Reglamento General de Acciones de Supervisin del cumplimiento de la normativa aplicable a los servicios pblicos de telecomunicaciones Aprobado
mediante Resolucin N 034-97-CD/OSIPTEL.
24 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

Artculo 21.- Llevada a cabo la accin de supervisin, constatado un incumplimiento y establecida la necesidad
de adoptar una medida preventiva o correctiva por parte de la instancia que ha solicitado la inspeccin, sta
notificar a la empresa infractora dejando constancia de la advertencia de la comisin de la infraccin y la
posibilidad de aplicrsele, de persistir en ella, las sanciones que correspondan, conforme a lo dispuesto en el
Reglamento General de Infracciones y Sanciones en la Prestacin de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones.
()

De las comunicaciones alcanzadas por TELEFNICA MULTIMEDIA como nueva prueba, se advierte que stas
fueron emitidas en el trmite de la supervisin seguida a la empresa operadora Telefnica Mviles S.A. (Telefnica
Mviles) en el expediente N 00383-2011-GG-GFS. En dicha oportunidad, el OSIPTEL con fecha 7 de mayo de
2012 impuso una Medida Preventiva a dicha empresa operadora en los siguientes trminos:

Al respecto, conforme a lo sealado mediante nuestra carta N C.610-GFS/2012 notificada el 04 de abril de 2012,
las devoluciones masivas ordenadas por el OSIPTEL, sean como consecuencia de interrupciones del servicio
o por otros motivos, se rigen por lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 31 de las Condiciones de Uso de
los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones. Asimismo, en la referida carta se indic que mediante las cartas N
C.1207-GFS/2010 y C.026-GFS/2011, se orden a su representada efectuar las devoluciones correspondientes.

Por lo tanto, considerando que a la fecha su representada no ha entregado la informacin solicitada mediante
la carta N C.610-GFS/2012, cuya entrega tiene carcter de obligatoria y habiendo vencido el plazo perentorio
otorgado, le comunicamos que dicha conducta constituye una infraccin tipificada en el artculo 1215 del
Reglamento General de Infracciones y Sanciones16 (RGIS). En ese sentido, advertimos a su representada, como
MEDIDA PREVENTIVA, que de persistir en la referida conducta, dicha situacin podr ser pasible de ameritar el
inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el RGIS.

Como puede apreciarse, la medida preventiva impuesta con carta N C.765-GFS/2012 por s misma no genera
efectos jurdicos en los derechos, intereses u obligaciones de la empresa operadora. Es pertinente sealar que
ante dicha comunicacin, Telefnica Mviles present recurso de apelacin, respecto del cual, en la carta N
C.513- GG/2012 -alcanzada como nueva prueba- se seal lo siguiente:

()
Al respecto, le informo que segn lo dispuesto en el artculo 206.2 de la Ley N 27444(17), nicamente son
impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad
de continuar el procedimiento o produzcan indefensin; siendo que en el caso de la Medida Preventiva, esta no
tiene carcter definitivo ni constituye un acto de trmite, conforme lo sealado en los artculos 13 y 21 de la
Resolucin 034-97-CD/OSIPTEL(18). En tal sentido, no procede la presentacin de recurso administrativo alguno
frente a la imposicin de una Medida Preventiva.
(Sin subrayado en el original)

Asimismo, en la comunicacin N C.1280-GFS/2012 alcanzada como nueva prueba por la empresa operadora, la
GFS se refiri a la comunicacin N C.513-GG/2012, sealando lo siguiente:

Por medio de la presente, me dirijo a usted con relacin a la carta N C.513-GG/2012, mediante la cual se dio
respuesta a su representada respecto al recurso de apelacin contra la carta C.765-GFS/2012, a travs de la cual
la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin le impuso una Medida Preventiva. En dicha carta se le indic que no
procede la presentacin de recurso administrativo alguno frente a la imposicin de una Medida Preventiva. (Sin
subrayado en el original)

Caso contrario, ocurre a travs de la medida preventiva impuesta mediante Carta C. 236-GFS/2014, emitida en
el expediente de supervisin N 00130-2014-GG-GFS, en el cual se analiz el cumplimiento de la obligacin
por parte de TELEFNICA MULTIMEDIA de efectuar las devoluciones a sus abonados afectados por las
interrupciones de los servicios pblicos de telecomunicaciones ocurridas durante el periodo de 2007-2009, en la
que adems de sealarse el incumplimiento incurrido, se solicit a la empresa operadora el cumplimiento de las
siguientes obligaciones:

15
Artculo 12.- La empresa que incumpla con la entrega de informacin obligatoria incurrir en infraccin grave.
16
Aprobado mediante Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.
17
Ley del Procedimiento Administrativo General
Artculo 206.- Facultad de contradiccin
206.1 Conforme a lo sealado en el Artculo 108, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo,
procede su contradiccin en la va administrativa mediante los recursos administrativos sealados en el artculo siguiente.
206.2 Slo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento
o produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin
al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo. ().
18
Reglamento General de Acciones de Supervisin del cumplimiento de la normativa aplicable a los servicios pblicos de telecomunicaciones.
Artculo 13.- Las medidas que se adopten como resultado de la supervisin podrn tener el carcter de preventivas o definitivas, siendo de aplicacin, en
cada caso, los Artculos 21 y 22 del presente Reglamento.
Artculo 21.- Llevada a cabo la accin de supervisin, constatado un incumplimiento y establecida la necesidad de adoptar una medida preventiva o correctiva
por parte de la instancia que ha solicitado la inspeccin, sta notificar a la empresa infractora dejando constancia de la advertencia de la comisin de
la infraccin y la posibilidad de aplicrsele, de persistir en ella, las sanciones que correspondan, conforme a lo dispuesto en el Reglamento General de
Infracciones y Sanciones en la Prestacin de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones.().
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 25
En ese sentido, advertimos a su representada, como MEDIDA PREVENTIVA, que de persistir en las referidas
conductas, dichas situaciones podrn ameritar el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador, de
conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones. A este respecto en
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2119 del Reglamento General de Acciones de Supervisin del cumplimiento
de la normativa aplicable a los servicios pblicos de telecomunicaciones20, intimamos a su representada a fin de
que en el plazo obligatorio y perentorio de diez (10) das hbiles contados a partir del da siguiente de recibida la
presente, concedido de forma excepcional, cumpla con:

i) Efectuar las devoluciones pendientes por las 10,743 interrupciones del servicio registradas por su
representada segn el archivo en Excel que se adjunta.
ii) Asimismo, en el caso de los tickets que no cuentan con informacin de la fecha y hora de fin de la interrupcin
(79 tickets), que se detallan en el archivo en Excel adjunto, debern completar dicha informacin y de
ser el caso que las interrupciones por mantenimiento superen los 240 minutos y las interrupciones por
causas externas superen los 60 minutos (en el caso de Lima y Callao) o los 4,320 minutos (para las dems
provincias) debern efectuar las devoluciones correspondientes.
iii) Comunicar a OSIPTEL los resultados de las devoluciones efectuadas y las devoluciones pendientes segn
los campos indicados en los anexos adjuntos.
(Sin subrayado en el original)

Considerando lo indicado, ante el recurso de apelacin presentado por TELEFNICA MULTIMEDIA el 3 de abril de
2014, contra la Resolucin de Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin N 007-2014-GFS/OSIPTEL, del 19 de marzo
de 2014, que declar IMPROCEDENTE el recurso de reconsideracin presentado contra la Carta N 236- GFS/2014, la
Gerencia General mediante la Resolucin de Gerencia General N 341- 2014-GG/OSIPTEL resolvi declararlo fundado
y en consecuencia nulo el pronunciamiento de la GFS, ordenando retrotraer el procedimiento administrativo al momento
de la calificacin del recurso de reconsideracin, a fin que se analicen los medios probatorios presentados por la empresa
operadora.

Tal como se indic en dicha oportunidad mediante la Resolucin de Gerencia General N 341-2014-GG/OSIPTEL, la
finalidad de la Medida Preventiva analizada trasciende la esfera interna de la administracin, toda vez que genera efectos
jurdicos en el administrado a partir del momento en que toma conocimiento, y est destinada a producir efectos jurdicos
en la esfera patrimonial de la empresa operadora.

De esta manera, en virtud de lo ordenado por la Gerencia General, se emiti la Resolucin de Gerencia de Fiscalizacin y
Supervisin N 018-2014-GFS/OSIPTEL, el 25 de junio de 2014, en la cual se analizaron las nuevas pruebas presentadas,
declarndose infundado el recurso. Ante tal pronunciamiento, dicha empresa operadora present recurso de apelacin
18 de julio de 2014. Al respecto, la Gerencia General emiti pronunciamiento sobre el fondo del recurso interpuesto
por dicha empresa operadora mediante Resolucin de Gerencia General N 628-2014- GG/OSIPTEL21 declarndolo
infundado.

En el caso concreto, considerando lo antes indicado y que la medida preventiva impuesta mediante la Carta C.160-
GFS/201422 correspondiente a las Interrupciones del III Trimestre del ao 2010 tiene el mismo alcance que la medida
impuesta en la carta C.236-2014/GFS (interrupciones 2007-2009), TELEFNICA MULTIMEDIA no podra alegar
vlidamente vulneracin alguna a los Principios de Predictibilidad o Transparencia, pues, en caso de la medida preventiva
impuesta en la carta C.236- 2014/GFS, la Gerencia General emiti pronunciamiento de fondo sobre la impugnacin
presentada contra dicha medida preventiva, lo cual, fue de conocimiento de la empresa operadora.

Del mismo modo, tampoco podra alegarse vulneracin a los Principios de Legalidad, Conducta Procedimental, Eficiencia
y Efectividad, puesto que, la emisin y la confirmacin de la medida preventiva impuesta a travs de la comunicacin
C.236- 2014/GFS, se realiz dentro de los alcances de la normativa, atendiendo a las facultades del OSIPTEL previstas
en el Decreto Supremo N 008-2011-PCM - Reglamento General del OSIPTEL, lo dispuesto en el artculo 21 del
Reglamento General de Acciones de Supervisin, as como lo dispuesto en la LPAG.

En consecuencia, por lo indicado, de la revisin de los antecedentes y teniendo en cuenta que las nuevas pruebas
ofrecidas por TELEFNICA MULTIMEDIA no desvirta el incumplimiento de los dispuesto por el artculo 45 del TUO de
las Condiciones de Uso, corresponde declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de reconsideracin, y en consecuencia
modificar la Resolucin de Gerencia General N 00315-2016-GG/OSIPTEL.

19
Artculo 21.- Llevada a cabo la accin de supervisin, constatado un incumplimiento y establecida la necesidad de adoptar una medida preventiva o
correctiva por parte de la instancia que ha solicitado la inspeccin, sta notificar a la empresa infractora dejando constancia de la advertencia de la comisin
de la infraccin y la posibilidad de aplicrsele, de persistir en ella, las sanciones que correspondan, conforme a lo dispuesto en el Reglamento General de
Infracciones y Sanciones en la Prestacin de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones.
Si la accin de supervisin tiene por objeto comprobar o acceder a determinada informacin, la instancia competente que hubiese formulado el requerimiento
evaluar las consecuencias de su incumplimiento o cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
20
Aprobado mediante Resolucin N 034-97-CD/OSIPTEL.
21
Emitida el 02 de setiembre de 2014.
22
()
En ese sentido, advertimos a su representada, como MEDIDA PREVENTIVA, que de persistir en la referida conducta, dicha situacin podr ameritar el inicio
de un Procedimiento Administrativo Sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones. A este
respecto en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 21 del Reglamento General de Acciones de Supervisin del cumplimiento de la normativa aplicable a los
servicios pblicos de telecomunicaciones, intimamos a su representada a fin de que en el plazo obligatorio y perentorio, concedido de forma excepcional, que
vence el 28 de febrero de 2014, cumpla con:
i) Efectuar las devoluciones correspondientes por las interrupciones del servicio registradas por su representada durante el ao 2010, lo que le fue ordenado
en diversas ocasiones mediante las cartas N C.1426-GFS/2012, C.1869-GFS/2012, C.183-GFS/2013, C.1454-GFS/2013 y C.1560-GFS/2013, y
ii) Comunicar a OSIPTEL los resultados de las devoluciones efectuadas y las devoluciones pendientes segn los campos indicados en los anexos adjuntos.
()
26 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

Atendiendo a ello, corresponde a esta instancia modificar la multa impuesta a TELEFNICA MULTIMEDIA a travs de
la Resolucin de Gerencia General N 00315- 2016-GG/OSIPTEL por la comisin de la infraccin leve tipificada en el
artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, aprobado por la Resolucin N 138- 2012-CD/OSIPTEL y
modificatorias, al haber incumplido el artculo 45 de la misma norma; de tal manera que la multa recaiga respecto del III
trimestres del 2010, conforme al anlisis previamente efectuado.

Es preciso tener en cuenta que el monto de devolver/compensar (sin incluir intereses) por parte de TELEFNICA
MULTIMEDIA, respecto de las interrupciones generadas en el III trimestre de 2010 asciende a S/ 316.259,23 Soles, sin
que del expediente se advierta que la empresa operadora haya cumplido con acreditar la totalidad de las devoluciones/
compensaciones a las que se encontraba obligada.

POR LO EXPUESTO, de conformidad con la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- DECLARAR la prescripcin del ejercicio de la potestad sancionadora del OSIPTEL, respecto de la
infraccin tipificada en el artculo 45 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos
de Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL, correspondiente a las devoluciones por
las interrupciones generadas en la prestacin del servicio brindado por TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C, el I, II y IV
Trimestre de 2010; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 2.- ARCHIVAR el extremo del Procedimiento Administrativo Sancionador iniciado por la infraccin del artculo
45 del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobado
por Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL, correspondiente a las devoluciones por las interrupciones generadas en la
prestacin del servicio brindado por TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C el I, II y IV Trimestre de 2010; de conformidad con
los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 3.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideracin presentado por TELEFNICA MULTIMEDIA
S.A.C. contra la Resolucin de Gerencia General N 00315-2016-GG/OSIPTEL; en consecuencia:

(i) MODIFICAR la multa impuesta a TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C de cincuenta (50) UIT a veinte (20) UIT,
por la comisin de la infraccin leve tificada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso,
aprobado por la Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido el artculo 45 de la
misma norma; por no efectuar las devoluciones por interrupciones del III trimestre de 2010, de conformidad con
los fundamentos expuestos en la parte considerativa de esta Resolucin.

(ii) CONFIRMAR el extremo que determina la comisin de la infraccin tipificada en el artculo 7 del Reglamento
General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL.

Artculo 4.- Disponer que la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin adopte las medidas administrativas que
correspondan, como consecuencia de la declaratoria de prescripcin del presente Procedimiento Administrativo
Sancionador.

Artculo 5.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la notificacin de la presente Resolucin
a la empresa TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C., as como copia de la Resoluciones Ns 086-2016-CD/OSIPTEL y 146-
2016- CD/OSIPTEL.

Regstrese y comunquese.

ANA MARIA GRANDA BECERRA


Gerente General

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL


N 00315-2016-GG/OSIPTEL

Lima, 3 de junio de 2016

EXPEDIENTE N : 00030-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO : TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C.

VISTO:

EL Informe de la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL (GFS) N 307- GFS/2016, concerniente
al procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C. (TELEFNICA
MULTIMEDIA), por la supuesta comisin de la infraccin tipificada en el artculo 2 del Anexo 5 del Texto nico Ordenado
de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin de Consejo
Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL (TUO de las Condiciones de Uso), ante el incumplimiento de lo dispuesto por el
artculo 45 de la misma norma; as como por la comisin de la infraccin tipificada en el artculo 7 del Reglamento
General de Infracciones y Sanciones (RFIS), aprobado por Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante el Informe de Supervisin N 276-GFS/2014 (Informe de Supervisin 1) de fecha 20 de marzo de 2014,


contenido en el expediente de supervisin N 231-2012- GG-GFS, se analiz el cumplimiento de la obligacin
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 27
por parte de TELEFNICA MULTIMEDIA de efectuar las devoluciones a sus abonados afectados por las
interrupciones de los servicios pblicos de telecomunicaciones ocurridas durante el ao 2010, concluyndose lo
siguiente:

IV. CONCLUSIONES

4.1 De lo analizado en el numeral (ii) del punto 3.2 del presente informe se concluye que TELEFNICA
MULTIMEDIA no ha cumplido lo dispuesto en el artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, toda
vez que ha incumplido con efectuar las devoluciones correspondientes a siete mil setecientos treinta y
siete (7,737) tickets indicados mediante la carta N 160-GFS/2014. En ese sentido, considerando que la
referida conducta constituye una infraccin tipificada como grave de acuerdo a lo establecido en el artculo
3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones,
aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL, corresponde en este caso iniciar
un Procedimiento Administrativo Sancionador.

4.2 De lo analizado en el numeral (ii) del punto 3.2 del presente informe, se concluye que TELEFNICA
MULTIMEDIA remiti el cronograma para efectuar las devoluciones, fuera del plazo obligatorio y perentorio
(que venci el 11 de noviembre de 2013) establecido mediante carta N C. 1560-GFS/2013, el cual fue
presentado el 13 de noviembre de 2013. Asimismo, no ha remitido la informacin solicitada respecto a las
devoluciones como consecuencia de las interrupciones producidas durante el ao 2010, informacin que
fuera requerida mediante la carta N 160-GFS/2014, y considerando que la referida conducta constituye una
infraccin tipificada como grave en el artculo 7 del RFIS, aprobado mediante Resolucin N 087-2013-CD/
OSIPTEL, corresponde en este caso iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador. ()

2. Mediante carta N C.604-GFS/2014 notificada el 26 de marzo de 2014, se comunic a TELEFNICA MULTIMEDIA


el inicio del PAS por la presunta comisin de la infraccin tipificada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO las
Condiciones de Uso, al haberse verificado, de acuerdo al Informe de Supervisin 1, el incumplimiento de lo
dispuesto en el artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso; as como la comisin de la infraccin tipificada
en el artculo 7 del RFIS.

3. A travs de la carta N DR-107-C-0627/DF-14, recibida el 26 de mayo de 2014, TELEFNICA MULTIMEDIA


present sus descargos (Descargos 1).

4. A travs de la carta N C. 00181-GFS/2016 notificada el 29 de enero de 2016, la GFS vari la imputacin realizada
en cuanto a lo dispuesto en el artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, considerando que de acuerdo al
Informe de Supervisin N 0081-GFS/2016 (Informe de Supervisin 2), el artculo 45 de la referida norma, regula
el rgimen de las devoluciones generadas como consecuencia de interrupciones de los servicios pblicos de
telecomunicaciones.

5. Mediante carta N C. 626-GFS/2016 notificada el 22 de marzo de 2016, la GFS solicit a TELEFNICA


MULTIMEDIA que precise los alcances de lo manifestado en sus descargos de fecha 26 de mayo de 2014, en
relacin a los reportes y acreditaciones de las interrupciones en el ao 2010.

6. Mediante carta N TP-AR-GGR-0050-16 recibida el 28 de marzo de 2016, TELEFNICA MULTIMEDIA present


sus descargos por escrito (Descargos 2).

7. A travs de las cartas Nos. TMM-AF-GTR-0055-16 y TMM-AG-GTR-0056-16, recibidas el 07 de abril de 2016,


TELEFNICA MULTIMEDIA dio respuesta a la comunicacin N C.00626-GFS/2016.

8. Mediante carta N C. 00798-GFS/2016 notificada el 08 de abril de 2016, la GFS efectu una precisin en
relacin a la norma aplicable a las devoluciones o compensaciones que corresponde efectuar a TELEFNICA
MULTIMEDIA.

9. A travs de la carta N TMM-AG-GGR-0059-16, recibida el 13 de abril de 2013, TELEFNICA MULTIMEDIA


ampli sus descargos (Descargos 3).

10. A travs de la carta TMM-AG-GGR-0060-16 recibida el 15 de abril de 2016, TELEFNICA MULTIMEDIA se


pronunci en relacin a la comunicacin N C.00798- GFS/2016, solicitando la prescripcin de la facultad
sancionadora.

11. Con fecha 29 de abril de 2016, la GFS emiti el Informe N 00301-GFS/2016, a travs de la cual analiz la
informacin presentada por TELEFNICA MULTIMEDIA mediante carta TMM-AG-GGR-0059-161, respecto de
las devoluciones correspondientes a las interrupciones ocurridas durante el periodo 2007-2014.

12. Con fecha 02 de mayo de 2016, la GFS remiti a la Gerencia General su Informe de Anlisis de Descargos N
00307-GFS/2016 (Informe de Anlisis de Descargos).

13. Mediante comunicaciones N TMM-AG-GGR-0081-16 y N TMM-AG-GGR-0087-16 presentadas el 16 de mayo


de 2016, TELEFNICA MULTIMEDIA solicit exponer sus argumentos y fundamentos adicionales en relacin a
los expedientes de sancin en trmite ante esta Instancia; concedindose para tal efecto, un Informe Oral que se
llev a cabo el 20 de mayo de 2016.

1
La misma que fue presentada en relacin al expediente N 030-2014-GG-GFS/PAS, el cual versa sobre el incumplimiento en efectuar devoluciones por el
perodo de evaluacin 2010.
28 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

II. ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artculo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N
008-2001-PCM, este organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas
operadoras y dems empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento
de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesin.

As tambin, el artculo 41 del mencionado Reglamento General seala que esta funcin fiscalizadora y
sancionadora es ejercida en primera instancia por la Gerencia General de oficio o por denuncia de parte, contando
para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o ms gerencias, que estarn a cargo de las acciones
de investigacin y anlisis del caso.

De conformidad con lo expuesto en el Informe de Supervisin 2, TELEFNICA MULTIMEDIA habra trasgredido


lo establecido por el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, en cuanto a su obligacin de efectuar las
devoluciones a favor de sus abonados.

Sobre el particular, a travs de la comunicacin N 00798-GFS/2016 notificada el 8 de abril de 2016, se precisa


que la norma imputada debe corresponder a la vigente al vencimiento del plazo para efectuar las devoluciones o
compensaciones, es decir, el 28 de febrero de 2014, fecha en que, segn lo dispuesto en la Medida Preventiva,
impuesta mediante la carta N 160-GFS/2014, venca el plazo para efectuar las mismas.

De esta manera, el artculo 45 vigente al momento de la comisin de la infraccin estableca lo siguiente:

Artculo 45.- Interrupcin del servicio por causas no atribuibles al abonado


Salvo las excepciones contenidas en la presente norma, en caso de interrupcin del servicio debido a causas no
atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podr efectuar cobros correspondientes al perodo de
duracin de la interrupcin, debiendo sujetarse a las siguientes reglas:
(i) Cuando la tarifa o renta fija correspondiente haya sido pagada en forma adelantada, la empresa operadora
deber devolver o compensar al abonado la parte proporcional al tiempo de interrupcin del servicio,
incluyendo el respectivo inters. En caso se trate de servicios que utilizan sistemas de tarjeta de pago, la
empresa operadora deber informar a OSIPTEL los mecanismos y metodologa que utilizar para realizar
la devolucin o compensacin a los abonados y usuarios.
La devolucin o compensacin se realizar conforme a los plazos establecidos en el artculo 40. ()

Es preciso sealar que mediante Resolucin N 138-2014-CD/OSIPTEL, vigente desde el 02 de enero de 2015,
se modific el citado artculo, establecindose lo siguiente:

Artculo 45.- Interrupcin del servicio por causas no atribuibles al abonado


Salvo las excepciones contenidas en la presente norma, en caso de interrupcin del servicio debido a causas no
atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podr efectuar cobros correspondientes al perodo de
duracin de la interrupcin, debiendo sujetarse a las siguientes reglas:
(i) Cuando la tarifa o renta fija correspondiente haya sido pagada en forma adelantada, la empresa operadora
deber devolver o compensar al abonado la parte proporcional al tiempo de interrupcin del servicio,
incluyendo el respectivo inters. En todos los casos, la devolucin o compensacin al abonado de las sumas
que correspondan por dichos conceptos se realizar en la misma moneda en que se factur el servicio,
encontrndose la empresa operadora impedida de realizar dicha devolucin o compensacin a travs de
una forma de pago distinta.
En caso se trate de servicios que utilizan sistemas de tarjeta de pago, la empresa operadora deber informar
a OSIPTEL los mecanismos y metodologa que utilizar para realizar la devolucin o compensacin a los
abonados o usuarios.
La devolucin o compensacin se realizar conforme a los plazos establecidos en el artculo 40. ()
(Sin subrayado en el original)

En el presente caso, se verific que TELEFNICA MULTIMEDIA incumpli con realizar las devoluciones respecto
de interrupciones del servicio en el ao 2010, respecto a siete mil setecientos treinta y siete (7,737) tickets2
del servicio de radiodifusin por cable, cuyo detalle se encuentra en el Anexo del Informe de Supervisin 1, el
cual forma parte de la imputacin de cargos. Tales interrupciones afectaron a tres millones quinientos sesenta y
dos mil seiscientos seis (3.562.606) servicios, y cuyo monto a devolver sin intereses ascendera a dos millones
setecientos setenta y nueve mil ciento sesenta y cinco con 26/100 Nuevos Soles (S/. 2.779.165,26).

Cabe sealar que el incumplimiento de lo dispuesto por el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, se
encuentra tipificado como infraccin leve en el artculo 23 del Anexo 5 de la misma norma.

De otro lado, conforme indica el Informe de Supervisin 1, TELEFNICA MULTIMEDIA incumpli con lo siguiente:
(i) presentar el cronograma para efectuar las devoluciones, en el plazo obligatorio y perentorio, que venci el 11
de noviembre de 2013; y (ii) remitir la informacin solicitada a travs de la Medida Preventiva impuesta mediante
carta N 160- GFS/2014, en el plazo otorgado para su cumplimiento, que venci el 28 de febrero de 2014.

Cabe sealar que en la Medida Preventiva se orden a dicha empresa operadora que cumpla con lo siguiente
con:

2
El detalle de estos tickets consta en el disco compacto adjunto al Informe de Supervisin N 276-GFS/2014.
3
Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso Artculo 2.- Infracciones leves
Constituyen infracciones leves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas en los siguientes
artculos: () 45, ().
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 29
i. Efectuar las devoluciones pendientes por las interrupciones del servicio registradas por su representada
durante el ao 2010, lo que le fue ordenado en diversas ocasiones mediante las cartas N C. 1426-
GFS/2012, C. 1869-GFS/2012, C. 183-GFS/2013, C. 1454-GFS/2013 y C. 1560-GFS/2013, y

ii. Comunicar a OSIPTEL los resultados de las devoluciones efectuadas y las devoluciones pendientes segn
los campos indicados en los anexos adjuntos.

El plazo obligatorio y perentorio4 indicado en la comunicacin N C.160-GFS/2014 para presentar la informacin


antes sealada, venci el 28 de febrero de 2014, de modo que la empresa operadora contaba como mximo
hasta dicha fecha para entregar la informacin requerida.

Considerando lo indicado, se imput a dicha empresa operadora la configuracin de la infraccin grave prevista
en el artculo 7 del RFIS, norma que seala lo siguiente:

Artculo 7.- La empresa que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de informacin o entregue
informacin incompleta, incurrir en infraccin grave, siempre que:
a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificacin de obligatoria de la
entrega de la informacin requerida, incluyendo plazo perentorio para su entrega.
()

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley N 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa
constitutiva de infraccin sancionable y, para que la conducta sea calificada como infraccin es necesario que
sea idnea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesin que comporta la contravencin al ordenamiento,
debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del
perjudicado5, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los argumentos formulados por la empresa TELEFNICA MULTIMEDIA a
travs de sus descargos respecto a la imputacin de cargos formulada por la GFS.

1. Anlisis de los Descargos.-

En sus descargos TELEFNICA MULTIMEDIA cuestion el PAS en los siguientes trminos:

1.1. Sobre el incumplimiento del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

(i) En aplicacin del Principio de Irretroactividad que rige el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin
Pblica, la modificacin del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso contenida en la Resolucin N 138-
2014-CD/OSIPTEL debe aplicarse slo respecto de aquellas interrupciones producidas a partir del 02 de enero
de 2015.

(ii) Cumpli con efectuar las devoluciones (compensaciones) de acuerdo a lo dispuesto por el OSIPTEL.

(iii) Se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, puesto que no concurren los elementos del tipo infractor en la conducta
cuyo incumplimiento se le imputa.

(iv) En el presente PAS se encuentra prescrita la potestad sancionadora de la Administracin Pblica

1.2. Sobre la infraccin tipificada en el artculo 7 del RFIS, por el incumplimiento en la entrega de informacin
obligatoria

(i) Cumpli con remitir la informacin solicitada por el OSIPTEL, con lo cual correspondera aplicar el Principio de
Razonabilidad.

Adicionalmente, en su comunicacin TMM-AG-GGR-0059-166 presentada el 13 de abril de 2016, TELEFNICA


MULTIMEDIA refiere que de manera errnea report ante el OSIPTEL una deuda excesiva en relacin a las
interrupciones, las mismas que no habran sido verificadas por este organismo.

Respecto a lo argumentado por TELEFNICA MULTIMEDIA en las comunicaciones antes indicadas, cabe sealar
lo siguiente:

1.1 Sobre el incumplimiento del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

(i) Sobre el Principio de Irretroactividad que rige el ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administracin
Pblica

En sus descargos, TELEFNICA MULTIMEDIA seala que al momento de la determinacin de las interrupciones
supuestamente atribuibles a su responsabilidad y de las correspondientes devoluciones, se encontraban vigentes
las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobadas mediante Resolucin de
Consejo Directivo N 116-2003-CD/OSIPTEL (Condiciones de Uso), hasta el 01 de octubre de 2012 (antes de la
vigencia del TUO de las Condiciones de Uso); norma que estableca lo siguiente:

Artculo 35.- Interrupcin del servicio por causas no atribuibles al abonado


Salvo las excepciones contenidas en la presente norma, en caso de interrupcin del servicio debido a causas no
atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podr efectuar cobros correspondientes al perodo de
duracin de la interrupcin, debiendo sujetarse a las siguientes reglas:

4
Plazo de diez (10) das hbiles contados a partir del da siguiente de recibida la carta N C.236-GFS/2014
5
PEDRESCHI GARCS, Willy. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: ARA Editores, 2003. 1ra Edicin. Pg. 539.
6
Folios 66 a 78 del expediente N 030-2014-GG-GFS/PAS.
30 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

(i) Cuando la tarifa o renta fija correspondiente haya sido pagada en forma adelantada, la empresa operadora
deber devolver o compensar al abonado la parte proporcional al tiempo de interrupcin del servicio,
incluyendo el respectivo inters. En caso se trate de servicios que utilizan sistemas de tarjeta de pago, la
empresa operadora deber informar a OSIPTEL los mecanismos y metodologa que utilizar para realizar
la devolucin o compensacin a los abonados y usuarios. La devolucin o compensacin se realizar
conforme a los plazos establecidos en el artculo 31. La devolucin se realizar en la misma moneda en
que se factur el servicio. ()
(Sin subrayado en el original)

De esta manera, TELEFNICA MULTIMEDIA seala que el artculo 35 de las Condiciones de Uso estableca que
cuando la tarifa o renta fija correspondiente haya sido pagada en forma adelantada, la normativa vigente impona
a la empresa operadora que devuelva o compense al abonado la parte proporcional del tiempo de la interrupcin,
incluyendo el respectivo inters.

Asimismo, TELEFNICA MULTIMEDIA manifiesta que el OSIPTEL debe tener en cuenta las diversas modificaciones
que se han realizado al artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, norma cuyo incumplimiento se le imputa,
lo cual se puede resumir en el siguiente cuadro:

Cuadro N 1

Comparativo de las modificaciones del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

TEXTO ORIGINAL PRIMERA MODIFICACIN SEGUNDA MODIFICACIN


Mediante Resolucin de Consejo Con fecha 11 de noviembre de 2014, fue publicada Mediante Resolucin de Consejo
Directivo N 138- 2012-CD/ la Resolucin de Consejo Directivo N 138-2014-CD/ Directivo N 056-2015-CD- OSIPTEL
OSIPTEL de fecha 27 de OSIPTEL, mediante la cual se modificaron diversas con fecha 05 de junio de 2015, se
septiembre de 2012, se aprob disposiciones del TUO de las CDU, establecindose modific diversas disposiciones del
el TUO de las CDU, el cual en en su Artculo Quinto que las mismas entraran en TUO de las CDU, establecindose en
su artculo 45 estableca que vigencia el 02 de enero de 2015. su Artculo Sptimo que las mismas
durante la vigencia del texto Como parte de las modificaciones establecidas por entraran en vigencia el 01 de octubre
citado la empresa operadora la referida norma, se incorpor un nuevo texto del de 2015.
tena la posibilidad de efectuar artculo 45, numeral (i) del TUO de las CDU, cuya En la modificacin se conserva el
devoluciones vigencia slo se produce a partir del 2 de enero de mismo texto en cuanto a que la
o compensaciones 2015, el nuevo marco legal dispuso lo siguiente: devolucin o compensacin, en
como consecuencia de las a) Se precisa que la devolucin o compensacin, todos los casos se realizar en
interrupciones, cuando la tarifa o en todos los casos se realizar en la misma la misma moneda en se factur el
renta fija correspondiente hubiera moneda en se factur el servicio. servicio, y la prohibicin
sido pagada en forma adelantada. b) En forma complementaria, se prohbe para realizar dichas devoluciones o
expresamente a las empresas operadoras compensaciones a travs de una
realizar dichas devoluciones o compensaciones forma de pago distinta.
a travs de una forma de pago distinta.

Fuente: Resolucin de Gerencia General N 300-2016-GG/OSIPTEL

Segn considera TELEFNICA MULTIMEDIA, corresponde determinar si la modificacin del artculo 45 del TUO
de las Condiciones de Uso, efectuada a travs de la Resolucin de Consejo Directivo N 138-2014-CD/OSIPTEL,
debe aplicarse slo respecto de aquellas interrupciones por causas no atribuibles a los abonados o usuarios
producidas a partir del 02 de enero de 2015 (fecha de su entrada en vigencia) o, si por el contrario, debe aplicarse
inclusive a aquellas interrupciones ocurridas con anterioridad, respecto de las cuales an no se hubiere llevado a
cabo la compensacin correspondiente.

Sobre el particular, concluye dicha empresa operadora, que la disposicin contenida en el texto modificado del
artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, nicamente debera aplicarse respecto de aquellas interrupciones
por causas no atribuibles a los abonados o usuarios producidas a partir del 02 de enero de 2015; es decir, si
las interrupciones se produjeron bajo el amparo de la versin original del texto del artculo 45 del TUO de las
Condiciones de Uso, no es posible sostener que dicho texto modificado resulte aplicable a dichos casos.

La empresa operadora sustenta lo indicado en lo dispuesto por los artculos 51, 103 y 109 de la Constitucin
Poltica7, en virtud de los cuales, la norma resultar obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano, y sus consecuencias sern de aplicacin a las situaciones existentes, sin efectos retroactivos,
salvo excepciones.

7
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER
Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial
para la vigencia de toda norma del Estado.
Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas. La
ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara
su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
Artculo 109.- La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte.
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 31
En esa lnea, alega TELEFNICA MULTIMEDIA que correspondera la aplicacin del Principio de Irretroactividad
previsto por el numeral 6 del artculo 230 de la LPAG, para los hechos que motivan el inicio del presente PAS,
los mismos que se habran producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la modificacin de la versin
original del texto del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

Considera TELEFNICA MULTIMEDIA que el Informe de Supervisin 2 y la variacin de la imputacin de cargos,


se basan en una aplicacin retroactiva de la modificacin indicada, lo que a su criterio, contraviene lo previsto en
la Constitucin Poltica, as como la LPAG, determinando tambin la contravencin al Principio de Legalidad, lo
que constituye causal suficiente para que se declare el archivo del presente PAS.

Respecto a lo argumentado por TELEFNICA MULTIMEDIA, como bien se ha sealado, el artculo 45 del
TUO de las Condiciones de Uso regula el rgimen de las devoluciones generadas como consecuencia de las
interrupciones acaecidas en la prestacin de los servicios pblicos. Cabe sealar que dichas devoluciones
debern de ser efectuadas, segn corresponda, dentro del plazo establecido en el artculo 408 del TUO de las
Condiciones de Uso.

De esta manera, el presente PAS se inici por el incumplimiento del artculo 45 del TUO de las Condiciones de
Uso, puesto que TELEFNICA MULTIMEDIA incumpli con realizar las devoluciones derivadas de interrupciones
del acaecidas en el ao 2010, conforme a lo ordenado a travs de la Medida Preventiva impuesta mediante la
carta C. 160-GFS/2014; se advirti que la mencionada empresa no haba efectuado la devolucin de siete mil
setecientos treinta y siete (7,737) tickets, correspondientes a las interrupciones del servicio de radiodifusin por
cable.

Conforme analiza la GFS en el Informe de Anlisis de Descargos, la Medida Preventiva notificada mediante carta
N C.160-GFS/2014, otorg el plazo mximo para efectuar las devoluciones hasta el 28 de febrero de 2014, sin
que hasta la fecha -conforme se analizar en el apartado siguiente- la empresa operadora haya cumplido con
efectuarlas.

Cabe precisar que las devoluciones que se hubieren realizado durante la vigencia del texto original del artculo
45 del TUO las Condiciones de Uso deben ajustarse a lo dispuesto en dicha norma.

Sin embargo, las que hubieren sido efectuadas a partir del 02 de enero de 2015 deben ajustarse al texto modificado
del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso (a travs de la Resolucin N 138-2014-CD/OSIPTEL), en
aplicacin de lo sealado en el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per, norma que seala lo siguiente:

Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razn de las diferencias de las personas. La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La Ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto
por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La constitucionalidad no ampara el abuso del derecho. (Sin subrayado en el original)

Como es posible advertir, dicha norma regula de manera general la regla de aplicacin de la ley en el tiempo,
estableciendo que las normas nuevas resultan de aplicacin desde su entrada en vigencia e incluso a las
relaciones y situaciones jurdicas existentes, desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano.

Conforme se desprende del texto constitucional, y como la aplicacin de la norma en el tiempo se sujeta a la
denominada Teora de los hechos cumplidos, segn la cual, la normativa se aplica de manera inmediata a toda
circunstancia9, entendindose por tal a aquella relacin o situacin jurdica subsumible en el supuesto de hecho
de la nueva norma.

Como se aprecia, nos encontramos frente a la aplicacin inmediata de una norma, entendindose por tal ()
aqulla que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el
momento en que entra en vigencia y aqul en que es derogada o modificada10.

Efectivamente, en el presente caso y en la lnea de lo indicado, desde el momento de la entrada en vigencia del
texto modificado del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso (02 de enero de 2015), la empresa operadora
tiene la obligacin de realizar la devolucin o compensacin al abonado, en la misma moneda en que se factur
el servicio, encontrndose impedida de realizar dicha devolucin o compensacin a travs de una forma de pago
distinta al efectuada por el abonado.

8
Artculo 40.- Devolucin por pagos indebidos o en exceso
La empresa operadora se encuentra obligada a devolver a los abonados las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, aun cuando stos no
hubieren solicitado dicha devolucin, incluyendo el respectivo inters.
()
La devolucin de las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, incluyendo aquella que se realice en cumplimiento de resoluciones emitidas
en primera instancia administrativa o por el Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios (TRASU), deber ser efectuada por la empresa
operadora, a ms tardar en el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturacin inmediato posterior, o en caso no sea posible la devolucin a travs del
recibo de servicio, en el plazo de dos (2) meses.
En cualquier caso, el plazo para la devolucin se computar a partir de: (i) la deteccin del pago indebido o en exceso, o (ii) la fecha en que se notifique la
resolucin de primera instancia o del TRASU que da lugar a la devolucin.
Para el caso de devoluciones masivas ordenadas por OSIPTEL, stas debern realizarse de acuerdo a lo determinado en la correspondiente comunicacin o
acto administrativo que ordene dicha devolucin.
(Sin subrayado en el original)
9
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca para Leer el Cdigo Civil. Vol. III. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993.
P. 63.
10
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. P. 57.
Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurdico, Introduccin al Derecho, Fondo Editorial, 2009. P. 248.
32 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano
11
Asimismo, se debe tener en cuenta lo estipulado en la Exposicin de Motivos de la Resolucin N 138-2014-
CD/OSIPTEL, en la cual se precis los alcances del citado artculo, sealndose que las devoluciones o
compensaciones debern realizarse nicamente en dinero, toda vez que el abonado efecto el pago del servicio
a travs de dicho medio.

No obstante, en el presente caso, de acuerdo al anlisis contenido en el Informe de Supervisin 112 y de Anlisis de
descargos13, hasta la emisin de los mismos (el 20 de marzo de 2014 y el 02 de mayo de 2016, respectivamente),
TELEFNICA MULTIMEDIA no haba alcanzado documentacin que permita acreditar el cumplimiento de
su obligacin de efectuar las devoluciones pendientes, segn lo dispuesto en el artculo 45 del TUO de las
Condiciones de Uso y su modificacin vigente a partir del 02 de enero de 2015; con lo cual, subsiste la obligacin
a cargo de sta de efectuar las devoluciones derivadas de las interrupciones acaecidas en el ao 2010.

Con lo cual, no es correcto lo manifestado por TELEFNICA MULTIMEDIA respecto a que las devoluciones a
ser realizadas a favor de sus abonados, debern sujetarse a las disposiciones normativas vigentes al momento
en que ocurrieron las interrupciones materia del presente PAS (ao 2010); pues en la medida que su situacin
jurdica no ha cambiado a la fecha de entrada en vigencia de la modificacin del artculo 45 del TUO de las
Condiciones de Uso mantiene la condicin de deudora de una devolucin, situacin jurdica existente que ella
misma reconoce resulta de aplicacin inmediata la referida modificacin del artculo 45 en cuestin, siguiendo
la Teora de los hechos cumplidos recogida en el precepto constitucional antes mencionado.

En consecuencia, las devoluciones o compensaciones que, a la fecha de entrada en vigencia del texto modificado
no se hubieren realizado, no podrn efectuarse a travs de una forma de pago distinta (debern realizarse
nicamente en dinero); mientras las devoluciones o compensaciones que se hubieren realizado durante la
vigencia del texto original, bien podran haberse efectuado sin dicha restriccin.

De acuerdo a lo expuesto, al haberse acreditado la correcta aplicacin de la norma en el tiempo por el OSIPTEL,
no podra alegarse una supuesta vulneracin a los Principios de Irretroactividad o Legalidad, quedando
desestimados los argumentos de TELEFNICA MULTIMEDIA con relacin a este extremo.

(ii) Sobre el cumplimiento de realizar las compensaciones de acuerdo a lo dispuesto por OSIPTEL

Mediante las cartas Nos. C.1426-GFS/201214, C.1869-GFS/201215, C.1454-GFS/201316 y C.1560-GFS/201317,


la GFS comunic a TELEFNICA MULTIMEDIA que deba devolver los montos cobrados por las interrupciones
ocurridas en el ao 2010. Ante la inobservancia del cumplimiento de dicha obligacin, mediante la carta N 160-
GFS/2014, notificada el 24 enero 2014, se impuso a TELEFNICA MULTIMEDIA una Medida Preventiva para que
en el plazo obligatorio y perentorio, que venci el 28 de febrero de 2014, cumpla con la obligacin de efectuar las
devoluciones correspondientes a las interrupciones del servicio registradas en el ao 2010; sin que a dicha fecha,
TELEFNICA MULTIMEDIA haya cumplido con la mencionada obligacin.

TELEFNICA MULTIMEDIA seala que ha aplicado, de acuerdo a lo permitido por el ordenamiento aplicable, un
esquema de compensaciones a los tickets con orden de devolucin por el ao 2010, conforme a lo coordinado
con la GFS. En ese sentido, indica que ha corregido oportunamente la conducta que se le imputa, puesto que
efectu las compensaciones de conformidad con lo dispuesto por el artculo 45 del TUO de las Condiciones de
Uso.

Asimismo, la empresa operadora alega que OSIPTEL no ha tomado en cuenta que TELEFNICA MULTIMEDIA
ha acreditado el cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, vulnerando de
esta manera, el Principio de Verdad Material, en la medida que no ha considerado como un elemento importante
de la situacin, que TELEFNICA MULTIMEDIA efectivamente ha cumplido con realizar las compensaciones y
devoluciones, razn por la cual, en aplicacin del Principio de Razonabilidad, alega que corresponde declarar el
archivo definitivo del PAS.

En relacin a los argumentos de TELEFNICA MULTIMEDIA, cabe sealar que en el presente caso, en virtud del
Principio de Verdad Material18, se ha analizado la comunicacin N TMM-AG-GGR-0060-16, presentada el 15 de

11
Exposicin de Motivos de la Resolucin N 138-2014-CD/OSIPTEL:
Con relacin a lo antes mencionado, atendiendo a que el pago realizado por el abonado ha sido efectuado en dinero, se ha considerado pertinente precisar
en forma expresa que, en ningn caso la empresa operadora podr realizar la devolucin correspondiente a travs de una forma de pago distinta.
De esta forma se busca evitar interpretaciones que impliquen que la empresa operadora pueda realizar devoluciones o compensaciones a travs de medios
distintos a aquel mediante el cual se realiz el pago, toda vez que ello, en caso no sea aceptado expresamente por el abonado, podra resultar lesivo a sus
derechos.
12
As, el indicado Informe de Supervisin seala lo siguiente:
()
4.1 De lo analizado en el numeral (ii) del punto 3.2 del presente informe, se concluye que TELEFNICA MULTIMEDIA no ha cumplido lo dispuesto en el
artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que ha incumplido con efectuar devoluciones correspondientes a siete mil setecientos treinta y siete
(7,737) tickets indicados mediante la carta N 160-GFS/2014.
13
El indicado Informe de anlisis de descargos precisa lo siguiente:
iii. Comportamiento posterior del sancionado
De la revisin de la informacin presentada por TELEFNICA se advierte que an a la fecha de emisin del presente informe, no ha cumplido con devolver o
compensar a sus usuarios la parte proporcional al tiempo de interrupcin del servicio.
14
Notificada el 14 de septiembre de 2012, obrante en el folio 3 del expediente de supervisin N 231-2012-GG-GFS.
15
Notificada el 07 de diciembre de 2012, obrante en el folio 10 del expediente de supervisin N 231-2012-GG-GFS.
16
Notificada el 17 de septiembre de 2013, obrante en el folio 22 del expediente de supervisin N 231-2012-GG-GFS.
17
Notificada el 09 de octubre de 2013, obrante en el folio 24 del expediente de supervisin N 231-2012-GG-GFS.
18
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
()
1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo
a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
()
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 33
abril de 2016, mediante la cual la empresa operadora remiti una muestra de los recibos de los usuarios afectados
con las interrupciones del ao 2010, para demostrar que ha efectuado las compensaciones correspondientes.

De la revisin de los recibos remitidos por TELEFNICA MULTIMEDIA, se advierte que stos han sido emitidos
a partir del mes de marzo del 2015, en los mismos, se indica que se otorgan a los abonados canales adicionales
en relacin a la parrilla de canales contratada, en forma de compensacin por las interrupciones en la prestacin
del servicio del periodo comprendido entre los aos 2007 y 2014.

Respecto a lo mencionado, como se ha sealado previamente en esta Resolucin, a partir del 02 de enero
de 2015, en observancia de la Resolucin N 138-2014- CD/OSIPTEL, TELEFNICA MULTIMEDIA tiene la
obligacin de efectuar las devoluciones por interrupciones en la prestacin del servicio de radiodifusin por cable,
nicamente en dinero, siendo que se encuentra prohibido realizar la devolucin o compensacin en una forma
diferente de pago a la efectuada por el abonado.

En consecuencia, como es posible advertir de la comunicacin N TMM-AG-GGR-0060- 16, TELEFNICA


MULTIMEDIA a partir del mes de marzo de 2015 ha efectuado compensaciones por las interrupciones en la
prestacin del servicio de radiodifusin por cable; siendo que a dicha fecha estaba obligada a efectuar devoluciones
conforme a lo establecido el artculo 45 del TUO de las Condiciones Uso, vigente desde el 02 de enero de 2015.

De otro lado, contrario a lo invocado por TELEFNICA MULTIMEDIA no corresponde declarar el archivo de la
imputacin efectuada por el incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso,
puesto que en ms de una oportunidad19 el OSIPTEL requiri el cumplimiento de las devoluciones, siendo que
con carta C. 160- GFS/2014 se le impuso una Medida Preventiva notificada el 24 de enero de 2014, cuyo plazo
para su cumplimiento venci el 28 de febrero del 2014.

As, no obstante lo sealado en el prrafo anterior, a la fecha TELEFNICA MULTIMEDIA no ha cumplido con
efectuar la totalidad de las devoluciones, lo que acarrea un perjuicio para sus abonados, configurndose de este
modo la infraccin que se le ha imputado en el presente PAS.

En esa lnea, agotadas las medidas menos lesivas empleadas por la GFS para propiciar el cumplimiento regulatorio,
como es el caso de las cartas sealando a la empresa operadora su obligacin de efectuar las devoluciones, los
requerimientos de informacin y la Medida Preventiva comunicada mediante carta C.160-GFS/2014, el inicio
del PAS resulta la medida ms idnea para que la administracin cumpla con su finalidad disuasiva, a fin que la
empresa de cumplimiento a sus obligaciones.

En atencin a lo expuesto en los prrafos precedentes, quedan desestimados los argumentos de TELEFNICA
MULTIMEDIA, en este extremo.

(iii) Sobre los Principios de Tipicidad, Causalidad y Verdad Material aplicable a la potestad sancionadora de la
Administracin Pblica

Seala TELEFNICA MULTIMEDIA que en el presente PAS no se ha configurado la infraccin prevista en el


artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que las modificaciones aprobadas por
Resolucin de Consejo Directivo N 138-2014- CD/OSIPTEL no resultan aplicables al presente caso, en la medida
que, las compensaciones se efectuaron durante la vigencia de lo dispuesto por el texto original del artculo 45 del
TUO de las Condiciones de Uso.

TELEFNICA MULTIMEDIA sostiene que en el presente PAS la Administracin carece de elementos de juicio
objetivos que le permitan sealar la vulneracin del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso de acuerdo al
texto vigente al momento de la comisin de los hechos evaluados, trasgredindose de esta manera, lo dispuesto
por el Principio de Tipicidad, previsto en el numeral 4 del artculo 230 de la LPAG, aplicable al ejercicio de la
potestad sancionadora, en la medida que efectu las compensaciones durante la vigencia de lo dispuesto por el
texto original del mencionado artculo 45.

Asimismo, indica que los elementos del tipo infractor en ningn momento han sido verificados, analizados ni
sustentados en la carta de imputacin de cargos, de modo tal que no se ha acreditado la relacin causal directa
entre el administrado y la conducta infractora que se le pretende imputar, vulnerando as el referido Principio de
Causalidad recogido en el artculo 230, inciso 8 de la LPAG, y el Principio de Verdad Material, previsto en el
numeral 1.11 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG.

Sobre la supuesta afectacin del Principio de Tipicidad, es preciso indicar que en el presente caso se han analizado
y sustentado los elementos del tipo infractor, considerando que TELEFNICA MULTIMEDIA no cumpli durante
la vigencia del texto original del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso con efectuar las devoluciones o
compensaciones correspondientes al ao 2010, resultndole aplicable en consecuencia la versin modificada el
artculo 45 en cuestin, habida cuenta que su situacin jurdica (deudora) no haba sufrido variacin a la fecha
en que se produjo la modificacin del texto del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

En cuanto al Principio de Causalidad, en el presente caso, la responsabilidad recae en TELEFNICA MULTIMEDIA


como prestadora de servicios pblicos de telecomunicaciones, quien en atencin a lo dispuesto en la normativa,
debi efectuar la devolucin de los cobros realizados durante las interrupciones de sus servicios por causas no
atribuibles a sus abonados; no habindose acreditado en el presente caso supuestos de caso fortuito, fuerza
mayor o circunstancias fuera del control de la empresa imputada que pudieran exonerarla de responsabilidad.

En atencin a lo expuesto en los prrafos precedentes, no es posible argumentar la afectacin a los Principios de
Tipicidad, Verdad Material o Causalidad, quedando desestimados los argumentos de TELEFNICA MULTIMEDIA,
en este extremo.

19
A travs de las cartas Nos. C.1426-2012-GG-GFS notificada el 14 de septiembre de 2012, C.1869-GFS/2012 notificada el 07 de diciembre de 2012, C.1454-
GFS/2013, notificada el 17 de septiembre de 2013 y C.1560-GFS/2013, notificada el 09 de octubre de 2013
34 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

(iv) Sobre la prescripcin de la facultad sancionadora del OSIPTEL

Segn lo sealado por TELEFNICA MULTIMEDIA en sus descargos, conforme a lo establecido en el artculo
45 del TUO de las Condiciones de Uso, la obligacin de efectuar devoluciones o compensaciones a los usuarios
afectados por las interrupciones del servicio, se efectuar de acuerdo a lo previsto por el artculo 40 de dicha
norma.

As, el mencionado artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, establece que la devolucin deber ser
efectuada por la empresa operadora, a ms tardar en (i) el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturacin
inmediato posterior, o en caso no sea posible la devolucin, (ii) a travs del recibo de servicio en el plazo de dos
(02) meses.

Asimismo, seala la empresa operadora que, conforme a dicha norma, el plazo para efectuar la devolucin se
computa: (i) a partir de la deteccin del pago indebido o en exceso, o (ii) en la fecha que se notifique la resolucin
de primera instancia que da lugar a la devolucin.

De esta manera, considera TELEFNICA MULTIMEDIA que el OSIPTEL pretende sancionarla por no realizar las
devoluciones a los abonados afectados por las interrupciones de los servicios pblicos de telecomunicaciones
que se produjeron en el ao 2010, pese que a la fecha han transcurrido ms de seis (6) aos sin que el OSIPTEL
haya iniciado un PAS por el supuesto incumplimiento del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, el cual
est tipificado como infraccin leve.

Alega TELEFNICA MULTIMEDIA que de conformidad con lo establecido en el artculo 31 de la Ley 27336,
Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), para efectos del ejercicio de la potestad
sancionadora, las infracciones administrativas leves prescriben a los dos (2) aos de su comisin; siendo
as, y considerando que la infraccin imputada se habra producido en el ao 2010, correspondera declarar
la prescripcin y el archivo del PAS, pues el OSIPTEL contaba como mximo hasta el ao el ao 2012 para
sancionarla.

Sostiene la empresa operadora que de continuar con el presente PAS, se estara trasgrediendo el Principio de
Debido Procedimiento, as como el Principio de Legalidad; situacin que consecuentemente vicia de nulidad el
procedimiento iniciado por el organismo supervisor.

Finalmente, a travs de la carta N TP-AG-GGR-0060-16 recibida el 15 de abril de 201620, TELEFNICA


MULTIMEDIA alega que la obligacin de devolver o compensar los montos cobrados por el periodo de duracin
de interrupciones del servicio por causas no atribuibles al abonado, se gener a partir de la deteccin del pago
indebido o en exceso (registro en el SISREP de la interrupcin).

De acuerdo a lo anterior, dicha empresa operadora reitera que su obligacin deba cumplirse a ms tardar, (i) en el
recibo correspondiente al segundo ciclo de facturacin inmediato posterior; o en su defecto, (ii) a travs del recibo
de servicio en el plazo de dos (02) meses, de acuerdo a lo previsto en el artculo 40 del TUO de las Condiciones
de Uso.

En consecuencia, seala TELEFNICA MULTIMEDIA que el plazo para el cumplimiento de la obligacin respecto
a las interrupciones del ao 2010, no venca en la fecha sealada por la GFS en su carta C.160-GFS/2014 (que
estableca un plazo mximo con vencimiento al 28 de febrero de 2014), sino durante el ao 2010, e inicios del
2011.

En relacin a los argumentos de TELEFNICA MULTIMEDIA, es preciso indicar que de acuerdo a su naturaleza y
definicin21, en el presente caso, se trata de interrupciones masivas que afectan a una multiplicidad de abonados
cuya prestacin del servicio involucra el elemento de red afectado; generndose en consecuencia, devoluciones
masivas, las que al ser ordenadas por el OSIPTEL, deben ser efectuadas conforme lo dispuesto en el ltimo
prrafo del artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, el cual seala:

Para el caso de devoluciones masivas ordenadas por OSIPTEL, stas debern realizarse de acuerdo a lo
determinado en la correspondiente comunicacin o acto administrativo que ordene dicha devolucin.

Considerando lo indicado, en la medida que a travs de la comunicacin emitida por la GFS (en este caso, la
Medida Preventiva) se ordena la devolucin de las sumas derivadas de interrupciones del servicio; la infraccin
que es objeto del presente PAS se configura al vencimiento del plazo establecido en dicha comunicacin.

En efecto, a travs de la comunicacin C.160-GFS/2014 (Medida Preventiva) notificada el 24 de enero de 2014, se


otorg hasta el 28 de febrero de 2014 para que TELEFNICA MULTIMEDIA efecte las devoluciones pendientes
por las interrupciones del servicio registradas durante el ao 2010; lo cual motiva el inicio del presente PAS.

De esta manera, considerando que el plazo otorgado en la comunicacin C.160- GFS/2014 venci el 28 de
febrero de 2014, ltimo da en el que la empresa poda dar cumplimiento a la obligacin antes referida; con lo
cual, el incumplimiento se configura desde el 01 de marzo de 2014 fecha a partir de la cual corresponde iniciar el
cmputo del plazo de prescripcin, siguiendo lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 233 de la LPAG22.

20
Folios 80 y 81 del expediente N 30-2014-GG-GFS/PAS.
21
El Glosario de Trminos del TUO de las Condiciones de Uso, define la interrupcin conforme a lo siguiente:
Interrupcin del servicio: Incapacidad total o parcial que imposibilite o dificulte la prestacin del servicio, caracterizada por un inadecuado funcionamiento
de uno o ms elementos de red.
22
Artculo 233.- Prescripcin ()
233.2 EI cmputo del plazo de prescripcin de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzar a partir del da en que la infraccin se
hubiera cometido o desde que ces, si fuera una accin continuada.
EI cmputo del plazo de prescripcin slo se suspende con la iniciacin del procedimiento sancionador a travs de la notificacin al administrado de los
hechos constitutivos de infraccin que les sean imputados a ttulo de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artculo 235, inciso 3 de esta Ley. Dicho cmputo
deber reanudarse inmediatamente si el trmite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por ms de veinticinco (25) das hbiles, por causa
no imputable al administrado.
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 35
En este punto resulta necesario precisar que si bien en comunicaciones anteriores a la carta C.160-GFS/2014,
la GFS seal que corresponda a TELEFNICA MULTIMEDIA efectuar las devoluciones o compensaciones
a sus abonados; fue a travs de esta ltima, en la cual se determin el plazo obligatorio y perentorio para el
cumplimiento de esta obligacin.

Por lo tanto, no es correcto que la facultad para sancionar del OSIPTEL se encuentre prescrita, puesto que
la contabilizacin del plazo de prescripcin no debe efectuarse a partir de la ocurrencia de las interrupciones;
sino que, en orden a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, el
incumplimiento de lo dispuesto en la versin modificada del artculo 45, ocurri al trmino del plazo otorgado
mediante comunicacin C.160-GFS/2014, esto es, a partir del 01 de marzo de 2014.

En atencin a lo expuesto en los prrafos precedentes, quedan desestimados los argumentos de TELEFNICA,
en este extremo.

(v) Sobre la determinacin de los abonados afectados, segn lo indicado en la comunicacin TMM-AG-
GGR-0059-16

En la comunicacin presentada el 13 de abril de 2016, TELEFNICA MULTIMEDIA sostiene que siguiendo el


proceso de compensaciones, ha efectuado una revisin a la base de abonados y montos a compensar por
el servicio de televisin por cable comunicada al OSIPTEL mediante cartas TMM-AG-GTR-020-15 y TMM-AG-
GTR-173-15, llegndose a verificar que al momento de registrarse las interrupciones masivas del servicio se
produjeron imprecisiones debido a que:

1. Report incidencias que no constituan interrupciones masivas dentro de un proceso que es exclusivo para
interrupciones masivas del servicio.

2. Sobredimension el impacto de las incidencias reportadas al momento de informar quines fueron los
usuarios afectados por las incidencias reportadas en el Sistema de Reporte de Interrupciones - SISREP.

Como consecuencia de lo indicado, alega TELEFNICA MULTIMEDIA que se ha concluido de manera errnea
una deuda excesiva para con sus usuarios, como consecuencia de las interrupciones ocurridas.

En cuanto al primer punto, dicha empresa operadora alega que si se analiza la cantidad de afectados por las
interrupciones del servicio en el perodo evaluado, se puede observar que entre las empresas del grupo Telefnica,
TELEFNICA MULTIMEDIA ha efectuado la mayor cantidad de reportes, lo cual no es proporcional con su planta,
es decir, con el nmero de abonados con los que contaba durante los aos 2010 a 2014.

De esta manera, considera TELEFNICA MULTIMEDIA que incurri en errores al momento de reportar las
incidencias en el SISREP, pues no existe correlacin entre los reportes y la cantidad de sus usuarios y tampoco
entre sus reportes y los realizados por las dems empresas del grupo Telefnica, resultando evidente que los
reportes fueron multiplicados a niveles que no corresponden con la realidad.

Agrega la empresa operadora que si se evala con detalle el perodo bajo anlisis, se evidencia errores notorios
como los siguientes:

- La inclusin de eventos que no fueron interrupciones (no permite acceso al domicilio, servicio operativo,
asistencia al cliente, entre otros).
- Las inclusin de eventos en elementos de red que no eran susceptibles de causar interrupciones masivas
(fallas en bornes, taps, splitters, divisores, etc.)
- Mala atribucin de responsabilidad de los eventos reportados (por causa no excluyente se incluyeron casos
de corte de energa y eventos al interior del domicilio del abonado).

Al respecto seala TELEFNICA MULTIMEDIA que tales errores no fueron advertidos o corregidos
por el OSIPTEL, quien se encarga de evaluar la informacin ingresada en el SISREP. De esta manera,
considerando que tales errores distorsionan la realidad de los eventos ocurridos, no pudiendo atribuirse
responsabilidad sobre lo que no se ajusta a la realidad y que no fue valorado antes de iniciar el PAS o exigir
la compensacin.

En cuanto al sobredimensionamiento de afectados por las interrupciones, seala TELEFNICA MULTIMEDIA


que si se compara la cantidad de abonados afectados con los activos en el perodo 2007 2014, se advierte que
los primeros superan sustancialmente los segundos, identificndose hasta siete (7) veces ms, lo cual no sera
sostenible desde un punto lgico, ni tcnico; siendo poco probable que todos los abonados experimenten siete
interrupciones masivas del servicio en un mismo ao.

Refiere la empresa operadora que las inconsistencias sealadas se deberan a lo siguiente:

- Dado el tiempo transcurrido, los reportes efectuados no permitan identificar los elementos de red afectados
y tampoco los usuarios afectados por las incidencias reportadas.
- El lapso transcurrido entre el reporte y su evaluacin ha sido extenso, lo cual no permiti advertir los errores
de los reportes.
- El lapso transcurrido entre el reporte y la solicitud de afectados ha sido muy prolongado, lo que no permiti
recuperar la base de datos del periodo analizado y se trabaj sobre supuestos.
- Se ha incluido reportes que no constituyeron interrupciones masivas.
- Cuando se remiti la informacin de abonados afectados al OSIPTEL no se contrast la naturaleza de la
incidencia reportada con la cantidad de supuestos abonados afectados, por tal motivo, no se advirti que la
informacin no guardaba correspondencia con las caractersticas del evento reportado.

En atencin a lo indicado, concluye TELEFNICA MULTIMEDIA que no es materialmente posible haber afectado
a la cantidad de usuarios que se inform mediante las cartas TMM-AG-GTR-020-15 y TMM-AG-GTR-173-15,
considerando adicionalmente que algunos de sus elementos de red concentran una cantidad limitada o un nico
abonado, como los Taps y amplificadores, bornes y splitters, sin embargo se report de afectacin masiva.

Agrega que en otros casos, el reporte se refiri a miles de trabajos de mantenimiento cuya finalidad fue ampliar la
red coaxial, sin embargo, no es materialmente posible que se realicen tal cantidad de trabajos de ampliacin de
36 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

red y que haya impactado a un nmero tan grande de abonados cuando los mismos no producen la interrupcin
del servicio.

En relacin a los argumentos anteriores, cabe referirse al Informe N 00301-GFS/2016 de fecha 29 de abril
de 201623, en el cual la GFS analiza la comunicacin TMM-AG-GGR- 0059-16 enviada por TELEFNICA
MULTIMEDIA, concluyendo principalmente, lo siguiente:

a) En cuanto a la cantidad desmesurada de abonados afectados por las interrupciones del servicio, () se
puede inferir que los elementos de red como: amplificadores, divisores/ acopladores, tap, etc; que
forman parte de la troba pueden verse interrumpidos varias veces en un periodo de evaluacin como los
descritos (2009-2010), afectando de esta manera, en diferentes oportunidades el servicio de un mismo
abonado o tambin pudo haberse afectado en diferentes oportunidades los varios servicios contratados por
el mismo abonado.

b) En cuanto a los elementos de red que concentran a una cantidad limitada de abonados, () contrario a lo
alegado por TELEFNICA, se advierte que un inadecuado funcionamiento de uno o ms elementos de la
red empleados para la prestacin del servicio, tales como fallas en el borne o Spliter, entre otros, son
pasibles de configurar una interrupcin masiva. Sobre el particular, sin perjuicio del anlisis del impacto
generado en cada caso especfico, para determinar la cantidad de afectados ante la falla de por ejemplo: el
borne, se debe evaluar previamente la ubicacin del mismo, toda vez que de ello depender la magnitud
de los efectos de la interrupcin.

As por ejemplo, se advierte que en los reportes realizados por TELEFNICA, en los cuales se describe
el evento como BORNE ROTO/AVERIADO, la afectacin se ha generado a LA COBERTURA DE LA
TROBA; por lo que, no es correcto aseverar que tcnicamente la falla de dicho elemento slo es pasible
de afectar a un nico servicio.

c) Respecto a la informacin remitida mediante cartas TMM-AG-GTR-020-15 y TMM-AG-GTR-173-15, ()


corresponde sealar que contrario a lo manifestado por TELEFNICA, del texto de las cartas citadas, no se
desprende que para la evaluacin y determinacin de los abonados afectados, sta haya considerado que
una incidencia en un tap, amplificador, borne o splitter, habra afectado a varios cientos de abonados;

Siendo que mediante carta DR-107-C-2292/FA-143 recibida el 31 de diciembre de 2014, TELEFNICA, ()


expuso, sin mayor nivel de desagregacin, que determinara la cantidad de afectados, con los siguientes
datos de los tickets reportados para devolucin: i) tiempo de interrupcin; ii) zona afectada: y, iii) elementos
de red afectados.

d) En cuanto a la imposibilidad material de que se realicen miles de trabajos de ampliacin de red y que estos
haya impactado a un gran nmero de abonados, cabe sealar que en reiteradas ocasiones, la GFS ha
solicitado a TELEFNICA, informacin respecto de la afectacin real de los mantenimientos efectuados, en
el transcurso del periodo 2007-2010 ()

Asimismo, corresponde precisar que contrario a lo alegado por la empresa operadora, se advierte que los trabajos
de mantenimiento, s podran afectar a los servicios activos de la red de TELEFNICA de manera significativa,
por ejemplo: En un tipo de trabajo especfico de ampliacin de la red a nivel de amplificadores troncales, estos
trabajos implicaran desenergizar la zona o rea donde se realizaran dichos trabajos, implicando un corte del
servicio masivo si hubiera servicios en dicha zona, es por ello necesario identificar qu tipo de trabajos se va a
realizar, que procedimiento se aplicara y cul es el impacto en los servicios; sin embargo para verificar si hubo
o no servicios afectados, corresponde a la empresa operadora remitir los procedimientos establecidos en cada
trabajo realizado, por cada ticket de mantenimiento reportado, lo cual no ha sucedido a la fecha.

Al respecto, conforme concluye la GFS en su Informe N 00301-GFS/2016, los argumentos presentados por
TELEFNICA MULTIMEDIA en su comunicacin TMM-AG- GGR-0059-16, no resultan suficientes para cuestionar
la informacin previamente presentada por dicha empresa operadora con carcter de declaracin jurada.

Finalmente, en cuanto a que no habra podido identificar los elementos de red y los usuarios afectados debido al
tiempo transcurrido, es necesario precisar que corresponde a la empresa operadora resguardar la informacin
sobre las devoluciones efectuadas que el OSIPTEL le ha solicitado mediante las cartas aludidas con anterioridad,
por el tiempo que resulte necesario, en tanto dicha informacin sirve de sustento para demostrar el cumplimiento
de una obligacin (efectuar devoluciones a sus abonados por las interrupciones de los servicios pblicos de
telecomunicaciones ocurridas en el ao 2010) que le es exigible en virtud del marco legal vigente.

En atencin a lo expuesto, sobre la base de lo alegado por TELEFNICA MULTIMEDIA no es posible concluir
que haya efectuado un sobredimensionamiento al reportar a los abonados afectados por las interrupciones en la
prestacin del servicio de radiodifusin por cable durante el ao 2010 mediante el SISREP, ms an si se tiene
en cuenta dicho error ha sido alegado mediante comunicacin TMM-AG-GGR-0059-16, presentada el 13 de abril
de 2016; es decir, aproximadamente seis (06) aos posteriores al ao en que ocurrieron las interrupciones.

1.2 Sobre la infraccin tipificada en el artculo 7 del RFIS, por el incumplimiento en la entrega de informacin
obligatoria

Respecto a los cargos vinculados a la presunta comisin de la infraccin tipificada en el artculo 7 del RFIS,
TELEFNICA MULTIMEDIA considera que conforme al artculo 16 de la LDFF, las entidades supervisadas por
el OSIPTEL tienen la obligacin de mantener la informacin por tres (03) aos, en este sentido, seala que el
OSIPTEL no se encuentra facultada a requerir la mencionada informacin luego de transcurrido dicho tiempo.
Adems indica que en este caso, la informacin ha sido requerida habiendo transcurrido aproximadamente cuatro
(04) aos desde que se efectuaron los reportes y acreditaciones de las interrupciones acaecidas en el ao 2010,
superando el plazo obligatorio de conservacin exigido.

23
Folios 83 a 86 del expediente N 30-2014-GG-GFS/PAS
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 37
Respecto a lo sealado por la empresa operadora se debe tener en cuenta que la informacin solicitada a travs
de la Medida Preventiva fue requerida previamente mediante las cartas N C.1426-2012-GG-GFS notificada
el 14 de septiembre de 2012, C.1869-GFS/2012 notificada el 07 de diciembre de 2012, C.1454-GFS/2013,
notificada el 17 de septiembre de 2013, C.1560-GFS/2013, notificada el 09 de octubre de 2013, es decir, desde
el 13 de septiembre de 2012, fecha en que se notific la primera carta vinculada a las devoluciones por las
interrupciones acaecidas en el ao 2010, TELEFNICA MULTIMEDIA tuvo conocimiento de la importancia de la
informacin solicitada por el OSIPTEL, y por ende, su obligacin de conservarla; ms an si se tiene en cuenta
que la imposicin de la Medida Preventiva se efectu debido al reiterado incumplimiento por parte de la empresa
operadora de la obligacin de enviar la informacin requerida por el OSIPTEL.

De otro lado, TELEFNICA MULTIMEDIA considera que se estara vulnerando el Principio de Razonabilidad,
toda vez que (i) no se ha acreditado que se haya producido un perjuicio a sus abonados, al no cumplir con
demostrar los presuntos efectos negativos derivados de la conducta atribuida a sta, (ii) el inicio del procedimiento
sancionador no se encuentra en consonancia con la finalidad planteada en el Informe de Supervisin 1; (iii) al ser
pasible de un gran nmero de requerimientos por parte del regulador, le resulta necesario contar con un mayor
plazo para la obtencin de la informacin requerida, y (iv) en todo momento manifest su voluntad de colaborar
con las labores de supervisin, presentando un cronograma del proceso que implementara para efectuar las
devoluciones correspondientes al ao 2010.

Finalmente, TELEFNICA argument que se est contraviniendo otros pronunciamientos emitidos en casos
similares, en los cuales no habindose presentado informacin peridica requerida por el OSIPTEL, se concluy
por conveniente no iniciar un PAS, y adoptar medidas ms adecuadas y menos gravosas, tales como; la imposicin
de Medidas Correctivas en los expedientes Nos. 0012-2012-GG-GFS/MC y 0013-2012-GG- GFS/MC, lo cual
supone una afectacin al Principio de Predictibilidad.

En el marco de lo dispuesto en el artculo 2324 del RFIS, frente al incumplimiento de una obligacin que derive
del marco normativo o del contrato de concesin de cada empresa operadora y que no se encuentre tipificada
como una infraccin administrativa, el OSIPTEL podr imponer una medida correctiva; lo que no ocurre en este
caso, puesto el incumplimiento de las obligaciones referidas a la remisin de informacin estn tipificadas en el
artculo 7 del RFIS; razn por la cual no es correcto lo alegado por TELEFNICA MULTIMEDIA respecto a que
se le debi imponer una Medida Correctiva.

En relacin a lo sealado en el prrafo anterior debemos agregar que los expedientes Nos. 0012-2012-GG-GFS/
MC y 0013-2012-GG-GFS/MC, citados por TELEFNICA MULTIMEDIA para acreditar la presunta vulneracin
del Principio de Predictibilidad por no habrsele impuesto una Medida Correctiva, se encuentran vinculados a la
presentacin de informacin financiera de las empresas operadoras, siendo sta una materia distinta a la que
concierne al presente PAS remisin de informacin referida a las interrupciones en la prestacin de servicios
pblicos-, por lo que no se puede sealar que al iniciar este procedimiento sancionador se ha vulnerado el
mencionado Principio de Predictibilidad.

Adicionalmente, se debe precisar que el inicio del PAS se debi al incumplimiento reiterado por parte de
TELEFNICA MULTIMEDIA, pues agotadas las medidas menos lesivas empleadas por la GFS para propiciar
el cumplimiento regulatorio, como es el caso de las cartas en las que indicaba a dicha empresa su obligacin
de efectuar las devoluciones, los requerimientos de informacin y la medida preventiva, el inicio del PAS resulta
la medida ms idnea para que la administracin cumpla con su finalidad disuasiva, a fin que la empresa de
cumplimiento a sus obligaciones.

a) Informacin solicitada a travs de la carta N 1560-GFS/2013


Mediante la Comunicacin de Cargos se imput a TELEFNICA MULTIMEDIA la presunta comisin de la
infraccin tipificada en el artculo 7 del RFIS por no haber remitido oportunamente el cronograma que empleara
para efectuar las devoluciones correspondientes a las interrupciones acaecidas en el ao 2010, solicitada a travs
de la carta N 1560-GFS/2013, notificada el 09 de octubre de 2013.

Respecto a la presentacin de la informacin solicitada a travs de la carta N 1560- GFS/2013, se debe


precisar que conforme a lo solicitado por TELEFNICA MULTIMEDIA, mediante el correo electrnico 28 de
octubre de 2013, se comunic la empresa operadora que se le concedi el plazo adicional de doce (12) das
hbiles adicionales que venci el 11 de noviembre de 2013- para la presentacin del cronograma que empleara
para efectuar las devoluciones correspondientes a las interrupciones acaecidas en el ao 2010, con cual se
demuestra que se otorg el plazo adicional solicitado por TELEFNICA MULTIMEDIA para el cumplimiento de
esta obligacin; sin embargo, a pesar de ello, remiti la informacin solicitada mediante carta DR-107-C-039/
TMM-13 recibida el 13 de noviembre de 2013, es decir, con un retraso de dos (2) das hbiles en referencia al
plazo concedido para su presentacin.

b) Informacin solicitada a travs de la Medida Preventiva

Asimismo, en la Comunicacin de Cargos, se indica que TELEFNICA MULTIMEDIA habra incurrido en la


infraccin tipificada en el artculo 7 del RFIS, al no haber presentado la informacin solicitada mediante la Carta
N 160-GFS/2014, que impuso la Medida Preventiva, cuyo plazo mximo para su cumplimiento venci el 28 de
febrero de 2014; y mediante la cual orden a TELEFNICA MULTIMEDIA lo siguiente:
()
i. Efectuar las devoluciones correspondientes por las interrupciones del servicios registradas por su
representada durante el ao 2010, lo que le fue ordenado en diversas ocasiones mediante las cartas N C.
1426-GFS/2012, C. 1869-GFS/2012, C. 183-GFS/2013, C. 1454-GFS/2013 y C. 1560-GFS/2013, y

24
Artculo 23.- Medidas Correctivas
Las medidas correctivas constituyen disposiciones especficas que tienen como objetivo la correccin del incumplimiento de una obligacin contenida en las
normas legales o en los Contratos de Concesin respectivos y que no se encuentre tipificada como una infraccin administrativa. Mediante la imposicin
de una medida correctiva, los rganos competentes del OSIPTEL para imponer sanciones, ordenan a las Empresas Operadoras realizar una determinada
conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumpla con determinadas obligaciones legales o contractuales.
Las medidas correctivas establecern los mecanismos adecuados que permitan su debido cumplimiento, as como el respectivo plazo para que ste se
produzca, cuando corresponda.
(Sin subrayado en el original)
38 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

ii. Comunicar a OSIPTEL los resultados de las devoluciones efectuadas y las devoluciones pendientes segn
los campos indicados en los anexos adjuntos. ()

En cuanto al numeral (i) de la Medida Preventiva, conforme se ha indicado, el presente PAS se inicia por el
incumplimiento de TELEFNICA MULTIMEDIA de efectuar las devoluciones correspondientes a siete mil
setecientos treinta y siete (7,737) tickets correspondientes a las interrupciones en la prestacin del servicio,
acaecidas en el ao 2010. Como es posible advertir, la obligacin de remisin de informacin se refiere a la
misma obligacin por la que se inicia el PAS, de esta manera, se aprecia una nica conducta por parte de
TELEFNICA MULTIMEDIA no efectuar las devoluciones correspondientes la cual, resultara nicamente
sancionable por la norma especfica que la proscribe artculo 45 del TUO de las Condiciones del Uso y no a
travs del incumplimiento de entrega de informacin obligatoria.

De otro lado, en cuanto al numeral (ii) de la Medida Preventiva, si bien de la informacin obrante en el expediente
de supervisin se colige que TELEFNICA MULTIMEDIA nicamente habra efectuado compensaciones
y no devoluciones a favor de sus abonados; corresponda a dicha empresa operadora informar el estado
de la informacin requerida, es decir, el estado de las compensaciones que hubiere realizado, as como las
devoluciones pendientes; siendo el incumplimiento en la entrega oportuna de tal informacin el supuesto tpico
para la configuracin de la infraccin prevista en el artculo 7 del RFIS.

De esta manera, la informacin requerida en el numeral (ii) de la carta N C. 160- GFS/2014 que impone la Medida
Preventiva, respecto a las devoluciones pendientes, incluye tanto la informacin relacionada con los abonados
afectados con las interrupciones del ao 2010, as como la informacin del monto a devolver a cada abonado.

Sobre el particular, segn precisa la GFS en su Informe de Anlisis de Descargos, mediante la carta N TP-AF-
GTR-0255-15, presentada el 28 de enero de 2015, remiti informacin sobre la relacin de abonados afectados
por las interrupciones ocurridas en el perodo 2007-2011; es decir, once (11) meses despus del vencimiento para
presentar la informacin solicitada a travs de la Medida Preventiva. Adicionalmente, mediante comunicacin
N TMM-AG-GTR-020-15 presentada el 06 de marzo de 2015, TELEFNICA MULTIMEDIA present la base de
datos y los montos a compensar por las interrupciones del servicio durante el perodo 2007 2011; un (1) ao y
seis (6) das despus del vencimiento para presentar la informacin solicitada a travs de la Medida Preventiva.

Acerca de lo mencionado por la empresa operadora en sus descargos, debemos sealar que la importancia de la
informacin solicitada en referencia a las interrupciones del ao 2010, radica en que es la base, entre otros, para
determinar a los abonados afectados por las interrupciones, as como el monto cobrado indebidamente por los
periodos en que el servicio de radiodifusin por cable fue afectado y que debe ser devuelto25; siendo que slo fue
posible determinar lo mencionado, cuando TELEFNICA MULTIMEDIA present esta informacin mediante las
Cartas Nos. TP-AF-GTR-0255-15 y N TMM-AG-GTR-020-15, recibidas el 28 de enero y 06 de marzo de 2015,
respectivamente; con las cuales se cumpli extemporneamente con remitir la informacin solicitada a travs de
la Medida Preventiva.

De lo sealado, se puede evidenciar que la empresa operadora no cumpli con entregar la informacin solicitada
por el ente regulador dentro del plazo establecido como obligatorio y perentorio, configurndose la infraccin
tipificada en el artculo 7 del RFIS; con lo cual, no existe contravencin alguna al Principio de Razonabilidad; no
obstante, se considerar la conducta posterior de la empresa operadora en lo correspondiente a la determinacin
de la sancin.

2. Determinacin de la Sancin.-

A fin de determinar la graduacin de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben
tomar en cuenta los criterios establecidos en el artculo 30 de la LDFF, as como el Principio de Razonabilidad, segn el
cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro
de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos
que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.

Con relacin a este principio, el artculo 230 de la LPAG establece, que debe preverse que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como
que la determinacin de la sancin considere criterios como la gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico
protegido, el perjuicio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, las circunstancias
de la comisin de la infraccin, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta
del infractor.

As, se procede al siguiente anlisis:

(i) Naturaleza y gravedad de la infraccin, dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido:

Artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

De acuerdo a lo dispuesto en nuestro Ordenamiento Jurdico, el artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso
establece a favor de los abonados o usuarios, que en los casos de interrupciones de los servicios contratados por
causas que no les resulten atribuibles, la empresa operadora no efecte cobros correspondientes al perodo de
duracin de la interrupcin.

Asimismo, dicha norma establece como regla que la devolucin o compensacin al abonado de las sumas que
correspondan por dichos conceptos se realizar en la misma moneda en que se factur el servicio, encontrndose la
empresa operadora impedida de realizar dicha devolucin o compensacin a travs de una forma de pago distinta.

25
Conforme al Informe de Supervisin N 276-GFS-2014.
IV. CONCLUSIONES
()
4.3 La supervisin de los puntos pendientes (Abonados afectados, clculo del monto a devolver, la verificacin de la devolucin y el anlisis del plazo para
devolver), se efectuar cuando TELEFNICA MULTIMEDIA presente la informacin completa y se realizar en un expediente que se abrir para dicho fin.
El Peruano / Viernes 28 de abril de 2017 NORMAS LEGALES 39
Cabe sealar que el artculo 2 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso califica como infraccin leve el
incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 45 de dicha norma.

Con relacin a este extremo, de lo actuado se verifica que TELEFNICA MULTIMEDIA afect el derecho de
los abonados de recibir las devoluciones por cobros efectuados por interrupciones de los servicios pblicos de
telecomunicaciones, cuyas causas no les resultaban atribuibles, del ao 2010.

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en la LDFF, corresponde la aplicacin de una multa de entre
media (0.5) y cincuenta (50) UIT, o una amonestacin.

Artculo 7 del RFIS:

El artculo 7 del RFIS establece como infraccin grave el incumplimiento en la entrega de informacin obligatoria
al OSIPTEL. En el presente caso, debe considerarse que la informacin solicitada a TELEFNICA MULTIMEDIA
a travs de la comunicacin N C.1560-GFS/2013 notificada el 09 de octubre de 2013, se solicit a la empresa
operadora la presentacin del cronograma para la devolucin de los montos cobrados indebidamente por las
interrupciones del servicio en el ao 2010.
Asimismo se debe tener en cuenta que la informacin solicitada a TELEFNICA MULTIMEDIA a travs de la
Medida Preventiva impuesta mediante la comunicacin N C.160-GFS/2014, se requiri a fin de verificar el
cumplimiento de las devoluciones efectuadas a los abonados afectados por las interrupciones que se produjeron
en el ao 2010; para lo cual, resultaba necesario que dicha empresa alcance la informacin con los requisitos y
en los plazos solicitados; siendo que el no envo de la misma retrasa la funcin supervisora del OSIPTEL.

En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicacin de


una multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias (UIT).

(ii) Magnitud del dao causado, perjuicio econmico: Artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

En el presente caso el perjuicio econmico estuvo representado por las devoluciones o compensaciones que
los abonados de TELEFNICA MULTIMEDIA dejaron de percibir pese a lo dispuesto en la normativa y que
de acuerdo a lo verificado por la GFS correspondera a tres millones quinientos sesenta y dos mil seiscientos
seis (3.562.606) servicios afectados, cuyo monto a devolver sin intereses ascendera a dos millones setecientos
setenta y nueve mil ciento sesenta y cinco con 26/100 Nuevos Soles (S/. 2.779.165,26).

Debe considerase que las interrupciones no se originaron en causas atribuibles a los abonados. En la medida
que, al no haberse efectuado la devolucin, este concepto constituye un beneficio ilcito percibido por la empresa,
corresponder analizarlo en el literal (v) a continuacin.

Artculo 7 del RFIS


En el presente caso no es posible determinar la magnitud del dao causado, ni el perjuicio econmico; sin
embargo, tal y como se ha indicado, el no envo de la informacin solicitada o el envo fuera del plazo establecido
retrasan la funcin supervisora del OSIPTEL.

(iii) Reincidencia, repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin:

Al respecto, se observa que los hechos constitutivos de las infracciones por el incumplimiento del artculo 45
del TUO de las Condiciones de Uso, y el artculo 7 del RFIS que se siguieron en el presente PAS, se generaron
al vencimiento del plazo establecido en la Medida Preventiva impuesta en la comunicacin N 160-GFS/2014
(28 de febrero de 2014); es decir, durante la vigencia del RFIS (vigente desde el 05 de julio de 2013), por lo que
corresponde efectuar el anlisis en el marco de lo dispuesto en dicha norma, advirtindose que no se configura
el supuesto de reincidencia respecto de un contexto similar al de devoluciones, el cual corresponde al presente
caso.

(iv) Circunstancias de la comisin de la infraccin, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de


responsabilidad:

Artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso


En el presente caso, TELEFNICA MULTIMEDIA no efectu las devoluciones respecto de interrupciones del
servicio del ao 2010, a pesar que se le remiti reiteradas comunicaciones a fin que ejecute las mismas: mediante
carta N C.1426- 2012-GG-GFS notificada el 14 de septiembre de 2012, C.1869-GFS/2012 notificada 2013,
C.1560-GFS/2013, notificada el 09 de octubre de 2013, C. 160-GFS/2014 que le impone la Medida Preventiva
notificada el 24 de enero de 2014.

Se debe precisar que de la revisin de los antecedentes del expediente y de los descargos presentados por la
empresa operadora, se advierte que, a la fecha, TELEFNICA MULTIMEDIA no ha acreditado que ha efectuado
la totalidad de las devoluciones correspondientes de los montos cobrados indebidamente por las interrupciones
ocurridas en el ao 2010.

Sin perjuicio de lo indicado, cabe sealar que en relacin a las compensaciones sealadas, TELEFNICA
MULTIMEDIA tampoco ha informado que estas se hayan realizado en su totalidad.

Artculo 7 del RFIS

Como se aprecia en el presente caso, previo al inicio del PAS, se solicit reiteradamente a TELEFNICA
MULTIMEDIA el envo de informacin, y con la imposicin de la Medida Preventiva se busc que la empresa
operadora corrija su comportamiento y cumpla con la entrega de la informacin requerida, hacindole conocer
que en caso contrario, se iniciaran las acciones administrativas correspondientes.

Conforme se ha indicado, el cronograma de las devoluciones por las interrupciones del ao 2010, solicitado a travs
de la carta N 1560-GFS/2013, notificada el 09 de octubre de 2013, fue presentado mediante carta DR-107-C-039/
TMM-13, recibida el 13 de noviembre de 2013, es decir con un retraso de dos (2) das hbiles, en referencia al plazo
otorgado para su presentacin que venci el 11 de noviembre de 2013, es decir, antes del inicio de este PAS.
40 NORMAS LEGALES Viernes 28 de abril de 2017 / El Peruano

De otro lado la informacin referida a las devoluciones pendientes por las interrupciones del ao 2010, solicitada
a travs de la carta N 160-GFS/2014, cuyo plazo para su presentacin venci el 28 de febrero de 2014, fue
presentada por TELEFNICA MULTIMEDIA, mediante la comunicacin N TP-AF-GTR-0255-15, a travs de la
cual remiti informacin sobre la relacin de abonados afectados por las interrupciones ocurridas en el perodo
2007-2011, presentada el 28 de enero de 2015, es decir, once (11) meses despus del vencimiento para presentar
la informacin solicitada a travs de la Medida Preventiva, y con posterioridad al inicio de este PAS.

Asimismo, TELEFNICA MULTIMEDIA mediante la comunicacin N TMM-AG-GTR- 020-15 presentada el 06 de


marzo de 2015, present la base de datos y los montos a compensar por las interrupciones del servicio durante
el perodo 2007 2011; es decir, un (1) ao y seis (6) das despus del vencimiento para presentar la informacin
solicitada a travs de la Medida Preventiva, y con posterioridad al inicio de este PAS.

(v) Beneficio obtenido por la comisin de la infraccin: Artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso

El beneficio ilcito obtenido por TELEFNICA MULTIMEDIA, est representado por aquellas devoluciones que no
cumpli en efectuar a favor de sus abonados por las interrupciones no atribuibles a los mismos.

Artculo 7 del RFIS

No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del beneficio obtenido por TELEFNICA
MULTIMEDIA.

(vi) Intencionalidad en la comisin de la infraccin:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisin de las infracciones por


el incumplimiento del artculo 45 del TUO de las Condiciones de Uso y el artculo 7 del RFIS.

(vii) Capacidad econmica:

La LDFF seala que las multas que se establezcan no podrn exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor
percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisin. En el presente caso, los incumplimientos que dieron
lugar al inicio del presente PAS se supervisaron en el ao 2014, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa
TELEFNICA MULTIMEDIA no podr exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el ao 2013.

En atencin a los hechos acreditados, el Principio de Razonabilidad y los criterios establecidos en la LDFF, corresponde
sancionar a la empresa TELEFONICA MULTIMEDIA, con una multa de cincuenta (50) UIT por la infraccin tipificada
como leve por el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento de lo dispuesto en
el artculo 45 de dicha norma, al no efectuar las devoluciones por interrupciones del servicio en el ao 2010, respecto
a siete mil setecientos treinta y siete (7,737) tickets del servicio de radiodifusin por cable, que afectaron a tres millones
quinientos sesenta y dos mil seiscientos seis (3.562.606) servicios, y cuyo monto a devolver sin intereses ascendera a
dos millones setecientos setenta y nueve mil ciento sesenta y cinco con 26/100 Nuevos Soles (S/. 2.779.165,26); y con
una multa de ochenta y dos (82) UIT por la comisin de la infraccin tipificada como grave en el artculo 7 del RFIS26.

De conformidad con la funcin fiscalizadora y sancionadora reconocida en el Reglamento General del OSIPTEL,
aprobado con Decreto Supremo N 008-2001-PCM;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C. con OCHENTA Y DOS (82) UIT, por la comisin de
la infraccin grave tipificada en el artculo 7 del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante
Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL, conforme a lo sealado en la parte considerativa de la presente resolucin.

Artculo 2.- MULTAR a la empresa TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C. con CINCUENTA (50) UIT, por la comisin de la
infraccin leve tipificada en el artculo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, aprobado mediante Resolucin
N 138- 2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido con la obligacin establecida en el artculo 45 de la
misma norma, por no efectuar las devoluciones por interrupciones acaecidas en el ao 2010, conforme a lo sealado en
la parte considerativa de la presente resolucin.

Artculo 3.- La multa que se cancele ntegramente dentro del plazo de quince (15) das computados a partir del da
siguiente de notificada la sancin, obtendr el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto
total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral (ii) del artculo 18 del actual Reglamento
de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL.

Artculo 4.- Encargar a la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin coordine con la Gerencia de Comunicacin Corporativa
la publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la presente Resolucin, cuando haya quedado firme, y ponga la multa
impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administracin y Finanzas, para los fines pertinentes.

Artculo 5.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la notificacin de la presente resolucin
a la empresa involucrada.

Regstrese y comunquese,

ANA MARIA GRANDA BECERRA


GERENTE GENERAL

26
Cabe sealar que en el presente no se considera la existencia del concurso de infracciones habida cuenta que se trata de dos conductas infractoras diferentes
no efectuar la devolucin y no entregar la informacin obligatoria solicitada, y no de una misma conducta, conforme lo requiere el numeral 6. del artculo
230 de la LPAG.

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