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b) Pretura.
i. Presidian y administraban los tribunales.
ii. Duraban un ao en el cargo, pero finalizado este tiempo podan convertirse
en propretores y gobernar otro ao sobre territorios determinados.
iii. Organizaban y realizaban los juicios.
iv. Ejecutaban las sentencias del tribunal.
v. Eran representantes del los cnsules.
vi. Se requera ser patricio para ejercer, pero esto cambio al admitir plebeyos y
ciudadanos.
vii. Dos tipos.
o Urbano: Dirime las controversias entre ciudadanos.
o Peregrino: Dirime las controversias entre romanos y no-romanos.
viii. Una vez al ao publicaban el edicto pretoriano, que eran las leyes
aplicables que el pretor usara en sus territorios jurisdiccionales.
c) Censura.
i. Las funciones del censor fueron delegadas por el Senado desde las
atribuciones del Cnsul.
ii. Se ejercan cada cinco aos.
iii. El censo se haca durante un ao.
iv. Cada cinco aos se haca el ritual de purificacin del lustro.
v. La ms alta magistratura del cursus honorum.
4. Magistraturas extraordinarias.
a) Nombradas en periodos de anormalidad, donde el orden a sido perturbado.
b) La ms popular era el Dictator.
c) Poderes.
i. Potestas: Poder para hacer algo.
ii. Auspicium: Derecho de aprobacin de los dioses.
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iii. Imperium: Mando militar y poder dentro de la ciudad.
iv. Iurisdictio: Poder para intervenir en asuntos judiciales.
d) La Dictadura Romana.
i. Gobierno extraordinario que confera a una persona (el dictador) una
autoridad suprema en los momentos difciles, especialmente en los casos de
guerra.
ii. Naci propuesta por Tito Larcio, quien adems fue el primer Dictador.
iii. Era nombrado por uno de los cnsules en virtud del Senado, que
determinaba cuando era necesario el nombramiento y quien deba
ejercerlo.
iv. Duraba seis meses en el cargo, siendo renovables por el Senado.
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mixto, sino que tambin romanos y godos sufriran por igual el castigo de
manos del conde de la ciudad, que antes era slo juez de los godos.
v. El objetivo que persegua era que por sus disposiciones se guiaran los
jueces al momento de resolver los conflictos. Tan importante era este
objetivo que, por ello, se prohiba la aplicacin del derecho romano y se
estableca que, en caso de que no hubiera ley que resolviera el asunto, el
juez deba recurrir al rey para que ste decidiera.
vi. Se trata de un texto cuyo contenido est relacionado de alguna forma con
los problemas respecto de los cuales los jueces deben resolver.
vii. La mayor influencia de este texto es, sin duda, romana; pero tambin se
apreciaba la existencia de ciertas instituciones de probable origen
germnico.
viii. Tres etapas evolutivas.
o Versin de Recesvinto:
Es probable que en la redaccin de esta edicin haya participado el
VIII Concilio de Toledo, posiblemente a travs de una comisin
especial que trabaj sobre una obra preparada por San Braulio de
Zaragoza.
Es factible sostener que su promulgacin se habra producido el ao
654.
Ms que un cdigo como los modernos, es una compilacin sistemtica
de mucho material anterior que conserva su individualidad aunque, a
veces, se lo enmiende o adicione.
En este sentido se ha sealado que su fuente habra sido el Cdigo de
Leovigildo y, a travs de l, el de Eurico y el de Alarico.
Supuestamente, del Cdigo de Leovigildo habran provenido 319 leyes
que llevan el epgrafe de antiquae (antiguas u originales) o antiquae
enmendata (antiguas enmendadas o corregidas).
Tambin contiene dos leyes de Recaredo, dos de Sisebuto, 89 leyes de
Chindasvinto y 87 leyes de Recesvinto.
Tiene un total de 526 leyes o captulos, divididos en 53 ttulos,
agrupados en 12 libros. Es probable que esta forma de dividir sea una
influencia de la compilacin justineanea.
o Versin de Ervigio:
En el ao 681 el rey Ervigio promulg una segunda edicin del Lber.
Particip en su elaboracin el XII Concilio de Toledo.
Segn lo que estableca la ley de la promulgacin, esta edicin se
haba hecho necesaria por los mltiples litigios e interpretaciones que
se haban producido, y por la resistencia al cumplimiento de la ley y la
indecisin y falta de fijeza que haban mostrado, al juzgar, los
tribunales.
En suma, el problema era intentar corregir las oscuridades que
presentaba el texto primitivo, con el objeto de aclarar la interpretacin
y evitar as la multiplicacin de los litigios y la duda de los jueces.
Se agregan leyes de Wamba y de Ervigio y, adems, se agregan 28
leyes en contra de la religin hebrea y que regulan a los judos.
A estas normas se agregan a otras que ya posea el Lber respecto de
los integrantes de este pueblo, y forman un nuevo ttulo (el tercero)
del libro XII.
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La verdad, lo que hizo Ervigio fue reanudar (...) la poltica antijuda,
sosegada desde haca tiempo, con la evidente intencin de demostrar
un acendrado celo por la unidad religiosa del reino, que a su juicio
haba de ser bien visto en los medios eclesisticos.
Se eliminan 4 leyes y se corrigen otras 84.
En el ao 693, el rey Egida habra encargado una nueva revisin al XVI
Concilio de Toledo, pero parece que no lleg a promulgarse como una
nueva versin.
o Versin Vulgata.
Se conoce con este nombre a las versiones que refundan y ponan el
da el Lber, hechas en forma espontnea y aislada por juristas
privados que trabajaron en distintos lugares en los ltimos tiempos del
reino visigodo y, posteriormente, durante la edad media.
Por ello, se puede decir, con propiedad, que estas versiones carecen de
un modelo general de confeccin, ya que cada refundidor acta por su
cuenta, de modo que las modificaciones que introduce son de su
propia iniciativa.
Algunos de estos juristas privados, adems de agregar leyes de los
sucesores de Ervigio y algunas anteriores, y de introducir algunas
correcciones o modificaciones (...) anteponen al libro I un ttulo
preliminar, referente al derecho pblico, cuya fuente principal son
cnones de los concilios toledanos y las Etimologas de San Isidoro de
Sevilla que daban cuenta de estos cnones.
Esta edicin vulgata que como se ha dicho son varias, ya que fueron
producidas por distintos juristas privados es la que se conoce al
momento de la cada del reino visigodo y que sobrevive durante la Alta
Edad Media, y es la que manda a traducir a lengua romance con el
nombre de Fuero Juzgo, el rey Fernando III.
IX. Derecho Cannico.
1. Derecho instrumental para conseguir la salvacin.
2. Sentidos:
a) Amplio: Ley eclesistica.
b) Estricto: Ley sancionada por un concilio o asamblea episcopal.
3. Est destinado a:
a) Organizar el gobierno de la iglesia como sociedad jurdica perfecta.
b) Regular las relaciones iglesia-fieles y su actividad religiosa (cultos y
sacramentos).
c) La influencia del catolicismo permitir que penetre en el derecho laico
(inspirando soluciones y/o absorbiendo instituciones).
4. Fuentes:
a) Biblia.
b) Tradicin.
c) Las normas del Antiguo Testamento han tenido influencia indirecta y como
antecedente en las normas del derecho cannico.
d) La fuerza legal de algunas disposiciones del Antiguo Testamento no les viene
dada por el texto mismo, sino por el legislador eclesistico.
e) El Nuevo Testamento tiene una influencia y autoridad mucho ms directa.
f) Biblia y tradicin son conservadas, interpretadas y dada a conocer a los fieles.
g) La obra de los papas, aunque no son fuentes en sentido estricto, su
importancia radica en la influencia de quien las emiti, o como fuentes de
conocimiento del derecho de la iglesia en los primeros siglos.
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h) Costumbre.
5. En los siglos I y II, la iglesia tena un orden jurdico que se fundaba en la palabra
de Jess y los apstoles, y en las costumbres.
6. Debido a su persecucin, su desarrollo jurdico est limitado a instituciones
primarias y esenciales a su constitucin y organizacin. Esto explica tambin que
no se conserven gran cantidad de fuentes escritas y los que se conservan tienen
un carcter mixto (se refieren a varias materias, dogmaticas, morales, litrgicas
y jurdicas), con clara orientacin prctica y sean de poca importancia y
sustancia.
7. En los primeros tiempos eran escasas las normas cannicas, se podra decir que
no exista un derecho en sentido estricto.
8. Cada comunidad se rega por sus costumbres modificadas por el evangelio.
9. Poco a poco aparecern textos con normas consuetudinarias relativas a la
liturgia y reglas de vida.
10.A comienzos del s. II aparece con claridad la distincin entre los cargos de
obispo y presbteros, que durante el s. I fueron usados como equivalentes. El
presbtero aparece como auxiliar del obispo en la administracin del magisterio
y del culto.
11.Textos mixtos importantes que sirven de fuente para el derecho cannico.
a) Doctrina de los 12 apstoles o Didach: Coleccin de preceptos morales y
disciplinarios, adems de normas litrgicas sobre los sacramentos, dividida en
16 cnones y probablemente redactada en la segunda mitad del s. I en
Antioqua (Siria).
b) Constituciones apostlicas: Data de fines del s. IV con origen en Palestina o
Siria. Son 8 libros que se suponen dictados por los apstoles. Lleg a alcanzar
gran autoridad en la iglesia de oriente, pero fue desestimado por el Concilio
Trulano, en el 691, por considerarse adulterada por los herejes, salvo 85
cnones apostlicos.
c) Los 85 cnones apostlicos: Coleccin de 85 preceptos que se suponen
emanados de los discpulos de Jesucristo. Casi todos (excepto 9) versan sobre
materias de disciplina (obligaciones, ordenacin y cualidades de los clrigos;
as como delitos y penas). En el s. XVI se reconoci su carcter apcrifo, pero
reflejan la disciplina vigente en la poca en que se elaboraron.
12.Disposiciones eclesisticas como fuentes del derecho cannico de esta poca.
a) Los cnones conciliares.
i. Los ms abundantes.
ii. Concilio: Asamblea de altos dignatarios eclesisticos convocados para la
definicin e interpretacin oficial de la doctrina de la iglesia.
iii. Canones conciliares: Decisiones de los concilios ecumnicos por razn de su
carcter obligatorio para la iglesia universal.
iv. Cuatro concilios en los primeros tiempos:
o I de Nicea (325).
o I de Constantinopla (381).
o Efeso (431).
o Calcedonia (451).
b) Epstolas pontificias (Decretos Pontificios): Respuestas papales a consultas de
obispos de los pases latinos sobre reglas relativas a la admisin de
sacramentos, conducta ante los penitentes, herejes, jurisdicciones seculares,
usos litrgicos, etc.
c) Otras fuentes:
o Legislacin y estatuto de los obispos.
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o Reglas monsticas y penitencias (manuales para sacerdotes) que
contenan descripciones de varios pecados y sus castigos.
13.Disposiciones como fuente del derecho cannico.
a) La influencia de normas seculares tiene su origen en el Edicto de Miln (313)
de Constantino, que equipara al cristianismo con la antigua religin.
b) Se les concedi:
i. La exencin de impuestos a los templos cristianos.
ii. Aceptacin de manumisiones de esclavos hechas ante sacerdotes cristianos.
iii. Exencin y privilegios a sacerdotes cristianos.
iv. Permiso de recibir herencias y legados.
v. Se legalizo la observancia del domingo.
c) Valentiniano III prohibi a los clrigos ejercer el comercio so pena de perder
las otras inmunidades y suprimi la exencin de impuestos extraordinarios y
el no contribuir a los servicios pblicos.
d) Como las magistraturas eran desempeadas por paganos y las ceremonias y
juramentos judiciales se vinculaban con prcticas paganas, los cristianos no
podan recurrir a ellas. As, obispos y presbteros eran jueces entre cristianos.
14.Colecciones o compilaciones cannicas.
a) La multiplicidad de fuentes hizo necesaria reunir estas en colecciones para
uso del clero.
b) Esto se hizo extra-oficialmente; de hecho, fue en general, una iniciativa
privada.
c) Colecciones:
i. Dionisiana.
o Se hizo en Roma, a fines del s. V o inicios del s. VI, por el monje Dionisio
el Exiguo.
o Contiene canones de los primeros concilios, adems de una serie de
decretos.
o No fue tan importante ni difundida como la Hispania en la alta E. Media.
ii. Hispania.
o Contiene varios decretos de diferentes papas y con cnones conciliares
generales y particulares, as como laos concilios regionales de frica,
Francia y de la propia P. Ibrica.
o Formada entre 633 y 636; atribuida a San Isidoro de Sevilla.
o En el VII Concilio de Toledo (653) fue revisada y a fines del s. VII se
conoce una edicin vulgata que recoga canones hasta el XVII Concilia de
Toledo (694).
iii. Epitome Hispnico.
o Se hizo entre fines del s. VI e inicios del s. VII.
o La ms antigua que se conozca.
o Resumen de una coleccin anterior que se divida en dos partes.
Primera: Canones Conciliares.
Segunda: Decretos pontificios.
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a) Clases sociales.
i. Pobladores: Siervos o libres.
ii. Pobladores libres: Nobles o plebeyos.
b) Vasallaje: Contrato en el que el vasallo se compromete a defender y seguir a la
guerra al seor, y este a su vez debe sustraerle y darle el quipo de caballero.
Se perfecciona por el homenaje (juramentos de fidelidad).
c) Beneficio: Acuerdo en el que se da tierras a un noble (vasallo o no) temporal o
vitalmente, a cambio de determinados servicios.
d) Siglo IX Vasallaje + Beneficio = Feudo.
e) En el feudo, el rey o seor no renuncia al dominio sobre la tierra, sino que la
entrega en usufructo al vasallo.
f) Seoros.
i. Realengo (Rey).
ii. Abadengo (eclesistico).
iii. Solariego (noble).
g) Siervos.
i. Personales (moros prisioneros de guerra).
ii. De la gleba (adscritos a la tierra).
h) Encomendacin: Necesidad de buscar proteccin a manos de un seor.
i. Si no poseen tierras: Deben limitar su libertad personal.
ii. Si poseen tierras: Deben pagar una renta al seor y son libres de
abandonarlo cuando quieren (hombres de beheleria). Esta ltima forma
aumenta durante el s. XII.
i) Rey (Len, Navarra y Aragn) o Conde (Catalua y Castilla hasta 1035).
i. Relacin comunidad-monarca se establece mediante un pacto solemne
brotado del juramento del prncipe o la comunidad y del (los) sbdito(s) en
seal de fidelidad.
ii. Rey posee plenitud de poder.
iii. Nobleza y alto clero tambin participan en la vida poltica en la Curia Plena
o Concilio (servicios extraordinarios al rey o asuntos especiales).
iv. Curia Regia o Aula: Cuerpo consultivo y ejerce funciones jurisdiccionales.
v. Inicialmente se excluyen a hombres libres y siervos. Pero desde el s. XII
comienzan a participar representantes de las ciudades en la Curia Plena, y
adquiere el nombre de Cortes.
j) Municipio.
i. En el s. XI adquieren inmunidad de la jurisdiccin del conde.
ii. Concilium: Asamblea formada por todos los hombres libres.
iii. Adquiere facultades econmicas y jurisdiccionales.
iv. Alcalde.
o Elegido por la asamblea general.
o Ejerce jurisdiccin.
o Dura 1 ao en el cargo.
3. Derecho medieval espaol.
a) Causas de la dispersin normativa.
i. Factor poltico: Fraccionamiento del poder poltico.
ii. Factor jurdico.
o Primaca de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes del
derecho.
A falta de autoridad general que dispone derecho general, hay poder
pblico disperso, por lo que las fuentes se adecuan a esta
circunstancia.
Entre los s. VIII y XI los reyes no legislaron.
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En lo jurdico, se remitan a administrar justicia.
Leyes escritas no son generales, son privadas.
o Dispar raz gentica del derecho que rige en las diferentes zonas, pero en
muchas zonas acta como agente unificador al Lber Iudiciorum.
b) Sistema jurdicos de la Espaa altomedieval.
i. Tres sistemas jurdicos.
o Zonas de mayor influencia del Lber.
o Zonas en que, a falta del Lber, la sociedad vive en base a normas
consuetudinarias reconocidas y sancionadas mediante las sentencias
judiciales.
o Zonas de primaca de los fueros, que van de acuerdo a las necesidades de
la repoblacin y de la vida de sociedad.
ii. Fuentes usadas.
o Coexisten muchos ordenamientos, cada uno con un mbito de vigencia
limitado.
o Con todo, el derecho fue particular, ya sea local o personal.
o El derecho particular prevalece sobre el derecho general.
c) Derechos locales.
i. Creacin Dos momentos.
o Repoblacin del valle del Duero (s. IX a XI).
o Redaccin de los ordenamientos consuetudinarios pre-existentes. (desde
s. XII).
ii. Fuentes Depende del tipo de repoblacin.
o Tierras deshabitadas: Cartas Pueblas.
Documentos que estimulan el asentamiento de la poblacin en un
lugar determinado, estimulando a campesinos para que habiten estos
territorios.
Clases.
Primitivas.
No contienen disposiciones especiales.
Contienen canon del colono y su forma de pago.
Seoriales.
Imponen prestaciones del tipo personal de los colonos.
Materia privada.
De franquicia.
Del rea de la frontera, como contrapartida al riesgo.
Se forman, as, comunidades libres.
Regulan materias privadas y pblicas.
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o Supuesta prohibicin, pero si se usaba.
o Se testimonia en compraventas de la poca.
ii. En tierras reconquistadas se usaba el lber.
iii. Dnde se usaba?
o Catalua.
o Aragn.
o Len.
o Castilla: Escrituras hasta el s. XI, traen correspondencia con las leyes del
lber; pero por el otorgamiento del fuero viejo y de otros nuevos, no se
utilizaba tanto.
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ii. Como fuentes de las Siete Partidas encontramos, en primer trmino, el
Corpus Iuris Civilis, obras de romanistas, las Decretales de Gregorio IX,
escritos de canonistas y obras de los glosadores y de los comentaristas.
iii. A las anteriores, se aadieron obras filosficas, la Biblia, textos de la
Patrstica, de la escolstica, el Libri Feudorum, los Roles de Olern
(coleccin de costumbres de Derecho Comercial), y la Doctrinal de los
juicios y las Flores del Derecho (obras de Derecho Procesal), del Maestro
Jacobo, el de las Leyes (Gicomo Giunta o Jacobo Junta). De uno de los
primeros juristas castellanos, Martnez de Zamora, aparece como fuente
indirecta, la Margarita de los pleytos.
k) El Ordenamiento de Alcal.
i. La multiplicidad de la legislacin y la pugna entre el Derecho real y el
Derecho local, haban producido una confusin que era urgente poner
trmino.
ii. Alfonso XI, deseoso de terminar con la dispersin y anarqua jurdica, y con
la intencin de introducir una jerarqua en el uso de las fuentes de Derecho
local y de Derecho real, dicta en 1348 un conjunto de leyes en las Cortes de
Alcal de Henares, que se conocen con el nombre de Ordenamiento de
Alcal.
iii. El Ordenamiento, que trata de materias diversas, establece en la ley 1 del
ttulo 28 un orden de prelacin o jerarqua en la aplicacin del Derecho (el
cual no da cabida ni a la costumbre, ni a las sentencias judiciales, ni a la
doctrina de los juristas), es decir, los jueces, para poder resolver un pleito,
deberan recurrir a este orden jerrquico:
1. Las disposiciones del propio Ordenamiento de Alcal.
2. El Fuero Real y los fueros municipales y nobiliarios (Derecho
tradicional) en aquellas cosas que se usaren, salvo en aquellas que Nos
fallaremos que se deben mejorar o enmendar en las que son contra Dios,
contra razn a contra ley. O sea, era necesario probar que esos fueros
estaban en uso y, adems, estos no deban contener disposiciones que
atentaran contra el ordenamiento (ley), la razn o contra Dios. En este
orden de prelacin se incluye el Fuero Real, aunque tcnicamente no es un
fuero, es una obra regia.
3. Las Siete Partidas: Acogindose de este modo el Derecho Comn, pero
el contenido en stas. Las Partidas no se ubicaron en otra posicin por
razones polticas y de tipo doctrinal. Polticas, porque stas no habran
permitido el desarrollo del Derecho real, ya que todas las disposiciones se
habran buscado en ellas (en este lugar favorece un rey legislador y fuerte).
Doctrinales, pues los comentaristas ubicaron al Derecho Comn en un lugar
subsidiario respecto de los estatutos o fueros. Sin embargo, las Siete
Partidas fueron el cuerpo legal de ms frecuente aplicacin.
4. Acudir al rey, en caso de duda o ausencia de ley para fallar, para que
aclarara el contenido de la disposicin oscura o dictara una nueva ley
(referemiento al legislador o principio de excusabilidad de los jueces).
l) Las Leyes de Toro.
i. Conjunto de 83 leyes, promulgadas en las Cortes de Toro, que fueron
celebradas para tomar el juramento de la reina Juana la Loca.
ii. Tratan cuatro puntos fundamentales:
o Ratifica el orden de prelacin del Ordenamiento de Alcal de 1348,
colocando en primer tiempo las nuevas leyes: ...o que pudiere
determinar por las leyes de los ordenamientos y pragmticas por Nos
hechos y por los Reyes donde Nos venimos en la dicha ordenacin y
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decisin y determinacin, se sigan y guarden como en ellas se contienen,
no embargante que contra dichas leyes de Ordenamientos y pragmticas
se diga y alegue que no son usadas ni guardadas...
o Deroga la Pragmtica de Madrid de 1499, por lo que ya no se podra
invocar (en juicio) la opinin de ningn jurista (civilista o canonista)
o Reitera la prohibicin de utilizar el Derecho Romano (recomendacin),
sin embargo se permiti el estudio del Derecho Romano (docencia
universitaria), pues se consideraba razn de sabios.
o Ordena que a partir de un ao contado desde la fechas de estas leyes,
ningn letrado del consejo, ni juez en el territorio de Castilla podra
desempear su cargo sin que previamente se hayan enterado de las
dichas leyes de ordenamientos y pragmticas, Partidas y Fuero Real. Es
decir, se impuso a los jueces la obligacin de estudiar las leyes del reino.
iii. Adems, entre las nuevas materias que contienen las Leyes de Toro, se
puede mencionar que:
o Regula el matrimonio y las pruebas del estado civil.
o Clasifica a los hijos ilegtimos en naturales y en de daado ayuntamiento
(adulterinos, incestuosos y sacrlegos), con diferencias para efectos
hereditarios.
o Determina las formalidades de los testamentos.
o Sanciona y reglamenta la institucin de los mayorazgos.
XI. Derecho indiano.
1. Fuentes generales del derecho para Espaa.
a) Ley.
i. Ordenamientos o leyes propiamente tales: Leyes dictadas por el Rey con las
Cortes.
ii. Pragmticas: Leyes dictadas por el Rey directamente.
iii. Provisiones Reales y Reales Cdulas: Leyes dictadas por el Rey a travs de
los Consejos.
iv. Autos Acordados: Son acuerdos del pleno de los Consejos.
b) Costumbre: La que confirma la ley o la suple, tendr general aceptacin.
c) La jurisprudencia doctrinal: Esta va a tener importancia en el derecho natural,
poltico, internacional y penal. Lo que se escriba en esta materia, lo que se
diga, tendr gran influencia en estas ramas del derecho.
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1614 ces esta automaticidad y se exigi que el Consejo de Indias autorizara
el uso de la legislacin castellana para Amrica.
f) Hay tres elementos que constituyen lo que se llam derecho indiano:
i. El derecho indiano propiamente tal, que, sobre todo en la poca, fue
llamado tambin derecho municipal; y que era creado tanto en la metrpoli
(Espaa) como en Amrica (hoy llamada legislacin criolla).
ii. El derecho castellano supletorio del derecho indiano y que se va aplicar
segn el orden de prelacin establecido por las Leyes de Toro de 1505,
reproducido en la Recopilacin de Leyes de Castilla o Nueva Recopilacin
de 1567. Segn esto, el orden en que el derecho castellano legislado se
aplicara hacia 1810 sera el siguiente segn el profesor Antonio Dougnac:
o La Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa de 1805.
o La Nueva Recopilacin de Felipe II de 1567.
o Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo de 1484.
o El Ordenamiento de Alcal de 1348.
o Los fueros que pudieran estar en uso.
o Las Siete Partidas.
iii. El derecho indgena que slo se aplica a los aborgenes (se permite su uso
siempre que no vaya contra el derecho natural, la religin catlica, ni
atente contra los derechos de la Corona).
3. Discusin de los justos ttulos.
a) El problema de la justicia de la conquista, es un problema tico que se plasma,
sobre todo en el s. XVI, en tres grandes preguntas que se hacen los espaoles:
i. Tienen los espaoles justo ttulo o derecho para conquistar?
ii. La conquista puede implicar hacer la guerra, tienen los espaoles justo
ttulo o derecho para hacer la guerra?
iii. Con qu justo ttulo y de qu manera justa puede tratarse y gobernarse a
los conquistados, especialmente, a los que fueron enemigos e hicieron la
guerra?
b) En la prctica, las 3 preguntas apuntan a la cuestin de cul es el ttulo
jurdico que los reyes espaoles tienen sobre Amrica y sobre sus habitantes.
c) Respecto de la disputa que se producir en torno a estas cuestiones, se
opondrn dos visiones jurdicas: una que pretende fundar los derechos de
Espaa en el derecho comn (argumentos de descubrimiento y de donacin
pontificia), fruto de la ciencia humana; y otra que pretende fundar estos
derechos en el derecho natural.
d) Finalmente se decidi que el derecho comn, conformado por el romano, el
cannico y el feudal, era comn a los europeos o al mundo conocido que haba
pertenecido al Imperio Romano; pero no era comn a los indgenas de
Amrica, ni al Nuevo Mundo en general. Entonces, si quera buscarse la
legitimidad de la presencia espaola en Indias y la manera justa de tratar a los
indgenas, esta slo poda estar en el Derecho Natural.
4. Bulas papales.
a) Bula Inter Caetera.
i. Alejandro VI, divide las tierras descubiertas o por descubrir entre Espaa y
Portugal, a 100 leguas al Oeste de las Azores y Cabo Verde.
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ii. Esta divisin no es acepta por Portugal, y propone un nuevo acuerdo, el que
se concretiza con el tratado de Tordesillas.
b) Bula Eximiae Devotionis (4 de mayo de 1493): Da a los monarcas castellanos
los mismos privilegios de que gozan los portugueses en Guinea o Indias
Orientales.
c) Bula Dudum Siquidem (26 de septiembre de 1493): Concede a los Reyes
Catlicos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las
cuales no tengan dominio otros prncipes cristianos.
5. Tratado de Tordesillas (7 de junio 1494).
a) Castilla se queda con las tierras a 370 leguas al oeste de las islas Azores y
Cabo Verde.
b) Portugal se queda con Brasil y costa Africana.
6. Leyes de Burgos (1512): Otorgan los mimos derechos a los indgenas que a los
peninsulares.
7. Casa de contratacin.
a) Daba las capitulaciones (contratos entre el aventurero y los reyes catlicos).
b) Tena el control econmico sobre Amrica.
8. Consejo de Indias.
a) Institucin administrativa.
b) Asamblea presidida por el Rey de Espaa, y el resto de los miembros eran
nombrados por l.
c) Doble faz:
i. Administrativa: Organizacin del gobierno supremo de Amrica.
ii. Jurisdiccional: Tribunal para casos que provenan de Amrica.
d) Crea legislacin para Amrica y solo para Amrica por mandato expreso.
9. Caractersticas del derecho indiano.
a) Torre normativa (un texto normativo sobre otro) que compone el sistema
normativo indiano.
b) El sistema indiano es interpretativo, pero no es positivisado.
c) Sigue un orden de prelacin.
d) Fuentes: Ley, costumbre y jurisprudencia.
e) Acepciones de ley.
i. Aquella norma de origen romano que compone el Corpus Iuris Civilis.
ii. Derecho cannico.
iii. Ley Real.
o Ley castellana.
o Ley indiana (propiamente tal).
Ley indiana dictada en Espaa para las indias.
Ley indiana de origen americano.
f) La Costumbre.
i. Costumbre criolla.
ii. Costumbre indgena.
iii. No poda contradecir la voluntad del Rey, propugnar el paganismo ni
entorpecer la labor de los misioneros cristianos.
iv. El orden legal espaol segua leyes, reglas y clasificaciones racialistas. El
Imperio Espaol era un imperio racista.
g) La Jurisprudencia.
i. Jurisprudencia judicial.
ii. La doctrina o jurisprudencia doctrinal.
iii. La opinin de los juristas tiene igual valor a las sentencias de los tribunales.
10.En 1614, se estableci una prohibicin a los jueces respecto a la ley castellana,
que deba pedir autorizacin para usarla en el Consejo de Indias.
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11.Ley indgena espaola.
a) Emana del Consejo de Indias o, en menor medida, de la Casa de Contratacin.
b) Formas que puede adoptar.
i. Segn su contenido.
o Ordenanzas: De carcter general administrativo.
o Instrucciones: Advertencias del monarca a un determinado funcionario
(consejos del Rey). A travs de estos el Rey influa sobre sus funcionarios.
ii. Segn su forma.
o Cartas Reales: Respuestas del rey a consultas de autoridades o de
particulares.
o Reales Provisiones: Documentos solemnes emanados del Consejo de
Indias con la firma del Rey. Tratan materias administrativas y generales
para una determinada colonia. Se usaban para nombrar cargos.
o Reales cdulas: La ms habitual, tratan sobre una amplia gama de
materias. Menos solemnes que las anteriores. Se formaban en el Consejo
de indias con firma del Rey.
o Autos acordados del Consejo de Indias: Acuerdos administrativos sobre
una determinada materia.
o Cartas acordadas de los Consejos Reales: Acuerdos adoptados por la
Junta de Guerra y el Consejo de Indias.
o Capitulaciones: Contrato entre la corona y particulares creadas para que
un determinado particular fuese de conquista a Amrica. Tambin podan
tratar sobre mercados de tierras.
o Autos acordados de la Casa de Contratacin: Acuerdos que versan sobre
materias propias de la Casa de Contratacin.
o Reales rdenes.
Fuente relativamente tarda (ltimos cien aos del derecho indiano).
Entra con la dinasta de los Borbones.
Busca reafirmar el poder monrquico.
Los emite directamente el Rey, por medio de los ministerios para el
gobierno de las indias.
Dos ministerios: Secretaria Universal de Indias y Secretaria de Marina
e Indias.
Ordenes directas del Rey al funcionario al que iba dirigido el
documento.
De la ms variada gama de rdenes.
Normalmente forzaban el cumplimiento de otra orden anteriormente
emitida.
o Reales Decretos.
Emanan del Rey.
Sin intermediacin.
Orden directa del Rey a un funcionario.
Anterior a los Borbones, pero ser ms comn con esta dinasta.
12.Ley indiana creada en Amrica.
a) Clasificacin.
i. Secular.
ii. Eclesistica.
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b) La legislacin criolla tambin se desarroll extensamente.
c) La tradicin legalista y burocrtica espaola fue heredada por la legislacin
americana.
d) Normas seculares.
i. Reales provisiones.
o Podan emanar de los virreyes o de las Reales Audiencias.
o Semejantes a las Reales Provisiones del Consejo de Indias.
o Trataban sobre diversas materias administrativas.
ii. Bandos.
o Podan emanar de los virreyes, los gobernadores o de los corregidores.
o rdenes o comunicaciones generales que sirven como medio de
publicidad respecto de ciertas decisiones que se han tomado o normas
que se van a llevar a efecto.
o Una vez leda por el heraldo, se presuma conocida por todos.
iii. Ordenanzas.
o Emanaban de los virreyes o gobernadores y tambin de los cabildos.
o Buscaban solucionar problemas especficos.
o En Chile, casi siempre hacan referencia a la explotacin minera.
o Los emitidos por los cabildos regulaban materias de orden de la ciudad.
iv. Autos o decretos de virreyes y gobernadores: Trataban principalmente de
sentencias sobre una materia litigiosa.
v. Autos acordados del Cabildo.
o Parecidos a los autos acordados del Consejo de Indias.
o Acuerdos del cabildo sobre materias que le competen como gobierno de
la ciudad.
e) Normas eclesisticas.
i. Consorcio Iglesia-Estado.
ii. Canones conciliares.
o Emanan del Concilio.
o Concilio: Consejo eclesistico que se convocaba para resolver un
determinado problema.
iii. Snodos.
o Reuniones convocadas por el obispo en una dicesis determinada en la
que participan no solo eclesisticos, sino que tambin laicos.
o Fin exclusivamente pastoral
o Sus decisiones tienen fuerza legal.
iv. Consuetos.
o Recopilaciones escritas de costumbres sobre materias de administracin
y gobierno en iglesias catedrales.
o Se consideran como ley.
v. Autos o decretos.
o Emanan exclusivamente de los obispos.
o Dicen relacin sobre materias cotidianas dentro de la administracin
eclesistica.
XII. Descodificacin.
1. Proceso cualitativo, en el que la Carta Fundamental adquiere un papel
protagnico, garantizando libertades a los individuos para con el Estado. A
contrario, los cdigos especficamente el Cdigo Civil- que tutelaban libertades
civiles del individuo privado, son relegados.
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2. La Constitucin es el pacto de los ciudadanos, unos con otros, para crear y
constituir un gobierno.
3. Se produce principalmente por la dictacin de normas que extraen del C.C.
instituciones jurdicas, como las leyes excepcionales y las leyes especiales, es
decir, marca un consumo mayor de normas especficas, que reemplazan el lugar
del Cdigo Civil, como instituciones particulares.
4. Origen:
5. Luego de la Segunda Guerra Mundial y la violacin a los derechos de ciertos
grupos, por parte de los estado totalitarios.
6. Se debe a la aparicin de grupos y clases emergentes, categoras econmicas y
elites, que exigen especficos estatutos y mandatos jurdicos.
7. Efectos:
a) Edad del particularismo legislativo, en que surgen intereses diferentes a los
tutelados al cdigo civil y conjuntamente se multiplican a disciplinas
diferentes.
b) El Cdigo Civil padece un doble y dramtico empobrecimiento:
i. Dictacin de normas especiales y excepcionales que sustraen disciplinas de
particulares materias y categoras de relaciones.
ii. Actos normativos ms solemnes, enuncian los principios generales del
sistema.
c) Influye en el orden jurdico, ya que altera la claridad/definicin/previsibilidad
propias de las reglas que tenan los cdigos. El hombre privado se ve limitado
en su capacidad para crear relaciones jurdicas, puesto la Carta Fundamental
protege ciertos valores intangibles.
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