JURISPRUDENCIA

GUARDA. Abuelo que solicita la guarda de su nieto

a los fines de darle cobertura de obra social. Im-
procedencia. Nia que convive con su madre. Pro-
FAMILIA genitores desempleados. Inters superior del nio.
......................................................... A4151
Coordinacin, seleccin STJ Jujuy
y resea de fallos (ad honorem)
Mauro Nicols Crdoba
NULIDAD DE MATRIMONIO. Vicios de la volun-
tad: Dolo. Configuracin. Cnyuge imputado de
Comit Acadmico (ad honorem) delito. ................................................ A4154
Rodolfo Grosso Tribunal Colegiado de Familia N 7 Rosario
Nora Lloveras
Myriam Rebuffo
Roberto Julio Rossi DIVORCIO VINCULAR. CAUSALES SUBJETIVAS.
Injurias graves: Atribucin de preferencia homo-
Colaboradores (ad honorem) sexual no acreditada. Trato descalificante. Priva-
Fabian Faraoni cin de la participacin y administracin de los
Marysol Santarelli ingresos de la sociedad conyugal. RECONVEN-
CIN POR CAUSALES SUBJETIVAS: Adulterio,
Andrea Sola
Injurias graves y Abandono voluntario y malicioso:
Susana Squizzato falta de acreditacin de las causales invocadas.
Gabriel Tavip ......................................................... A4158
Mara Jos Chiacchiera Castro Cm. Flia. 1. Nom. Crdoba

NIEZ REGIMEN CONVIVENCIAL DE LOS HIJOS ME-

NORES DE EDAD. Conflictiva familiar: Rol del
Coordinacin, seleccin Juez. Justicia de colaboracin o acompaamien-
y resea de fallos (ad honorem) to. REGIMEN DE COMUNICACIN: El nio como
Mara Soledad Vieites un individuo autnomo. ........................ A4171
soledadvieites@gmail.com Cm. Nac. Civil, Sala G

Comit Acadmico (ad honorem)

Gustavo A. Arocena
Jorge Carranza
Jos H. Gonzlez del Solar
Julio E. Torres
Laura Moronta
Colaboradores (ad honorem)
Julia Carrasco
Martina Prado
Melisa Diana Sema
Mara Vernica Ruiu
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EDITORIAL NUEVO ENFOQUE JURDICO
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PENAL JUVENIL. Nuevas pruebas. Solicitud de
incorporacin. Negativa. Recurso de Reposicin
y Apelacin en Subsidio. Confirmacin del fallo de
Primera Instancia. ............................... A4176
Cm. Acusacin Cba.
imposibilidad de suministrar los alimentos para
poder reclamrselos a los primeros. ...... A 4198
Cm. Apel. Civil, Com., Flia. Conc. y Minera
Neuqun

SOCIEDAD CONYUGAL. Concubinato: Presun-

FUERO PENAL DEL NARCOTRAFICO. ESCALA
PENAL IRRAZONABLE. Regla de la Clara Equi-
vocacin. Procedencia. Finalidad. PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD DE LA PENA. Alcances.
Culpabilidad del agente y gravedad del hecho. LEY
23.737. Salud Pblica como bien jurdico protegi-
do. ART. 5 INC. C LEY 23.737. Irracionalidad.
Comparacin con la escala penal prevista en el
art. 200 del C.P. Declaracin de inconstitucionali-
dad de la escala. Diferencia con la declaracin de
inconstitucionalidad del mnimo legal. Escala Pe-
nal Aplicable. ...................................... A4182
Con nota a fallo por Juan Pablo Bianchi
cin de sociedad de hecho: Configuracin. Alcan-
ce. Prueba: Presunciones. Imposibilidad de apli-
car las normas de ganancialidad propias de la so-
ciedad conyugal. ................................. A4204
Cm. Nac. Apel. Civ. Capital Federal, Sala H
DIVORCIO VINCULAR. Prueba documental: Re-
chazo. Derecho a la intimidad. Proteccin consti-
tucional. Documentos sustrados a la parte con-
traria. ................................................. A4211
Cm. Apel. Familia Mendoza

INCIDENTE DE NULIDAD. Orden de desalojo.

Falta de intervencin en el proceso del Ministerio
Pupilar y de los menores que habitan el inmueble.
LEGITIMACINAUTNOMALOS NIOS. LEGI-
TIMACIN DELASESOR TUTELAR DE MENO- DOCTRINA
RES. Art. 59 del Cdigo Civil. Aplicacin. Obliga-
cin alimentaria entre ascendientes y descendien- El nuevo camino de la adopcin: relacin entre el
tes. CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL sistema de proteccin integral y la declaracin de
NIO. Inters superior. Derechos de defensa y a adoptabilidad. Caras y contracaras ....... A 4217
ser escuchado. REGLAS DE BRASILIA. Especial Por Martina Prado y Mara Julia Simian
tutela por parte de los rganos del sistema de
justicia. .............................................. A4191
Cmara en Documentos y Locaciones, Sala III,
San Miguel de Tucumn

ALIMENTOS. Obligacin alimentaria de los abue-

los: Carcter subsidiario. Naturaleza solidaria.
Posibilidad de demandar a los padres y a los abue-
los conjuntamente: Requisitos de procedencia. Ex-
tremos que se deben acreditar: insuficiencia de
sus recursos y la del restante padre o bien la
ACTIVIDADES ACADMICAS
Recomendaciones del VI Congreso Latinoameri-
cano de Niez, Adolescencia y Familia .. A4229
 JURISPRUDENCIA

GUARDA. Abuelo que solicita la guarda de su nieto a los fines de darle cobertu-
ra de obra social. Improcedencia. Nia que convive con su madre. Progenito-
res desempleados. Inters superior del nio.*

El caso
La parte actora interpuso accin de guarda con fines asistenciales respecto de
su nieta menor a fin de incorporarla al beneficio de la obra social, con expresa
conformidad de la hija del actor y madre de la menor. La Vocala V del Tribunal de
Familia, resolvi rechazar la demanda con fundamento en que la menor conviva
con su madre y era esta ltima quien ejerca la patria potestad y, por consiguien-
te, la guarda. En contra de esta resolucin la actora interpuso reclamacin ante
el cuerpo y cumplidos los trmites procesales de rigor, la Sala II del Tribunal de
Familia resolvi no hacer lugar a la reclamacin interpuesta. Disconforme con
esa decisin, la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad, quejndose
porque la sentencia -a su entender- provoc agravios irreparables a su parte,
vulnerando derechos de la menor consagrados en la Constitucin Nacional,
Instrumentos Internacionales y dems normativa aplicable. Refiri que la nia si
no fuera por su abuelo se encontrara en situacin de desamparo, estando en
riesgo su salud fsica y psquica, no porque se encuentre descuidada por su
madre sino porque esta ltima, como en la actualidad muchos jvenes, padece
ante la falta de trabajo y la emergencia econmica del pas. Agreg que la sen-
tencia atacada es dogmtica en sus considerandos por referirse ntegramente a
antecedentes del Tribunal en casos similares, sin desarrollar la situacin pun-
tual del expediente, lo que se traduce en un rigor formal ahogado en disquisiciones
doctrinarias, que importan un claro menoscabo del inters superior del nio. Por
ltimo, expres que el inters superior del nio que debe orientar la solucin del
caso, se ve vulnerado ya que la menor queda privada de garantas y derechos
fundamentales, como lo es el derecho a la salud. El mximo tribunal jujeo
resolvi rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y, en conse-
cuencia, confirmar la sentencia atacada, como asimismo tener por cierto y bien
probado que la nia se encuentra a cargo econmico de su abuelo, conviviendo
ambos en el mismo domicilio, ello en cuanto por derecho hubiere lugar y sin
perjuicio de los derechos de terceros.

1. Si bien la pretensin esta enderezada a los fines de beneficiar a la menor con el ingreso
a la obra social del abuelo nicamente, lo cierto es que la guarda no abarca solo dicha
posibilidad, sino que impone deberes y responsabilidades mucho ms amplias al guarda-
dor.
2. La guarda es un elemento primordial de la patria potestad como integrador de los
derechos y deberes de los padres respecto de los hijos, de las necesidades materiales y

* Fallo seleccionado y reseado por Mauro N. Crdoba.

Jurisprudencia / Tribunales Superiores A 4151

espirituales que necesita el derecho deber de guarda de los padres sobre sus hijos,
adems de la relacin de hecho de valor trascendental de la crianza y educacin de los
mismos, constituye una de las manifestaciones ms importantes de la patria potestad ya
que en ella est inmerso el cuidado, la asistencia, la convivencia bajo un mismo techo,
autoridad, etc Su privacin solo puede operarse en los supuestos en que los padres
coloquen a sus hijos en situacin de abandono manifiesto o peligro en la salud fsica o
psquica (art. 307 del Cdigo Civil) previa comprobacin fehaciente y con audiencia de la
parte demandada.
3. La circunstancia de que los padres no cuenten con trabajo fijo y cobertura social no
puede ser causal per se o justificativo vlido, para delegar la guarda de la menor a sus
abuelos.
4. Cuando se trata de resguardar el inters superior del nio atae a los jueces buscar
soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo
cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucio-
nal, lo cual se producira si los actores tuviesen que aguardar al inicio de un nuevo
proceso, y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfaccin se re-
quiere.

STJ Jujuy, 21/10/2014, Recurso de inconstitucionalidad interpues-

to en Expte. N C-007200/13 (Sala II - Tribunal de Familia) Guarda: M.,
S. A. por el menor M., L. E.

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Provin-
cia de Jujuy, Repblica Argentina, a los veintin
das del mes de octubre del ao dos mil catorce,
los seores jueces del Superior Tribunal de Justi-
cia doctores Mara Silvia Bernal, Sergio Marcelo
Jenefes, Sergio Ricardo Gonzlez, Clara D. L. de
Falcone y Jos Manuel del Campo, bajo la presi-
dencia de la nombrada en primer trmino, vieron el
Expte. 10532/14, caratulado: Recurso de incons-
titucionalidad interpuesto en Expte. N C-007200/
13 (Sala II - Tribunal de Familia) Guarda: M., S. A.
por el menor M., L. E., del cual,
La Dra. Mara Silvia Bernal dijo:
En los autos principales, el Dr. Leonardo Zazzali,
en representacin del Sr. S. A. M., interpuso ac-
cin de guarda con fines asistenciales respecto
de la nieta menor de su representado, a fin de
incorporarla al beneficio de la obra social, Instituto
de Seguro de Jujuy, con expresa conformidad de
la Sra. M. R. de los . M., hija del actor y madre
de la menor.
La accin fue admitida y se le dio el trmite de
los procesos voluntarios que prev el artculo 417
y concordantes del C.P.C.
Asimismo, por medio de informe socio ambien-
tal, realizado por la Lic. en Trabajo Social Stella
Maris DAndrea -fs. 32 de autos principales-, el
Tribunal tuvo por acreditados los hechos invoca-
dos en la demanda, esto es que la nia L. E. M.
viva con su madre M. R. de los . M. y su abuelo
materno Sr. S. A. M.
Finalmente, a fs. 34 de autos, dictamin el Mi-
nisterio pupilar favorablemente respecto de lo pe-
dido por el actor.
La Vocala V del Tribunal de Familia, el 22
de noviembre de 2013, resolvi rechazar la
demanda con fundamento en que la menor
conviva con su madre y era esta ltima quien
ejerca la patria potestad y, por consiguiente,
la guarda.
En contra de esta resolucin la actora interpuso
reclamacin ante el cuerpo (fs. 49) y cumplidos
los trmites procesales de rigor, la Sala II del
Tribunal de Familia resolvi no hacer lugar a la
reclamacin interpuesta.
Disconforme con esa decisin, el Dr. Leonardo
Zazzali, en representacin del Sr. S. A. M., inter-
pone recurso de inconstitucionalidad.

A 4152 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

 Se queja porque la sentencia -a su entender-
provoca agravios irreparables a su parte, vulne-
rando derechos de la menor consagrados en la
Constitucin Nacional, Instrumentos Internacio-
nales y dems normativa aplicable.
Refiere que la menor si no fuera por su abuelo
se encontrara en situacin de desamparo, estan-
do en riesgo su salud fsica y psquica, no porque
se encuentre descuidada por su madre sino por-
que esta ltima, como en la actualidad muchos
jvenes, padece ante la falta de trabajo y la emer-
gencia econmica del pas.
Manifiesta que la sentencia atacada es dogm-
tica en sus considerandos por referirse ntegra-
mente a antecedentes del Tribunal en casos simi-
lares, sin desarrollar la situacin puntual del expe-
diente, lo que se traduce en un rigor formal ahoga-
do en disquisiciones doctrinarias, que importan un
claro menoscabo del inters superior del nio.
Expresa que el inters superior del nio que
debe orientar la solucin del caso, se ve vulnerado
ya que la menor queda privada de garantas y
derechos fundamentales, como lo es el derecho a
la salud.
Sobre todo ello agrega mayores fundamentos a
los que me remito para abreviar.
A fs. 33/36, contesta la Dra. Ana Mara Cabana
Fusz, Defensora de Menores e Incapaces, solici-
tando se admita el recurso interpuesto por el Sr.
M.
Cumplidos los dems trmites procesales de
estilo, a fs. 38/40, emite dictamen el Sr. Fiscal
General, aconsejando que se resuelva conforme
lo decidido en un precedente similar (L.A. 56, N
451).
En mi opinin, el recurso no puede prosperar
porque como ha expresado este Superior Tribu-
nal, si bien la pretensin en el presente caso,
esta enderezada a los fines de beneficiar a la
menor con el ingreso a la obra social del abuelo
nicamente, lo cierto es que la guarda no abarca
solo dicha posibilidad, sino que impone deberes y
responsabilidades mucho ms amplias al guarda-
dor.
La guarda es un elemento primordial de la pa-
tria potestad como integrador de los derechos y
deberes de los padres respecto de los hijos, de las
necesidades materiales y espirituales que necesi-
ta el derecho deber de guarda de los padres
sobre sus hijos, adems de la relacin de hecho
Jurisprudencia / Tribunales Superiores
de valor trascendental de la crianza y educacin
de los mismos, constituye una de las manifesta-
ciones ms importantes de la patria potestad ya
que en ella est inmerso el cuidado, la asistencia,
la convivencia bajo un mismo techo, autoridad,
etc. Su privacin solo puede operarse en los
supuestos en que los padres coloquen a sus hijos
en situacin de abandono manifiesto o peligro en
la salud fsica o psquica (art. 307 del Cdigo
Civil) previa comprobacin fehaciente y con au-
diencia de la parte demandada.
La circunstancia de que los padres no cuenten
con trabajo fijo y cobertura social no puede ser
causal per se o justificativo vlido, para delegar la
guarda de la menor a sus abuelos (L.A. N 55,
folio 2671/2672, N 819).
Sin perjuicio de ello, advierto que el recurrente
sostiene que lo que pretende lograr con esta ac-
cin es que la menor acceda a los beneficios de la
obra social de su abuelo, para lo que se exige
como requisito, entre otros, una informacin su-
maria promovida por el titular para acreditar una
situacin de hecho, cual es que el menor lo tengo
a mi cargo para hacerle extensivos los beneficios
de la obra social de la que soy titular, sin que esto
implique pretender desplazar el ejercicio de la pa-
tria potestad que ejerce la madre (ver fs. 4, 3
prrafo in fine).
Siendo as y dado que en la causa principal se
encuentra acreditado que la menor vive en la casa
de su abuelo materno y que se encuentra a cargo
econmico de este ltimo, ya que es quien provee
a sus necesidades de alimentacin y vivienda,
entre otras (ver fs. 32), considero que se debe
tener por cierta y bien probada tal situacin de
hecho en los trminos y con los alcances del art-
culo 417 y subsiguientes del Cdigo Procesal Ci-
vil, en cuanto por derecho hubiere lugar y sin per-
juicio de terceros.
Es que resulta irrazonable imponer al abuelo
actor que, ante el fracaso de la accin de guarda,
deba promover una informacin sumaria para acre-
ditar que la nia convive con l y se encuentra
econmicamente a su cargo, en tanto esta situa-
cin fctica, reitero, ya ha sido demostrada. Ms
an, si se tiene en cuenta que viene intentado
lograr ese reconocimiento en la accin principal
desde hace un ao, y que entretanto se encuentra
pendiente la posibilidad de que una nia obtenga
una mejora en la atencin y cuidado de su salud.
A 4153
 En este sentido ha resuelto la Corte Suprema
de Justicia que cuando se trata de resguardar el
inters superior del nio atae a los jueces bus- Manuel del Campo, adhieren al voto que antece-
car soluciones que se avengan con la urgencia
que conlleva este tipo de pretensiones, para lo
cual deben encauzar los trmites por vas
expeditivas y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustracin de derechos que
cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual
se producira si los actores tuviesen que aguardar
al inicio de un nuevo proceso, y en ese lapso
quedaran desprotegidos los intereses cuya satis-
faccin se requiere (v. Fallos: 324:122 y sus ci-
tas) (Fallos 327:5210; 327:2413).
En mrito de todo lo expuesto considero que
corresponde rechazar el recurso deducido por el
Dr. Leonardo Zazzali en representacin del Sr. S.
A. M., para confirmar la sentencia recurrida.
Sin perjuicio de ello, dispongo tener por cierto y
bien probado que la menor L. E. M., D.N.I. N ...,
se encuentra a cargo econmico de su abuelo S.
A. M., D.N.I. N ..., conviviendo ambos en el
domicilio sito en pasaje ..., Barrio ... de la Ciudad
de la Quiaca -Jujuy-, ello en cuanto por derecho
hubiere lugar y sin perjuicio de los derechos de
terceros (art. 417 y ss. Cdigo Procesal Civil).
Los honorarios del Dr. Leonardo Zazzali se re-
gulan en la suma de pesos ochocientos ($ 800)
por aplicacin de lo dispuesto en Acordada 16/
2011, con ms el impuesto al valor agregado de
corresponder.
Los doctores Sergio Marcelo Jenefes, Sergio
Ricardo Gonzlez, Clara D. L. de Falcone y Jos
de.
Por ello, el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Jujuy, RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto por el Dr. Leonardo Zazzali en repre-
sentacin del Sr. S. A. M. y, en consecuencia,
confirmar la sentencia de fecha 19 de febrero de
2014.
2) Tener por cierto y bien probado que la menor
L. E. M., D.N.I. N ..., se encuentra a cargo eco-
nmico de su abuelo S. A. M., D.N.I. N ..., con-
viviendo ambos en el domicilio sito en pasaje ...,
Barrio ... de la Ciudad de la Quiaca -Jujuy-, ello en
cuanto por derecho hubiere lugar y sin perjuicio de
los derechos de terceros (art. 417 y ss. Cdigo
Procesal Civil).
3) Regular los honorarios profesionales del Dr.
Leonardo Zazzali en la suma de pesos ochocien-
tos ($ 800) con ms el impuesto al valor agregado
de corresponder.
4) Registrar, agregar copia en autos y notificar
por cdula.
FDO.: BERNAL - JENEFES - GONZLEZ - DE
LANGHE DE FALCONE - DEL CAMPO.

NULIDAD DE MATRIMONIO. Vicios de la voluntad: Dolo. Configuracin. Cnyu-

ge imputado de delito.*

El caso
La actora interpuso demanda de nulidad matrimonial fundada en el Dolo que vici
la voluntad al tiempo de contraer matrimonio. Argumenta que luego de 3 aos de
noviazgo contrajo nupcias y que ese mismo da comenzaron a suscitarse algu-
nos hechos y comportamientos, como as tambin ausencias del demandado del
hogar conyugal. Refiri que con posterioridad la actora toma conocimiento que el
demandado consume y vende drogas desde hace 10 aos aproximadamente,
portando arma de fuego y encontrndose preso por tentativa de homicidio, ocul-
tando durante el noviazgo todas estas situaciones extremadamente graves. Al

* Fallo seleccionado y reseado por Mauro N. Crdoba.

A 4154 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

 enterarse de los hechos descriptos abandon inmediatamente la cohabitacin
yndose a vivir con su madre. El tribunal colegiado rosarino resolvi admitir la
demanda y declarar la nulidad del matrimonio de las partes.

1. El matrimonio es un acto jurdico familiar que requiere del consentimiento libre para que
pueda existir en su plenitud. As y en orden al consentimiento rige la teora general de los
actos voluntarios como as tambin normas especficas para determinados vicios. Estos
alteran el querer de los contrayentes y son causa suficiente para privar al acto de sus
efectos propios y su validez. Son pues vicios del consentimiento el error, el dolo y la
violencia. En cuanto al dolo, el artculo 175 del Cdigo Civil en su captulo IV, Ttulo I sobre
el consentimiento en el matrimonio, hace referencia a lo dicho anteriormente sin estable-
cer ninguna norma de carcter particular, por lo que debemos remitirnos al artculo 931 del
mismo cuerpo normativo que lo define como: Accin dolosa para conseguir la ejecucin
de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El dolo existe cuando ha
habido engao por parte del contrayente, sobre circunstancias capaces de tener influen-
cia decisiva sobre la intencin y aquiescencia para contraer matrimonio. Se aplican
asimismo las reglas generales establecidas en el artculo 932 C.C. en cuanto a los requi-
sitos que debe reunir el dolo para configurar la nulidad del matrimonio, por lo que debe ser
grave, causa determinante del acto, daoso y que no sea recproco.
2. Le son aplicables al dolo como vicio del consentimiento matrimonial las reglas genera-
les del Cdigo Civil sobre esta causal que afecta a la intencin. Se trata, como toda causal
de anulacin de un defecto que debe existir en la etapa de elaboracin de la voluntad que
se dice viciada, esto es contemporneamente con la celebracin del acto; es preciso que
la maniobra -artificios, astucias, maquinaciones (art. 931, Cd. Civil)-, sea grave, esto es
idnea para que quien la aduce haya podido ser engaado no obstante haber actuado
prudentemente (art. 932, inc. 1), y causa determinante del acto (inc. 2), lo que explica
que quien invoca el engao debe demostrar que de no haber mediado dolo del otro contra-
yente no habra consentido el matrimonio.
3. No hay duda que el engao puede recaer sobre las cualidades morales del cnyuge,
concepto que debe ser entendido con el alcance de haber sido desviado el querer por la
falsa atribucin de cualidades inexistentes o la disimulacin de las que se consideran
inconvenientes, ante cuyo verdadero conocimiento el consentimiento no se habra presta-
do. Es ms, puede afirmarse que es menester demostrar que el consentimiento del contra-
yente se dirige a una cualidad determinada que individualiza a la persona y la diferencia
de cualquier otra. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia admiten que el engao sobre
las cualidades morales debe ser aprehendido como causa de nulidad del matrimonio si se
trata de extremos de tal gravedad que permitan formular un juicio cierto sobre que, de
haber sido conocidos los defectos de la personalidad del otro cnyuge, el nulidicente no
habra prestado su consentimiento para unir su vida con la de aqul en el consorcio
indisoluble que implica el matrimonio, por serle intolerable la vida en comn.
4. El dolo tambin puede consistir en un hecho negativo, en donde no hay argucias ni
falsedades, sino el mero silencio o inaccin ante la evidencia del error del otro. Se trata de
no informar al otro sobre determinadas cualidades o circunstancias que de saberlas
podran influir en su decisin. Ya sea por accin u omisin el fundamento de los actos
viciados por dolo, a diferencia del error, es el hecho ilcito. La ley no puede permitirse que

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4155

sucedan y proteger los procederes engaosos de las personas, ms aun de aquellos que
dicen amarnos y se transforman en familia. El matrimonio adems de estar llamado a
integrar el tejido social, consiste en la integracin de dos vidas, constituye el modo ms
hondo y entraable en que dos personas pueden estar unidas, implica la enajenacin de
una parte importante de la libertad de cada cnyuge, la dacin de s mismo al otro. Y por
ser as, porque el vnculo tiene alcances tan extensos y tan profundos, sostenemos que no
pueden tener otro origen que la voluntad de quienes lo contraen y que en la medida en que
esa voluntad est gravemente viciada, su manifestacin exterior no origina un autntico
vnculo conyugal, sino una mera apariencia. En estos casos, no obstante el trmite matri-
monial realizado, la voluntad de ambas o al menos de una de las partes no es sincera, sino
que su propsito se encuentra muy distante de lo que las palabras rituales han querido
expresar.

Tribunal Colegiado de Familia N 7 de Rosario, 03/11/2014, DP R. c/

VL s/ Nulidad matrimonial

Y Vistos: los autos caratulados DP R. C/ VL
S/ NULIDAD MATRIMONIAL Expte. N 1067/12
tramitados por ante este Tribunal Colegiado de
Familia N 7 de Rosario, de los que resulta que;
A fs. 07/09 comparece el Dr. Alejandro Impallari,
apoderado de la Srta. DP, segn poder especial
que a fs. 03 se agrega, interponiendo demanda de
nulidad matrimonial contra el Sr. VL, fundada en el
Dolo que vici la voluntad de la actora al tiempo de
contraer matrimonio.
Los cnyuges contrajeron matrimonio, segn
acta que se acompaa a fs. 17, en fecha 11 de
Octubre de 2011 en la ciudad de Rosario.
Relata el abogado que su clienta luego de 3
aos de noviazgo contrae nupcias y que ese mis-
mo da comienzan a suscitarse algunos hechos y
comportamientos, como as tambin ausencias
del demandado del hogar conyugal, agregando que
el 31 de Diciembre de 2012 fue la ltima oportuni-
dad en que la Sra. DP pudo comunicarse con el Sr.
VL. Refiere asimismo que con posterioridad la
actora toma conocimiento que el demandado con-
sume y vende drogas desde hace 10 aos aproxi-
madamente, portando arma de fuego y encontrn-
dose preso por tentativa de homicidio, ocultando
durante el noviazgo todas estas situaciones ex-
tremadamente graves. Al enterarse de los hechos
descriptos abandona inmediatamente la cohabita-
cin yndose a vivir con su madre.
A fs. 15 comparece el Sr. VL con el patrocinio
del Dr. Lucas Galvano y manifiesta que viene a
allanarse a la pretensin de la actora.
A fs. 28 se provee la prueba ofrecida por las
partes.
CONSIDERANDO: Que en autos se trata la
accin de estado de nulidad matrimonial fundada
en el dolo que vici la voluntad de la actora al
tiempo de contraer matrimonio.
El matrimonio es un acto jurdico familiar que
requiere del consentimiento libre para que pueda
existir en su plenitud. As y en orden al consenti-
miento rige la teora general de los actos volunta-
rios como as tambin normas especficas para
determinados vicios. Estos alteran el querer de
los contrayentes y son causa suficiente para pri-
var al acto de sus efectos propios y su validez.
Son pues vicios del consentimiento el error, el dolo
y la violencia.
En cuanto al dolo, invocado por la peticionante
para la declaracin de nulidad de su matrimonio, el
artculo 175 del Cdigo Civil en su captulo IV,
Ttulo I sobre el consentimiento en el matrimonio,
hace referencia a lo dicho anteriormente sin esta-
blecer ninguna norma de carcter particular, por lo
que debemos remitirnos al artculo 931 del mismo
cuerpo normativo que lo define como: Accin
dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es
toda asercin de lo que es falso o disimulacin de
lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maqui-
nacin que se emplee con ese fin. Como ha dicho
la Sala A de la CNCiv. En autos L.M.C. c B.P. del
21/10/82 La Ley 1983-D, 14, el dolo existe cuan-
do ha habido engao por parte del contrayente,
sobre circunstancias capaces de tener influencia

A 4156 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

decisiva sobre la intencin y aquiescencia para
contraer matrimonio.
Etimolgicamente la palabra dolo significa en-
gao, fraude, y puede provenir tanto de una ac-
cin dolosa como de una omisin (art. 933 Cdigo
Civil).
Se aplican asimismo las reglas generales esta-
blecidas en el artculo 932 C.C. en cuanto a los
requisitos que debe reunir el dolo para configurar
la nulidad del matrimonio, por lo que debe ser
grave, causa determinante del acto, daoso y que
no sea recproco. As la Sala G de la CNCiv en
autos M.A. C/ F. de M., N. del 20/11/84 La Ley
1985-A, 573 dijo que le son aplicables al dolo
como vicio del consentimiento matrimonial las re-
glas generales del Cdigo Civil sobre esta causal
que afecta a la intencin. Se trata, como toda
causal de anulacin de un defecto que debe existir
en la etapa de elaboracin de la voluntad que se
dice viciada, esto es contemporneamente con la
celebracin del acto; es preciso que la maniobra -
artificios, astucias, maquinaciones (art. 931, Cd.
Civil)-, sea grave, esto es idnea para que quien la
aduce haya podido ser engaado no obstante ha-
ber actuado prudentemente (art. 932, inc. 1), y
causa determinante del acto (inc. 2), lo que expli-
ca que quien invoca el engao debe demostrar
que de no haber mediado dolo del otro contrayente
no habra consentido el matrimonio.
Ahora bien, de la prueba colectada en autos se
tiene que el demandado fue procesado en fecha
08/06/2012 por el delito de tentativa de homicidio
en Expte. N 28/12 (fs. 74/77) que tramitara por
ante el Juzgado en lo Penal de Instruccin de la
7ma Nominacin de Rosario. Que si bien en fecha
14/09/12 se dict el sobreseimiento del Sr. VL (fs.
86) la imputacin existi y el demandado estuvo
detenido por dicho hecho, cuestin esta que la
Sra. DP ha manifestado en la demanda, junto a
las dems actitudes de su cnyuge, como deter-
minantes para no prestar el debido consentimien-
to de haberlas conocido al momento de celebrarse
el matrimonio.
De las pruebas testimoniales los testigos ofre-
cidos coinciden al declarar que el demandado pa-
reca un chico normal y que si Paula hubiera cono-
cido las cualidades personales de su novio no
hubiera contrado matrimonio. Asimismo a fs. 21/
23 lucen agregadas cartas manuscritas presenta-
das por la actora quien manifiesta fueron escritas
Jurisprudencia / Otros Tribunales
de puo y letra de su cnyuge, y las cuales no
fueron objetadas en el expediente al comparecer
el mismo, de cuya lectura se desprenden palabras
de arrepentimiento y dolor por errores cometidos,
por haber defraudado a DP, alegando que la razn
por la cual lo hice fue para obtener esa plata que
necesitabas.
No hay duda que el engao puede recaer sobre
las cualidades morales del cnyuge, concepto que
debe ser entendido con el alcance de haber sido
desviado el querer por la falsa atribucin de cuali-
dades inexistentes o la disimulacin de las que se
consideran inconvenientes, ante cuyo verdadero
conocimiento el consentimiento no se habra pres-
tado. Es ms, puede afirmarse que es menester
demostrar que el consentimiento del contrayente
se dirige a una cualidad determinada que indivi-
dualiza a la persona y la diferencia de cualquier
otra. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia
admiten que el engao sobre las cualidades mora-
les debe ser aprehendido como causa de nulidad
del matrimonio si se trata de extremos de tal gra-
vedad que permitan formular un juicio cierto sobre
que, de haber sido conocidos los defectos de la
personalidad del otro cnyuge, el nulidicente no
habra prestado su consentimiento para unir su
vida con la de aqul en el consorcio indisoluble
que implica el matrimonio, por serle intolerable la
vida en comn. (Los vicios del consentimiento en
la formacin del acto jurdico matrimonial. Jalil,
Julin Emil. DFyP 2011 (mayo), 01/05/2011, 31).
Asimismo cabe aclarar que el dolo tambin pue-
de consistir en un hecho negativo, en donde no
hay argucias ni falsedades, sino el mero silencio o
inaccin ante la evidencia del error del otro. Se
trata de no informar al otro sobre determinadas
cualidades o circunstancias que de saberlas po-
dran influir en su decisin.
Ya sea por accin u omisin el fundamento de
los actos viciados por dolo, a diferencia del error,
es el hecho ilcito. La ley no puede permitirse que
sucedan y proteger los procederes engaosos de
las personas, ms aun de aquellos que dicen amar-
nos y se transforman en familia. ... se ha dicho
que el matrimonio adems de estar llamado a inte-
grar el tejido social, consiste en la integracin de
dos vidas, constituye el modo ms hondo y entra-
able en que dos personas pueden estar unidas,
implica la enajenacin de una parte importante de
la libertad de cada cnyuge, la dacin de s mismo
A 4157
al otro. Y por ser as, porque el vnculo tiene
alcances tan extensos y tan profundos, sostene-
mos que no pueden tener otro origen que la volun-
tad de quienes lo contraen y que en la medida en
que esa voluntad est gravemente viciada, su
manifestacin exterior no origina un autntico vn-
culo conyugal, sino una mera apariencia. En estos
caso, no obstante el trmite matrimonial realiza-
do, la voluntad de ambas o al menos de una de las
partes no es sincera, sino que su propsito se
encuentra muy distante de lo que las palabras
rituales han querido expresar. (Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, sala B, 18/08/1978, A.,
G. G. c. M. de A., A. L., LA LEY, 1979-C, 10, con
nota de Alberto J. Gowland; AR/JUR/1644/1978.
Del voto del doctor Di Pietro).
Cabe resaltar que la totalidad de la prueba pro-
ducida en estas actuaciones fueron aportadas y
realizadas por la parte actora, y si bien el deman-
dado compareci y se allan a la pretensin no
controvirtiendo dichas pruebas, dicho allanamien-
to no es suficiente para la declaracin de nulidad
del matrimonio debido a la importancia y gravedad
de dicha declaracin y lo derechos en juego, ya
que el matrimonio es una institucin que trascien-
do lo privado y personal.
Al alegar la actora sobre el mrito de la prueba
(fs. 98/99) solicita se haga lugar a la demanda en
todas sus partes, eso es, se declare la nulidad del
matrimonio con costas.
Valoradas en conjunto y de modo armnico las
probanzas aportadas y a la luz de las reglas de la
sana crtica puede inferirse que el consentimiento
otorgado por la Sra. D al momento de contraer
matrimonio se encontraba viciado por dolo, des-
conociendo las caractersticas personales del de-
mandado que hubieran modificado su decisin de
contraer matrimonio de haberlas conocido. Que lo
mencionado anteriormente acarrea como sancin
legal la nulidad del acto a travs del presente
proceso de impugnacin por defectos graves ori-
ginarios que existan con anterioridad y al momen-
to de celebracin del matrimonio y en el cual la
actora de no haber mediado el ardid o el engao no
hubiera consentido el matrimonio.
En virtud de lo expuesto, conforme establece el
artculo 220 inciso 4 del Cdigo Civil, artculo 390
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Santa Fe
y artculo 68 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
RESUELVO: 1- Admitir la demanda y en conse-
cuencia declarar la nulidad del matrimonio entre
DP, DNI N XX. y VL, DNI N XX, celebrado el 11
de Octubre de 2011 en la ciudad de Rosario, en
virtud de la causal de Dolo acerca de la persona
del otro contrayente. 2- Declarar dicha nulidad con
buena fe de la Sra. DP. 3- Imponer las costas al
demandado. Insrtese y hgase saber. (Expte.
1067/12).
FDO.: VITTORI - BRUNETTI - TOPINO.

DIVORCIO VINCULAR. CAUSALES SUBJETIVAS. Injurias graves: Atribucin de

preferencia homosexual no acreditada. Trato descalificante. Privacin de la
participacin y administracin de los ingresos de la sociedad conyugal. RE-
CONVENCIN POR CAUSALES SUBJETIVAS: Adulterio, Injurias graves y Aban-
dono voluntario y malicioso: falta de acreditacin de las causales invocadas.*

El caso
La actora interpuso demanda de divorcio vincular por la causal de injurias gra-
ves previstas por el art. 202 inc. 4 y art. 214 inc. 1 del C.C.. , argumentando que
la vida matrimonial se fue deteriorando a causa del carcter autoritario y desde-
oso de su esposo; que el demandado crey que su esposa debe vivir sometida
a sus rdenes y autoridad y no admiti otra opinin que no sea la propia. Afirm

* Fallo reseado por Mara Jos Chiacchera.

A 4158 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

 que en el transcurso del tiempo el maltrato verbal, emocional y moral se fue
agravando llegando a lmites intolerables y que ltimamente el demandado tena
una actitud injuriante en su contra como esposa, mujer y profesional. Expres
que desde hace un ao aproximadamente (coincidente con el retiro del menor de
los hijos del hogar), el marido adopt conductas y actitudes anti-matrimoniales,
no compatibles con el amor y el respeto que deben guardarse los cnyuges
recprocamente. Agreg que el grupo familiar -matrimonio de autos y sus hijos-,
recibieron importantes bienes inmuebles por testamento (tres lotes de terreno y
tres inmuebles) que los bienes heredados son administrados exclusivamente
por el accionado y su nuera (esposa del hijo mayor); y que stos los manejan a
su arbitrio sin darle ningn tipo de intervencin. Relat que cada vez que solici-
taba al demandado que le entregase el dinero que le corresponda, aqul le
gritaba y le profera insultos de todos los calibres, a fin de hacerla callar y cesar
en su reclamo. Agreg que a medida que la vida cotidiana se desmoronaba por
las descalificaciones y agresiones del esposo hacia la esposa, la vida ntima y
sexual de la pareja comenz a decaer; que el demandado se negaba a que
durmieran en la misma cama. El demandado reconvino por las causales de
adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal
(arts. 202 incs. 1,4 y 5 y 214 inc. 1 C.C.) La Cmara resolvi hacer lugar a la
demanda incoada, rechazando la reconvencin planteada.

1. El marido incurri en comportamientos susceptibles de ofender gravemente a la esposa

por faltar al respeto que se deben los esposos; ello configur comportamientos que encua-
dran en causal de injurias graves invocada en la demanda (arts. 202 inc.4 y 214 inc. 1 CC).
La atribucin de tal obrar antijurdico al demandado encuentra suficiente fundamento en las
actitudes y comportamientos desarrollados para con su esposa, lo que ha determinado la
desintegracin del vnculo que los una. Esta motivacin invocada en la demanda, ha queda-
do acreditada por la existencia de conductas ofensivas del accionado hacia la esposa, lo que
resulta del repaso de los elementos probatorios incorporados al proceso.
2. La calidad de lesbiana atribuida a la esposa es referida con un significado negativo en
el contexto del caso en particular, y pone en evidencia que, al referirla de la accionante, se
hace con un perfil peyorativo por parte del marido. Ello, sin perjuicio de advertir, que en
general, la orientacin sexual o identidad de gnero de una persona, no puede considerar-
se en trminos de bueno o malo.
3. Es injuriante la atribucin de lesbianismo realizada pues no se acredit que esa sea la
orientacin sexual de la esposa; asimismo, el esposo no pudo dejar de prever que la
noticia dada a tal emplazamiento en el medio laboral, resultara humillante para la actora
quien ejerca su profesin en dicho mbito en el que, tambin, se desenvolvi el marido y
se desempearan un hijo y la nuera de la accionante. A ello se agrega que la eventual
situacin se puso en conocimiento de la familia de la persona a la que se atribua la
calidad de pareja, lo que determin la exclusin de la joven de su ncleo familiar y que,
en consecuencia, la cnyuge sintiera responsabilidad, porque dicha relacin le fue acha-
cada por su marido e hijos.
4. El adulterio puede ser demostrado tanto mediante prueba directa de las relaciones de
naturaleza ntima, lo que generalmente es de muy difcil verificacin, o se infiere su

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4159

existencia de la conducta externa de los sujetos en el marco de las situaciones que la
rodearon.
Cm. Flia. 1. Nom. Crdoba, Sent. N 421, 05/06/2014, R., Z. DEL V. C/
F., E. I. - DIVORCIO VINCULAR - CONTENCIOSO
En la ciudad de Crdoba, a los cinco das del
mes de junio del ao dos mil catorce, siendo da y
hora de audiencia fijada a los fines de dictar sen-
tencia en estos autos: R., Z. DEL V. C/ F., E.
I. - DIVORCIO VINCULAR - CONTENCIO-
SO. EXPTE. N XXX, se constituye la Excma.
Cmara de Familia de Primera Nominacin, inte-
grada por las seoras Vocales Mara Virginia
Bertoldi de Fourcade, Mara de los ngeles Bonzano
de Saiz y por el seor Vocal Rodolfo Rolando
Grosso, bajo la presidencia de la primera de las
nombradas, y en presencia de la actuaria. De las
mencionadas actuaciones resulta que: 1) A fs.1/
12vta. (Cuerpo 1), con fecha XXX de marzo de
dos mil once, la seora Z. del V. R. inicia demanda
de divorcio vincular en contra del seor E. I. F. por
la causal de injurias graves previstas por el art.
202 inc. 4 y art. 214 inc. 1 del C.C.. Acredita, con
la copia debidamente concordada de la libreta de
familia, que contrajo matrimonio con el demanda-
do el da XXX de junio de mil novecientos setenta
y nueve y que de dicha unin nacieron E. I. y G.
O., ambos mayores de edad (fs.65 - cuerpo 1). La
accionante relata que su esposo es XXX retirado;
que la vida matrimonial se fue deteriorando a cau-
sa del carcter autoritario y desdeoso de aqul;
que como XXX cree que su esposa deber vivir
sometida a sus rdenes y autoridad y no admite
otra opinin que no sea la propia. Dice la actora
que, en sus primeros aos, el amor que senta por
su esposo influa positivamente para que obviara
las referidas actitudes; que en el transcurso del
tiempo el maltrato verbal, emocional y moral se
fue agravando llegando a lmites intolerables y
que ltimamente el demandado tena una actitud
injuriante en su contra como esposa, mujer y pro-
fesional. Expresa que desde hace un ao aproxi-
madamente (coincidente con el retiro del menor
de los hijos del hogar), el marido adopt conduc-
tas y actitudes anti-matrimoniales, no compati-
bles con el amor y el respeto que deben guardarse
los cnyuges recprocamente. Se dice que el de-
mandado comenz con descalificaciones tales
A 4160 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
como mi vida con vos es una mierda (sic); que
cuando la actora no obedeca al esposo en alguna
cosa, ste le deca sos una intil (sic); que si
algn pedido del seor F. no era cumplido por la
seora R. en forma inmediata, aqul le deca bru-
ta mov el culo (sic). Agrega que frente a estas
situaciones que se daban en el mbito familiar, al
principio sostena una actitud de silencio, sumi-
sin y paralizacin ante el estupor, el dolor y la
vergenza a las conductas altamente agresivas
de su cnyuge; que no poda implementar ade-
cuados mecanismos de defensa, ni hablar con
nadie sobre lo que pasaba en su hogar; que co-
menz a refugiarse en su trabajo como XXX y
como XXX; que con la esperanza de que la con-
ducta de su esposo fuera pasajera, la toler para
mantener el matrimonio; que las actitudes
injuriantes del esposo no slo se manifestaban
adentro de la casa sino que tambin en pblico.
Agrega que el grupo familiar -matrimonio de autos
y sus hijos-, recibieron de la Sra. H. F. R. de G.
importantes bienes inmuebles por testamento (tres
lotes de terreno y tres inmuebles); que por Auto N
XXX de fecha XXX de XXX de dos XXX, los autos
caratulados R. DE G., H. U H. F. - DECLARATO-
RIA DE HEREDEROS EXPTE. NRO. XXX trami-
tados ante el Juzgado de XXX Instancia y Primera
Nominacin Civil y Comercial fueron declarados
nicos y universales herederos de la referida se-
ora; que los bienes heredados son administrados
exclusivamente por el Sr. F. y su nuera (esposa
del hijo mayor); y que stos los manejan a su
arbitrio sin darle ningn tipo de intervencin; que
su esposo alquil los bienes inmuebles que se
encuentran en esta ciudad de Crdoba, sin rendir-
le cuentas ni darle un centavo de los alquileres;
que todo esto fue generando con su nuera una
situacin de alejamiento familiar hasta el punto de
impedirle ver a sus nietos y que debi por esta
situacin familiar solicitar un rgimen de visitas.
Refiere la actora que su esposo administra tres
bienes inmuebles que pertenecen a la sociedad
conyugal y que se encuentran alquilados desco-
nociendo cunto percibe por tales conceptos.
Relata que cada vez que solicitaba al demandado
que le entregase el dinero que le corresponda,
aqul le gritaba y le profera insultos de todos los
calibres, a fin de hacerla callar y cesar en su
reclamo; que ante tal actitud procedi a requerirle
al abogado L. F. T. la entrega de las copias de los
contratos de locacin de los inmuebles de propie-
dad del matrimonio F. - R.; que el letrado contes-
t, a travs de carta documento, que no existe en
su poder contrato de locacin que tenga por loca-
dor al matrimonio; que la actora requiere los con-
tratos de esa forma porque desconoce como se
confeccionaron y que la negativa del profesional
resulta carente de buena fe y con el solo objetivo
de beneficiar al seor F.. Tambin expresa que si
bien no recibi un solo centavo de los alquileres
de los inmuebles pertenecientes al matrimonio,
tuvo que afrontar hasta el momento en que se
retir del hogar todos los gastos de comida, im-
puestos, servicios y dems obligaciones de pago
impostergables con el dinero proveniente de sus
ingresos por los tres trabajos en los que se des-
empea; que el esposo siempre se guard el dine-
ro de su jubilacin y de los alquileres sin colaborar
en los gastos referidos y que, en cada oportunidad
que la esposa le efectuaba un reclamo, aqul co-
menzaba a gritar o insultar y luego se retiraba de
la casa por dos o tres das para regresar como si
nada hubiera pasado. Expone la dicente que las
conductas descriptas hablan de la absoluta exclu-
sin econmica y de toma de decisiones de la que
era objeto por parte de su marido; que tales cir-
cunstancias se encuentran en franca incompatibi-
lidad con los deberes emergentes de las relacio-
nes matrimoniales. Agrega que a medida que la
vida cotidiana se desmoronaba por las descalifi-
caciones y agresiones del esposo hacia la espo-
sa, la vida ntima y sexual de la pareja comenz a
decaer; que el demandado se negaba a que dur-
mieran en la misma cama; que utilizaba como
argumentos tales como: necesito descansar bien,
quiero ver un partido, etc., y despus dicindome
que le daba asco, que ni con un palo me tocara
etc...etc... y que as comenzaron sus largas no-
ches de llanto en silencio y dolor, sintindose fsi-
ca y emocionalmente destruida y rechazada. (sic).
Expresa que el Sr. F. se encerraba en la habitacin
que era de su hijo menor; que se pasaba horas
hablando por celular o viendo televisin; que per-
Jurisprudencia / Otros Tribunales
noctaba en ese lugar negndose muchas veces a
que el matrimonio cenara junto; que cada vez que
la actora intentaba hablar respecto a lo que suce-
da con la vida sexual del matrimonio, el deman-
dado buscaba alguna excusa que no tena nada
que ver con el tema que estaban tratando y co-
menzaba una pelea por otro motivo. Dice que si
era la hora de la cena el actor le deca que no
saba cocinar; que todo lo haca mal, que era una
intil, que no tena idea de manejar una casa,
adems de otras expresiones insultantes que re-
pite la accionante, y que de ese modo el esposo
evitaba el tema sexual. Narra que en los ltimos
meses el marido simulaba cambios en su carcter
segn le conviniera; que a veces se mostraba
deprimido; que le deca a la actora que sta le
haba cagado la vida (sic) entre otros comenta-
rios agresivos y que luego se marchaba de la casa
y se iba al campo - XXX - donde tienen una peque-
a casa heredada y que all pernoctaba varios
das. Agrega que otras veces se mostraba irni-
co, irrespetuoso y ofensivo (sic); que le hablaba
de las partes pudendas de la actora y las compa-
raba con animales que tenan y que deca un da
de estos te pego una patada en el c y traigo una
vaca que me va a ser ms til que vos... (sic);
que en otras ocasiones el esposo se mostraba
altanero, consideraba a la actora intelectualmen-
te inferior le deca: cllate estpida apenas sos
una XXX y te crees Dios(sic), XXX de mierda,
mucama limpia culos etc. etc.(sic.). Expresa la
Sra. R. que desde mediados del ao dos mil diez,
por cualquier motivo, el demandado comenzaba a
insultar a su familia; que permanentemente la agre-
da en todas sus discusiones con la sola intencin
de lastimarla. Agrega la actora que en reiteradas
oportunidades pidi al demandado que hicieran
terapia de pareja pero aqul se neg. Seala que
el esposo no le dejaba un peso para la comida y
los gastos; que la insultaba y que no quera dormir
con ella. Agrega que ante sus reclamos y la posi-
bilidad de separacin de la pareja, el seor F.
manifestaba que la que tena que irse era la espo-
sa; que no le iba a dar un solo centavo ni dividira
los bienes; que no lo enfrentara porque le iba a ir
muy mal ya que con su abogado saban lo que
tenan que hacer. Manifiesta que durante los lti-
mos meses de convivencia el accionado comenz
a acusarla en forma privada y pblica de lesbia-
na; que le atribua tal conducta con una alumna
A 4161
ayudante de ctedra de nombre D. A., con quien la
actora tiene una gran amistad -pese a la gran
diferencia de edad (22 aos)- basada en la con-
fianza y compaerismo mutuo, tratndose como
madre e hija. Aclara la actora que la joven es
oriunda del interior; que en razn de vivir sola se
acerc a ella buscando apoyo profesional al princi-
pio y amistad luego; que la joven visitaba su casa
recibiendo trato familiar, comiendo en su casa,
estudiando, quedndose a dormir en varias oca-
siones; que su esposo al principio tambin la tra-
taba como a una hija; que esta situacin despert
celos en su nuera, quien hasta el ingreso de D. a
su casa era la nia mimada, en particular de su
esposo. Relata que su nuera comenz a hablar
mal pblicamente de ella, imputndole hechos y
actitudes que sta no tena; que ante tales acusa-
ciones y ante la defensa que haca, comenzaron a
generarse una serie de discusiones y conflictos
familiares, influyendo negativamente su nuera
sobre su esposo, quien comenz a tratar mal a
D.. Expresa que en razn de la mala vida matri-
monial que llevaba se aferr mucho a su alumna;
que no estaba dispuesta a permitir que los celos
infundados y exagerados de su nuera, quien se
senta desplazada, y la actitud dspota y egosta
de su esposo -quien nunca le permiti tener ami-
gas- le privaran de una amistad que emocional-
mente la haca sentir bien, una relacin casi fami-
liar de madre e hija. Expone la actora que el XXX
de abril de dos mil once, con inusitada agresividad
que la hizo temer por su integridad fsica, la pareja
comenz a discutir; que el accionado se encerr
en uno de los baos de la casa y comenz otra de
sus interminables charlas telefnicas con un celu-
lar que no era el habitual; que cuando el esposo
sali del bao la seora R. entr y encontr el lidad de injuriantes hacen moralmente imposible la
celular; que su esposo regres desesperado a
buscarlo y la empuj para que saliera del bao;
que la actora le mostr el celular y le pregunt de
quien era y el esposo se lo arranc de la mano lo
que gener una discusin que termin con el retiro
del seor F. de la casa. Relata que luego se esa
situacin, el esposo se fue al campo XXX (otro
bien inmueble heredado) llevndose ms ropa de
la habitual; que antes de que ste se marchara, la
seora R. le comunic su decisin de irse de la
casa ya que la situacin familiar era intolerable;
que esta situacin dio lugar a otra discusin entre
la pareja; que la actora le pidi al demandado que
A 4162 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
se quedara en la casa; que aquella tom del brazo
al seor F. y que ste en respuesta sac de su
rionera una pistola 9 milmetros y apuntndome
me dijo que si no lo soltaba me iba a matar (sic).
Expone la Sra. R. que a raz del nivel de violencia
generada en esta ltima pelea y, temiendo por su
integridad fsica, decidi finalmente marcharse de
su casa y alquilar un departamento; que al da
siguiente formul la correspondiente exposicin
policial por ante la Comisara; que cuando su es-
poso regres a la casa, al no encontrarla la llam
por telfono; que ella le comunic donde viva;
que convinieron que ira al hogar conyugal a retirar
sus cosas pero al hacerlo se encontr con que la
puerta estaba trabada por dentro y que haba co-
locado un candado en otra de las entradas y que
esta situacin ocurri en otra oportunidad, en la
que fue acompaada por dos testigos por si el
demandado se pona nuevamente violento y que
formul la correspondiente exposicin policial.
Relata la actora que el da XXX de enero de dos
mil once, el esposo se present en el domicilio de
D. A. -a quien la seora R. estaba ayudando a
mudarse- y en una actitud intimidatoria, exhibi un
pistola nueve milmetros que llevaba en el cintu-
rn y manifest a la actora que si segua viendo
y tratando a esa chica, me va a matar (sic); que
ante esta situacin formul otra denuncia por vio-
lencia familiar y el Juzgado de Familia de XXX
Nominacin dispuso la prohibicin y restriccin en
contra del seor F. respecto de todo lugar que
frecuentara la seora R. y la incautacin de las
armas que el demandado tuviera. Resume la ex-
ponente que la existencia de ofensas graves per-
manentes; que los tratos ultrajantes y las actitu-
des despectivas en gestos y palabras, por su ca-
vida conyugal. Argumenta que si bien la ofensa
moral no deja huellas como la fsica, implica pr-
dida del respeto y consideracin que se deben a
los cnyuges; que las actitudes del esposo res-
pecto de la esposa constituyen una violacin de
los deberes que nacen del matrimonio y que en
particular considera de gravedad la atribucin de
lesbianismo -el que considera injurioso hacia su
persona- y la amenaza con un arma de fuego.
Reitera la exponente que su esposo interactu
siempre bajo sus propias normas sin admitir opi-
niones contrarias, con desbordes emocionales fre-
cuentes y reacciones violentas; que todo su ac-
cionar resulta incompatible con una vida conyugal
sana; que estas actitudes constituyen adems
conductas antijurdicas, que le son imputables a
aqul a ttulo de dolo o culpa por la inobservancia
que implican hacia los deberes matrimoniales in-
herentes a las relaciones entre los esposos y que
por su frecuencia, magnitud, permanencia y reite-
racin en el tiempo viabilizan la pretensin esgri-
mida por la actora. Pide, en definitiva, que se haga
lugar a la demanda y se ordene el divorcio vincular
por culpa exclusiva de su cnyuge, por la casual
de injurias graves (art. 202, inc.4 y 214 inc.1 del
C.C.. Asimismo solicita la disolucin de la socie-
dad conyugal (art. 1306 del C.C.), con imposicin
de costas a cargo del demandado. 2) Admitida la
demanda de divorcio vincular por el Juzgado de
Familia de XXX Nominacin, se designa audiencia
a los fines del art.60 de la ley 7676, la que tiene
lugar con fecha XXX de julio de dos mil once (fs.103)
con la presencia de la actora y su letrada patroci-
nante, abogada S. A. G. y del demandado, acom-
paado por su letrado patrocinante, abogado G.
Z.. En esa oportunidad, escuchadas las partes
personalmente y no habindose arribado a conci-
liacin alguna, la actora ratifica la demanda en
todos sus trminos, solicitando se le haga lugar
con costas; el demandado contesta, pide su re-
chazo y reconviene por divorcio vincular en base a
las causales del art. 202, incs. 1 y 5 del C.C.,
todo en los trminos del memorial incorporado a
fs. 93/109vta.. En dicho escrito, el demandado
niega todas las afirmaciones vertidas en la de-
manda que no reconozca expresamente. Niega
haber maltratado fsica, verbal, emocional o mo-
ralmente a la actora; que el matrimonio se haya
deteriorado por su culpa; que haya humillado a su
esposa en alguna oportunidad; que le haya dis-
pensado un trato injuriante en su condicin de
esposa o profesional. Niega la existencia de un
cambio negativo en su conducta hacia la esposa;
que la haya avergonzado, y menos en pblico,
injuriado econmicamente en relacin a los bienes
obtenidos a ttulo gratuito. Asimismo niega que
solamente su esposa haya sido el sostn econ-
mico de la familia; que la vida sexual se haya
desmoronado por su exclusiva culpa; que en algu-
na oportunidad se haya negado a dormir en el
mismo cuarto y a tener relaciones sexuales; que
le haya dicho frases indecorosas y que se haya
mostrado frente a su esposa deprimido, irnico,
Jurisprudencia / Otros Tribunales
irrespetuoso, ofensivo y mucho menos altanero.
Tambin niega haberse ausentado del hogar por
varios das; comparar a su esposa con animales o
que en alguna oportunidad haya acusado, tratado
o puesto de manifiesto que su esposa es lesbiana
y menos en pblico o frente a terceros. Niega que
el XXX de enero de dos mil once tratara en forma
agresiva a la actora; que en esa oportunidad la
seora R. hubiera abandonado la sede del hogar
conyugal por su propia voluntad; su encierro en el
bao para hablar por telfono a escondidas de su
esposa; la existencia de una amenaza con un
arma de fuego y que haya impedido el ingreso de
la mujer al hogar conyugal y trabado las puertas.
Manifiesta el demandado que en el ao mil nove-
cientos ochenta y siete incentiv a la actora para
que continuara con sus estudios superiores en la
rama de la XXX; que logra ser XXX; que gracias a
su gestin la esposa ingresa al XXX, trabajo que
conserva hasta la actualidad. Destaca que la vida
marital transcurri sin mayores sobresaltos; que
fueron avanzando en sus carreras; que la ayuda
fue mutua; que se comparti todo en familia, es-
pecialmente lo econmico. Dice que la esposa se
encargaba de administrar el dinero, incluyendo el
sueldo del seor F.; que ella estuvo a cargo de la
administracin de todos los bienes de la ta H.;
que controlaba los inmuebles, el predio rural y los
animales. Refiere que la seorita D. es la actual
pareja de su mujer; que la joven comenz a fre-
cuentar a la familia en el ao dos mil nueve como
alumna de la seora R.; que en enero de dos mil
diez la alumna junto a su familia, visitaron a las
partes en la casa de campo; que por aquella po-
ca lo acept porque nada haca sospechar la rela-
cin sentimental que haba entre ellas; que desde
marzo de ese mismo ao las visitas de D. se
intensificaron y que en julio se qued a vivir con el
grupo familiar del demandado. Explica que con la
joven en el hogar comenzaron los roces con el hijo
del matrimonio y la esposa de ste; que tal situa-
cin motiv que la pareja se fuera de la casa en
agosto del ao dos mil diez. Agrega que luego de
un viaje que la actora realizara a XXX con D., la
esposa se neg a mantener relaciones sexuales
con el esposo aduciendo que por una ciruga
ginecolgica no tena ms deseos sexuales; que
el da XXX de diciembre de ese mismo ao la
esposa decide compartir el dormitorio que usaba
D., pero en camas separadas; que ante tal situa-
A 4163
cin el demandado le solicit a la actora que la
joven se retirara de la casa; que al regresar al
medio da no encontr a ninguna de las dos; que
desde aquel momento en el hogar volvi todo a la
normalidad; que pasaron juntos el fin de ao; que
almorzaron el primero en familia y que se fueron a
la tarde a XXX. Manifiesta que el da XXX de
enero, cuando estaban a punto de partir al campo
para pasar una vacaciones preacordadas, la es-
posa le informa que no lo va a acompaar porque
tena molestias y dolores en un implante dental;
que el demandado se dio cuenta de que era una
excusa; que se fue al campo y que no volvi a ver
a su esposa hasta que se encontraron en Tribuna-
les con motivo de la audiencia de la etapa
prejurisdiccional. Relata que luego se enter por
sus hijos que aquel da la actora abandon el ho-
gar conyugal; que a los dos das se reuni con los
hijos para informarles que se quera separar; que
les pidi a aqullos que la ayudaran para echar al
demandado de la vivienda; que los hijos se opu-
sieron a tal propuesta; que la esposa ingres al
hogar para retirar su ropa, efectos personales y
profesionales, dejando solo la vestimenta de in-
vierno. Afirma que, con posterioridad, la cnyuge
se fue a convivir con D. al Complejo XXX de Barrio
XXX, lugar donde residen hasta la actualidad; que
el XXX de enero volvi del campo para pagar im-
puestos; que al encontrarse con la casa desocu-
pada procedi a trabar y asegurar los ingresos
para volverse a la casa de campo; que el XXX de
enero el demandado se encontraba en el campo
junto a su hijo y nuera, por lo que no se encontr
con la seora R. y no la amenaz, lo que demues-
tra la falsa denuncia de la que fue objeto. Afirma
que la actora relata los hechos en su demanda
para fundar su pedido de divorcio por causales
que no existen y que a la fecha la esposa est con
su nueva pareja sin ningn tipo de relacin con la
familia, ni con sus hijos y nietos. Manifiesta el
demandado que el abandono voluntario y malicio-
so lo hace su esposa al hacer pblica su nueva
relacin, la cual es anterior a la separacin; que tal
hecho le ha ocasionado un grave dao moral; que
ha bajado de peso; que no puede dormir y que
padece depresin. Solicita en definitiva que se
rechacen las argumentaciones de la actora res-
pecto de sus declaraciones en el divorcio vincular
y que se la declare culpable de la separacin con
especial imposicin de costas. Reconviene por
A 4164 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
divorcio vincular por las causales de adulterio,
injurias graves y abandono voluntario y malicioso
(art. 202, incs. 1, 4 y 5 del C.C.). Relata que la
primera causal de divorcio est constituida por el
abandono malicioso, voluntario e injustificado de
la esposa del hogar conyugal; que dicha circuns-
tancia se produjo el da XXX de enero de dos mil
once; que el motivo del abandono no es otra razn
que la relacin extramatrimonial de carcter senti-
mental que tiene su esposa con la Srta. D. A.; que
la actora abandon el hogar conyugal para sus-
traerse voluntariamente de sus obligaciones
maritales, fidelidad, respeto, convivencia y asis-
tencia mutua; que no contenta con haberlo aban-
donado, fingiendo que se interrumpi la conviven-
cia por culpa del esposo, descaradamente hizo
ms pblica su relacin extramatrimonial al convi-
vir en aparente matrimonio con la Srta. A.; que tan
pblicas e injuriantes son las actitudes de su es-
posa que no repara en mostrarse en pblico, fren-
te a su hermano, amigos en comn e hijos. Expo-
ne que tambin lo ha injuriado mediante la falsa
denuncia que formul por la supuesta amenaza
con arma de fuego; reitera que en esa fecha el
seor F. se encontraba en el campo con su hijo,
nuera y nietos. Dice que el adulterio se configura
por la convivencia pblica y notoria de la esposa
con la Srta. D.; que esta situacin fue anterior a la
separacin de hecho; que su esposa dej de lado
la obligacin marital y legal que le impone mante-
nerse fiel hasta la sentencia de divorcio. Cita juris-
prudencia y doctrina que considera avalan su pos-
tura. En definitiva, pide que se acoja la reconven-
cin incoada y se decrete el divorcio vincular por
las causales previstas por el art. 202, incs. 1, 4
y 5, del C.C., con exclusiva culpa de la actora y
con imposicin de costas. 3) A fs.104/109vta. la
actora contesta la reconvencin del demandado y
solicita su rechazo, con costas. En particular nie-
ga el derecho aludido por el reconviniente e impug-
na por inaplicables los artculos del cdigo de fon-
do que invoca el reconviniente. Niega la existen-
cia de una relacin extramatrimonial y de pareja
con la Srta. D. A.; que su esposo quiere desacre-
ditarla inventando conductas y actitudes que no le
corresponden; que a su entender sostener tal he-
cho constituye una imputacin ofensiva, malicio-
sa y emitida con animus injuriandi; que slo tiene
el objeto de difamarla y pretender tipificar en su
contra una causal legal de divorcio vincular; que
por tratarse de una grave injuria vertida en juicio,
solicita que se haga lugar al divorcio por culpa del
Sr. F.. Manifiesta que la versin esgrimida carece
de fundabilidad tanto fctica como legal; que no
existe norma jurdica alguna que tutele la situa-
cin de hecho invocada, la cual es meramente
argumentativa; que por lo expresado rechaza, nie-
ga y descalifica la existencia de las causales de
abandono malicioso del hogar conyugal, injurias
graves y adulterio invocadas en la reconvencin.
Afirma la actora que los hechos en la realidad no
sucedieron en la forma relacionada en el memorial
del demandado; que las desavenencias conyuga-
les se iniciaron en el ao mil novecientos noventa
y tres cuando el Sr. F. comenz a agredirla verbal-
mente por su fsico y su trabajo en el XXX y que el
esposo constantemente le manifestaba que las
mujeres de los XXX tenan que estar en su casa.
Niega que el esposo la alentara y apoyara para
estudiar; que su primer trabajo rentado fuera en el
del XXX; que ascendiera en ese XXX gracias al
seor F.; que compartieran todo en familia o que
ella manejara el dinero del demandado. Agrega
que el nico dinero que manejaba era el producido
con su propio trabajo; que tal situacin siempre le
molest al esposo porque no conceba que la
mujer fuera independiente; que D. fue a vivir con
ellos a pedido del actor; que fue su esposo el que
le pidi a la misma que se quedara en casa ya que
en esa poca realizaban actividades en la facultad
hasta tarde; que el demandado le entreg a D. las
llaves de la casa para que pudiera ingresar si el
matrimonio no estaba. Tambin niega que recha-
zara tener relaciones sexuales con el esposo; que,
por el contrario, era ste quien se negaba en los
ltimos tiempos; niega que planificaran las vaca-
ciones del mes de enero ya que para aquella po-
ca la situacin de la pareja era insostenible. Afirma
que el XXX de diciembre comparti el dormitorio
con D. ya que dicho da estuvo de guardia todo el
da incluyendo la noche en el XXX; que el deman-
dado le solicit a la actora que D. se retirara de la
casa y que su alejamiento del hogar conyugal obe-
dece a las razones expresadas en la demanda.
Agrega que jams pidi a sus hijos que la ayuda-
ran a echar al padre del hogar. Solicita, en definiti-
va, que se rechace en todos sus trminos la re-
convencin incoada por el Sr. E. I. F., con imposi-
cin de costas al demandado y que se haga lugar
a la demanda en todas sus partes por exclusiva
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culpa del demandado. 4) Abierta la causa a prue-
ba, la accionante ofrece: instrumental - documen-
tal y testimonial (fs.115/116 cuerpo 1). Por su par-
te, el demandado ofrece: documental- instrumen-
tal, confesional, presuncional y testimonial (fs.
118/119vta. cuerpo 1). Proveda y diligenciada la
que corresponde se clausura el perodo de prueba
y previa intervencin al Ministerio Fiscal (fs.164),
a pedido de parte, se elevan las presentes actua-
ciones, (fs.163 cuerpo 1). 5) Este Tribunal se avoca
con fecha XXX de noviembre de dos mil once
(fs.171 cuerpo 1). Firme dicho provedo, y a pedi-
do de parte formulado el XXX de febrero de dos mil
doce, se fija audiencia de vista de causa para el
da XXX de abril de dos mil doce (fs. 175 cuerpo
1); que, por superposicin de audiencias, el tribu-
nal fija una nueva para el da XXX de mayo del
mismo ao, la que tiene lugar tal como da cuenta
el acta obrante a fs.226/226vta., Cuerpo 1, con la
presencia de la actora, seora Z. del V. R. con su
abogada S. A. G.; el demandado, E. I. F. y su
abogado G. Z. y la representante del Ministerio
Pblico Fiscal. En ese acto se incorporan al deba-
te la demanda, acta de la audiencia del art.60 de la
Ley 7676 y prueba producida en el inferior, sin su
lectura, previa conformidad de los presentes. Acto
seguido, se recepcionan las testimoniales de J. P.
C., M. E. T., M. D. B. y R. R.. A continuacin, las
partes insisten en las restantes testimoniales y el
demandado desiste de la prueba confesional, con
conformidad de los presentes. En este estado, el
Tribunal pasa a un cuarto intermedio, reanudndose
la vista de causa el da XXX de septiembre de dos
mil doce, conforme surge del acta obrante a fs.
250/250vta. (cuerpo 2). En dicha oportunidad, ante
las mismas partes y participantes, declaran pre-
vio juramento de ley, A. D. B. e I. N. P.. A continua-
cin se renuncia a la testimonial de N. T. P. y R. A.
y se insisten en las restantes testimoniales; el
Tribunal pasa a un cuarto intermedio a fin de reci-
bir las declaraciones y los alegatos. A fs. 251, con
fecha XXX de octubre de dos mil doce, el abogado
G. Z. - patrocinante del Sr. F., solicita se suspenda
la establecida y se fije un nuevo da y hora de
audiencia a los fines de la continuacin de la vista
de causa, la que se recibe el XXX de marzo del
ao dos mil trece conforme da cuenta el acta
obrante a fs. 273/273vta. En dicha oportunidad,
en presencia de las partes, sus letrados y la seo-
ra Fiscal a cargo de la Fiscala de Familia se
A 4165
recepta la testimonial de L. E. T., L. F. T., E. I. F.
R. y R. M. B.. Seguidamente se renuncia a la
restante testimonial, sin objecin alguna. En este
estado, el Tribunal pasa a un cuarto intermedio a
los fines de la produccin de los alegatos, para el
da XXX de abril del corriente ao. A fs. 275, la
abogada S. G. solicita la suspensin de la audien-
cia. A fs. 279 se fija nueva fecha para el da XXX
de mayo del corriente ao. En dicha oportunidad
se reanuda la vista de causa, conforme surge del
acta obrante a fs. 287/287vta., cuerpo 2, ante las
mismas partes y participante. Abierto el acto se
concede la palabra por su orden para los alegatos.
Clausurado el debate, se designa audiencia a los
fines del dictado de la sentencia para el da de la
fecha. El Tribunal fija como cuestin a resolver la
siguiente:
nica cuestin: Corresponde hacer lugar a la
demanda de divorcio vincular entablada por la se-
ora Z. del V. R. en contra del seor E. I. F.,
fundada en la causal de injurias graves (art. 202
inc.1 y art. 214 inc. 1 del C.C.) por exclusiva
culpa del cnyuge; o, en su caso, a la reconven-
cin, por divorcio vincular, planteada por el seor
E. I. F. en contra de la seora Z. del V. R. por las
causales de adulterio, injurias graves y abandono
voluntario y malicioso (art.202, inc. 1, 4 y 5 y
art. 214 inc.1 del Cdigo Civil)?
Practicado el sorteo de ley, result que los vo-
tos se emitirn en el siguiente orden: Mara Virgi-
nia Bertoldi de Fourcade, Rodolfo Rolando Grosso
y Mara de los ngeles Bonzano de Saiz.
A LA NICA CUESTIN PLANTEADA, LA SE-
ORA VOCAL DE CMARA MARA VIRGINIA
BERTOLDI DE FOURCADE DIJO:
I. La seora Z. del V. R. promueve demanda de
divorcio vincular en contra de su esposo, seor E.
I. F., por la causal de injurias graves, prevista por
el art. 202, inc. 4 y art. 214, inc. 1 del Cdigo
Civil. En la audiencia del art. 60 de la ley foral, el
demandado seor E. I. F., contesta la demanda,
niega los hechos invocados por la actora, peticiona
el rechazo de la demanda y reconviene por las
causales de adulterio, injurias graves y abandono
voluntario y malicioso previstas en los arts. 202
incs. 4 y 5 del Cdigo Civil. a) Como razones
para su peticin de divorcio vincular por injurias la
seora R. relata situaciones de violencia verbal,
A 4166 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
emocional, moral y econmica de parte de su es-
poso hacia su persona. Adems destaca que el
marido, en forma privada y pblica, la acusa de
lesbiana y de mantener una relacin afectiva con
una alumna y dice que fue amenazada por el es-
poso con un arma de fuego. b) Por su parte, el
demandado relata como causa fundante de su
peticin que la seora R. hizo abandono voluntario
y malicioso del hogar para irse a vivir con una
alumna con la que mantiene una relacin afectiva
y de esta manera sustraerse a sus deberes con-
yugales; que la relacin afectiva exista desde
antes de la separacin del matrimonio por lo que
constituira adulterio y que hizo pblica su relacin
extramatrimonial al convivir en aparente matrimo-
nio con su pareja en el Complejo XXX, situacin
injuriante para el demandado. c) Trabada la litis en
estos trminos y determinada la plataforma fctica,
corresponde analizar las probanzas arrimadas a la
causa para dirimir la procedencia de la accin de
divorcio vincular incoada recprocamente por las
partes. II) Se anticipa que, realizado el examen de
los elementos probatorios agregados al proceso,
se arriba a la conclusin que debe acogerse favo-
rablemente la demanda y, en consecuencia, de-
cretar el divorcio vincular de la seora Z. del V. R.
y del seor E. I. F., por culpa del accionado, con
fundamento en la causal de injurias graves, de
conformidad a lo previsto por los art. 202, inc. 4 y
art. 214, inc. 1 del Cdigo Civil. Corresponde,
asimismo, rechazar la reconvencin por divorcio
vincular deducida por el demandado, por no haber
sido acreditadas las causales de adulterio, injurias
graves y abandono voluntario y malicioso que in-
vocara (art. 202 incs. 1 y 5 y art. 214 inc. 1 del
C.C.). A partir de ello debe verificarse la existencia
de los hechos configurativos de la causal de inju-
rias graves, cuya procedencia hemos anticipado
supra, y expresar las razones por las que no
proceden las otras motivaciones invocadas. 1. El
matrimonio de las partes, celebrado en la ciudad
de Crdoba con fecha XXX de junio de mil nove-
cientos setenta y nueve, se encuentra acreditado
con copia de la libreta de familia, obrante a fs.65
(cuerpo 1). 2. Examinada la prueba ofrecida se
anticipa que el marido incurri en comportamien-
tos susceptibles de ofender gravemente a la es-
posa por faltar al respeto que se deben los espo-
sos; ello configur comportamientos que encua-
dran en causal de injurias graves invocada en la
demanda (arts. 202 inc.4 y 214 inc. 1 CC). Este
Tribunal tiene expresado que la causal de injurias
graves, previstas por la norma citadas como
motivo de divorcio vincular, supone la existencia
de menoscabo o agravio respecto al otro cnyuge
que provenga de gestos, conductas o an omisio-
nes realizadas voluntariamente y con conciencia
de que causan un vejamen o con ese resultado.
La ofensa debe ser grave, es decir, que debe re-
vestir trascendencia y ser susceptible, en s mis-
ma, de producir una profunda impresin en el otro
y pueden referirse tanto a la persona de los espo-
sos como a su familia. La valoracin de los he-
chos debe hacerse conforme a las circunstancias
concretas de cada caso y el juzgador goza de
amplias facultades para apreciar las situaciones
configurativas de la causal, que han de analizarse
a la luz de la situacin matrimonial y conforme las
condiciones personales de las partes. 2.1. En pri-
mer lugar, la atribucin de tal obrar antijurdico al
demandado encuentra suficiente fundamento en
las actitudes y comportamientos desarrollados para
con su esposa, lo que ha determinado la desinte-
gracin del vnculo que los una. Esta motivacin
invocada en la demanda, ha quedado acreditada
por la existencia de conductas ofensivas del ac-
cionado hacia la esposa, lo que resulta del repaso
de los elementos probatorios incorporados al pro-
ceso. En efecto, se han demostrado hechos pro-
ducidos, que llevan a la conviccin de que, tal
como lo afirma la accionante, la relacin entre los
esposos se convirti en insostenible. Por lo dicho,
slo queda revisar si el comportamiento, positivo
o negativo, del seor F. conforma la causal que
nos ocupa. a) La relacin de la pareja se desarroll
con normalidad hasta que se desencadenaron he-
chos que tornaron ostensible ciertos comporta-
mientos injuriantes para la seora R., quien sufri
imputaciones y maltrato discriminatorio por
atribursele una preferencia homosexual que no
result acreditada. A eso se suma que durante la
relacin se percibi por los terceros y se ignor
por los hijos un trato desvalorizante hacia la mujer,
violatorio de las Convencin en contra de toda
forma de discriminacin contra la mujer (CEDAW)
y la Convencin Belm do Par. Las afirmaciones
de la accionante que enunciaran tales actitudes
resultaron acreditadas por los dichos de los testi-
gos en la audiencia de vista de causa. As, la
seora I. N. P., vecina y amiga del matrimonio,
Jurisprudencia / Otros Tribunales
manifest que el demandado es una persona muy
ego y que tena una actitud despreciativa con
relacin al gnero femenino, primero con la mujer
de l y despus con todas; en esto se plegaba el
hijo; que siempre observ que mandaba a su
esposa y que nunca le requera las cosas amoro-
samente. Dice que el marido no quera que la
seora estudiara y que antes de comenzar a tra-
bajar debi prestarle dinero porque l no le daba.
Por su parte, el seor L. T. expres que el seor
F. es un XXX (sic) y que la seora R. es muy
sumisa y callada (sic) y que el demandado antes
de separarse era muy autoritario; que cuando es-
taban con la mujer siempre la haca callar. Igual-
mente, del testimonio brindado por el seor M. D.
B., XXX que comparte el lugar de trabajo de la
actora, result que el demandado fue descripto
como tpicamente XXX (sic) y que no le gusta
que lo contradigan (sic) y que en dos oportunida-
des constataron que el marido tuvo expresiones
groseras para con su mujer, a quien se la vio muy
mal, se qued callada y no habl ms en la re-
unin. En el mismo sentido se expres el seor J.
P. C., XXX del XXX, quien dijo que la seora R. es
tmida y opacada en su personalidad y que el
seor F., es una persona estructurada, con un
perfil XXX; que, como tal, encaja en los rasgos de
esta profesin y que siempre tiene la razn (sic).
Agreg, en consonancia con un hecho ya descrip-
to por B., que en una oportunidad que estaban
compartiendo una reunin social en su casa, ocu-
rri un incidente menor y que la Sra. R. fue insul-
tada por el marido poniendo a todos incmodos
por la situacin ya que se encontraban varios com-
paeros del XXX. b. Por otra parte, la calidad de
lesbiana atribuida a la esposa es referida con un
significado negativo en el contexto del caso en
particular, y pone en evidencia que, al referirla de
la accionante, se hace con un perfil peyorativo por
parte del marido. Ello, sin perjuicio de advertir, que
en general, la orientacin sexual o identidad de
gnero de una persona, no puede considerarse en
trminos de bueno o malo. Se ha dicho que: La
orientacin sexual o identidad de gnero que cada
persona defina para s, es esencial para su perso-
nalidad y constituye uno de los aspectos funda-
mentales de la autodeterminacin, la dignidad y la
libertad (Principios de Yogyakarta Nro. 3). Aqu,
sin embargo, es injuriante la atribucin de lesbia-
nismo realizada por el seor F. a la seora R.,
A 4167
pues no se acredit que esa sea la orientacin
sexual de la esposa; asimismo, el esposo no pudo
dejar de prever que la noticia dada a tal emplaza-
miento en el medio laboral del XXX, resultara hu-
millante para la actora quien ejerca su profesin
en dicho mbito en el que, tambin, se desenvol-
vi el marido y se desempearan un hijo y la nuera
de la accionante. A ello se agrega que la eventual
situacin se puso en conocimiento de la familia de
la persona a la que se atribua la calidad de pare-
ja, lo que determin la exclusin de la joven de su
ncleo familiar y que, en consecuencia, la Sra. R.
sintiera responsabilidad, porque dicha relacin le
fue achacada por su marido e hijos. En efecto,
qued demostrado por los dichos de los testigos
que el demandado coment tanto en forma priva-
da como pblica que la seora R. era lesbiana. L.
T., ha sido vecino de la familia y dijo que era
consultado por sus miembros (por el matrimonio,
el hijo XXX y la nuera, R.) en atencin a que
consideraban que tena aptitudes para dar apoyo
espiritual e intuicin respecto de las personas y
los acontecimientos. El deponente record que el
seor F. le dijo que la esposa era lesbiana y que
fue a preguntarle si vea actitudes raras en aqulla
con relacin a una alumna de nombre D.; que ante
ello, el testigo le contest que nunca existi acti-
tud homosexual en Z.; que tambin fue a verlo la
nuera (R. M. B.) con la misma afirmacin pero l
asegur que no haba tendencia ni comportamien-
to lsbico en la Sra. R.. Por su parte, concluy
que este planteo obedeca a celos en la nuera
quien dijo que la suegra tena muchas atenciones
con la chica, y, aunque nunca haba visto nada
especial, insista en que era lesbiana; a ello se
sumaba, segn el testigo, que la suegra se habra
opuesto a un emprendimiento comercial de R. e
I. porque era ms cauta que el resto en ese as-
pecto, el marido era muy arrebatado y siempre
haba ayudado ms a ese hijo (E. I.) que al otro
(G.). Finalmente, el testigo seal: Z. tiene de
lesbiana lo que yo tengo de hetero (sic) ya que,
expres soy gay (sic). L. F. T., testigo del de-
mandado, expres que en oportunidad de desem-
pearse como abogado en ciertos asuntos econ-
micos de la familia, el Sr. F., le coment que su
mujer tena una relacin poco clara con una se-
orita. El testigo manifest que nunca advirti nada
que le hiciera pensar que la Sra. R. fuera lesbiana.
Por otro lado, M. D. B., XXX, que se desempea
A 4168 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
en el XXX donde trabaja la accionante como XXX,
y comparte con sta las XXX desde hace ms de
doce aos; destac que, pese a conocer desde
hace tanto tiempo a la Sra. R., jams not que
sta tuviera deseos sexuales con relacin a otra
mujer o algn rasgo de homosexualidad; que, por
el contrario, es muy femenina y que la relacin
con D. es de amistad o de madre e hija. A su vez,
J. P. C., XXX que comparte XXX con la accionan-
te y tambin ha sido su XXX, relat que la Sra. R.
se senta muy mal porque se haba dicho de ella
que era homosexual; que l lo supo porque se lo
cont una XXX de cuarto ao. Seal que nada de
la conducta de la actora hace pensar en una pre-
ferencia sexual lsbica y que, por el contrario, se
someti a una operacin para mejorar la vida sexual
con su marido, intervencin a la que no se expone
ninguna persona lesbiana. En igual sentido se pro-
nunci P. que nunca advirti nada que le haya
hecho pensar que la seora R. tuviera una prefe-
rencia sexual diferente a la que manifestaba; que
no hay nada que pudiera hacer pensar que era
lesbiana. De la misma manera se expresaron T.,
B. y B., quienes tambin manifestaron que la
relacin que se observaba entre la actora y D. era
la de amigas. Por ltimo, el hijo de las partes, E.
I. F. R., declar que nunca vio algo que le hiciera
sospechar de la sexualidad de su madre y que no
puede aseverar que sea homosexual. Todo lo ex-
presado lleva a tener por acreditada la causal de
injurias graves invocada por la seora Z. del V. R.
como fundante de la demanda de divorcio vincu-
lar, ratificada por los trminos mismos de la
contrademanda donde la injuria invocada por el
reconviniente se centra en dicho hecho no proba-
do. Sin embargo, qued demostrado por lo expre-
sado por el hijo de la pareja declarante y de la
nuera, as como lo que trascendi a T. y a los
profesionales que comparten tareas con la actora,
que el marido y su entorno se ocup de llamar a
los padres de la Srta. D., quienes se desplazaron
desde XXX hasta la casa de campo de las par-
tes, para ser informados de la existencia de una
relacin lsbica de su hija con la Sra. R.; ello
determin un conflicto en el seno de esa familia
que repercuti en la decisin que quebrara defini-
tivamente los vnculos en el ncleo familiar de los
accionantes y la necesidad de que, como los
padres la dejaron a la deriva, Z. ayudara y diera
albergue a D. (dichos de T.). c. No corresponde,
en cambio, entender que se ha acreditado en au-
tos que la actora fuera privada por el esposo,
durante la vigencia de la comunidad de vida, de la
administracin y participacin de los ingresos ge-
nerados por los bienes pertenecientes a la socie-
dad conyugal o a cada uno de ellos o que haya
habido falta de contribucin econmica del marido
en el mantenimiento del hogar familiar. En efecto,
de los testimonios de T., T., E. I. F., R. B. y de la
documental acompaada por la misma actora
(fs.16/27 y 36/64) result que haba una forma
establecida de manejo de los bienes que se con-
sinti durante la convivencia. 3) Tal como se anti-
cipara debe rechazarse la reconvencin. a. En
primer lugar, por cuanto la causal de adulterio, ha
quedado desarticulada por las razones dadas para
tener por fundada la demanda por injurias graves
invocadas por la accionada debido a la imputacin
de infidelidad con otra mujer (art. 202 inc. 1 y 214
inc. 1 CC). Este Tribunal tiene dicho que el adulte-
rio requiere la demostracin de la existencia de
unin sexual de un varn o una mujer con una
persona que no sea su cnyuge, la que es ilegti-
ma en cuanto viola el deber de fidelidad recproco
que se deben los esposos. En el caso bajo exa-
men el adulterio de la esposa invocado por el ac-
cionado para fundar su reconvencin, no ha resul-
tado demostrado. En efecto, la contrademanda no
contiene descripcin de ningn hecho concreto
configurativo de esta modalidad de violacin al
deber de fidelidad en sentido estricto; ello priva de
sustento fctico a la pretensin en este aspecto
(art. 175 inc. 4 del C.P.C.). Dicho motivo de di-
vorcio puede ser demostrado tanto mediante prue-
ba directa de las relaciones de naturaleza ntima,
lo que generalmente es de muy difcil verificacin,
o se infiere su existencia de la conducta externa
de los sujetos en el marco de las situaciones que
la rodearon. En el caso, el seor F. afirma en su
contestacin de demanda que la seora R. tena fundamento de la reconvencin incoada. III) Por
una relacin afectiva con otra mujer antes de que
se interrumpiera la convivencia. Dichas expresio-
nes, sin embargo, no han tenido confirmacin en
la prueba rendida en autos, por lo que no puede
tenerse por acreditada la existencia de una rela-
cin adulterina. Como consecuencia de lo dicho,
la causal de adulterio no se considera procedente.
b. Las injurias graves que plantea el demando
como una de las causas fundantes del divorcio
vincular, no han sido acreditadas en autos; tales
Jurisprudencia / Otros Tribunales
ofensas, cuya configuracin dogmtica se seal
al tratar las de la accionante, no se han demostra-
do en tanto el hecho que las centrara radicaba en
la existencia de pblicas relaciones homosexua-
les que pudieran ofender al marido, las que no se
han comprobado. c. Tampoco se ha logrado pro-
bar que el retiro del hogar de la reconvenida obe-
deciera a un abandono voluntario y malicioso del
hogar conyugal, tal como lo pretendiera el reconvi-
niente (art. 202 inc. 5 y 214 inc. 1 CC). Por el
contrario, qued comprobado que el retiro definiti-
vo de la esposa obedeci a la crisis producida por
la imputacin de lesbianismo y a la conflictiva
desatada con los hijos del matrimonio y la interfe-
rencia con la familia de aqulla a quien se sindica-
ba como pareja homosexual. Ello se colige de los
propios dichos de la reconvencin, de las declara-
ciones vertidas por el hijo de la pareja y de su
nuera, por el contenido de la documental obrante a
fs.28, 29/33 y orden de restriccin de fs.35, que
evidencia lo justificado de la interrupcin de la
cohabitacin. En efecto, se ha sealado con ante-
rioridad, que para que se configure la causal ale-
gada, la ruptura de la convivencia (elemento obje-
tivo) debe haber sido quebrantada voluntariamen-
te por quien abandona, debe hacerlo con plena
conciencia y conocimiento de que se sustrae al
cumplimiento de los deberes conyugales (elemen-
to subjetivo). En el caso analizado, si bien el ele-
mento objetivo ha quedado acreditado por el reco-
nocimiento de las partes (demanda; contestacin),
el elemento subjetivo consistente en el incumpli-
miento consciente, imputable a la seora R., de la
obligacin de cohabitar impuesta por el art. 199
del Cdigo Civil, no se ha conformado. En conse-
cuencia, se considera que la plataforma fctica de
autos en ese marco no engasta en la causal de
abandono voluntario y malicioso (art. 202, inc. 5
del C.C.); por tal razn cabe descartarla como
todo lo precedentemente expuesto, corresponde
acoger la demanda por la causal de injurias graves
y, decretar el divorcio vincular de los cnyuges,
por culpa del seor E. I. F., en los trminos del art.
202, inc. 4 y art. 214, inc. 1 del citado cuerpo
normativo. Asimismo, corresponde rechazar la
reconvencin deducida por el demandado, por di-
vorcio vincular por las causales de adulterio, inju-
rias graves y abandono voluntario y malicioso (art.
202 inc. 1 y 5 y art. 214 inc. 1 del C.C.) atento
A 4169
a no haber acreditado en autos los hechos que
alega. En igual sentido se pronunci la Sra. Fiscal
a cargo de la Fiscala de Familia. Consecuente-
mente, procede declarar disuelta la sociedad con-
yugal con retroactividad al da XXX de julio de
dos mil once, oportunidad en la que el de-
mandado comparece y solicita participa-
cin (fs. 86/87), quedando a salvo los derechos
de los terceros de buena fe (art. 1306 del Cdigo
Civil). IV) Como derivacin de las conclusiones
precedentes, se considera ajustado a derecho que
las costas sean soportadas por el demandado
vencido (art. 130 C. de P.C.). En efecto, no exis-
ten motivos para eximirlo de cargar con ellas en
tanto la demanda ha prosperado y se ha logrado el
objetivo perseguido por la accin intentada; tal es
que se decretara el divorcio vincular por culpa del
demandado, a lo que se opuso el accionado sin
xito. Por lo expresado es procedente regular los
honorarios de la letrada de la actora, abogada S.
A. G.. En tanto que en autos no han sido acredita-
dos los bienes de la sociedad conyugal, a los fines
de la regulacin deben tenerse en cuenta los tra-
bajos cumplidos, su resultado (arts. 46, 2 prra-
fo, 72 de la Ley 9459) y dems pautas de valora-
cin previstas por el art. 39, incs. 1 y 5; de la ley
9459. De esta forma, se estima ajustado a dere-
cho fijarlos en forma provisoria la suma total de
pesos diecisiete mil setecientos ($17.700), equi-
valentes a cien (100) jus, conforme a su valor al
da de la fecha ($177). No corresponde regular los
honorarios del abogado G. Z., en atencin a lo
dispuesto por los arts. 1, 2, y 26 del Cdigo Aran-
celario. As voto.
A LA NICA CUESTIN PLANTEADA EL SE-
OR VOCAL DE CMARA RODOLFO ROLANDO
GROSSO, DIJO:
Que considera que la seora Vocal preopinante
brinda la solucin correcta a la cuestin plantea-
da, por lo que vota de idntica manera.
A LA NICA CUESTIN PLANTEADA LA SE-
ORA VOCAL DE CMARA MARA DE LOS N-
GELES BONZANO DE SAIZ, DIJO:
A 4170 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
Que comparte el criterio sustentado por la se-
ora Vocal del primer voto, por lo que emite el
suyo de igual forma.
Por el resultado de la votacin que antecede y
por unanimidad el Tribunal RESUELVE:
1) Hacer lugar a la demanda de divorcio vincu-
lar interpuesta por la Sra. Z. del V. R., D.N.I. Nro.
XXX, en contra del Sr. E. I. F., D.N.I. Nro. XXX,
con fundamento en la causal del artculo 202, inc.
4 y en los trminos del art. 214, inc. 1 C. C., por
culpa exclusiva del esposo (art. 235 del C.C.),
con los alcances y efectos establecidos por los
arts. 217, 218, 3574, concordantes y correlativos
del Cdigo Civil y leyes complementarias.
2) No hacer lugar a la reconvencin deducida
por el Sr. E. I. F., D.N.I. Nro. XXX por las causales
de adulterio, injurias graves y abandono voluntario
y malicioso del hogar conyugal (arts. 202 incs.
1,4 y 5 y 214 inc. 1 C.C.), por las razones
vertidas en los considerandos.
3) Declarar disuelta la sociedad conyugal con
retroactividad al da XXX de julio de dos mil once,
quedando a salvo los derechos de los terceros de
buena fe (art. 1306 del Cdigo Civil).
4) Ordenar la anotacin respectiva en el acta de
matrimonio N XXX, Tomo XXX o XXX, Folio XXX,
Ao 1979, labrada en la ciudad de Crdoba, Pro-
vincia del mismo nombre con fecha XXX de junio
de mil novecientos setenta y nueve, a cuyo fin
deber librarse el oficio respectivo.
5) Imponer las costas a la parte vencida, seor
E. I. F. (art. 130 del C. de P.C.) y regular los
honorarios profesionales de la abogada S. A. G. en
la suma de pesos diecisiete mil setecientos
($17.700), equivalente a cien (100) jus, conforme
a su valor al da de la fecha ($177) (art. 72, 46, 2
prrafo, 39, incs. 1 y 5 de la ley 9459). No regular
los honorarios profesionales del letrado G. Z. en
virtud de lo establecido en los arts.1, 2 y 26 de la
Ley N 9459.
6) Protocolcese y dse copia.
FDO.: BERTOLDI DE FOURCADE - BONZANO
DE SAIZ - GROSSO.
REGIMEN CONVIVENCIAL DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD. Conflictiva fami-
liar: Rol del Juez. Justicia de colaboracin o acompaamiento. REGIMEN DE
COMUNICACIN: El nio como un individuo autnomo.*

El caso
En contra de la sentencia que determin que la tenencia del nio sea ejercida en
forma conjunta y alternada por ambos progenitores, disponiendo que el nio
permanezca con cada uno de ellos por una semana a partir de los das viernes a
la salida del colegio y, en caso de receso escolar, sea retirado de la casa en la
que se encuentre, exhort a los padres a encaminar los tratamientos necesarios
para sortear las dificultades personales que le han causado perjuicio a su hijo y
les permitan afrontar una nueva etapa en la que puedan consensuar pautas
comunes de crianza, ambos progenitores interpusieron recurso de apelacin. La
actora reconvenida se agravi porque entendi que la solucin impuso un cam-
bio violento en la vida del nio que atenta contra su superior inters, en tanto
afirm que la tenencia siempre fue ejercida por ella en forma exclusiva y que
comparte con l un fuerte vnculo fsico y emocional, mientras que asegur que
su padre nunca ejerci la crianza quedando sus encuentros circunscriptos a las
visitas pautadas. El demandado reconviniente consider inadecuada la valora-
cin probatoria realizada por la iudex. Destac que la madre realiz una denun-
cia por abuso sexual contra l que result falsa, y que constantemente pretendi
entorpecer su vinculacin con el hijo en comn. La Cmara resolvi confirmar la
sentencia atacada.

1. En la mayora de los supuestos de conflictos de familia, el rol de juez no es el de

resolver el litigio dando razn a una parte y declarando culpable al otro; el objetivo del
juicio no es fijar quien es el ganador o perdedor en la contienda sino, que la labor judicial
debe intentar eliminar el conflicto por una actividad preventiva y dinmica del inters
protegido por la ley, ayudando a la familia a encontrar un nuevo orden en la estructura
familiar. As es que el trabajo de los juzgados de familia se ha dado en llamar justicia de
colaboracin o acompaamiento, en tanto la funcin del juez consiste en acercarse a
las partes orientndolas a buscar salidas que contemplen los intereses de todos los
involucrados en la situacin conflictiva, e incluso de aquellas personas que se ven afec-
tadas por la vida familiar y no son parte en el proceso.
2. Que un nio pueda sentir que tiene una familia cuando sus padres se han separado,
reside en su posibilidad de que mantenga con ambos una comunicacin sincera, la liber-
tad para compartir sus necesidades y preocupaciones, la creacin de rutinas que sosten-
gan con continuidad (de all la importancia de la circunstancias de lugar tiempo y modo),
y que sienta que sus padres aunque separados siguen asociados a la toma de decisiones.
3. Los principios de la Convencin sobre los derechos de los nios requieren el pleno
reconocimiento del hijo como un individuo autnomo, que independientemente de las
vicisitudes de las relaciones que sus padres mantengan entre s tiene derecho a acceder,
a ejecutar y a obtener la ayuda y colaboracin necesarias para mantener y preservar el

* Fallo seleccionado y reseado por Mauro N. Crdoba.

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4171

vnculo paterno-filial con cada uno de aquellos que le dieron vida. Como ste es un
derecho primordial y humano del nio que posee rango constitucional cabe, como uno de
los departamentos del estado de derecho, preservarlo tanto en forma directa como indirec-
ta proveyendo a su ayuda y colaboracin.
4. La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres
sobre la persona y bienes de sus hijos, para su formacin y proteccin integral (art. 264
C.C.). Su finalidad se visualiza en la norma que antepone los deberes a los derechos,
demostrando que el manto protector est destinado a los hijos.

Cm. Nac. Civil, Sala G, 29/9/2014, R. L. N. G. c/ N. W. A. C. s/ Tenencia

de hijos

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Capi- forma exclusiva y la fijacin de un rgimen de

tal de la Repblica Argentina, a los 29 das del
mes de septiembre de dos mil catorce, reunidos
en Acuerdo los Seores Jueces de la sala G de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para
conocer en los recursos de apelacin interpuestos
en los autos caratulados: R L N G C/ N W A C
S/ TENENCIA DE HIJOS, respecto de la sen-
tencia de fs. 628/636, el Tribunal estableci la
siguiente cuestin a resolver:
ES JUSTALA SENTENCIAAPELADA?
Practicado el sorteo result que la votacin deba
realizarse en el siguiente orden: Seores Jueces
de Cmara Doctores: CARLOS ALFREDO
BELLUCCI- CARLOSA. CARRANZA CASARES-
BEATRIZ A. AREN.
A la cuestin planteada el Seor Juez de Cma-
ra Doctor Bellucci dijo:
I. La sentencia de fs. 628/636 determin que la
tenencia del menor A. sea ejercida en forma con-
junta y alternada por ambos progenitores. Dispu-
so que el nio permanezca con cada uno de ellos
por una semana a partir de los das viernes a la
salida del colegio y, en caso de receso escolar,
sea retirado de la casa en la que se encuentre.
Exhort a los padres a encaminar los tratamientos
necesarios para sortear las dificultades persona-
les que le han causado perjuicio a su hijo y les
permitan afrontar una nueva etapa en la que pue-
dan consensuar pautas comunes de crianza. Im-
puso las costas en el orden causado y estableci
los emolumentos de los profesionales que dieran
asistencia en la lid. Omiti disponer expreso plazo
en que aqullos deban serles honrados.
II. A ninguno de los interesados satisfizo el fa-
llo, ya que ambos pretenden ejercer la tenencia en
visitas a favor del nio con su contrario. La actora
reconvenida a fs. 680/685, con repulsa a fs. 695/
696, se agravia porque entiende que la solucin
impone un cambio violento en la vida del nio que
atenta contra su superior inters, en tanto afirma
que la tenencia siempre fue ejercida por ella en
forma exclusiva y que comparte con l un fuerte
vnculo fsico y emocional, mientras que asegura
que su padre nunca ejerci la crianza quedando
sus encuentros circunscriptos a las visitas
pautadas en el expediente conexo n 2507/2010.
Se queja tambin porque entiende que la a quo
no valor en forma adecuada las pruebas que obran
en la causa penal y en el mencionado expediente,
de donde surgiran malos tratos recibidos por el
nio por parte de su padre.
A su turno el demandado reconviniente a fs.
670/5675, con respuesta a fs. 687/690, se
enhasta tambin porque considera inadecuada la
valoracin probatoria realizada por la iudex. Da
cuenta de las periciales rendidas en autos que
determinaran la necesidad de que la Sra. R. rea-
lice un tratamiento teraputico para encontrarse
en condiciones de ejercer su rol materno. Destac
que la madre realiz una denuncia por abuso sexual
contra l que result falsa, y que constantemente
pretendi entorpecer su vinculacin con el hijo en
comn.
La Defensora de Menores de Cmara a fs. 703/
705 propicia la confirmacin de la sentencia ya
que entiende que la modalidad establecida es la
ms beneficiosa para su representado promiscuo.
Puso de resalto que las quejas de los progenitores
evidencian la reproduccin de las posturas subje-
tivas que tuvieron durante la tramitacin de este

A 4172 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

proceso y otros conexos, pero que no constituyen
una crtica concreta y razonada del fallo en crisis.
Tal dictamen fue contestado a fs. 707/708 y 709/
711.
III. Liminarmente, destaco que en la mayora
de los supuestos de conflictos de familia, el rol de
juez no es el de resolver el litigio dando razn a
una parte y declarando culpable al otro; el objetivo
del juicio no es fijar quien es el ganador o perdedor
en la contienda sino, que la labor judicial debe
intentar eliminar el conflicto por una actividad pre-
ventiva y dinmica del inters protegido por la ley,
ayudando a la familia a encontrar un nuevo orden
en la estructura familiar (conf. Kemelmajer de
Carlucci, Ada Principios procesales y tribunales
de familia en LA Ley 1993-IV-676).
As es que el trabajo de los juzgados de familia
se ha dado en llamar justicia de colaboracin o
acompaamiento, en tanto la funcin del juez ayuda y colaboracin.
consiste en acercarse a las partes orientndolas a
buscar salidas que contemplen los intereses de
todos los involucrados en la situacin conflictiva,
e incluso de aquellas personas que se ven afecta-
das por la vida familiar y no son parte en el proce-
so (Guahnon, Silvia Peculiaridades de las medi-
das cautelares en los procesos de familia, RDF
n 28, Lexis-Nexis - Abeledo-Perrot, 2004, pg.
63).
En funcin de eso no puedo silenciar que, como
otrora dijo Rosala Bikel, un nio pueda sentir que
tiene una familia cuando sus padres se han sepa-
rado, reside en su posibilidad de que mantenga
con ambos una comunicacin sincera, la libertad
para compartir sus necesidades y preocupacio-
nes, la creacin de rutinas que sostengan con
continuidad (de all la importancia de la circuns-
tancias de lugar tiempo y modo), y que sienta que
sus padres aunque separados siguen asociados a
la toma de decisiones (en Vicisitudes de la res-
ponsabilidad parental a partir del proceso de divor-
cio. Tenencia y rgimen de visitas, RDF, Lexix
Nexis 2004, pg. 34).
El estudio pormenorizado de las farragosas ac-
tuaciones cumplidas en este proceso y sus
acollarados me lleva a la conviccin que ambos
progenitores, en una postura que respetuosamen-
te califico de huera de objetividad y con base en
un exacerbado egosmo, en un evidente pase de
facturas, han descuidado el inters mayor del
nio, que se traduce en la necesidad de garanti-
Jurisprudencia / Otros Tribunales
zarle su contacto regular con ambos ya que el
quiebre de la unin parental no debe impactar en el
desarrollo de funciones primordiales ya que son
independientes y refieren a dos mbitos persona-
les diferentes en su composicin y dinmica.
Los principios de la Convencin sobre los dere-
chos de los nios requieren el pleno reconocimien-
to del hijo como un individuo autnomo, que inde-
pendientemente de las vicisitudes de las relacio-
nes que sus padres mantengan entre s tiene de-
recho a acceder, a ejecutar y a obtener la ayuda y
colaboracin necesarias para mantener y preser-
var el vnculo paterno-filial con cada uno de aque-
llos que le dieron vida. Como ste es un derecho
primordial y humano del nio que posee rango
constitucional me cabe, como uno de los departa-
mentos del estado de derecho, preservarlo tanto
en forma directa como indirecta proveyendo a su
La patria potestad es el conjunto de deberes y
derechos que corresponde a los padres sobre la
persona y bienes de sus hijos, para su formacin
y proteccin integral (art. 264 C.C.). Su finalidad
se visualiza en la norma que antepone los deberes
a los derechos, demostrando que el manto protec-
tor est destinado a los hijos. (Conf. Zannoni,
Eduardo Derecho Civil. Derecho de Familia. T.II,
4 edicin actualizada y ampliada, Astrea, Buenos
Aires, 2002, pags. 689 y ss.; DAntonio, Daniel H.
De la patria potestad en Ferrer, Francisco A. M.
- Medina, Graciela, Mndez Costas, Mara Josefa
(dirs) Cdigo Civil comentado. Derecho de fami-
lia, TII, Rubinzal - Culzoni Santa Fe, 2004, pgs.
129 y ss.; Aspiri, Jorge Juicios de filiacin y patria
potestad, Hammurabi, Buenos Aires, 2001;
Lloveras, Nora, Patria potestad y filiacin. Co-
mentario analtico de la ley 23.264, Depalma,
BuenosAires, 1986; Bossert, Gustavo A. - Zannoni,
Eduardo A., Rgimen legal de filiacin y patria
potestad, Astrea, Buenos Aires, 1985; Bscaro
Beatriz, Patria Potestad en Enciclopedia de de-
recho de familia T.III, Universidad, Buenos Aires,
1994, pgs. 227 y ss; Bscaro, Beatriz R. - Garca
Ghiglino, Silvia S. Rgimen de filiacin y patria
potestad. Ley 23.264, Astrea, BuenosAires, 1990).
La palabra Tenencia est definida en el diccio-
nario como ocupacin y posesin actual de una
cosa. No me parece necesario ahondar en expli-
caciones para afirmar que no es procedente recu-
rrir a palabras que no responden a la considera-
A 4173
cin de un hijo como sujeto de derecho, quedando
atrs la idea de asimilarlo a un objeto necesitado
de custodia y proteccin. Por ello, estimo adecua-
do su reemplazo por cuidado, guarda convivencia
o custodia (conf. art. 264 inc. 5, y Krasnow, Adriana
Un cambio de guarda cuando el inters del hijo lo
exige. Beneficios de un rgimen de cuidado
provisorio compartido en RDF 2010-11, Abeledo
Perrrot, pgs. 146 y ss.)
Debo preservar la idea de participacin y cola-
boracin que implica para el hijo no perder su de-
recho a ser cuidado y educado por ambos padres
(art. 7 y 18 CDN).
IV. Sentando ello, premito que las encontradas
quejas de los progenitores no tendrn favorable
acogida, en tanto sus recprocos esfuerzos
discursivos por descalificar la funcin y capacida-
des del otro para ejercerla no encuentran correlato
en las pruebas rendidas en autos.
Debo sealar que as como la magistrada de
grado no debe expedirse sobre todas las prue-
bas producidas, sino slo sobre aqullas que
resulten conducentes a la solucin del litigio, el
tribunal de alzada tampoco est obligado a pro-
nunciarse sobre cada uno de los pretendidos
agravios, sino sobre los que resulten funda-
mentales para la revisacin del pronunciamien-
to de grado.
La actora afirma que fue ella quien ejerci en
forma exclusiva el cuidado del menor, mientras
que su padre no se ocup de su crianza.
Tal afirmacin no puede considerarse cierta
cuando ella misma expres, en oportunidad de
absolver posiciones, que A. permaneca con su
padre todos los das de semana de 9 a 16 hs. y un
domingo por medio (ver fs. 133 y 136). Adems,
del expediente n 2507/2010 se desprende que el
Sr. N W, dio cumplimiento al rgimen de visitas
que dispusiera la a quo, tal como dan cuenta los
informes de los asistentes sociales que acompa-
aran dichos encuentros.
El ltimo informe agregado por el Lic. L, conclu-
ye que A durante el rgimen de visitas imperante
se relaciona de forma muy positiva con el padre
quien cumple eficientemente su rol. El menor
manifiesta su deseo de estar ms tiempo con el
padre y accede a mantener una convivencia ms
extensa mostrndose de acuerdo con el lugar que
podra tener en el hogar paterno (ver fs. 682 vta.
de los autos mencionados).
A 4174 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
De ello se sigue que la modalidad en la convi-
vencia que se dispuso en la instancia de grado
que, sin dudas, representar un cambio en la ruti-
na del nio, no necesariamente resulta un hecho
traumtico ni violento, como propone la actora.
La progenitora tambin afirma que resulta pe-
ligroso que el nio permanezca al cuidado de su
padre en orden a los hechos que se denunciaran
en la causa n 13659/2010. El sobreseimiento -
cuya copia certificada obra a fs. 602/616 de estos
autos- decidido en tal sede se encuentra firme
(conf. rechazo del recurso de casacin de fs. 463,
rechazo queja de fs. 518/519 y recurso de queja
de fs. 566/567 y rechazo del recurso extraordina-
rio de fs. 586/vta. y denegacin de la queja dedu-
cida ante la CSJN fs. 609/610 y sobreseimiento
de fs. 679/684 y orden de archivo dictada a fs.
726/727 todas de la causa penal), me eximen de
mayores comentarios al respecto.
Es que nada de tamaa diatriba se demostr.
Por el contrario, las sucesivas resoluciones a las
que hice referencia ponen al descubierto una acti-
vidad estril y a la vez impropia de seres que, en
algn tiempo, supieron prodigarse relacin de afec-
to y amor.
Con relacin a los agravios vertidos por el de-
mandado reconviniente, quien indica que la perso-
nalidad de la S. R. resulta peligrosa para su hijo, me
permito destacar que los peritos intervinientes han
sido contestes en destacar el buen vnculo que
tiene A. con su madre (ver informe socio ambiental
de fs. 215/216, peritaje psicolgico de fs. 260/263).
Rasgos histrinicos que presenta su personali-
dad, segn la descripcin que realiza a fs. 206 del
expte. n 2507/10 la licenciada Estrada del Cuer-
po Mdico Forense y que el demandado indica
que la descalifican como madre, no tienen tal re-
percusin a mi criterio, en orden a que el nio
siempre ha expresado que quiere tanto a su mam
como a su pap.
De los informes presentados por la licenciada
G surge que A. se siente querido por su madre
conforme surge de la transcripcin efectuada a fs.
342 vta. cuando, ante un comentario de su padre,
el respondi mi mam tambin me extraa cuan-
do estoy con vos, y a fs. 333 vta. surge que le
respondi a su padre que l tambin lo quera
mucho, pero tambin quiere a su mam.
Ello se refuerza a poco que se repare en las
constancias de la entrevista personal que el nio
mantuvo con la a quo (ver fs. 580). Asimismo, de
la entrevista mantenida en cmara cuya transcrip-
cin luce a fs. 126/141 de la causa penal, as
como las consultas que los padres tuvieron en
forma posterior junto con la licenciada E. del CMF
(fs. 203/212 de los autos sobre rgimen de visi-
tas), surge que el nio juega con ambos y se
relaciona bien con ellos, recibiendo afecto y con-
tencin.
Por lo dems, de todos los informes de los
asistentes sociales mencionados se desprende
que valora su relacin con la familia ampliada tan-
to del Sr. N. W., como de la Sra. R., valorando a
sus primos, abuelos, tos, as como a la actual
pareja de su padre y su hija.
Considero importante destacar que el ltimo
tiempo, las partes han logrado establecer algunos
acuerdos mnimos para la crianza de su hijo, como
dan cuenta los informes del licenciado L. de fs.
650 y 680/680, y en ese derrotero deberan, sin
duda alguna, intentar continuar.
No veo entonces que ninguno de ambos proge-
nitores se vea disminuido en su aptitud a los fines
de llevar adelante -con las limitaciones propias
que cada uno de los seres humanos tenemos- con
responsabilidad y denuedo, sus respectivos roles
naturales; y como contratara, tampoco que algu-
no se vea por encima del otro respecto a lo que les
es propio e indelegable en la guarda del vstago,
en una disputa que a la luz de todo lo meritado,
aparece francamente como estril (arts. 163, 386,
456, 477 y cc. de la ley de forma; 264, inciso 5
del cdigo civil, TO ley23.264; arts. 7 y 18 de
CDN).
En razn de las consideraciones de hecho y
derecho aprehendidas en las premisas que ante-
ceden, y sobre las que asiento y fundo mi voto
afirmativo, no puedo callar una fuerte y encendida
exhortacin a ambos progenitores en el sentido y
con el alcance de deponer viejas y notables renci-
llas personales, que en modo alguno favorecen el
crecimiento y desarrollo normal y necesario de lo
ms valioso que tienen que es su propio hijo, quien
adems, con el correr de los aos, seguramente,
de no avenirse a tal invitacin, se convertir en su
ms severo y draconiano inquisidor.
Cranme ambas partes que dejar de lado las
seguramente gravosas y dolorosas vicisitudes por
las que debieron atravesar, son igualmente -en
contraste- fcilmente desechables en aras a la
Jurisprudencia / Otros Tribunales
consecucin del mayor y mejor bienestar, desa-
rrollo y felicidad del vstago que concibieron y
trajeron a este mundo.
En la seguridad que tal apelacin encontrar
eco en la paterno materno filiacin, as como tam-
bin, en la natural propensin al logro del bienestar
general de un hijo, asentada en lo ms ntimo de
cada uno de sus padres, con desapego, en lo
posible, del egosmo personal que ha de dejar
necesariamente paso a la objetiva propensin alu-
dida, respondo afirmativamente al interrogante
copete de este acuerdo.
Creo convencido que deber cesar sin ms el
hiriente pase de facturas entre los contendientes,
en la conviccin que cada uno ha podido, a su
manera rehacer su vida, y no cabe lastimar al
fruto querido de su otrora unin. El tiempo que ha
pasado, necesariamente, debe llamarlos a la ma-
dura reflexin y a deponer actitudes que slo per-
judican al nio que ambos dicen amar.
En orden al resultado de los encontrados agra-
vios que considero inanes a los fines de corroer la
decisin de mrito, propicio que las costas de
alzada sean cargadas en paritaria repartija (arts.
68, 71 y cc. de la ley del rito)
Tal es mi voto.
Los seores jueces de Cmara Doctores Car-
los A. Carranza Casares y Beatriz A. Aren vota-
ron en igual sentido por anlogas razones a las
expresadas en su voto por el Doctor Bellucci. Con
lo que termin el acto.
Buenos Aires, 29 de septiembre de 2014.
Y VISTOS
Por lo que resulta de la votacin que instruye el
acuerdo que antecede, de conformidad con lo dic-
taminado por la Defensora de Menores e Incapa-
ces de Cmara, SE RESUELVE: I. Confirmar la
sentencia en todo lo que decidi y fue motivo de
no atendibles quejas. II. Imponer las costas de
alzada en el orden causado (arts. 68 y 71 del
Cdigo Procesal). III.. Se fija el plazo de diez das
para el pago de los emolumentos. Una vez esta-
blecidos los estipendios devengados por las ta-
reas profesionales llevadas a cabo por los letra-
dos intervinientes en la anterior instancia, sern
fijados los pertenecientes a las aqu desarrolla-
das. IV. Se deja constancia que la publicacin de
A 4175
la presente sentencia se encuentra sujeta a lo
dispuesto por el art. 164, segundo prrafo del
Cdigo Procesal. Regstrese, notifquese por se-
cretara al domicilio
electrnico denunciado o en su caso, en los
trminos del art. 133 del CPCC, conforme lo dis-
pone la Ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de
la CSJN, y a la Defensora de Menores en su
Pblico Despacho, y oportunamente cmplase con
la acordada 24/13 de la CSJN y devulvase.
FDO.: BELLUCCI - CARRANZA CASARES -
AREN.

PENAL JUVENIL. Nuevas pruebas. Solicitud de incorporacin. Negativa. Re-

curso de Reposicin y Apelacin en Subsidio. Confirmacin del fallo de Prime-
ra Instancia.*

El caso
La Fiscal Penal Juvenil dedujo recurso de reposicin y apelacin en subsidio en
contra del decreto por el que se resolvi no hacer lugar al pedido del Ministerio
Pblico Fiscal para la recepcin de nuevas declaraciones testimoniales por
resultar superabundante. La Cmara de Acusacin resolvi confirmar la resolu-
cin apelada.

1. En el caso de marras, la apelante no brinda ante esta alzada ningn argumento que
demuestre el error de la valoracin probatoria efectuada por la a quo, sino que se limita a
realizar una serie de manifestaciones que indican su propio punto de vista en relacin con
el mrito de la causa, pero que de ninguna manera ponen en crisis la argumentacin
seguida por el inferior, la cual -por lo dems- resulta correcta, pues constituye una deriva-
cin razonable tanto de las constancias de autos como del derecho aplicable, razn por la
cual la comparto en su integridad y me remito a ella en homenaje a la brevedad.

Cm. Acusacin Cba., A. I. n. 323, 01/07/2014, R., B. Y. p.s.a. robo

VISTA: La presente causa caratulada: R. B.
Y. p.s.a. robo (expte. R-30/13, SACM n
1580574), procedente del Juzgado Penal Juvenil
de 6 Nominacin de esta ciudad con motivo del
recurso de reposicin y apelacin en subsidio in-
terpuesto a fs. 96 por la Fiscal Penal Juvenil de
Cuarto Turno, Nora Beatriz Gudio en contra del
decreto de fecha 15/11/2013 que resolvi: I. No
hacer lugar al pedido del Ministerio Pblico Fiscal
para la recepcin de nuevas declaraciones testi-
moniales de R.C.F. y J.E.C., por resultar super-
abundante (arts. 344 y 335 del CP) (v. fs. 95)
DE LA QUE RESULTA: Que los vocales de
esta Cmara de Acusacin, reunidos con el objeto
de dictar resolucin en estos autos, disponen que
emitirn sus votos en el siguiente orden: 1) Car-
los Alberto Salazar; 2) Mara Susana Beatriz Blanc
Gerzicich de Scapellato; 3) Ricardo Mario Iriarte.Y
CONSIDERANDO: A) Que, conforme al orden
que antecede, el vocal Carlos Alberto Salazar
dijo: I) En la resolucin apelada, la jueza de control
realizando una apreciacin integral de los presen-

* Fallo reseado por Julia Carrasco.

A 4176 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

tes autos y analizando la pertinencia y utilidad de
las medidas solicitadas por el Ministerio Pblico
Fiscal, las consider superabundantes por cuan-
to, de la declaracin testimonial de fs. 9 se refleja
expresamente el accionar de los sujetos y que la
persona que los avist no ha sido vctima de ilcito
alguno. En relacin al testigo de fs. 12, la magis-
trada seal que ha quedado clara la franja horaria
en que el testigo dej su domicilio el da 09/10/
2013 (v. fs. 95). II) La instructora planteo reposi-
cin y apelacin en subsidio (fs. 96/98) en contra
de la resolucin extractada, en la cual expres
que estimaba que las diligencias probatorias soli-
citadas permitirn establecer si existi una activi-
dad ilcita especfica realizada por el imputado y
su acompaante en contra de R. F. y la confirma-
cin o mutacin de la imputacin efectuada en
relacin al ilcito perpetrado en contra del Sr. J. E.
C.. III) Concedido el recurso (fs. 103/107), recibi-
das las actuaciones por este tribunal se imprime
el debido trmite de ley mediante decreto de fs.
114. y en virtud de lo establecido por el art. 464 del
CPP, se corri vista al seor fiscal de cmara,
quien mantuvo en tiempo y forma el recurso de
apelacin fiscal interpuesto (dictamen obrante a
fs. 394). IV) Entrando de lleno al anlisis de la
cuestin trada a estudio, adelanto desde ya que,
a mi juicio, la decisin del a quo debe ser confir-
mada. En efecto, la apelante no brinda ante esta
alzada ningn argumento que demuestre el error
de la valoracin probatoria efectuada por la a quo,
sino que se limita a realizar una serie de manifes-
taciones que indican su propio punto de vista en
relacin con el mrito de la causa, pero que de
ninguna manera ponen en crisis la argumentacin
seguida por el inferior, la cual -por lo dems- resul-
ta correcta, pues constituye una derivacin razo-
nable tanto de las constancias de autos como del
derecho aplicable, razn por la cual la comparto
en su integridad y me remito a ella en homenaje a
la brevedad.Por todo lo expuesto precedentemen-
te corresponde rechazar el presente recurso y, en
consecuencia, confirmar la resolucin apelada, en
cuanto ha sido materia de tratamiento, sin costas
para el recurrente (CPP, arts. 550 y 551). As
voto.B) La vocal Mara Susana Beatriz Blanc
Gerzicich de Scapellato dijo: Que comparte lo
sostenido por el seor vocal preopinante, adhirien-
do en consecuencia a su voto y pronuncindose
en el mismo sentido.C) El vocal Ricardo Mario
Jurisprudencia / Otros Tribunales
Iriarte dijo: Que comparte lo sostenido por el se-
or vocal del primer voto, adhiriendo en conse-
cuencia a l y pronuncindose en el mismo senti-
do. Como consecuencia de la votacin que ante-
cede, el tribunal RESUELVE: Confirmar la resolu-
cin apelada, sin costas (art. 550 y cc del CPP).
PROTOCOLCESE, HGASE SABER Y
BAJEN.Fdo.: SALAZAR - BLANC GERZICICH DE
SCAPELLATO - IRIARTE.Fallo de 1era.
InstanciaCrdoba, diecisis de diciembre de dos
mil trece. Y VISTOS: los autos caratulados R.,
B. Y. P.S.A. ROBO (Expte. SAC 1580574),
de los que resulta que con fecha dieciocho de
noviembre de dos mil trece la Sra. Fiscal Penal
Juvenil de Cuarto Turno, Dra. Nora Beatriz Gudio
a fs. 96/98 interpuso recurso de reposicin y ape-
lacin en subsidio en contra del provedo de fecha
15/11/2013 de fs. 95 por el que se resuelve I- No
hacer lugar al pedido del Ministerio Pblico Fiscal
para la recepcin de nuevas declaraciones testi-
moniales de R.C.F. y J.E.C., por resultar super-
abundante (arts. 344 y 335 del C.P.P.). II- Vuelva
la presente causa a la Fiscala Penal Juvenil del
Cuarto Turno a los fines de evacuar la vista con
relacin a la solicitud de la defensa tcnica de B.
Y. R. a fs. 86/87. Notifquese.. Y CONSIDE-
RANDO QUE: I) Este Tribunal, por decreto de
fs. 93, dispuso correr vista al Ministerio Pblico
Fiscal de la presentacin efectuada por la defensa
del imputado B. Y. R. a fs. 86/87, instando su
sobreseimiento. En esa oportunidad la Sra. Fiscal
Penal Juvenil del Cuarto Turno Nora B. Gudio, a
fs. 94 expres que a los fines de poder evacuar la
vista oportunamente corrida, solicita se recepte
nuevas declaraciones testimoniales a la Srta.
R.C.F. y a J. E. C.. Tal solicitud obedece a la
inquietud de esta Fiscal de poder precisar por
parte de la primera, el accionar de R. y de su
acompaante -prfugo-, que la hicieron sentir po-
sible vctima de un accionar delictivo por parte de
los mismos y de esta manera precisar si corres-
ponde otra atribucin delictiva y el horario en que
comienza a avistar a estos sujetos; y por parte
del segundo poder precisar con mayor exactitud
la franja horaria en la que deja su domicilio. II) La
suscripta en el mentado decreto de fs. 95 no hizo
lugar a lo solicitado por el Ministerio Pblico Fiscal
por superabundante. Se tuvo en cuenta para fun-
dar el decisorio en cuestin lo siguiente: confor-
me los arts. 344 y 335 del CPP, realizando una
A 4177
apreciacin integral de los presentes autos y ana-
lizando la pertinencia y utilidad de las medidas
solicitadas por el Ministerio Pblico Fiscal, las
mismas resultan superabundantes: 1- Surge cla-
ramente de la declaracin testimonial de R.C.F.
que rola fs. 09, el horario en que la misma avist
a los sujetos, que no ha sido vctima de ilcito
alguno y tambin refleja expresamente el accionar
de los mismos. 2- En relacin al testigo J.E.C., de
sus expresiones de fs. 12 ha quedado claro la
franja horaria en que ste dej su domicilio el da
09/10/2013, ya que refiri que en la fecha siendo
las hs. 13:30 a hs. 13:45, aproximadamente es
que sali de su domicilio dejndolo sin moradores
y cerrado con todas las medidas de seguridad del
caso, para que siendo las 16:00, aproximadamen-
te, al regresar constat que autor/es ignorados
previo romper el candado que hace en la cerradura
de seguridad, ingresaron al garaje del frente de la
vivienda y le sustrajeron la motocicleta de su pro-
piedad. En cuanto a la oportunidad y alcance
del art. 335 del CPP la jurisprudencia se expidi
respecto a que cualquiera sea el medio de prueba
de que se trate, siempre su utilidad y pertinencia
tendr que determinarse en funcin de la causa
tomada como un todo () (C. Acus. Cba. 14/2/
07 Uriona) -Cf Cdigo Procesal de la Provincia
de Crdoba comentado Jos I Cafferata Nores
Aida Tarditti Tomo 3 edit. Mediterrnea pg. 293-.
(fs. 95). III) En su escrito impugnatorio, la repre-
sentante del Ministerio Pblico Fiscal esgrimi que
el provedo de fecha 15/11/2013 (fs. 95) agravia el
inters pblico de dicho Ministerio, por las siguien-
tes razones: I) Al solicitar las medidas obrantes a
fs. 94, este Ministerio ha tomado en cuenta la
totalidad de la prueba reunida durante la investiga-
cin penal preparatoria efectuada, habiendo ad-
vertido que existen varias imprecisiones en rela-
cin a las manifestaciones vertidas por la Srta.
R.C.F. que merecen en esta instancia ser aclara-
das a fin de depurar tal testimonio y asegurar que
el mismo guarde congruencia con el resto del co-
lectado probatorio. Asimismo y a los fines de po-
der precisar un poco ms los horarios se estim
pertinente el solicitar una nueva declaracin por
parte del testigo C. a efectos de poder establecer
en base a lo dicho por la testigo F. los empleados
policiales intervinientes, el horario de aprehensin
y de inspeccin ocular y secuestro, si se puede
mantener la imputacin a prima facie efectuada,
A 4178 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
puesta en crisis por la defensa a fs. 86/87 de
autos. De la lectura de la declaracin prestada por
la testigo F. se desprende que la misma en todo el
desarrollo de los hechos que le tocaron vivir el da
9 de octubre del ao en curso, realiza manifesta-
ciones como vctima de un supuesto delito a per-
petrar por parte de R. y del sujeto que a la postre
se da a la fuga, relatando: que en el da de la
fecha, siendo las 15:00 horas, la dicente sali
de su vivienda ubicada en calle Santa Rosa N
5.400, esquina Juncadillo de Barrio San Ignacio,
de esta jurisdiccin, observ a dos sujetos jve-
nes, no mayores de 16 aos de edad, que miraban
en forma insistente a la deponente desde la vere-
da opuesta, que los mismos estaban de pie con
una motocicleta que la tenan tomada del volante.
Que se trataba de una motocicleta de color negro,
tipo Gilera de 110 cc. tamao chico, sin patente,
que tena el asiento roto, que el manubrio no po-
sea la luz delantera, todo lo cual le infundi temor,
no obstante sigui caminando sin volver la mirada
y aproximadamente a dos cuadras de su domicilio
lleg hasta un kiosco que se encuentra sobre la
calle Cumpeo, justo en la esquina; que all se
demora cinco minutos aproximadamente, compran-
do una gaseosa y pan, atendindola la duea del
local comercial, llamada Cristina Tito, luego de lo
cual regresa por el mismo camino que haba rea-
lizado previamente, instante en que los mis-
mos individuos se le abalanzan y comien-
zan a correrla a una distancia de cuarenta
metros, sin la motocicleta que ya no estaba en el
lugar. Que uno de los sujetos referidos, en forma
intimidante, le dijo: Ah! As que tens miedo!
(sic), As las cosas, la declarante logra evadirlos
y se introduce rpidamente a su vivienda hacin-
dolo por la parte trasera de la casa. En ese instan-
te cuando ya estaba dentro de la casa, le dice a su
madre llamada Lila del Valle Bustamante: Cerr
rpido la puerta que me vienen corriendo dos ti-
pos, por cuyo motivo su madre cerr la puerta
con llave. El relato efectuado por la Srta. F.,
permite por lo menos representarse la duda en
relacin a cul era la intencin de R. y de su
acompaante al acometerla a la nombrada en la
va pblica y al no resultar clara tal circunstancia
en base a sus dichos, este Ministerio ha solicitado
fundadamente que se cite a la nombrada a fin de
que ratifique, rectifique o ample sus dichos. S.S.
ha dado por sentado que no ha existido ilcito
alguno en base a dicha declaracin, posicin que
no comparto de manera alguna, entendiendo que
al considerar que la solicitud de este Ministerio
resulta superabundante en tal sentido, impide pro-
fundizar seriamente acerca de lo que verdadera-
mente sucedi el da del hecho y que influy en el
temor que sinti la Srta. F. al tener que recurrir al
auxilio de personal policial por sentirse vctima de
un supuesto accionar delictivo. Asimismo la testi-
go afirma que el primer avistamiento de los suje-
tos a los que denuncia sucedi a las 15:00 hs,
cuando como surge del Acta de Aprehensin de
fs. 3 se desprende que la detencin de R. sucedi
a las 14:50 hs. y el secuestro e inspeccin ocu-
lar de la motocicleta a las 15:00 hs.; despren-
dindose asimismo del testimonio del empleado
policial Cabo Primero Lautaro Gonzlez conforme
relata a fs. 1 que el mismo a las 14:30 hs. avista
a F. quien le hace seas y le advierte que minutos
antes le haban querido robar dos suje-
tos. De otra parte se advierte que nunca se
recept testimonio a la madre de la Srta. F. quien
supuestamente llam a personal policial, lo que se
podra aclarar con un nuevo testimonio de la nom-
brada y en su caso, poder solicitar al Departamen-
to de Comunicaciones de la Polica de la Provincia
la sbana de llamados al 101 en el da del hecho.
Por lo antes dicho, la recepcin de una
nueva declaracin por parte de R. C. F.,
permitir fijar con mediana o aproximada
precisin el horario en que avista a estos
sujetos, el accionar desplegado por los
mismos y consecuentemente si procede
ampliar la imputacin delictiva y reafirmar
la realizada en relacin al damnificado C..
II) En relacin a las expresiones vertidas por C.
este Ministerio si bien reconoce que podra resul-
tar sobreabundante, resultara una medida perti-
nente y til el forzar la memoria del testigos a fin
de precisar an ms la franja horaria en la que
abandona el domicilio, para de esa manera y com-
pulsado sus dichos con los de la Srta. F. el accio-
nar policial, brindar mayor certeza en cuanto a la
imputacin delictiva efectuada. III) Este Ministe-
rio Fiscal, si bien reconoce que en este estadio
slo se debe alcanzar la probabilidad, no es menos
cierto que la prueba recogida en esta instancia
permitir formular una correcta Acusacin, que
dar base a la Sentencia, resguardando los par-
metros de congruencia que debe existir en los
Jurisprudencia / Otros Tribunales
mismos. La Acusacin es responsabilidad del Mi-
nisterio Fiscal en base a la prueba recogida por
S.S. durante la investigacin penal preparatoria,
por lo que dicha responsabilidad probatoria en el
sistema Penal Juvenil, es compartida por ambas.
Por tal motivo, es que considera que las medidas
probatorias solicitas deben ser valoradas en for-
ma mesurada, teniendo en cuenta su pertinencia
y utilidad conforme las normas de la sana crtica
racional y no de la ntima conviccin. Precisamen-
te esta etapa del proceso marca o precisa el mo-
mento en que la mayor cantidad de dudas debe
quedar zanjada y esa ha sido la intencin de este
Ministerio Fiscal, que de ninguna manera efecta
solicitudes dilatorias o antojadizas, sino slo aqu-
llas absolutamente necesarias para llegar a la ver-
dad real del suceso o sucesos investigados. Re-
sulta obligatorio al rgano de la Acusacin el pro-
porcionar las razones de su convencimiento, de-
mostrando el nexo racional entre las afirmaciones
o negaciones a que se llega y los elementos de
prueba para alcanzarlas. Para concluir, estimo que
las diligencias probatorias solicitadas permitirn
establecer si existi una actividad ilcita especfi-
ca realizada por el imputado y su acompaante en
contra de R.C.F. y la confirmacin o mutacin de
la imputacin efectuada en relacin al ilcito per-
petrado en contra del Sr. J. E. C.. (fs. 96/98). IV)
En oportunidad de evacuar la vista corrida, la Dra.
Ana Mara Las Heras, Asesora de Niez y Juven-
tud del Segundo Turno, en carcter de Represen-
tante Promiscua, expres que la Sra. Fiscal indi-
ca: que existen varias imprecisiones en relacin
a las manifestaciones vertidas por la Srta. R.C.F.
que merecen en esta instancia ser aclaradas a fin
de depurar tal testimonio y asegurar que el mismo
guarde congruencia con el resto del colectado pro-
batorio. A raz de ello, el Ministerio Pupilar respon-
de la vista respectiva en los siguientes trminos:
a criterio de la suscripta no hay imprecisin algu-
na de la declaracin de la damnificada (fs. 9) pues-
to que sus manifestaciones fueron claras en cuan-
to a que se sinti amenazada por R. y el sujeto
que lo acompaaba, pero no surgen de su declara-
cin palabras o hechos que llevara a suponer que
queran cometer un robo, que sin dudas la actitud
de los mismos fue intimidante, pero se dirigieron a
ella con palabras como Ay, as que tens miedo,
logrando la misma evadirlos al ingresar a su vi-
vienda siendo claro el relato en relacin al horario
A 4179
(15:00 hs.), ni siquiera dud de la hora en la que
sucedieron los hechos. Asimismo, nada podra
aclarar la progenitora de F., ya que la misma co-
rrobora los dichos de su hija, surgiendo que tanto
mi representado como el otro individuo se queda-
ron incluso en la puerta de la casa mirando, lo que
motiv que ella llamara personal policial. Es llama-
tivo S.S. que quin quiso despojar a alguien de
alguna de sus pertenencias, y habindose frustra-
do tal posibilidad, ya que la joven se encontraba
resguardada dentro de su vivienda, se va a quedar
mirndola. Seguramente hay otros motivos que
habran llevado a R. a seguir a F. que desconoce-
mos. Que la misma es clara cuando manifiesta
las circunstancias de cmo sucedieron los he-
chos, que quienes declaran diciendo que R. y su
compaero habran querido robarle a F. son el
cabo primero Lautaro Gonzlez y el cabo Lucas
Soria, pero no la supuesta vctima. Que en segun-
do lugar, el mismo Ministerio Pblico Fiscal reco-
noce que podra resultar sobreabundante receptar
nuevo testimonio de C. a los fines de que precise
an ms la franja horario en la que abandona el
domicilio, para de esa manera y compulsado
sus dichos con los de la Srta. F. el accionar poli-
cial, brindar mayor certeza en cuanto a la imputa-
cin delictiva efectuada. Que este Ministerio Pupilar
entiende que el damnificado C. ha sido claro al
referirse a la hora que se retir de su domicilio,
como al horario que regresa al mismo, expresan-
do en su testimonio la franja horaria en que aproxi-
madamente esto habra ocurrido (fs. 12), por lo
que nada podra agregar una nueva declaracin
testimonial del damnificado. Por todo ello, la
suscripta estima que las diligencias probatorias
solicitadas por el Ministerio Pblico Fiscal no son
pertinentes y tiles, conforme lo dispone el art.
344 C.P.P. Por todo lo expuesto, este Ministerio
Pupilar solicita: 1) Tenga por contestado en tiem-
po y forma el traslado del Recurso de Reposicin
y Apelacin en subsidio planteado por el Ministerio
Pblico Fiscal. 2) Rechace el mismo por no ser
til y pertinente la recepcin de las declaraciones
testimoniales como se pide. (fs. 100/101). V) Por
su parte, la Dra. Laura Moronta, Asesora de Niez
y Juventud del Primer Turno, en carcter de de-
fensa tcnica del joven B. Y. R., se adhiri a la
posicin sostenida por el Ministerio Pupilar, solici-
tando adems que se haga lugar a la instancia de
sobreseimiento (ver fs. 102). VI) La suscripta en-
A 4180 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
tiende, conforme los motivos expresados oportu-
namente y en consonancia con los dictmenes
del Ministerio Pupilar y la defensa tcnica, que no
corresponde hacer lugar al recurso de reposicin
interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal, por
resultar superabundante la recepcin de nuevas
declaraciones a R.C.F. y J.E.C. (arts. 344 y 335
del C.P.P.). Doy razones: a) Respecto de la de-
claracin testimonial de R.C.F. que rola a fs. 09/
10, la Sra. Fiscal en su escrito impugnatorio de fs.
96/98 enunci que existen imprecisiones en sus
manifestaciones, que la nombrada se muestra
como vctima de un supuesto delito a perpetrar
por R. y el sujeto que se da a la fuga, y adems
que requiere con precisin el horario en que la
misma avista a los dos sujetos. A criterio de quien
suscribe, de la declaracin de F. (fs. 09/10) surge
con claridad el horario estimado en que los obser-
v -las 15:00 horas-. Por otra parte, la testigo
especifica minuciosamente el accionar desplega-
do por los sujetos, incluso con su descripcin fsi-
ca y vestimentas. En momento alguno F. mani-
fiesta alguna amenaza verbal concreta o
intimidatoria hacia su persona, ms all que si
bien debi correr a resguardarse en su vivienda,
toda su versin indica claramente que fue testigo
del momento en que los dos sujetos tenan la
motocicleta bajo su poder, mientras ella estaba
ubicada en proximidades de su vivienda sita en
Santa Rosa N 5400, esquina Juncadillo de Barrio
San Ignacio de la ciudad de Crdoba. Cabe sea-
lar que a la postre, uno de los individuos identifica-
dos fue el joven B. Y. R., de 17 aos de edad,
detenido en momentos en que se encontraba con
la res furtiva -motocicleta Marca Zanella, modelo
ZB 110/13, color negro y gris, con tapizado negro,
dominio 683 JIW, la que era de propiedad de C..
Tampoco surge de su declaracin que haya sido
vctima de un ilcito de robo o de un desapodera-
miento ilegtimo por parte de los sujetos que men-
ciona en su testimonio, como tampoco en particu-
lar de R.. b) Respecto de la nueva declaracin
solicitada a J.E.C. por parte del Ministerio Pblico
Fiscal, la misma representante reconoce en su
escrito que podra resultar superabundante, pero
que resultara pertinente y til forzar su memo-
ria a fin de precisar an ms la franja horaria en la
que abandon su domicilio, a los fines de
compulsarlo con los dichos de F.. De la declara-
cin de C. de fs. 12 se plasma claramente la
franja horaria aproximada en la que ste dej su
domicilio en da del hecho -entre las 13:30 a 13:45
- e incluso el horario que regres al mismo -las
16:00 horas aproximadamente -. Esta declaracin
ya precisa la franja horaria que el Ministerio Fiscal
pretende volver a receptar, por lo que a todas
luces resulta sobreabundante e impertinente para
el proceso. c) Por todo lo hasta aqu analizado, la
suscripta comparte el criterio del Ministerio Pupilar
en el sentido que las diligencias probatorias solici-
tadas por el Ministerio Pblico Fiscal no son perti-
nentes y tiles conforme lo dispone el art. 344 del
C.P.P. No puede soslayarse que la aprehensin
de R. y el secuestro de la res furtiva se realizaron
en inmediaciones del lugar del hecho -a nueve
cuadras aproximadamente-, en un contexto de
flagrancia, ya que R. fue sorprendido despus de
ocurrido el hecho y con el objeto sustrado en su
poder. Al respecto, nuestro cdigo procesal esta-
blece que hay flagrancia cuando el autor del he-
cho es sorprendido en el momento de cometerlo o
inmediatamente despus; mientras es perseguido
por la fuerza pblica, el ofendido o el clamor pbli-
co; o mientras tiene objetos o presente rastros
que hagan presumir vehementemente que acaba
de participar en un delito (art. 276 CPP.), es decir,
equipara la flagrancia strictu sensu, con las hip-
tesis de cuasi flagrancia o flagrancia impropia (per-
secucin por la fuerza pblica, el ofendido o el
clamor pblico) y de flagrancia presunta (inmedia-
ta tenencia de objetos o presentacin de rastros
que hagan presumir vehementemente que acaba
de participar en un delito) (Cf. CAFFERATA NORES,
JOS IGNACIO - TARDITTI, ADA, Cdigo Procesal
Jurisprudencia / Otros Tribunales
Penal de la Provincia de Crdoba Comentado, Tomo
I, Ed. Mediterrnea, ao 2003). En efecto, el en-
cartado R. fue sorprendido con la res furtiva en su
poder, todo lo cual es corroborado por el testimo-
nio de R. F. quien presenci que precisamente R.
y el otro sujeto no identificado por la instruccin,
transportaban el objeto sustrado (motocicleta).
Por todo ello, la suscripta estima que las diligen-
cias probatorias solicitadas por el Ministerio Fis-
cal no son pertinentes y tiles conforme el art. 344
y 335 del C.P.P., por resultar superabundante. En
cuanto la oportunidad y alcance del art. 335 C.P.P.
la jurisprudencia tiene dicho que cualquiera sea el
medio de prueba de que se trate, siempre su utili-
dad y pertinencia tendr que determinarse en fun-
cin de la causa tomada como un todo, no de otra
prueba en particular. Lo que importa es si la prue-
ba solicitada es pertinente y til para la investiga-
cin, no para la realizacin de otra prueba.(C.
Acusacin. Cba., A.I. N 6, 14/2/07, Uriona).
Habiendo planteado el Ministerio Pblico Fiscal,
en tiempo y forma el Recurso de Apelacin,
concdase el mismo por ante la Excelentsima
Cmara de Acusacin bajo las previsiones de ley.
Por todo lo expuesto y normas legales citadas;
RESUELVO: I) No hacer lugar a la reposicin
deducida por la Dra. Nora B. Gudio a fs. 96/98 de
la presente causa. II) Conceder el recurso de Ape-
lacin interpuesto por la Sra. Fiscal Penal Juvenil
por ante la Excma. Cmara de Acusacin en fun-
cin de las previsiones de los arts. 462, 464 y ccts
del CPP. PROTOCOLCESE Y NOTIFQUESE.
FDO.: MERLO.
A 4181
FUERO PENAL DEL NARCOTRAFICO. ESCALA PENAL IRRAZONABLE. Regla
de la Clara Equivocacin. Procedencia. Finalidad. PRINCIPIO DE PROPORCIO-
NALIDAD DE LA PENA. Alcances. Culpabilidad del agente y gravedad del he-
cho. LEY 23.737. Salud Pblica como bien jurdico protegido. ART. 5 INC. C LEY
23.737. Irracionalidad. Comparacin con la escala penal prevista en el art. 200
del C.P. Declaracin de inconstitucionalidad de la escala. Diferencia con la de-
claracin de inconstitucionalidad del mnimo legal. Escala Penal Aplicable.

El caso
La Excma. Cmara 9 del Crimen resolvi condenar al imputado por considerarlo
autor responsable de los delitos de Comercializacin de estupefacientes agravada
(en perjuicio de un menor de 18 aos) y de Tenencia de estupefacientes con fines
de comercializacin en concurso real, luego de lo cual declar la inconstituciona-
lidad de la escala penal establecida en el art. 5 inc. c de la Ley 23.737, optando por
la aplicacin de la prevista en los arts. 200 y 201 del CP (reclusin o prisin de tres
a diez aos) para una conducta delictiva que presenta semejanza indudable en
cuanto a la magnitud del hecho y la afectacin al mismo bien jurdico.

1. La irrazonabilidad de una escala penal torna aplicable la denominada regla de la clara

equivocacin, conforme a la cual slo puede anularse una ley cuando aqullos que tienen
el derecho de hacer leyes no slo han cometido una equivocacin, sino que han cometido
una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestin racional-, en cuyo caso la
funcin judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la accin legisla-
tiva razonable.
2. La aplicacin de la regla de la clara equivocacin no supone controvertir por los jueces
el mrito, conveniencia o discrecionalidad de los legisladores en la fijacin de las escalas
penales, sino de reparar el error a travs del remedio con que el Poder Judicial cuenta
para restablecer los principios constitucionales en juego.
3. La punicin debe ser racional, ajustada a la jerarqua de los bienes tutelados, a la
lesin que se les causa o al peligro en que se les coloca y a la culpabilidad del agente, de
lo que viene a seguirse que el principio de proporcionalidad de la pena no slo se vincula
con la culpabilidad del agente, sino tambin con la gravedad del hecho.
4. Resulta claramente irracional por desproporcional, y por ende inconstitucional, un
sistema que impone idnticas respuestas punitivas para conductas objetivamente distin-
tas, como tambin lo es el que impone distintas respuestas para conductas sino idnticas
en sustancia, al menos de semejanza innegable, e, incluso, una mayor respuesta para una
conducta que es, comparativamente, menos gravosa que otra.
5. Uno de los supuestos de desproporcin, cualitativa o cuantitativa, cuestionable consti-
tucionalmente, es el que se presenta cuando el rigor e intensidad de la pena supera
extraordinariamente la gravedad del hecho, y no cuando aqulla tiene una entidad inferior
o levemente distinta a la deseable.

* Fallo reseado por Julia Carrasco.

A 4182 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

6. La ley 23737 es una ley complementaria del Cdigo Penal, en el sentido que aunque
materialmente est fuera de l, hace parte del mismo, como que regula una serie de delitos
que afectan la Salud Pblica, es decir, los comprendidos en el Captulo 4 de los Delitos
contra la Seguridad Pblica. Entre stos, est el previsto por el artculo 200, que impone
reclusin o prisin de tres a diez aos al que envenenare, adulterare o falsificare de un
modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales
destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas, o el 201, que
impone igual escala al que vende o almacena con fines de comercializacin aguas pota-
bles peligrosas para la salud.
7. La cuestin que queda en evidencia es si resulta racional, o es una clara equivocacin
del legislador, punir con una escala de reclusin o prisin de cuatro a quince aos a quien
comercie estupefacientes o los tenga con fines de comercializacin, esto es, con una
escala superior a la aplicable a quien, por ejemplo, envenena aguas potables, o a quien
vende o almacena con fines de comercializacin aguas potables peligrosas para la salud.
Si se lo mira desde el punto de vista de la gravedad del hecho y de la afectacin al mismo
bien jurdico, no es una respuesta racional. Pero esa conclusin se confirma y demuestra
que la distorsin es an mayor, si se piensa que la salud pblica que resguardan las penas
de los delitos relacionados con estupefacientes, tienen como base tipos de peligro abs-
tracto, mientras que la venta o almacenamiento de aguas peligrosas para la salud (como
las dems conductas del art. 200 del CP), constituyen, como se piensa mayoritariamente,
tipos de peligro concreto.
8. Debe disponerse que en el caso se aplique la escala prevista para una conducta
delictiva que presenta, como mnimo, semejanza indudable en cuanto a la magnitud del
hecho y la afectacin al mismo bien jurdico, cual es la prevista por los arts. 200 y 201 del
CP, esto es, la de reclusin o prisin de tres a diez aos. La declaracin es respecto de la
escala y no slo del mnimo de la misma, pues de otro modo resultara que el Tribunal
estara formando una tercera escala: el mnimo del art. 200 y el mximo del art. 5 de la ley
23737, lo cual supondra invadir competencias que no le son propias (CN art. 1).
FDO.: SPINKA.

Cm. 9. Crimen Crdoba, Sent. N 21, 02/09/2014, LUCERO, Julio

Csar p.s.a. Tenencia con fines de comercializacin, etc.

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4183

 NOTA A FALLO
La declaracin de inconstitucionalidad como herramienta para
limitar los excesos de la poltica criminal y restablecer la armo-
na del ordenamiento jurdico

Por Juan Pablo Bianchi1

"La interpretacin, el comentario, la jurisprudencia, es el gran medio de

remediar los defectos de las leyes. Es la receta con que Inglaterra ha salvado
su libertad y la libertad del mundo. La ley es un Dios mudo: habla siempre por
la boca del magistrado. Este la hace ser sabia o inicua Cread la jurispruden-
cia, que es el suplemento de la legislacin, siempre incompleta.
Juan Bautista Alberdi, extracto de la obra literaria Bases y puntos de parti-
da para la organizacin poltica de la Repblica Argentina.

Sumario: I. El caso. II. Poltica criminal implementada por nuestro pas para
combatir el narcotrfico. Contexto normativo actual. III. Antecedentes juris-
prudenciales sobre la inconstitucionalidad del art. 5, inc. c, de la ley 23737.
IV. Fundamentos de la inconstitucionalidad dictada en el presente caso. V.
Conclusiones.

I. El caso
En la sentencia bajo anlisis -que ya ha adquirido la calidad de cosa juzgada (qued
firme sin haber sido recurrida por ninguna de las partes)-, la Excma. Cmara 9 del
Crimen de la Cuidad de Crdoba resolvi condenar a Julio Csar Lucero como autor
responsable de los delitos de Comercializacin de estupefacientes agravada (por haber
sido realizada en perjuicio de un menor de 18 aos: concretamente, en el caso de marras,
el supuesto comprador era un joven de 16 aos) y de Tenencia de estupefacientes con
fines de comercializacin, en concurso real, todo ello conforme lo normado por los arts. 45
y 55 C.P. y 5 inc. c, 1 y 4 supuestos, y 11 inc. a de la Ley 23.737.
As las cosas, el juzgador deba aplicar una pena cuya escala penal parte de un mnimo
de 6 aos de prisin o reclusin.
En este contexto, el juez sentenciante, a partir de la peticin de la Sra. Asesora Letrada
(defensora de Julio Csar Lucero), resolvi declarar la inconstitucionalidad de la escala
penal prevista por el art. 5 inc. c de la Ley 23.737, con el argumento de que la misma
rompe la necesaria armona que debe imperar en el sistema legal en torno a las penas
aplicables (para el detalle de los fundamentos, ver infra en el punto IV de la presente Nota
a Fallo). En base a ello, el juzgador opt por la aplicacin de una escala que va de 3 a 10
aos de reclusin o prisin para estos delitos previstos por el art. 5 inc. c de la Ley
23.737 que se le atribuyen a Lucero, a lo que debe agregarse el aumento previsto por la
agravante del art. 11 inc. a de la ley 23.737 (quedando as conformada una escala que
parte de un mnimo de 4 aos y 6 meses de prisin o reclusin), por lo que, en consecuen-

1
Prosecretario Letrado de la Asesora Letrada del Fuero de Lucha contra el Narcotrfico.

A 4184 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

cia, y teniendo en cuenta las concretas pautas de mensuracin de la pena aplicables al
presente caso, resolvi imponerle a Julio Csar Lucero una pena de 4 aos y 8 meses de
prisin en su carcter de autor de los delitos de Comercializacin de estupefacientes
agravada y Tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, en concurso real.

II. Poltica criminal implementada por nuestro pas para combatir el

narcotrfico. Contexto normativo actual
En materia de delitos de narcotrfico, es evidente que en nuestro pas se ha aplicado
una poltica criminal muy rigurosa, cuyo objetivo es perseguir y castigar severamente
este tipo de delitos, pues se ha considerado que este es el mtodo adecuado para combatir
y mitigar el flagelo social de la droga que hace ya tiempo se ha instalado en nuestra
comunidad y crece de manera alarmante.
Este punto de vista acerca de la problemtica del trfico de estupefacientes ha sido
evidenciado palmariamente por nuestros legisladores nacionales en el marco del debate
parlamentario que culmin finalmente en el dictado de la ley 23737.
Luego, ante esta inflacin punitiva registrada por los delitos relacionados al narcotrfico
en nuestro ordenamiento jurdico, los jueces que han procurado suavizar y racionalizar
los efectos represivos de estas normas, pero sin alejarse de las pautas orientativas de un
verdadero estado de derecho, constitucional y democrtico, se han visto obligados a
agudizar los esfuerzos interpretativos para amoldar esta nueva legislacin a la existente.
En este sentido, se advierte que uno de los mayores problemas que ha ocasionado el uso
de esta potentia puniendi pblica en la materia, es que las penas que se imponen muchas
veces no se compadecen con la lesin social ocasionada -que incluso puede ser inexis-
tente-, ni con la culpabilidad especfica que por el acto sea dable atribuir a sus autores.
No obstante, cabe destacar que esta visin demonizada del uso de narcticos no es
algo original ni novedoso de nuestra legislacin nacional, ya que la utilizacin de una
poltica represiva severa en la materia ha sido el sistema que histricamente se ha
adoptado en el mbito internacional, el cul luego fue importado por los legisladores a
nuestro sistema jurdico nacional, amoldndose Argentina, de esta manera, al paradigma
internacional establecido. En este contexto, cabe destacar que los antecedentes de la
Repblica Argentina en la materia son: la Convencin nica sobre Estupefacientes, firma-
da en New York en 19612, la Convencin nica sobre Sustancias Psicotrpicas, firmada
en Viena en 19713; y la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, aprobada en Viena, el 19 de diciembre de
19884.
Luego, en base a este panorama internacional, se sanciona en la Repblica Argentina,
el 21 de septiembre de 1989, la Ley 23.737, promulgada el 10/10/1989, y publicada en el
B.O. el 11/10/1989, que incorpora a nuestro de derecho interno este paradigma estableci-
do a nivel mundial, previndose una profundizacin de las polticas represivas y la
criminalizacin de todas las actividades que conforman la cadena del narcotrfico, desde
sus inicios hasta culminar en los usuarios de drogas, que han quedado de esta manera
incluidos dentro del sistema penal.

2
Ratificada por decreto ley 7672/63, cuya vigencia fue mantenida por Ley 16.478.
3
Incorporada a nuestro sistema por la ley 21.704.
4
Incorporada a nuestro sistema por la ley 24.072.

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4185

 As las cosas, ya centrndonos concretamente en los delitos por los cuales ha sido
condenado Lucero en el presente fallo, se advierte que el art. 5 de la ley 23.737 ha fijado
una escala penal que oscila entre un mnimo de 4 y un mximo de 15 aos de prisin o
reclusin para toda la variada gama de delitos que prev, tan variada que algunos de ellos
son de exclusiva competencia de la Justicia Federal, mientras que en otros -si han sido
desfederalizados- entender la Justicia Provincial. En el caso de la Provincia de Crdo-
ba, concretamente, los delitos de Comercializacin de estupefacientes y de Tenencia de
estupefacientes con fines de comercializacin, previstos en el inc. c del mencionado art.
5, integran el elenco de delitos que han sido desfederalizados, razn por la cual la situa-
cin de Lucero ha sido resuelta por la Justicia Provincial5.

III. Antecedentes jurisprudenciales sobre la inconstitucionalidad del art. 5,

inc. c, de la ley 23737
Con anterioridad a la sentencia en anlisis, se han dictado -entre otros- tres importantes
fallos, escogidos por su valor emblemtico, que han resuelto imponer una pena inferior a
la establecida por el art. 5, inc. c de la Ley 23.737, cada uno en base a argumentos
diferentes a los del resto. Dos de ellos llegaron a esta resolucin mediante el dictado de la
inconstitucionalidad del mnimo de la pena prevista por el art. 5, inc. c de la Ley 23.737,
mientras que el restante dispuso condenar al acusado a una pena inferior a dicho mnimo
pero sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma.
1) Corresponde iniciar este recorrido jurisprudencial mencionndose un antecedente
que tuvo gran resonancia por ser pionero en la materia: el fallo Ros, Mauricio David,
dictado con fecha 16/04/2013 por la Cmara Federal de Casacin Penal. En este caso, el
mencionado Tribunal resolvi -por mayora- aplicarle a Ros una pena inferior a la esta-
blecida por la escala penal del delito que se le atribua, pero eludi declarar la inconstitu-
cionalidad de dicha norma, utilizando el argumento de que no poda aplicarse una pena
mayor que la requerida por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, otorgndole de
esta manera un carcter vinculante a dicho pedido.
Concretamente, el Fiscal General -al brindar su dictamen sobre la causa- haba expre-
sado que se verificaban circunstancias excepcionales por las cuales una pena de cuatro
aos de prisin (que era la pena impuesta a Ros por el tribunal de origen: en este caso, el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 2 de Crdoba) vulneraba el principio de culpabili-
dad. A su turno, la Cmara advirti un escollo insuperable, en virtud del requerimiento
efectuado por el acusador pblico, que haba peticionado que se aplicase una pena de tres
aos. Sostuvo que coincida con las apreciaciones del Fiscal General puesto que atento
las particularsimas circunstancias verificadas en el caso, especialmente la escasa afec-
tacin al bien jurdico tutelado por la norma, el tope mnimo indicado exceda la medida de
culpabilidad, en franca violacin a los principios de proporcionalidad y de humanidad que

5
La desfederalizacin para juzgar algunos delitos de narcotrfico en la Provincia de Crdoba se ha implementado
desde el 01 de diciembre de 2012, ya que mediante la Ley Prov. 10.067 (de adhesin) se hizo uso de la opcin
incorporada -desde el ao 2005- por la Ley 26.052, que en su art. 2 resuelve modificar el art. art. 34 de la Ley
23.737, haciendo posible la desfederalizacin de algunos delitos. As, desde el 01/12/2012, la provincia ha
asumido la competencia para resolver el amplio elenco de delitos que la Ley de Estupefacientes ha permitido
desfederalizar (los pertenecientes al ltimo eslabn de la cadena de comercializacin). Cabe destacar que
el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, a los fines de evitar confusiones al respecto, ha
dictado el Acuerdo N 10, de fecha 06/11/2012, donde delimita el catlogo de los delitos desfederalizados que
corresponden a la competencia provincial.

A 4186 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

proscriben la imposicin de penas inhumanas, crueles e infamantes, receptando la
doctrina que consagra la cualidad indicativa de los mnimos legales y subrayando que si
bien tienen valor de regla general, lo cierto es que los tribunales no deben respetarlos
cuando parmetros legales de mayor jerarqua sealen que son irracionales para el caso
en concreto6.
Adems, la Cmara expres que el arquetipo de enjuiciamiento penal diagramado por
nuestra Constitucin se corresponde con el denominado sistema acusatorio, y remarc
que el rgano encargado de la acusacin delimit los parmetros en virtud de los cuales
entenda que un grado de reproche respetuoso de los principios de orden superior obser-
vados no deba exceder de una pena de tres aos de prisin, cuyo cumplimiento poda
dejarse en suspenso. Por todo esto, la Cmara Federal de Casacin Penal concluy que
corresponda determinar una nueva sancin, que bajo ningn concepto podra superar el
lmite trazado por el representante de la vindicta pblica, so riesgo de violentar notable-
mente el sistema de garantas que nos rige. En consecuencia, resolvi -por mayora- que
deba apartarse al tribunal de origen (Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 2 de Crdo-
ba) y desinsacular uno habilitado para que determine la nueva sancin, teniendo especial-
mente en cuenta la doctrina sentada.
2) Luego, y tomando como punto de partida al fallo Ros antes mencionado, el Tribunal
Oral en lo Criminal Federal N 2 de Crdoba, con fecha 16/8/2013, dict el fallo Gonzlez,
Sabrina Soledad y Nazario, Leonardo Javier, donde avanz un poco ms que su antece-
dente y resolvi declarar la inconstitucionalidad del mnimo de la escala penal prevista
por el art. 5 inc. c de la Ley 23.737 en delitos de Comercializacin de estupefacientes y
Tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin en razn de la situacin de
vulnerabilidad en que se hallaba Sabrina Soledad Gonzlez y la escasa afectacin al bien
jurdico tutelado por la norma que se le reprochaba, entendiendo el mencionado tribunal
que el mnimo de la pena en este caso concreto exceda la medida de culpabilidad, en
franca violacin a los principios de proporcionalidad y de humanidad que proscriben la
imposicin de penas inhumanas, crueles e infamantes. En este caso, el juzgador tom en
cuenta las particularsimas condiciones de la encartada Gonzlez, y en base a las pautas
de mensuracin de la pena contenidas en los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, estim justo
imponer a Sabrina Soledad Gonzlez la pena 2 aos de prisin.
3) Finalmente, y ya en la rbita de la Justicia Provincial, la Cmara Criminal y Correc-
cional de Ro Tercero dict con fecha 17/03/2014 el fallo Lucero, Anglica y Rinaldi,
Joaqun Esteban, donde la Cmara, integrada en Sala Unipersonal, hizo suyas las con-
clusiones a las que arrib la Cmara Federal de Casacin Penal en la causa Ros antes

6
Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, quienes al referirse a los mnimos de las
escalas penales sostienen que: El problema que plantea esta opcin legislativa es su valor vinculante para
los jueces. En principio, debe reconocerse que existen y que tienen el valor de regla general, pero esto no
significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarqua del mismo derecho
argentino sealen que el mnimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor
indicativo, que opera cuando el mnimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros
parmetros legales de mayor jerarqua, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la
pena con stos. Tambin refieren que la necesidad de considerar en cualquier caso de menor culpabilidad,
cuando la aplicacin del mnimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado una pena que
no guarde un mnimo de proporcin con el grado de culpabilidad del agente, el tribunal deba apartarse del
mnimo hasta lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hecho (Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro
Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, Parte General, editorial Ediar, Buenos Aires, 2002,
pgs. 952 y 955).

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4187

mencionada, y con argumentos casi idnticos a los vertidos en la causa Gonzlez,
Sabrina Soledad y Nazario, Leonardo Javier citada en el punto anterior, resolvi tambin
declarar la Inconstitucionalidad del mnimo de la escala penal prevista por el art. 5 inc. c
de la Ley 23.737 por ser violatoria de los principios republicanos de proporcionalidad,
dignidad de las personas, culpabilidad e igualdad ante la ley.
La nica diferencia con la causa Gonzlez - Nazario fue el sistema elegido para fijar
el monto de la pena, pues en este caso, el juez provincial, en base a las particulares
condiciones de los encartados, hizo una interpretacin analgica de la ley penal in bonam
partem y sostuvo que no es necesario -para que la pena privativa de libertad amenazada
en abstracto por la ley de estupefacientes pueda lograr, mediante su ejecucin, la finalidad
preventiva especial de readaptacin social- que la pena a imponerle deba ser equivalente
al mnimo de la escala penal prevista para el delito consumado. De esta manera consider
que la menor necesidad de pena en este caso se basaba en un fundamento de prevencin
especial, similar al que determin que el art. 4 de la ley 22.278 haya establecido que el
tribunal, en caso de estimar necesario imponer una pena a los mayores de entre diecisis
y dieciocho aos que hayan sido declarados responsables de un delito amenazado con
pena privativa de libertad mayor de dos aos en su mximo, tendr la facultad de reducir
la sancin en la forma prevista para la tentativa.
Finalmente, en base a estos argumentos, el magistrado estim que resultaba conve-
niente disminuir el mnimo de la escala penal correspondiente, aplicando las pautas
establecidas por el art. 44 C.P. para la tentativa, que -de acuerdo al criterio sentado el
Tribunal Superior de Justicia de nuestra provincia- es la disminucin de un tercio del
mnimo. En consecuencia, resolvi que en el caso el tope mnimo a tener en cuenta sera
de dos aos y ocho meses de prisin. As, en base a este monto mnimo que determin
para los delitos previstos por el art. 5 inc. c de la Ley 23.737, consider que la pena
adecuada para Joaqun Esteban Rinaldi y Anglica Lucero en el caso concreto era la de
tres aos de prisin, en forma de ejecucin condicional.

IV. Fundamentos de la inconstitucionalidad dictada en el presente caso

En el fallo bajo anlisis, el juzgador descarta que pueda llegarse a similares conclusio-
nes que las arribadas en los anteriores precedentes jurisprudenciales que resolvieron el
tema (puntualmente se refiere a los fallos Ros y Gonzlez-Nazario antes menciona-
dos). Ello as, pues a diferencia de la situacin de Gonzlez, en el presente caso Julio
Csar Lucero no se encuentra en una situacin de vulnerabilidad y estrechez econmica
que amerite el dictado de una pena inferior a la establecida por el legislador, y a diferencia
de lo resuelto en Ros, en el presente caso el Fiscal de Cmara reclam una pena de 6
aos y 6 meses de prisin por ambos hechos, en concurso real, por lo que tcitamente
admiti como vlida para el caso la escala penal vigente.
Sin embargo, interpreta el magistrado que ello no impide analizar el presente caso con
una mirada distinta (tal como se lo solicitara la Sra. Asesora Letrada) que apunte a la
necesaria armona del sistema y que involucra la escala penal misma de que se trata y no
slo su mnimo, pues es inocultable la realidad de que desde hace mucho tiempo se ha
prescindido de la idea de lo que constituye un sistema, como que tras cientos y cientos
de reformas que ha sufrido el Cdigo Penal, muchas de ellas de manera espasmdica
frente a algunos hechos de resonancia social, en la actualidad, ste, las leyes comple-
mentarias y las especiales, muestran discordancias graves y evidentes en torno a las
penas. Y menciono tambin las leyes complementarias y las especiales porque pareciera
haberse entendido que stas no forman parte del sistema penal: no se explica de otra

A 4188 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

forma -salvo que se piense que son penas seleccionadas adrede en procura de un efecto
procesal- que el mnimo de cuatro aos de prisin sea algo excepcional en el Cdigo,
como que se lo emplea slo en dos oportunidades (art. 125 inc. 17 y 126 8, pero est
presente en la ley 23.737 casi como el mnimo normal (arts. 5, 6 y 9).
En este contexto, el sentenciante interpreta que resulta claramente irracional por
desproporcional, y por ende inconstitucional, un sistema que impone idnticas respuestas
punitivas para conductas objetivamente distintas, como tambin lo es el que impone
distintas respuestas para conductas si bien no idnticas en sustancia, al menos de seme-
janza innegable, e, incluso, una mayor respuesta para una conducta que es, comparativa-
mente, menos gravosa que otra.
En base a lo antedicho, advierte que la ley 23.737 es una ley complementaria del Cdigo
Penal, en el sentido de que aunque materialmente est fuera de l, hace parte del mismo,
como que regula una serie de delitos que afectan la Salud Pblica, es decir, los compren-
didos en el Captulo 4 de los Delitos contra la Seguridad Pblica. Entre stos, est el
previsto por el artculo 200, que impone reclusin o prisin de tres a diez aos al que
envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o
sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso pblico o al consumo de una
colectividad de personas, o el 201, que impone igual escala al que vende o almacena con
fines de comercializacin aguas potables peligrosas para la salud.
Esta previsin de una pena de cuatro a quince aos a quien comercie con estupefacien-
tes o los tenga con fines de comercializacin, analizada desde el punto de vista de la
gravedad del hecho y de la afectacin al mismo bien jurdico, no es una respuesta racio-
nal, ya que punir con una escala penal mayor a la aplicable, por ej. a quien envenena
aguas potables o a quien vende o almacena con fines de comercializacin aguas potables
peligrosas para la salud resulta incoherente. Esto adems se confirma si se piensa que la
salud pblica que resguardan las penas de los delitos relacionados con estupefacientes,
tienen como base tipos de peligro abstracto, mientras que la venta o almacenamiento de
aguas peligrosas para la salud (como las dems conductas del art. 200 del C.P.), consti-
tuyen, como se piensa mayoritariamente, tipos de peligro concreto. Por ello, no es casual
sino congruente con lo dicho, que el art. 201 bis C.P. prevea algo que aparece ausente en
la ley 23737: que si como consecuencia del envenenamiento, adulteracin o falsificacin
resultare la muerte de una persona, la pena se elevar a la de diez a veinticinco aos de
reclusin o prisin.
Por estos motivos, el magistrado advierte que en el presente caso se est en presencia
de una clara equivocacin del legislador, pues la discordancia es palmaria, ya que un
incremento de un tercio del mnimo (de tres aos pasa a cuatro), y de un medio en el
mximo (de diez aos pasa a quince), no es algo leve precisamente.
Por lo dicho, resolvi declarar en el caso la inconstitucionalidad de la escala penal de
los delitos previstos en el art. 5 inc. c de la ley 23.737, y en base a ello, aplicar al caso
la escala penal prevista para una conducta delictiva que presenta, como mnimo, seme-
janza indudable en cuanto a la magnitud del hecho y la afectacin al mismo bien jurdico,
cual es la prevista por los arts. 200 y 201 del C.P., esto es, la de reclusin o prisin de tres
a diez aos.

7
Aqu debe haber un error material, seguramente el juzgador debe haberse querido referir al art. 125 bis, 1
prrafo, que impone una pena con un mnimo de 4 aos como la que se menciona.
8
Debe destacarse que adems de los arts. 125 bis, 1 prrafo y 126 del C.P. mencionados por el magistrado,
el Cdigo Penal tambin prev una pena mnima de 4 aos en los arts. 119, 2 prrafo y 257.

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4189

 Dej bien aclarado el magistrado que la declaracin es respecto de la escala
penal y no slo del mnimo de la misma, pues de otro modo resultara que el
Tribunal estara formando una tercera escala, integrada con el mnimo del art. 200 C.P. y
el mximo del art. 5 de la ley 23.737, lo cual supondra invadir competencias que no le son
propias (CN art. 1).
Adems, tambin aclar que el tipo penal que se le ha endilgado al condenado, resulta
ser el bsico en la cadena de comercializacin, y en la estructura normativa se ha previs-
to precisamente la pertenencia a una organizacin como agravante de ste -art. 11, inc. c
de la ley 23.737-. Por ello, habiendo dispuesto el legislador que la pertenencia a una
organizacin delictiva resulta un elemento agravante de la conducta prevista en el art. 5,
inc. c de la ley 23.737, se advierte que en este ltimo tipo penal precisamente la cons-
truccin del injusto parte del supuesto de no pertenencia a una organizacin. Con lo que
en definitiva, la venta en forma solitaria y al menudeo, resulta ser parte de las circunstan-
cias que ya ha tomado en cuenta el legislador al momento de establecer la escala penal
especfica correspondiente al delito de comercializacin de estupefacientes. Es decir,
que la escala penal que aplica en este caso es slo para la comercializacin de
estupefacientes, o tenencia con esos fines, al menudeo, esto es, no afecta a
los grandes, a cuyo respecto emerge como respuesta necesaria la agravante del art. 11
inc. c de la ley 23.737, que eleva la escala en la mitad del mnimo y en un tercio el
mximo.

V. Conclusiones
A modo de conclusin, lo primero que se advierte es que si bien la inconstitucionalidad
de una norma debe declararse en cada caso concreto, es importante distinguir los motivos
por los cuales se llega a aplicar este remedio extremo, previsto como ltima ratio del
orden jurdico, pues ellos informarn sobre los alcances que dicha declaracin podr
eventualmente tener para casos futuros.
En el fallo analizado, los argumentos sobre los cuales el magistrado ha fundado la
declaracin de inconstitucionalidad permiten prever que la misma podra ser aplicada -por
extensin- a todos los casos en que se juzguen los delitos previstos por el art. 5 inc. c
de la ley 23.737. Ello as, pues el fundamento que ha utilizado para apartarse de la escala
penal fijada por la norma no es la escasa gravedad de un hecho delictivo puntual o las
condiciones personales del encartado (que pueden, en excepcionalsimos casos, y a los
fines de fijar una pena lo ms equitativa posible, dar lugar a que se aplique una pena
inferior a la establecida de manera abstracta por el legislador para el delito que se trate),
sino que en este caso el juzgador ha realizado un anlisis de la pena que debe imponerse
-a este tipo de delitos- en relacin a las penas establecidas para casos anlogos en el
resto del ordenamiento jurdico, buscando con ello eliminar las discordancias existentes
en la legislacin vigente en materia de penas. Es decir, su proyeccin a otros casos se
justificara pues cada vez que se juzgue estos mismos delitos, la escala penal aplicable
aparecer siempre como excesiva, en base a un criterio abstracto que excede las cir-
cunstancias concretas del caso juzgado. Esto as, pues esta declaracin de inconstitucio-
nalidad se fundamenta en la denominada regla de la clara equivocacin, la cual permite
anular una ley cuando aqullos que tienen el derecho de hacer leyes no slo han cometido
una equivocacin, sino que han cometido una equivocacin tan clara que no queda abierta
a una cuestin racional.
Lo antedicho es lo que diferencia y hace ms slido y novedoso a este fallo con relacin
al resto de los precedentes que han tratado el tema, pues estos ltimos siempre han

A 4190 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

resuelto la cuestin en base a particularidades tan especficas del caso concreto que ello
dificulta su posterior aplicacin a otros casos, salvo que exista entre ambos una gran
coincidencia casustica.
No obstante, esta cuestin ha sido resuelta por una Cmara del Crimen de la Ciudad de
Crdoba, y sobre el punto an no se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia, por lo que si bien este fallo puede orientar el rumbo jurdico, todava no puede
considerarse cerrado el debate.
Algo interesante de destacar, y que incluso el magistrado refiri en su anlisis, es que
esta discordancia normativa no ha sido slo por l advertida, sino que los autores del
Anteproyecto de Reformas al Cdigo Penal del ao 2014 (encabezado por el Dr. Eugenio
Ral Zaffaroni -actual ministro de la CSJN-, y realizada con la colaboracin de prestigio-
sos juristas) ya lo han hecho anteriormente. As, el Anteproyecto, dentro de los Delitos
contra la Salud Pblica, regula el envenenamiento, adulteracin y riesgo colectivo con
una pena de tres a diez aos de prisin (art. 194), y, dentro tambin de los delitos que
atentan contra este mismo bien jurdico, se contempla la comercializacin y tenencia de
estupefacientes con esos fines sujetos a la misma pena (art. 199, inc. c).
A modo de cierre, se comparte una reflexin del catedrtico espaol Jos Cerezo Mir,
quien criteriosamente ha manifestado: si la pena rebasa la gravedad del delito, en virtud
de las exigencias de la prevencin general, el delincuente es utilizado como medio o
instrumento para el mantenimiento del orden social. Esto implica un desconocimiento de
su dignidad humana9.

9
Cerezo Mir, Jos, Curso de derecho penal espaol parte general, 5ta. edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 1996.

INCIDENTE DE NULIDAD. Orden de desalojo. Falta de intervencin en el proceso

del Ministerio Pupilar y de los menores que habitan el inmueble. LEGITIMACIN
AUTNOMA LOS NIOS. LEGITIMACIN DEL ASESOR TUTELAR DE MENORES.
Art. 59 del Cdigo Civil. Aplicacin. Obligacin alimentaria entre ascendientes y
descendientes. CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO. Inters superior.
Derechos de defensa y a ser escuchado. REGLAS DE BRASILIA. Especial tutela
por parte de los rganos del sistema de justicia.

El caso
En el marco de un proceso de desalojo, el Defensor de Menores Incapaces dedujo
incidente de nulidad de todo lo actuado, en virtud de que se encontraban dos nios
entre los ocupantes que habitaban la propiedad objeto del desahucio -quienes
revestan la calidad de nietos de la actora. Dado trmite al artculo, la demandada
-y madre de los infantes- se adhiri al plateo incoado; mientras que la accionante
solicit su rechazo. La Cmara interviniente declar de oficio la nulidad de las

* Fallo reseado por Melisa Diana Sema.

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4191

 actuaciones, ordenando integrar la litis con los menores y el Ministerio Pupilar.
Consider que la accin tena ribetes especiales, pues no slo estaba en litigio
la entrega de un inmueble entre la actora y demandada, sino que entraban en
juego relaciones de familia por los lazos de consanguinidad entre la actora y los
menores que habitaban el inmueble -las que deban ser contempladas. Entendi
que a los nios se les deba reconocer la calidad de ocupantes de modo autno-
mo a su madre, en razn de que el derecho a percibir alimentos de sus ascen-
dientes podra respaldar su derecho a la ocupacin del inmueble en litigio.

1. En principio, la circunstancia de que haya menores de edad viviendo en el inmueble, objeto

del proceso de desalojo, no los convierte en parte y en consecuencia no se presenta el
supuesto que habilita la representacin promiscua de stos por parte del Ministerio de
Menores en los trminos del art. 59 del Cdigo Civil, ya que los nios no realizan una
ocupacin autnoma sino que lo hacen como consecuencia de los derechos y deberes
que derivan de la patria potestad, tenencia o guarda, siendo que la obligacin de restituir
les alcanza por carecer de un derecho personal a tener la cosa y porque su ocupacin
depende o se deriva de la de aqul con quienes conviven (conf. CNCiv. Sala A C. c. M. s/
desalojo del 2/12/2005 voto del Dr. Molteni, publicado en LA LEY 2006-B, 342 y Trenes
de Buenos Aires S.A. c. H. N. I. y otro s/ desalojo; otras causales, R. n 555.855. del 17
de junio de 2010; CNCiv. Sala B D. P. c. V.C.K s/ desalojo: comodato, R 531.773 del 4/6/
2007; Sala C R. Vidiri CM c. Seijas R.V: s/ desalojo del 29/06/2010; Sala E Garca Sale
c. E. H s/ desalojo del 19/11/2012 publicado en LA LEY del 17/04/2013; CNCiv. Sala F
G., G. c. R., M.A. s/ desalojo por vencimiento de contrato del 11/6/2008; CNCiv. Sala I
Banco Ciudad c. Asad Sala del 12/7/2011, CNCiv. Sala J F. de M., E.F. c. U., C. A. del
9/12/2010 publicado en LA LEY 15/2/2011 y R.M.R. c. L.M, V.S. s/ desalojo por venci-
miento de contrato, e: 94.003/2007 del 11/11/2009; CNCiv. Sala L, E. 71485 I.N.L c. B.E.J
s/ desalojo por falta de pago del 25/10/2010; CNCiv. Sala M V.O.N. c. D.J.A s/ desalojo,
R 561.773 del 15/9/2010; CNCiv. Sala G Mattia c. Sangil s/ recurso de hecho del 7/2/
2012, LA LEY 2012-B, 363 y Modern c. ocupantes s/ desalojo del 22/3/2011, LA LEY
2011-C, 398; CNCiv. Sala I Banco Ciudad c. Asad s/ desalojo voto de la mayora, 12/7/
2011).
2. En este sentido Nuestro Mximo Tribunal ha expresado que El asesor tutelar de Menores
de la Ciudad carece de legitimacin para intervenir en la causa seguida por el delito de
usurpacin, en la cual se orden el desalojo de las familias que ocupan el bien, entre
cuyos integrantes hay nios y adolescentes, pues este proceso no afecta de manera directa
e inmediata intereses de los menores, lo que no quiere decir que stos no merezcan una
primordial tutela por parte del Estado a travs de las vas legales pertinentes (CSJN, en
los autos E., S. y otros s/ inf. art. 181, inc. 1, C.P., 01/08/2013, Publicado en: Sup.
Const. 2013 (septiembre), 18 LA LEY 2013-E , 335 DJ 12/02/2014 , 14 ED 20/03/2014
, 17).
3. Es claro que el negar la calidad de parte al nio ocupante en el proceso de desalojo es
consecuencia de que no existe relacin directa entre ste con quien acciona, supuesto
que no se da en el presente juicio ya que entre los menores y la actora hay un vnculo
familiar que puede incidir en la causa por la cual los mismos habitan el inmueble objeto de
la litis. El art. 367 C. Civil expresamente dispone la obligacin alimentaria entre ascen-
dientes y descendientes. Los alimentos constituyen una obligacin legal que implica un

A 4192 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

conjunto de medios materiales destinados a proveer los recursos necesarios para la
subsistencia fsica y moral de una persona. Las prescripciones atinentes a esta materia,
surgen de la vocacin social por asegurar la solidaridad familiar y los legtimos afectos
que se derivan de las relaciones de parentesco. El concepto de parentesco est previsto
en el artculo 345 de nuestro Cdigo Civil, el cual reza como sigue: El parentesco es el
vnculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que desciende de un
mismo tronco. Los alimentos comprenden los gastos de subsistencia, vestuario, asisten-
cia y gastos por enfermedad, y en especial el procurar la vivienda (conf. art. 267 C. Civil).
4. Los menores ocupantes, en su carcter de acreedores alimentarios, tienen una situacin
individual especial por lo que puede contradecir las pretensiones contenidas en la deman-
da. As como el derecho de acceso a la jurisdiccin se concreta cuando quien peticiona no
encuentra trabas irrazonables que limiten su potestad de pedir a la justicia; tambin el
sujeto pasivo de la relacin debe encontrarse protegido en su derecho de defensa y
sometido a iguales reglas que lo emparejen en la relacin procesal en la que se discuta
una cuestin que le atae directamente (conf. GOZANI, Osvaldo A., La legitimacin en el
proceso civil, Ediar, cap. VII, pto. 24, pg. 181).
5. En el caso de autos, est en juego el derecho a la vivienda de los menores de manera
independiente y sin perjuicio del derecho de la madre por lo que se les debe garantizar su
intervencin. Los menores tienen el derecho a ser odos y a participar en el proceso,
permitindoseles ejercer eficazmente sus derechos constitucionales a defenderse y a
probar. Nuestra legislacin ha previsto la defensa apropiada de los derechos del menor,
especialmente cuando el tema ha sido objeto de consideracin especfica en tratados
internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inciso 22 de la Ley Suprema),
tales como la Convencin sobre los Derechos del Nio que establece el compromiso de
los estados partes de dar al menor oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un repre-
sentante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de
la ley nacional (art. 12, inc. 2).
6. Los menores poseen un inters superior (art. 3.1. CDN.), que impone que cuando exista
conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente
legtimos, prevalecern los primeros (conf. art.3 in fine, ley 26.061), y la defensa pblica
es el rgano de representacin a travs del cual son odos, y participan en el proceso
(conf. art. 12.2. CDN.), accediendo al Servicio de Justicia en resguardo de dicho inters
superior, que resulta indisponible.
7. Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin
de Vulnerabilidad, a las que adhiri la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin -
Acordada 5/2009-, establecen que todo nio, nia y adolescente debe ser objeto de
una especial tutela por parte de los rganos del sistema de justicia en consideracin a
su desarrollo evolutivo (regla 5, segunda parte); estableciendo claramente que se
deben propiciar medidas procesales a fin de favorecer su acceso a la justicia, y sin
perjuicio de la participacin de otras instancias que puedan coadyuvar en el ejercicio
de acciones en defensa, de los derechos de estas personas (regla 34).

Cmara en Documentos y Locaciones, Sala III, San Miguel de Tucu-

mn, Sentencia Nro. 378, 23/10/ 2014, LECHESI NILDA DEL VALLE C/
BUSTOS MARIA DE LOS ANGELES S/ X*DESALOJO- Expte: 6530/12

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4193

 Y VISTO
Para resolver el incidente de nulidad de-
ducido por el Defensor de Menores
e Incapaces de la II Nominacin, en re-
presentacin de los menores J.M.Z.,
M.F.Z., desde la interposicin de la deman-
da en fecha 19/10/2010, y;
CONSIDERANDO
Que a fs. 160/162 el Defensor de Meno-
res Incapaces de la II Nominacin
deduce incidente de nulidad de todo lo ac-
tuado en el presente juicio, en razn de
que los intrusos a los que hace referencia
la actora cuando demanda a Mara de los
ngeles Bustos y/o cualquier ocupante que
se encuentre en su calidad de intruso en la
propiedad, se tratan de sus representados,
en virtud lo dispuesto por el art. 59 del Cd.
Civil. Por lo tanto, entiende, que se debe
retrotraer todo lo actuado al momento de la
interposicin de la demanda, pues la falta
de intervencin del Ministerio Pupilar im-
plica una violacin al derecho de defensa
de los menores. Cita jurisprudencia que
avala su posicin.
Seala, que los nios, nias y adoles-
centes poseen un inters superior (art. 31
CDN), que impone que cuando exista con-
flicto entre sus derechos e intereses frente
a derechos e intereses igualmente legti-
mos, prevalecern los primeros (cfr. art. 3
in fine, Ley 26.061). Adems, la defensa
pblica es el rgano de representacin a
travs del cual son odos y participan en el
proceso (cfr. art. 12.2 CDN), accediendo al
servicio de justicia en resguardo de dicho
inters superior, que resulta indisponible
por ser de orden pblico (cfr. art. 2 in fine,
Ley 26.061). Por ello, se sanciona con nu-
lidad todo acto o juicio llevado adelante sin
la intervencin del Defensor Pblico de Me-
nores (art. 59 Cd. Civil). En cuanto al per-
juicio causado, refiere que ste surge evi-
dente, toda vez que al momento de interpo-
sicin de la presente demanda de desalo-
jo, la actora tena pleno conocimiento de la
medida cautelar dispuesta por el Juzgado
A 4194 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
de Instruccin de la I Nominacin, dicta-
da en la causa Zamora, Juan Carlos s/
Lesiones y amenazas. Vctima: Bustos,
Mara de los ngeles, que tramita por ante
la Fiscala Penal de Instruccin de la IXa.
Nominacin; que dispona el depsito y pro-
teccin de persona de la madre de
sus pupilos y de stos en el domicilio obje-
to de autos. Afirma, que de lo expuesto sur-
ge claro el perjuicio sufrido por los meno-
res, ya que se encuentran en estado de in-
defensin; y, en caso de dar cumplimiento
con la resolucin dictada en autos por el A-
quo, estaran en situacin de calle, en con-
tradiccin con lo dispuesto por la CDN.
Por todo ello, solicita se haga lugar al
incidente de nulidad con costas a la actora.
Corrido el traslado a las partes por el tr-
mino de ley, a fs. 167 contesta la demanda-
da Mara de los ngeles Bustos, adhirin-
dose al planteo de nulidad incoado con
costas. Mientras que, a fs. 169/171 es con-
testado por la actora, quien solicita su
rechazo con costas, por los fundamentos
que all expone y a los que nos remitimos
por razones de brevedad.
A fs. 177 obra dictamen de la Sra. Fiscal
de Cmara en lo Civil sobre el recurso
de nulidad incoado.
Encontrndose los autos en condiciones
de ser resuelto, en primer trmino, cabe
poner de resalto las especiales caracte-
rsticas de la accin de desalojo promovi-
da en autos. En efecto, de la compulsa del
expediente surge que la actora, Nilda del
Valle Lechesi, en su carcter de titular
dominial del inmueble identificado bajo la
matrcula registral T-6996, a fs. 11/12 ini-
cia accin de desalojo por intrusin en con-
tra de Maria de los Angeles Bustos. Ex-
presa en su escrito inicial que prest a su
hijo Juan Carlos Zamora el inmueble base
de la accin para vivienda, expresando que
el mismo trajo a vivir a su concubina quien
es ahora la demandada. Continua expre-
sando que tras la ruptura de la relacin
concubinataria, la demandada qued habi-
tando el inmueble base de la accin.
 A fs. 53 obra la notificacin de la deman-
da en el inmueble objeto del litigio donde
el Oficial Notificador deja constancia que
practica dicha medida en la persona de
la demandada quien le manifiesta que vive
all con sus hijos J.M.Z., DNI N, de 7
aos de edad, y M.F.Z., DNI N, de 5 aos
de edad, y que lo hacen en calidad de
propietarios desde hace 13 aos ya que
edificaron la vivienda junto a su ex pareja
y padre de sus hijos.
A fs. 49/51 obra contestacin de deman-
da de la Sra. Bustos, en la que expresa
que fue concubina del hijo de la actora,
Juan Carlos Zamora, de cuya unin nacie-
ron tres hijos, adjuntando actas de naci-
miento que obran a fs. 37/38/39. Refiere,
que reside en el inmueble desde 2003 y
desconoca que la propiedad era de la
actora, ya que su concubino le haba mani-
festado que era suya; adems, la propie-
dad era muy antigua y debieron entre los
dos rehacerla, construyendo tambin otra
casa al fondo con dinero de ambos, confor-
me documentacin que adjunta.
Seala, que la casa de adelante fue al-
quilada por su concubino y reside la Sra.
Sonia Marina Martorella desde hace
aproximadamente 3 aos; mientras que ella
habita la casa de atrs junto a sus hijos
menores de edad. Asimismo, expresa que
su concubino es una persona de recursos
pero an no consigue que pase alimentos
a sus hijos. Tambin, que ante el maltrato
que recibi de ste, interpuso denuncia
penal en su contra y logr una resolucin
favorable de proteccin de persona con ex-
clusin del hogar de su concubino. Final-
mente, destaca el deber alimentario en for-
ma subsidiaria que tiene la actora como
abuela de sus hijos.
De la traba de la litis se evidencia que el
desahucio de la demandada importar a
la vez la de sus hijos menores que cohabi-
tan con ella, que son a la vez nietos de la
actora, lo que otorga a la presente accin
ribetes especiales, pues no solo est en
litigio la entrega de un inmueble entre actora
Jurisprudencia / Otros Tribunales
y demandada sino que entran en juego re-
laciones de familia por los lazos de con-
sanguinidad entre la actora y los menores
que habitan el inmueble que deben ser con-
templadas.
En principio, la circunstancia de que haya
menores de edad viviendo en el inmueble,
objeto del proceso de desalojo, no los con-
vierte en parte y en consecuencia no se
presenta el supuesto que habilita la repre-
sentacin promiscua de stos por parte
del Ministerio de Menores en los trminos
del art. 59 del Cdigo Civil, ya que los ni-
os no realizan una ocupacin autnoma
sino que lo hacen como consecuencia de
los derechos y deberes que derivan de la
patria potestad, tenencia o guarda, siendo
que la obligacin de restituir les alcanza
por carecer de un derecho personal a tener
la cosa y porque su ocupacin depende o
se deriva de la de aqul con quienes con-
viven (conf. CNCiv. Sala A C. c. M. s/ des-
alojo del 2/12/2005 voto del Dr. Molteni,
publicado en LA LEY 2006-B, 342 y Tre-
nes de Buenos Aires S.A. c. H. N. I. y otro
s/ desalojo; otras causales, R. n
555.855. del 17 de junio de 2010; CNCiv.
Sala B D. P. c. V.C.K s/ desalojo:
comodato, R 531.773 del 4/6/2007; Sala C
R. Vidiri CM c. Seijas R.V: s/ desalojo
del 29/06/2010; Sala E Garca Sale c. E.
H s/ desalojo del 19/11/2012 publicado en
LA LEY del 17/04/2013; CNCiv. Sala F
G., G. c. R., M.A. s/ desalojo por venci-
miento de contrato del 11/6/2008; CNCiv.
Sala I Banco Ciudad c. Asad Sala del 12/
7/2011, CNCiv. Sala J F. de M., E.F. c. U.,
C. A. del 9/12/2010 publicado en LA LEY
15/2/2011 y R.M.R. c. L.M, V.S. s/ desalo-
jo por vencimiento de contrato, e: 94.003/
2007 del 11/11/2009; CNCiv. Sala L, E.
71485 I.N.L c. B.E.J s/ desalojo por falta
de pago del 25/10/2010; CNCiv. Sala M
V.O.N. c. D.J.A s/ desalojo, R 561.773 del
15/9/2010; CNCiv. Sala G Mattia c. Sangil
s/ recurso de hecho del 7/2/2012, LA
LEY 2012-B, 363 y Modern c. ocupantes
s/ desalojo del 22/3/2011, LA LEY 2011-C,
A 4195
398; CNCiv. Sala I Banco Ciudad c. Asad
s/ desalojo voto de la mayora, 12/7/2011).
En este sentido Nuestro Mximo Tribunal
ha expresado que El asesor tutelar
de Menores de la Ciudad carece de legiti-
macin para intervenir en la causa segui-
da por el delito de usurpacin, en la cual
se orden el desalojo de las familias que
ocupan el bien, entre cuyos integrantes hay
nios y adolescentes, pues este proceso
no afecta de manera directa e inmediata
intereses de los menores, lo que no quiere
decir que stos no merezcan una primor-
dial tutela por parte del Estado a travs de
las vas legales pertinentes (CSJN, en los
autos E., S. y otros s/ inf. art. 181, inc. 1,
C.P., 01/08/2013, Publicado en: Sup.
Const. 2013 (septiembre), 18 LA LEY
2013-E , 335 DJ 12/02/2014 , 14 ED 20/
03/2014 , 17).Ahora bien, es claro que el
negar la calidad de parte al nio ocupante
en el proceso de desalojo es consecuen-
cia de que no existe relacin directa entre
ste con quien acciona, supuesto que no
se da en el presente juicio ya que entre los
menores y la actora hay un vnculo fami-
liar que puede incidir en la causa por la
cual los mismos habitan el inmueble obje-
to de la litis. El art. 367 C. Civil expresa-
mente dispone la obligacin alimentaria
entre ascendientes y descendientes. Los
alimentos constituyen una obligacin legal
que implica un conjunto de medios mate-
riales destinados a proveer los recursos
necesarios para la subsistencia fsica y
moral de una persona. Las prescripciones
atinentes a esta materia, surgen de la vo-
cacin social por asegurar la solidaridad
familiar y los legtimos afectos que se de-
rivan de las relaciones de parentesco. El
concepto de parentesco est previsto en el
artculo 345 de nuestro Cdigo Civil, el cual
reza como sigue: El parentesco es el vn-
culo subsistente entre todos los individuos
de los dos sexos que desciende de un mis-
mo tronco. Los alimentos comprenden los
gastos de subsistencia, vestuario, asisten-
cia y gastos por enfermedad, y en especial
A 4196 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
el procurar la vivienda (conf. art. 267 C.
Civil). Este vnculo de consanguinidad
existente entre la actora y los menores
que cohabitan el inmueble en litigio nos
indica que el derecho de ocupacin de los
menores puede obedecer a causas inde-
pendientes a los de su progenitora, lo que
deber ser materia de prueba y tratamien-
to por el Juzgador, por lo que merecen un
trato diferenciado, debindoseles recono-
cer a los mismos una legitimacin autno-
ma. Los menores ocupantes, en su carc-
ter de acreedores alimentarios, tienen una
situacin individual especial por lo que
puede contradecir las pretensiones conte-
nidas en la demanda. As como el derecho
de acceso a la jurisdiccin se concreta
cuando quien peticiona no encuentra tra-
bas irrazonables que limiten su potestad
de pedir a la justicia; tambin el sujeto pa-
sivo de la relacin debe encontrarse pro-
tegido en su derecho de defensa y someti-
do a iguales reglas que lo emparejen en la
relacin procesal en la que se discuta una
cuestin que le atae directamente (conf.
GOZANI, Osvaldo A., La legitimacin en
el proceso civil, Ediar, cap. VII, pto. 24,
pg. 181).
Atento la especial vinculacin jurdica
por su relacin de parentesco con la
actora, cabe reconocerles la calidad de
ocupantes de modo autnomo al de su
madre -demandada en autos- debido a que
el derecho a percibir alimentos de sus
ascendientes podra respaldar su derecho
a la ocupacin del inmueble en litigio. De
ah, que la exigencia constitucional del de-
bido proceso adjetivo requerir la partici-
pacin de los menores a fin de tutelar sus
intereses.
En consecuencia, para determinar si la
actora tiene derecho a requerir la desocu-
pacin hay que integrar el debate con to-
dos los legitimados pasivos, reconocien-
do a quienes como resultado directo del
xito de la pretensin tendrn que desocu-
par un inmueble, la garanta constitucional
del debido proceso, defensa en juicio y
proteccin judicial contra todo acto que
lesione sus derechos fundamentales, gama
de garantas que se relaciona con el acce-
so a la justicia (art. 18 Constitucin Nacio-
nal y 25 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos).
En el caso de autos, est en juego el
derecho a la vivienda de los menores
de manera independiente y sin perjuicio
del derecho de la madre por lo que se les
debe garantizar su intervencin. Los me-
nores tienen el derecho a ser odos y a
participar en el proceso, permitindoseles
ejercer eficazmente sus derechos consti-
tucionales a defenderse y a probar. Nues-
tra legislacin ha previsto la defensa apro-
piada de los derechos del menor, especial-
mente cuando el tema ha sido objeto de
consideracin especfica en tratados inter-
nacionales que tienen jerarqua constitu-
cional (art. 75, inciso 22 de la Ley Supre-
ma), tales como la Convencin sobre los
Derechos del Nio que establece el com-
promiso de los estados partes de dar al
menor oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrati-
vo que afecte al nio, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un
rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacio-
nal (art. 12, inc. 2).
Los menores poseen un inters superior
(art. 3.1. CDN.), que impone que cuando
exista conflicto entre sus derechos e inte-
reses frente a otros derechos e intereses
igualmente legtimos, prevalecern los pri-
meros (conf. art.3 in fine, ley 26.061), y
la defensa pblica es el rgano de repre-
sentacin a travs del cual son odos, y
participan en el proceso (conf. art. 12.2.
CDN.), accediendo al Servicio de Justicia
en resguardo de dicho inters superior, que
resulta indisponible.
Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a
la Justicia de las Personas en Condicin
de Vulnerabilidad, a las que adhiri la
Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin -Acordada 5/2009-, establecen que
Jurisprudencia / Otros Tribunales
todo nio, nia y adolescente debe ser ob-
jeto de una especial tutela por parte de los
rganos del sistema de justicia en consi-
deracin a su desarrollo evolutivo (regla
5, segunda parte); estableciendo claramen-
te que se deben propiciar medidas proce-
sales a fin de favorecer su acceso a la
justicia, y sin perjuicio de la participa-
cin de otras instancias que puedan
coadyuvar en el ejercicio de acciones
en defensa, de los derechos de estas
personas (regla 34).
Surgiendo que los menores ocupantes
del inmueble son parte en ste proceso
de desalojo, corresponde tambin admitir
la intervencin del Ministerio Pblico de
la Defensa. As el art. 59 del Cdigo Civil
dispone que el Ministerio de Menores es
parte legtima en todo asunto en que los
menores demanden o sean demandados o
que se trate de las personas o bienes de
ellos. Tanto esa prescripcin cuanto el art.
494 del mismo cuerpo prevn la sancin
de nulidad de los actos en los que debien-
do hacerlo, no hubiera intervenido ese or-
ganismo.
Atento lo antes expresado y siendo im-
prescindible para el dictado de pronun-
ciamiento vlido integrar la litis con los
menores ocupantes y el ministerio
pupilar, se ha configurado el supuesto
previsto por el artculo 92 CPCC segn el
cual si ...de los trminos de la demanda
o de la contestacin, resultase que no
podr dictarse sentencia tilmente sin la
citacin de todos los interesados en la
relacin substancial, el juez deber de
oficio o a peticin de parte, antes de abrir
la causa a prueba, ordenar la integracin
de la litis. Si esta situacin fuera adverti-
da despus de la apertura a prueba, el
juez anular lo actuado a partir de la mis-
ma y mandar integrar la litis como co-
rresponde.
En consecuencia, corresponde declarar
la nulidad de la providencia de fecha 02/
05/2013 (fs. 70) y todos los actos procesa-
les que son su consecuencia, debindose
A 4197
integrar la litis con los menores y el minis-
terio pupilar.
Las costas de la Alzada se imponen por
el orden causado en razn de que la
nulidad de las actuaciones es consecuen-
cia de la actuacin jurisdiccional y de la
conducta asumida. Por ello, RESOLVE-
MOS:
I) Declarar de oficio la nulidad de la pro-
videncia de fecha 2 de mayo de 2013 (fs.
70) y todos los actos que son su conse-
cuencia, debindose disponer la integra-
cin de la litis con los menores J.M.Z., DNI
N y M.F.Z., DNI N...
II) Costas como se consideran.
III) Reservar honorarios para su oportu-
nidad. Hgase saber.
Fdo.: COSSIO - MOVSOVICH.

ALIMENTOS. Obligacin alimentaria de los abuelos: Carcter subsidiario. Natu-

raleza solidaria. Posibilidad de demandar a los padres y a los abuelos conjunta-
mente: Requisitos de procedencia. Extremos que se deben acreditar: insufi-
ciencia de sus recursos y la del restante padre o bien la imposibilidad de sumi-
nistrar los alimentos para poder reclamrselos a los primeros.*

El caso
La codemandada (abuela del alimentado) interpuso recurso de apelacin en
contra del pronunciamiento que rechaz las excepciones planteadas -falta de
legitimacin pasiva e improcedencia de la va intentada- manifestando que el
juez de grado no tuvo en cuenta que se trata de un incidente de aumento de cuota
alimentaria, y que la abuela no particip del proceso principal. Agreg que su
parte interpuso la excepcin de falta de legitimacin pasiva como defensa de
fondo y el sentenciante la resolvi como de previo y especial pronunciamiento,
apartndose de lo solicitado por su parte lo que la convierte a la resolucin en
arbitraria. En igual sentido, en el escrito de demanda la actora demanda solida-
riamente al padre y a la abuela, y no subsidiariamente, situacin que el juez dejo
de considerar. Remarc que es un hecho de suma importancia la diferencia del
momento procesal en que debe resolverse, ya que la obligacin alimentaria de
los abuelos hacia los nietos se torna exigible en el caso de incumplimiento de los
padres de los menores conforme el art. 367 del Cod. Civil. La Cmara resolvi
confirmar la resolucin atacada en cuanto desestim las excepciones opuestas
-defensa de falta de legitimacin pasiva y falta de accin por improcedencia de
la ley.

1. La obligacin de los abuelos es subsidiaria, tal como est prevista en el art. 367 inc. 1,
del Cd. Civ. (t.o. ley 23.264) y que -por ende- la litis debi integrarse con el padre de la
menor, sin que ello excluya la posibilidad de demandar conjuntamente a los abuelos en
casos en que la insolvencia del obligado principal haya sido puesta de manifiesto en el
trmite de filiacin, an cuando hubiese cumplido con las cuotas provisorias con posterio-
ridad a la traba de la litis.

* Fallo seleccionado y reseado por Mauro N. Crdoba.

A 4198 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

2. Sin desconocer la interpretacin jurisprudencial que impone rgidamente la demostra-
cin de insuficiencia del obligado principal como requisito previo a la demanda contra los
obligados subsidiarios, no encuentro bice para una demanda conjunta que posibilite la
ejecucin inmediata contra aquel, ante el incumplimiento principal.
3. En derecho alimentario no obstante que, frente a los abuelos, el padre reviste la condicin
de obligado principal, es a todas luces, inconveniente a los alimentados la promocin de un
nuevo proceso para lograr la satisfaccin de la impostergable necesidad que da fundamento
a esta pretensin. Ello, por cuanto ante las diversas interpretaciones posibles del texto legal
-en el caso, el art. 367 del Cdigo Civil-, ha de escogerse aquella que se estime ms
razonable en funcin de los intereses afectados, por lo que la decisin pertinente no puede
adoptarse con indiferencia respecto a los resultados, teniendo presentes los fines persegui-
dos por el legislador, as como la naturaleza del derecho y de la obligacin alimentaria.
4. La prestacin alimentaria que cabe exigir a los abuelos es de naturaleza sucesiva o
subsidiaria (conf. art. 367 del Cdigo Civil) y el progenitor que la reclama para sus hijos
debe justificar la insuficiencia de sus recursos y la del restante padre o bien la imposibi-
lidad de suministrar los alimentos para poder reclamrselos a los primeros. As, la madre
puede dirigir su reclamo directamente contra los abuelos si considera que puede demos-
trar la incapacidad econmica del progenitor y la suya propia para proveer los alimentos
a su hijo.
5. La contumacia, incumplimiento o cumplimiento irregular del padre autoriza a condenar
a los abuelos a pagar la cuota alimentaria, imponindoles a los mismos la obligacin
solidaria y subsidiaria de afrontar la cuota que pesa sobre el progenitor. Esta solucin
encuentra apoyo normativo en una aplicacin superadora de la Convencin sobre los
Derechos del nio aprobada por la ley 23.849 e incorporada a la Constitucin Nacional que
justifica imaginar soluciones que trasciendan el ritualismo procesal ordinario de los con-
flictos meramente patrimoniales.
6. La obligacin de los abuelos frente al alimentado es de naturaleza solidaria, bien que
condicionada al incumplimiento del obligado principal -el padre-, sin que a ello empece
que la misma es pura y simple para ste y condicional respecto de los co-deudores
subsidiarios. Conforma un supuesto de fianza legal, admitida por el art. 1998 cd.civ., al
menos por asimilacin analgica, y si bien debe reconocerse a los abuelos una especie
de beneficio de excusin (art. 2012), no encuentro bice para que sean demandados en
forma conjunta y condenados a responder en defecto del obligado principal.
7. La prueba de la incapacidad del progenitor puede haber sido producida en un juicio
anterior; por ejemplo, en un reclamo de alimentos seguido contra l por el mismo menor o
por su cnyuge, donde qued evidenciada su incapacidad para proveerlos. Pero tambin
es posible que la prueba se produzca dentro del mismo juicio donde se reclam a los
abuelos o a otros parientes; lejos de conspirar contra la celeridad que requiere la obten-
cin de la cuota alimentaria, la favorece, ya que no se exige as una instancia previa.
Adems, ser en ese mismo juicio donde la madre que reclama en representacin de su
hijo menor contra el abuelo, habr de exponer y de algn modo probar su propia incapaci-
dad econmica para proveer lo necesario a su hijo.
8. Cuando se trata de un menor de edad, cuyos padres viven, se impone al reclamante que
dirige su accin contra los abuelos del menor demostrar la incapacidad econmica y ello
puede producirse en un juicio anterior de alimentos contra el padre obligado pero tambin

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4199

es posible que la prueba se produzca dentro del mismo juicio donde se reclam a los
abuelos o a otros parientes.
9. Si bien la obligacin alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es subsidiaria a la
de los progenitores, lo cierto es que la Convencin sobre los Derechos del Nio permite
flexibilizar las exigencias procesales en aras de proteger el inters superior de los menores.
Ahora bien, es indudable que la incorporacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio
a la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 22) ha significado la flexibilizacin de ciertos precep-
tos legales que, con anterioridad a la reforma constitucional, parecan inmutables. Directa-
mente referido a la materia que nos ocupa, la citada Convencin impone el deber a los padres
u otras personas encargadas del nio de proporcionar -dentro de sus posibilidades econmi-
cas- las condiciones de vida que se reputen como necesarias para el desarrollo del nio
(art. 27 inc. 2). Por su parte el art. 7, primer prrafo de la Ley 26.061, dispone que la familia
es responsable en forma prioritaria de asegurar a las nias, nios y adolescentes el disfrute
pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantas; mientras que el decreto reglamen-
tario de la citada Ley, N 415/2006, aclara que se entender por familia o ncleo familiar...,
adems de los progenitores, a las personas vinculadas a los nios, nias y adolescentes, a
travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de
la familia ampliada (art. 7). Tales preceptos implican el reconocimiento del rol que actual-
mente desempean los abuelos en la dinmica familiar, marcado por su mayor presencia y
una relacin ms intensa y continua con los nietos, y a la vez les impone el deber de
propender a su desarrollo integral, debiendo velar por el inters superior del nio (art. 3 de la
C.D.N. y art. 3, Ley 26.061), eje rector en materia de infancia y adolescencia. En el mismo
sentido, la doctrina en la especie tiene dicho que las circunstancias han cambiado, tanto
desde la perspectiva que se registra en los derechos del menor por la incorporacin desde
el nivel constitucional de la Convencin sobre los Derechos del Nio, como as tambin por
la relevancia contextual desde el horizonte de los abuelos mediante su funcin protagnica
en el panorama familiar a travs de la solidaridad. En este marco legal, la mentada flexibili-
zacin permite reformular -entre otros- el alcance que cabe atribuir al carcter subsidiario
del deber alimentario de los abuelos, como as tambin la extensin que debe acordarse a
la prestacin alimentaria a su cargo, con el objeto de compatibilizar las normas con el resto
del ordenamiento jurdico y especialmente con los derechos y garantas plasmados en los
tratados internacionales. As, hoy se considera que el carcter subsidiario de la obligacin
que incumbe a los abuelos, cuando los beneficiarios son menores de edad, debe estar
desprovisto de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligacin. Ello ocurre
si, con fundamento en tal carcter, se deja de aplicar el principio rector en la materia: la
proteccin del desarrollo integral del nio. Sin perjuicio de la observancia del orden de los
obligados a la prestacin alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto a las
pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestin: las
necesidades bsicas del menor.

Cm. Apel. Civil, Com., Flia. Conc. y Minera de Neuqun, 11/11/2014,

M. K. V. C/ L. C. R. S/ INC. AUMENTO CUOTA ALIMENTARIA

Y VISTOS: TARIA (INC N 553/2014) venidos en apelacin

En acuerdo estos autos caratulados M. K. V. del JUZGADO FAMILIA N 1 a esta Sala I integra-
C/ L. C. R. S/ INC. AUMENTO CUOTAALIMEN- da por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge

A 4200 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mnica MORALEJO, y
CONSIDERANDO:
La Dra. CECILIA PAMPHILE dijo:
I. Vienen los autos a consideracin de la Alzada
para el tratamiento del recurso de apelacin inter-
puesto por la co-demandada (abuela del alimenta-
do), contra el pronunciamiento de fs. 21/22 que
rechaza las excepciones planteadas -falta de legi-
timacin pasiva e improcedencia de la va intenta-
da-.
Al fundar sus agravios, a fs. 28/29, manifiesta
que el juez de grado no tuvo en cuenta que se
trata de un incidente de aumento de cuota alimen-
taria, y que la abuela no participo del proceso
principal.
Agrega que su parte interpuso la excepcin de
falta de legitimacin pasiva como defensa de fon-
do y el sentenciante la resuelve como de previo y
especial pronunciamiento, apartndose de lo soli-
citado por su parte lo que la convierte a la resolu-
cin en arbitraria. En igual sentido, en el escrito de
demanda la actora demanda solidariamente al pa-
dre y a la abuela, y no subsidiariamente, situacin
que el juez dejo de considerar.
Remarca que es un hecho de suma importancia
la diferencia del momento procesal en que debe
resolverse, ya que la obligacin alimentaria de los
abuelos hacia los nietos se torna exigible en el
caso de incumplimiento de los padres de los me-
nores conforme el art. 367 del Cod. Civil.
Cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso
y manifiesta estar en un total acuerdo con la legi-
timacin pasiva de los parientes obligados en for-
ma subsidiaria, pero que su excepciona obedece
a que no pueden ser demandados solidariamente,
por lo que solicita se revoque lo resuelto por el
juez de grado y se haga lugar a la excepcin plan-
teada.
Al contestar el traslado de los agravios -fs. 31/
32- la actora seala que la abuela en su presenta-
cin no desconoci su obligacin de abonar ali-
mentos, declarando que solo debe ser de manera
subsidiaria.
Agrega que el demandado no informa sus habe-
res y el depsito no es realizado por el empleador,
por lo que si se confa en el progenitor, cabe inferir
que sus haberes son insuficientes para responder
a las necesidades del menor, circunstancia que
Jurisprudencia / Otros Tribunales
habilita a solicitar aumento de cuota a los parien-
tes.
Finalmente cita jurisprudencia aplicable al caso.
A fs. 43 obra dictamen de la Defensora de los
Derechos del Nio.
II. Entrando a considerar las cuestiones plan-
teadas, adelantamos que el recurso no puede pros-
perar.
Sin perjuicio de advertir que al iniciar este inci-
dente, se demando solidariamente -fs. 2- a la abue-
la, el juez correctamente, en virtud del principio
iuria curia novit, dejo aclarando en su interlocutoria
-fs. 21 vta., que dicha obligacin era subsidiaria.
Por ello, tal como ya lo afirmara esta Sala en
anterior composicin (EXP N 23072/5), en funda-
mentos que compartimos: En tal cometido cabe
tener en cuenta que la obligacin de los abuelos
es subsidiaria, tal como est prevista en el art.
367 inc. 1, del Cd. Civ. (t.o. ley 23.264) y que -
por ende- la litis debi integrarse con el padre de la
menor, sin que ello excluya la posibilidad de de-
mandar conjuntamente a los abuelos en casos en
que la insolvencia del obligado principal haya sido
puesta de manifiesto en el trmite de filiacin, an
cuando hubiese cumplido con las cuotas
provisorias con posterioridad a la traba de la litis.
Sin desconocer la interpretacin jurispruden-
cial que impone rgidamente la demostracin de
insuficiencia del obligado principal como requisito
previo a la demanda contra los obligados subsidia-
rios, no encuentro bice para una demanda con-
junta que posibilite la ejecucin inmediata contra
aquel, ante el incumplimiento principal.
Se ha dicho al respecto que: En derecho ali-
mentario no obstante que, frente a los abuelos, el
padre reviste la condicin de obligado principal, es
a todas luces inconveniente a los alimentados la
promocin de un nuevo proceso para lograr la sa-
tisfaccin de la impostergable necesidad que da
fundamento a esta pretensin. Ello, por cuanto
ante las diversas interpretaciones posibles del texto
legal -en el caso, el art. 367 del Cdigo Civil-, ha
de escogerse aquella que se estime ms razona-
ble en funcin de los intereses afectados, por lo
que la decisin pertinente no puede adoptarse con
indiferencia respecto a los resultados, teniendo
presentes los fines perseguidos por el legislador,
as como la naturaleza del derecho y de la obliga-
cin alimentaria. (L.L. publicacin del 11/7/97, pg.
1. Autos: D. de P., G.M. c/ P., M.N. s/ ALIMEN-
A 4201
TOS - N Sent.: 203394 - Civil - Sala H - 07/03/
1997.)
La prestacin alimentaria que cabe exigir a los
abuelos es de naturaleza sucesiva o subsidiaria
(conf. art. 367 del Cdigo Civil) y el progenitor que
la reclama para sus hijos debe justificar la insufi-
ciencia de sus recursos y la del restante padre o
bien la imposibilidad de suministrar los alimentos
para poder reclamrselos a los primeros. As, la
madre puede dirigir su reclamo directamente con-
tra los abuelos si considera que puede demostrar
la incapacidad econmica del progenitor y la suya
propia para proveer los alimentos a su hijo. (Au-
tos: A., P.M. y otro c/ P., A. y otro s/ Alimentos
proceso especial. Magistrados: Osvaldo D. Mirs,
Juan Carlos Dupuis, Mario Calatayud. -Sala E-
01/12/1999 - Exp. n R. 280423).
La contumacia, incumplimiento o cumplimien-
to irregular del padre autoriza a condenar a los
abuelos a pagar la cuota alimentaria, imponindo-
les a los mismos la obligacin solidaria y subsidia-
ria de afrontar la cuota que pesa sobre el progeni-
tor. Esta solucin encuentra apoyo normativo en
una aplicacin superadora de la Convencin sobre
los Derechos del nio aprobada por la ley 23.849 e
incorporada a la Constitucin Nacional que justifi-
ca imaginar soluciones que trasciendan el ritualismo
procesal ordinario de los conflictos meramente
patrimoniales. CCCU02 CU 1878 I 2-10-2, Juez
ROJAS (SD) Gmez, Mara Elena c/ Sap, Jorge
Willen y Otra s/ Alimentos. Mag. votantes: RO-
JAS - AHUMADA - MARCO.
Juzgo que la obligacin de los abuelos frente al
alimentado es de naturaleza solidaria, bien que
condicionada al incumplimiento del obligado prin-
cipal -el padre-, sin que a ello empece que la mis-
ma es pura y simple para ste y condicional res-
pecto de los co-deudores subsidiarios.
Conforma un supuesto de fianza legal, admiti-
da por el art. 1998 cd.civ., al menos por asimila-
cin analgica, y si bien debe reconocerse a los
abuelos una especie de beneficio de excusin
(art. 2012), no encuentro bice para que sean de-
mandados en forma conjunta y condenados a res-
ponder en defecto del obligado principal.
Por ello, y en aras del inters superior de la
menor receptado por nuestra Constitucin Nacio-
nal, al incorporar en la reforma de 1.994, a la
Convencin de los Derechos del Nio en el Art.
75, Inc. 22 y en la Ley Provincial N 2302, amerita
A 4202 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
que se de curso a la presente demanda y que en el
trmite de la misma se pruebe que el padre es
incapaz de sostener a su hija menor a travs de la
cuota alimentaria a fijarse. En su defecto y en
forma subsidiaria sern responsables o condena-
dos los abuelos paternos en virtud de la solidari-
dad familiar que pesa sobre los ascendientes.
En igual sentido ha dicho la Sala III, en el (Expte.
59337/2013): La prueba de la incapacidad del pro-
genitor puede haber sido producida en un juicio
anterior; por ejemplo, en un reclamo de alimentos
seguido contra l por el mismo menor o por su
cnyuge, donde qued evidenciada su incapaci-
dad para proveerlos. Pero tambin es posible que
la prueba se produzca dentro del mismo juicio
donde se reclam a los abuelos o a otros parien-
tes; lejos de conspirar contra la celeridad que re-
quiere la obtencin de la cuota alimentaria, la fa-
vorece, ya que no se exige as una instancia pre-
via. Adems, ser en ese mismo juicio donde la
madre que reclama en representacin de su hijo
menor contra el abuelo, habr de exponer y de
algn modo probar su propia incapacidad econ-
mica para proveer lo necesario a su hijo.
Cuando se trata de un menor de edad, cuyos
padres viven, se impone al reclamante que dirige
su accin contra los abuelos del menor demostrar
la incapacidad econmica y ello puede producirse
en un juicio anterior de alimentos contra el padre
obligado pero tambin es posible que la prueba se
produzca dentro del mismo juicio donde se recla-
m a los abuelos o a otros parientes (Bossert,
Rgimen jurdico de los Alimentos, pg. 252 y
Digesto Prctico de la Ley pg. 761-1063).
A su vez, la jurisprudencia nacional ha expresa-
do: si bien la obligacin alimentaria de los abue-
los respecto de sus nietos es subsidiaria a la de
los progenitores, lo cierto es que la Convencin
sobre los Derechos del Nio permite flexibilizar
las exigencias procesales en aras de proteger el
inters superior de los menores.
Ahora bien, es indudable que la incorporacin
de la Convencin sobre los Derechos del Nio a la
Constitucin Nacional (art. 75 inc. 22) ha signifi-
cado la flexibilizacin de ciertos preceptos legales
que, con anterioridad a la reforma constitucional,
parecan inmutables (Conf. Cm. Primera de Apel.
Civ y Com Baha Blanca, Sala II, 12/10/06, T. E.
C/ A.A.J. y otros s/ alimentos, A.J. Cba. Familia
y Minoridad, Vol. 33, pg. 3526).
 Directamente referido a la materia que nos ocu-
pa, la citada Convencin impone el deber a los
padres u otras personas encargadas del nio de
proporcionar -dentro de sus posibilidades econ-
micas- las condiciones de vida que se reputen
como necesarias para el desarrollo del nio (art.
27 inc. 2). Por su parte el art. 7, primer prrafo de
la Ley 26.061, dispone que la familia es respon-
sable en forma prioritaria de asegurar a las nias,
nios y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo
ejercicio de sus derechos y garantas; mientras
que el decreto reglamentario de la citada Ley, N
415/2006, aclara que se entender por familia o
ncleo familiar..., adems de los progenitores, a
las personas vinculadas a los nios, nias y ado-
lescentes, a travs de lneas de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, o con otros miem-
bros de la familia ampliada (art. 7).
Tales preceptos -en lo que aqu interesa- impli-
can el reconocimiento del rol que actualmente
desempean los abuelos en la dinmica familiar,
marcado por su mayor presencia y una relacin
ms intensa y continua con los nietos, y a la vez
les impone el deber de propender a su desarrollo
integral, debiendo velar por el inters superior del
nio (art. 3 de la C.D.N. y art. 3, Ley 26.061), eje
rector en materia de infancia y adolescencia.
En el mismo sentido, la doctrina en la especie
tiene dicho que las circunstancias han cambiado,
tanto desde la perspectiva que se registra en los
derechos del menor por la incorporacin desde el
nivel constitucional de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, como as tambin por la rele-
vancia contextual desde el horizonte de los abue-
los mediante su funcin protagnica en el panora-
ma familiar a travs de la solidaridad (Conf. Morello,
Augusto M.Morello de Ramrez Mara S., El mo-
derno derecho de familia, Ed. Librera Editorial
Platense Bs.As., abril de 2002, pg. 138/139).
En este marco legal, la mentada flexibilizacin
permite reformular -entre otros- el alcance que cabe
atribuir al carcter subsidiario del deber alimenta-
rio de los abuelos, como as tambin la extensin ordinarios el conocimiento de las defensas se divi-
que debe acordarse a la prestacin alimentaria a su
cargo, con el objeto de compatibilizar las normas
con el resto del ordenamiento jurdico y especial-
mente con los derechos y garantas plasmados en
los tratados internacionales.
As, hoy se considera que el carcter subsidia-
rio de la obligacin que incumbe a los abuelos,
Jurisprudencia / Otros Tribunales
cuando los beneficiarios son menores de edad,
debe estar desprovisto de la exigencia de formali-
dades que desnaturalicen esa obligacin. Ello ocu-
rre si, con fundamento en tal carcter, se deja de
aplicar el principio rector en la materia: la protec-
cin del desarrollo integral del nio. As se ha
sostenido que: ...sin perjuicio de la observancia
del orden de los obligados a la prestacin alimen-
taria, debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto
a las pruebas y exigencias, para dar lugar al as-
pecto sustancial y primordial de la cuestin: las
necesidades bsicas del menor (Conf. Solari,
Nstor E.: Obligacin alimentaria de los abuelos,
en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, N 14, 1998, pg.
244, citado en Belluscio, Claudio, Prestacin ali-
mentaria, Ed. Universidad, Bs. As., 2006, pg.
453). Sentencia del 18 de febrero de 2009 Cmara
Nacional de Apelaciones, Sala B (...).
As, hemos de concluir que resulta acertada la
solucin adoptada por el Juez de grado al mani-
festar ...no se discute la legitimacin pasiva de
los parientes obligados en forma subsidiaria, quie-
nes pueden ser demandados, sin perjuicio de que
el juez deba pronunciarse admitiendo o rechazan-
do la accin respecto de ellos al momento de
dictar sentencia, ya que no se advierte, tal como
lo seala la demandada en sus agravios, que se le
haya dado a la abuela el carcter de demandado
solidario, correspondiendo entonces confirmar la
resolucin atacada con costas.
El Dr. JORGE PASCUARELLI dijo:
Entiendo que corresponde revocar porque en
este tramite (incidente) no hay excepciones de
previo y especial pronunciamiento y la cuestin
tiene que ser resuelta al resolver el incidente. (conf.
PALACIO -ALVARADO VELLOSO T10 pag. 427).
Existiendo disidencia en los votos emitidos pre-
cedentemente, se integra Sala con la Dra.
PATRICIA CLERICI, quien manifiesta:
Si bien es cierto que solamente en lo procesos
de en dos etapas, en tanto que en los dems
procesos todas las cuestiones planteadas se re-
suelven en la sentencia definitiva, dado la flexibi-
lizacin de las formas a la que alude la Dra.
Pamphile en su voto, en atencin a la naturaleza
del derecho que se pretende tutelar mediante este
tipo de trmites -posicin que comparto-, y la
A 4203
inexistencia de perjuicio para la parte excepcionante
por el adelantamiento de la resolucin sobre las
defensas opuestas, adhiero al voto de la Dra.
Cecilia Pamphile.
Por ello, esta Sala I, POR MAYORIARESUELVE:
1. Confirmar la resolucin obrante a fs. 21/22
en cuanto desestima las excepciones opuestas -
defensa de falta de legitimacin pasiva y falta de
accin por improcedencia de la ley.
2. Imponer las costas de Alzada a la demanda-
da, difiriendo los honorarios para cuando se cuen-
ten pautas para ello (art. 68 del CPCC y art 15 de
la ley 1594).
3. Regstrese, notifquese electrnicamente a
las partes y, oportunamente, vuelvan los autos al
Juzgado de origen.
FDO.: PASCUARELLI - PAMPHILE - CLERICI.

SOCIEDAD CONYUGAL. Concubinato: Presuncin de sociedad de hecho:

Configuracin. Alcance. Prueba: Presunciones. Imposibilidad de aplicar las
normas de ganancialidad propias de la sociedad conyugal.*

El caso
Contra la sentencia de primera instancia en la que se hizo parcialmente lugar a
la accin por liquidacin de sociedad conyugal promovida, apelan las partes,
quienes, por los motivos que exponen en sus presentaciones, intentan obtener la
modificacin de lo decidido. El actor se quej de que se no se haya acogido
ntegramente su pretensin. Sostuvo que se omiti analizar armoniosamente las
pruebas producidas y que se le rest trascendencia a la falta de contestacin de
la demanda. As, cuestion que no se haya dispuesto la restitucin de las cuotas
de un crdito hipotecario advirtiendo, entre otras cosas, que sus ingresos eran
muy superiores a los de su ex esposa. Tambin critic que no se haya ordenado
que la demandada le entregue los dlares necesarios para cancelar una deuda
que tiene con su hermano. Por ltimo, se agravi de la forma en que se dispuso
realizar el cmputo de los intereses y pidi que las costas de ambas instancias
se le impongan a la demandada. Por su parte, la contraria, resalt que no se
tuvieron en cuenta una serie de erogaciones que ella realiz en favor de la
sociedad conyugal, pidiendo que se la recompense, adems de criticar algunos
otros aspectos del fallo. La Cmara interviniente resolvi modificar parcialmente
la sentencia recurrida, estableciendo que la cnyuge le abone a su ex esposo el
50% de la indemnizacin laboral y que se aplique la tasa activa cartera general
(prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argen-
tina; debiendo confirmarse el fallo apelado en todas las dems cuestiones que
decide y han sido materia de agravios.

1. A pesar de que el demandado no haya contestado el traslado de la demanda, dicha

omisin no alcanza para justificar que se haga lugar a la accin. Sucede que la falta de
contestacin de la demanda, por s sola, no implica necesariamente que el actor gane el

* Fallo seleccionado y reseado por Mauro N. Crdoba.

A 4204 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

pleito. Dicha situacin no exime al juez de examinar la procedencia de la accin, la que
deber corroborarse con otros elementos probatorios. El tribunal no est obligado a acce-
der en forma automtica, ante la falta de contestacin de la demanda, a las pretensiones
deducidas por la actora, pues, tal omisin no exime a sta de aportar a la causa los
elementos de conviccin necesarios que justifiquen la secuela normal del proceso, de-
biendo dictarse la sentencia segn el mrito de la causa.
2. La existencia de un concubinato no hace presumir la de una sociedad de hecho, lo que
supone que la existencia de esa sociedad debe ser probada, obviamente, por quien la alega.
3. El concubinato, si bien es una unin con caracteres de estabilidad y permanencia, no
deja de ser una situacin de hecho que en nuestro derecho no produce efectos similares
a los del matrimonio, y como el art. 1261 del Cdigo Civil dispone que la sociedad conyu-
gal comienza desde la celebracin del matrimonio, no pueden considerarse aplicables a
aqul las disposiciones que la rigen, aunque fuera en forma supletoria. En efecto, la
presuncin de ganancialidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio no puede
aplicarse por analoga al concubinato.
4. En virtud de la prohibicin que contiene el art. 1651 del Cdigo Civil y las consideracio-
nes de orden pblico establecidas para el matrimonio, la prueba de una sociedad de hecho
entre concubinos no puede basarse en presunciones, sino en efectivos aportes de dinero,
de trabajo, dispuestos con miras a obtener una utilidad apreciable econmicamente. El
concubinato permite presumir la existencia de una comunidad de intereses, que resulta
insuficiente para considerar presumida la existencia de una sociedad de hecho, situa-
ciones bien distinguibles, pues en el segundo supuesto, esa comunidad de intereses debe
contar adems con la demostrada existencia de animus societatis que presida la gestin
econmica comn, tratando de obtener alguna utilidad apreciable en dinero (art. 1648 del
Cdigo Civil). Es necesario, para considerar que medi sociedad de hecho entre concubinos,
la prueba indubitable de que se realizaron aportes ciertos y efectivos, dirigidos a la
explotacin del objeto social, con el fin de obtener utilidades y participando de las prdi-
das que pudieran registrarse.
5. Para afirmar la existencia de un condominio o de una sociedad de hecho, no basta
probar la convivencia durante largos aos, y ni siquiera que ambos trabajaban y posean
bienes, pues de ello slo puede inferirse que ambos aportaban para subvenir a las nece-
sidades comunes, pero no que lo que cada uno adquiri a su nombre se haya hecho con
aporte de los dos, generando el aludido condominio o la pertenencia de un bien a la
referida sociedad de hecho en lugar del adquirente. Adems, es necesario probar que el
patrimonio que est en cabeza del concubino se hizo con la colaboracin de su compae-
ro sobre la base del trabajo comn de ambos. A tal fin no basta acreditar la convivencia en
un hogar comn, es necesario que el concubino haya tenido parte activa y directa en la
actividad econmica que origin ese patrimonio.
6. Es irrelevante que las partes hayan aportado al sostenimiento de los gastos del hogar.
Las erogaciones que hubiere demandado el mantenimiento del hogar donde habit la
pareja no consisten ms que en una forma de participar, en lo personal, de lo propio de la
vida en comn, y no un aporte societario.

Cm. Nac. Apel. Civ. Capital Federal, Sala H, 23/09/2014, P., E. G. c/ Z.,
M. A. s/ liquidacin de sociedad conyugal

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4205

 En Buenos Aires, a los 23 das del mes de
septiembre del ao 2014, hallndose reunidos los
seores Jueces integrantes de la Sala H de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia
en los autos: P., E. G. c/ Z., M. A. s/ liquidacin
de sociedad conyugal, y habiendo acordado se-
guir en la deliberacin y voto el orden de sorteo de
estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia de primera instancia (fs.
618/624) en la que se hizo parcialmente lugar a la
accin por liquidacin de sociedad conyugal pro-
movida por E. G. P. respecto de M. A. Z., apelan
las partes, quienes, por los motivos que exponen
en sus presentaciones de fs. 640/642 y 643/652,
intentan obtener la modificacin de lo decidido. A
fs. 654/658 el actor contest los argumentos de-
sarrollados por su contraparte, encontrndose los
autos en condiciones de dictar un pronunciamien-
to de carcter definitivo.
E. G. P. se queja de que se no se haya acogido
ntegramente su pretensin. Sostiene que se omi-
ti analizar armoniosamente las pruebas produci-
das y que se le rest trascendencia a la falta de
contestacin de la demanda. As, cuestiona que
no se haya dispuesto la restitucin de las cuotas
de un crdito hipotecario advirtiendo, entre otras
cosas, que sus ingresos eran muy superiores a
los de su ex esposa. Tambin critica que no se
haya ordenado que la demandada le entregue los
dlares necesarios para cancelar una deuda que
tiene con su hermano. Por ltimo, se agravia de la
forma en que se dispuso realizar el cmputo de
los intereses y pide que las costas de ambas
instancias se le impongan a la demandada.
M. A. Z. resalta que no se tuvieron en cuenta
una serie de erogaciones que ella realiz en favor
de la sociedad conyugal, pidiendo que se la re-
compense, adems de criticar algunos otros as-
pectos del fallo.
Cabe aqu subrayar que el actor, al contestar el
traslado de los fundamentos de la apelacin de M.
A. Z., solicita que se declare desierto el recurso.
Esta Sala ha sostenido reiteradamente que para
que exista expresin de agravios no bastan mani-
festaciones imprecisas, genricas, razonamien-
tos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto,
planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige le-
galmente que se indiquen, patenticen y analicen
parte por parte las consideraciones de la senten-
A 4206 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
cia apelada. Ello no significa ingresar en un mbito
de ptrea conceptualizacin, ni de rigidez insalva-
ble. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin
caer en un desvanecedor ritualismo de exigen-
cias, deben indicarse los equvocos que se esti-
men configurados segn el anlisis de la senten-
cia apelada.
Por lo tanto, en dicho escrito el apelante debe
examinar los fundamentos de la sentencia y con-
cretar los errores que a su juicio ella contiene, de
los cuales derivan las quejas. Su funcin consiste
en mantener el alcance concreto del recurso y fijar
la materia de reexamen por el ad quem, dentro
de la trama de las relaciones fcticas y jurdicas
que constituye el mbito del litigio.
Luego de haber analizado la pieza presentada
por la demandada no puedo sino concluir en que
no cumple con los requisitos de suficiencia tcni-
ca exigidos por las normas citadas, limitndose a
manifestar su desacuerdo con lo resuelto sin for-
mular una crtica concreta y razonada de los fun-
damentos tenidos en cuenta en la sentencia de
grado. Simplemente reitera una serie de pedidos
que recin hizo en el alegato ya que perdi la
posibilidad de contestar la demanda o reconvenir.
De ah que proponga que se declare desierto su
recurso de apelacin.
Por esa razn, nicamente me ocupar de es-
tudiar los cuestionamientos formulados por E. G.
P.
Es un hecho no controvertido que las partes se
conocieron en 1995 y que al ao siguiente se fue-
ron a vivir juntos -y con los hijos de la accionada-
, a un departamento alquilado. Tampoco se discu-
te que en 1999 se mudaron a la unidad funcional
siete ubicada en el primer piso de la Avenida
Dorrego n 1441 de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires. Menos an se cuestiona que el bien
figuraba a nombre de M. A. Z. y que estaba grava-
do con una hipoteca que garantizaba un crdito de
U$S 70.000. El crdito le fue otorgado a Z. por el
Banco Ro, cuyo garante era de P. Por ltimo,
advierto que las partes contrajeron matrimonio el
15 de octubre del 2002 y que el 15 de julio de 2008
se decret el divorcio vincular por causal objetiva
en razn de que se haban separado el 1 de abril
de 2005.
Ahora bien, entiendo que a pesar de que M. A.
Z. no haya contestado el traslado de la demanda,
dicha omisin no alcanza para justificar que se
haga lugar a la accin. Sucede que la falta de
contestacin de la demanda, por s sola, no impli-
ca necesariamente que el actor gane el pleito.
Dicha situacin no exime al juez de examinar la
procedencia de la accin, la que deber corrobo-
rarse con otros elementos probatorios. (Kiper,
Claudio M., Proceso de daos, 2 edicin actuali-
zada, La Ley, Buenos Aires, 2010, T. I, p. 367). Se
ha sealado que el tribunal no est obligado a
acceder en forma automtica, ante la falta de con-
testacin de la demanda, a las pretensiones dedu-
cidas por la actora, pues, tal omisin no exime a
sta de aportar a la causa los elementos de con-
viccin necesarios que justifiquen la secuela nor-
mal del proceso, debiendo dictarse la sentencia
segn el mrito de la causa (CNCom., Sala B, 26/
12/2006, Scerbo, Heraldo c. Gabelec S.R.L. y
otro, DJ, 20/06/2007, p. 571).
En este estado me enfocar en el agravio vin-
culado con los pagos de las cuotas hipotecarias
anteriores al matrimonio.
La existencia de un concubinato no hace presu-
mir la de una sociedad de hecho, lo que supone
que la existencia de esa sociedad debe ser proba-
da, obviamente, por quien la alega (SCBA, AyS:
1988-II-374; 1989-III-388; 1990-IV-300; Ac 38225,
1-9-87, Conde, Nlida c/ Schiano y Monroy, Mirta
Edith y Schiano Monroy, Silvia Ethel s/reconoci-
miento, disolucin y liquidacin de hecho, rendi-
cin de cuentas; CNCIV, Sala D, SERPE, Sergio
Eduardo c/Z., Zulema Ibemilda s/desalojo, 30-8-
1996; conf. Zannoni, Eduardo, Derecho de Fami-
lia, t. 2 pg. 296 n 679; Borda, Tratado de Derecho
Civil - Familia, 9a. ed., t. I pg. 65 n 62; Belluscio,
Augusto, Manual de Derecho de Familia, t. 2 pg.
391 n 644; Bossert, G., Rgimen jurdico del con-
cubinato, 4a. ed., pg. 59 n 39 y La prueba de la
existencia de la sociedad de hecho, en E.D. 85-
244 n 2; CNCiv. Sala A, ED 82-502; d., en ED
85-243; d., en LA LEY, 1979-C, 506).
El concubinato, si bien es una unin con carac-
teres de estabilidad y permanencia, no deja de ser
una situacin de hecho que en nuestro derecho no
produce efectos similares a los del matrimonio, y
como el art. 1261 del Cdigo Civil dispone que la
sociedad conyugal comienza desde la celebracin
del matrimonio, no pueden considerarse aplica-
bles a aqul las disposiciones que la rigen, aunque
fuera en forma supletoria (SCBA, AyS: 1990-IV p.
305). En efecto, la presuncin de ganancialidad de
Jurisprudencia / Otros Tribunales
los bienes adquiridos durante el matrimonio no
puede aplicarse por analoga al concubinato.
En virtud de la prohibicin que contiene el art.
1651 del Cdigo Civil y las consideraciones de
orden pblico establecidas para el matrimonio, la
prueba de una sociedad de hecho entre concubinos
no puede basarse en presunciones, sino en efec-
tivos aportes de dinero, de trabajo, dispuestos
con miras a obtener una utilidad apreciable econ-
micamente. El concubinato permite presumir la
existencia de una comunidad de intereses, que
resulta insuficiente para considerar presumida la
existencia de una sociedad de hecho, situacio-
nes bien distinguibles, pues en el segundo su-
puesto, esa comunidad de intereses debe contar
adems con la demostrada existencia de animus
societatis que presida la gestin econmica co-
mn, tratando de obtener alguna utilidad aprecia-
ble en dinero (art. 1648 del Cdigo Civil). Es nece-
sario, para considerar que medi sociedad de he-
cho entre concubinos, la prueba indubitable de
que se realizaron aportes ciertos y efectivos, diri-
gidos a la explotacin del objeto social, con el fin
de obtener utilidades y participando de las prdi-
das que pudieran registrarse.
Para afirmar la existencia de un condominio o
de una sociedad de hecho, no basta probar la
convivencia durante largos aos, y ni siquiera que
ambos trabajaban y posean bienes, pues de ello
slo puede inferirse que ambos aportaban para
subvenir a las necesidades comunes, pero no que
lo que cada uno adquiri a su nombre se haya
hecho con aporte de los dos, generando el aludido
condominio o la pertenencia de un bien a la referi-
da sociedad de hecho en lugar del adquirente.
Adems, es necesario probar que el patrimonio
que est en cabeza del concubino se hizo con la
colaboracin de su compaero sobre la base del
trabajo comn de ambos. A tal fin no basta acredi-
tar la convivencia en un hogar comn, es necesa-
rio que el concubino haya tenido parte activa y
directa en la actividad econmica que origin ese
patrimonio.
Sentado ello, resalto que a fin de acreditar los
extremos invocados en su escrito de inicio el ac-
tor ofreci distintas pruebas, entre las que se en-
cuentra la testimonial.
A. A. B. sostuvo que conoci a E. G. P. cuando
tena cuatro aos ya que ella trabajaba en la casa
de su padre. A M. A. Z. se la presentaron cuando
A 4207
conviva con el actor. Declar que P. y Z. eran
mdicos, que trabajaban de su profesin y que al
departamento de laAvenida Dorrego lo compraron
entre los dos. Ms an, explic que G.tena
problemas con la primera esposa, por eso com-
praron Dorrego y lo puso a nombre de M., esto lo
s porque lo comentaron delante de m en la casa
(fs. 565).
A su turno, H. O. S. dijo haber sido quien pre-
sent a las partes en una fiesta. Manifest que
trabajaba con G. E. P. en un consultorio y con M.
A. Z. en una obra social. Hizo especial hincapi en
que la situacin econmica del actor era muy bue-
na, a diferencia de lo que le pasaba a la demanda-
da, cuyos ingresos no eran muy elevados. Del
mismo modo, refiri que a Z. le facilitamos un da
en nuestro consultorio para que ella atiendalos
jueves.
Igualmente coment: conozco tambin a G. el
hermano de G., G. le prest plata y despus saca-
ron un crdito, la cantidad creo era 30.000 dla-
res lo que no recuerdo cunto era el dinero del
crdito, pero era importante, tiene que haber sido
ms, porque lo que le prest G. era para el antici-
po, lo que me constatodo tena que ir a nombre
de M. porque G. estaba en juicio con su mujer
anterior, para no quedar enganchado, o trataba de
no tener cosas a su nombre, me consta por ha-
blarlo con l (fs. 579/580).
Finalmente E. G. P., hermano del actor, afirm
que los ingresos del reclamante eran ampliamente
superiores a los de la accionada. Cont que un par
de aos despus de haber iniciado la convivencia
compraron un depto. en la calle Dorrego y Crdo-
ba del cual yo les di el adelanto que tena que
cumplimentar para completar la hipoteca Luego
en el ao 2005 se separan, ella qued viviendo ah
en Dorrego, haba un acuerdo que ella tena que
vender y pagarme a m los 20.000 dlares que yo
haba prestado, de adelanto. Asegur que nica-
mente le abon diecisiete mil, habiendo recibido el
resto de su hermano (fs. 577/578).
Sin embargo, advierto que de los testimonios
precitados no resulta que G. E. P. y M. A. Z. hayan
constituido una sociedad de hecho antes de ca-
sarse y que las cuotas hipotecarias eran pagadas
por los dos mientras eran concubinos. En primer
lugar, debido a que todos los testigos son muy
cercanos al reclamante, extremo que impone una
valoracin muy rigurosa de sus dichos. Obsrve-
A 4208 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
se que A. A. B. conoci al actor cuando era un
nio, que H. O. S. tena un consultorio junto con l
y que E. G. P. es su hermano.
Tambin resalto que muchas de las cosas que
contaron los testigos llegaron a su conocimiento
de manera indirecta, ya sea por dichos de terce-
ros o de las partes. Tal es el caso de gran parte de
lo expuesto por B. y S.
Distinta es la situacin de E. G. P., quien sin
dudas particip directa y activamente en algunos
de los hechos ventilados en el juicio. Pero pienso
que no ha sido imparcial y que sus manifestacio-
nes no alcanzan para acreditar los extremos invo-
cados en el escrito inicial. Sin dudas, la intencin
de favorecer a su hermano es muy notoria.
Tampoco puede considerarse acreditada la exis-
tencia de una sociedad de hecho y que E. G. P.
aport al pago de las cuotas del departamento con
sustento en que sus ingresos puedan haber sido
superiores a los de la accionada. Ello, sin perjuicio
de que no encuentre elementos que permitan su-
poner que la situacin econmica del actor fuera
tan holgada como lo asegura en la demanda. De
ser as seguramente no habra sido necesario que
E. G. P. preste U$S 30.000 ni hubiera tenido que
alquilar su casa de fin de semana, como surge del
escrito de la demanda de divorcio vincular (fs. 45/
50 del expte. n 99.617/2006).
Adems, el reclamante bien podra haber ofre-
cido la produccin de un informe pericial contable
con el objeto de acreditar, fehacientemente, cuan-
to ganaba. Y no hay que olvidar que M. A. Z. es
mdica y trabaja de su profesin, igual que el
reclamante.
De la misma manera, estimo que es irrelevante
que las partes hayan aportado al sostenimiento de
los gastos del hogar. Con esta orientacin, se ha
sostenido que las erogaciones que hubiere de-
mandado el mantenimiento del hogar donde habit
la pareja no consisten ms que en una forma de
participar, en lo personal, de lo propio de la vida en
comn, y no un aporte societario (Solari, Nstor
E., Liquidacin de bienes en el concubinato, Edi-
ciones Jurdicas, Buenos Aires, 1999, p. 272).
Otro extremo que resulta insuficiente para consi-
derar acreditados los extremos invocados por el
actor radica en que el salario de M. A. Z. no fuera
depositado en la cuenta del Banco Rio. Es evidente
que ello no implica, en absoluto, que el actor haya
aportado dinero para pagar las cuotas del crdito.
 Carece de trascendencia lo sostenido por E. G.
P. en su expresin de agravios con relacin a que
del convenio suscripto por las partes el 6 de abril
de 2005, obrante a fs. 102/103 del expte. n 99.617/
2006, surge que las partes acordaron que a partir
de sa fecha, y hasta el mes de noviembre del
2005 -o hasta que se venda el inmueble-, el actor
tendra que pagar la cuota del crdito por tres
razones: primero, porque se pact que la suma le
sera restituida al momento de vender el bien;
segundo, en atencin a que dicho instrumento tie-
ne por finalidad reglar muchos de los aspectos
vinculados con la finalizacin de la relacin matri-
monial y; tercero, debido a que la demandada tam-
bin asumi ciertos compromisos como, por ejem-
plo, pagar las deudas con las tarjetas de crdito.
Finalmente, quiero dejar en claro que no me
parece que pueda llegar a justificarse la proceden-
cia del presente agravio con sustento en que E. G.
P. fuera garante del crdito hipotecario por cuanto,
en definitiva, la deudora hipotecaria era M. A. Z.
Por todo ello, y recordando que los jueces no se
encuentran obligados a analizar todas las cuestio-
nes introducidas en los agravios, propongo que se
confirme este aspecto del fallo apelado.
La misma suerte corrern los cuestionamientos
formulados en torno a los U$S 3000 que, segn el
apelante, an se le adeudan a E. G. P.
La jueza de primera instancia seal que el
actor careca de legitimacin para formular el re-
clamo. Sin perjuicio de ello, destac que E. G. P. y
M. A. Z. suscribieron un contrato mediante el cual
se dejaba constancia de la cancelacin total de la
deuda.
Coincido con la jueza de grado acerca de que el
actor no tiene legitimacin para realizar el presen-
te pedido. Cabe apuntar, adems, que en el con-
venio suscripto entre E. G. P. y M. A. Z. el 6 de
abril de 2005, obrante a fs. 102/103 del expte. n
99.617/2006, se pact lo siguiente: Que al mo-
mento de la firma de la escritura traslativa de
dominio del inmueble de calle Dorrego la seora Z.
abonar al Seor E. G. P. la suma de dlares
estadounidenses veinte mil (U$S 20.000.) en con-
cepto de cancelacin total del mutuo suscripto.
Hay que tener en cuenta, a su vez, lo que dice
el contrato obrante a fs. 99/100 de los autos n
25.466/2007 firmado por M. A. Z. y E. G. P. En
dicho documento, titulado Convenio de pago de-
finitivo, total y liberatorio las partes expresamen-
Jurisprudencia / Otros Tribunales
te hacen referencia al instrumento del 6 de abril
del 2005. Dejan constancia de que con el objeto
de pagar por anticipado lo adeudado mediante
una lgica quita en la deuda originaria arribaron a
un acuerdo total y definitivo, conviniendo ajustar
el monto de la deuda, por todo concepto y com-
prensiva de la deuda que tenan E. G. P. y M. A.
Z., a la suma de diecisiete mil dlares.
En consecuencia, propicio que se confirme esta
parte de la sentencia.
E. G. P. tambin se queja de que se haya recha-
zado fijar una recompensa por una indemnizacin
laboral. Su principal crtica radica en que si bien el
dinero fue percibido estando casado su causa era
anterior al matrimonio.
No se encuentra discutido que el reclamante haya
recibido la indemnizacin ni que se la us para
pagar gastos corrientes. Y del expediente caratulado:
P., E. G. c. Obra Social de Entidades Deportivas y
Civiles O.S.P.E.D.Y.C., n 25.212/2002, que tra-
mit por ante el Juzgado Nacional del Trabajo N 38
surge que E. G. P. percibi de manos de su ex
empleador una indemnizacin laboral. Tambin re-
sulta que el actor empez a trabajar para la persona
a quien demand en septiembre del 2000 y que el
vnculo concluy el 2 de mayo del 2002.
Entonces, la indemnizacin obtenida tuvo su
causa en una relacin de trabajo que termin an-
tes de que las partes contrajeran matrimonio, el
15 de octubre del 2002. Ello, a pesar de que reci-
bi la indemnizacin estando casado.
Al ser as, se trataba de un bien propio y, como
tal, genera un crdito. Es procedente la recom-
pensa al cnyuge que gast esos fondos, o los
consumi sin reinvertirlos, ya que de lo contrario
la sociedad conyugal se vera incrementada, en
perjuicio de ese cnyuge, beneficiando al otro in-
debidamente en la liquidacin (Bossert, G. A.
Zannoni, Eduardo A.; Manual de derecho de fami-
lia, Editorial Astrea, sexta edicin, primer reimpre-
sin, Buenos Aires, 2005, p. 300).
En definitiva, entiendo que M. A. Z. debe reinte-
grarle al actor el 50% de la indemnizacin laboral,
lo que as propongo a mis colegas.
Tambin critica el apelante la circunstancia de
que se haya dispuesto computar los intereses
aplicando una tasa del 8% anual desde la fecha en
que se trab la litis y hasta que se practique la
liquidacin y, de ah en ms, conforme la tasa
activa.
A 4209
 Recuerdo el plenario dictado por esta Cmara
in re Samudio de Martinez Ladislaa c/Transporte
Doscientos Setenta SA s/daos y perjuicios (20-
4-2009). Entonces, creo que corresponde aplicar
la tasa activa cartera general (prstamos) nominal
anual vencida a treinta das del Banco de la Na-
cin Argentina. No obstante, estimo que es co-
rrecto que los intereses se computen a partir de la
oportunidad indicada en la sentencia, que es cuan-
do se inici formalmente el presente reclamo.
Resta que me expida acerca de que las costas
se hayan impuesto en el orden causado, a pesar
de que en el cuerpo de la sentencia se expres
algo diferente.
Sin embargo, deviene abstracta en virtud de
que se propone la modificacin de lo decidido por
la magistrada de anterior instancia (conf. art. 279
del Cdigo Procesal).
Finalmente, en atencin al modo en que se
resuelve, y teniendo en cuenta las particularida-
des de la cuestin, as como que el reclamo del
actor no prosper por completo, opino que las
costas de ambas instancias sean impuestas en
un 80% a la demandada y en un 20% al actor (arts.
68, 279 y concordantes del CPCCN).
Por las razones antedichas, propongo al Acuer-
do que se modifique parcialmente la sentencia
recurrida, estableciendo que M. A. Z. le abone al
E. G. P. el 50% de la indemnizacin laboral y que
se aplique la tasa activa cartera general (prsta-
mos) nominal anual vencida a treinta das del Ban-
co de la Nacin Argentina; debiendo confirmarse
el fallo apelado en todas las dems cuestiones
que decide y han sido materia de agravios. Con
costas de ambas instancias conforme lo expues-
to precedentemente.
A 4210 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
El Dr. Sebastin Picasso dijo:
Adhiero a las consideraciones expuestas por el
Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solucin all
indicada.
La Dra. Abreut de Begher dijo:
Adhiero a las consideraciones expuestas por el
Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solucin all
indicada.
Con lo que se dio por finalizado el acto, firman-
do los seores Jueces por ante m de lo que doy
fe. Fdo.: Sebastin Picasso, Liliana E. Abreut de
Begher, Claudio M. Kiper.
Buenos Aires, 23 de septiembre de 2014.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones estable-
cidas en el acuerdo transcripto precedentemente,
por unanimidad, el Tribunal decide:
Modificar parcialmente la sentencia recurrida,
estableciendo que M. A. Z. le abone al E. G. P. el
50% de la indemnizacin laboral y que se aplique
la tasa activa cartera general (prstamos) nominal
anual vencida a treinta das del Banco de la Na-
cin Argentina; debiendo confirmarse el fallo ape-
lado en todas las dems cuestiones que decide y
han sido materia de agravios. Con costas de am-
bas instancias en un 80% a la demandada y en un
20% al actor (arts. 68, 279 y concordantes del
CPCCN).
Regstrese, comunquese a la Direccin de
Comunicacin Pblica dependiente de la CSJN
(conf. Ac. 15/13), notifquese y oportunamente,
devulvase.
FDO.: PICASSO - ABREUT DE BEGHER - KIPER.
DIVORCIO VINCULAR. Prueba documental: Rechazo. Derecho a la intimidad.
Proteccin constitucional. Documentos sustrados a la parte contraria.*

El caso
En contra de la resolucin que rechaz parcialmente las pruebas ofrecidas por
la parte demandada, sta interpuso recurso de apelacin, quejndose que la juez
a quo haya rechazado la prueba ofrecida por considerarla que ha sido sustrada
al actor y que el manuscrito surge de su terapia, sosteniendo que ello no es as.
Manifest que, como surge de las constancias de autos, su ex cnyuge, posea
documentacin en su poder consistente en unos e-mails enviados de la cuenta
de la contraria, un manuscrito del mismo entregado por l y unas conclusiones
efectuadas por la psicloga de la Sra. R. luego de una terapia. Seal que el
cnyuge no acredit que el escrito le fuera sustrado y que, por el contrario, la
esposa posee el documento porque aqul se lo entreg. Arguy que se ha recha-
zado una prueba conducente para el proceso, sobre todo por la causal alegada a
raz de una incongruencia sostenida por el actor. Refiri que el accionante no
cuestiona los mails cuando ellos dicen prcticamente lo mismo que el manuscri-
to rechazado. Insisti en que no se ha podido demostrar que la demandada haya
sustrado dicho documento, sino que, por el contrario, el mismo era posedo por
ella por la sola voluntad de la contraria, quien en algn momento, vea terminado
su matrimonio. Sostuvo que no se ha violado el deber de fidelidad por parte de la
psicloga, por cuanto la misma es terapeuta de la otra parte y no del recurrente,
por cuanto la evaluacin plasmada en el escrito refiere a un evidente cuadro de
situacin puesto de manifiesto por la demandada, lo que en psicologa se deno-
mina una devolucin, que efecta luego de una entrevista con el paciente. La
Cmara resolvi rechazar el recurso de apelacin promovido.

1. Nuestra Carta Magna consagra la inviolabilidad constitucional de la correspondencia y

los papeles privados y toda injerencia en ellos es inadmisible, salvo que se cumplan los
requisitos constitucionales previstos para la captacin de la correspondencia epistolar.
Por otra parte, el derecho a la intimidad tambin se encuentra reconocido por los tratados
internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad, segn lo establecido por el
art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. La Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos, en su art. 12, establece que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o
ataques. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce en
el art. 17 que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputa-
cin. Finalmente, la Convencin Americana de Derechos Humanos en su art. 11, incs. 2
y 3, establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputacin, y que toda persona tiene derecho a la proteccin de la
ley contra esas injerencias o esos ataques. En concordancia con ello, el artculo 1071 bis

* Fallo seleccionado y reseado por Mauro N. Crdoba.

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4211

del Cdigo Civil dispone que el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena,
publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costum-
bres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un
delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a
pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circuns-
tancias.... La proteccin constitucional a la correspondencia epistolar y papeles privados
ha sido ratificada con toda amplitud por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
caso Dessy, Gustavo Gastn. El voto de la mayora record que el Tribunal ha conside-
rado la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia en trminos sustancialmente
entraables calificndolos como un derecho bsico o fundamental de la persona huma-
na.
2. El derecho a la intimidad no es absoluto por lo que se estima que, en ciertos casos,
mediando el debido proceso legal -con orden fundada de juez competente- se puede
acceder a esta esfera de la privacidad de la persona, siempre que ello guarde relacin
directa con el substractum probatorio del caso particular. As se ha admitido como medio
de prueba un fax en una cuestin de familia atinente a una autorizacin de viaje de un
menor de edad; las conversaciones va chat en un proceso por nulidad de matrimonio; la
inspeccin de cualquier medio de almacenamiento de datos que pudiera encontrarse en el
domicilio del demandado autorizndose expresamente la violacin de claves o trabas de
seguridad con las que pudiera encontrarse el experto informtico.
3. No compartimos la solucin propiciada por cierto sector de la doctrina, minoritario por
cierto, que con el pretexto de evitar cualquier tipo de intromisin en la intimidad de los
cnyuges, desestima todo tipo de comunicacin como medio de prueba en un proceso de
divorcio. La intimidad de los esposos, a los fines de probar una causal de divorcio, no
puede ser alcanzada por la excepcin prevista en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
En referencia a los mensajes de texto telefnicos, afirma que en resguardo del derecho a
la intimidad de cada uno de los esposos, este medio probatorio atenta contra elementales
derechos constitucionales, pues el estado de familia de casado mantiene inalterado el
derecho a la intimidad de los esposos. Ello, independientemente de que la misma sea
obtenida en forma lcita o ilcita. Esta distincin, en la especie, no debiera alterar la
improcedencia de un medio probatorio que no justifica, en el estado actual de nuestra
legislacin, privilegiar un orden pblico matrimonial antes que la intimidad del individuo.
4. Debe desalentarse cualquier actitud que configure una violacin del derecho a la
intimidad y privacidad, an entre cnyuges, por cuanto el matrimonio, lejos de suprimir tal
derecho, lo enaltece dado el respeto mutuo que deben prodigarse los esposos. Pero ante
el quiebre de la relacin, la ausencia de armona en la convivencia, elementos que surgen
in re ipsa por la sola promocin de una demanda de divorcio, y siempre y cuando se
respeten las reglas procesales previstas para la produccin de tales pruebas, deben ser
admitidos en principio y conforme a las circunstancias del caso, los mentados medios de
prueba (correspondencia epistolar, informtica, telefnica, etc.), puesto que en rigor en
este tipo de procesos siempre se revelan y debaten hechos ocurridos en la intimidad.
Consagrado en nuestra legislacin el divorcio por causales subjetivas, debe reconocerse
a los esposos la posibilidad de acreditar por medios lcitos las causales invocadas, pues
de lo contrario se violentara el derecho a la jurisdiccin, de raigambre constitucional (art.
18 de la Constitucin Nacional). En otras palabras, el derecho de acceso a la justicia se
vera frustrado si se prohibiera producir medios de prueba que dieran cuenta de la intimi-
dad vivida por los cnyuges en un juicio de divorcio contencioso, siempre y cuando, claro

A 4212 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

est, se respete el debido contradictorio, el derecho de defensa en juicio del otro, incluido
tambin en la garanta del debido proceso.
5. Cualquier injerencia en el mbito privado de los cnyuges debera ser realizada con el
control del rgano jurisdiccional, para evitar as infringir derechos bsicos como la intimi-
dad y la inviolabilidad de la correspondencia (arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional).
Es que la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria coinciden en que es posible hacer valer
como prueba las cartas dirigidas a uno de los cnyuges o aqullas dirigidas por el cnyu-
ge a un tercero siempre que se hubieran obtenido por medios lcitos, es decir, sin mediar
violencia o medios abusivos o fraudulentos, pues en el caso no rige la prohibicin estable-
cida por el art. 1036 del Cd. Civil.
6. No habiendo acreditado la oferente que el documento ofrecido fue obtenido de manera
lcita, se impone el rechazo del mismo y de la prueba con l relacionada por tratarse de un
escrito que corresponde al mbito privado y personal de una de las partes, protegido por
la garanta constitucional del art. 18 de la Constitucin Nacional y cuya admisin vulnera-
ra el derecho a la intimidad consagrado en la misma (arts. 18 y 19), tornado a dicha
prueba en ilcita. Es que la ilicitud puede provenir tanto de la prueba considerada en s
misma (ilicitud sustancial), cuando se encuentra prohibida para ciertos hechos o en
determinados tipos de procesos, como al modo de adquisicin de la prueba de por s lcita
(ilicitud formal). La adquisicin procesal de la prueba ilcitamente obtenida sea mediante
la admisin directa, o indirecta sancionando paralelamente el modo merced al cual se la
procur significa sin lugar a dudasla absoluta y absurda consagracin de la inmorali-
dad e ilegalidad en las formas de hacer justicia, que comprometen indiscutiblemente el
inters del Estado en esta materia, superior por cierto al particular de las partes.
7. Si el paciente es el que requiere su propia historia clnica, no existe violacin a la
confidencialidad por el acceso jurisdiccional a la misma. En el caso de historias clnicas
de terceros, su confidencialidad impide su incorporacin a un proceso judicial de un
tercero, sin su expresa conformidad.

Cm. Apel. Familia Mendoza, 14/10/2014, R. R. D. c/ R. S. L. p/ Divor-

cio vincular

VISTOS Y CONSIDERANDO: Para as decidir la juez a quo seala respecto

I) Llegan los autos a esta Alzada en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 51 por la
demandada en contra de la resolucin recada a
fs. 72/73 que rechaza parcialmente las pruebas
ofrecidas por esa parte.
La decisin impugnada desestima la prueba
consistente en: anlisis a travs del CAI de un
escrito cuya autora de puo y letra atribuye al
actor (fs. 30), a fin de que se determinen rasgos y
caractersticas de la personalidad del mismo y las
implicancias en una separacin como la que se
plantea entre las partes y la instrumental de fs. 31
en la que se plasmaran las conclusiones emitidas
por la Lic. Alonso.
de la instrumental referida que la misma habra
sido sustrada ilegtimamente al accionante y que,
adems, impone al perito una nica tcnica
proyectiva determinada sobre un texto escogido
especficamente por la parte contraria, limitando
el modo de actuacin del profesional, que es el
que se encuentra en mejor situacin de aplicar la
tcnica que considere adecuada y el material ade-
cuado, de acuerdo a las necesidades del entrevis-
tado.
Con relacin al escrito realizado por la psiclo-
ga, entiende la magistrada que se trata de prueba
prohibida por ley por no tener la profesional el
consentimiento vlido de la persona que ha parti-

Jurisprudencia / Otros Tribunales A 4213

cipado en la entrevista para ser divulgado, siendo
su deber guardar el secreto del conocimiento ob-
tenido en el ejercicio de su profesin.
II) A fs. 59/61vta. la apelante funda el recurso.
Se agravia que la juez a quo haya rechazado la
prueba ofrecida por considerarla que ha sido sus-
trada al actor y que el manuscrito surge de su
terapia, sosteniendo que ello no es as.
Manifiesta que, como surge de las constancias
de autos, la Sra. R. posea documentacin en su
poder consistente en unos e-mails enviados de la
cuenta del Sr. Rem, un manuscrito del mismo
entregado por l a su cnyuge y unas conclusio-
nes efectuadas por la psicloga de la Sra. R. lue-
go de una terapia.
Seala que el Sr. Rem no acredit que el escri-
to le fuera sustrado y que, por el contrario, la Sra.
R. posee el documento porque aqul se lo entre-
g.
Arguye que se ha rechazado una prueba condu-
cente para este proceso, sobre todo por la causal
alegada a raz de una incongruencia sostenida por
el actor.
Refiere que el accionante no cuestiona los mails
cuando ellos dicen prcticamente lo mismo que el
manuscrito rechazado.
Insiste en que no se ha podido demostrar que la
demandada haya sustrado dicho documento, sino
que, por el contrario, el mismo era posedo por ella
por la sola voluntad del Sr. Rem, quien en algn
momento, vea terminado su matrimonio.
Sostiene que no se ha violado el deber de fide-
lidad por parte de la psicloga, por cuanto la mis-
ma es terapeuta de la Sra. R. y no del Sr. Rem y
por cuanto la evaluacin plasmada en el escrito
refiere a un evidente cuadro de situacin puesto
de manifiesto por la demandada, lo que en psico-
loga se denomina una devolucin, que efecta
luego de una entrevista con el paciente.
III) Corrido traslado de la fundamentacin del
recurso a fs. 66/71 el actor contesta el mismo,
solicitando se rechace la apelacin deducida por
las razones que expone a las que nos remitimos
en honor a la brevedad.
IV) A fs. 88 se llaman los autos para resolver,
practicndose el correspondiente sorteo a fs.
89.
V) Entrando en la consideracin de la cuestin
planteada, adelantamos nuestra opinin desfavo-
rable a la procedencia del recurso interpuesto.
A 4214 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
Conforme al artculo 180 del CPC el tribunal
podr rechazar, an de oficio, la prueba prohibida
por la ley y la notoriamente impertinente o innece-
saria.
La prueba que la juez a quo rechaza en los
dispositivos I y II de la resolucin de fs. 73/73,
consiste en el anlisis a realizarse a travs del
CAI de un documento -sin firma- agregado en co-
pia a fs. 30 y vta., el cual, segn alega la deman-
dada, habra sido escrito de puo y letra por el
actor- .
Fuera de que su oferente no precisa los profe-
sionales que solicita emitan dicho informe pericial
(arg. arts. 177 incs. V. y XI. y 191 del C.P.C.) solo
se refiere al CAI siendo que dicho organismo est
integrado por expertos en diversas ramas-, lo cier-
to es que a los fines de su produccin resulta
necesario expedirse, tal como lo hizo la Juez de
grado, respecto de la admisin de la instrumental
referida, y en punto al tema advertimos que la
misma resulta prohibida por ley, por cuanto la in-
corporacin de dicho instrumento como elemento
probatorio vulnerara el derecho a la intimidad con-
sagrado en los arts. 18 y 19 de la Constitucin
Nacional.
En efecto, nuestra Carta Magna consagra la
inviolabilidad constitucional de la correspondencia
y los papeles privados y toda injerencia en ellos es
inadmisible, salvo que se cumplan los requisitos
constitucionales previstos para la captacin de la
correspondencia epistolar.
Por otra parte, el derecho a la intimidad tambin
se encuentra reconocido por los tratados interna-
cionales integrantes del bloque de constitucionali-
dad, segn lo establecido por el art. 75 inc. 22 de
la Constitucin Nacional. La Declaracin Univer-
sal de Derechos Humanos, en su art. 12, estable-
ce que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias
en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la pro-
teccin de la ley contra tales injerencias o ata-
ques. Por su parte, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos reconoce en el art.
17 que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su domi-
cilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra y reputacin. Finalmente, la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos en su art.
11, incs. 2 y 3, establece que nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o
en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputacin, y que toda persona tiene
derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques. En concordancia con
ello, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil dispone
que el que arbitrariamente se entrometiere en la
vida ajena, publicando retratos, difundiendo co-
rrespondencia, mortificando a otros en sus cos-
tumbres o sentimientos, o perturbando de cual-
quier modo su intimidad, y el hecho no fuere un
delito penal, ser obligado a cesar en tales activi-
dades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnizacin que fijar equitativamente el juez,
de acuerdo con las circunstancias....
La proteccin constitucional a la corresponden-
cia epistolar y papeles privados ha sido ratificada
con toda amplitud por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin en el caso Dessy, Gustavo
Gastn. El voto de la mayora record que el privilegiar un orden pblico matrimonial antes que
Tribunal ha considerado la inviolabilidad del domi-
cilio y de la correspondencia en trminos sustan-
cialmente entraables calificndolos como un de-
recho bsico o fundamental de la persona hu- L.L. 2009-C-375).
mana (L.L. 1996-C-316).
Ahora bien, el derecho a la intimidad no es ab-
soluto por lo que se estima que, en ciertos casos,
mediando el debido proceso legal -y orden funda-
da de juez competente- se puede acceder a esta
esfera de la privacidad de la persona, siempre que
ello guarde relacin directa con el substractum
probatorio del caso particular. As se ha admitido
como medio de prueba un fax en una cuestin de
familia atinente a una autorizacin de viaje de un
menor de edad (CNCiv., sala F, 10/01/97, L.L.
1999-A-182); las conversaciones va chat en un
proceso por nulidad de matrimonio (cfr. CNCiv.,
sala C, 22/12/2010, El Dial AA6912); la inspeccin
de cualquier medio de almacenamiento de datos
que pudiera encontrarse en el domicilio del de-
mandado autorizndose expresamente la viola-
cin de claves o trabas de seguridad con las que
pudiera encontrarse el experto informtico (cfr.
CNCiv. Sala E, 11/06/2009, L.L. 2009-E-476), etc.
Esta Cmara ha sostenido en Autos N142/11,
MONTERO ALICIA GRACIELA CONTRA
COLOMERALEJANDRO AGUSTIN POR DIVOR-
CIO VINCULAR CONTENCIOSO (fallo del 30/
06/2011) que no compartimos la solucin propicia-
Jurisprudencia / Otros Tribunales
da por cierto sector de la doctrina, minoritario por
cierto, que con el pretexto de evitar cualquier tipo
de intromisin en la intimidad de los cnyuges,
desestima todo tipo de comunicacin como medio
de prueba en un proceso de divorcio. As Nstor
Solari expresa que la intimidad de los esposos, a
los fines de probar una causal de divorcio, no
puede ser alcanzada por la excepcin prevista en
el art. 18 de la Constitucin Nacional. En referen-
cia a los mensajes de texto telefnicos, afirma
que en resguardo del derecho a la intimidad de
cada uno de los esposos, este medio probatorio
atenta contra elementales derechos constitucio-
nales, pues el estado de familia de casado man-
tiene inalterado el derecho a la intimidad de los
esposos. Ello, independientemente de que la mis-
ma sea obtenida en forma lcita o ilcita. Esta
distincin, en la especie, no debiera alterar la im-
procedencia de un medio probatorio que no justifi-
ca, en el estado actual de nuestra legislacin,
la intimidad del individuo (Solari, Nstor E., Los
mensajes de texto como valor probatorio en los
juicios de divorcio. Un fallo a mitad de camino.
Coincidimos que debe desalentarse cualquier
actitud que configure una violacin del derecho a
la intimidad y privacidad, an entre cnyuges, por
cuanto el matrimonio, lejos de suprimir tal dere-
cho, lo enaltece dado el respeto mutuo que deben
prodigarse los esposos. Pero ante el quiebre de la
relacin, la ausencia de armona en la conviven-
cia, elementos que surgen in re ipsa por la sola
promocin de una demanda de divorcio, y siempre
y cuando se respeten las reglas procesales pre-
vistas para la produccin de tales pruebas, deben
ser admitidos en principio y conforme a las cir-
cunstancias del caso, los mentados medios de
prueba (correspondencia epistolar, informtica,
telefnica, etc.), puesto que en rigor en este tipo
de procesos siempre se revelan y debaten hechos
ocurridos en la intimidad. Consagrado en nuestra
legislacin el divorcio por causales subjetivas, debe
reconocerse a los esposos la posibilidad de acre-
ditar por medios lcitos las causales invocadas,
pues de lo contrario se violentara el derecho a la
jurisdiccin, de raigambre constitucional (art. 18
de la Constitucin Nacional). En otras palabras, el
derecho de acceso a la justicia se vera frustrado
si se prohibiera producir medios de prueba que
A 4215
dieran cuenta de la intimidad vivida por los cnyu-
ges en un juicio de divorcio contencioso, siempre
y cuando, claro est, se respete el debido contra-
dictorio, el derecho de defensa en juicio del otro,
incluido tambin en la garanta del debido proce-
so.
Consideramos que cualquier injerencia en el
mbito privado de los cnyuges debera ser reali-
zada con el control del rgano jurisdiccional, para
evitar as infringir derechos bsicos como la inti-
midad y la inviolabilidad de la correspondencia
(arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional).
Es que la doctrina y la jurisprudencia mayorita-
ria coinciden en que es posible hacer valer como
prueba las cartas dirigidas a uno de los cnyuges
o aqullas dirigidas por el cnyuge a un tercero
siempre que se hubieran obtenido por medios lci-
tos, es decir, sin mediar violencia o medios abusivos
o fraudulentos, pues en el caso no rige la prohibi-
cin establecida por el art. 1036 del Cd. Civil.
(Cfr. Fam, Mara Victoria, La libertad de intimi-
dad y los procesos de familia, LA LEY2006-E, 461)
Por lo que trasladando dichos lineamientos al
caso de autos, consideramos que este extremo
no ha sido cumplimentado por cuanto no surge del
relato de los hechos efectuado por la demandada
en la contestacin de demanda-reconvencin de
fs. 32/40, el modo como obtuvo el documento
ofrecido como prueba, cuya copia obra a fs. 30,
siendo carga de esa parte, la demostracin de que
dicho documento fue obtenido de manera lcita
(arg. art. 179 del C.P.C.).
No basta a tal efecto, la sola manifestacin,
tarda por cierto, efectuada por la apelante al fun-
dar su recurso a fs. 59/62, cuando expone que el
Sr. R. se lo entreg voluntariamente, ms an
cuando ste ltimo denuncia que el documento le
fue sustrado ilegtimamente por la recurrente, por
encontrarse entre sus pertenencias personales.
Por lo que no habiendo acreditado la oferente
que el documento ofrecido fue obtenido de ma-
nera lcita, se impone el rechazo del mismo y de
la prueba con l relacionada -anlisis del CAI-,
por tratarse de un escrito que corresponde al
mbito privado y personal de una de las partes,
protegido por la garanta constitucional del art.
18 de la Constitucin Nacional y cuya admisin
vulnerara el derecho a la intimidad consagrado
en la misma (arts. 18 y 19), tornado a dicha
prueba en ilcita.
A 4216 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014
Es que la ilicitud puede provenir tanto de la
prueba considerada en s misma (ilicitud sustan-
cial), cuando se encuentra prohibida para ciertos
hechos o en determinados tipos de procesos, como
al modo de adquisicin de la prueba de por s lcita
(ilicitud formal). La adquisicin procesal de la prue-
ba ilcitamente obtenida sea mediante la admisin
directa, o indirecta sancionando paralelamente el
modo merced al cual se la procur significa sin
lugar a dudasla absoluta y absurda consagra-
cin de la inmoralidad e ilegalidad en las formas de
hacer justicia, que comprometen indiscutiblemen-
te el inters del Estado en esta materia, superior
por cierto al particular de las partes (Kielmanovi-
ch, Jorge, La grabacin subrepticia de una con-
versacin telefnica como prueba en el proceso
civil , L.L. 1984-B-731).
En cuanto al documento cuya copia obra a fs.
31, en donde estaran vertidas las supuestas con-
clusiones de la Lic. Patricia Alonso el cual, confor-
me con la documentacin original obrante en caja
de seguridad, se encontrara redactado en lpiz,
al reverso del escrito privado que se rechaza como
prueba y sin firma alguna-, por las mismas razo-
nes se impone su rechazo puesto que dicho ins-
trumento, en rigor, integra la historia clnica del
paciente al que se refiere, gozando tambin de
proteccin en lo que a su confidencialidad se refie-
re.
En este sentido se ha resuelto que si el pacien-
te es el que requiere su propia historia clnica, no
existe violacin a la confidencialidad por el acceso
jurisdiccional a la misma. En el caso de historias
clnicas de terceros, su confidencialidad impide
su incorporacin a un proceso judicial de un terce-
ro, sin su expresa conformidad. (Expte.: 27107 -
ORTEGA, NANCY CREMADES, GUSTAVO Y
OTS. MEDIDA PREVIA, 09/08/2000, 2 CMARA
EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN,
LA089-271).
En todo caso, la demandada puede a travs de
la testimonial de dicha profesional -la que ha sido
aceptada- interrogarla sobre los puntos relaciona-
dos con las terapias efectuadas y dems datos
que estime de inters para la causa, y si la mima
invoca el secreto profesional, procederse confor-
me lo dispone el art. 199 inc. IV del C.P.C.
Por todo lo expuesto, debe rechazarse el recur-
so de apelacin promovido a fs. 51 en contra de la
resolucin de fs. 72/73.
 VI) En cuanto a las costas y atento a la forma
en que se resuelve el recurso incoado, deben ser
impuestas a la apelante vencida (arts. 35 y 36
CPC).
Por todo lo cual la Cmara RESUELVE:
I. Rechazar el recurso de apelacin promovido
a fs. 51 en contra de la resolucin de fs. 72/73.
II. Imponer las costas de Alzada a la apelante
vencida.
III. Diferir la regulacin de honorarios de segun-
da instancia hasta tanto se regulen los de primera
instancia (art. 15 de la ley 3641). CPIESE. RE-
GSTRESE. NOTIFQUESE Y BAJEN.
FDO.: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER

DOCTRINA
El nuevo camino de la adopcin: relacin entre el sistema de pro-
teccin integral y la declaracin de adoptabilidad. Caras y
contracaras
Por Martina Prado1 y Mara Julia Simian2

En tiempo de cambio quienes estn abiertos al aprendizaje se aduearan

del futuro, mientras aquellos que creen saberlo todo estarn bien equipados
para un mundo que ya no existe (Eric Toffler)

Sumario: I. Introduccin. II. Derecho del nio a la familia y medidas de

fortalecimiento familiar. III. Medidas excepcionales que impliquen la separa-
cin de la familia. IV. Adopcin en el Cdigo Civil y Comercial Unificado.
Interrelacin con el Sistema de Proteccin Integral. V. Estadstica efectuada
en el Juzgado de Niez de 8 Nominacin la Ciudad de Crdoba. VI. Conclu-
siones.

I. Introduccin
A travs del presente trabajo nos proponemos realizar una aproximacin al instituto de
la adopcin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (en adelante CCCU) y su
interrelacin con el Sistema de Proteccin Integral del Nio y Adolescente3. A
los fines propuestos analizaremos el derecho de los nios, nias y adolescentes (en
adelante NNA) a permanecer junto a su familia, las medidas de fortalecimiento familiar
implementadas por la autoridad de aplicacin, las medidas excepcionales que impliquen
la separacin del NNA de su centro de vida, para finalmente arribar a la figura de la
adopcin. Fundaremos nuestro estudio en el nuevo paradigma instaurado a partir de la
aprobacin de la Convencin de los Derechos del Nio, la ley nacional 26.061 y provincial

1
Abogada. UNC. Relatora del Juzgado de Niez, Juventud y Violencia Familiar de 8 Nominacin de la ciudad
de Crdoba. Colaboradora permanente del Diario Jurdico de Crdoba y de la Revista Actualidad Jurdica.
2
Abogada. UNC. Especialista en Derecho de Familia por la UNC. Adscripta -en curso- a la Ctedra de
Derecho Privado VI B. Auxiliar del Juzgado de Niez, Juventud y Violencia Familiar de 8 Nominacin.

Doctrina / El nuevo camino de la adopcin: relacin entre el sistema de proteccin... A 4217

9944 dictadas en su consecuencia, y el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Repblica
Argentina que entrar en vigencia en el ao 2016. A los fines prcticos, acompaaremos
una estadstica realizada en el mbito de un Juzgado de Juventud y Violencia Familiar, a
los fines de acercar al lector al conocimiento de la tarea diaria referida a la temtica.
Consideramos -y con esto adelantamos opinin- que la reforma del CCCU tiene como
mrito el haber incorporado al derecho interno la normativa reconocida en todo el bloque
constitucional, en particular lo atinente a los Derechos Humanos. De tal guisa, y funda-
mentalmente en lo atinente a la materia de niez, sostenemos que el legislador pretendi
otorgarles a los nios sin cuidados parentales una normativa actualizada, gil y eficaz,
dirigida a garantizar su derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no
poder ser criados por su familia de origen o ampliada4.

II. Derecho del nio a la familia y fortalecimiento familiar

Tanto la Convencin bajo anlisis, como las normativas dictadas en su consecuencia,
parten de la concepcin del nio como sujeto de derechos, reconocindole la titularidad de
los mismos derechos fundamentales de los adultos, ms un plus de derechos especfi-
cos por su condicin de personas en desarrollo (Art. 3 CDN; art. 3 Ley 26061 y art. 3 ley
9944). As, por su parte, revaloriza la idea del grupo familiar como institucin primordial
para que los NNA desarrollen el ejercicio pleno de sus potencialidades. En su prembulo,
la Convencin distingue la familia como el medio natural para el crecimiento y el bienes-
tar de todos sus miembros, y en particular de los nios. En ese sentido, el reconocimien-
to de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la
proteccin de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos5.
El derecho de la familia se relaciona estrechamente con la efectiva vigencia de todos
los derechos del nio. En los periodos correspondientes a los primeros aos de su vida,
cuando la dependencia de los adultos es mayor para la realizacin de sus derechos, la
vinculacin del derecho a la familia con los derechos a la vida, el desarrollo y la integridad
personal, es particularmente importante. En tal sentido la jurisprudencia ha sealado que
El inters superior del nio representa el reconocimiento del menor como persona, la
aceptacin de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos
por s mismo y, a fin de evitar subjetividades, en procura de superar la relativa indetermi-
nacin de la expresin, resulta til asociar dicho inters del nio con sus derechos
fundamentales. As, resultar en inters del menor toda accin o medida que tienda a
respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlo6.

3
El nuevo paradigma instaurado, deja atrs el sistema paternalista de la llamada situacin irregular,
inaugurando una nueva relacin entre niez, Estado, Derecho y Familia. Si bien el principal objetivo de la
Convencin radica en definir los derechos de los NNA frente a la sociedad, muchas de sus disposiciones
tambin buscan el difcil equilibrio entre el derecho de la familia a la intimidad y el derecho del nio a la
proteccin. A esta interaccin, -el cual constituye el nudo central de la ley nacional N26.061 y provincial
N9944-, se la conoce como el modelo de Proteccin Integral de Derechos.
4
Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Comercial de la Nacin, disponible en http://
www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-del-Proyecto.pdf
5
Corte IDH. Condicin jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto del ao 2002. Serie A No.17, prr.66.
6
CSJ, S., C. s/ adopcin - 02/08/2005 - Fallos: 328:2870.

A 4218 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

 En pos de sta nueva relacin con el Estado, se deja en manos del poder administrador
-a travs de la implementacin y ejecucin de polticas pblicas- el despliegue de una
serie de acciones para la efectiva satisfaccin de derechos, o en su defecto, para la rpida
restitucin de los derechos vulnerados (arts. 4; 8; 9; 10; 11 ley 26.061y arts. 5; 14; 31; 32
y 44 ley 9944). El eje central de las polticas pblicas recae en el fortalecimiento familiar,
mediante la intervencin de personas capacitadas para comprender la problemtica fami-
liar y actuar en consecuencia, teniendo en miras otro principio que se deriva de ste
tambin expresamente previsto en otras disposiciones de la ley en estudio: la separacin
de un nio de su ncleo de pertenencia como una medida de ltima ratio7.
La ley 26061 tambin se ocupa de la cuestin, al sealar en el art. 33 ltimo prrafo: La
falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o
responsables de las nias, nios y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o perma-
nente, no autoriza la separacin de su familia nuclear, ampliada o con quien mantenga
lazos afectivos, ni su institucionalizacin. Por su parte, el art. 35 refiere: Se aplicaran
prioritariamente aquellas medidas de proteccin de derechos que tengan por finalidad la
preservacin y el fortalecimiento de los vnculos familiares con relacin a nias, nios y
adolescentes. Cuando la amenaza o violacin sea consecuencia de necesidades bsicas
insatisfechas, carencias o dificultades econmicas, laborales o de vivienda, las medidas
de proteccin sin los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso econmico, con
miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos familiares. Asimismo, el art. 37
inc. a) determina que, comprobada la amenaza o violacin de derechos, deben adoptarse,
entre otras medidas tendientes a que las nias, nios y adolescentes permanezcan con-
viviendo con su grupo familiar; as como la inclusin de la nia, nio y adolescente y la
familia en programas destinadas a fortalecimiento familiar y apoyo familiar (inc. d). Por su
parte, la ley provincial 9944, se expide en el mismo sentido en los arts. 37; 41 y 45.
Ahora bien, en relacin a stas medidas de primer y segundo nivel, debemos recalcar
que nada se ha dicho sobre la posibilidad de ser controladas finalmente por el poder
judicial. En su consecuencia, dejamos abierto el siguiente interrogante: son los recursos
administrativos los nicos medios de defensa disponibles en caso de decisiones arbitra-
rias del Estado8?

III. Medidas excepcionales que impliquen la separacin de la familia

Tal como lo venimos sosteniendo, la separacin jurdica del nio de sus padres biol-
gicos debe ser una medida excepcional, a la que debe llegarse como consecuencia de
haber fracasado el programa de fortalecimiento familiar, implementado en esa situacin
concreta (art. 40 ley 26061 y 48 ley 9944). La CDN reconoce que existen situaciones que
requieren una intervencin de proteccin por parte del Estado que implique la separacin
temporal, o incluso permanente del nio de su familia en atencin a la proteccin de sus
derechos y a su inters superior (art. 9). Situaciones de riesgo de esta naturaleza requie-
ren una vigilancia rigurosa, especializada y un procedimiento especial por parte del
Estado. La jurisprudencia se expidi en el sentido: Si bien la familia es una clula
fundamental de la sociedad, cuando no estn dadas mnimas condiciones, la familia no
funcionar y, a la larga, traer ms problemas que soluciones para los eslabones ms
dbiles de ella, que son los nios. La Directriz 14 sobre Modalidades de Cuidados de

7
Gil Domnguez, Andrs y AAVV. Ley de Proteccin Integral. Ed. Ediar. Bs.As. Pg. 114.
8
Al respecto ver caso Fernndez Arias c/ Poggio. CSJN (247:646).

Doctrina / El nuevo camino de la adopcin: relacin entre el sistema de proteccin... A 4219

los Nios9 tiene dicho que: La separacin del nio de su propia familia debera conside-
rarse como una medida de ltimo recurso y, en lo posible, ser temporal y por el menor
tiempo posible. Las decisiones relativas a la remocin de la guarda han de revisarse
peridicamente, y el regreso del nio a la guarda y cuidado de sus padres, una vez que se
hayan resuelto o hayan desaparecido las causas que originaron la separacin. Por su
parte la CIDH afirm que el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que
existen razones determinantes, en funcin del inters superior de aquel, para optar por
separarlo de su familia. En todo caso, la separacin debe ser excepcional y preferente-
mente, temporal10. Asimismo, en caso de procederse efectivamente a la separacin del
nio de sus padres, el art. 19 reconoce el derecho del nio a mantener relaciones perso-
nales y contacto directo con ambos padres de regular a menos que tal contacto sea
contrario al inters superior del nio.
Al adoptarse una medida excepcional por parte de la autoridad administrativa de
aplicacin, ste debe notificar de forma fehaciente dentro de las veinticuatro horas al rgano
jurisdiccional competente (arts. 39 y 40 ley 26061 y arts. 51; 52; 53; 54 y 55 ley 9944). En esta
etapa, el juez est constitucionalmente facultado para ejercer un control judicial de oficio
sobre los siguientes puntos: a) que se haya probado que se agotaron todas las medidas de
proteccin posible sin un resultado positivo, b) que la medida adoptada guarda una relacin
de proporcionalidad con el caso concreto, c) que la medida adoptada es la ms idnea de
todas las disponibles, d) que la medida adoptada conlleva ms beneficios que perjuicios al
sistema de derechos. Dicho test, se formula de manera escalonada, de forma tal que, si en
uno de los niveles evaluatorios el juez actuante considera que la medida no cumple con los
requisitos de formalidad y proporcionalidad, debe rechazarla11. Pasado este primer control
(art. 56 ley 9944), el juez dentro de las setenta y dos horas, habiendo citado al nio, nia o
adolescente y a sus representantes legales, a los efectos de que expongan sus argumentos
y ofrezcan la prueba, y ante la presencia del Ministerio Pupilar, debe dictar una resolucin
(art. 57 ley 9944). Como podemos resaltar, quien tiene la ltima palabra es el rgano jurisdic-
cional a travs del control legal suficiente.
El art. 48 de la ley 9944 establece cumplido un ao y medio desde la adopcin de la
medida, la secretaria de Niez, Adolescencia y Familia conjuntamente con el servicio regio-
nal correspondiente debe resolver definitivamente la misma12. De esta manera, y al verse
agotados los tiempos de tratamiento, en aquellas situaciones se adoptaran medidas espe-
ciales de proteccin de carcter permanente que faciliten una solucin definitiva a la situa-
cin del nio, en atencin a su inters superior, y en particular a su derecho de vivir, crecer
y desarrollarse en el seno de una familia. La figura jurdica de la adopcin facilita
una solucin en estos casos. El adecuado respeto de los derechos de los nios,
implica que las decisiones relativas a la remocin definitiva de la patria potestad de los
progenitores y la declaracin de preadoptabilidad del nio se realicen por la autoridad
judicial competente, con estricto respecto a la ley y a las garantas procesales13. Los arts.

9
En http://www.unicef.org/uruguay/spanish/Implementacion_de_las_Directrices_sobre_las_modalida
des_alternativas_de_cuidado_de_los_ninos.pdf
10
Opinin Consultiva OC-17/02 28/08/2002.
11
Gil Domnguez, op. cit., pag.592
12
Al respecto ver caso Fornern e Hija vs. Argentina, de la CIDH. En www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/
index.cfm?lang=es
13
CIDH Opinin Consultiva N 17.

A 4220 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

20 y 21 de la CDN, disponen que los nios que temporal o permanentemente sean privados
de su medio familiar o cuyo inters superior exija que no permanezcan en ese medio, tendrn
derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado, garantizando el derecho a la
vida y al mejor desarrollo en una familia alternativa que pueda responder a sus necesidades
afectivas y materiales.

IV. La Adopcin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y su

interrelacin con el Sistema de Proteccin Integral
En consonancia con lo que venimos desarrollando, el nuevo rgimen de adopcin tiene
como eje central al nio -como sujeto de derecho- garantizando su derecho a vivir en el
seno de otro hogar, cuando la realidad demuestre que no puede permanecer con su familia
de origen o ampliada. De ste modo, no podemos soslayar que la reforma no pasa por alto
la frecuente friccin entre dicha institucin y el sistema de proteccin integral. () una
gran cantidad de situaciones que podran dar lugar a la adopcin provienen de una inter-
vencin previa en el marco del llamado Sistema de Proteccin Integral de Derechos de
Nios y Adolescentes que regula la ley 26.061. Se trata de una normativa central y bsica
en todo lo referido a los derechos humanos de nios y adolescentes y por lo tanto,
tratndose de la regulacin de una figura como la adopcin directamente vinculada a la
proteccin de este grupo social, la interaccin entre ambas normativas es ineludible14".
El art. 594 del CCCU apela a la conceptualizacin del instituto bajo anlisis, colocando
al nio y adolescente en el centro de la escena, con el objeto de proteger su derecho a vivir
y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales, cuando stos no le pueden ser proporcionados por su
familia de origen. La adopcin solo se otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado
en el estado de hijo, conforme las disposiciones del Cdigo.
Por su parte, en el art. 595 enumera los principios constitucionales sobre los cuales se
elabora su rgimen jurdico, los cuales sirven, adems, de pautas de interpretacin ante
conflictos que pudieran suscitarse. Se mencionan: a) inters superior del nio; b) respeto
del derecho a la identidad; c) agotamiento de las posibilidades de permanencia en la
familia de origen o ampliada; d) preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la
adopcin de grupos de hermanos en la familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento
de los vnculos jurdicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e)
derecho a conocer sus orgenes y f) derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea
tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento
a partir de los 10 aos.
Nos interesa poner de resalto la importancia que el CCCU le otorga al derecho del NNA
de conocer sus orgenes conforme a su edad y grado de madurez. De sta
manera, el art. 596 prev la posibilidad de acceso al expediente judicial en el que se
tramit su adopcin y dems informacin que conste en registros judiciales o administra-
tivos. Para el caso de que sea menor de edad, el juez debe disponer la intervencin del
equipo tcnico del tribunal, del registro de adoptantes correspondiente para que presten
colaboracin. Asimismo, aade que tanto el expediente judicial como el administrativo
deben contener la mayor cantidad de datos posibles del nio y de su familia, incluidos los
relativos a enfermedades transmisibles. Por su parte, faculta al adoptado adolescente

14
Marisa Herrera, El declogo de la adopcin. En http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/
2012/08/2012-ADOPCION-y-reforma-MARISA-HERRERA-agosto-2012.pdf.

Doctrina / El nuevo camino de la adopcin: relacin entre el sistema de proteccin... A 4221

para iniciar una accin autnoma a los fines de conocer sus orgenes, con asistencia
letrada.
Ahora bien, adentrndonos en el tema bajo anlisis, consideramos que una de las
principales modificaciones que presenta ste nuevo Cdigo es el de ordenar el proce-
so de la adopcin, cumpliendo el factor tiempo un rol fundamental. Se man-
tiene la existencia de dos procesos judiciales, pero lo hace con principios, tiempos y
reglas ms precisas.
As pues, un primer proceso es la declaracin judicial de la situacin de adoptabi-
lidad. Las personas que trabajamos en los Juzgados de Niez sabemos que actualmente
ste proceso se lleva en la prctica apelando a lo previsto por los arts. 316 y 317 del CC
y 64 inc. f de la ley 9944. Sin lugar a dudas el haber dejado atrs este vaco normativo
implica un gran avance en la materia.
De manera detallada el art. 606 enumera los tres supuestos fcticos y jurdicos que
podran dar lugar a la declaracin judicial de situacin de adoptabilidad, a saber: 1) nios
sin filiacin establecida o progenitores fallecidos, siempre que se haya agotado la bs-
queda de familiares en un plazo mximo de treinta das, prorrogables por un plazo igual
por razones fundadas; 2) decisin libre e informada de los padres de que su hijo sea
adoptado, manifestacin que no puede ser expresada dentro de los 45 das de nacido el
nio; y 3) las medidas excepcionales no han dado resultado en un plazo mximo de 180
das, por lo cual el nio no puede regresar a su familia de origen o ampliada.
La realidad nos ha demostrado que existen nios que han visto vulnerados sus dere-
chos y que las estrategias encaminadas a encauzarlos han fracasado (ayuda econmica,
habitacional, con apoyo y seguimiento en la crianza de los nios, etc.). Por lo que ha de
aceptarse que la intervencin de los efectores de sistema en muchos casos no arroja
resultados beneficiosos para los nios y que esta actividad estatal tiene un lmite en pos
del inters superior de NNA. De manera atinada, la reforma circunscribe el perodo de
evaluacin de alternativas familiares, debiendo el rgano de aplicacin dictaminar en el
plazo de ciento ochenta das a los fines del control de legalidad pertinente. Ahora bien,
cuando una familia presenta sntomas disfuncionales de tal envergadura que generan la
prdida circunstancial y provisoria de uno de sus miembros, la mayora de las veces el
trabajo necesario para revertir dicha situacin lleva ms tiempo que el previsto. Ser
una labor legislativa el adaptar los trminos previstos en el cdigo de fondo con lo estable-
cido por el art. 48 de la ley provincial?
Por otro costado, el sistema muestra su coherencia al brindar un lugar preponderante a
la preservacin de los vnculos familiares y fraternos entre hermanos. De
sta manera, el art. 607 limita la declaracin de adoptabilidad si algn familiar o referente
afectivo del nio o nia ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado
adecuado en el inters de este (art. 607). Al mismo, contempla la preservacin del
vnculo entre los hermanos de dos maneras: 1) siendo todos ellos adoptados por la misma
familia y 2) manteniendo el vnculo jurdico entre ambos a pesar de la adopcin. Sin
embargo, cabe recordar que todo principio -como todo derecho puede ser limitado de
manera razonable (art. 28 de la Constitucin Nacional), ya que no hay derechos absolutos.
Ello puede ser en supuestos excepcionales y siempre, por razones debidamente funda-
das15.

15
Marisa Herrera, op. cit. supra.

A 4222 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

 Siguiendo con el mismo proceso, el art. 608 establece quienes son los sujetos que
intervienen y en qu carcter, dndole a la familia plena participacin. De sta manera,
tienen carcter de parte, el NNA, sus padres o representantes legales, el organismo
administrativo que participo de la etapa extrajudicial y el Ministerio Pblico. En caso de
estimarlo necesario, habilita al juez a escuchar a parientes y otro referentes afectivos.
Ser competente el juez que ejerci el control de legalidad de las medidas excepcionales.
Por otro lado se prev que la sentencia de privacin de la responsabilidad parental
equivale a la declaracin judicial de situacin de adaptabilidad (art. 610); la finalidad es
unificar criterios y acelerar los tiempos, de modo tal que cuando los progenitores han sido
privados de la responsabilidad parental, el nio se inserte lo antes posible en otra familia
a travs de la institucin de la adopcin16 .
De otro costado, pero vinculado con lo que venimos sosteniendo, queremos destacar
las modificaciones introducidas al proceso judicial de guarda para adopcin. El art.
612 establece que debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia
que declara la situacin de adoptabilidad. Consiste en la seleccin de los pretensos
adoptantes y la vinculacin de stos con el nio (art. 614), debiendo convocarse a la
autoridad administrativa que intervino en el proceso de adoptabilidad (art. 613).
Luego de seleccionar a los pretensos adoptantes, el juez deber dictar la sentencia de
guarda con fines de adopcin, el cual no puede exceder de seis meses (art. 614).
Un punto que estimamos conveniente rescatar, es la prohibicin de la entrega directa en
guarda de NNA mediante escritura pblica o acto administrativo, as como la entrega
directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del nio
(art. 611). Y no solo eso, sino que el sistema avanza facultando a los jueces a separar al
nio transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmen-
te que la eleccin de los progenitores se funda en la existencia de un vnculo de parentes-
co o afectivo, entre stos y el o los pretensos guardadores del nio (art. 611, 2prrafo).
Por su parte, el juicio de adopcin propiamente dicho, se encuentra regulado en los
arts. 615 a 648. En sta lnea, el art. 616 establece que una vez cumplido el periodo de
guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa,
iniciar el proceso de adopcin. Ser competente el juez que otorg la guarda con fines de
adopcin, o a eleccin de los pretensos adoptantes, el del lugar del que el nio tiene su
centro de vida (art. 615). Es importante sealar que de esta manera, la competencia del
Juez de Niez ser ampliada en los casos iniciados como medidas excepcionales, otor-
gando una mayor celeridad en pos de la economa procesal.
En el proceso intervienen como parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado, el
Ministerio Pblico y el organismo administrativo. Aqu la familia de origen ya no es parte. El
juez deber or personalmente al NNA y tener en cuenta su opinin, conforme su edad y grado
de madurez, brindando su consentimiento expreso si cuenta con ms de diez aos (art. 617).
Otro de los cambios de importancia, es el hecho de que el juez podr otorgar la adop-
cin plena o simple segn las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al inters
superior del nio. Cuando sea ms conveniente para el nio, nia o adolescente, a pedido
de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico
con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopcin plena, y crear vnculo
jurdico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopcin simple (art.
621). Este punto, ser sin lugar a dudas de un gran desafo para los actores intervinientes.

16
Marisa Herrera, dem.

Doctrina / El nuevo camino de la adopcin: relacin entre el sistema de proteccin... A 4223

V. Estadstica
A los fines de cumplir con los objetivos propuestos, expondremos una estadstica
acerca de la casustica abordada en un Juzgado de Niez, Juventud y Violencia Familiar
desde la implementacin de la ley provincial N 9944 (Ley de Proteccin Integral del Nio
y Adolescente).
Aspectos a valorar: Analizaremos la cantidad de controles de legalidad ingresados
por ao; las causas de la intervencin del organismo administrativo; el mbito de protec-
cin al momento de la adopcin de la medida; para finalmente realizar una comparacin
entre los controles ingresados desde el ao dos mil once, hasta la actualidad y cuntos de
ellos culminaron con sentencia de adoptabilidad.

a) Cantidades de Controles de Legalidad ingresados por ao17

Al respecto se observan los expedientes judiciales ingresados al fuero por Mesa de
Entradas al Juzgado de Niez, Juventud y Violencia Familiar de 8 Nominacin, en razn
de la presentacin efectuada por el rea de Asuntos Legales de la Sub-secretara de
Niez, Adolescencia y Familia dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la
Provincia de Crdoba, en relacin a aquellos casos abordados por los profesionales a su
cargo dentro del rea territorial correspondiente a la 1 Circunscripcin (para los dems
casos la Senaf cuenta con rganos llamados Uder -Unidades de Desarrollo Regional- en
cuyo caso son competentes los jueces de cada Jurisdiccin).

b) Motivos de intervencin del organismo de proteccin discriminado por ao

Los factores observados para llegar a dicha instancia -adopcin de medida excepcio-
nal- tiene que ver con la especial situacin de cada nio o grupo de hermanos, observn-
dose que en mayor medida los casos ingresan por situaciones relacionadas con violencia
intra familiar (fsica, psicolgica, negligencia en el cuidado) en cuyo centro est el NNA,
sea que dicha violencia provenga de los propios progenitores o responsables del mismo
o de otras personas convivientes sin la correlativa proteccin por parte de adultos respon-
sables; situaciones de abuso sexual; padres incapacitados hace referencia a la adiccin
a drogas y/o alcohol o problemas psiquitricos o psicolgicos de la persona encargada de

17
Advertimos que la ley 9944 comenz a implementarse en el mes de junio del ao 2011; por lo que en dicho
ao se toma el perodo comprendido de junio a diciembre. Respecto del ao dos mil catorce, los datos estn
tomados hasta noviembre del corriente.

A 4224 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

cuidar del menor. En relacin a otras causas de intervencin se encuentran aquellos
supuestos de nios abandonados en instituciones pblicas o privadas o en la va publica,
as como otras situaciones excepcionales.

Doctrina / El nuevo camino de la adopcin: relacin entre el sistema de proteccin... A 4225

 Analizando comparativamente los porcentajes arrojados en cada perodo tomado, po-
demos sacar algunas conclusiones:
Hubo un incremento en el ingreso de causas rotuladas como otras en razn de la
admisin de situaciones particulares, generado por una mayor especificidad en la inter-
vencin del rgano administrativo.
En relacin a las causas rotuladas como abusos sexuales se advierte un marcado
ascenso en la cantidad de denuncias efectuadas, pero tambin tiene un alto nivel de
incidencia la falta de adopcin por parte de las familias de origen de medidas de protec-
cin intrafamiliares, generando as la necesidad de sacar al nio de dicho entorno a tales
fines.
Padres incapacitados como mencionramos ut supra hace referencia a la inexisten-
cia de progenitores con facultades ptimas para el ejercicio de su responsabilidad parental.
En estos casos se adopta la medida, siempre provisoriamente, a los fines de poder
trabajar en el Fortalecimiento Familiar a la vez que se tratan de subsanar las falencias en
el progenitor o en ambos. Asimismo el aumento de causas ingresadas por estos motivos,
creemos tiene directa relacin con la inexistencia de Programas de Contencin y de
Rehabilitacin para personas de escasos recursos. Puede traducirse dicho aumento
tambin con una poltica de menor tolerancia hacia estas problemticas por parte del
rgano Administrativo.
En relacin a las causas por maltrato estimamos que el descenso desde el ao 2011
al 2013 tiene relacin con el aumento de casos en los dems rubros, y con la mencionada
especificidad como criterio adoptado por la Autoridad Administrativa. Asimismo nos
aventuramos a decir que siendo el mismo juez competente en la ciudad de Crdoba quien
aplica las leyes 9283 y 9944, en aquellos casos de denuncia por violencia familiar en
donde la vctima es un nio, es el propio Juez quien denuncia tal situacin a la SeNAF -por
aplicacin del mandato dado en el art. 33 in fine de la Ley de Violencia Familiar- especial-
mente en el ltimo perodo analizado.

c) Alternativas de proteccin a los efectos del resguardo del NNA

A traves de este grfico observamos que, a medida que se ha ido ganando experiencia
en la aplicacion del Sistema de Proteccin, el incremento del recurso familia extensa ha
sido utilizado mayoritariamente para proteger a la niez vulnerada, en coherencia con los
principios adoptados por la CDN, Ley Nacional y Ley Provincial.

A 4226 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

 Se advierte tambin que al inicio, en el ao 2011, se produjeron cambios tan radicales
en pos de cumplir con los mandatos de la Ley que no solo no se institucionalizaban nios
sino que se produjeron verdaderos xodos desde las Residencias y Hogares, en mu-
chos casos devolviendo los nios a sus hogares cuando no estaban garantizadas las
condiciones para que dicho retorno fuera hecho en respeto absoluto de los derechos de
aquellos.

d) Porcentaje de Controles de Legalidad que culminaron con Sentencia de Adoptabilidad

De todos los Controles de Legalidad ingresados al Juzgado de Niez de 8 Nominacin

de la ciudad de Crdoba desde el ao 2011 a la fecha, solo en un 11% se dict sentencia
de adoptabilidad. Es decir, el 89% de dichos expedientes concluyeron con el archivo de la
causa por haberse superado las circunstancias que dieron origen a la medida, retornando
por ello el NNA a su centro de vida o por haberse tornado permanente lo que en un
principio era excepcional. A modo de ejemplo citamos el caso de nios que son alejados
de su centro de vida, impidindose la convivencia con sus progenitores y siendo por ellos
resguardados en el hogar de sus abuelos -familia extensa-. Vencido el plazo mximo,
dichos abuelos deciden peticionar por ante el Fuero de Familia la tutela de sus nietos. En
estos casos la Autoridad Administrativa decide el CESE de la medida excepcional, proce-
diendo el Juez en caso de considerarlo, a ratificar dicha resolucin.

VI. Conclusin
Por todos los argumentos expuestos, no podemos dejar de sealar que la reforma de
CCU implic un hito histrico en relacin al reconocimiento de los derechos humanos de
la niez y a la contemplacin del NNA como verdadero sujeto de derecho. La reforma era
necesaria, sin lugar a dudas. El Cdigo de Vlez Sarsfield naturalmente no lograba cubrir
todas las situaciones que se presentan en la sociedad actual, de las cuales el derecho de
familia no poda desentenderse.
El instituto de la adopcin ha sido centro de muchsimas crticas por parte de la socie-
dad. Notas periodsticas, opiniones de expertos y catedrticos, gente comn y pretensos
adoptantes pusieron en tela de juicio el sistema en su conjunto, demostrando desconfian-
za y descreimiento respecto de su utilidad y fin ltimo.

Doctrina / El nuevo camino de la adopcin: relacin entre el sistema de proteccin... A 4227

 La nueva legislacin indudablemente trae muchas respuestas a esas necesidades:
ampliando las posibilidades de adopcin a las personas solteras, mayores de 25 aos,
convivientes y a los matrimonios del mismo sexo; admitiendo la necesidad de la participa-
cin activa durante todo el proceso del nio involucrado; reconociendo y dando efectivi-
dad al derecho a conocer sus orgenes y mostrndose respetuoso del derecho de defensa
del NNA, de los progenitores, de la familia biolgica y de los pretensos adoptantes.
Ahora bien, estimamos que el punto ms neurlgico del nuevo paradigma radica en la
limitacin de los accionares entre el poder administrador y el judicial. Para quienes hace
aos venimos trabajando puntualmente en materia de minoridad, el cambio no ha sido
fcil. El trasladar funciones judiciales al rea del ejecutivo, sin dudas alivi las tareas
judiciales. Pero estn an por demostrarse que ello haya aliviado los malestares de los
nios, siendo muchos los operadores que no lo ven tan claro. Especialmente, cuando la
provisin de recursos humanos y materiales, y el respeto de los procedimientos fijados,
elementos mnimos que hacen a la voluntad poltica del Estado provincial para ejercer el
rol que asumi con la ley 26.061 y los protocolos que firm, se observen tan irregulares a
travs del tiempo y del espacio provincial18.
Sin perjuicio de lo expuesto, comenzamos un nuevo camino que nos presenta otras
herramientas, las cuales, sumadas a la experiencia acumulada en la espalda, prometen
un futuro mejor. Parafraseando a Charles Darwin, [L]as especies que sobreviven no son
las ms fuertes, ni las ms rpidas, ni las ms inteligentes; sino aquellas que se adaptan
mejor al cambio. El primer paso est dado.

Bibliografa
Borda, Guillermo J. Derecho de familia y de las personas. Ed. Nuevo Enfoque Jurdico.
Bs. As, 2014.
Fam, Mara Victoria; Herrera, Marisa. Crnica de una ley anunciada y ansiada. En
ADLA 2005-E, 5809
Gil Domnguez, Andrs; Fama, Mara Victoria; Herrera, Marisa. Ley de Proteccin Inte-
gral de Nias, nios y adolescentes. Ed. Ediar, Bs. As.
Herrera, Marisa. El declogo de la adopcin a la luz de la reforma del Cdigo Civil. En
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2012/08/2012-ADOPCION-y-refor-
ma-MARISA-HERRERA-agosto-2012.pdf
Herrera. Marisa. Preguntas y respuestas sobre las modificaciones ms relevantes en
materia de familia. En http://www.nuevocodigocivil.com/preguntas-y-respuestas-so-
bre-las-modificaciones-mas-relevantes-en-materia-de-familia-por-marisa-herrera/

18
Juzgado de Paz Letrado de Santa Rosa: Autos G., R. B. y otros s/ Medidas tutelares/Medidas de
Proteccin, 20/12/2013.

A 4228 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

 ACTIVIDADES ACADMICAS
Recomendaciones del VI Congreso Latinoamericano
de Niez, Adolescencia y Familia
12 al 14 de Noviembre de 2014 NATAL BRASIL
www.alatinoamericana-naf.com /
http://6congresobrasil.alatinoamericana-naf.com

Comisin 1
Derechos humanos de nios, nias, adolescentes y familias
en situacin de vulnerabilidad: polticas pblicas, legislativas
y programas

Se abordaron los siguientes temas: La persona humana y las relaciones de familia,

suicidio adolescente, delitos contra la integridad sexual de la mujer y violencia de gnero;
adicciones, adopciones, embarazo adolescente, medidas de proteccin y legislacin inte-
gral de niez y adolescencia y la recomendacin de estudios de prospectivas en materia
NAF en vinculacin las temticas anteriores.
Recomienda:
1. Desarrollar programas de prevencin especifica en cada uno de los temas tratados
en base al modelo multidimensional (que reconoce la existencia de factores predisponentes
y desencadenantes macrosociales, microsociales e individuales) trabajando
intersectorialmente la prevencin especfica.
2. Abordar la prevencin inespecfica a travs de la difusin los siguientes ejes: dere-
chos de nios/as y adolescentes, conocimiento y prevencin de conductas de riesgos y
deteccin temprana de personas en situacin de vulnerabilidad por estar involucrada en
alguna de las problemticas trabajadas.
3. Desarrollar la visin sobre estas problemticas de nios/as, adolescentes y Familias
a fin de contar con polticas de Estado a largo plazo, objetivos estratgicos, objetivos de
cumplimiento a corto plazo con el objetivo de monitorear si se alcanzan las metas pro-
puestas.
4. Informar y capacitar en competencias y habilidades personales a todos los operado-
res de niez, adolescencia y familia sobre las temticas abordadas, con nfasis en la
mirada de la Salud como un derecho humano que debe satisfacerse en todo momento no
solo en caso de enfermedad involucrando a todos los actores responsables, brindando
informacin cientfica, objetiva, precisa libre de prejuicios y preconceptos.
5. Crear redes regionales entre los tres poderes del Estado, ONG, OSC, Universidades y
la sociedad civil, diseando Protocolos de actuacin ante situacin de vulneracin vincula-
das con las problemticas tratadas para dar efectividad al tratamiento de las mismas.
6. Territorializar los servicios, disear, planificar e implementar programas y proyectos
con mxima participacin las familias en toma de decisiones colectivas. Revisando las
practicas y condiciones de alojamiento de nias, nios y adolescentes en mbitos de
cuidados alternativos residenciales.
7. Asignar recursos para la implementacin de programas a corto y/o largo plazo para
efectivizar los derechos de nios/as y jvenes como tarea de todos los actores sociales,
con articulacin del trabajo de los protagonistas del Sistema de Proteccin (Salud, Edu-
cacin, Cultura, Recreacin, Deportes, Justicia)

Actividades acadmicas / Recomendaciones del VI Congreso Latinoamericano... A 4229

 8. Disear y abordar una agenda regional, situada partiendo de legislacin, practicas,
doctrina y jurisprudencia latinoamericana tendiente al abordaje de las diferentes temti-
cas tratadas en la comisin.

Comisin 2
Derechos humanos, familia, niez, adolescencia y justicia

Recomienda:
1. Que en materia de representacin de incapaces, se suspenda excepcionalmente del
ejercicio de la autoridad parental a los progenitores con padecimientos mentales. En este
sentido, se observa como auspicioso el trnsito de la patria potestad a la responsabilidad
parental en adolescentes padres a fin de tener en cuenta la opinin de stos en funcin de
la capacidad progresiva y la autonoma de la voluntad.
2. Que en materia de delitos contra la integridad sexual, la celeridad de las intervencio-
nes asistenciales y jurdicas posibilite el restablecimiento de los derechos vulnerados y
la no vulneracin de otros, como el derecho alimentario, expidiendo el juez un certificado
de deuda alimentaria que permita a la vctima percibir los beneficios sociales que puedan
corresponder.
3. Que se garantice la tutela judicial efectiva de nios, nias y adolescentes que com-
prende el derecho de acceso a la justicia, a contar con defensa letrada, a ofrecer prueba
y a obtener una sentencia fundada en derecho en un plazo razonable, es decir, un debido
proceso en el que sean considerados partes del mismo.
4. Que la aplicacin de la figura del abogado del nio compatible con el paradigma del nio
como sujeto de derechos y capacidad progresiva para su ejercicio, requiere: a) regulacin
de su capacidad procesal, b) procedimientos fundados en la oralidad, la inmediatez y la
interdisciplina; c) polticas y programas pblicos que promocionen la figura para que llegue
a conocimiento del nio su existencia y que organicen la oferta de servicios de asistencia
letrada y patrocinio gratuito. Para la efectividad de la defensa tcnica, debe ser una labor
remunerada por el nio, los padres o el Estado, segn las circunstancias.
5. Que en la fijacin de la razonabilidad del plazo debe tenerse especial consideracin
que se trata de un concepto abierto e indeterminado, con pautas de interpretacin: comple-
jidad de la cuestin, actividad procesal de la parte interesada y conducta de las autorida-
des judiciales. El Asesor de Menores constituye una herramienta esencial para contra-
rrestar la vulnerabilidad del nio o enfermo mental por el transcurso de un plazo excesiva-
mente irrazonable.
6. Que se prevea el ejercicio de acciones colectivas a fin de restaurar el goce de los
derechos de los nios, nias y adolescentes en funcin del principio de mxima exigibilidad
e inters superior. En cuanto a la legitimacin activa, debe requerirse la configuracin de
un inters razonable en la promocin de acciones colectivas vinculadas con estos dere-
chos.
7. Que a los fines de resguardar el derecho a la identidad en la adopcin, se derogue la
irrevocabilidad de la adopcin plena y se establezca la obligatoriedad hacia los padres
adoptantes de hacer conocer la realidad biolgica del adoptado, debiendo el juez citarlos
dentro de un plazo preestablecido a una audiencia en la que conste que se ha cumplido
con este compromiso.
8. A los fines de resguardar el Derecho a la identidad, debern propiciarse programas
educativos para padres adoptivos por parte de Equipos Interdisciplinarios especialistas,

A 4230 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

a los fines de comprender e internalizar los modos de decir a sus hijos su origen y
comprender la importancia de trasmitir esta verdad biolgica.
9. Que se tienda a regular sobre el cambio de nombre, en forma ms flexible, permitien-
do acompaar la evolucin de la personalidad de nios, nias y adolescentes y las
vicisitudes relacionadas con la construccin de su propia identidad.
10. Que se contemple la desigualdad que se genera entre los nios nacidos mediante
Tcnica de Reproduccin Asistida (TRA) y los nios adoptados -con relacin al derecho
a conocer sus orgenes- y se legisle para posibilitar herramientas para que una vez
alcanzada su madurez y en funcin de su capacidad progresiva, puedan acceder a cono-
cer su realidad biolgica.
11. Que se legisle para la admisin de una accin de conocimiento de identidad biol-
gica al solo efecto de proporcionar informacin gentica al nio concebido a travs de las
TRA, en aras de la proteccin de otros derechos, como el derecho a conocer la historia
gentica familiar y en funcin de la capacidad progresiva del nio y/o adolescente que lo
solicite.
12. Que se respeten los derechos y garantas de nios/as y adolescentes y que se
alcance por igual a todos ellos, con independencia de su edad y de las diferentes modali-
dades de ejercicio.
13. Que se respete el derecho humano del nio desde su nacimiento a mantener contac-
to y comunicacin regular con sus abuelos y a ejercer, las acciones conducentes a hacer
efectivo ese derecho. El contacto con sus abuelos debe ser la regla y no la excepcin, por
ello, pesar sobre quien alegue peligro o inconveniencia de ese contacto la prueba de los
hechos reveladores de tales circunstancias.
14. En los supuestos en que existan fundadas sospechas de intereses contrapuestos
entre el nio/a o adolescente y sus padres ante un reclamo judicial promovido por los
abuelos, el Juez deber designar un tutor especial que represente a aqullos.
15. Los Estados Latinoamericanos, debern arbitrar las medidas necesarias que los
procedimientos judiciales en materia de niez, adolescencia y Familia, respeten los prin-
cipios de Oficiosidad, Celeridad y Economa procesal a fin de lograr el respeto pleno de
los derechos humanos de nios, nias y adolescentes, en forma rpida y eficaz, contando
con un Equipo Interdisciplinario que permitan tener una visin integral del problema huma-
no.

Comisin 3
Derechos Humanos de Nios y Adolescentes Infractores:
Sociedad, Estado y Justicia

Recomendaciones generales
1. Que los Estados Latinoamericanos en materia penal y procesal juvenil adecuen su
normativa interna a los estndares emergentes de los instrumentos internacionales que
conforman el Corpus Iuris para nios-nias y adolescentes consagrado por la C.I.D.H.
(Comisin Interamericana de Derechos Humanos) en el informe sobre Derecho Penal
Juvenil en las Amricas del ao 2011.
2. Que en los pases de Latinoamrica que tengan establecida una edad de punibilidad
penal diferenciada, no se permita la reduccin de esa edad instituida, en ulteriores refor-
mas legislativas por ser contrario a la normativa internacional plasmada como estndares
internacionales detallados en el informe de la Comisin Interamericana de Derechos

Actividades acadmicas / Recomendaciones del VI Congreso Latinoamericano... A 4231

Humanos del ao 2011 que consagra el principio de no regresividad, de aplicacin
obligatoria para los pases de Amrica Latina que conforman la OEA y ONU.
3. Que los nios y nias no punibles en supuesto conflicto con la ley penal no sean
sometidos a proceso penal judicial, quedando a salvo la facultad del nio y nia a ejercer
el derecho de defensa en los procesos administrativos y en la investigacin del hecho que
cada Estado disponga segn su legislacin procesal.
4. Que las medidas socio-educativas respecto de nios y nias no punibles en conflicto
con la ley penal sean adoptadas por rganos responsables con profesionales especializa-
dos y con el debido y efectivo control judicial, garantizando el efectivo derecho de acceso
a la justicia de todos los nios y nias con derechos vulnerados o que hayan vulnerado
derechos de terceros conforme las Reglas de Brasilia consagradas y ratificadas por los
Tribunales Superiores de los Poderes Judiciales de Amrica Latina .
5. Que en las legislaciones internas los Estados Latinoamericanos incorporen normas
que contemplen mecanismos de justicia restaurativa para restablecer la armona social
desestabilizada por el conflicto penal, con una mirada socio construccionista y psicosocial
que introduzca tambin cambios sustanciales en las polticas de infancia y adolescencia
que contemple al joven en su integralidad.
6. Que en las legislaciones internas los Estados Latinoamericanos se incorporen
normas de procedimiento que garanticen a los nios y nias vctimas y testigos el derecho
para no ser revictimizados.
7. Se dicten normas procedimentales que establezcan derechos prevalentes de nios,
nias testigos y victimas de delito que protejan efectivamente el derecho de las victimas
a ser protegidas por el Estado.
8. Que las legislaciones internas de los Estados Latinoamericanos incorporen normas,
procedimientos y rganos judiciales y administrativos especficos y con probada espe-
cializacin en niez y adolescencia para el juzgamiento y la atencin social de los nios
nia y adolescente en conflicto con la ley penal.
9. Que las legislaciones internas de los Estados Latinoamericanos prioricen
presupuestariamente la creacin de programas socioeducativos inclusivos para nios y
nias vulnerados en sus derechos, para infractores a la ley penal sin perjuicio de su no
punibilidad y para su padres, a los fines de lograr la defensa de sus derechos en forma
integral y evitar la reiteracin de hechos que perjudican a los mismos y a la sociedad en
general.
10. Que cuando sea solicitada la Suspensin de Juicio a prueba, Probation en los
casos que sea procedente conforme la legislacin nacional, se acuerde la misma inde-
pendientemente del delito que se imputa y el monto de la pena cuando el imputado sea
menor de 18 aos, o la establecida segn el Rgimen legal teniendo en cuenta los princi-
pios que emergen de los instrumentos internacionales, la legislacin nacional interna y
las normas vigentes en algunas regiones o estados provinciales (Convencin Internacio-
nal de los Derechos del Nio, artculos 3, 37, 40 Reglas Mnimas de las Naciones Unidas
para la Administracin de la Justicia de Menores, Reglas de Beijing, artculos 26, 27, 76
bis, 76 ter y cc. del Cdigo Penal, artculos 5, 26, 30 c.p.p. 119, 150, 151 y cc, ley 6.354 de
la Provincia de Mendoza, Argentina).
11. Que respecto de los jvenes sometidos a regmenes especiales, menores de 18
aos, cuando se cumplan los requisitos legales previstos para la Suspensin del Juicio a
Prueba de buena conducta, Probation sea interpretado a la luz de las convenciones
internacionales referidas a los derechos de los nios, nias y adolescentes y la legisla-
cin nacional vigente, se otorgue el beneficio aun en los casos de delitos contra la integri-

A 4232 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014

dad sexual por ser normas de valoracin prevalente, teniendo en cuenta lo previsto por la
Convencin de Beln do Par.
12. Que en estos casos se garantice a travs de programas o equipos tcnicos el
seguimiento efectivo y eficaz de su conducta y el cumplimiento de las normas estableci-
das en el auto de concesin del beneficio de Suspensin de Juicio a prueba de buena
conducta.

Recomendaciones regionales especficas

13. Que en la Repblica Argentina no se reduzca la edad de punibilidad mantenindose
el lmite de 16 aos de edad, conforme el principio de no regresividad, consagrado en los
estndares internacionales detallados en el informe de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos del ao 2011.
14. Que en la Repblica Argentina se incorpore a la legislacin interna una norma
expresa que disponga que en materia penal juvenil el tiempo que debe transcurrir para que
opere la prescripcin de la accin penal es el que resulta de aplicar la escala reducida que
prev el art. 44 del Cdigo Penal Argentino.
15. Que en la legislacin especial procesal de la provincia de Mendoza en la Repblica
Argentina (ley 6354) se establezca el rgano judicial competente previo a resolver sobre
una medida de carcter proteccional de vista o traslado de las actuaciones al Ministerio
Pblico Fiscal y a la Defensa del o la adolescente.

Comisin 4
Derechos humanos, violencia de gnero familiar, maltrato infantil
Alineacin parental?

Recomienda:
1. La sancin como delito o la modificacin legislativa de los pases latinoamericanos
que ya tengan previsto el impedimento de contacto con el padre no conviviente, en el
sentido de sancionar al padre, madre o tercero que ilegalmente impidiere u obstruyere el
contacto de menores de edad con sus padres no convivientes, debido a que la obligacin
de permitir el contacto es un deber legal y un derecho humano de los nios o nias a una
adecuada comunicacin con el progenitor/a no conviviente, proponiendo que se agrave la
pena privativa de la libertad y se agregue la de multa.
2. Crear organismos para la deteccin y el seguimiento de situaciones familiares
donde se obstruya o impida el contacto del nio con ambos progenitores con el objeto
de brindar una proteccin psicolgica a las partes y lograr el restablecimiento del
vnculo.
3. Realizar trabajos interdisciplinarios e interinstitucionales para prevenir o hacer ce-
sar la situacin de obstruccin de contacto con el padre no conviviente.
4. Compromiso moral y jurdico de priorizar ante cualquier situacin, resolucin o
medida los derechos humanos de los nios y nias, consagrados en los instrumentos
internacionales.
6. Implementar prcticas restaurativas en las escuelas, para evitar el bullying Violen-
cia escolar.
7. Que la legislacin procedimental o de forma incorpore un Captulo donde contemple
el monitoreo de las causas judiciales en los procesos de violencia familiar con un modelo
de seguimiento y control especializado, eficaz y cierto.

Actividades acadmicas / Recomendaciones del VI Congreso Latinoamericano... A 4233

 8. Que se evalu en forma uniforme a los procesados y/o condenados por delito contra
la integridad sexual utilizando el Manual SVR20 adaptado a la poblacin latinoamericana
el que nos ayuda a predecir la violencia.
9. Se apliquen Programas cientficamente diseados a los fines de prevenir la violencia
y reiteracin de delitos contra la integridad sexual, de acuerdo a los perfiles y a las
necesidades de los privados de libertad por delitos contra la Integridad Sexual.
10. Se capacite a los profesionales y tcnicos que conforman el Organismo Tcnico
Criminolgico (OTC) y/o los equipos tcnicos de prisiones, peritos forenses en la evalua-
cin de los procesados y / o condenados por delito contra la integridad Sexual en este tipo
de instrumentos.

A 4234 Actualidad Jurdica - Familia y Niez / nmero 128 / diciembre 2014