1.4 SCAFF. O Direito A Saude e Os Tribunais

Parte H
DIREITO SADE E OS TRIBUNAIS

Fernando Facury Scafi
1. Delimitao do tema
O escopo deste trabalho analisar o direito sade

e sua aplicao pelos tribunais brasileiros, que m uitas ve
zes concedem de form a direta aos jurisdicionados medi
cam entos e tratam entos de sade q u e no esto previstos
nos docum entos oram entrios d o Poder Pblico (aqui
com preendendo Unio, Estados, Distrito Federal e M uni
cpios), gerando um custo im ed iato e imprevisto em prol
de um a pessoa ou de um grupo delas.
C om isso, o Poder Ju dicirio, muitas vezes atravs d e
decises lim inares de I a instncia, aplica diretamente a C ons
tituio, usando a norm a que proclam a o direito sade,
para reconhecer direito a tratam ento mdico, ou a m edi
cam ento, no contem plado com o de custeio pblico por
leis e regulam entos brasileiros. A lis, em muitos casos, tais
tratam entos so considerados "experimentais", m as so
im plem entados por fora de deciso judicial e custeados
pelos cofres pblicos, com o adiante ser demonstrado.
Ser este o papel do Poder Judicirio? Esta a presta
o ju risd icional m ais adequada soluo do grave proble
ma de sade pblica que tem os no Brasil? Este o principal
foco de anlise deste trabalho, casado com uma perspecti
va de direito financeiro, rea do direito onde se estuda a
questo das escolhas trgicas e da reserva do possvel.
Procurarei m e desincum bir desta tarefa, fulcral no
presente debate acadm ico e jurisprudncia! brasileiro,
respondendo-as ao longo das prximas pginas.
D ireito Sa d e e o s Tribu nais 73

2. Os direitos sociais e o direito sade
na CF/88
A prim eira C onstituio brasileira e nica do Imprio

data de 1822. Posteriorm ente, foi prom ulgada a I a C ons
tituio republicana (1891), qual se seguiram as dem ais,
tam bm republicanas, de 1 9 3 4 ,1 9 3 7 ,1 9 4 6 ,1 9 6 7 e 1988, que
a C onstituio atu al,1 surgida no bojo de um processo de
redem ocratizao do pas, aps cerca de 20 anos de dita
dura m ilitar. Para sua elaborao, foi eleito um Congresso
C onstituinte no final do ano de 1986. O ento Presidente da
R epblica, Jos Sam ey , havia incum bido a um a Com isso
de N otveis, que ficou conhecida com o Comisso Afonso
Arinos, a redao de um anteprojeto de C onstituio. Ocor
re que, em face da grande agitao poltica e econm ica
da poca, este anteprojeto foi absolutam ente ignorado pelo
C ongresso C onstituinte, por ser considerado "elitista".
A inexistncia de um projeto que balizasse os debates
levou a C onstituinte a com ear os trabalhos do zero, sem
qualquer rum o preestabelecido, porm com a finalidade
de redem ocratizar o pas. O C ongresso C onstituinte se di
vidiu em subcom isses para tratar de toda um a gam a de
direitos, construindo a C onstituio aos pedaos, de par
celas m enores para as m aiores, por aglutinao. Tal fato
acarretou a superposio de vrios institutos e direitos, e
a redao de um a C onstituio extensa, que descreve as
norm as em seus m nim os detalhes, com o se o D ireito pu
desse, por si s, resolver todos os problem as apenas pela
enunciao de suas solues.
1 A despeito de esses conceitos possurem elevado grau de im preciso, podem-se

classificar estes perodos, ao longo da histria republicana do pas, da seguin
te form a: perodos autoritrios ou com "dem ocracias de fachad a" por falta de
eleies livres: 1891-1934; 1937-1946 e 1964-1985. Por conseguinte, a democracia,
tam bm em variados graus, foi vivenciada pela sociedade brasileira nos seguin
tes perodos: 1934-1937; 1946-1964 e de 1985 at os dias atuais.
Estado e Constituio 12
74 FERNANDO FACURY SCAFF
O extenso rol de direitos sociais nos leva constata
o de que estes direitos no possuem um ncleo jurdico
unitrio, m as heterogneo, sendo m uito m ais caracteriza
dos pelo seu "o b jetiv o " ou seu "alcan ce" do que por seu
"n cleo ". O direito sade, por exem plo, pode ter no caso
concreto um alcance individual - e a no ser propriam ente
um "d ireito so cia l";2 m as pode ter um alcance social, quan
do im plem entador de um a poltica pblica. O u seja, a ca
racterizao de um direito com o direito social, alm de no
ter um ncleo ju rd ico unitrio, depende de seu objetivo e
alcance para ser caracterizado com o "so cia l". E o rol desses
"d ireitos sociais" igualm ente carece de hom ogeneidade,
pois pode alcanar interesses individuais ou difusos.
Em razo dessa organizao fracionada dos trabalhos
constituintes que os direitos sociais foram inscritos na
C onstituio de 1988 em diversas partes do texto.
O Ttulo II da C onstituio contem pla os Direitos e Ga
rantias Fundamentais (arts. 5o a 17), e dele consta o C aptulo
dos Direitos Sociais. O art. 6o prev com o direitos sociais:
"a educao, a sade, a alim entao, o trabalho, a m ora
dia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
m aternidade e infncia, a assistncia aos desam p arados".
Os Direitos dos Trabalhadores so assegurados dentro deste
Captulo dos Direitos Sociais (artigos 7 a 11).
O ltim o Ttulo da C onstituio o V III, que contem
pla a Ordem Social, e possui 8 C aptulos, dentre os quais:
1) O II, que trata da Seguridade Social (inscrita nos arts.
194 a 204), englobando norm as referentes Sade (arts. 196
a 200), Previdncia Social (arts. 201 a 202) e Seguridade
Social (arts. 203 a 204);
2 Sobre este assunto sugere-se a leitura do artigo de Jos Reinaldo de Lim a Lopes
intitulado "D ireito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilem a do Judicirio no Estado
Social de D ireito", na obra D ireitos H um anos, D ireitos Sociais e Justia, Jos Eduar
do Faria (org.). 1. ed., 2. tir. So Paulo: M alheiros, 1998, p. 113 a 143.
D ireito Sa d e e o s T ribu n ais 75

2) O III, sobre Educao, Cultura e Desporto (arts. 205 a
217);
3) O VI, referente ao Meio Ambiente (art. 225); e
4) O VII, que trata da Fam lia, da C riana, do A doles
cente e do Idoso (arts. 226 a 230).
V rios preceitos referentes aos direitos sociais encon
tram -se espalhados pela C onstituio, e no apenas nesses
artigos, com o por exem plo o art. 170, V III, o qual proclam a
a "b u sca do pleno em p reg o" com o fundam ento da ordem
econm ica.
Esses direitos sociais inscritos na C onstituio, m uitos
dos quais m inuciosam ente detalhados,3 bem com o todo o
am biente poltico da poca, geraram na sociedade um a n
sia pelo reconhecim ento de seus direitos, m esm o quando
as norm as infralegais ainda no haviam sido form uladas.4
H ouve um a busca incessante e legtim a pela afirm ao de
todas as norm as constitucionais, independente da edio
de norm as legais ou regulam entares e, m uitas vezes, con
tra as que j existiam ,5 na tentativa de am pliar seu alcance.
Isto ocorreu tam bm porque a legislao existente era em
grande parte oriunda do que se convencionou cham ar de
"en tu lh o au toritrio ", isto , norm as editadas com base na
C onstituio do perodo da ditadura m ilitar. Logo, uma
3 Um bom exem plo de norm a desfocada de seu status constitucional o direito

"rem unerao do servio extraordinrio superior, no m nim o, em cinquenta por
cento d o n orm al" (art. 7, XVI). O utro o que estabelece que as frias anuais
sejam rem uneradas com , pelo m enos, 50% a m ais do que o salrio norm al (art.
T , XVII).
4 Exem plo disso a norm a constitucional que estabelece o direito dos trabalhado
res participao nos lucros ou resultados (art. 7, XI), que s foi regulam entada
m uito aps a prom ulgao da Constituio. O u ainda a questo do direito de
greve dos servidores pblicos, que foi regulam entada de form a provisria atra
vs de deciso do Suprem o Tribunal Federal, quando m ais de 19 anos haviam
se passado desde a prom ulgao da Constituio, sem que o Poder Legislativo
legislasse a respeito.
5 A rigor tcnico, estas norm as anteriores vigncia da nova Constituio no
seriam inconstitucionais, m as invlidas, pois no teriam sido recepcionadas.
Estado e Constituio
76 FERN AN X) FACURY SCAFF
Constituio que se afirm ava contra o regim e autoritrio, e
que tinha em seu bojo um a enorm e gam a de direitos fun
dam entais e sociais que prenunciavam um a nova fase de
liberdades, no poderia ficar refm de norm as cujo funda
m ento de validade se encontrava em um regim e poltico
fechado.
A ssim , vivem os no Brasil, nos ltim os 20 e poucos
anos, um a poca de afirm ao dos direitos constitucionais,
seja atravs do exerccio quotidiano da cidadania, seja atra
vs da am pliao destes direitos pela via legislativa ou por
sua execuo adm inistrativa, alm da hiptese do controle
jurisdicional. Este m bito ju risdicional no se cingiu ape
nas s decises no Suprem o Tribunal Federal, m as tam bm
a toda e qualquer instncia do Poder Judicirio. A confli-
tuosidade im perou, e a nsia pela concretizao da C ons
tituio era, e , a tnica em toda a sociedade, inclusive no
Poder Judicirio.
Em face da m etodologia aplicada na construo de
nossa C onstituio, podem -se encontrar no texto d iver
sas referncias ao direito sade, sendo certo que este se
insere em um contexto m aior, de Seguridade Social, que
contem pla, alm da Sade, a Previdncia e a A ssistncia
Social, na form a do que estabelece o art. 194:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de
aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas
a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia
social.
Esta Seguridade Social, conceito m ais am plo que o de

Sade, com o pode ser intudo pela sim ples descrio con
tida no artigo 194, tem por objetivo, conform e descrito em
seu pargrafo nico:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s popula
es urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e ser
vios;
D ireito Sa d e e o s T rib u n ais 77

IV - irredutibilidade do valor dos benefcios;
V - eqidade na forma de participao no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante
gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos emprega
dores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados.6
S aps tratar das fontes de custeio (art. 195), que

adiante sero referidas, que a C onstituio dispe sobre
o direito sade, iniciando pelo art. 196:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido me
diante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes
e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
V erifica-se pela dico do preceito que a sade um

direito garantido a todos, independente de raa, sexo, cre
do, origem e outros possveis discrm enes fticos ou jurdi
cos, sendo um dever do Estado, com preendido com o Poder
Pblico, independente de seu fracionam ento federativo ou
organizacional.
Este direito de todos, ao qual corresponde um dever
do Estado, deve ser garantido m ediante polticas sociais e
econm icas, ou seja, um conjunto de atos norm ativos que
se constitua em um a verdadeira policy, para usar a expres
so norte-am ericana caracterstica para este tipo de ao.
N o se trata de um a norm a, m as um conjunto encadeado
de atos e aes do Poder Pblico que visam a garantir a
todos este direito e im ponham aos rgos com petentes do
Estado o dever de execut-las.7
6 curioso observar que os itens I a IV tratam de "G asto P blico", os itens V e

VI tratam de "R eceitas Pblicas", podendo enveredar por "C rd ito Pblico", e
o item VII pode ser enquadrado em um a anlise "O ram en tria", em face dos
preceitos sobre "g esto ".
7 Sobre o tem a, recom endo a leitura do texto Ensaio sobre o Juzo de Conslitucionali-
dade de Polticas Pblicas, de Fbio K onder Com parato, reproduzido no livro Rumo
Justia. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 282 a 300.
Estas polticas pblicas (policies ) no m bito do direito
sade devem ter por objetivo no apenas o tratam ento
da doena, porm , m ais am plam ente, a reduo do risco
de doenas e outros agravos, atravs de aes e servios
que prom ovam , protejam e recuperem o alm ejado estado
de sade de todos.
E m ais, devem ter por escopo o acesso de todos, de
modo universal e igualitrio, a estas aes e a estes servi
os.
A ps estabelecer os term os atravs dos quais deve ser
com preendido o direito sade a que o Poder Pblico est
obrigado, a C onstituio passa a dispor sobre o modus ope-
randi desta atuao, atribuindo aos term os da lei o m odo
de sua regulam entao, fiscalizao e controle, adm itida
sua execuo de form a direta (ou seja, pelo Poder Pblico)
ou atravs de terceiros (pela iniciativa privada, na form a
do art. 199, CF), consoante o art. 197:
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade,
cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regu
lamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita
diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou
jurdica de direito privado.
D a surge o conceito de Sistem a nico de Sade - SUS,

que se constitui em um a inovao constitucional e resultou
de um a vitoriosa aspirao dos profissionais de sade bra
sileiros. Esta novidade consta do art. 198:
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede re
gionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado
de acordo com as seguintes diretrizes:
A s diretrizes do SU S, previstas constitucionalm ente

no pargrafo nico deste artigo, estabelecem descentraliza
o, com direo nica em cada esfera de governo; atendi
m ento integral, com prioridade para as atividades preventivas,
sem prejuzo dos servios assistenciais e participao da
com unidade.

A s atribuies do SU S, que refogem ao m bito des
ta anlise, constam do art. 200 da CF, bem com o da Lei
8.080/90, que regulam entou seu funcionam ento.
A firm ado o direito sade nos term os acim a delim i
tados, a C onstituio estabeleceu a quem com pete prest-
-lo, dentro de nosso sistem a federativo. O art. 23 reza:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Fede
ral e dos Municpios:
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das
pessoas portadoras de deficincia;
N o m esm o sentido, o art. 24 estabelece que a com pe

tncia legislativa entre os entes federados concorrente:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
XII - previdncia social, proteo e defesa da sade;
Porm aos M unicpios incum be "p restar, com a coo

p erao tcnica e financeira da U nio e do Estado, servios
de atendim ento sade da p op u lao" (art. 30, V II, CF).
O u seja, consoante os artigos acim a transcritos, a com
petncia legislativa e a incum bncia de cuidar da sade
pblica concorrente, porm o foco da prestao dos ser
vios deve ser m unicipalizado, com a cooperao tcnica e
financeira dos dem ais entes federados.
3 . 0 direito financeiro como locus privilegiado

para o estudo sobre os direitos sociais
N o existem direitos sem custos para sua efetivao.

N o se trata aqui apenas dos direitos sociais, m as de todo
e qualquer direito, fundam ental ou no.
Poder-se-ia im aginar que alguns direitos de liberda
de, tais com o o de ir e vir, o de liberdade de expresso ou
80 FKRNANIX) FACURY SCAFF
de liberdade religiosa seriam direitos sem custo, m as um
segundo olhar sobre os m esm os indicar ser falsa esta su
posio, pois pelo m enos necessria a m anuteno de um
aparato institucional para sua defesa e m anuteno. M es
mo o pregador religioso que sobe em um caixote e discur
sa no m eio de um a praa pblica requer um m nim o de
custos para o Poder Pblico, ao necessitar de recursos para
proteg-lo e para a habitabilidade (lim peza e m anuteno
m nim as) daquele logradouro.
Stephen H olm es e C ass Sustein, em oportuna obra,8
dem onstram que m esm o os direitos bsicos, de I a dim en
so, possuem custos que devem ser sustentados por toda a
sociedade. A m anuteno do aparelho judicirio e do sis
tema de segurana pblica, dentre outros necessrios para
a im plem entao dos civil rights, tm custo m uito elevado
e precisam ser financiados atravs de um sistem a tribut
rio forte e gil. Logo, no so apenas os direitos de 2a e 3a
dim enso que necessitam de verbas pblicas para sua im
plem entao, m as tam bm os de I a. U m a diferena dentre
eles que os de I a dim enso usualm ente so fornecidos
indistintam ente, para toda a sociedade (no h razoabili-
dade em distinguir quem precisa m ais de segurana inter
na ou externa, ou m esm o de m ais ou m enos Justia), sendo
que os de 2a dim enso podem e devem ser direcionados
aos grupos m ais fragilizados de um a sociedade (sade e
norm as de adaptabilidade aos portadores de necessidades
especiais, por exem plo).
Existe quem pense que tais custos deveriam ser su
portados pelas pessoas que efetivam ente utilizam os ser
vios pblicos d isponibilizados, o que afastaria seu custeio
dos om bros de toda a sociedade. A ssim , os hospitais pbli
cos e todo o sistem a de sade seriam custeados apenas por
quem usasse tais servios, o que reduziria sobrem aneira o
peso tributrio sobre toda a sociedade, colocando-o apenas
8 The Cost o f Rights - Why Liberty Depends on Taxes. New York, N orton, 2000.

sobre aquelas pessoas que usassem os servios. A resposta
indignad a de Barqueiro Estevan9 a este tipo de argum ento
afasta qualquer tentativa de m anter esta linha de pensa
m ento, que deve ser rejeitada por vrias razes, m as que,
sinteticam ente, podem ser reunidas sob a gide do Princ
pio da Solid aried ade.10 Logo, o custo dos direitos funda
m entais deve ser financiado por toda a sociedade, atravs
de um sistem a tributrio que suporte estas despesas.
O que acim a foi relatado assum e especial relevo
quando se trata dos direitos sociais, pois estes im plicam
fortes dispndios e aes por parte do Estado, e, por isso,
seu estudo deve necessariam ente ser casado com o do Di
reito Financeiro, cujo prim ordial objeto a anlise sobre
com o o Estado arrecada, gasta e se endivida. Logo, estes
trs m bitos de anlise (receitas pblicas, gastos pblicos e
crdito pblico), e especialm ente a frm ula utilizada para
sua aplicao coordenada (o oram ento), tm direta relao
com a tem tica dos direitos sociais. V rios dos institutos
m ais debatid os sobre direitos sociais tm forte im plicao
financeira, tais com o o de reserva do possvel, escolhas trgi
cas, progressividade na implementao dos direitos, proibio de
retrocesso, efeito carona (free rider), dentre vrios outros.
Pelo prism a dos direitos sociais, poder-se-ia m esm o
dizer que o estudo do D ireito Financeiro se alicera nos
seguintes tpicos principais, dentre outros:
a) A Receita Pblica analisa quem paga as contas.
b) As Renncias Fiscais tratam de quem deixa de pa
gar a conta.
c) O G asto Pblico trata de quem recebe as prestaes
sociais, ou, em um a perspectiva m ais am pla, os dispndios
do Estado.
9 Juan M anuel Barquero Estevan. La Funcin del tributo eu ei Estado Social y Demo
crtico de Derecho, M adrid. CEPC , 2002
10 Sobre este tema ler: Solidariedade Social e Tributao, de M arco A urlio Greco e
M arciano Seabra de G odi (orgs.). So Paulo, Dialtica, 2005.
Estado e Constituio 1-
d) O C rdito Pblico im plica saber qual gerao pagar
a conta.
e) E, por fim, o O ram ento Pblico estuda com o o E s
tado organiza os itens acim a.
C om isso, necessrio m elhor com preender a estru

tura do sistem a oram entrio brasileiro e seus institutos,
dentre eles o da flexibilizao oramentria e o do contingen-
ciamenio de verbas, que dizem respeito de perto aos tem as
em debate.
Ju stam en te por estes cam inhos transita a questo ob
jetiva deste trabalho, qual seja: se, quando e como o Poder
Judicirio pode dispor do direito sade, ou se isto de
exclusiva com petncia dos dem ais Poderes, Legislativo e
Executivo.
3.1. A receita p b lica e a garantia fin an ceira do

d ireito sade na CF/88
A C onstituio brasileira no se lim itou a declarar os

direitos sociais acim a relatados. Previu tam bm os recur
sos para custeio desses direitos, reconhecendo o carter
prestacional dos m esm os. A ssim , alm de declarar os di
reitos, estabelece sua fonte de custeio, o que se caracteriza
como um a especfica g a ra n tia fin a n ceira para sua efetiva
prestao sociedade.
Desta form a, existem recursos m nim os assegurados
pela C onstituio aos entes federativos de m odo a perm itir
que a Seguridad e Social seja m antida - A ssistncia Social,
Previdncia Social e Sade Pblica.
As norm as constitucionais que garantem os recursos fi
nanceiros mnimos para a implementao dos direitos vinculados
Seguridade Social so:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenien-
D 're ito Sa d e e o s T rib u n ais 83

tes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, e das seguintes contribuies sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma
da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou credi
tados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo
sem vnculo empregatcio;1'
b) a receita ou o faturamento;12
c) o lucro;13
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no
incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo
regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 ;14
III - sobre a receita de concursos de prognsticos;15
IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a
ele equiparar.16
O utras fontes de custeio para a Seguridade Social po

dem ser criadas por lei com plem entar, na form a do 4o do
art. 195,17 sendo vedada a criao, m ajorao e am pliao
dos benefcios sem a correspondente fonte de cu steio.18
O direito sade tam bm se beneficia de fontes pr
prias de financiam ento, com o pode ser visto abaixo.
11 A qui esto previstas as contribuies previdencirias, parcela d o em prega

dor.
12 N este item encontram -se, pelo m enos, o PIS e a Cofins.
13 Base constitucional para a cobrana de CSLL.
14 A qui esto previstas as contribuies previdencirias, parcela do em pregado.
15 Existe um a contribuio que incide sobre o valor bruto arrecadado das loterias
(concursos de prognsticos) que revertida para a seguridade social.
16 Base constitucional para a cobrana de PIS e Cofins na im portao de bens,
independente da hiptese de incidncia sobre a receita ou o faturam ento das
em presas, cuja previso encontra-se no art. 1 9 5 ,1, " b ".
17 4o A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a m anuteno ou
expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 1 5 4 ,1. Por sua vez,
o art. 154, I, dispe: "A Unio poder instituir: I - m ediante lei com plem entar,
im postos no previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cum ulativos e
no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discrim inados nesta
C onstituio;"
18 5 N enhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, ma
jorad o ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Art. 198:
19 0 sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195,
com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Esta
dos, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.
O u seja, este pargrafo define as fontes oram ent

rias para o custeio dos gastos com o SU S, bem com o abre
a possibilidade de outras fontes de recursos virem a ser
estabelecidas, ficando desde logo m encionado que parcela
do que vier a ser arrecadado na form a do art. 195, que trata
do custeio da Seguridade Social, dever ser destinado aos
gastos com Sade.
A C onstituio tam bm prev recursos m nim os a se
rem direcionados a este tipo de gastos por cada ente fede
rativo:
29 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro,
anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos
derivados da aplicao de percentuais calculados sobre:
I - no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar
prevista no 39;
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao
dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os
arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que
forem transferidas aos respectivos Municpios;
III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arreca
dao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que
tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3
39 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco
anos, estabelecer:
I - os percentuais de que trata o 2S;
II - os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade
destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos
Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a pro
gressiva reduo das disparidades regionais;
III - as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com
sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;
IV - as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio.
Passados m ais de 10 anos da prom ulgao da Em enda

C onstitucional 29, que criou a vinculao acim a transcrita,
D ireito S a d e e o s T ribu n ais 85

a Lei C om plem entar prevista no art. 198, 2" para sua re
gulam entao no foi editada, caracterizando injustificada
dem ora legislativa, com graves prejuzos para a popula
o, pois deixa os entes federativos sem a fixao do que
deve ser entendido com o "gasto em sa d e" e sem lim ites
m nim os permanentes de fonte de custeio para garantir fi
nanceiram ente este im portante direito social.
verdad e que, no aspecto das fontes de custeio, a
base de clculo dos valores a serem vinculados por Esta
dos e M unicpios est descrita na norm a (art. 198, 2o, II
e III), m as, sem ter sido estipulada a alquota (art. 198, 3o,
I) com o ter um a correta delim itao dos valores a serem
vinculados? A dem ais, para a U nio sequer a base de clcu
lo foi determ inada, quanto m ais a alquota. Logo, a norm a
constitucional perde grande parte de sua eficcia em face
da injustificada dem ora na edio da Lei C om plem entar de
prazo certo, prevista no art. 198, 3o.
Todavia, a norm a constitucional inscrita no art. 77 do
A D C T criou um a espcie de regulam entao transitria das
fontes de custeio no interregno da om isso legislativa na
regulam entao do art. 198, 3o.
Prescreve a norm a transitria que, no tendo sido edi
tada a Lei C om plem entar acim a referida, "a partir do exer
ccio financeiro de 2005, aplicar-se- U nio, aos Estados,
ao D istrito Federal e aos M unicpios o d isp osto" no art. 77
do A D C T, que, com o m encionado, encontra-se plenam en
te vigente em face da om isso legislativa.
Q ual garantia financeira mnima, transitria, foi estabe
lecida pelo art. 77, A D C T 19 para ser aplicado "n as aes e
19 Art. 77. At o exerccio financeiro de 2004, os recursos m nim os aplicados nas

aes e servios pblicos de sade sero equivalentes: 1 - no caso da U nio: o) no
ano 2000, o m ontante em penhado em aes e servios pblicos de sade no exer
ccio financeiro de 1999 acrescido de, no m nim o, cinco por cento; b) do ano 2001
ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nom inal do
Produto Interno Bruto - PIB; II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze
por cento do produto da arrecadao dos im postos a que se refere o art. 155 e dos
Estado e Constituio /2
servios pblicos de sa d e", garantindo um patam ar m ni
mo de recursos para seu custeio?:
a) Para a Unio:
a. Para o ano 2000: o mesmo que tiver sido apurado em 1999, acresci
do de, pelo menos, 5%;
b. Para os anos posteriores: o mesmo valor do ano anterior, acrescido
da variao nominal do PIB - Produto Interno Bruto.
i. No mnimo 15% deste valor dever ser aplicado em aes e servios
de sade nos Municpios, segundo critrio populacional (art. 77, 25,
ADCT).
b) Para os Estados e o Distrito Federal:
a. 12% do que for arrecadado de:
i. ICMS - Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e alguns servios
(art. 155, CF):
ii. Imposto de Renda na Retido na Fonte - IRRF pago por eles, suas
autarquias e fundaes que institurem e mantiverem (art. 1 5 7 ,1, CF);
iii. Do percentual que lhe for repassado em virtude da competncia resi
dual da Unio (art. 157, II, CF)
iv. Do que receber do FPE - Fundo de Participao dos Estados (art,
1 5 9 ,1, a, CF); e
v. Da parcela que lhe for transferida pela Unio a ttulo de IPI-Exporta-
o (art. 159, II, CF).
c) Para os Municpios e o Distrito Federal:
recursos d e que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas
as parcelas que forem transferidas aos respectivos M unicpios; e III - no caso dos
M unicpios e do Distrito Federal, quinze por cento do produto da arrecadao
dos im postos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e
159, inciso I, alnea b e 3o. I o O s Estados, o Distrito Federal e os M unicpios que
apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III devero elev-los
gradualm ente, at o exerccio financeiro de 2004, reduzida a diferena razo de,
pelo m enos, um quinto por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicao ser de
pelo m enos sete por cento. 2" Dos recursos da U nio apurados nos term os deste
artigo, quinze por cento, no m nim o, sero aplicados nos M unicpios, segundo
o critrio populacional, em aes e servios bsicos de sade, na form a da lei.
3 O s recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos M unicpios destinados s
aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela U nio para a m esm a
finalidade sero aplicados por m eio de Fundo de Sade que ser acom panhado e
fiscalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da C ons
tituio Federal. 4o Na ausncia da lei com plem entar a que se refere o art. 198,
3o, a partir do exerccio financeiro de 2005, aplicar-se- U nio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos M unicpios o disposto neste artigo.
D ireito S a d e e o s T ribu n ais 87

a. 15% do que for arrecadado de:
i. IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (art.
156,1, CF);
ii. ITBI - Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis (art. 156, II, CF);
iii. ISS - Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (art. 156, III, CF);
iv. Imposto de Renda na Retido na Fonte - IRRF pago por eles, suas
autarquias e fundaes que institurem e mantiverem (art. 1 5 8 ,1, CF);
v. Da parcela que arrecadar diretamente, ou lhe for transferida pela
Unio, relativamente ao ITR - Imposto Territorial Rural (art. 158, II, CF);
vi. Da parcela que lhe for transferida pelos Estado a ttulo de IPVA - Im
posto sobre a Propriedade de Veculos Automotores (art. 158, III, CF);
vii. Da parcela que lhe for transferida pelos Estados a ttulo de ICMS
- Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e alguns servios (art.
158, IV, CF);
viii. Do que lhe for transferido a ttulo de FPM - Fundo de Participao
dos Municpios (art. 1 5 9 ,1, b, CF);
ix. Da parcela que lhe for transferida pelos Estados a ttulo de IPI-Expor-
tao (art. 159, 3 CF).
C onsoante o art. 77, 3o, A D C T, todos estes recursos

(federais, estaduais, distritais e m unicipais) sero reunidos
em um Fundo (financeiro) de Sade, a ser fiscalizado pelo
C onselho de Sade, sem afastar os sistem as de controle in
terno de cada Poder, previstos no art. 74 da C F em razo de
expressa determ inao constitucional e, obviam ente, sem
afastar a com petncia do controle externo, a cargo do Poder
Legislativo com o auxlio do Tribunal de C ontas, na form a
do que estabelece o art. 71 da Carta. Este Fundo de Sade,
que vincula todos os recursos acim a descritos, previsto
com o exceo ao Princpio da N o A fetao, constante do
art. 167, IV, C F.20
20 Art. 167. So vedados: IV - a vinculao de receita de im postos a rgo, fundo

ou despesa, ressalvadas a repartio do produto da arrecadao dos im postos a
que se referem os arts. 158 e 159, a destinao de recursos para as aes e servios
pblicos de sade, para m anuteno e desenvolvim ento do ensino e para reali
zao de atividades da adm inistrao tributria, com o determ inado, respectiva
m ente, pelos arts. 198, 2, 212 e 37, XXII, e a prestao de garantias s operaes
de crdito por antecipao d e receita, previstas no art. 165, 8o, bem com o o
disposto no 4o deste artigo.
A penalidade prevista na C onstituio para a hiptese
de no ser aplicado o m nim o nas aes e servios pblicos
de sade a interveno federal, na form a do art. 34, VII, " e " ,
CF.21 C laro que esta norm a igualm ente aplicvel durante
a vigncia transitria determ inada pelo art. 77, A DCT.
Ou seja, m esm o desnecessria um a ao ju dicial para
obrigar o C ongresso N acional a legislar em face de sua ine
gvel om isso legislativa no que tange fonte de recursos
para o custeio do direito sade. A norm a transitria j
estabeleceu com bastante detalhe esta fonte de custeio.
R em anesce ainda o problem a de identificar o que seja
gasto com "a s aes e servios pblicos de sa d e". A qui a
indeterm inao ainda grassa, em bora seja bastante poss
vel identificar um a zona clara e outra escura para a deli
m itao deste conceito, rem anescendo um a zona cinzenta,
de indeterm inao, que dificulta a perfeita aplicao deste
conceito no m bito dos gastos.
Portanto, em apertada sntese, pode-se afirm ar que o
SUS, que se consubstancia em um sistem a que im plem enta
a poltica de sade pblica no Brasil, financiado por:
a) Parcela oram entria dos recursos destinados Se
guridade Social, inscritos no art. 195, CF, na form a do que
estabelece o art. 198, 1, C F;22
b) Parcela da U nio, m nim a, constituda pela per
centagem do PIB utilizada no ano 2000, acrescido de sua
variao anual, sendo que 15% deste valor dever ser ne
cessariam ente aplicado em aes e servios de sade nos
M unicpios;
21 Art. 34. A U nio no intervir nos Estados nem no D istrito Federal, exceto
para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: e)
aplicao do m nim o exigido da receita resultante de im postos estaduais, com
preendida a proveniente de transferncias, na m anuteno e desenvolvim ento
do ensino e nas aes e servios pblicos de sade
22
1 O sistem a nico de sade ser financiado, nos term os do art. 195, com
recursos do oram ento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos M unicpios, alm de outras fontes.

c) 12% de praticam ente toda a receita prpria e de
transferncias obrigatrias recebidas pelos Estados e D is
trito Federal;
d) 15% de praticam ente toda a receita prpria e de
transferncias obrigatrias recebidas pelo D istrito Federal
e pelos M unicpios.
O problem a do custeio do direito sade no Brasil
am pla e m inuciosam ente regulado na prpria C onstitui
o, inclusive com previso de regras transitrias em caso
de om isso legislativa em sua regulam entao.
O bserve-se - e isto de sum a im portncia que esta
fonte de custeio acim a longam ente descrita, que se cons
titui em verdadeira garantia financeira para a consecuo do
direito sade, decorre de desem bolsos com pulsrios de to
das as pessoas que so contribuintes do sistem a tributrio
nacional, sejam brasileiros ou estrangeiros, pessoas fsicas
ou ju rd icas, com ou sem personalidade jurdica prpria
e tipificada em nosso ordenam ento legal. Desde que con
tribua para o sistem a tributrio brasileiro estar ipso facto
contribuindo para o custeio do SU S e, consequentem ente,
para o financiam ento do direito sade no Brasil. Isto in
dependente de origem , raa, sexo, cor, idade ou quaisquer
outras form as de discrim inao.
Q uem paga a conta dos gastos realizados a prpria
sociedade, seja atravs dos tributos pagos diretam ente na
condio de contribuinte, seja indiretam ente na aquisio
de bens ou servios, sobre os quais incide a tributao. O
Estado financiado por tributos, pagos de form a desigual
entre as pessoas - e aqui se encontra um a prim eira possi
bilidade de im plem entao de Ju stia, pois se deve cobrar
m ais de quem pode pagar m ais, o que nem sem pre ocorre.
Se a sociedade dem anda a presena m aior do Esta
do, deve arcar com m aior cobrana de tributos - e se esta
cobrana for efetuada de m odo m ais equnim e, m uito m e
lhor. Q uem ganha m ais deve pagar progressivam ente mais
tributo. Esta regra no tem sido im plem entada no Brasil, a
despeito de vrios tributos de incidncia direta serem p ro
gressivos, isto porque praticam ente im possvel estabe
lecer progressividade em um sistem a fortem ente calcado
em tributos indiretos sobre o faturam ento das em presas e
a circulao de bens e servios.
3.2. R en n cias fiscais: quem d eixa de pagar a conta?
A qui a situao diversa. D eve-se analisar quem d ei

xa de contribuir para o custeio dos gastos pblicos, con
soante perm issivo constitucional ou legal.
C laro que existem aqueles que no contribuem com
um im posto, m as o fazem com outro, ou ainda pagam de
form a reduzida em face dos dem ais contribuintes. Desta
form a, existe um gam a praticam ente im possvel de ser re
lacionada de hipteses daquilo que a doutrina cham a de
gasto tributrio, ou ainda renncias fiscais, que podem in
cluir im unid ades, isenes parciais ou totais, reduo de
base de clculo ou procedim entos sem elhantes que visem
desonerao da incidncia tributria com parativam ente
aos dem ais contribuintes.23
Portanto, estas desoneraes fazem com que seus
beneficirios no contribuam direta e integralm ente para
o custeio da sade, tal com o os dem ais contribuintes, em
face das regras desonerativas que so aplicveis, seja intui-
tu personae, seja em funo de certa atividade.
A penas a ttulo de exem plo descrevem os algum as hi
pteses em que a previso de desonerao deflui direta
m ente da C onstituio:24
23 Dissertao transform ada em livro de autoria de lcio Fiori H enriques foi re

centem ente editada sobre o tem a: Os Benefcios Fiscais no D ireito Financeiro e O ra
mentrio (So Paulo: Q uartier Latin, 2010).
24 Propositalm ente deixo de lado o im portante debate acadm ico sobre o que
deve ser considerado im unidade tributria - se apenas aquelas norm as desonera-
bvas que veiculam direitos de liberdade, sendo as dem ais m eras isenes, ou se
D ire ito Sa d e e o s T rib u n ais 91

a) Art. 184, 59 So isentas de impostos federais, estaduais e munici
pais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins
de reforma agrria.
b) Art. 195, 7^ So isentas de contribuio para a seguridade social as
entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exign
cias estabelecidas em lei.
c) Art. 195, II - No incidir contribuio sobre aposentadorias e pen
ses concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o
art. 201;
d) Art. 149, 2S, I As contribuies sociais e de interveno no domnio
econmico no incidiro sobre as receitas decorrentes de exportao;
e) Art. 153, 32, III, CF - no incidir IPI sobre produtos industrializados
destinados ao exterior.
f) Art. 153, 48, II, CF - O ITR no incidir sobre pequenas glebas ru
rais, definidas em lei, quando as explore o proprietrio que no possua
outro imvel;
g) Art. 155, X - no incidir ICMS:
a. sobre operaes que destinem ao exterior produtos industrializados,
excludos os semi-elaborados definidos em lei complementar;
b. sobre operaes que destinem mercadorias para o exterior, nem
sobre servios prestados a destinatrios no exterior, assegurada a
manuteno e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas
operaes e prestaes anteriores;
c. sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive
lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia
eltrica;
d. sobre o ouro, quando utilizado para reserva de valor;
e. nas prestaes de servio de comunicao nas modalidades de ra
diodifuso sonora e de sons e imagens de recepo livre e gratuita;
h) Art. 156, 29,1 no incide ITBI sobre a transmisso de bens ou direi
tos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capi
tal, nem sobre a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso,
incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, com excees;
i) Art. 150, VI - vedado instituir impostos sobre:
a. patrimnio, renda ou servios, entre as pessoas jurdicas de direito
pblico reciprocamente;
b. templos de qualquer culto;
todas as que desoneram incidncias fiscais no m bito da Constituio. Para fins

deste trabalho uso apenas o conceito de desonerao ou de renncia fiscal, pois
atinge aos objetivos propostos.
92 FERN AN IX) FACURY SCAFF
c. patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas
fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies
de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei;
d. livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso.
j) Art. 43, 2- Estabelece a possibilidade de concesso de incentivos
fiscais visando a reduo das desigualdades regionais;
k) Art. 227, 3 VI - A proteo especial famlia, criana, adolescente
e jovem abranger o estmulo do Poder Pblico, atravs de incentivos
fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de
guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado.
O rol acim a parte da anlise direta da C onstituio,

m as deixa de lado outras desoneraes concedidas no m
bito legal, igualm ente im portantes, dentre elas a que abate
da base de clculo do Im posto de Renda das Pessoas Fsi
cas o m ontante integral que tiver sido pago em despesas
m dicas e planos de sade privados.
im portante que este efeito desonerativo, concedido
diretam ente na C onstituio ou am parado em lei ordin
ria, seja claro e explicitado nos dem onstrativos oram ent
rios de cada unidade federada, conform e estabelece o art.
165, 6, da CF:
6S O projeto de lei oramentria ser acompanhado de demonstrativo
regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de
isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza finan
ceira, tributria e creditcia.
Feitas as consid eraes acim a, sobre quem deve pagar e

quem deixa de pagar a conta dos gastos sociais, deve-se de
m onstrar quem deve receber as prestaes e aes de sade.
3.3. Gastos pblicos: quem recebe as prestaes

sociais? Ou processo oramentrio, reserva
do possvel e escolhas trgicas
A qui que os problem as se agigantam , pois em tese
no rol de beneficirios esto todos os que habitam nosso
pas, em face dos objetivos fundam entais de nossa R ep
D tre ito Sa d e e o s T rib u n ais 93

blica constantes do art. 3o da C onstituio, quais sejam
"co n stru ir um a sociedade livre, justa e solidria; garantir
o desenvolvim ento nacional; erradicar a pobreza e a m ar-
ginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
e prom over o bem de todos, sem preconceitos de origem ,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras form as de discri
m in ao". Logo, alcana alm dos cidados brasileiros todos
os habitantes do pas, incluindo os estrangeiros.
Porm isso no quer dizer que se deva dar tratam en
to igual a todos. A base deste preceito de dar tratam ento
desigual a quem estiver em situao desigual, na m edida de suas
desigualdades, e visando sua reduo.
Esta a posio de R obert A lexy25 que, para tratar de
isonom ia, parte do preceito de que "to d as as pessoas so
iguais perante a lei" constante da C onstituio A lem (art.
3o, I o) e tam bm da brasileira (art. 5o, caput) e dem onstra
que no suficiente tratar a todos de form a absolutam en
te igual, pois, nestas hipteses, se chegaria a verdadeiros
absurdos, tais com o estabelecer que todos devem prestar
o servio m ilitar, inclusive os recm -nascidos, pois todos
so iguais perante a lei.26 N o desta form a que se deve
interpretar a norm a. necessrio que se verifique em quais
situaes possvel fazer distines.
T am bm o am plo preceito de que "se deve tratar igual
ao igual e desigual ao d esig u al" no d parm etros para
o tratam ento da desigualdade, m as apenas da igualdade.
Segundo A lexy, a seguir este preceito, toda a legislao na
zista contra os ju deu s estaria contem plada,27 pois trataria
"o s d esig u ais" de form a desigual.
A soluo, segundo A lexy, est no entendim ento do
Princpio da Isonom ia assim form ulado para o tratam en
25 Robert A lexy, Teoria de ios D erechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos

Polticos y Constitucionales, 2001, p. 381 a 418.
26 Ob. cit., p. 384.
27 Ob. cit., p. 386.
to igualitrio: "S e no h nenhum a razo suficiente para a
perm isso de um tratam ento desigual, ento est ordena
do um tratam ento ig u al".28 Por esta m xim a, todos devem
ser tratados de form a igual, desde que no haja um a razo
suficiente que perm ita a diferenciao.
E para o tratam ento no igualitrio o preceito deve ser
lido da seguinte form a: "S e h um a razo suficiente para
ordenar um tratam ento desigual, ento est ordenado um
tratam ento d esig u al".29 im perioso que seja dem onstrada
a existncia de "razo su ficien te" para determ inar a quebra
da isonomia. U m a vez tendo sido dem onstrada esta razo,
im positivo o tratam ento diferenciado ("est ord en ad o",
diz o Autor).
Por este m otivo que a sntese da interpretao do
Princpio da Isonom ia est em tratar desigualmente a quem
estiver em situao desigual, na medida de suas desigualdades, e
visando sua reduo.
Porm , ainda aqui no resolvem os de form a integral
a questo proposta no incio deste texto, acerca do direito
sade, pois necessrio saber quem estabelece as priorida
des no gasto pblico. Ou seja, o Estado deve gastar em fa
vor de quem ? Q uem estabelece quais sero os destinatrios
e as prioridades dos gastos pblicos com sade no Brasil?
Os econom istas possuem um a expresso bastante in
teressante, denom inada "Limite do Oramento", que A m ar-
tya Sen, com sua perspiccia habitual, com enta com o sendo
"o n ip resen te", pois:
0 fato de que cada consumidor deva fazer suas escolhas no significa
que no existam limites oramentrios, mas simplesmente que a es
colha deve ser feita internamente ao limite oramentrio ao qual cada
indivduo deve adequar-se.
28 Ob. cit., p. 395.

29 Ob. cit., p. 397.

Aquilo que vale para a economia elementar vale tambm para a deciso
poltica e social de alta complexidade.30
Esta expresso foi trasladada para o Direito, a partir

de um a deciso do Tribunal C onstitucional alem o,31 com
o nom e de " Reserva do Possvel". O significado o m esm o:
todo oramento possui um limite que deve ser utilizado de acor
do com exigncias de harmonizao econmica geral. Desta for
m a, ao decidir pela inconstitucionalidade da lim itao de
vagas im posta pela U niversidade da Baviera, o Tribunal
C onstitucional A lem o entendeu que existe um a lim itao
ftica, condicionada pela
(...) reserva do possvel, no sentido do que pode o indivduo, racio
nalmente falando, exigir da coletividade. Isso deve ser avaliado em
primeira linha, pelo legislador, em sua prpria responsabilidade. Ele
deve atender, na administrao de seu oramento, tambm a outros
30 Identit e Violenza, Rom a, Laterza, 2006, p. 07/08, traduo livre deste autor.
31 BVERFGE 33, 303, de 18/07/1972, extrado da obra "C inqenta anos de juris
prudncia do Tribunal Constitucional Federal A lem o" (M ontevidu, Fundao
Konrad A denauer, 2005, p. 656/667). No caso relatado pelo Tribunal Constitucio
nal A lem o, duas U niversidades daquele pas estabeleceram restries ao acesso
direto de alunos ao curso de "m edicina hu m ana" (m edicina e odontologia), nos
anos de 1969 e 1970. A U niversidade de H am burgo determ inou que as vagas
disponveis para os candidatos alem es deveriam ser distribudas na proporo
de 60% segundo o curriculum do candidato, e 40% segundo o ano de nascim ento,
sendo possvel haver a reserva de vagas para situaes excepcionais, porm no
lim itou o nm ero de vagas total. J a U niversidade da Bavria - ponto central
do tema - estabeleceu lim itao de vagas para algum as reas do conhecim ento,
se isso fosse estritam ente necessrio m anuteno do funcionam ento regular de
um curso, tendo em vista a capacidade das instalaes dos "campi" daquela Uni
versidade. Foi contra estas norm as que se pronunciou o Tribunal Constitucional
alem o, em controle concentrado, apresentado pelos Tribunais A dm inistrativos
daqueles dois Estados-m em bros da A lem anha. O Tribunal entendeu que a li
m itao de vagas estabelecida pela U niversidade da Bavria no era adequada
em face de: "seu efeito extrem am ente incisivo, pois ele faz com que um nm ero
m aior ou m enor dos candidatos tenha que adiar o incio do curso desejado por
um tem po m ais ou m enos longo. (...) C andidatos socialm ente m ais carentes no
tm as m esm as possibilidades, com o os m ais abastados, de passar por perodos
m ais longos de espera ou de tentar a realizao de um curso no exterior." Tal
lim itao, contudo, "passa pelo fato de que a capacidade disponvel no sufi
ciente para alocar todos devidam ente qualificados ao ensino su perior".
96 FKRNANDO FACURY SCAFF
interesses da coletividade, considerando as exigncias da harmoniza
o econmica geral.
E im portante observar que esta expresso vem sen

do bastante m altratada pela ju rispru dncia brasileira, que
a hostiliza de m aneira praticam ente unnim e, tudo indica
que em virtude de sua m com preenso. Ela vem sendo
entendida com o se existisse um com pl no seio da A dm i
nistrao Pblica para esconder recursos pblicos visando
a no cum prir as determ inaes ju diciais e no im plem en
tar os direitos fundam entais sociais, sendo a "reserv a do
p o ssv el" um a tentativa de refgio das ordens judiciais.32
Infelizm ente no isso. "R eserva do P ossvel" um
conceito econm ico que decorre da constatao da existn
cia da escassez dos recursos, pblicos ou privados, em face
da vastido das necessidades hum anas, sociais, coletivas
ou individuais; e cada indivduo, ao fazer suas escolhas e
eleger suas prioridades, tem que levar em conta os lim ites
financeiros de suas disponibilidades econm icas. O m esm o
vale para as escolhas pblicas, que devem ser realizadas no
seio do Estado pelos rgos com petentes para faz-lo.
N este sentido, aplicvel tanto im possibilidade f-
tica, econm ica, concreta, que cada um de ns tem para o
atendim ento de nossas necessidades particulares, com o de
toda a sociedade para atendim ento de suas necessidades
por parte dos cofres pblicos. Este conceito - "reserva do
p o ssv el" - utilizado no m bito do direito pblico, nos co
loca dentro do universo financeiro, da extenso das neces
sidades pblicas em face da escassez de recursos.
O bserva-se que no se deve confundir a "reserva do
possvel de carter eco n m ico", m ais prxim a do concei-
32 Ingo Sarlet alerta, com muita preciso e acerto, que " o que tem sido, de fato,
falaciosa, a form a pela qual m uitas vezes a reserva do possvel tem sido utiliza
da entre ns com o argum ento im peditivo da interveno judicial e desculpa ge
nrica para a om isso estatal no cam po da efetivao dos direitos fundam entais,
especialm ente de cunho social" (A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto
Alegre: Livraria do A dvogado, 2010, p. 356).

to de "esca sse z ", com a "im p ossibilid ad e tcn ica". H aver
im possibilidade tcnica quando, por exem plo, um m edi
cam ento ainda estiver sendo produzido em carter experi
m ental - o que poder ocasionar que indivduos desejem
adquiri-los, m as sua escala de produo ainda no chegou
etapa industrial, pois ainda se encontra em fase de testes.
H aver escassez quando a produo atinge o nvel indus
trial, m as ainda insuficiente para atender a todos os con
sum idores.33
de se observar que o conceito de reserva do possvel
est casado com outro, m uito caro aos direitos sociais, que
o da progressividade na concretizao desses direitos. Os
direitos prestacionais, tal com o o direito sade, no so
direitos que se disponibilizam integralm ente de um a nica
vez. So direitos fornecidos progressivam ente pelo Estado,
de m odo que, passo a passo, em um ritm o crescente, ele se
torna cada vez m ais concretizado - o que no ocorre com
outros direitos, tal com o o de m aioridade, a qual se obtm
de um dia para outro - literalm ente. O s direitos sociais so
d ireitos im plem entados prestao, d efo rm a progressiva.
Esta caracterstica aplicada ao direito sade no Bra
sil im plica em dizer que o direito " reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal e igua
litrio s aes e servios para sua prom oo, proteo e
recu p erao", constante do art. 196 da CF, no algo que
seja obtido de plano, plenam ente finalizado em um dado
m om ento histrico. Isto decorre do desenvolvim ento cien
tfico e tecnolgico da m edicina que sem pre traz novas
respostas aos problem as de sade existentes, bem com o
das lim itaes prprias dos recursos pblicos disponveis.
N o h e nem haver jam ais recursos suficientes para im
plem entar de form a com pleta e cabal o direito a sade de
33 O s exem plos so de Jos Reinaldo Lim a Lopes. Em torno da "rcseroa do Possvel,

In: Ingo W ofgang Sarlet e Luciano Benetti Tim m (orgs.). D ireitos Fundam entais
- O ram ento e "Reserva do Possvel", 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010, p. 162.
98 FKRNANDO FACURY SCAFF
m odo a satisfazer plenam ente todas as necessidades da so
ciedade - infelizm ente.
Portanto, a reserva do possvel est, de certo m odo, ca
sada com a necessria caracterstica de serem os direitos
sociais direitos a prestaes. O s recursos pblicos so escas
sos, m as, a despeito disso, devem sem pre ser utilizados de
m odo a am pliar as prestaes sociais que im plem entem os
direitos sociais previstos em nossa Constituio.
Tngo Sarlet, em preciosa obra, destaca que "a depen
dncia, da realizao de direitos sociais prestacionais, da
conjuntura socioeconm ica tudo m enos pura retrica ou
mera 'id eologia'. N egar que apenas se pode buscar algo
onde este algo existe e desconsiderar que o D ireito no tem
o condo de - qual toque de M idas - gerar recursos m ate
riais para sua realizao ftica, significa, de certa form a,
fechar os olhos para os lim ites do real".34
A o lado dos conceitos acim a m encionados, e correlato
a eles, existe o das escolhas trgicas, desenvolvido original
m ente por C alabresi e Bobbit,35 que im plica dem onstrar a
relao entre as escolhas realizadas pela sociedade e suas
consequncias, sem pre com os olhos voltados para os valo
res de cada sociedade. A nalisando a sociedade am ericana,
m encionam os autores que
(...) na verdade todas as situaes trgicas so decises que no so
vistas como trgicas. No parece trgico nos Estados Unidos deixar de
prover tratamento de dilise para uma pessoa na qual este tratamento
no est funcionando. Nem trgico em tempo de guerra escolher jo
vens enquanto so dispensados ancios quando se acredita que os jo
vens so muito melhor soldados. Ambas as decises determinam quem
ter maior chance de viver. Nenhuma das duas implica um conflito entre
os valores americanos; seria diferente se um rim fosse doado a um des
tinatrio rico ao invs de um paciente pobre sob o fundamento de que
34
A Eficcia dos D ireitos Fundam entais, 10. ed. Porto Alegre: Livraria do A dvo
gado, 2010, p. 327.
35
Tragic Choices - The conflicts society confronts in th allocation o f tm gically scorce
resources. New York: N orton, 1978.
d ire ito Sa d e e o s T rib u n ais 99

o rim funcionaria melhor em um homem rico, porque ele pode se dar ao
luxo de descansar, ter enfermeiras particulares, e assim por diante.36
O bserva-se que na situao acim a existe com o para

digm a a questo da eficincia. Ou seja, no se trataria de
um a escolha trgica em situaes iguais porque o critrio
de eficincia levaria naturalm ente s escolhas adotadas.
Porque levar ancies para a frente de batalha, se os jovens
podem guerrear m elhor? N estas hipteses haveria um cri
trio distintivo ("razo su ficien te", diria A lexy), para o tra
tam ento desigual.
Segundo os autores, na sociedade am ericana existem
dois outros paradigm as a serem ainda considerados: a ho
nestidade e a igualdade.37 P or isso que:
Quando se tornou claro que os ricos estavam sendo tendo tratamento
favorvel, saudveis ou no, isso demonstrou que as pessoas que ti
nham tomado esta deciso tinham sido desonestos sobre seus motivos,
e mesmo que essa discriminao tenha alcanado a mxima eficincia,
o critrio discriminatrio e, portanto, o mtodo de distribuio, tornou-se
inaceitvel.38
D a a im portncia de analisar a cultura de cada socie

dade para com preender perfeitam ente o que se caracteriza,
ou no, com o um a escolha trgica, e tornar claro a todos as
escolhas trgicas que so decididas em nosso nom e.39
Por que se devem tratar com prioridade as enferm ida
des decorrentes da A ID S do que da catapora ou m alria?
Qual o critrio da escolha, que indique, de form a clara e in
sofism vel, que no haveria opo m ais adequada que no
a efetuada naquelas condies? N estes casos, independen
te de perquirir qual a cultura que preside o entendim ento
do que se caracteriza com o um a escolha trgica no Brasil
- em especial no que tange ao uso dos recursos pblicos,
36 Ob. cit., p. 22/23, em traduo livre do autor deste trabalho.

37 Ob. cit., p. 23, em traduo livre do autor deste trabalho.
38 Ob. cit., p. 25, em traduo livre do autor deste trabalho.
39 Ob. cit., p. 27.
pois foge ao m bito deste trabalho bu sca-se esclarecer
quem tem a prim eira e principal escolha trgica sobre quais se
ro os destinatrios e as prioridades dos gastos pblicos com sa
de no Brasil. Esta responsabilidade , no direito brasileiro,
do Parlam ento, atravs de um interessante m ecanism o de
planejam ento intitulado Sistem a O ram entrio, com posto
no Brasil por trs leis: PPA - Plano Plurianual, LD O - Lei
de D iretrizes O ram entrias e LOA - Lei O ram entria
A nual, na form a do art. 165 da CF.
C abe, portanto, ao Pod er Legislativo a definio sobre
quem vai receber estas prestaes sociais, e quais as prio
ridades, atravs do processo oram entrio. Ao Parlam ento
incum be definir as "esco lh as trgicas" e delim itar a " re
serva do p o ssvel" para o atendim ento das necessidades
pblicas atravs do uso dos recursos pblicos.
N o Brasil, a lei oram entria possui tram itao espe
cial prevista pela C onstituio, em bora tenha a m esm a va
lidade das dem ais leis m ateriais ordinrias. N esse sentido,
quando fixa a despesa, estes gastos devem ser cum pridos,
sob condio de outras norm as que concretizem sua reali
zao, seja um a licitao, seja a contratao de servidores
pblicos atravs de concurso, seja pela via dos precatrios,
e por a assim . E claro que nem todas as despesas so cum
pridas em um ano, podem ser relegadas a outros perodos
- so os cham ados "resto s a p agar".
O plano plurianual - PPA (art. 1 6 5 ,1, C F) - deve ser
estabelecido por Lei de iniciativa do Poder Executivo e dis
por, de form a regionalizada, sobre as diretrizes, objetivos
e m etas da adm inistrao pblica federal para as despesas
de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos
program as de durao continuada (art. 165, I o, CF). Esta
norm a dever ser encam inhada ao C ongresso N acional
at 04 m eses antes do encerram ento do prim eiro exerccio
financeiro do m andato presidencial, devendo encerrar-se
ao final do prim eiro ano do m andato subsequente (art. 35,
2o, I, ADCT).

Esta lei de tam anha im portncia que o prprio art.
165, 4o, determ ina que os planos e program as nacionais,
regionais e setoriais sero elaborados em consonncia com
o Plano P lurianual, assim com o as em endas ao projeto de
lei do oram ento anual ou aos projetos que o m odifiquem
som ente p odem ser aprovadas caso sejam com patveis com
o plano plurianual. (art. 166, 3o, I CF)
Em consonncia com o Plano Plurianual, deve ser
enviado anualm ente ao C ongresso N acional o projeto de
outra norm a, denom inada de Lei de D iretrizes O ram ent
rias - LD O (art. 165, II CF) - , que com preender as m etas e
prioridades da adm inistrao pblica federal, incluindo as
despesas de capital para o exerccio financeiro subsequen
te; orientar a elaborao da lei oram entria anual; dispo
r sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecer
a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de
fom ento (art. 165, 2 CF). Trata-se de um a lei anual e deve
ser encam inhada at m eados de abril ao C ongresso N acio
nal, o qual ter at final de ju n ho para sua discusso e v o
tao.
A funo da LD O estabelecer os prim ados e as dire
trizes para o Projeto de Lei O ram entria A nual, que se lhe
deve seguir, e com ela deve estar alinhado.
A Lei de R esponsabilidade Fiscal (LC 101/00) criou
outras funes para a LD O , tais com o o estabelecim ento
do equilbrio oram entrio, a possibilidade de serem re
alizadas lim itaes de em penho, o controle de custos e
avaliao dos resultados dos program as financiados, e as
condies e exigncias para a transferncia de recursos a
entes pblicos e privados atravs de subvenes. Passou
a exigir ainda que a LDO veiculasse um A nexo de M etas
Fiscais e um A nexo de Riscos Fiscais. Todas estas funes
criadas pela LRF para serem veiculadas pela LD O so fu n
es anmalas, pois originariam ente no estavam previstas
na C onstituio - em bora essas exigncias no se constitu
am em inconstitucionalidades, pois nada im pede que uma
102 FERNANDO F A C U R Y SC A F F
Lei C om plem entar - tal com o a LRF (LC 101/00) - venha a
estabelecer este tipo de exigncias.
estabelecida ainda a exigncia da Lei O ram entria
A nual - LOA (art. 165, III, CF) - , cuja funo principal a
gesto adm inistrativa e financeira do pas.
Fruto do Princpio da U nidade, esta norm a com pre
ende trs diferentes tipos de O ram ento:
a) o oram ento fiscal referente aos Poderes da U nio,
seus fundos, rgos e entidades da adm inistrao direta e
indireta, inclusive fundaes institudas e m antidas pelo
Poder Pblico;
b) o oram ento de investim ento das em presas em que
a U nio, direta ou indiretam ente, detenha a m aioria do ca
pital social com direito a voto;
c) o oram ento da seguridade social, abrangendo to
das as entidades e rgos a ela vinculados, da adm inistra
o direta ou indireta, b em com o os fundos e fundaes
institudos e m antidos pelo Poder Pblico, (art. 165, 5o,
CF).
E sse pargrafo (art. 165, 5o), alm de conter o Princ
pio da U nidade acim a referido, revela tam bm o Princpio da
U niversalidade, pois determ ina que todas as receitas e des
pesas relativas ao Estado sejam englobadas em um nico
O ram ento, sejam de que tipo for (capital, correntes etc.). A
ideia que a universalidade do que for arrecadado, do que
for gasto e das operaes de crdito estejam reunidos em
um nico docum ento - d a a conjugao de universalidade
com unidade.
A lm disso, o projeto da LOA dever acom panhar, de
form a regionalizada, o efeito sobre as receitas e despesas,
d ecorrente de isenes, anistias, rem isses, subsdios e be
nefcios de natureza financeira, tributria e creditcia. (art.
165, 6o). A ssim , trata das renncias fiscais.

Este projeto deve ser encam inhado ao C ongresso at
31 de agosto e devolvido para sano at o encerram ento
da sesso legislativa do m esm o ano.
Desta m aneira, o Sistem a O ram entrio brasileiro
funciona com o um funil para o planejam ento, na m edida
em que vincula as disposies de um a espcie norm ativa
s das outras.
Em prim eiro lugar, devem ser obedecidos os Funda
m entos (art. I o) e os O bjetivos C onstitucionais (art. 3o) que
servem de lastro na construo desse Sistem a O ram ent
rio, e que so perenes, para qualquer esfera de governo ou
de colorao poltica, pois deve ser respeitado o pluralism o
poltico.
N a sequncia, deve ser organizado o PP A, que uma
lei com prazo de validade de 4 anos, e que estabelece os
planos e projetos de governo para esse perodo.
A ps, deve ser editada a LDO, que tem por funo
precpua orientar a construo do projeto LO A , alm de
outras atribuies estabelecidas na Lei de R esponsabilida
de Fiscal.
Por fim , no m bito da proposio norm ativa, surge a
LO A , que igualm ente um a lei de prazo determ inado - e
a parte final do funil referente ao planejam ento oram en
trio - , que deve reger a realizao de todas as despesas
governam entais pelo perodo de 1 ano.
A execuo oram entria de toda essa construo
incum be ao Poder Executivo, no m bito de seus prprios
rgos internos, bem com o aos dem ais Poderes que rece
bem de form a dozeavada os recursos que lhes cabem (art.
168, CF). Incum be ao Poder Executivo publicar at 30 dias
aps o encerram ento de cada bim estre relatrio resum ido
da execuo oram entria (art. 165, 3o, CF).
A fiscalizao financeira e oram entria deve o cor
rer atravs do sistem a de controle interno a cad a Poder
(art. 70, C F), e ao Pod er L egislativo, no m bito do controle
externo, a ser exercid o com o au xlio do T ribu n al de C on
tas (art. 71, CF).
Ou seja, atravs do O ram ento que so estabele
cidas as prioridades nos gastos pblicos e que possvel
d eterm inar o quanto de recursos ser alocado para a im
plem entao dos direitos sociais. A partir da quantificao
dos recursos financeiros para a im plem entao dos direi
tos que se poder constatar o nvel de prioridade que a
efetivao daquele direito possui em um a dada sociedade,
em certo perodo.40 De nada adianta falarm os de direitos,
em especial dos direitos sociais, se no olharm os quanto
de recursos financeiros o Estado estabeleceu para sua rea
lizao. A singela proclam ao de direitos custosos serve de
m uito pouco, caso no sejam atribudos os recursos neces
srios para sua im plem entao.
N o Brasil, com o visto acim a, o Poder Legislativo
quem dita tais prioridades atravs do sistem a oram ent
rio, pois nele que so realizadas as escolhas trgicas de elei
o de prioridades de gastos pblicos, a serem im plem entadas
em curto e m dio prazo (os objetivos de longo prazo esto
previstos na C onstituio). A isto se cham a "discricionarie-
dade do legislador" - a possibilidade de escolha pelo legis
lador dos objetivos de curto e m dio prazo que devam ser
im plem entados visando alcanar as m etas estabelecidas na
Constituio.
A funo do Pod er Executivo a de realizar estes
gastos e im plem entar os objetivos de curto e m dio prazo,
da form a e no lim ite estabelecido pela lei. C laro que exis
te um a m argem de " discricionariedade adm inistrativa" , m as
esta circunscrita pelas norm as constitucionais e legais
que regem as situaes concretas sob responsabilidade da
A dm inistrao.
40 Por certo para anlise dessa afirm ativa dever-se- aplicar a regra da proporciona
lidade, pois alguns direitos custam mais do que outros e, em um estudo com para-
tivo-tem poral, a progressw idade na consecuo dos direitos sociais.
D ireito Sa d e c o s T ribu n ais 105

No Brasil, o constituinte no concedeu ao legislador
to am pla discricionariedade sobre quanto deve destinar do
m ontante arrecadado para os gastos sociais. Isto porque a
prpria C onstituio traz uma srie de obrigatrias vincu-
laes da receita s despesas sociais. Trata-se de um " or
am ento m nim o social" ou de " garantias constitucionais de
financiam en to dos direitos sociais " a ser utilizado para a im
plem entao desses. Os recursos pblicos vinculados para
o custeio com os gastos com a sade foram longam ente ex
postos acim a. Isso no im plica dizer que no rem anesa
m argem para a discricionariedade do legislador, pois este
ainda ter espao para decidir e realizar as escolhas trgi
cas sobre onde alocar os recursos pblicos para a sade, se
em cam panhas de erradicao da m alria ou em hospitais
para tratam ento de oncologia; ou m esm o em am bos, mas
reconhecendo que nesta hiptese a repartio dos recursos
im plicar em dar m aior im portncia a um a opo em face
de outra.
A ssim , no m bito do processo oram entrio - local
de atuao privilegiada do Poder Legislativo - que se rea
lizam as prim eiras escolhas trgicas, m esm o com os recursos
vinculados estabelecidos pelo "oram en to m nim o social".
D eve-se ainda observar que estas escolhas oram ent
rias so passveis de flexibilizao ,41 cujos m ecanism os so,
dentre outros, os crditos adicionais (suplem entares, espe
ciais e extraordinrios),42 a lim itao de em penho (tam bm
conhecida por contingenciam ento),43 a reserva d e contingn
cia 44 e a m argem de rem anejam ento .45
41 Para este conceito sugere-se a leitura de Jos M aurcio Conti, na obra A Autono
mia Financeira do Poder Judicirio (SP, M P, 2006), em especial s p. 96/104.
42 Regulados pela Lei 4.320/64, arts. 40 a 46.
43 Regulada pela Lei C om plem entar 101/00, conhecida com o Lei de Responsabi
lidade Fiscal, art. 9o.
44 D ecreto-Lei 200, art. 91.
45 Lei 4.320/64, art. T , 1.
A travs destes m ecanism os, alguns alocando m aior
poder ao Executivo, com o a lim itao de em penho e os crditos
adicionais extraordinrios, outros ao Legislativo, perm item
que ao longo do exerccio financeiro, durante a execuo
oram entria, a alocao inicial de recursos na LO A seja
ajustada s m udanas de prioridades polticas que venham
a ocorrer, sem pre com respaldo do Legislativo.46 Portanto,
as escollrns trgicas adotadas inicialm ente na LOA podem
vir a ser alteradas ao longo da execuo oram entria, con
soante novas escolhas e na m edida da reserva do possvel.
4. Direito sade e o Poder Judicirio
Por certo o papel do P oder judicirio no o de substi

tuir o Poder Legislativo, transform ando o que "discriciona-
riedade legislativa" em " discricionariedade ju dicial" ,47 m as o de
d irim ir conflitos nos term os da C onstituio e das leis do
pas.
Existe a ntida convico no m eio ju rd ico brasileiro
que a concretizao da Justia s pode ocorrer atravs do
Poder Judicirio, com o se este tivesse o m onoplio da realiza
o da Justia, sendo im possvel alcan-la atravs de aes
dos dem ais Poderes ou dos entes privados. Esta ideia faz
com que m uitos dos operadores jurdicos - advogados
pblicos e privados, m em bros do M inistrio Pblico e da
Polcia, e especialm ente os m em bros do Pod er Judicirio
- assum am um a funo de verdadeiros paladinos da ju sti
a, d eixando m uitas vezes a legislao de lado e interpre
tando diretam ente a C onstituio a seu talante. E com o se
tivssem os retornado poca da Escola do D ireito Livre,
46 CF, art. 167, V a VIII, dentre outros.

47 Interessante obra sobre o tema da discricionariedade judicial a de Aharon
Barak, La D iscrecionalit del Giudice. M ilo: G iuffr, 1995.

onde cada ju iz aplicava a norm a segundo sua convico
pessoal.48
O Pod er Ju dicirio no cria dinheiro, ele redistribui
o dinheiro que possua outras destinaes estabelecidas
pelo Legislativo e cum pridas pelo Executivo. A tnica das
decises ju d iciais no Brasil a im plem entao dos direitos
sociais, m as na verdade atribuem direitos individuais, fazen
do com qu e verbas p blicas sejam aplicadas com o verda
deiros planos de sade privados.
A ntnio M aus, com acuidade, trouxe a lum e um
texto49 no qual um dos tpicos resum e com bastante pro
priedade o debate aqui existente: O resgate do indivduo e o
sequestro da sociedade. Segundo este autor, " o m odo com o
se desenvolveu a ju dicializao do direito sade no Bra
sil perm ite a determ inados indivduos - m uitas vezes das
classes abastadas - ter acesso a prestaes que no so ofe
recidas para toda a populao, prejudicando a equidade e a
eficincia do sistem a pblico. Na raiz dessas dificuldades,
encontra-se um a com preenso im perfeita dos princpios
que regem as polticas de sade no Brasil, o que faz com
que as dem andas nessa rea sejam tratadas com o proble
m a de ju stia com utativa e no de ju stia d istribu tiv a".50
N o m esm o sentido, com igual acuidade, Jos Reinaldo
Lim a Lopes proclam a "q u e a disputa existente atualm ente
48 Para anlise dessas teorias, focada no tema em debate, sugiro a leitura de Di

reito, Escassez & Escolha, de G ustavo A m aral (RJ, Renovar, 2001, em especial p.
151 /185). D iversas obras tratam de sistem as de Justia, e abord-lo m e faria fugir
do tema a que me propus dentre de seus lim ites. Todavia, para quem desejar ler
um pouco m ais, sugiro consultar pelo m enos as inform ativas obras de lvaro de
Vita, A justia Igualitria e seus Crticos (SP, U nesp, 2000), Sebastiano M affettone e
Salvatore V eca (orgs), A idia de ju stia de Plato a Raiols (SP, M artins Fontes, 2005)
e scar Vergara (ed.), Teorias dei sistem a jurdico (Granada, Cornares, 2009).
49 Problem as da Judicializao do D ireito Sade no Brasil, In: A Eficcia dos Direitos
Sociais - I Jornada Internacional de D ireito Constitucional Brasil/Espanha/It
lia, organizado Fernando Facury Scaff, M iguel Revenga e Roberto Rom boli (SP,
Q uartier Latin, 2010, p. 257/273.
50 O b. cit., p. 265-266.
108 FERNANDO FACURV SCAFF
no Brasil traduz-se no seguinte: quem deve ficar m ais rico
e quem deve ficar m ais pobre? Se nossa perspectiva for in
dividualista e conservadora a resposta ser: os de sem pre.
O seu de cada um o que hoje tem os: aos pobres a sua po
breza e cada m ais de sua pobreza; aos ricos sua riqueza e
cada vez m ais de sua riqueza. Estarem os aplicando, num a
terrvel falcia, a justia com utativa: o que eu tenho, no
devo perder, o que sem pre tive deve continuar a ser m eu,
e as regras que m e perm item ter cada vez m ais devem ser
m antidas, qualquer novo im posto um confisco, qualquer
lim itao ao m eu atual estado de liberdade um a tirania.
M as existem nestes argum entos, to com uns e to convin
centes para os m ais despreparados, a extraordinria falcia
que consiste no seguinte: a ju stia com utativa, que tem por
objeto a m anuteno da igualdade nas trocas e do equil
brio entre os iguais, um princpio de ao a ser aplicado
dentro da m oldura m aior da justia distributiva, pela qual
se distribui, proporcionalm ente, segundo os m ritos, a capa
cidade, a necessidade, de m aneira igual os benefcios e os
m alefcios da vida co m u m ".51
E ntido que a C onstituio determ ina um direito
sade (art. 196) atravs de "polticas sociais e econm icas".
Porm , a interpretao que vem sendo dada a este preceito
a de que este um direito individual, que pode ser gozado
diretam ente por cada indivduo, e no atravs da im ple
m entao de um a poltica pblica. A prisiona-se o interesse so
cial e concede-se realce ao direito individual.
Em instigante artigo publicado na im prensa, O ctvio
Luiz M otta Ferraz52 faz um paralelo entre o igualitrio direi
to de acesso Justia e a u niversalidade do SUS. M enciona
que, a despeito de todos terem o direito de acesso Ju sti
51 Jos Reinaldo de Lim a Lopes intitulado Direito Subjetivo e D ireitos Sociais:

O Dilem a do Judicirio no Estado Social de D ireito", na obra D ireitos H umanos,
Direitos Sociais e justia, Jos Eduardo Faria (org.). 1. ed. 2. tir. So Paulo: M alhei-
ros, 1998, p. 140/141.
52 De quem o SUS?, em Folha de So Paulo, 20-12-2007.

a, na prtica, ele no igu alitrio, pois pessoas de m aior
renda e educao o acessam com m aior facilidade. Sendo
o SU S um sistem a universal de acesso sade, conform e
prescrito na C onstituio, " preciso agora fazer valer essa
opo, incentivando (e no o contrrio) os m ais ricos a uti
lizar o SU S pela porta da frente, e no pela via judicial. Esse
o cam inho m ais curto para um servio pblico de sade
de qu alid ad e".
C onstata, ento, que "h um a inevitvel transferncia
de recursos de servios que deveriam atender a todos em
condies de igualdade para garantir integralidade a ape
nas alguns. Parafraseando O rw ell: todos tm igual direito
a tratam ento integral, m as alguns (os que tm acesso Ju s
tia) so m ais iguais que o u tros".
T orna-se im prescindvel, portanto, fazer cessar esta
verdadeira "cap tu ra" de recursos pblicos,53 destinados
im plem entao de polticas pblicas, por aqueles que,
u tilizando-se do Poder Ju dicirio, tom am para si nacos do
oram ento pblico social, em proveito prprio, e no da
sociedade. E com o se, ao invs de h aver um financiam en to
pblico dos direitos sociais passasse a haver um financiam ento
pblico da sade do indivduo " X " , por ordem judicial. Verbas
pblicas so utilizadas para custeio de planos de sade indivi
duais estabelecidos por decises judiciais. Por certo no esse
o entendim ento que deve prevalecer na interpretao das
norm as constitucionais sobre o financiam ento dos direitos
sociais. O tesouro p blico no um poo sem fundo, de
onde jorram recursos a m ancheia.
4.1. A posio do Superior Tribunal de Justia - STJ

Pode-se visualizar o entendim ento do Poder Ju d ici
rio atravs de seu Tribunal uniform izador da ju rispru dn
53 Interessante descrio sobre a captura do estam ento burocrtico por aqueles

que deveriam ser fiscalizados pode ser vista em Jos Reinaldo Lim a Lopes, Em
torno da "reserva do Possvel", cit., p. 165/166.
cia infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justia, que
j apreciou centenas de casos acerca do direito sade, dos
quais se pode retirar o excerto que segue abaixo.
J decidiu a I a Turm a do STJ que " o SU S visa a inte-
gralidade da assistncia sade, seja individual ou coleti
va, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer
grau de com plexidade, de m odo que, restando com pro
vado o acom etim ento do indivduo ou de um grupo por
determ inada m olstia, necessitando de determ inado m edi
cam ento para debel-la, este deve ser fornecido, de m odo a
atender ao princpio m aior, que a garantia vida digna".
N este caso a ao visava "a condenao da entidade p bli
ca ao fornecim ento gratuito dos m edicam entos necessrios
ao tratam ento de doena g rave" de um grupo de indiv
duos.54
N o m esm o sentido decidiu a I a Tu rm a55 que "A ordem
constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito
sade com o dever do Estado, que dever, por m eio de
polticas sociais e econm icas, propiciar aos necessitados
no 'qu alqu er tratam ento', m as o tratam ento m ais adequa
do e eficaz, capaz de ofertar ao enferm o m aior dignidade e
m enor sofrim ento".
E segue proclam ando: "Sobreleva notar, ainda, que
hoje patente a ideia de que a C onstituio no orna
m ental, no se resum e a um m useu de princpios, no
m eram ente um iderio; reclam a efetividade real de suas
norm as. D estarte, na aplicao das norm as constitucionais,
a exegese deve partir dos princpios fundam entais, para os
princpios setoriais. E, sob esse ngulo, m erece destaque o
princpio fundante da Repblica que destina especial pro
teo a dignidade da pessoa h um ana".
54 AgRg no R ECU RSO ESPECIAL N 1.028.835 - DF (2008/0027734-2), Rei. Min.

Fux, unnim e, ausente o Min. Zavascki, julgam ento encerrado em 02.12.2008.
55 RECURSO EM M A N DA DO DE SEGURAN A N 2 4 .1 9 7 - PR (2007/0112500-5),
Rei. Min. Fux, m aioria, vencido o Min. Zavascki, julgam ento encerrado em
04.05.2010.
D ireito Sa d e e os T ribu n ais 111

N o caso em apreo, houve "recu sa p resu m id a" do
fornecim ento de m edicam ento por parte do paciente, au
tor da ao judicial, "em razo de o m esm o ser portador
de vrus com gentipo 3a, quando a Portaria n 863/2002
do M inistrio da Sade, a qual institui Protocolo Clnico
e D iretrizes Teraputicas, exige que o m edicam ento seja
fornecido apenas para portadores de vrus hepatite C do
gentipo 1". Entendeu o Tribunal que esta exigncia reve
lou-se desarrazoada, m erc de contrariar relatrio juntado
aos autos, de m dico no credenciado pelo SUS.
O voto dissidente, do M inistro Teori Z avascki, im
portantssim o para se com preender a posio isolada da
quele Tribunal. D estacou o M inistro que "n o existe, na
C onstituio, direito subjetivo individual de acesso uni
versal, incondicional, gratuito e a qualquer custo a todo e
qualquer m eio de proteo sade, m dico ou farm acu
tico". O contedo do art. 196 da CF o m esm o do previsto
no Pacto Internacional dos D ireitos Econm icos, Sociais e
C ulturais, de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992 (art. 12,
I o e 2). D isse ainda que cabe aos Poderes Legislativo
e Executivo estabelecer e prom over a execuo das pol
ticas pblicas de im plem entao dos direitos fundam en
tais sociais, cabendo ao Pod er Ju dicirio exercer o controle
da ju rid icid ad e e do adequado cum prim ento das polticas
assim estabelecidas, bem com o suprir sua inexistncia ou
insuficincia, se for o caso, com a garantia de prestao de
corrente do direito a um m nim o existencial, o qual deve
ser considerado com o " o direito a um a prestao estatal
que (a) pode ser desde logo identificada, luz das norm as
constitucionais, com o necessariam ente presente qualquer
que seja o contedo da poltica pblica a ser estabelecida;
e (b) suscetvel de ser desde logo atendida pelo Estado
com o ao ou servio de acesso universal e igu alitrio".
Portanto, encerra o M inistro, " luz dos princpios dem o
crtico, da isonom ia e da reserva do possvel, no h dever
do Estado de atender a um a prestao individual se no
for vivel o seu atendim ento em condies de igualdade
para todos os dem ais indivduos na m esm a situ ao ".56
56 Em face de sua im portncia, transcrevem -se alguns trechos do voto dissidente

do M inistro Zavascki: "N o existe, portanto (e isso reconhece tam bm o voto do
relator), um direito subjetivo constitucional de acesso universal, gratuito, incon
dicional e a qualquer custo a todo e qualquer m eio de proteo sade. H vrias
razes que determ inam lim ites ao referido direito, a com ear pela identificao
do que seriam os m eios adequados de proteo sade. N o so certam ente
apenas os que se dirigem a recuperar a sade j com prom etida (hospitalizao,
atendim ento m dico, fornecim ento de m edicam entos). Para a proteo da sade
concorrem , decisivam ente, as m edidas preventivas de toda a natureza (alim en
tao, m oradia, saneam ento bsico, educao). A dem ais, conform e registram os
especialistas, "Ainda que soubssem os exatam ente que polticas so eficazes para se ga
rantir o mais alto grau d e sade possvel a toda a populao, seria im possvel im plem entar
todas essas polticas. N enhum pas do mundo, nem mesmo o mais rico de todos, teria
recursos suficientes para atingir esse objetivo. Isso porque, enquanto as necessidades de
sade so praticam ente infinitas, os recursos para atend-las no o so, e a sade, apesar
de um bem fu n dam en tal e de especial im portncia, no o nico bem que uma sociedade
tem interesse em usufruir". (FERRA Z, O ctvio Luiz M otta; VIEIRA , Fabola Sulpi-
no. Direito sade, recursos escassos e eqidade, in D ados - Revista de Cincias
Sociais, RJ, vol. 52, p. 226). A prom essa constitucional, portanto, no se traduz em
garantia de prestaes desde logo identificveis objetiva e concretam ente, razo
pela qual o contedo do direito sade, previsto na Constituio, no tem a
configurao linear e singela que no raro lhe atribuda. M ais consentnea com
nossa realidade a form ulao a esse respeito adotada pelo Com it de Especia
listas das N aes U nidas para os D ireitos Econm icos, Sociais e C ulturais, que,
ao interpretar o artigo 12 do Pacto Internacional dos Direitos Econm icos, Sociais
e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992 - cujo I o assegura o "d ireito
de toda a pessoa de desfrutar o m ais elevado nvel de sade fsica e m ental"
- , observou que " o direito sade no deve ser entendido com o direito a estar
sem pre sau d vel", m as, sim , com o o direito "a um sistem a de proteo sade
que d oportunidades iguais para as pessoas alcanarem os m ais altos nveis de
sade p ossv eis" (FERRA Z & VIEIRA , op. cit., p. 242). (...) 3. A segunda prem issa
conceituai im portante justam ente a que diz respeito ao papel do Poder Jud ici
rio nesse dom nio jurdico. tem a igualm ente com plexo, especialm ente em face
da prpria natureza e do contedo do direito sade. sabido que os direitos
fundam entais sociais (v.g., sade, educao, trabalho, m oradia, lazer, segurana,
previdncia, todos assegurados de m odo explcito na C onstituio - art. 6o), no
se revestem , do ponto de vista institucional, de tutela de intensidade sem elhante
que tm, por exem plo, os direitos de liberdade. Isso se deve fundam entalm ente
sua natureza tpica de direitos a prestaes, que supe, necessariam ente, atua
es positivas do Estado, e, m ais ainda, atuaes que dependem , em regra, da
perspectiva autnom a de conform ao politicam ente assum ida pelo legislador e,
na m aioria dos casos, da existncia ou da disponibilidade de recursos m ateriais.

Interessante a prem issa exposta pelo M inistro Benedi
to G onalves ao acom panhar a m aioria: "A m inha proposta
de voto no escopo de tentar prolongar um pouco m ais a
vida do paciente. (...) A t poderia fazer um voto, conceden
do a segurana - no sei se poderia ser m uito contraditrio
dar o direito e, depois, restringi-lo - para que seja m inistra
do esse m edicam ento por tem po de avaliao e, nesse tem
po, se no for constrangedor ao im petrante, seja feita um a
nova avaliao a fim de verificar se o rem dio foi ineficaz
ou no, m as dando-lhe a chance de ter um prolongam ento
da v id a ". Q u alquer sem elhana com um receiturio m di
co m era coincidncia.
A 2a Turm a tam bm prdiga em julgam entos sobre
o direito sade concedendo-os individualm ente. Veja-se,
por exem plo, o reconhecim ento da com petncia funcional
do M inistrio Pblico para litigar em prol de um a nica
pessoa, utilizando-se do instrum ento processual da Ao
C ivil Pblica visando a obteno de tratam ento m dico
fora do Estado. Foi relator para o acrdo o M in. H erm an
Benjam in, vencido o relator originrio, Joo N oronha.57 A
posio vencedora relata que "aind a que a ao concreta
E o que se colhe da doutrina, entre outros, de Jos Carlos Vieira de A ndrade (Os
D ireitos Fundam entais na Constituio Portuguesa de 1976,2. ed. Livraria Almedina,
Coim bra, 2001, p. 395-398). Da afirm ar-se que a conform ao poltico-adm inis-
trativa dos direitos fundam entais sociais funo reservada ao legislador e ao
adm inistrador, que detm a faculdade de estabelecer os m odos e as condies
de atendim ento do d ever estatal, de acordo com a capacidade oram entria e as
dem ais prioridades de gastos. N essa perspectiva, fora das hipteses resultantes
dessa conform ao em anada dos rgos legislativos e adm inistrativos, no se
pode, em regra, antever a existncia de d ever estatal a prestaes, nem pode da
resultar, com o contrapartida necessria e im ediata, direito subjetivo universal e
incondicionado que possa ser reclam ado e efetivado por via judicial. Todavia,
isso no significa que a garantia constitucional seja absolutam ente destituda de
eficcia. H certos deveres estatais bsicos que so im ediatam ente identificveis
e, pelo m enos em relao a eles, o poder de conform ao no carta de alforria
ao Poder Pblico para justificar seu descum prim ento.
57 R ECU RSO ESPECIA L N 830.904 - M G (2006/0060982-7), cujo julgam ento foi
encerrado em 18-12-2008.
do Parquet dirija-se tutela da sade de um nico sujeito,
a abstrata inspirao tico-jurdica para seu agir no o
indivduo, m as a coletividade. N o fundo, o que est em
jogo um interesse pblico prim rio, dorsal no sistem a do
Estado Social, com o p orta-voz que do sonho realizvel de
um a sociedade solidria, sob a bandeira do respeito abso
luto dignidade da pessoa h u m ana".
C om isso, o M inistrio Pblico ala-se condio de
m anejar instrum ento prprio para a tutela de interesses di
fusos e coletivos em prol de um a nica pessoa, fazendo s
vezes de advogado da parte, e no de fiscal da lei.
A questo se torna ainda m ais com plexa quando o
STJ, atravs de sua I a Seo (que rene as duas Turm as)
entende que o assunto de fornecim ento de m edicam entos
no um tem a com plexo, podendo ser resolvido sem m a
tria probatria, consoante o leading case abaixo transcrito,
e utilizado vastam ente nas decises daquele Tribunal para
transferir estes julgam entos para os Juizados Especiais Fe
derais, quando o valor em debate for inferior a 60 salrios
m nim os.58
C om isso, o controle dos Tribunais R egionais ou Su
periores sobre o uso dos recursos pblicos foi ainda m ais
reduzido, pois transferiu aos Juizados Especiais a delibera
o sobre este tipo de questo, sem a necessidade de anli
se probatria. O u seja, a discusso encerra-se em instncia
nica, exceto quando houver afronta constitucional - hip
tese processual rem otssim a de ser acatada pela ju risp ru
dncia do STF.
4.2. A p osio do S u p rem o T rib u n a l Fed eral - S T F
Para a anlise dos ju lgam entos do STF deve-se desta

car, para efeitos m etodolgicos, dois m om entos distintos:
julgam entos ocorridos antes e depois da A udincia Pblica
58 C C n 97.279/SC , DJ de 03/11/2008.
D ire ilo Sa d e e o s T rib u n ais 115

realizada pelo STF para debater a judicializao do D ireito
Sade nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de m aio de
2009. A nalisem os os dois m om entos.
Existe um a srie de decises no sentido de reconhe
cim ento do direito sade antes das A udincias Pblicas
realizadas no 2o trim estre de 2009 pelo STF.
U m a das m ais citadas a Petio 1.246-1, proveniente
do Estado de Santa C atarina, na qual foi relator o M inis
tro C elso de M ello. Esta deciso vem sendo reiteradam ente
m encionada pelo STF com o paradigm tica do seu reconhe
cim ento do direito sade (art. 196, CF).
O caso com eou com a propositura de um a A o C au
telar por J.B.G .C . contra o Estado de Santa C atarina.59 O
autor era m enor de idade e portador de um a doena rara
denom inada Distrofia M uscular de Ducitene, m olstia dege
nerativa de clulas m usculares, que leva m orte prem a
tura de suas vtim as. A legava existir um tratam ento em
um a clnica n orte-am ericana a partir de clulas de doado
res sadios que curariam a sua doena e que a C onstituio
brasileira, com base no art. 196 (acim a transcrito), dentre
outros, lhe assegurava o d ireito sade. Para tanto, pedia
que lhe fosse con ced id o d iretam en te por aqu ele Estado-
-M em bro o valor equ iv alen te a U S$ 63 m il para cu steio
do tratam ento.
A Ju za de D ireito da 2a V ara da C om arca de A raran-
gu (M unicpio do interior do Estado de Santa Catarina)
concedeu a lim inar e determ inou ao Estado que disponibi-
lizasse o valor requerido em 48 horas, ou form alm ente se
responsabilizasse pelo custeio.
O Estado recorreu ao Tribunal de Justia para obter
a suspenso daquela lim inar, o que foi concedido aps al
59 Todos os detalhes processuais esto disponveis no A gRegPet 1246-1-SC, em

w w w .stf.gov.br
gum a discusso processual.60 N esse interregno, contudo,
a Juza de D ireito ordenou o bloqueio do dinheiro ju nto
ao Banco do Estado de Santa C atarina, que adm inistrava a
receita do Estado, e a im ediata transferncia dos valores
m e do m enor. A ps algum as outras batalhas processuais,
o Tribunal de Justia determ inou que o dinheiro fosse im e
d iatam ente liberado pelo Estado. O gerente do Banco se
negou a cu m prir a ordem ju d icial, com o que foi am eaado
de priso pelo crim e de desobedincia.
O Estado decidiu ento pedir diretam ente ao STF a
suspenso daquela lim inar, alegando a violao dos arti
gos 3 7 ,1 0 0 e 167 da C onstituio, por ter havido ordem de
pagam ento (a) sem am paro oram entrio, e (b) sem lei que
o determ inasse. A rgum entou tam bm com a violao do
Princpio da Separao de Poderes.
O M inistro C elso de M ello, ento no exerccio da Pre
sidncia da Corte, em despacho m onocrtico, no conce
deu a suspenso com base nos seguintes argum entos:
Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da
Repblica (art. 5 capuf) ou fazer prevalecer, contra esta prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo
- uma vez configurado este dilema - que as razes de ndole tico-
-jurdicas impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito in
declinvel vida.
O Estado de Santa C atarina recorreu ao Plenrio do

STF para tentar reverter o bloqueio e a im inente liberao
dos recursos, usando os m esm os argum entos ju rd icos re
ferentes s norm as constitucionais acim a m encionadas, e
m ais que:
60 Na verdade, foi indeferido o pedido de "su spenso de seg u rana", m as defe

rido o pedido posterior de "efeito su spensivo" ao agravo de instrum ento inter
posto.

a) N orm as program ticas "n o obrigam o Estado a
custear tratam ento m dico-hospitalar no abrangido pelas
aes e servios pblicos de sa d e";
b) A legou ainda que no havia tido a oportunida
de de discutir os valores envolvidos e a legitim idade dos
docum entos apresentados, e que a som a envolvida seria
m uito am pliada, em face do precedente criado, e que isto
"am eaa arruinar a poltica e os program as de acesso igua
litrio s aes e aos servios de sade regulam entados por
lei, prejudicando m ilhes em proveito de poucos em Santa
C atarin a";
c) O tratam ento requerido experim ental, no re
conhecido com o vlido pelo Sistem a nico de Sade do
Brasil - SU S, "n o havendo nem um nico caso em qu e"
esse tratam ento tenha curado pacientes com a doena do
A utor;
d) Segue dizendo que "s e o fato de ser a sade dever do
Estado im porta o direito a prestaes pecunirias do Poder
Pblico necessrias realizao de tratam ento (experim en
tal ou no) no abrangido pelas aes e servios pblicos,
nos term os da lei, ento haver-sede reconhecer um di
reito irrestrito de todas as pessoas ao que de m elhor, m ais
caro e m ais avanado existir no m undo todo em term os de
assistncia m dico hospitalar para os m ais variados m ales,
m uitos deles tratados com m ais eficcia fora do pas, o que
seria um a ddiva, m as no realizvel";
e) Por fim , dem onstra os riscos que a deciso lim inar
acarreta sade e vida de m ilhares de doentes pobres e
que dependem de tratam ento inadivel em razo dos lim i
tados recursos estabelecidos pela lei para os program as e
polticas pblicas de atendim ento populao universal
m ente considerada, pois estes ficaro restringidos em face
da transferncia de recursos ordenada pela deciso judicial
para outras finalidades que no as previstas em lei.
O Plenrio do STF, em 10/04/1997, vista desses ar
gum entos, decidiu no enfrentar o caso, preferindo se uti
lizar de um argum ento processual para no decidir. Por
unanim idade deliberaram no ser processualm ente cab
vel a utilizao de "Su sp enso de Segu ran a" entre um Tri
bunal de Justia de um Estado e o STF, m as apenas entre os
Tribunais Federais e Superiores e o STF.
C om isso, foi prejudicado o debate, m as as razes ex
postas na deciso singular do M inistro C elso de M ello per
m anecem at hoje com o fundam ento das dem ais decises
da C orte, com o se ele tivesse tido um ju lgam ento que apre
ciasse o m rito do pedido - e no um a deciso processual
sem anlise de m rito.61
N o m esm o sentido de belas proclam aes sem ne
nhum a deliberao no caso concreto labora um a das m ais
citadas decises do STF, que sequer acrdo . Trata-se do
ju lgam ento da A D PF 45, em 04/05/2004, cujo relator foi o
M inistro C elso de M ello.
D e fato, trata-se de um longo obter dictum sobre apli
cabilidade das norm as constitucionais, em especial sobre o
direito sade, m as cuja deliberao processual foi a singe
la proclam ao m onocrtica: "ju lg o prejudicada a presente
arguio de descum prim ento de preceito fundam ental, em
virtude de perda superveniente de seu o bjeto".
Por certo esta proclam ao in abstrato no possui valor
nem de precedente ju rispru dencial, nem de jurisprudncia
assente para o STF e os dem ais rgos do Poder Judicirio
brasileiro - m as no desta form a que estes se com portam ,
pois a m eno desta deciso por parte das diversas instn
cias ju d iciais rotineira, bem com o pela D outrina. Pare-
ce-m e m ais um a expresso do desejo de cum prir o papel
de "p alad in o da ju stia " com o acim a referi, sem nenhum a
preocupao com a tecnicidade do D ireito - o que no quer
dizer nem legalism o, nem positivism o.
61 Ver, por exem plo, o RE 393.175-A gR / RS, de 12 de dezem bro de 2006.

O STF, em outras ocasies, proclam ou o direito sa
de, tal com o no A gRgRE 271.286-8-R S, cujo relator foi o
M inistro C elso de M ello, com pondo a 2a Turm a daquele
Tribunal, onde foi sufragado o direito sade de um a p a
ciente portadora de HIV /A ID S, destituda de recursos fi
nanceiros de obter m edicam entos. Ou ainda, da m esm a 2a
Turm a, o A gR gR e 255.627-1-R S, cujo relator foi o M inistro
N elson Jobim , onde a alegada hipossuficincia do paciente
justificou a deciso de obrigar o M unicpio de Porto A le
gre/R S a fornecer o m edicam ento requerido. E estas den
tre vrias outras decises decorrentes do controle difuso
de constitucionalidade.
A ps a realizao da A udincia Pblica acim a m en
cionada, ocorrida entre os m eses de abril e m aio de 2009,
o STF criou balizas ju rispru denciais para a anlise deste
tipo de pedidos. A deciso que se tornou o leading case
deste nosso paradigm a decisrio foi a exarada no A gRg
da STA 175-C E, datado de 17/03/2010, tendo por relator
o M inistro G ilm ar M endes, onde originalm ente a pessoa
fsica C .C.N . buscava o fornecim ento de m edicam ento pela
U nio ou pelo M unicpio de Fortaleza/C E (neste caso fo
ram reunidos os processos, sendo o deste ente subnacional
a STA 178). N esta etapa processual, o ente federativo bus
cava a Suspenso da Tu tela A ntecipada (STA ) concedida
em sede de A pelao Cvel pelo Tribunal Regional Fede
ral da 5a Regio. A Suspenso havia sido negada de form a
m onocrtica pelo Presidente do STF, o que ensejou o ora
analisado A gravo R egim ental (A gRg), igualm ente negado
pelo Tribunal, unanim idade. O fundam ento foi o de que
no havia indcios de "g rav e leso ordem , econom ia
e sade p blicas" na m anuteno da deciso tal com o
deferida a quo.
A deciso relata que a paciente necessitava de m edica
m ento que poderia lhe possibilitar aum ento de sobrevida
e m elhora de sua qualidade de vida, sendo que sua fam lia
120 FERNANDO FACURY SCA FF
no teria condies de custear o tratam ento da doena, or
ada em R$ 52 m il por ms.
O argum ento central da oposio da U nio era que
o m edicam ento no se encontrava registrado na A N VISA
(A gncia N acional de V igilncia Sanitria) por ocasio da
propositura da ao. N o entanto, quando da anlise no
Tribunal, o M inistro G ilm ar M endes, relator, declarou que
consultou o site daquele rgo e verificou que o m esm o
j estava registrado com prazo at 01/2012, em bora no
fosse contem plado pela Poltica Farm acutica da rede p
blica em virtude de seu alto custo, no havendo Protocolo
C lnico para seu uso perante o SU S. Ressalta o M inistro,
contudo, que o alto custo do m edicam ento no era, por si
s, m otivo para seu no fornecim ento, "v isto que a Poltica
de D ispensao de M edicam entos excepcionais visa a con
tem plar ju stam ente o acesso da populao acom etida por
enferm idades raras aos tratam entos disp onveis". N os au
tos consta que o referido m edicam ento havia sido prescrito
por m dico habilitado, sendo recom endado pela A gncia
Europeia de M edicam entos.
O debate processual enfrentou vrias das questes
usuais neste tipo de situao, tais com o o da:
a) violao separao dos poderes;
b) o de quebrar norm as e regulam entos do SU S;
c) a de interferncia do Judicirio nas diretrizes de po
lticas pblicas;
d) a inexistncia de responsabilidade solidria entre
os entes federativos;
e) de que o desem bolso de quantia considervel para
aquisio do referido m edicam ento de alto custo im plicar
deslocam ento de esforos e recursos estatais e a desconti-
nuidade da prestao de servios de sade ao restante da
populao;
f) e o efeito m ultiplicador deste precedente.
D ire ito Sa d e e o s T ribu n ais 121

Em seu voto, o M inistro G ilm ar M endes destacou a
ju sfund am entalidade do direito sade, que deve ser ob
jeto no apenas de um a proibio de interveno, a qual
expressa tam bm um postulado de proteo, m as tam bm
de proibio de proteo insuficiente. D epois de com entar
sobre o custo dos direitos, o M inistro m encionou que, para
parte da doutrina, tais direitos sociais, notadam ente em
sua feio prestacional, assum em a "feio de norm as pro
gram ticas, dependentes, portanto, da form ulao de po
lticas pblicas para se tornarem exigveis. N esse sentido
tam bm se defende que a interveno do Poder Judicirio,
ante a om isso estatal quanto construo satisfatria des
sas polticas, violaria o princpio da separao dos Poderes
e o princpio da reserva do financeiram ente p o ssv el" (fls.
04/05 do acrdo).
Prossegue o M inistro afirm ando que o Estado tem
que dispor de um determ inado valor para custear todo o
aparato necessrio a garantir a liberdade de todos os cida
dos, m as que, no caso do direito sade, "d ev e dispor de
valores variveis em funo das necessidades individuais
de cada cidado. G astar m ais recursos com uns do que com
outros envolve, portanto, a adoo de critrios distributivos para
esses recursos (...) Essas escolhas seguiriam critrios de ju s
tia distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender)
configurando-se com o tpicas opes polticas, as quais
pressupem 'escolhas trg icas' pau tad as por critrio s de
m a cro ju stia ." (p. 5 do acrdo). Ou seja, a escolha de
um a ou outra poltica p blica deve levar em conta fatores
com o o n m ero de p essoas a serem alcanad as, a efeti
vid ade e a eficcia dos servios a serem prestados, bem
com o a m axim izao dos resultados pretendidos, dentre
outros.
E, a segu ir este en tend im en to, im plica que o Poder
Ju d icirio , responsvel pela m icrojustia, no tem condi
es de analisar todas estas variveis no caso concreto de
um pedido "d a p a rte ", p o is isso im p licaria benefici-la
em p reju zo "d o to d o ". Por outro lado, os d efen sores da
atu ao do Pod er Ju d icirio n esses casos argum en tam que
seu p ap el d ecid ir no caso con creto, d istribu in d o in d iv i
d u alm ente a Ju stia p leitead a por cada p arte em litgio.
Prossegue o M inistro em seu voto fatiando cada qual
dos term os do art. 196, C F, que reconhece o direito sade
no Brasil, m encionando, ao tratar da expresso "d ireito de
to d os", que nela constam tanto direitos individuais com o
coletivos, caracterizando-se com o um "d ireito pblico sub
jetivo assegurado generalidade das pessoas, que conduz
o indivduo e o Estado a um a relao jurdica o brigacion al"
conform e j havia sido assentado pelo STF no AgRgRE.
271.286-8-R S bem com o no longo obter dietimi da A D PF 45,
am bos acim a com entados.
Feitos os com entrios acim a, passou o M inistro-R ela-
tor a resenhar as concluses decorrentes da referida A u
dincia Pblica, m encionando que:
1) No Brasil, o problema talvez no seja de judicializao ou, em termos
mais simples, de interferncia do Poder Judicirio na criao e imple
mentao de polticas pblicas, em matria de sade, pois o que ocorre,
na quase totalidade dos casos, apenas a determinao judicial do
efetivo cumprimento das polticas j existentes, (fls. 17).
N este caso, entendem os que o direito obteno do

tratam ento ou do m edicam ento prescrito norm ativam ente
m ais do que patente - salta aos olhos. A judicializao da
dem anda plenam ente pertinente, pois visa a obter o que
a norm a determ inou e no est sendo cum prido.
2) Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas
do SU S, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de
(a) uma omisso legislativa ou administrativa, (b) de uma deciso
administrativa de no fornec-la ou (c) de uma vedao legal sua
dispensao. (fls. 18)
N o caso de omisso legislativa (item a), ou seja, na hip

tese de pretenso de obter frm aco que no esteja registra
do na ANV1SA, ficou claro que vetado A dm inistrao
D ireito Sa d e e o s T ribu nais 123

Pblica fornec-lo, inclusive os im portados. "O registro na
A N V ISA configura-se com o condio necessria para ates
tar a segurana e o benefcio do produto, sendo o prim eiro
requisito para que o SU S possa atestar sua incorporao."
(fls. 19 do acrdo). M esm o os im portados podem ser re
gistrados - e devem s-lo.
N a hiptese de haver um a deciso administrativa de
no fornecer aquela ao de sade (item 2.b), im prescindvel
haver m otivao para seu no fornecim ento. N este caso,
podem ocorrer ainda duas hipteses: (i) o SU S fornece tra
tam ento alternativo, ou (ii) o SU S no tem nenhum trata
m ento para aquela patologia.
N o que se refere ao fornecim ento de tratam ento al
ternativo ao oferecido pelo SU S (item 2.b.i), foi decidido
que este s tem a obrigao de prestar aquelas aes que
estejam de conform idade com as polticas sociais e econ
m icas pblicas form uladas para a prom oo, proteo e
recuperao da sade, pois se filia corrente da "M ed icin a
com Base em E vid ncias". D a a determ inao de que "em
geral, dever ser privilegiado o tratam ento fornecido pelo
SU S em detrim ento de opo diversa escolhida pelo pa
ciente, sem pre que no for com provada a ineficcia ou a
im propriedade da poltica de sade existente", (fls. 20/21
do acrdo)
Feita est am pla declarao de respeito s polticas
pblicas estabelecidas pelos rgos com petentes para es
tabelecer as diretrizes e aes da poltica pblica de sade
no Brasil, o acrdo cria um a vlvula de escape para as
decises ju d iciais e reconhece "a possibilidade de o Poder
Ju d icirio ou a prpria A dm inistrao, decidir que m edida
diferente da custeada pelo SU S deve ser fornecida a deter
m inada pessoa que por razes especficas do seu organis
m o, com prove que o tratam ento fornecido no eficaz em
seu ca so ", havendo a n ecessidade de "revises peridicas
124 FERNANDO FACURY SC A FF
dos protocolos existentes e de elaborao dos novos proto
co lo s", o que perm ite sua contestao ju d icial.62
Situao diferente, segundo o acrdo, a que re
sulta da inexistncia de tratam ento na rede pblica para
aquela patologia (item I.b .i ), devendo ser diferenciadas as
situaes em que existam tratam entos m eram ente experi
m entais (item 2.b.i.l) daquelas em que existem novos trata
m entos ainda no testados pelo SU S (item 2.b.ii.2).
N a hiptese do tratam ento experim ental (item 2.b.li),
resta configurada pesquisa m dica, m otivo pelo qual "o
Estado no pode ser condenado a forn ec-lo" (fls. 21).
Q uanto aos novos tratam entos (item 2.b.ii.2), "p arece
certo que a inexistncia de Protocolo C linico no SU S no
pode significar violao ao princpio da integralidade do
sistem a, nem justificar a diferena entre as opes acessveis
aos usurios da rede pblica e as disponveis aos usurios
da rede privada. N esses casos, a om isso adm inistrativa
no tratam ento de determ inada patologia poder ser objeto
de im pugnao judicial, tanto por aes individuais com o
co letivas", sendo necessrio que haja instruo probatria,
o que certam ente se configurar em um obstculo con ces
so de cautelares. (fls. 22).
Foi tam bm estabelecido no acrdo, a m eu ver com
acerto, que os entes federativos possuem responsabilidade
solidria para as aes de sade, no sendo possvel ser
atribuda m aior responsabilidade a um do que a outro para
este tipo de gasto. C om o estes entes com pensaro entre si
os gastos realizados no foi ventilado - e nem era objeto
do debate.
C om o acim a referido, o acrdo foi aprovado una
nim idade do STF, em sua com posio plena.
62 N este passo, interessante notar o uso das aes jud iciais para a m odificao
norm ativa. Isto ocorreu vastam ente no m bito do direito de fam lia, onde a ju
risprudncia sem pre esteve frente das m odificaes legislativas que advieram
posteriorm ente.

Em apertada sntese, pode-se resum ir a deciso profe
rida no A gRg em STA 175/C E nos seguintes tpicos:
1) Quando a ao de sade pretendida for prevista nos textos normati
vos e no estiver sendo prestada: 0 Poder Judicirio deve intervir fim
de fazer cumprir a norma.
2) Quando a ao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do
SUS, imprescindvel distinguir se ela decorre:
a) de uma omisso legislativa ou administrativa: Dever ser privilegiado
o tratamento estabelecido pelo SUS, e serem feitas revises peridicas
dos protocolos de sade, sendo permitido ao Poder Judicirio intervir
caso um indivduo comprove que o tratamento fornecido no adequa
do para atender o seu caso.
b) de uma deciso administrativa de no fornec-la em virtude de:
i) O SUS fornece tratamento alternativo: Igualmente dever ser privile
giado o tratamento disponibilizado pelo SUS, sempre que no for com
provada a ineficcia ou a impropriedade da poltica existente.
ii) O SUS no possui tratamento para esta patologia:
(1) Por ser um tratamento meramente experimental: Neste caso carac-
teriza-se como pesquisa mdica e no possvel o Poder Judicirio
deferir os pleitos efetuados.
(2) Por ser um novo tratamento ainda no testado pelo SUS, mas dis
ponvel na rede privada: O Poder Judicirio poder intervir, em aes
individuais ou coletivas, para que o SUS dispense aos seus pacientes
o mesmo tratamento disponvel na rede privada, mas desde que haja
instruo processual probatria, o que inviabiliza o uso de liminares.
b) de uma vedao legal sua dispensao: Esta hiptese, a despeito
de elencada pelo acrdo, no foi tratada em seu texto.
A deciso referida no item 1 est plenam ente correta;

o Poder Ju d icirio deve obrigar a A dm inistrao Pblica a
cum prir as norm as atinentes m atria que estiverem sen
do descum pridas.
N o houve deliberao do STF acerca do item 2.c, m as
entendo ser correto o indeferim ento ju dicial de aes de
sade expressam ente proibidas por norm a.
Q uanto ao item 2 .b .ii.l tam bm concordo com a de
liberao do STF, pois se trata de hiptese experim ental,
jam ais utilizada pela rede pblica ou privada, caracterizan
126 FERNANDO F A C lR Y SCA FF
do-se desta form a com o pesquisa m dica, o que a prudncia
recom enda que no seja deferido judicialm ente.
Todavia, tanto a hiptese 2.a quanto na 2.b.ii.2 o STF
previu a possibilidade de interveno judicial, atravs
de pleitos individuais ou coletivos, o que pode significar
a m anuteno do problem a posto, a despeito de ter sido
recom endada a dilao probatria, o que, na prtica, difi
culta sobrem aneira a concesso de lim inares63 - excetua-se
desta crtica a parte que recom enda a reviso peridica dos
Protocolos de Sade, com o adiante ser com entado. N es
tas duas hipteses fica aberta a possibilidade para transfor
m ao dos cofres pblicos em instrum ento de custeio de
planos de sade individuais. O SU S se transform aria em
segurad or universal da sade de cada indivduo, o que ,
para dizer o m nim o, idlico. A reserva do possvel lim ita este
tipo de procedim ento, pois no h recursos pblicos para
custeio desse ideal de sade individual - infelizm ente.
Lucas G rosm an com enta que m uitas vezes "o poss
v el" definido de m aneira bastante am biciosa: "d ad o o
valor intrnseco da vida, o Estado deve fazer todo o possvel
para proteger a sade, sem im portar as consequncias".
A dotado este parm etro, o Estado deveria dar a todos seus
cidados o m elhor servio de sade do m undo, o que se
caracterizaria com o um sonho de um a noite de vero. "A
escassez de recursos determ ina que toda a sociedade deva
aceitar que ao m enos alguns tratam entos no podero ser
63 curioso notar que, m esm o depois de ter sido "d estrinch ad o" item a item
as hipteses acim a descritas em que o Poder Judicirio poderia ou no intervir,
sem pre observada a dilao probatria, o M inistro C elso de M ello tenha pedido
a palavra e proferido seu voto no sentido diam etralm ente oposto, m encionando
ser o direito sade um direito de todos tout court, m as concordando integral
m ente com o voto do relator. Alis, ao final d o julgam ento, o M inistro Celso de
M ello pediu novam ente a palavra, reiterou argum entos expendidos em outras
ocasies, sem pre no m esm o sentido de ser a sade um direito d e todos e que ca
beria ao Poder Judicirio intervir em todas as situaes, m as prosseguiu anuindo
com o Relator. Esse singelo fato bem dem onstra a dificuldade de param etrizar
esse tipo de entendim ento para todo o Poder Judicirio.

financiados com fundos pblicos, pois do contrrio no ha
ver fundos pblicos para m ais n ad a".64
O u, com o diz Flvio G aldino, "a afirm ao de direitos
irrealizveis no cum pre essa funo em ancipatria e sim
funo ideolgica (...) e acabam convertendo-se em fator
de d escrd ito ".65
A despeito da deciso com entada se caracterizar
com o um enorm e avano ju rispru dencial no trato da m a
tria en tende-se que o STF no dirim iu com pletam ente o
problem a, pois deixou estas duas brechas para transform ar
os cofres pblicos em instrum ento de custeio de planos de
sade individuais atravs de aes individuais ou coleti
vas. Ser esta a m elhor form a de resolver a questo?
Ingo Sarlet capitaneia grande parte da doutrina ao
afirm ar que "a referncia ao fato de que a concesso ju d i
cial de prestaes sociais a determ inados indivduos por
vezes traz consigo efeitos perversos em term os de justia
distributiva e estim ula o assim designado free rides (carona
ou predador) tam bm h de ser relativizada. Em prim eiro
lugar, im porta recordar que o princpio da igualdade (ale-
gadam ente violado nesses casos) no pode im plicar na vio
lao da d ignidade concreta de cada cidado, ainda m ais
quando o im pacto negativo para seus pares (por exem plo,
a possvel inexistncia de recursos para satisfao de neces
sidades bsicas de terceiros) na m aior parte dos casos no
objeto de dem onstrao plausvel e, de resto, no im pede
um a realocao de recursos no m bito do sistem a".66
64 Escasez e Igualdad - Los D erechos Sociales em la Constitucin. Buenos Aires: Libra

ria, 2008, p. 104, traduo livre deste autor. N este m esm o sentido, C sar Cala,
D ignidade da Pessoa H um ana, Elementos do Estado de D ireito e Exerccio da Jurisdio,
Salvador: Juspodium , 2010.
65 Introduo Teoria dos Custos dos D ireitos - D ireitos no nascem em rvores, Rio de
Janeiro: Lum en Juris, 2005, p. 339.
66 Ob. cit., p. 352. N este sentido da possibilidade de uso individual destas aes
tem os, dentre outros, Ricardo Pires Calciolari, O O ram ento da Seguridade Social
e a Efetividade dos D ireitos Sociais, C uritiba, Juru, 2009, R icardo A ugusto Dias da
Jos Reinaldo Lim a Lopes, em sentido correlato, m as
sem defender o uso dessas aes individuais, destaca que
"u m a discusso ju dicial am plia o espao da dem ocracia,
porque exige, com m ais ou m enos sucesso, a racionalidade
das propostas d iv ergen tes".67
Passo a com entar este aspecto, encam inhando-m e
para concluso do texto.
5. guisa de concluso: direito sade,

norma programtica e interesses difusos
O bservada a opinio acim a exposta, em especial na

parte contrria deciso do STF, pergunta-se: Seria o direi
to sade um a norm a program tica? V eicularia direitos
passveis de subsuno ao Pod er Ju dicirio visando a ob
teno de prestaes individualizadas de sade?
V olta-se questo da justia distributiva e o papel do
Poder Judicirio, observada sua atuao pelo prism a dos
interesses difusos. O Poder Ju dicirio com o regra geral
pratica ju stia com utativa e no distributiva, no sentido de
que faz m icrojustia, e no m acrojustia, esta a cargo dos
dem ais poderes.
Isto no im plica afirm ar que o direito sade cum
pra um a funo m eram ente program tica, sem efetividade
e que no pode ter sua atuao subm etida ao Judicirio.
Pode, obviam ente, m as seu m elhor uso no para a obten
o de direito individuais ou para um determ inado grupo
de pessoas. O foco da im plem entao do direito sade
tem que ser na form ulao das polticas pblicas de sade, e
Silva, Direito Fundam ental Sade - O dilem a entre o M nim o Existencial e a Reserva
do Possvel, Belo H orizonte: Frum , 2010, Eduardo A ppio, Controle judicial das Po
lticas Pblicas no Brasil, Curitiba: Juru , 2005 e G ustavo A m aral, ob. cit., p. 228.
67 Ob. cit., p. 135/137.

no em sua busca individualizada de m edicam entos ou
de outras aes de correlatas. Para fazer isso, com o direito
prestacional que o direito sade, deve-se persegu ir que
n a form ulao dos Protocolos pela A dm inistrao Pblica
sejam estabelecidas as aes adequadas e com patveis com
os recursos pblicos disponibilizados pela sociedade para
esta finalidade. N este ponto acertou a deciso do STF (item
2.a, acim a ressalvado). Bem com o acertou ao determ inar
que as norm as estabelecidas devam ser cum pridas, caso
no este fato no esteja ocorrendo (item 1, acim a).
N o vejo nenhum bice em se pleitear perante o Poder
Ju dicirio que sejam inseridos nos Protocolos determ ina
dos procedim entos ou m edicam entos hoje no contem
plados. Ou m esm o que haja um a severa fiscalizao na
aplicao dos recursos pblicos destinados a esta ativida
de. O site do M inistrio Pblico Federal no D istrito Federal
inform a que "G ov ern o federal descum pre C onstituio e
gasta m enos do que deveria em sade. A o civil pblica
cobra o cum prim ento da Em enda C onstitucional 29/2000
e a aplicao im ediata de m ais de R$ 2,6 bilhes em aes
de sade p blica". Segundo o site, a ao foi distribuda
em 13/10/2010 e ser ju lgada pela 7a V ara da Ju stia Fede
ral no D istrito Federal. O debate est centrado no tipo de
gastos que est sendo classificado com o "d e sa d e", pelo
G overno.68 Eis um a ao que busca a realizao de justia
"p ara to d o s", no no sentido de "p ara cada u m ", m as v i
sando ao bem com um , a toda a sociedade.
O u ainda, com o m enciona Jos R einaldo Lim a Lo
pes: "R esta ver, para que efetivam ente se fale em polticas
pblicas, que haja iniciativas de carter m enos particular
m ente reivindicantes e m ais sociais, com o nas defesas de
interesses difusos antes que de interesses individuais ho
68 http://w w w .prdf.m pf.gov.br/im prensa/13-10-2010-m pf-df-govem o-federal-

descum pre-constituicao-e-gasta-m enos-do-que-deveria-em -saude, consulta rea
lizada em 15-10-2010
130 FERNANDO FACURY SC A FF
m ogneos, conform e se diz na m oderna processu alstica".69
"A soluo social tem que levar em conta um bem superior
ao bem de cada um: este bem superior no porque m ais
im portante em si m esm o, m as por ser a condio essencial
para a m anuteno da vida com um (...), basta dizer que os
novos direitos sociais s podem ser adequadam ente com
preendidos a partir de um a perspectiva social e pblica,
no individual e nem m esm o co rp o rativ a".70
Logo, diversam ente do que estabelecem vrias de
cises ju diciais, entendo que o direito sade no um
direito que deva ser com preendido individualm ente, m as
deve s-lo de m aneira com preensiva ao bem com um , s efe
tivas e reais condies de possibilidade para um a existncia de
todos em sociedade. Esta afirm ativa no im plica dizer que
vedado o uso de aes individuais em busca de direitos indivi
duais. C ertam ente no isso. Im pedir este tipo de com por
tam ento seria um entendim ento autoritrio, que infringiria
a prpria C onstituio em vrios dos direitos fundam en
tais nela inscritos. O que afirm o que o uso individual das
aes ju diciais no im plem enta o direito sade previsto
no art. 196 com o um direito social, sendo desta form a des
focado seu objeto, necessariam ente pr societatis, em pr in
dividuo. com o se um a pessoa ingressasse em ju zo contra
a vitaliciedade dos m em bros do Suprem o Tribunal Federal
porque atentatria aos princpios republicanos - at aqui
sua atuao, m esm o que em um a dem anda individual, p o
deria ser pro societatis - m as, ao pedir, requeresse que lhe
fosse adjudicado aquele cargo - aqui a falta de foco, pois o
pedido seria pro parte. M acrojuridicam ente ele at poderia
ter razo (a conferir), m as m icrojuridicam ente o pleito se
ria com pletam ente descabido.
P or bvio que o direito sade no se trata de norma
program tica, sem eficcia, m as com plena eficcia e vin-
69 Ob. cit., p. 136.

70 Ob. cit., p. 140.
D ire ito Sa d e e o s T ribu n ais 131

culante a todo o Poder Pblico, m as que, ao dar ensejo
pretenses individuais, no pois se presta realizao de
ju stia com utativa - logo, no im plem enta direitos sociais.
D a por que a subsuno ju d icial dos pleitos referentes
sua execuo no se prestam obteno de vantagens
individuais, m as em benefcio da sociedade, por fora da
isonom ia. Por ser um direito que custa e que deve ser dis
tribudo desigualm ente entre os desiguais, visando a reduo de
suas desigualdades, o direito sade no consagra direitos
individuais, m as direitos difusos, que devem ser obtidos
sob a form a da ju stia distributiva, m ais facilm ente alcan
vel junto ao Poder Legislativo (na form ulao de p olti
cas pblicas) e ao Poder Executivo (na im plem entao de
polticas pblicas) do que pela via ju dicial individual. M as
isto no quer dizer que o Ju dicirio deva ser afastado do
controle das polticas pblicas - m uito pelo contrrio. A
atuao da sociedade deve ser ju n to ao Poder Judicirio
no bu scando benefcios "d e p arte", m as em prol de to
dos. Ou seja, os pedidos da esm agadora m aioria das aes
judiciais que vem sendo propostas esto sim plesm ente des
focados, pois visam obteno de vantagens para si - os
autores - , e no pro societatis.
D este m odo, deve-se bu scar ju n to ao Poder Ju d ici
rio controlar as lacunas na prestao de aes de sade v i
sando corrigi-las e atualiz-las de acordo com a cincia e a
tcnica m dica, e de conform idade com os recursos pbli
cos que venham a ser disponibilizados para tanto, sem pre
de form a progressiva a fim de atender s necessidades de
toda a populao.
N este passo, retornam ao proscnio os conceitos de
reserva do possvel e das escolhas trgicas, pois estes so os pa
rm etros a serem utilizados na busca deste equilbrio entre
oram ento e sade pblica. Infelizm ente, no m undo real,
no h, e nunca haver, dinheiro pblico suficiente para fa
zer com que a sade individual de cada qual dos habitan
tes de um pas seja atendida no nvel do desenvolvim ento
da m edicina; para que isso fosse ao m enos tentado, seria
necessrio aum entar a tributao para patam ares ainda
m ais insuportveis ou reduzir o gasto pblico em outras
atividades ou ainda cancelar todas as renncias fiscais, ou
ainda fazer tudo isso ao m esm o tem po - todas as trs alter
nativas so irrazoveis, em bora sem pre haja espao para
m elhor adequar estas condutas em prol do bem com um . A
este equilbrio entre o lenol curto das receitas e a vastido
das necessidades pblicas que se faz presente a reserva
do possvel. Q uem faz as escolhas trgicas optando por quem
deve ficar ou no sob este lenol o Poder Legislativo ao
estabelecer no oram ento as prioridades de gastos, seja
enquanto atividade a ser atendida, seja quanto ao volum e
a ser despendido. E quem executa esta poltica o Poder
Executivo. C abe ao Ju dicirio a correo de seus rum os,
porm no em busca de solues individuais ou coletivas,
m as em prol do bem com um . Este o papel do Poder Ju
dicirio na im plem entao de polticas pblicas e no o de
dar rem dio a quem dele alega necessitar - se que no
tem dinheiro para pagar, o que regularm ente contestado
pelo noticirio da im prensa.71
A dotar o procedim ento de pleitear direitos indivi
duais de sade, sob o plio do art. 196, seria transferir ao
Pod er Ju dicirio a fila de atendim ento do SU S (ou ainda
pior do que ela em face da m orosidade deste Poder), sendo
que de form a injusta, pois este no tem um critrio de dis
tribuio universal e sim ultneo, distribuindo ju stia ape
nas a quem lhe pede. N esta hiptese, o Ju dicirio estaria
"ap ostan d o (de form a lotrica, portanto) que alguns no
chegariam justia e que esses no lhes im portam , que es
ses no devem ser levados em co n sid erao ".72
O foco das aes ju d iciais deve ser no controle dos
gastos pblicos, na fiscalizao da efetiva destinao das
71 "A es por rem dios caros favorecem ricos, diz estu d o", jornal Folha de So
Paulo, 24/07/2010.
72 Jos R einaldo Lim a Lopes, Em to m o da "Reserva do Possvel", cit., p. 172.

verbas vinculadas constitucional e oram entariam ente,
conform e m encionado acim a, visando efetivar a garantia
financeira dos direitos sociais, no caso, os destinados sa
de pblica. Este deve ser o foco da atuao da sociedade
no que tange s aes de sade, e no de form a individua
lizada, fracionada, onde se constata um a verdadeira cor
rida ao saco de ouro, que a lim inar concedida pelo juiz
de I o grau; esta pode garantir a sade do indivduo, mas
tam bm servir com o econom ia privada para gastos nas f
rias escolares, custa dos recursos pblicos - com o saber?
E, m esm o sabendo, com o afastar a funo de paladino da
justia ser exercida por operadores jurdicos? A inda est
presente no im aginrio ju rd ico brasileiro o entendim ento
de que dinheiro pblico brota em rvores e que o Estado
um "s e r" externo sociedade.
D entro deste esprito, entendo com o um a via incorreta
e injusta o uso de PPPs - Parcerias Pblico Privadas - para
a rea de sade, com o vem sendo feito em vrios entes fe
derativos do Brasil, conform e noticiado acerca do M unic
pio de So Paulo, pois, nestas, com o a prpria propaganda
oficial declara "o s concessionrios investem dinheiro do
setor privado na Sade, em troca da concesso para explo
rao do servio por determ inado tem po, transform ando-
se em scios do poder pblico. Porm , s podem com ear
a cobrar pelos servios depois que estiverem prontos e fun
cionando. Ou seja, risco zero para o g ov ern o ".73 N este caso,
as aes de sade sero inexoravelm ente cobradas da po
pulao usuria posteriorm ente. Iniciativas desta natureza
vo na contram o do que acim a foi exposto.
O fato que a sade pblica no Brasil, a despeito de
ter m elhorado a partir da adoo do SU S - Sistem a ni
co de Sade, conquista obtida com a C onstituio de 1988,
ainda requer m aior ateno governam ental. A ponto de
73 http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/saude/noticias ,/?p=21102,
consultado em 29-10-2010.
134 FERNANDO FA C IRY SC A FF
uma m anchete de jornal, usando certa veia sadoirnica, ter
noticiado: Remdio do SUS di mais do que a doena7*
A inda h m uito a ser feito nesse setor e no m e parece
que a atuao do Poder Judicirio, prenhe de decises em
favor da concesso de direitos de form a individualizada,
esteja no rum o certo.
O corre-m e, contudo, dar um a sugesto ao final deste
trabalho para garantir a efetividade de alguns dos direitos
sociais, em especial os gastos em sade e educao pbli
cas. N o depende do Judicirio, m as do C ongresso N acio
nal. Penso que resolveram os grande parte dos problem as
para dar a todos sade e educao pblicas de qualidade
se fosse adotada a obrigao, certam ente no m bito consti
tucional, de que, quem fosse eleito devesse necessariam en
te usar os hospitais e as escolas pblicas para si, seus filhos,
netos e dem ais parentes. Seria um a injeo de estm ulo na
veia do SU S, que passaria a contar com m ais recursos e
m elhor cuidado em sua aplicao - a sim , para todos.
Todavia, ficam -m e algum as dvidas sobre se esta
norm a passaria pelo C ongresso N acional...
74 Jornal O Liberal, Belm -Par, 29/08/2010, p. 6, caderno A tualidades. O sub

ttulo alardeia: Pacientes sofrem sem acesso s novidades da M edicina e ainda
enfrentam espera.

1.4 SCAFF. O Direito A Saude e Os Tribunais

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1.4 SCAFF. O Direito A Saude e Os Tribunais

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Parte H

DIREITO SADE E OS TRIBUNAIS

O escopo deste trabalho analisar o direito sade

D ireito Sa d e e o s Tribu nais 73

A prim eira C onstituio brasileira e nica do Imprio

1 A despeito de esses conceitos possurem elevado grau de im preciso, podem-se

D ireito Sa d e e o s T ribu n ais 75

3 Um bom exem plo de norm a desfocada de seu status constitucional o direito

Esta Seguridade Social, conceito m ais am plo que o de

D ireito Sa d e e o s T rib u n ais 77

S aps tratar das fontes de custeio (art. 195), que

V erifica-se pela dico do preceito que a sade um

6 curioso observar que os itens I a IV tratam de "G asto P blico", os itens V e

D a surge o conceito de Sistem a nico de Sade - SUS,

A s diretrizes do SU S, previstas constitucionalm ente

D ireito Sa d e e o s T ribu n ais 79

N o m esm o sentido, o art. 24 estabelece que a com pe

Porm aos M unicpios incum be "p restar, com a coo

3 . 0 direito financeiro como locus privilegiado

N o existem direitos sem custos para sua efetivao.

D ireito Sa d e e o s T ribu n ais 81

C om isso, necessrio m elhor com preender a estru

3.1. A receita p b lica e a garantia fin an ceira do

A C onstituio brasileira no se lim itou a declarar os

D 're ito Sa d e e o s T rib u n ais 83

O utras fontes de custeio para a Seguridade Social po

11 A qui esto previstas as contribuies previdencirias, parcela d o em prega

O u seja, este pargrafo define as fontes oram ent

Passados m ais de 10 anos da prom ulgao da Em enda

D ireito S a d e e o s T ribu n ais 85

19 Art. 77. At o exerccio financeiro de 2004, os recursos m nim os aplicados nas

D ireito S a d e e o s T ribu n ais 87

C onsoante o art. 77, 3o, A D C T, todos estes recursos

20 Art. 167. So vedados: IV - a vinculao de receita de im postos a rgo, fundo

D ireito Sa d e e o s T ribu n ais 89

3.2. R en n cias fiscais: quem d eixa de pagar a conta?

A qui a situao diversa. D eve-se analisar quem d ei

23 Dissertao transform ada em livro de autoria de lcio Fiori H enriques foi re

D ire ito Sa d e e o s T rib u n ais 91

todas as que desoneram incidncias fiscais no m bito da Constituio. Para fins

O rol acim a parte da anlise direta da C onstituio,

Feitas as consid eraes acim a, sobre quem deve pagar e

3.3. Gastos pblicos: quem recebe as prestaes

D tre ito Sa d e e o s T rib u n ais 93

25 Robert A lexy, Teoria de ios D erechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos

28 Ob. cit., p. 395.

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Esta expresso foi trasladada para o Direito, a partir

E im portante observar que esta expresso vem sen

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33 O s exem plos so de Jos Reinaldo Lim a Lopes. Em torno da "rcseroa do Possvel,

d ire ito Sa d e e o s T rib u n ais 99

O bserva-se que na situao acim a existe com o para

D a a im portncia de analisar a cultura de cada socie

36 Ob. cit., p. 22/23, em traduo livre do autor deste trabalho.

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4. Direito sade e o Poder Judicirio

Por certo o papel do P oder judicirio no o de substi

46 CF, art. 167, V a VIII, dentre outros.

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48 Para anlise dessas teorias, focada no tema em debate, sugiro a leitura de Di