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Y DOGMTICA JURIDICA
Jess Alfaro Aguila-Real
Catedrtico de Derecho Mercantil
Universidad de la Rioja
jalfaroa@nexo.es
I. INTRODUCCIN
1 D. FRIEDMAN, Hidden Order. The Economics of Everyday Life, N. York, 1996, p xi: We
start with a single assumption -rationality- and with it set out to conquer the world. Sin
duda uno de los mayores "responsables" del imperialismo de la Economa ha sido G. Becker, el
premio Nobel de Economa de 1993. "El nucleo de mi argumento -sealar Becker- es que el
comportamiento humano no puede ser compartimentalizado, basndose a veces sobre la
maximizacin y otras veces no, motivado a veces por preferencias estables y otras veces por
preferencias voltiles siendo a veces el resultado de una acumulacin ptima de informacin y
no sindolo otras. Creo ms bien que todo el comportamiento humano puede considerarse como
realizado por participantes que maximizan su utilidad a partir de un conjunto estable de
preferencias y que acumulan una cantidad ptima de informacin y de otros factores en una
variedad de mercados... el enfoque econmico proporciona un marco valioso y unificado para
cualquier Rechtswissenschaftler encontrara insultantes las siguientes
palabras de un eminente lawyer-economist como Veljanovski:
"Una razn fundamental que explica la tensin entre el
jurista y el economista tiene que ver con el papel de las teoras. Los
juristas no piensan en trminos tericos. El mtodo de anlisis del
jurista es literario; su razonamiento se basa en la metfora, en la
analoga y en la similitud"... El Derecho es parsito de las ciencias
sociales, de la filosofa y de otras disciplinas precisamente porque
su estrecha base intelectual le ha impedido elaborar un marco
instrumental terico2.
VELJANOVSKI, The Economics of Law. An Introductory Text, Londres, 1990 p 31. Tampoco
parece que Stigler tuviera una mejor opinin del valor intelectual de la Ciencia del Derecho,
G. J. STIGLER, Law or Economics?, J. L. & Econ, 35(1992) p 454ss), segn el cual hay un
lugar claro para la economa en el Derecho (por ejemplo, advertir sobre los efectos de
dificultar legalmente las OPAS hostiles p 467) y un lugar ms controvertido: entender la
fuente, estructura y evolucin de un sistema jurdico p 467. Pero respecto de tales estudios
afirma que no son necesarios y puede que incluso contraproducentes en una disciplina cuya
tarea fundamental es formar prcticos del Derecho. Si a algo pretenden dedicarse los
Rechtswissenschaftlern es a estudiar las fuentes, estructuras y evolucin de un sistema
jurdico por lo que parece que, para Stigler, las facultades de Derecho no son un centro de
actividad intelectual sino un centro de formacin profesional. La actitud es quiz recproca
porque los economistas encontraran igualmente insultante y carente de fundamento una
frase como la siguiente: Los hechos se han encargado de desmentir la vieja idea smithiana de
que una mano invisible conduce a los protagonistas de la vida econmica a promover el bien
comn, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 83.
3 R. COASE, "La estructura institucional de la produccin", Discurso de recepcin del Premio
p 1545 ss; que bien puede considerarse, en parte, una respuesta a C. PAZ-ARES, Principio de
eficiencia y Derecho Privado en Estudios Homenaje a Broseta, III, Valencia 1995, p 2842 ss.
Tambin nos ocuparemos de bastantes de los trabajos recogidos en el libro G. ESTEBAN (dir.)
El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998. Las afirmaciones del profesor Alonso
Ureba (v., para lo que sigue, A. ALONSO UREBA, El Gobierno de las grandes empresas
(Reforma legal versus Cdigos de Conducta), en, p 95 ss., esp.102) no son excesivamente
rigurosas. El profesor Alonso Ureba afirma que el anlisis econmico es una corriente que est
aislada en la Europa Continental y cita como crticos -europeos- del AED a Eidenmller,
Fezer, Calabresi. La cita no es correcta ya que Calabresi no es un jurista de Derecho
continental, sino un common lawyer, decano de Yale y no slo no es un crtico del AED sino
que, al contrario, es uno de los padres del Anlisis Econmico del Derecho, aunque no sea un
radical a la Posner. En cuanto a Stigler, economista y premio Nobel, es la figura ms
prominente de la Escuela de Chicago, junto a Milton Friedman. Sus trabajos, muchos de ellos
publicados conjuntamente con su discpulo y tambin premio Nobel Gary Becker, sobre la
economa de la informacin o sobre la economa del delito han estado en el origen de buena
parte de los desarrollos del Anlisis Econmico del Derecho. Por ltimo, en favor de la
eficiencia en la asignacin de los recursos como fundamento del Derecho econmico, en la
doctrina alemana, v., J. BASEDOW, Seguridad jurdica en el Derecho econmico europeo. Un
principio jurdico general a la luz de la jurisprudencia en materia de Derecho de la
competencia, Separata de la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Abril-Junio
1998, p 295-296.
base de la Ciencia Econmica10 incluyendo la crtica a las presuposiciones
ms elementales de los economistas como la racionalidad de la actuacin de los
sujetos econmicos. El libro colectivo dirigido por el profesor Esteban Velasco
se ocupa de todo el rgimen de las sociedades cotizadas y, por tanto, de la
doctrina contractual de la empresa. Como decimos, nuestro objetivo es mucho
ms modesto. Pretendemos ocuparnos, exclusivamente, de algunos temas que
han sido objeto de nuestra preocupacin en el pasado y que aparecen
abordados en los dos trabajos citados. El orden de exposicin es el siguiente.
En primer lugar, abordaremos la acusacin, segn la cual, la importacin al
Derecho espaol de principios y categoras -que se dicen generadas por el
anlisis econmico del Derecho- nacidos en el mbito del common law resulta
inaceptable porque las diferencias entre ste y el Derecho continental son tan
significativas que impiden cualquier transplante (infra II). En segundo lugar,
trataremos de justificar por qu, en ese marco, no hay tampoco
incompatibilidad alguna entre el anlisis econmico y la Constitucin espaola
y, en particular, entre sta y una aproximacin contractual al Derecho de
sociedades (infra III). Por ltimo y con carcter ms general, trataremos de
argumentar que la contraposicin entre Justicia y eficiencia o, si se quiere,
entre anlisis econmico y dogmtica jurdica no es una buena idea ya que -en
un ordenamiento privado liberal- conducen a valoraciones semejantes (infra
IV)11. Se trata, en definitiva, de poner de manifiesto con algunos ejemplos
concretos, que la lgica del Derecho Privado es la lgica de la eficiencia.
10
GONDRA, RDM 226(1997) p 1612 ss.
11Como puede suponerse, las objeciones planteadas por los detractores del anlisis econmico
hacen referencia a temas de gran calado que no pueden abordarse aqu de forma mnimamente
exhaustiva. Las diferencias entre el common law y el Derecho continental o la posicin del Juez
en nuestro ordenamiento son temas que han dado lugar a amplsimos debates de los que slo
podemos hacernos eco aqu muy limitadamente.
1. Los crticos espaoles del anlisis econmico del Derecho afirman su
incompatibilidad con el Derecho continental por las diferencias existentes
entre el common law y el civil law12, diferencias que impediran trasladar
ideas nacidas en el ambiente jurdico anglosajn al Derecho continental. La
alternativa correcta, segn estos autores, hubiera sido recurrir a pases ms
prximos a nuestra cultura, sistema jurdico y realidad social y econmica13.
"Law and Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach", Int. R. L & Econ,
11(1991) p 265-275; y ahora, ms ampliamente, U. MATTEI, Comparative Law and
Economics, p 71 ss; en el mismo sentido, D. T. OSTAS/B. A. LEETE Economic Analysis of
Law as a Guide to Post-communist Legal Reforms: The Case of Hungarian Contract Law,
Am. Bus. L. J. 32(1995) p 355 ss; entre nosotros, en el sentido del texto, NIETO Estudios
Roca Juan, p 613 pero, pp 631-633 para el examen de las importantes diferencias; y para una
visin diferente subrayando las diferencias insalvables, a su juicio, entre el sistema
constitucional y de divisin de poderes de los paises anglosajones y continentales, C.
pases continentales. Esta centralidad del Derecho codificado "slo existi en la
mente de los comentaristas posteriores a la Revolucin francesa" y puede
concluirse que "los tribunales crean derecho en los paises de Derecho civil en la
misma medida casi que en los paises de common law"16. Estas afirmaciones
proceden no slo de juristas anglosajones sino que estn extendidas, tambin
en la doctrina continental17. As, por ejemplo, Gorla ha sealado que las
diferencias entre un precedente vinculante pero que puede ser overruled
(common law) y un precedente "persuasivo", que puede dar lugar a la casacin
de la sentencia (Derecho continental) llegan a ser marginales18.
En lo que se refiere al papel del juez en los ordenamientos continentales,
existe acuerdo respecto a que, en el Derecho Privado continental es creciente la
prdida de protagonismo del legislador como "productor" de normas19. El
legislador ha renunciado a ser el protagonista principal del proceso de
produccin de normas de Derecho Privado en nuestra poca. Seguimos
viviendo con los cdigos del siglo XIX porque el Derecho legal ha podido ir
perdiendo importancia relativa frente a otras formas de produccin del
Derecho. Fundamentalmente, al Derecho producido "autnomamente" por los
particulares20 y al llamado "desarrollo judicial del Derecho" o "Derecho
judicial". Esta tendencia, naturalmente, no est igualmente avanzada en todos
los pases de nuestro entorno. El Derecho judicial es ms relevante frente a
normas puramente privadas en sociedades donde el Derecho, en general, es un
KIRCHNER, "The Difficult Reception of Law and Economics in Germany", Int. R. L & Econ,
1991, pp 272-292;
16 MATTEI/PARDOLESI, Int. R. L. & Econ. 1991, p 270; v., tambin, R. WAGNER-DBLER,
21 V., A. MENENDEZ, Laudatio del Prof. Ulmer con ocasin de su investidura como doctor
Honoris Causa por la Universidad Autnoma de Madrid, RDM 1993, p 1002-1003 donde
subraya la "particular" forma de produccin de normas en el Derecho alemn a travs de la
influencia constante y recproca entre doctrina y jurisprudencia.
22
V., por ejemplo, el tratamiento que la jurisprudencia alemana hace de las asociaciones no
inscritas a los que el legislador neg expresamente personalidad jurdica, aplicndoles en lo
sustancial el rgimen de las sociedades de estructura corporativa v., KBLER,
Gesellschaftsrecht, p 122 que califica este caso como uno de los primeros y ms clsicos
ejemplos de correccin jurisprudencial del Derecho privado; en relacin con la
infracapitalizacin nominal en sociedades limitadas, la jurisprudencia del BGH haba sido
legalizada por una reforma de la GmbHG que haba aadido los 32 a ss. El Tribunal
Supremo seal que la norma legal recoga mal su jurisprudencia (que el legislador no le haba
entendido) y que en el futuro pensaba seguir aplicando su jurisprudencia con independencia de
lo que deca la ley KBLER, Fs. Steindorff, p 698.
23 Segn el estudio de RAISCH, Vom Nutzen der berkommenen Auslegungskanones fr die
Derecho privado, la promulgacin como ley en todos los estados europeos del 823 BGB, no
servira de nada para lograr la unificacin efectiva del Derecho de la responsabilidad
extracontractual si, por lo menos, no se declarara igualmente vigente en todos estos pases el
volumen del Mnchener Kommentar correspondiente a dicho precepto, MERTENS, RabelsZ
1992, p 221..;
25 R. ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, trad. esp. de M. ATIENZA e I. ESPEJO,
Madrid, 1989 p 19; en sentido similar, van las consideraciones de I. DE OTTO, Derecho
constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona2 1988, p 289; que la cuestin es de mtodo lo
subraya tambin, MENGONI, Letture, p 28.
puede afirmarse la compatibilidad del desarrollo judicial del Derecho con la
seguridad jurdica, el principio de igualdad y la unidad del Derecho26. Si la
argumentacin racional en Derecho es posible, la libertad del juez en la
aplicacin del Derecho queda reducida y la legitimidad del trabajo judicial se
presenta como un problema de control de dicha actividad. Esta labor de control
viene dada por mltiples instancias. Por el constituyente, cuando obliga a los
jueces a motivar sus decisiones (art. 120.1.1 CE); por el legislador, que con
intervenciones concretas puede obligar a modificar desarrollos
jurisprudenciales que considera errneos o dainos; por la doctrina, criticando
las resoluciones judiciales y proponiendo interpretaciones y desarrollos
alternativos; por el sistema de recursos que actan tambin como
instrumentos "para ampliar la comunicacin o participacin"27 en el proceso de
"discurso racional"28, por la jurisprudencia cautelar y la abogaca que
reaccionan, en la redaccin de los acuerdos entre particulares, con la vista
puesta en las decisiones judiciales etc. En este sentido, nos parece muy
expresivo considerar la ciencia del Derecho como "un mercado de opiniones
jurdicas" en el que la comunidad "compra" aqullas que, de acuerdo con las
<<reglas del juego>> alcanzan un mayor grado de consenso29. Dicho consenso
depende, en buena medida, de que las decisiones hayan sido argumentadas
respetando las reglas del juego, es decir, utilizando el tipo de razonamientos
que en la Ciencia del Derecho se consideran metodolgicamente aceptables:
prohibicin de caer en contradicciones lgicas y, por lo tanto, necesidad de
sealar la diferencia relevante para adoptar una solucin diferente a dos casos;
principio de inercia o carga de la argumentacin sobre el que pretenda adoptar
una solucin diferente a la aceptada en la actualidad; necesidad de tener en
cuenta las consecuencias -utilidad- de una u otra solucin, preferibilidad de
soluciones que encajen en el sistema respecto de aqullas que exijan una
alteracin del sistema etc30.
interpretation as in other departments of practical reason, the continuity of legal and moral
discourse, and a critical rather than pietistic attitude toward history and tradition.
31 desregulacin-destipificacin y construccin jurisprudencial del Derecho de sociedades
36
V., al respecto, G. ESTEBAN VELASCO, La nueva sociedad por acciones simplificada del
Derecho francs: Un instrumento de cooperacin interempresarial y una manifestacin de la
tendencia a la desregulacin y la contractualizacin del Derecho de sociedades de capital, RdS
3(1994) p 433 ss.; C. ESCRIBANO, Ley alemana sobre pequeas sociedades por acciones y
desregulacin del Derecho de sociedades por acciones, RdS 3(1994) p 451 ss.
37 V., ALONSO UREBA, Gobierno, p 113 donde afirma que cuando califica al Derecho
39
W. ZLLNER, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, Colonia 1996 p
12: El Derecho de la sociedad annima ha sido regulado ex novo seis veces en cien aos y la
ley en vigor desde 1965 ha sido modificada, en treinta aos, en torno a veinticinco veces la
mayor parte de las veces, sin necesidad
40
L. A. VELASCO SAN PEDRO, La informacin en el Consejo de Administracin: Derechos y
Deberes del Consejo y de los consejeros, en Gobierno, p 305 ss., p 317
41
FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 87que reproduce una afirmacin de Bianchi
(Riv. Soc. 1996, p 413).
42
ALCALA, Gobierno, p 484. Esta autora parece contradecirse cuando en la pgina 451
afirma que la prohibicin de competencia, el uso de activos sociales o la utilizacin de
oportunidades de negocio en beneficio del administrador -concreciones del deber de lealtad de
acuerdo con el Informe Olivencia y grupos de casos de infraccin de los fiduciary duties en el
Derecho norteamericano- cumplen una funcin de concrecin de supuestos de infraccin del
deber de fidelidad, aunque su inclusin dentro de un Reglamento de rgimen interior impide la
aplicacin de un rgimen sancionador particular. No entendemos muy bien qu quiere de
decir la autora con este ltimo inciso. Si son una concrecin del deber de diligencia y fidelidad,
su infraccin constituir infraccin del art. 127 LSA y, por tanto, generar responsabilidad.
leal art. 127 LSA43. Pero es que, adems, la doctrina sobre las Treupflichten de
administradores y socios mayoritarios es, en Derecho alemn, uno de los ms
notables ejemplos de Richterrecht44. Por lo tanto, en trminos de tipificacin
normativa, el Derecho norteamericano se encuentra mucho ms desarrollado
que el Derecho europeo de forma que la situacin es justo la contraria a la que
cabra esperar: ms y ms concreta legislacin en un pas de common law y
menos legislacin (y ms desarrollo jurisprudencial) en pases de civil law.
b) En cuanto a su carcter jurdico y no meramente tico, no hay duda
alguna de que el incumplimiento del duty of loyalty o el duty of care genera
consecuencias jurdicas en el ordenamiento norteamericano, por lo que la
referencia a su carcter tico slo puede entenderse en el mismo sentido del
que decimos que la buena fe, en general, en todos los ordenamientos, recoge el
Que no se aada a dicha sancin ninguna otra especfica depender de lo que establezcan los
estatutos, el contrato entre el administrador y la sociedad y el reglamento del Consejo.
43 V., por ejemplo las secciones 143 y 144 de la Ley General de Sociedades de Delaware que
regula los casos de conflictos de inters de forma mucho ms precisa que la regulacin
espaola, de forma que no entendemos la afirmacin de ALCALA, Gobierno, p 486 cuando
afirma que en el Derecho de orientacin anglosajona, sin embargo, se carece de una normativa
legal, dispositiva o imperativa que regule los extremos descritos (se refiere a las obligaciones de
los administradores). Tampoco es cierto que en Estados unidos haya falta de uniformidad de
las leyes estatales de annimas (ALONSO UREBA, Gobierno, p 115). La homogeneidad es muy
elevada por el efecto liderazgo de Delaware y porque los Estados acogen, a menudo, las Model
Act. Tampoco podemos compartir la afirmacin segn la cual la doctrina norteamericana
reclama la implantacin de un Derecho federal imperativo en relacin, entre otros aspectos, con
el rgimen estructural u orgnico de las grandes sociedades abiertas al mercado de capitales (p
116-117). Las voces que reclaman tal cosa son absolutamente minoritarias y bastante antiguas
V., por todos, R. ROMANO, The Genius of American Corporate Law, Washington, 1993.
44 Contra, ALONSO UREBA, Gobierno, p 112-113. A nuestro juicio, no existen diferencias tan
sustanciales en la materia entre ambos ordenamientos. Nos parece, en este sentido, que las
afirmaciones del profesor Alonso Ureba sobre el desarrollo jurisprudencial del Derecho de
sociedades en Estados Unidos seran perfectamente aplicable al Derecho alemn (v., las
indicaciones en J. ALFARO, Inters social y derecho de suscripcin preferente, pp 33 ss y, por
citar slo un comentario standard, puede verse lo que dice K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht,
(1 ed. 1986 p 23 donde puede leerse que Die Fortbildung des Recht durch Praxis und Lehre
hat auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts besondere Schlagkraft erlangt y donde lo que se
discute no es ya si el Derecho judicial constituye una fuente del Derecho, sino si la doctrina
cientfica constituye tambin una fuente del Derecho. Respecto a la regulacin de los deberes
fiduciarios de los administradores de la SA en Alemania v., por todos, F. KBLER,
Gesellschaftsrecht, 4 edic. Heidelberg, 1994, p 180 para los deberes fiduciarios del Vorstand y
p 184 para los del Aufsichtrat. No parece, pues, que atendiendo a los paises ms prximos se
llegue a conclusiones distintas respecto a los deberes de los administradores.
patrn de conducta honesta en el trfico o en las relaciones contractuales45. No
se observan, pues, diferencias sustanciales en este punto.
c) En cuanto al carcter imperativo o dispositivo de estas normas, el
duty of loyalty es imperativo en la misma medida que lo es el deber de lealtad
en el Derecho espaol, aunque la aplicacin de estas categoras a estos deberes
no es muy apropiada porque, en realidad, los deberes fiduciarios, como ya
explicara Zllner, sustituyen al pacto expreso, es decir, se imponen a aquella
parte contractual cuyo comportamiento no est regulado expresamente en el
contrato y en la medida en que no lo est. Por tanto, es imperativo para los
administradores, pero es dispositivo en la medida en que puede ser derogado
en algunas de sus concreciones con el consentimiento de todos los socios. As,
por ejemplo, puede liberarse a los administradores de la prohibicin de
competencia o puede ordenrseles que antepongan otros intereses en su
actuacin a los de maximizacin del valor de la empresa (p. ej., los intereses de
los inmigrantes en una sociedad annima que tenga tal objeto social). Sucede,
pues, algo semejante a lo que ocurre con el principio de igualdad de trato que
es un principio imperativo para los rganos sociales pero dispositivo para los
accionistas (que pueden aceptar un estatuto privilegiado para determinados
accionistas como lo demuestra la existencia de acciones privilegiadas).
45
V., por todos, R. CLARK, Corporate Law, Boston-Toronto, 1986, que dedica 5 de los 18
captulos de su manual de Derecho de sociedades a los deberes fiduciarios de los
administradores.
46 En el mismo sentido que aqu, en el propio libro que comentamos, y en relacin con el deber
no hay problemas de compatibilidad con la legislacin vigente y que puede ayudar a la hora de
elaborar los contratos con los administradores o la enumeracin de los deberes de stos en los
estatutos y en los reglamentos con lo que puede facilitar la aplicacin de las normas sobre
responsabilidad. Tambin, en el mismo sentido, para el deber de lealtad del socio de control, C.
ALONSO LEDESMA El papel de la Junta General en el Gobierno Corporativo, en G.
ESTEBAN (dir), El Gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 655 donde se afirma
que el deber de abstencin estaba ya incluido en el deber de fidelidad y el propio VELASCO
SAN PEDRO, Gobierno, pp 368-369 reconoce que no necesitamos la doctrina de las corporate
opportunities porque pueden conseguirse los mismos resultados a travs de los deberes de
diligencia y lealtad de los administradores y de las prohibiciones de hacer competencia con la
sociedad. Tambin seala el valor concretizador del Informe Olivencia, M. TRIAS SAGNIER,
El informe Olivencia sobre el gobierno de las grandes empresas, Revista del Poder Judicial,
51(1998) p 409 ss., p 416-417. En la doctrina italiana, v., U. PATRONI GRIFFI, Fiduciary
duties e gruppi di societ, Giur. Comm, 21(1994) p 886 ss., p 912 donde afirma expresamente
que est siendo recibida tanto en ordenamientos de common law como de civil law y que si no
tiene ms xito en Italia es porque si scontra contro una dogmatica che tradizionalmente
esclude la sussistenza di relazioni giuridiche tra azionisti e quindi la prospettabilit di vincoli
a carattere personale tra gli stessi, basandosi su una formalistica deduzione logica dal concetto
di personalit giuridica e dalla teoria organica. Nuevamente, pues, sera desafortunado que la
influencia que ejerce la legislacin y la doctrina italiana sobre nuestros autores implicara
importar tambin prejuicios dogmticos que, en otros pases europeos como Alemania, han
sido abandonados hace tiempo.
47
Tampoco podemos compartir la afirmacin de ALCALA, Gobierno, p 484 en el sentido de que
el control sobre las sociedades cotizadas de las autoridades de gobierno de los mercados en
Espaa o Italia es superior al control que ejerce la SEC sobre las sociedades cotizadas en
Estados Unidos. Si hemos de juzgar por el valor de la prima de control y, por tanto, por la
diferencia de valor de las acciones de los socios minoritarios y las de los accionistas de control,
que constituye un buen proxy de la medida en que los accionistas de control abusan de los
accionistas dispersos, los estudios empricos parecen demostrar que los accionistas del mercado
norteamericano estn mucho mejor protegidos que los titulares de acciones que cotizan en la
Bolsa de Miln, v., L. ZINGALES, The Value of the Voting Right: A Study of the Milan Stock
Exchange Experience, The Review of Financial Studies, 7(1994) pp 12-148. Por lo dems, la
reciente reforma del Derecho italiano, -al margen de la publicidad obligatoria de los sindicatos
de voto- se limita, en lo que aqu se trata, a acercar el Derecho italiano a los estndares de
proteccin de la minora del Derecho espaol!. Por ejemplo, reduciendo al 10 %!, el capital
mnimo para poder solicitar la convocatoria de una junta o al 5 % para ejercitar la accin social
de responsabilidad (v., G. COTTINO,/R. WEIGMANN, Primeras impresiones sobre el nuevo
texto nico italiano de las disposiciones en materia de mercados financieros, RdS 10(1998) p
185 ss). Por cierto, se ha suprimido, tambin en Italia, el dividendo mnimo garantizado para
las acciones sin voto que se introdujo en Espaa, probablemente a imitacin de la legislacin en
Italia y que ha tenido el contundente efecto de impedir absolutamente la emisin de acciones
sin voto en Espaa p 193).
los costes de agencia existen entre accionistas y administradores, mientras que
en las segundas, el conflicto de intereses se plantea entre accionistas de control
o dominicales y accionistas dispersos (free float)48. Pues bien, para atender
tales peculiaridades, el Informe Olivencia propone que se extiendan los deberes
fiduciarios de los administradores a los accionistas significativos (II.8) y que la
composicin del Consejo refleje estas especialidades al distinguir, entre los
consejeros externos entre consejeros dominicales y consejeros independientes.
Por ltimo, debe recordarse que, en lo que se refiere al rgano de
administracin, las semejanzas del Derecho espaol con el norteamericano son
mayores que con el modelo alemn (dualista)49
Madrid 1995, especialmente, p 51 ss; en el mismo sentido que aqu, TRIAS SAGNIER, RPJ
51(1998) p 422 criticando la formulacin del inters social contenida en el informe Vienot.
54 El profesor Alonso Ureba vuelve a incurrir en esta confusin entre Sociedad Annima y la
sociedad espaola cuando, ms adelante (Gobierno, p 108) vuelve a acusar al Cdigo de Buen
Gobierno elaborado por la Comisin Olivencia de haber infringido la Constitucin. El
procedimiento de las reformas, adems de eficaz, debe ser respetuoso en lo formal y en lo
metodolgico con nuestro sistema de fuentes y valores-principios implcitos en nuestro modelo de
Como hemos tratado de explicar en otro lugar, cuando se afirma que el
inters social es el inters comn y exclusivo de los socios se afirma,
nicamente, que la funcin del Derecho que regula el contrato entre
administradores y accionistas y las relaciones entre accionistas entre s (la
causa en ambos contratos, el fin comn presuntivo) consiste en maximizar el
valor de la organizacin comn creada por el contrato de sociedad55. Es obvio
que si una empresa lo es de seguros, banca o telecomunicaciones, el Estado
puede imponerle obligaciones o constricciones a su actuacin para
salvaguardar los intereses generales, pero tales constricciones no tienen nada
que ver con el gobierno corporativo ni con el Derecho de sociedades. La mejor
prueba es que tales constricciones se imponen, por ejemplo, a empresas
bancarias que no tienen forma societaria (las Cajas de Ahorro) o a empresas de
seguros o bancarias que no cotizan en Bolsa56. No es el carcter de sociedad
annima cotizada lo que determina el estatuto protector de intereses generales
al que se hallan sometidas las empresas de seguros o bancarias o de
telecomunicaciones, sino las peculiaridades de los sectores en los que estas
empresas actan.
57
Esta tendencia a imperativizar doctrinalmente el Derecho de sociedades ha generado
consecuencias negativas en la prctica societaria. A nuestro juicio, se explica as el escaso uso
que se ha venido haciendo en nuestro pas de la autonoma estatutaria (FERNANDEZ DE LA
GANDARA, Gobierno, p 79). Cualquier jurista prctico que se haya tenido que enfrentar a la
cultura dominante -y a la actitud de la doctrina y del registro mercantil- estar de acuerdo en
que, entre otras razones, los particulares prefieren incorporar sus pactos a un contrato entre
accionistas o pacto parasocial en lugar de incluirlos en los Estatutos sociales por temor a que el
Registrador Mercantil considere que son contrarios a la ley.
58
V., supra nota .
59 Nos referimos al trabajo de A. ALONSO UREBA/A. RONCERO SNCHEZ Sistema de
60 Contra, en el sentido de que no a travs del reglamento del Consejo de Administracin, pero
s a travs de los estatutos podra establecerse el carcter independiente de determinado
nmero de consejeros, VELASCO SAN PEDRO, Gobierno, p 318.
61 De forma semejante, VELASCO SAN PEDRO, Gobierno, p 317. Esta forma de razonar se
reproduce inmediatamente por los mismos autores en relacin con la cooptacin. As, se acusa
al Informe de convertir de facto la facultad de cooptacin en el procedimiento ordinario de
acceso al cargo de administrador cuando se trata de un instituto de carcter excepcional y,
nuevamente, no se puede pretender legitimar el procedimiento de seleccin de administradores
que se ha impuesto en la praxis desfigurando el previsto en el rgimen jurdico aplicable a la
sociedad annima sin proceder previamente a una reforma del modelo legal ALONSO
UREBA/RONCERO, Gobierno, 234; tambin incurre en este, a nuestro juicio, error, SANZ,
Gobierno, p 391 donde rechaza la posibilidad de que exista ms de una comisin con facultades
delegadas del consejo porque la nica delegacin de facultades que admite nuestra ley es la que
se realice a la comisin ejecutiva o a el/los consejeros delegados ex. art. 141 LSA. Una lectura
ingenua del artculo 141 LSA no permite encontrar una prohibicin expresa de que haya ms
de una comisin que ejercite facultades delegadas del consejo. Como parece que ni la moral ni
el orden pblico ni los principios configuradores de la SA se oponen por qu no puede existir
ms de una comisin delegada del Consejo si as les parece conveniente a los particulares?
Obsrvese, por lo dems, que resulta un tanto absurdo que est permitido nombrar 10
consejeros-delegados y no lo est dos comisiones delegadas para materias especficas. Todo
Lo discutible del razonamiento de estos autores puede quedar de
manifiesto si, en lugar de movernos en el mbito de la regulacin del Consejo
de Administracin de la Sociedad Annima, imaginamos que estamos ante un
Informe Ramn Areces sobre la conducta tica que deben mantener los
vendedores que surten a los consumidores. Supongamos que en ese informe se
recomienda que se reconozca a los consumidores/compradores el derecho a
devolver ad nutum la mercanca adquirida y, por tanto, a recuperar el dinero
del precio durante un plazo breve (si no queda satisfecho le devolvemos su
dinero) o que, por lo menos, se reconozca el derecho a la sustitucin del bien
defectuoso por otro nuevo. La contradiccin con el derecho de la compraventa
recogido en el Cdigo civil no puede ser ms patente: el comprador no tiene
derecho a resolver el contrato sino es por causa justificada. En caso de vicios
ocultos, slo tiene derecho a la accin quanti minoris, o redhibitoria. Se
sugerira entonces que el Informe Ramn Areces debera tratar de acercar (el
comportamiento real) al modelo legal y no contribuir a una mayor
desfiguracin de ste ? Se afirmara que adoptar esta regla en las relaciones
entre particulares es, en definitiva, una cuestin de orden legal que no
puede resolverse a travs de (un contrato o una oferta dirigida por el
empresario a todos sus potenciales clientes)?.
esto, naturalmente, con independencia de que las comisiones delegadas a las que se refiere el
Informe Olivencia sean o no comisiones que ejercen con carcter permanente funciones
delegadas por el Consejo.
annima en el cual se equipara la posicin jurdica de cada uno de los
miembros del rgano de administracin A este respecto, la existencia en el
modelo legal vigente de un nico rgimen de responsabilidad que afecta a todos
los administradores por igual es consecuencia precisamente de la existencia
de una misma posicin jurdica para cada administrador: en principio todos
tienen los mismos derechos y deberes Por ello, con el modelo legal vigente, no
cabe establecer diferencias en orden al conjunto de derechos y obligaciones que
corresponden a cada uno de los miembros del Consejo62.
Gobierno, p 396) porque no olvidemos que los accionistas no tienen un derecho de informacin
ilimitado. En realidad, los accionistas no tienen un derecho atribuido imperativamente por ley
de informacin ilimitado, pero no parece discutible que puede acordarse por los socios o por los
administradores aumentar los canales y la cantidad o calidad de la informacin que se facilita
a los socios por encima de los mnimos obligatorios legalmente.
65 Esta crtica se reproduce a lo largo de todo el libro que comentamos. V., SANZ, Gobierno, p
66
As lo admite, FERNANDEZ DE LA GANDARA, Gobierno, p 80 cuando se refiere a los
estatutos de una sociedad cuyas acciones han comenzado a cotizar en Bolsa recientemente y,
expresamente, en p 88: buena parte de las recomendaciones podrn ser incorporadas a
nuestro ordenamiento sin necesidad de especficas medidas de reforma legislativa. No se
entiende, pues, la crtica de Mateu de Ros (EXPANSION 22 de abril de 1999, p 62) quien
afirma que, si no se recoge la diferenciacin entre consejeros internos y externos en una norma
legal, la misma no pasa de ser un po deseo y que lamenta el espectculo de empresas que
aparentan cumplir hasta el ms mnimo detalle de la letra de las recomendaciones sin creer
en el espritu de las mismas y de empresas que por no tener la naturaleza de sociedades
cotizadas viven felizmente a extramuros de la seriedad organizativa del corporate governance.
Cambiara algo el hecho de que la obligacin de incluir independientes se estableciera en una
norma legal? Si la norma es dispositiva, como hemos visto, en nada. Si la norma es imperativa,
cree alguien que eso garantizara que las sociedades que no deseen cumplir materialmente
con tal regulacin no podran hacer exactamente lo mismo, es decir, cumplir con la letra de la
ley y no creerse el espritu de la misma? Extender los principios del corporate governance a
sociedades que no cotizan en Bolsa y que, consiguientemente, no tienen al menos una parte de
su capital disperso, carece absolutamente de sentido. A quin representara un independiente
en ZARA? En el mismo sentido que aqu, TRIAS SAGNIER, RPJ 51(1998) p 417 : la
De cuanto se acaba de exponer se deduce que la discrepancia de estos
autores con el Informe Olivencia no se limita a la alternativa
recomendaciones/derecho legal dispositivo, sino que se extiende a la
alternativa derecho dispositivo/derecho imperativo. Su crtica slo puede
entenderse si se acepta que las relaciones internas en la sociedad annima
cotizada -las relaciones entre administradores y socios y entre socios entre s-
deben regularse imperativamente67.
El problema es que, al plantear la discusin en trminos de oposicin
recomendaciones/derecho legal, no nos informan acerca de dos extremos
fundamentales. El primero, por qu es preferible una regulacin imperativa?
Y, el segundo cul debera ser el contenido y alcance de la regulacin
imperativa?68. Una regulacin imperativa termina, per se, con la innovacin y
la experimentacin. Impone un traje idntico a todas las sociedades cotizadas
e impide que los particulares se doten de la organizacin que consideren ms
conveniente, perjudicando, por consiguiente, a todos aquellos cuya sociedad no
encaje, perfectamente, en el modelo -imperativo- legal69. Una regulacin
prctica, RDM 226(1997) p 1678. An dentro de las sociedades cotizadas, existen Telefnica y
Transportes Azkar. No parece que convengan a ambas idnticas normas, sobre todo teniendo
en cuenta la diferencia de capital flotante en una y otra. Es legtima, pues, la crtica a la
CNMV en el sentido de que no debi proponer un reglamento tipo v., G. ESTEBAN, La
renovacin de la estructura de administracin en el marco del debate sobre el gobierno
corporativo, en ESTEBAN (dir.) El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1998, p 137
ss., passim y, por ejemplo, p 171. V., tambin, acertadamente y en sentido semejante, MATEU
DE ROS, EXPANSION, 22 de abril de 1999, p 62 criticando que el Informe Olivencia no
imperativa lleva consigo el riesgo de que si la opcin del legislador es
equivocada, se impongan a la comunidad enormes costes70. Por otra parte, no
se puede afirmar -sin caer en la falacia del Nirvana- que un procedimiento
legislativo tuviera ni siquiera visos de poder garantizar, por un lado, la
coherencia interna de la legislacin aprobada y, por otro y sobre todo, que se
mantuviesen bajo control intereses particulares71. Por ltimo, no es ms
prudente, si se trata de abordar una materia que constituye, en nuestro pas,
terra incognita, promulgar una regulacin con forma de recomendaciones que
hace la propia autoridad supervisora del mercado en lugar de una legislacin
que exigira la preexistencia de un debate y una informacin de la que se
carece en Espaa?72
Como hemos dicho, el Derecho vigente deja un amplio margen a la
autonoma privada pero contiene igualmente normas imperativas, entre ellas,
las que tratan de resolver el conflicto de intereses tpico entre administradores
y accionistas y entre accionistas mayoritarios y minoritarios (arts. 115 y 127
LSA). En este sentido, as como -segn se ha expuesto- no resulta
imprescindible una reforma legal para regular los deberes de lealtad de los
dividendo mnimo para las acciones sin voto, provoc que no se emitieran acciones de este
tipo en el mercado espaol y, priv al mercado espaol de este instrumento financiero que,
naturalmente, no desapareci, sino que, simplemente, se traslad a las Islas Cayman. Es obvio
que la proteccin de los adquirentes de tales valores no estn as mejor protegidos.
71 V., J. ALFARO, ADC, 1994, pp 305-323. Parece incurrir en esta forma de razonamiento
marzo 1999. En este sentido, pueden compartirse las afirmaciones de ALONSO LEDESMA,
Gobierno, p 661.
76 Por ejemplo, los trabajos del profesor Esteban Velasco (La renovacin de la estructura de la
administracin en el marco del debate sobre el gobierno corporativo, p 137 ss, que contiene
una excelente exposicin de las modernas concepciones de la empresa y acertadas crticas
concretas, sobre todo, al Reglamento tipo adoptado por la CNMV que no se ajusta a todos los
tipos de sociedades cotizadas); del profesor Rodrguez Artigas (El deber de diligencia p 419
ss) del profesor Juste Menca (Retribucin de consejeros p 497 ss) de la profesora Alonso
Ledesma (El papel de la Junta general en el Gobierno Corporativo de las sociedades de
capital p 615 ss), respecto de los cuales, las discrepancias se plantean respecto de anlisis
concretos.
del Derecho Privado patrimonial. A continuacin trataremos de demostrar que
las valoraciones eficientistas responden perfectamente a dicha concepcin de la
Justicia en el Derecho Privado y que, como no poda ser de otro modo, produce
resultados similares valorativamente a los de la Dogmtica jurdica, por lo que
el anlisis econmico no slo no es incompatible sino que es perfectamente
coherente con el sometimiento de los jueces a la ley.
77 Esta parece ser la acusacin que dirige Gondra al AED al que compara con la escuela del
Derecho libre, RDM 226(1997) p 1553.
78 GONDRA, RDM 226(1997) p 1581 ss., y p 1551-1552.
79 Podramos plantear la cuestin en trminos ms simples porque el profesor Gondra admite
80 V., las indicaciones en BYDLINSKI, AcP 194 (1994), p 326 nota 16; v., tambin, ZLLNER,
JuS 1988, p 329-330; ZLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 20 ss.
81 BYDLINSKI, AcP 194 (1994), p 327; K.W. CANARIS, Verfassungs- und europa-rechtliche
85 Por ltimo, tambin se deduce de lo expuesto que en casos de desigualdad crasa relevante
competitivamente, el Estado tiene obligacin de intervenir para proteger a una de las partes.
No sera si no un caso especfico del deber general de proteccin que pesa sobre el Estado en lo
que se refiere a los derechos fundamentales (los derechos fundamentales son tambin
mandatos al legislador para que proteja a los particulares de forma que sus derechos sean
efectivos en la vida socialV., ampliamente, J. ALFARO, Autonoma privada y Derechos
fundamentales, ADC 1993, pp 57-122
individuos, no queda otra alternativa que no sea la primaca del mercado86,
porque la nica forma de averiguar cules son los deseos y valores de los
individuos es recurrir a su (auto)expresin a travs del ejercicio de la libertad
contractual y de la autonoma privada en general. En trminos econmicos, a
travs de las preferencias reveladas que contribuyen a formar los precios de
mercado que reflejan as las preferencias de los individuos. Sin mercados, el
Estado tendra que fijar los precios, lo que sera incompatible con el principio
expuesto de primaca de los valores preferidos por los ciudadanos frente a los
establecidos por el Estado87.
86 CANARIS, Fs. Lerche, p 879 quien concluye que, si tenemos en cuenta estos principios, no
puede hablarse de neutralidad poltico-econmica de la Constitucin.
87 De la libertad de los ciudadanos para elegir sus propios fines y los mejores medios para
conseguirlos, se deduce igualmente que la relacin entre mercado y Estado es la existente entre
regla y excepcin y, por lo tanto, cualquier limitacin de la libertad contractual por el Estado
requiere de justificacin o, ms detalladamente, que cualquier injerencia del Estado en el
mercado ha de someterse a un juicio de adecuacin, necesidad y proporcionalidad CANARIS,
Fs. Lerche, p 880; ZLLNER, Privatrechtsgesellschaft, p 25.
88 GONDRA, RDM 226(1997) p 1579; en el mismo sentido, R. MATEU DE ROS, El dilema
decan las fuentes romanas- mientras que el Derecho pblico se refiere al inters general, al de
la colectividad, a la prosperidad de Roma, segn aquellas fuentes".
90
Contraponer expresiones no implica contraponer argumentos si el contenido de las
expresiones contrapuestas es semejante, v., no obstante, GONDRA, RDM 226(1997) p 1585
nota 45 donde afirma que ambos criterios de integracin son incompatibles. Por lo dems, la
cita de ALFARO, Condiciones generales, p 376 que se contiene en dicha nota est mal trada
porque en ese punto, como queda reflejado en el ttulo del epgrafe, no estbamos exponiendo
nuestra opinin, sino la de la doctrina mayoritaria alemana v., p 379 donde comienza el
epgrafe siguiente titulado crtica a la doctrina mayoritaria alemana.
concretos para decidir qu es lo que habran pactado, parece razonable suponer
que sujetos racionales habran pactado como solucin aqulla que maximice el
beneficio del intercambio. Y tal solucin es la ms conforme con el sistema
aunque no aceptemos que todo el mundo se comporta racionalmente en todas
las ocasiones. La razn es muy simple: no hay una alternativa a dicho modelo
de comportamiento cuando se trata de dictar reglas, como las del Derecho
patrimonial dispositivo, con un alto grado de generalidad y abstraccin.
b) El razonamiento anterior puede extenderse no solo a la integracin de
los contratos, sino tambin a la cuestin acerca de si el Derecho dispositivo es,
por lo general, eficiente (anlisis positivo) y, por tanto, si las lagunas legales
hay que cubrirlas imaginando la regulacin eficiente. Nuevamente, si el
legislador trata de auxiliar a las partes y no pretende imponerles ninguna
regulacin concreta (repetimos: si el legislador quiere imponer a los
particulares una determinada valoracin, habr de recurrir al Derecho
imperativo), ni trata de beneficiar a una de las partes en perjuicio de la otra,
no parece racional pensar que el legislador dictar una regulacin diferente a
la que las partes se habran dado si hubieran regulado ellos directamente (y no
el legislador de forma supletoria) la cuestin. En otros trminos, si las partes
se habran dado una regulacin que maximice la ganancia comn, el legislador
habr hecho lo propio, porque -como en el caso de las Cajas de Ahorro- nuestro
inters (el del legislador) es su beneficio (el de los particulares). Hay que ser
muy malpensado para imaginar que el legislador, que no tiene un inters
redistributivo concreto (porque promulga Derecho dispositivo), tiene deseos o
inters en dictar una regla que reduzca en lugar de aumentar la ganancia de
los intercambios, intercambios que son los que permiten a los particulares
desarrollar libremente su personalidad.
91 V., para lo que sigue, ALFARO, Voz Leasing, Enciclopedia Jurdica Bsica Madrid 1995,
III, pp 3915-3920
92
La autonoma privada ha resuelto este problema estableciendo la subrogacin del usuario de
leasing en las acciones que correspondan -como compradora- a la sociedad de leasing frente al
suministrador y lo ha hecho porque esa era la forma de encajar la solucin correcta y eficiente
en un marco jurdico en el que las acciones edilicias corresponden al comprador y en el que se
supone que comprador y usuario de la cosa son la misma persona. Pero si hubiera que incluir
una regulacin de nueva planta del leasing en el Cdigo de comercio, lo sensato sera atribuir,
directamente, las acciones edilicias al usuario. Obsrvese que en ordenamientos de common
law, se acabara por admitir la existencia de una subrogacin legal, mientras que en
ordenamientos continentales, la regulacin legal establecera directamente la titularidad de las
acciones en cabeza del usuario. Esta distinta manera de proceder es un buen ejemplo de qu
modo operan las diferencias entre common law y Derecho continental.
93 Como, por lo dems, se deduce a contrario del art. 1504 CC, v., STS 21.4.94, AC 1994, p
2126, n 865.
1124 CC) son, seguramente, eficientes en trminos de los incentivos que
proporcionan a las partes para cumplir lealmente los contratos94.
d) Tambin tiene plena justificacin econmica que en determinados
tipos de contrato el Derecho permita a una de las partes, y slo a una de las
partes (a la acreedora de la prestacin caracterstica del contrato y deudora del
dinero), resolver (o modificar) el contrato a voluntad. As ocurre en los
contratos de obra (art. 1594 CC). El comitente puede desistir ordenando al
contratista que pare la obra pagndole los gastos en que hubiera incurrido y el
lucro cesante95. An cuando no existiera una regla especfica en tal sentido, la
exigencia del cumplimiento del contrato en sus propios trminos por parte del
contratista sera abusiva. La justificacin econmica de tal regla es que la
posibilidad de incumplimiento por parte del comitente es "Pareto superior", es
decir, coloca a alguien mejor (al comitente que no ha de incurrir en los gastos
de terminar la obra si ya no la quiere ahorrndose los gastos necesarios para
concluirla) sin situar a nadie peor (el contratista queda tal como habra
quedado si el contrato se hubiera cumplido en sus propios trminos)96.
e) Otro tanto puede decirse, por ejemplo, de la regulacin de las arras en
nuestro Derecho. Pactar arras penitenciales significa dos cosas. En primer
lugar, que las partes renuncian a la accin de cumplimiento especfico o in
natura. En segundo lugar, que las partes han cuantificado ex ante el precio del
incumplimiento. De esta forma, el acreedor est autorizando al deudor a
buscar a un tercero que est dispuesto a pagar ms que l por la prestacin,
pero le est informando simultneamente del valor que para l tiene el
cumplimiento, de manera que se evite la posibilidad de que el tercero
buscado por el deudor valore menos el crdito y, por tanto, pueda llegar a
producirse una asignacin ineficiente de los recursos. Esto nos lleva a afirmar
que no puede presumirse el carcter penitencial de las arras, sino su carcter
confirmatorio (art. 343 C de c) y, por tanto, que es correcta la jurisprudencia
que, no obstante el tenor literal del art. 1454 CC, exige que conste
94
V., ms indicaciones en D. FRIEDMANN "The Efficient Breach Fallacy", J. Legal Studies,
18(1989) pp 1 ss.
95 Podra afirmarse que en estos casos no hay incumplimiento por parte del comitente,
puesto que la obligacin asumida por l es la de pagar el precio y dicha obligacin se cumple
igualmente en el caso de que el contratista no pueda exigir la continuacin de la obra y slo
la indemnizacin. El sentido de la regla es, pues, evitar que el contratista incurra en gastos
que, desde el punto de vista social constituyen un despilfarro y el precepto no tiene relacin
alguna con el art. 1256 CC (v., acertadamente, P. SALVADOR CODERCH, Comentario al
art. 1594 CC en PAZ-ARES/ DIEZ-PICAZO/ SALVADOR/ BERCOVITZ, Comentario del
Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Madrid 1991 II, p 1202. V., tambin el derecho de
contraorden del cargador (art.360 C de c; A. RECALDE, El conocimiento de embarque y
otros documentos del transporte, Madrid 1992, p 221 Curiosamente, en el Derecho
norteamericano -que no otorga con carcter general la accin de cumplimiento in natura ni
siquiera an cuando la hayan pactado las partes- estos supuestos constituyen
"incumplimiento de contrato" V., FRIEDMANN, J. Legal Stud. 18 (1989) p 9. La cuestin se
maneja en Derecho norteamericano a travs de la doctrina de la "mitigation".
96 V., SALVADOR, en PAZ-ARES/DIEZ PICAZO/SALVADOR/BERCOVITZ (dirs).,
Comentario del Cdigo Civil. Ministerio de Justicia, art. 1594, p 1203; v., BARTON, J.
Legal Stud. 1(1972) pp 277 ss; en relacin con la modificacin del contrato, la solucin es
idntica, v., Varouj A. AIVAZIAN, Michael J. TREBILCOCK & Michael PENNY, "The Law
of contract Modifications: The Uncertain Quest for a Bench Mark of Enforceability",
Osgoode Hall L. J. 22(1984) pp 173, 203.
expresamente que las partes quisieron dar a las arras el valor de arras
penitenciales para atribuirles tal carcter y no el de arras confirmatorias.
Precisamente porque la regla general (default rule) eficiente es la que atribuye
al acreedor el derecho a exigir el cumplimiento especfico, en la medida en que,
como hemos visto, las arras penitenciales expresan la voluntad de las partes de
renunciar a exigir el cumplimiento especfico, deben ser objeto de un pacto
expreso97.
f) Otro tanto podra decirse de la cesin de crditos. La mejor doctrina ha
sealado que deberamos considerar derogado el artculo 347 C de c -o
interpretarlo en el sentido correspondiente- en cuanto se deduce de su tenor
literal que la notificacin al deudor constituye un requisito de validez de la
cesin y no un mero requisito para impedir que, ignorante de la cesin, el
deudor se libere pagando al primitivo acreedor (art. 1164 y 1527 CC)98. Facilita
la transmisin (y, por tanto, la asignacin eficiente de los recursos que tienen
forma de derechos de crdito) no exigir -imperativamente- la notificacin como
requisito de validez de la cesin ya que hay muchas razones sensatas por las
que un acreedor puede no desear que su deudor sepa que ha cedido el crdito
que ostenta contra l y dado que la cesin no empeora en absoluto la posicin
del deudor, la exigencia de notificacin impedira la transmisin (y la
asignacin de un recurso a quien ms lo valora) de muchos crditos, es decir, la
encarece.
El caso de las arras y de la cesin ponen de manifiesto de qu modo
valoraciones eficientistas conducen a una interpretacin determinada de las
normas jurdicas. En el caso de la cesin de crditos, la regulacin ms
eficiente -la del cdigo civil- acaba prevaleciendo en la interpretacin doctrinal
de la institucin respecto de la regulacin menos eficiente -la del Cdigo de
comercio- y la doctrina logra el resultado bien considerando derogado el Cdigo
de comercio en ese punto, bien interpretando el Cdigo de comercio y
hacindole decir lo mismo que el Cdigo civil. Por el contrario, cuando la
regulacin ms eficiente es la del Cdigo de comercio, acaba prevaleciendo
igualmente en la interpretacin jurisprudencial bajo unos u otros argumentos
dogmticos (en el caso de la jurisprudencia del TS, por el carcter restrictivo
de las penas contractuales).
97
STS 10.10.83 y, ms recientemente, STS 10.2.97. El carcter confirmatorio -y no slo penal-
de las arras tiene perfecto sentido incluso en un ordenamiento como todos los continentales
espiritualistas o que establecen que los contratos se perfeccionan -y obligan- por el mero
consentimiento (art. 1258 CC). Las arras confirmatorias tienen como funcin la de proporcionar
una prueba visible de que las partes han dado su consentimiento contractual, es decir, que han
manifestado su voluntad definitiva de vincularse y que han abandonado ya el terreno de los
tratos previos y, por tanto, de la responsabilidad precontractual. No son, pues, al menos
primariamente, una garanta del cumplimiento (as, no obstante, por ejemplo COCA
PAYERAS, Voz Arras, Enciclopedia Jurdica Bsica, I, Madrid 1995, p 559) y no lo son
porque representan, normalmente una fraccin pequea del precio total debido y, sobre todo,
porque slo seran garanta para el que las recibe (el vendedor) y no para el que las paga (el
comprador) quien, en su caso tendra que reclamar judicialmente su devolucin duplicadas o el
cumplimiento del contrato.
98
V., ampliamente, F. PANTALEON, Cesin de crditos, ADC 1988, pp 1033-1131 y, ms
brevemente, F. PANTALEN, Voz Cesin de crditos, Enciclopedia Jurdica Bsica, I,
Madrid 1995, p 1021-1025.
g) Por ltimo, puede traerse a colacin la regla de la sociedad colectiva
que limita la responsabilidad por negligencia de los socios administradores al
dao causado con malicia, abuso de facultades o negligencia grave (art. 144 C
de c) que ha sido considerada como derogada sobre la base de un argumento
sistemtico al imponer un patrn de responsabilidad menos oneroso a un
comerciante que a un particular si se compara con el art. 1686 CC. Pues bien,
la contradiccin valorativa entre estas dos normas puede eliminarse con base
en argumentos eficientistas. Si, como seala la doctrina econmica, los
administradores son ms aversos al riesgo que los socios -porque su capital
humano no es diversificable- han de tener incentivos para emprender
proyectos arriesgados pero de valor econmico positivo y los incentivos son los
contrarios cuando la responsabilidad por errores de clculo sobre la bondad de
proyectos empresariales es muy estricta. El carcter no empresarial de la
sociedad civil justificara la diferencia en el tratamiento de la responsabilidad.
Este ejemplo pone de manifiesto cmo las valoraciones eficientistas pueden
eliminar presuntas contradicciones de valoracin y, por tanto, limitar la
posibilidad -perfectamente legtima desde el punto de vista dogmtico- de
considerar derogadas normas legales por su contradiccin con otras que se
consideran expresin ms genuina de los valores nsitos en el Derecho99.
.
99
Los tres ejemplos ltimamente expuestos ponen de manifiesto, de forma ms general, que la
teora del Derecho es parte de la teora de la argumentacin y que los juristas eligen la regla
ms conveniente/eficiente de entre las que pugnan por imponerse. En este sentido, y como
sealara aquel presidente francs respecto de sus sentimientos hacia una Alemania dividida o
unificada, el Derecho Privado nos gusta tanto que estamos encantados de que haya dos
(Derecho Mercantil y Derecho civil). Nos permite elegir
va interpretativa dentro del mbito de discrecionalidad que el legislador haya
dejado al juzgador)100.
100Al respecto v., ampliamente, J. ALFARO, "Competencia desleal por infraccin de normas",
RDM 1991, n 202, octubre-diciembre, pp 667-730. Lo que explica que la prohibicin de
descuento -en cuanto regla odiosa- se aplique restrictivamente, como, en efecto, estn
haciendo los tribunales. La jurisprudencia ha considerado, en contra de la opinin del TDC,
que hay competencia desleal por infraccin de normas no slo cuando se ofrecen libros con un
descuento superior al 5 % sino tambin cuando el descuento es indirecto. As, es desleal por
infringir el artculo 33 de la ley 9/75 de 12 de marzo (Ley del Libro) y el art. 2.1 RD
484/1990 que la desarrolla, ofrecer, por la compra de libros de texto, un bono por valor del 25%
de su precio, bono que poda utilizarse para comprar cualquier otro producto del
establecimiento. La Audiencia Provincial de Madrid 18.3.1998, declar que se trataba de una
forma de descuento, descuento que se aplicaba a la compra de los libros, por lo que, aunque
fuese indirectamente, se estaba infringiendo el precepto citado v., E. DESDENTADO, Precio
de los libros y competencia desleal, RDM 229(1998) pp 1251 ss, p 1262, con ms indicaciones
de jurisprudencia. Por el contrario, se han considerado lcitos los corttycoles, es decir, los
bonos por valor de un 10 % del precio de compra de productos textiles o de zapatera que se
pueden aplicar a la compra de libros (SAP Sevilla 21.12.1996, AC 1462/1997) Existe
realmente una diferencia sustancial entre ambos casos? El TSJ Valencia en Sentencia de 15
de marzo de 1999 ha entendido que, al permitirse las ventas con obsequio en la LOCM,
tampoco es objetable la primera de las prcticas comerciales descritas (EXPANSION,
8.4.1999, p 5). Si tal es el apoyo legal, hay que decir que es muy endeble, pero muestra cmo
los tribunales tienden a reducir, por va de interpretacin, el mbito de aplicacin de normas
que consideran ineficientes. Ha realizado, por el contrario, una interpretacin amplia de la
prohibicin de descuentos la STS 31.3.1999, LA LEY n 3713 afirmando que la excepcin al
descuento mximo del 5 % prevista en el at. 3 a) RD 484/1990 para las ferias, congresos o
exposiciones, no se extiende ms all de las puertas de la Feria, de manera que los
establecimientos de la ciudad donde se celebra no pueden hacer descuentos del 10 % sobre la
base de que se realiza slo durante los das de la feria.
tiene una mera funcin auxiliadora de las partes sino que tambin tendra una
cierta funcin ordenadora -en cuanto expresin de una valoracin equilibrada
de los intereses de las partes- resistente a su desplazamiento por la autonoma
privada101. A nuestro juicio, esta doctrina no tiene apoyo positivo; es decir,
Canaris afirmara que queda falsada por su comparacin con las normas
legales ya que no hay reglas de Derecho en las que pueda apoyarse la idea de
que los particulares no pueden acordar una regulacin diferente a la del
Derecho dispositivo en sus contratos y de que no puedan hacerlo en bloque y
sin tener que dar razones de su conducta. Tampoco creemos que sea una buena
teora. Es cierto que el Derecho dispositivo refleja la concepcin del legislador
acerca de lo que constituye una regulacin equilibrada de las relaciones entre
las partes, pero deducir de ello una resistencia a la derogacin por pacto
resulta incompatible con la concepcin de nuestras sociedades como sociedades
de Derecho Privado, en cuanto que, si se exigiese una justificacin para que
los particulares pudieran derogar el Derecho dispositivo mediante pacto se
estara afirmando que el Estado obliga a los particulares a dar explicaciones
acerca de lo que consideran mejor para ellos cuando consideren -como ocurre
cuando derogan el Derecho dispositivo- que la regulacin propuesta por el
legislador no les satisface. Un Derecho a disposicin de los particulares ha de
caracterizarse, necesariamente, porque su sustitucin por normas autnomas
establecidas por los particulares no obliga a stos a dar explicacin alguna de
su conducta.
La debilidad terica de esta presunta funcin ordenadora queda
confirmada si se examina cul fue su origen. Fue un invento ad hoc de Raiser
en los aos treinta, para justificar el control del contenido de las condiciones
generales de los contratos cuando no existan leyes de condiciones generales. A
partir de los aos setenta, cuando se dictan las leyes de condiciones generales
que habilitan expresamente a los jueces para controlar el contenido de las
condiciones generales, desaparece102. El fundamento del control del contenido
del control est en la derogacin injustificada del Dercho dispositivo, el carcter prerredactado
que distingue a las condiciones generales resulta irrelevante, J. ALFARO, Las condiciones
generales de la contratacin, Madrid 1991, p 89.
103 Por todos, P. ULMER en ULMER/BRANDNER/HENSEN, AGB-Gesetz, 8 edic. Colonia
de las partes es la que se desprende de una tendencia de conducta que se estima generalizada en
la vida social y adems se valora positivamente: el comportamiento de un modelo de hombre
convertido en motivos comunes a ambos contratantes e incorporados al
contrato, no pueden servir para deducir de ellos la voluntad hipottica de las
partes y, por tanto, para integrar el contrato105. Hay interpretacin
integradora cuando el juez deduce qu regulacin se habran dado las partes a
partir de los datos suministrados por las propias partes. Hay integracin (que
es una operacin conceptualmente posterior a la interpretacin integradora)
cuando el Juez, a la vista de la ausencia de datos para determinar qu es lo
que esas partes habran establecido, recurre a lo que sujetos racionales
habran establecido para ese supuesto. No hay, pues, desacuerdo entre la
Dogmtica y el Anlisis Econmico del Derecho. No se incita al Juez a que
usurpe la competencia reservada al legislador106. El juez ha de integrar el
contrato concreto y ha de hacerlo ponindose en el lugar de las partes. Si falta
cualquier indicacin de la voluntad comn de las partes, entonces, habr de
imaginar lo que dos sujetos racionales habran establecido. En este proceso, el
juez ha de colocarse en el momento de celebrar el contrato, porque es en ese
momento en el que las partes establecieron el equilibrio contractual subjetivo.
Esto no significa que el Juez est creando una norma general. La labor
del juez individual consiste en determinar cul es la solucin ms conforme con
el ordenamiento en su conjunto para el caso concreto y de acuerdo con todas
sus circunstancias relevantes jurdicamente. Pero el juez no puede renunciar a
que su decisin valga para los futuros casos similares. Al contrario, un juez que
no decida conforme a reglas, es un juez arbitrario. Por eso, el juez ha de ser un
juez prospectivo que resuelva el conflicto planteado ante l aplicando una regla
(quiz formulada por l por primera vez) susceptible de resolver los casos
idnticos futuros, esto es, una regla aplicable al caso pero generalizable a
cualquier otro que presente su misma estructura107. Se comprobar que el juez
ha acertado al identificar la regla aplicable a la cuestin por el consenso que
logre generar a su alrededor (no hay un criterio de verdad objetivo), es decir,
porque dicha solucin acabe considerndose desarrollo judicial del Derecho y
acabe pasando a formar parte de lo que se conoce como doctrina legal. Este
105 V., por todos, F. DE CASTRO, El negocio jurdico, Madrid 1971, p 228. Permtasenos
remitirnos a nuestros trabajos, J. ALFARO, "La funcin de los usos en el Cdigo de comercio.
Notas para una reinterpretacin del art. 2 C de c." RDM 205(1992) pp 419-444 y J. ALFARO,
Voz Integracin del contrato, Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid 1995, III, pp 3636-3642.
En ambos se resume y reelabora lo expuesto con ms amplitud en ALFARO, Condiciones
generales, pp 361-398. V., por ejemplo, STS 8.3.1989 (RAr 2026) donde las partes no
establecieron expresamente que el papel comprado iba a destinarse por el comprador a
envolver mantequilla lo que era decisivo a los efectos de determinar si hubo incumplimiento,
comentada por T. RUBIO GARRIDO, ADC 1990 I p 287ss.
106 As, no obstante, GONDRA, RDM 226(1997) p 1593 y p 1598 ss.
107 Sobre esta funcin del juez v., ampliamente, PAZ-ARES, Estudios Broseta, p 2844 ss.
resultado no depende, pues, del juez concreto sino de que el caso juzgado sea
suficientemente tpico, y de que la solucin adoptada, por su capacidad de
conviccin en la valoracin jurdica que contiene y por insertarse sin ruptura
en el ordenamiento, sea objeto de recepcin por la comunidad jurdica108, es
decir, logre el mayor consenso entre las soluciones posibles109.
ideal) relevante.
110 Por ejemplo, el anlisis de la conversin de acciones con voto en acciones sin voto, C. PAZ-