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temas de derecho s

humanos

Globalizacin del Derecho. *


Ph.D en Ciencias Polticas, Especialista
en Planificacin del Desarrollo Regional,

Aspectos jurdicos y derechos


Especialista en Derecho Administrativo,
Abogado y Administrador Pblico;
actualmente, profesor de la Escuela Superior
de Administracin Pblica y de la Universidad

humanos Libre.

Correo-e: wjimen@yahoo.com.mx

C o r r e o i m p r e s o : Calle 44 No. 53-37 CAN,


Escuela Superior de Administracin Pbica,
William Guillermo Jimnez* ESAP, Sala de Profesores, Bogot, D. C.,
Colombia.

Jimnez, William Guillermo. 2011. Globalizacin del Derecho.


Aspectos jurdicos y derechos humanos. Nova et Vetera 20(64):
1. Introduccin 17-28.

Recibido: abril de 2011 / Aprobado: octubre de 2011


Entre los debates de la comunidad acadmica y cientfica de la disci-
plina jurdica, derecho y globalizacin es uno de los ms interesantes
en la actualidad. Tal vez comparte igual importancia con otras discu-
siones como derecho y posmodernidad1, constitucionalizacin del de-

1
Consiste en esencia, en la relativizacin de la teora del derecho racional y la aceptacin de
elementos no racionales, no universales, espirituales y hasta esotricos en la filosofa del
derecho: La posmodernidad, como aqu salta a la vista, no quiere ciertamente lo irracional,
lo simplemente arracional. Pero ella es, sin embargo, una forma de irracionalismo. Y ese
regreso de lo irracional era fcilmente previsible. El monstruoso ascenso de la racionalidad
formal hasta un sistema de racionalidad puramente funcional debi, al llegar a su punto de
culminacin, caer en su contrario. Es un signo de la modernidad ir siempre de un extremo al
otro (Kaufman, 1998, 9).

En el presente trabajo se explora la relacin entre Legal aspects and human rights involved in law be- Globalizao do Direito. Aspectos jurdicos e Direi-
resumen

abstract

resumo

derecho y globalizacin, con el propsito de esta- coming globalised tos Humanos


blecer futuros campos de investigacin. Se inicia
con una introduccin acerca de los efectos de la The present work explores the relationship between No presente trabalho estuda-se a relao entre direi-
globalizacin sobre el Estado nacional, para pa- law and globalisation to establish future fields for re- to e globalizao, com o escopo de estabelecer futu-
sar luego a una breve mirada sobre el significado search. It begins with an introduction about the effects ros campos de pesquisas. Inicia com uma introduo
de la globalizacin. En tercer lugar, se presentan of globalisation on the state, followed by a brief look a respeito dos efeitos da globalizao sobre o Estado
los principales temas, problemas y focos de inters at the meaning of globalisation. It then presents the nacional e assim verificar o significado da mesma. A
encontrados sobre la relacin entre derecho y glo- main topics, problems and focus of interest concer- seguir apresentam-se os principais temas, problemas e
balizacin, especialmente el tema de los derechos ning the relationship between law and globalisation, pontos de interesse encontrados sobre a relao entre
humanos. Finalmente, se realizan algunas conclu- especially regarding the topic of human rights. Some o direito e a globalizao, especialmente no referido
siones, en las que se destaca la importancia de abrir conclusions are made highlighting the importance of aos Direitos Humanos. Finalmente sero feitas algu-
nuevos campos de estudio sobre globalizacin de- opening new fields for globalisation studies due to the mas concluses onde destaca-se a importncia de abrir
bido a la necesidad de regulacin que requieren los need for regulation required by globalised matters. novos campos de estudo sobre a globalizao em ra-
fenmenos globalizados. zo da necessidade de regulamentao que exigem os
key words: globalisation, human rights, transnationa- fenmenos globalizados.
palabras clave: globalizacin; derechos lisation of law, cosmopolitism.
humanos; transnacionalizacin del derecho; palavras chave: globalizao, direitos humanos,
cosmopolitismo. internacionalizao do direito, cosmopolitismo.

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recho y neoconstitucionalismo2 , distincin entre tervencin y regulacin del Estado-nacin se podra


derecho racional-formal y derecho regulativo o til3 o caracterizar por los siguientes cuatro fenmenos:
temticas relativas a los derechos humanos y enfoque
de derechos, para citar solo algunos casos. 1) Tendencia hacia la desnacionalizacin de la existen-
cia del Estado, la cual se comprueba en un vaciamien-
La globalizacin de una parte significativa de los to del aparato estatal nacional, en beneficio de los
intercambios y las estrategias de localizacin de las niveles subnacionales, supranacionales y translocales.
grandes empresas, supera los medios pblicos clsi-
cos de intervencin y regulacin, al mismo tiempo 2) Tendencia hacia la desestatizacin de los regmenes
que las armaduras jerrquicas tradicionales de toma polticos, lo que significa el paso del gobierno a la
de decisiones. De este modo, como lo han planteado governance o la gobernanza: ello implica un despla-
Borja y Castells (1998) parece que el Estado-nacin zamiento del papel central de los aparatos estatales
se ha tornado muy pequeo para proteger a sus ciu- oficiales (su hegemona y estatus central-jerrquico),
dadanos de los impactos externos, pero a la vez, muy en beneficio de diversas formas de asociacin, coo-
grande para atender las necesidades concretas de sus peracin y corresponsabilidad entre organizaciones
habitantes4. La teora al respecto no solamente ha se- gubernamentales, paragubernamentales y no guber-
alado el resurgimiento de un nuevo localismo en lo namentales, donde los rganos del Estado actan con
global, sino adems, estn los planteamientos sobre los dems en condicin de primus inter pares.
la supranacionalizacin de los problemas y las pol-
ticas pblicas, la interdependencia mundial y el sur- 3) Tendencia hacia la internacionalizacin del Estado
gimiento de nuevos centros de poder globalizado que nacional y sus subgobiernos, lo cual se refleja en el in-
desafan los tradicionales conceptos de soberana y tento de combinar el desarrollo econmico endgeno
autodeterminacin dados como un presupuesto para con estrategias de promocin de exportaciones o de in-
los gobiernos nacionales (Held, 2007, 72). La situa- ternacionalizacin (Jessop, 1999, para los puntos 1 a 3).
cin actual del gobierno nacional y el campo de in-
4) Tendencia hacia la performativizacin de la accin
pblica-estatal; es decir, la introduccin de criterios
2
Se refiere a la apelacin directa a las normas constitucionales (prin-
gerenciales, de gestin y de entrega de resultados
cipios, directrices, reglas), para la garanta de los derechos y el sur-
gimiento de una jurisdiccin y procedimiento constitucional especial, como si de una empresa privada se tratara. Esto va
adems de la consolidacin de los tribunales constitucionales como acompaado de mecanismos de control social y par-
instancias de cierre judicial y de intervencin en la vida econmica y ticipacin ciudadana que permitan una mayor res-
poltica a travs de sus fallos (Favoreu, 1994; Hernndez Valle, 1997).
ponsabilidad del funcionario pblico, la rendicin de
3
Las formas jurdicas actuales preservan la herencia del ideario
burgus-liberal que alientan el monopolio de la produccin y apli- cuentas y la lucha contra la corrupcin (Jimnez, et
cacin del derecho por parte del Estado y de contera, el carcter l., 2007b, 9-10).
unitario del sistema legal; el derecho se configura entonces, como
un sistema racional-positivo, es decir, diferenciado e independiente
de las necesidades econmicas y sociales que sustentan su razn
Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario esta-
de ser y, a la vez, como un sistema formal es decir, creado y apli- blecer un panorama ms explcito acerca de la relacin
cado al margen de mandamientos ticos, reglas de conveniencia y derecho-globalizacin con el nimo de abrir o iniciar
postulados polticos (Jimnez, 2007, 32-33); pero los nuevos roles
y funciones del Estado han provocado que el derecho evolucione
un sendero que permita un mejor conocimiento so-
hacia un modelo promocional o de orientacin sustantiva de los bre el fenmeno en futuras indagaciones. Para esto, en
derechos hacia fines regulativos y de resultados prcticos, abando- primer lugar, se realiza un breve estado del arte acerca
nando paulatinamente los rasgos anteriores: La primera mudanza del significado de la globalizacin; en segundo lugar,
que provoca este derecho regulativo tendra que ver con la propia
utilizacin del derecho como medio para la realizacin de polticas se explora y tematiza acerca de las principales cuestio-
intervencionistas orientadas a la promocin de fines, valores e nes que guan los debates sobre derecho y globaliza-
intereses sociales. En segundo lugar, como consecuencia de este cin y, al final, se presentan algunas conclusiones.
intervencionismo y la consiguiente materializacin del derecho se
produce un aumento de la complejidad de su estructura y de con-
tenido, as como de las dinmicas jurdicas mediante las que se
realiza (Calvo Garca, 2005, 10). 2. Qu es globalizacin
4
En igual sentido expresa Bell (2000, 25) lo siguiente: La nacin
se hace no solo demasiado pequea para solucionar los grandes
problemas, sino tambin demasiado grande para arreglar los pe-
Es difcil establecer una definicin nica y convin-
queos. cente sobre lo que significa globalizacin dada la

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abundante bibliografa y la disparidad de enfoques e La globalizacin actual inicia a comienzos de
interpretaciones sobre la misma; pero s puede esta- 1970 con una nueva divisin internacional del
blecerse algunos de sus rasgos ms caractersticos5. trabajo y se sustenta en hoy con la revolucin
Resumiendo algunas lecturas sobre el tema (Carbo- cientfica y tecnolgica, especialmente los desa-
nell, 2007a; Kline, 2003; Beck, 1998; Barbosa, 2008; rrollos de las TIC.
Santos, 2002), se encuentra el siguiente panorama:
De entrada, deben sealarse las diferencias entre los
Es un proceso o conjunto de procesos complejos conceptos y fenmenos de la globalizacin, la apertura
que tienen en comn la superacin del Estado- econmica y la integracin econmica regional, por-
nacin como actor privilegiado en las relaciones que aunque son procesos relacionados entre s, cada
transnacionales. uno tiene sus propias especificidades. Los segundos
son medianamente acordados entre los pases miem-
Implica interdependencia e interaccin (entre bros, mientras que los primeros son impuestos no
mercados, Estados, empresas, organizaciones y por la fuerza pero s por la necesidad del nuevo orden
sujetos). mundial capitalista. El FMI define la globalizacin (o
mundializacin como se conoce en Europa) como una
Seala intercambios alrededor del globo (tanto interdependencia econmica creciente del conjunto de
de personas, bienes, capitales y servicios). pases del mundo, provocada por el aumento del volu-
men y la variedad de las transacciones transfronterizas
Se manifiesta en los campos econmico, cultu-
de bienes y servicios, as como de flujos internacionales
ral, poltico, poblacional, tecno-cientfico y ju-
de capitales; esta es una perspectiva netamente econ-
rdico; cada uno de estos campos con su propia
mica (Stein, 2001). La apertura econmica en cambio, es
lgica y racionalidad (por ello se habla de varias
una postura poltica de un pas tendiente a estimular el
globalizaciones).
intercambio de productos entre los pases, eliminando
Genera procesos de desterritorializacin y a su vez la mayor cantidad posible de barreras para comerciar
de reterritorializacin espacial (glocalizacin)6. libremente. Finalmente, la integracin es concebida
como una unin de partes o la supresin de lo parti-
Es un fenmeno asimtrico, es decir, no gene- cular por la totalidad: es el estatus jurdico en el cual
ra los mismos beneficios y ventajas para todos, los Estados entregan algunas de sus prerrogativas so-
conllevando una concentracin inusual de capi- beranas, con el fin de constituir un rea dentro de la
tal (por ello tiene defensores y detractores ac- cual haya una movilidad de capitales, personas y bie-
rrimos). nes (Dreyzin de Klor, 2001)8.

Es tanto un proceso de homogenizacin (es- Una mirada compleja e integral de la globalizacin


tandarizacin mundial) como tambin de dife- la ofrece el socilogo Boaventura de Sousa Santos,
renciacin (bsqueda de identidades regionales, quien la define como un proceso a travs del cual
tnicas y locales)7. una determinada condicin o entidad local ampla su
mbito a todo el globo y, al hacerlo, adquiere la ca-
pacidad de designar como locales las condiciones o
5
La literatura acerca de la globalizacin es casi tan confusa como entidades rivales (2002, p. 56); as mismo, este autor
los procesos que busca interpretar. Cabe distinguir, por ejemplo, propone hacer dos tipos de lecturas sobre la misma:
aquellas teoras que se refieren a la globalizacin en trminos de
revolucin y cambio paradigmtico, de aquellas otras algo ms es-
cpticas, como la de Paul Hirst, que consideran exagerada la mayor Una lectura paradigmtica que ve la globalizacin
parte de la retrica globalizante. Hay teoras de inspiracin marxis- como una posibilidad para la emancipacin, una cri-
ta, las hay de corte posmoderno, las hay que celebran el triunfo del
libre mercado, las de corte religioso y libertario. Dentro de cada una
sis real de las condiciones del modelo capitalista y el
de estas tendencias hay interpretaciones pesimistas y optimistas advenimiento de alternativas incluso utpicas; esta
acerca de la globalizacin (Twining, 2003, 119-120). mirada tiene una audiencia transformativa (ONG
6
Para profundizar en el tema de globalizacin y territorio, vanse entre
otros, los trabajos de Borja y Castells (1998) y Rodrguez (1998).
7
La globalizacin como fenmeno de homogenizacin rebasa los 8
Una interpretacin de los procesos de integracin regional como un
lmites econmicos y destruye las fronteras conocidas de la comuni- paso intermedio para una verdadera globalizacin, se puede encon-
dad internacional creando una comunidad mundial (Ianni, 1998). trar en Mondragn y Bonilla (2003).

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nacionales e internacionales, pases en va de desa- forma: la globalizacin de la izquierda, encarnada en el


rrollo, migrantes, minoras y actores emergentes), y, paradjico movimiento antiglobalizacin.

Una lectura subparadigmtica que entiende el fen- Para David Held la globalizacin connota la am-
meno como un proceso de ajuste, un periodo de tran- pliacin e intensificacin de relaciones sociales, eco-
sicin de un rgimen de acumulacin y regulacin a nmicas y polticas a travs de regiones y continentes.
otro, pero dentro del mismo sistema capitalista; su Es un fenmeno multidimensional que abarca mu-
audiencia es adaptativa y est compuesta principal- chos procesos diferentes y opera en mltiples esca-
mente por las empresas transnacionales (ETN), pa- las temporales (Held, 2007, 69). Este autor muestra
ses desarrollados y organismos internacionales de una preocupacin por los cambios experimentados
financiamiento, entre otros (Santos, 2002, 48-55). por el Estado y la reconfiguracin del poder poltico,
en especial, el futuro de la democracia en un mundo
De lo anterior, resultan inicialmente cuatro formas globalizado9. Lejos de diagnosticar el fin del Estado-
de globalizacin, las dos primeras responden a la lec- nacin, seala una nueva geografa poltica global en
tura adaptativa-subparadigmtica y las dos ltimas a la cual, hay espacio reservado para los gobiernos lo-
la mirada transformativo-paradigmtica: cales, los Estados nacionales y para las nuevas insti-
tuciones polticas orbitales que se creen. Todo esto
a) Localismo globalizado, cuando un fenmeno local es implica una nueva regulacin de los procesos.
globalizado con xito (p. ej. el uso del ingls);
Para algunos, la globalizacin no es un fenmeno
b) Globalismo localizado, se refiere al impacto de los nuevo, sino que posee una larga historia que algunos
imperativos transnacionales en las prcticas locales ubican dos siglos atrs (Twining, 2003, 120; Barbosa,
(p. ej. uso turstico de lugares histricos); 2008, 17), e incluso, desde el mismo descubrimien-
to de Amrica. Sin embargo, el rasgo caracterstico
c) El cosmopolitismo, entendido como organizacin, del actual proceso globalizante sera la profunda im-
interaccin y solidaridad transnacional para la de- bricacin de los Estados nacionales mediante actores
fensa de intereses comunes y para contrarrestar los transnacionales (Beck, 1998, 29) y las consecuencias
efectos de la globalizacin hegemnica (p. ej. organi- en los campos econmico, poltico, cultural y social
zaciones laborales mundiales); y en todos los rincones del globo.

d) La herencia comn de la humanidad, manejo de Sobre el impacto de la globalizacin en cada una de


asuntos que son globales por naturaleza (p. ej. cam- estas esferas o campos, ya hay una buena bibliogra-
bio climtico, la Antrticca, entre otros). fa, es decir, se habla de globalizacin econmica (flu-
jos financieros y mercantiles), globalizacin cultural
El filsofo poltico Michelangelo Bovero (discpulo y (homogenizacin y diferenciacin cultural), globa-
continuador de Bobbio) contrapone la globalizacin a lizacin poltica (centros de decisin poltica a nivel
la universalizacin, e identifica el sustrato de la glo- orbital como el G-8) y la globalizacin social (migra-
balizacin con una cierta idea de la unificacin del ciones y problemas globales como el cambio climti-
gnero humano, a travs de interconexiones planetarias co), entre otros. Sin embargo, sobre el tema derecho
(potencialmente) en todas sus partes (Bovero, 2007, y globalizacin, la literatura especializada es escasa o
2008). Seala que existen dos formas dominantes: la referida a aspectos econmicos, polticos o culturales.
globalizacin econmica y la tecno-meditica, las cua- Abordaremos a continuacin esta problemtica.
les estn en contradiccin con dos formas normativas
de universalismo: la persona global (universalizacin
de los derechos humanos) y la democracia global (ex- 3. Derecho y globalizacin
pansin mundial de la democracia). La paradoja que
seala el autor es que mientras las dos primeras estn Como se indic con anterioridad, el tema del dere-
boyantes y en auge, las dos ltimas presentan dficits cho dentro del proceso de globalizacin es tratado la
y retrocesos recientes. Al panorama anterior, se suman
dos nuevas globalizaciones: la del miedo sin fronteras 9
Para una discusin acerca de nuevos tipos de ciudadana y prcti-
y la de la guerra sin lmites, y termina en una sptima cas ciudadanas en redes globales, vase Sassen (2007).

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mayora de las veces, como un apndice de temas ms que posibilite la competencia global y promueva la
centrales, como el econmico, el poltico o el cultu- emergencia de otros actores como protagonistas de
ral, lo cual le resta profundidad y especificidad a los la jerarqua normativa. Adems, en todos los Esta-
estudios sobre derecho y globalizacin. As mismo, la dos se evidencia una insuficiencia de la ciencia jurdica
contribucin de estudios jurdicos (hechos por juris- debido a su aparente incapacidad para abarcar el do-
tas) sobre globalizacin es escasa y, en general, poco minio completo de su tema objeto de investigacin y
elaborada, por lo cual algunos opinan que es una de al hecho de incurrir, quiz sin saberlo, en una oscura
las reas menos vanguardistas (Cadena, 2001, 103). confabulacin destinada a perpetuar el dominio de
Se dice adems que: Nos pareca, y nos sigue pa- un grupo de poder o, con mayor abstraccin e im-
reciendo extrao por decirlo de alguna manera el precisin, a facilitar la reproduccin de algn sistema
modesto lugar que hasta el momento han tenido los econmico y social inocuo.
juristas en la explicacin, sistematizacin y crtica del
fenmeno. Y si esta es una preocupacin en muchos En este nuevo ordenamiento, no solo los Estados pa-
pases, en Amrica Latina el asunto toma tintes dra- san a ser sujetos del derecho internacional: tambin lo
mticos (Carbonell y Vsquez, 2007, 9). Sealan los son los pueblos y los individuos. Adems, empiezan
autores en cita que esta falta de inters puede deberse a surgir en el mbito internacional actores tales como
a dos causas: 1.a) La falta de atencin gentica de la las empresas transnacionales y los organismos no gu-
doctrina jurdica por todo lo que suene a actualidad, bernamentales que generan una sociedad heterog-
y 2.a) La incapacidad de la misma para mantenerse nea, ajena al control territorial y poltico del Estado
actualizada a los tiempos10. (Rodrguez, 2002; Berman, 2005).

vila (2008) parte de que el derecho no escapa al fe- Para entender el fenmeno jurdico internacional,
nmeno global, por lo que es posible hablar de glo- como todo fenmeno jurdico, hay que pensar en l
balizacin del derecho, que se puede entender como en trminos dinmicos; no puede, en efecto, con-
cebirse al derecho internacional como un conjunto
el proceso que conduce a la uniformidad y, en lti-
normativo cristalizado en una forma determinada,
ma instancia, a la unificacin del derecho en todo el sino como algo en constante transformacin para
mundo. Estos procesos son las manifestaciones de los adaptarse a la realidad cambiante. Se ha dicho con
constantes esfuerzos que a travs de la historia se han razn, que el derecho sigue a la realidad y para que
realizado para debilitar la dispersin normativa y as pueda seguirla con eficiencia, es necesario que la
crear sistemas organizados e identificables. siga con oportunidad (Seara, 1992, 36).

Para Contreras (2000), las transformaciones jurdicas En cualquier caso, de la revisin realizada, los estu-
que origina la globalizacin del derecho traen como dios sobre derecho y globalizacin pueden clasificar-
consecuencia una dispersin y rupturas instituciona- se en tres grandes grupos:
les en las estructuras jurdicas internas respecto de las
internacionales; estas transformaciones responden a 1. Estudios jurdicos sobre la globalizacin: aque-
una internacionalizacin de la economa, reorgani- llos que abordan aspectos disciplinares sobre la
zacin del espacio de la produccin, fragmentacin teora y la prctica jurdicas de cara a la globali-
de las actividades productivas y expansin de un de- zacin. Los trabajos de Twining (2003), Lpez
recho paralelo al de los Estados. Tensiones que han (2003) o Berman (2005) son algunos ejemplos.
trado como consecuencia unos procesos de moder-
nizacin con una urgencia de ajuste estructural al 2. Estudios sobre el papel del derecho en la globa-
interior del Estado, y, hacia el exterior, el diseo de lizacin: aqu la reflexin se realiza sobre el cam-
unas polticas de insercin transnacional en el que se bio y el nuevo rol de las regulaciones jurdicas
equilibra la soberana interna con un orden jurdico en la globalizacin (p. ej. en el comercio, en las
migraciones, en los derechos humanos, en la in-
10
Seala Paul S. Berman, respecto de tal insuficiencia que: Yet, the
tegracin regional, etc.), pero no desde la ptica
most recent focus on transnational law, governmental or non-gov- de la disciplina jurdica o de la teora general del
ernmental networks, and judicial influence and cooperation across derecho. Algunos de estos trabajos son realiza-
borders, while a step in right direction, still seems insufficient to dos por no abogados o no juristas como es el caso
describe the complexities of law in an era of globalization (Berman,
2005, 485). del socilogo Boaventura de Sousa Santos.

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3. Estudios circunstanciales o indirectos sobre el de- ra jurdica general, como fundamento de una disci-
recho, con ocasin del anlisis de aspectos eco- plina jurdica cosmopolita que responda a los retos
nmicos, ambientales, culturales, polticos o de la globalizacin (Twining, 2003, 119). Segn su
tecnolgicos de la globalizacin. Es el tipo que propuesta, la globalizacin plantea tres desafos a las
ms abunda en la bibliografa sobre globalizacin teoras jurdicas tradicionales:
y derecho, como por ejemplo, el trabajo de Held
(2007), quien al analizar aspectos polticos de la Desafa las teoras de caja negra, o tendencia a estudiar
globalizacin, termina interesndose en la necesi- los sistemas jurdicos (nacionales) como si fueran ce-
dad de establecer regulaciones de tipo jurdico. rrados, aislados e impermeables;

A continuacin, se presentan las discusiones y/o te- Desafa el estudio del derecho reducido a dos grandes
mticas que sobre derecho y globalizacin se han en- sistemas: el derecho interno y el derecho internacio-
contrado. En todas ellas, el comn denominador es nal pblico;
la consideracin acerca del desafo que representa la
globalizacin para el derecho, puesto que el derecho Desafa la adecuacin del marco jurdico para expli-
moderno se ha desarrollado bajo el paradigma de Es- car fenmenos que atraviesan las jurisdicciones, las
tado-nacin (Evans, 2007; Crdoba, 2003; Brennan, tradiciones y las culturas de los pueblos.
2007; Carbonell, 2007a; Rojas, 2007). En efecto, la
conformacin del Estado-nacin, desde el final de la Una Teora Jurdica General (TJG) ser necesaria-
Edad Media, se realiz mediante un proceso de cen- mente cosmopolita, pues el derecho se ocupa de or-
tralizacin poltica, lo cual implicaba a su vez, en pa- denar relaciones entre personas o agentes en una
labras de Grn (1999, 14), la monopolizacin de la variedad de espacios ms all del Estado o la sociedad
produccin jurdica; hoy, parece que asistimos a su singularmente considerados (niveles global, interna-
desmonte11. Se advierte al lector que lo que sigue es cional, transnacional, regional, intercomunal y esta-
fruto de una revisin preliminar y en todo caso, selec- tal); puesto que estos espacios coexisten, se traslapan
tiva; por lo tanto, su alcance es relativo, controversial y se interrelacionan, la TJG debe tener en cuenta los
y susceptible de mejora. diferentes pluralismos jurdicos y normativos. Algu-
nos de los puntos centrales de la TJG propuesta por
Twining, son los siguientes12:
3.1. Teora general del derecho y la globalizacin
Teora jurdica general antes que teora jurdica
La idea de una teora general del derecho de carcter global, pues la TJG es ms amplia y flexible que
universal es una discusin que ha sido planteada des- una global.
de el siglo XIX; especficamente, el ingls John Aus-
tin, en 1832, hablaba acerca de la necesidad de una Construccin de un metalenguaje adecuado,
teora general o comparada del derecho, elaborada a echando mano tanto de la teora jurdica anal-
partir del derecho romano, el anglosajn, el francs y tica (que estudia conceptos jurdicos) y los len-
el prusiano (Lpez, 2003, 12-18). En la actualidad, guajes populares.
una teora general del derecho, de cara a la globaliza-
cin, parece ser una necesidad evidente dentro de la Revisin de la teora jurdica normativa en
disciplina jurdica. cuanto a la relacin entre los valores y el de-
recho, ya que la tradicin jurdica apunta a la
El profesor William Twining es quiz la figura ms universalizacin de ciertos valores (de origen
sobresaliente en este aspecto. Su tesis central es que occidental, nacional y cristiano).
existe la necesidad de un renacimiento de una teo-
Revisin al racionamiento jurdico tradicional,
el cual est soportado sobre un sistema legisla-
11
El derecho, por regla general, ha sido positivista, local, formal y
controlado por los Estados; su naturaleza, es convencional, histri-
ca y mutable, siendo su objetivo primordial la regulacin de las ac- 12
Por mor de la brevedad y el espacio limitado para la disertacin,
tividades humanas. En las ltimas dcadas estas caracterizaciones solo se mencionan los aspectos generales. Sugerimos al lector acu-
se han desdibujado (Cadena, 2001, 104). dir a los textos citados.

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tivo dado o limitado a una familia o tradicin 3.2. Derecho y temas de la globalizacin
jurdica determinada.
Encontramos aqu diversas aproximaciones sobre te-
Necesidad de la interdisciplinariedad para una mticas propias de la globalizacin en general, pero
TJG. que exigen una atencin jurdica especial. Merecen
mencin especial:
Papel destacado de los estudios comparados y el
derecho comparado (Twining, 2003, 117-159). a) Cuestiones econmicas, como la regulacin de
los flujos mercantiles y financieros y la lex mer-
Otro punto de engarce en esta temtica es ofreci- catoria (Santos, 2002; Restrepo, 2003; Chiape,
do por Guardiola-Rivera y Sandoval (2003, 25), 2003; Laporta, 2007; Cadena, 2001);
al sealar la separacin del derecho respecto de
sus condiciones de produccin (locales, concretas, b) Las migraciones y movimientos de personas
ideogrficas) y las condiciones de aplicacin (uni- (Pineda; 2003; Carbonell, 2007b);
versales, absolutas, abstractas) que conlleva la glo-
balizacin. Los autores proponen el concepto de c) La propiedad intelectual y su derecho (Cavelier
y Urrego, 2003);
Derecho en accin, el cual est compuesto de dos ele-
mentos: 1.o) La teora jurdica local, predominante d) Los tratados de integracin, que dan origen al
en la prctica jurdica de un contexto determinado derecho de la integracin y conformacin de
o nacional; 2.o) Las dinmicas que se generan entre entidades supranacionales (Dreyzin de Klor,
las teoras jurdicas transnacionales y los contextos 2001);
de produccin y recepcin de tales teoras. En este
juego, los juristas pueden asumir dos roles: los ana- e) El problema medioambiental y el cambio clim-
listas comprometidos, los cuales son crticos (develan tico que exigen regulaciones (Santos, 2002), y
la arbitrariedad) y tienen en cuenta el contexto, y los
formalistas que asumen la globalizacin del derecho f) Los derechos humanos (Iglesias, 2007). Sobre
como algo natural y descontextualizado, sin entrar este ltimo punto, se har una mencin especial
en mayores juicios. ms adelante.

Finalmente, Lpez (2007, 18-22) llama Teora Tambin existe literatura sobre los impactos directos
Transnacional del Derecho (TTD) a la posibilidad de la globalizacin en las ramas tradicionales del de-
de un derecho globalizado, pero desconfa de sus recho, donde se destacan:
posibilidades, en especial, del alcance geo-jurdico
a) El derecho penal internacional y la jurisdic-
de los preceptos universales, pues se tiende a obviar
cin de la Corte Penal Internacional (Ferrajoli,
el alcance epistmico de la teora, sin teorizar y ex-
2007);
plicar la teora jurdica propia (especialmente en los
sitios de recepcin, sus prcticas y posibilidades (p. b) El derecho constitucional y la globalizacin
20). Por lo tanto, la TTD sera la mezcla de los si- (Gutirrez, 2002);
guientes factores:
c) La flexibilizacin del derecho laboral (Lagos,
1. Una proyeccin hacia la comunidad jurdica 1999);
internacional de la propia autoimportancia del
generalista y su tradicin jurdica; d) El derecho administrativo internacional (Fer-
nndez, s.f.);
2. Dinmicas polticas de neocolonizacin, por la
filiacin a cierto sistema jurdico; e) El derecho internacional y la globalizacin
(Santos, 2002; Berman, 2005).
3. Una dinmica trasnacional del derecho que dis-
tingue claramente entre la produccin y la re- Sobre el ltimo punto, Berman (2005) seala que
cepcin del derecho. el estudio del derecho y la globalizacin extiende el

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foco de inters del tradicional derecho internacional, ro importante de pases del orbe una gran cantidad
en el sentido que derecho-globalizacin puede apor- de tratados y pactos internacionales, entre los que fi-
tar un punto de vista til para entender las diversas guran, en 1948 la Declaracin Universal de los Dere-
maneras como las normas legales son diseminadas en chos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos
el siglo XXI. Ofrece as cuatro formas de extender los Civiles y Polticos, convenciones sobre derechos del
estudios del derecho internacional, todos estos iran nio, la mujer, las minoras, el medio ambiente, el
ms all de: uso de las armas, el Derecho Internacional Humani-
tario, etc. En fin, hoy existe un sistema de Naciones
Las instituciones gubernamentales. Unidas y otro interamericano (incluida Colombia)
para la proteccin de los derechos humanos (Duque,
Las fronteras territoriales. 2007).

La distincin entre derecho pblico y derecho Es decir, la globalizacin del derecho empez antes
privado. que la actual globalizacin, relacionada con aspectos
ms de orden econmico y cultural con un impor-
La soberana. tante soporte tecno-cientfico (informtica, robtica,
gentica, etc.). Sin embargo, en la actualidad nos en-
Sugiere tambin diez reas de nfasis en los estudios: contramos con una situacin que enfrenta dos proce-
el problema de las jurisdicciones y la localizacin f- sos en la globalizacin del derecho:
sica; jurispersuacin y articulacin de normas; fuentes
plurales de autoridad legal y cuasilegal; cosmopoli- Por un lado, est el proceso que sigue la lnea inicia-
tismo y derecho; el sociolgico y psicolgico proceso da en 1948, multilateral (muchos pases participan),
del conocimiento legal; el rol de las ONG; la impor- centrada en el papel de la ONU y con nuevas orga-
tancia de las instituciones; la privatizacin de fun- nizaciones como el caso reciente de la Corte Penal
ciones estatales; la interaccin entre normas locales, Internacional creada en 1998 y puesta en funciona-
nacionales e internacionales y las problemticas de la miento en 2002 (de la que Colombia es signataria).
globalizacin. El objetivo sigue siendo establecer un derecho uni-
versal con sus cortes y jurisdicciones internacionales
para resolver los conflictos entre pases (asegurar la
3.3. Globalizacin y derechos humanos paz), proteger los derechos humanos y juzgar tam-
bin aquellos crmenes que los pases no juzgan.
Luego de la II Guerra Mundial, el horror del con-
flicto concit una concientizacin en la dirigencia Pero por el otro lado, est un proceso que se inicia
mundial, y se buscaron frmulas para evitar que los luego del 11 de septiembre de 2001, caracterizado
crmenes y genocidios ocurridos volvieran a presen- por el unilateralismo de EE. UU., el cual pretende
tarse (empieza con los juicios a los nazis). El pano- imponerse con la excusa de atacar el terrorismo a
rama mundial cambi y aparecieron las Naciones todos los pases considerados como peligrosos: quie-
Unidas y otros rganos internacionales encargados re globalizar su derecho a la injerencia e intervencin
de manejar los conflictos mundiales (Consejo de Se- militar cuando lo considera adecuado (la invasin
guridad de la ONU, Corte Internacional de Justicia a Irak en contra de las resoluciones de la ONU, en
de la Haya, OIT, UNICEF, entre otros). A la par, 2004, o los ataques de Israel a Lbano en 2006, son
la Guerra Fra conllev a la creacin de dos grandes un ejemplo)13. Finalmente, hay que recordar que Es-
frentes como la OTAN en 1949 (para los pases occi- tados Unidos desconoce o no hace parte de muchos
dentales con EE. UU. a la cabeza) y el Pacto de Var- tratados y convenios firmados entre los dems pases;
sovia en 1955 (para pases comunistas, con la URSS a se retir de la CPI y no permite que sus ciudadanos se
la cabeza). A partir de estos sucesos, el derecho inter- vean algn da juzgados por ella. Esto pone en grave
nacional tom una nueva tendencia: se deseuropeiz, riesgo la construccin de un ordenamiento jurdico
humaniz y mundializ.
13
Con la llegada del presidente Obama, se espera un cambio impor-
No en vano, durante la segunda mitad del siglo XX tante en las relaciones exteriores de EE.UU. y el regreso a la multi-
se suscribieron, aprobaron y ratificaron por un nme- lateralidad. As lo entendi la academia sueca del Premio Nobel.

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mundial concertado, construido por todos los pases productivos y del mercado laboral, flujos de ca-
y que favorezca a todos los ciudadanos habitantes del pitales y su autorregulacin, limitacin de la in-
planeta. tervencin estatal y sus monopolios, ente otros.

En todo caso, para las polticas nacionales en dere- La conciencia de la necesidad de algn tipo de
chos humanos el contexto internacional sobre la ma- regulacin jurdica de estos fenmenos globa-
teria es muy importante, as como para los procesos les. Los nuevos fenmenos de la globalizacin
de formulacin, diseo e implementacin de polti- generan situaciones jurdicas que no pueden ser
cas pblicas (Jimnez, 2007a; Guendel, 2002; Ber- atendidas de manera adecuada por el derecho
nales, 2004). De esta manera, la agenda internacional internacional tradicional; existe un escenario
en derechos humanos tiene ecos sobre la agenda na- prolijo de fuentes materiales o reales del dere-
cional respecto de los mismos, pues el movimiento cho que deben ser recogidas por fuentes forma-
mundial de respeto y reconocimiento de los dere- les ya sean normas, jurisprudencia, costumbre,
chos humanos (la razn humana en palabras de Roth, doctrina o principios de un derecho global que
2006) es una conciencia universal que se levanta ya permita no solamente reconocer derechos y es-
como una voz de permanente exigencia, ya como un tablecer obligaciones, sino adems, el ejercicio
juez que reprocha las situaciones de vulneracin o de las mismas a travs de acciones y procedi-
violacin de derechos. mientos ante autoridades con jurisdiccin para
ello.

4. Conclusiones La necesidad de adecuacin del derecho como


disciplina social a los nuevos desafos, esto im-
De lo observado, pueden extraerse las siguientes con- plica la construccin de una teora general del
clusiones: derecho acorde con los requisitos actuales de le-
gitimidad, validez y eficacia. De esta manera,
Presencia de procesos de difcil comprensin se complejiza la clsica distincin entre dere-
que apenas estn siendo estudiados por los ju- cho interno y derecho externo, se amplan las
ristas, porque hay cierto retraso en los estudios fuentes jurdicas de aplicacin universal como
jurdicos sobre globalizacin. En todo caso, es los tratados y la jurisprudencial internacional,
importante entender la globalizacin en una adquieren mayor relevancia los mbitos juris-
doble dimensin: por un lado, como un proce- diccionales externos y se replantean los sujetos
so concreto de la realidad y por otro lado, como procesales, entre otros.
una elaboracin terica sobre la misma; en este
sentido, algunos autores advierten sobre la po- Superacin de la mirada nacional o regional
sible confusin de las dos formas. La diferencia para ir en pos de un nuevo derecho de caracte-
consiste en que el proceso globalizador puede rsticas universales o cosmopolitas que armoni-
ser inevitable desde el punto de vista fctico (el ce los procesos de produccin normativa con los
aumento de los intercambios planetarios favore- de aplicacin de la misma. La crisis del mode-
cidos por el avance tcnico-cientfico y la conse- lo westfaliano encarnado en el Estado-nacin,
cuente globalizacin de aspectos locales), pero significa que este ha perdido el monopolio de
lo que no puede admitirse son las conceptua- la produccin jurdica y la aplicacin del mis-
lizaciones dominantes sobre dicho proceso; de mo circunscrita dentro de unos lmites territo-
esta manera, hay una tendencia para que una riales; de este modo, hay una tendencia hacia
determinada corriente ideolgica imponga un la desterritoralizacin del derecho as como el
modelo sobre la compleja realidad de la globa- surgimiento de diversos tipos de ordenamiento
lizacin. Este modelo se ha denominado glo- jurdico y fuentes de produccin normativa que
balismo ideolgico el cual pretende promover la se ha denominado pluralismo jurdico.
globalizacin con unas caractersticas generales
sustentadas en la racionalidad economicista de El proceso de reconocimiento, promocin, de-
los mercados, tales como el libre cambio, aper- fensa y garanta de los derechos humanos uni-
tura econmica, flexibilizacin de los procesos versales puede identificarse como una forma

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globalizacin del derecho. Sin embargo, esta Bovero, Michelangelo. 2007. Siete globalizaciones?.
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forma de universalizacin del gnero humano
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parece encontrar desafos frente a la ms recien-
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Calvo Garca, Manuel. 2005. Transformaciones del Esta-
nizacin con diferentes rdenes jurdicos de ca-
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rcter regional, estatal, supraestatal y global. La Colombia.
globalizacin y relocalizacin no significan la
Carbonell, M. y Vsquez, R. 2007. Presentacin. En
desaparicin, por ahora, del Estado nacional, La globalizacin y el orden jurdico. Reflexiones contex-
sino su transformacin y adecuacin al nuevo tuales. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
orden (este es el tema importante: cul ser la 9-17.
funcin del Estado? Qu tipo de Estado se ne- Carbonell, Miguel. 2007a. Globalizacin y derecho.
cesita?); en este sentido, continuarn vigentes Algunas coordenadas para el debate. En La globali-
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para citar el presente artculo:


Estilo Chicago autor-fecha:
Jimnez, William Guillermo. 2011. Globalizacin del Derecho.
Aspectos jurdicos y derechos humanos. Nova et Vetera 20(64):
17-28.

Estilo APA:
Jimnez, W. G. (2011). Globalizacin del Derecho. Aspectos
jurdicos y derechos humanos. Nova et Vetera, 20(64), 17-28.

Estilo MLA:
Jimnez, W. G. Globalizacin del Derecho. Aspectos jurdicos y
derechos humanos. Nova et Vetera 20.64 (2011): 17-28.

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