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Criterio jurdico garantista

62 Ao 2 - No. 2 - Enero-Junio de 2010

Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin


Eumnides Cruz Reyes*

Resumen Abstract

Las expresiones Derechos Humanos, Estado de Derecho y The expression human rights, state of rights and constitu-
Constitucin, tienen la particularidad de ser usadas por te- tion have the particularity of being used by theoreticians
ricos y prcticos para significar cosas distintas, ignorando and practitioners to mean different things, ignoring that
en no pocas ocasiones, de manera deliberada, el vnculo que in many occasions, and even deliberately, they are linked
cada una tiene con la modernidad, lo cual hace que se desfi- modernity. This link disfigures the meaning and eman-
gure su sentido y el carcter emancipatorio que las une. En cipatory nature that unites them. In this article, based on
este artculo, se busca, a partir de tomar la caracterizacin the characterization that has been made by theoreticians,
que en tal sentido han efectuado importantes tericos, poner we seek to explore the value of different lexicography in
de presente el valor de las distinciones lexicogrficas para order to
desde all poder construir un punto de referencia que sirva de
partida a una discusin de mayor aliento en la construccin build a reference point that will begin a wide-ranged dis-
de una lnea de investigacin donde se explore a profundidad cussion in establishing further research to explore in depth
la historia de los Derechos Humanos y su filosofa. the history of human rights and its philosophy.

Palabras clave: Definiciones lxicas, derechos natura- Keywords: Lexical definitions, natural rights, public
les, libertades pblicas, derechos morales, derechos huma- freedoms, moral rights, human rights, fundamental rights,
nos, derechos fundamentales, derechos pblicos subjetivos, subjective public rights, individual rights, civil rights, state
derechos individuales, derechos del ciudadano, Estado de of rights, constitution.
Derecho, Constitucin.

Fecha de recepcin: abril 12 de 2010


Fecha de aceptacin: junio 7 de 2010

* Abogado de la Universidad Central del Valle del Cauca. Magster en Estudios Polticos de la Pontificia Universidad Javeriana con
sede en Cali. Especializado en Retrica y Argumentacin Jurdica de la Universidad Complutense de Madrid. Estudios de doctorado
en el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid. Candidato a Magister en Filo-
sofa del Derecho Contemporneo en la Universidad Autnoma de Cali en convenio con la Universidad Carlos III de Madrid. Fiscal
Delegado ante el Tribunal Superior de Bogot y profesor de la Universidad Autnoma de Colombia, Facultad de Derecho, rea de
Derecho Penal y Derechos Humanos.
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E l ttulo de este trabajo1, slo constituye un


pretexto para aproximarse a un mbito mu-
cho ms amplio e importante como es el de los De-
de tales conceptos en torno a la discusin judicial
actual, en la cual se pone en evidencia la tensin de
la vieja disputa entre iusnaturalistas y positivistas
rechos Fundamentales2. Efectuar consideraciones en el reconocimiento de los Derechos Humanos
en este campo es tocar temas interrelacionados como Derechos Fundamentales.
y variados, que van desde la conceptualizacin
misma de lo que se entiende por Derechos Hu-
manos y de su fundamento, como de aquello a que Una aproximacin lingstica al concepto
nos estamos refiriendo cuando hacemos uso en el Derechos Humanos
lenguaje ordinario de dicha expresin, as como
del concepto de Estado3 en el que esta referencia El trmino Derechos Humanos es usado corrien-
se utiliza e incluso del valor mismo que a tales ex- temente como una referencia de similitud con el
presiones se les da en la Constitucin Poltica. Es derecho natural, para recalcar la naturaleza de
un tema vasto y de mltiples aristas, del que aqu los derechos como algo inherente al hombre por
slo se van a hacer unas puntuales referencias. el slo hecho de serlo4; esta conceptualizacin no
ha estado exenta en su evocacin de un importante
Para ello, se tocarn tres aspectos interrelacio- margen de emotividad lo que, paradjicamente,
nados: i) una aproximacin lxica al concepto de ha entraado en no pocas ocasiones su manipu-
Derechos Humanos; ii) poner de presente la rela- lacin, incluso por parte de activistas de los dere-
cin que existe entre Derechos Fundamentales y chos humanos que hacen referencia a ellos desde
Estado de Derecho, y; iii) enunciar la implicacin perspectivas distintas para justificar intereses

1 El ttulo del trabajo es similar al del libro del profesor Antonio Enrique Prez Luo. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Cons-
titucin. Editorial Tecnos. Sexta edicin. 1999.

2 En el sentido que le da el profesor Gregorio Peces-Barba Martnez en su libro Curso de Derechos Fundamentales, Teora General.
Elaborado con la colaboracin de Rafael de Ass Roig, Carlos R. Fernndez Liesa y ngel Llamas Cascn. Universidad Carlos III.
Madrid, 1999. Captulo I. Pgs. 21-58.

3 El concepto de Estado de Derecho al cual se hace referencia en el texto es el elaborado por el profesor Elas Daz en su libro Estado
de Derecho y sociedad democrtica. Editorial Taurus, novena edicin. Captulo I, pgs. 35 -55. Igualmente, se tiene en cuenta el aporte
elaborado por el profesor Rafael de Ass Roig en Una aproximacin a los modelos de Estado de Derecho, quien estudia el Estado de
Derecho desde una perspectiva analtica, para diferenciarla de la perspectiva histrica y a partir de all construir varios modelos de
Estado de Derecho: restringido, estricto, amplio, destacando en este ltimo los modelos democrtico, liberal, exigente y garantista.
Captulos I y II, pgs. 17 a 104.

4 En tal sentido se alude en la Declaracin de Derechos del buen pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776, artculo 1, igual en
la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos del 4 de julio de 1776 y en el prembulo y articulado de la Declaracin
Francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano. En este sentido dicho rasgo aparece mencionado en el texto Los Derechos
Fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones de Maurizio Fioravanti. Editorial Trotta. Traduccin de Manuel Martnez
Neira. 3 edicin 2000. Captulo II, pgs. 55 -75 y, puede observarse dicha referencia en Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo
II, Volumen III, Siglo XVIII. El Derecho positivo de los derechos humanos. Elaborado con la direccin de los profesores Gregorio Peces-
Barba Martnez, Eusebio Fernndez Garca y Rafael de Ass Roig. Universidad Carlos III. Madrid: Editorial Dykinson, 2001.
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concretos en momentos histricos puntuales5, al rechos naturales, derechos pblicos subjetivos,


tiempo que Estados fallidos o en vas de serlo6, libertades pblicas, derechos morales, derechos
estn apropindose del discurso de los derechos individuales, derechos del ciudadano o derechos
humanos, con lo cual su carcter emancipatorio fundamentales, entre otras, expresiones todas
pasara a ser determinado en su contenido y al- que parecieran, prima facie, referirse a lo mismo,
cance por ellos, eliminando su sentido histrico pero que en verdad no es as, ya que cada uno de
de pretensin moral radicada en cabeza de los estos trminos ha tenido su origen en momentos
movimientos sociales7. histricos determinados y cada uno admite su
propia explicacin ideolgica y contextual, aunque
La emotividad y ligereza con la que suele utilizar- todos coincidan s, en la afirmacin de una cultura
se la expresin Derechos Humanos tambin ha en- antropocntrica individualista contraria a una de
gendrado lo que el profesor Gregorio Peces-Barba naturaleza objetivista y comunitaria como la que
ha denominado la dialctica de la confusin, en el existi en la Edad Media10.
sentido de generarse a su alrededor una retrica
negativa que aleja de las entraas del significa- a) En cuanto al uso del trmino Derechos Huma-
do del trmino el sentido moral que tiene como nos, que igualmente hace parte de las definicio-
elemento importante que es de la justificacin y nes lxicas mencionadas, podra decirse que es
legitimacin de los sistemas democrticos8. un concepto histrico que aparece a partir del
trnsito a la modernidad que vino a sustituir la
A fin de evitar dichas suspicacias en la utilizacin idea de orden o de derecho como orden creado
del trmino a partir de la modernidad, entendida por Dios acuado y desarrollado en la Edad
sta como el proyecto poltico que arranca des- Media, con lo que se crea una cultura de re-
de la Declaracin de los Derechos del Hombre ferencia individualista en torno a los derechos
y del Ciudadano con la Revolucin Francesa y ms que a las normas mismas11. De esta forma,
Americana9, se han perfilado varias definiciones los derechos humanos vienen a expresar dos
lxicas del trmino. Es as como se habla de de- cosas distintas, de una parte, una pretensin

5 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales, Teora General. Citado anteriormente. Pgs. 22-23.
6 Rotberg, Robert I. Estudio preliminar de Patricia Moncada Roa en Los Estados fallidos o fracasados: un debate incluso y sospechoso.
Bogot: Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes- Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar, 2007, pgs. 13
-150.
7 Douzinas, Costas. El fin de los derechos humanos. Estudio preliminar de scar Guardiola-Rivera y Ricardo Sann Restrepo. Editorial
Legis y Universidad de Antioquia. Primera edicin en espaol, 2008, pgs. xvii-xxxv.
8 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada, pg. 22.
9 Esta tesis aparece plasmada en Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I, Parte I, Captulo I, pg. 13. Trnsito a la modernidad
siglos XVI y XVII. Elaborado con la direccin de Gregorio Peces-Barba Martnez y Eusebio Fernndez Garca. Madrid: Editorial
Dykinson S.L. e Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, 1998.
10 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada. Curso de Derechos Fundamentales, Teora General, pg. 25.
11 En trminos similares explica este trnsito del derecho arbitrario del antiguo rgimen existente en la edad media a la modernidad,
el profesor scar Meja Quintana, al referirse a las distintas facetas del positivismo jurdico, en su artculo La norma bsica como
problema iusfilosfico, tensiones y aporas del positivismo y las apuestas postpositivistas de superacin publicado en Numas Gil
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moral fuerte que ne en cuenta; es


debe ser enten- de esta tensin
dida para hacer que resulta bas-
posible una vida tante complica-
digna, y, de la do utilizarla para
otra, para identi- referirse indis-
ficar un sistema criminadamen-
de derecho posi- te a toda clase
tivo que protege de derechos. La
normativamen- expresin De-
te los derechos rechos Huma-
subjetivos. Di- nos no recoge
cho de otra ma- adecuadamente
nera, implica, El Estado de Derecho comienza con la totalidad de
ideolgicamente los precedentes del mundo anglosajn, opciones frente
hablando, el en- se perfila con la Revolucin Francesa a los derechos
frentamiento de subjetivos en un
y se concreta con la implantacin en
dos concepcio- momento deter-
el siglo XIX del Estado Liberal, construido
nes distintas: el minado. Su uso
sobre la doctrina del imperio de la ley.
iusnaturalismo por ello resulta
y el positivismo. precario cuando
Esto es precisamente lo que hace que el trmino nos referimos a los derechos como un todo13.
derechos humanos sea ambiguo y que exprese
dos cosas diferentes12. b) La expresin Derechos Naturales, por su parte,
tiende a identificarse casi siempre con el iusna-
Los Derechos Humanos suponen una dimensin turalismo14. Es una terminologa anticuada.
moral y una jurdica de derecho positivo. Es de Hoy los modernos iusnaturalistas se refieren a
esta presentacin antittica que se desprenden los derechos como derechos morales, por ejem-
los dos usos ms comunes de este concepto: plo, Ronald Dworkin en su libro Los Derechos
derechos que no necesitan al derecho positivo en Serio15.
y derechos positivos cuya raz tica no se tie-

(compilador), Filosofa del Derecho y Filosofa Social (Memorias Tercer Congreso Nacional), Bogot D.C.: Grupo Editorial Ibez,
2006, pgs. 195-268.
12 Una tensin como la mencionada la pone de presente igualmente el profesor ngelo Papacchini en su libro Filosofa y Derechos
Humanos. Parte Tercera, Modelos de Fundamentacin. Editorial Universidad del Valle, 2 Edicin, 1997, pgs. 171- 291.
13 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada. Pg. 26. Similar referencia aparece en la obra del profesor Antonio Enrique Prez
Luo Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Editorial Tecnos. 6 Edicin, 1999. Captulo I, pgs. 21 -51.
14 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada, pg. 25.
15 Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel. 3 reimpresin, 1997, pgs. 234- 275.
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El origen y sus rasgos pueden ubicarse en dica interna de un pas, es decir, aquella cultura
las primeras declaraciones liberales del siglo que se produce entre los operadores jurdicos;
XVIII de los modelos americano y francs16 al menos en su origen, as aparece planteada
pues aluden siempre a: derechos innatos, ina- en el seno de la Escuela Alemana de Derecho
lienables, sagrados, etc.; es la terminologa pro- en el siglo XIX19. Podra afirmarse que la ex-
pia del racionalismo de la Ilustracin y puede presin Derechos pblicos subjetivos se refiere
verse en las obras de autores como Locke17 y a la versin positiva de los derechos naturales,
Rousseau, entre otros. al menos en dicho contexto fue aplicada por
Jellinek al derecho pblico, a travs de la teora
Esta expresin supone tres elementos: i) los de los estatus20. Su revisin ha sido propuesta
derechos entendidos como derechos previos desde el Kelsenianismo y tambin por autores
al poder y al derecho positivo y el reconoci- como Karl Larenz. La importancia del trmino
miento del derecho natural como derecho, derechos pblicos subjetivos es que circunscri-
como dimensin jurdica; ii) son descubiertos be a los derechos como lmites al poder y slo
por la razn en la naturaleza humana, y, iii) se esgrimibles frente a los poderes, autoridades
imponen a todas las normas de derecho creado y funcionarios, pero no en las relaciones entre
por el soberano y son el lmite a su accin18. El particulares, mientras que los derechos naturales,
problema de este trmino es que su concepcin por ejemplo, se plantean siempre en su origen
prescinde de la historia y de la realidad social, entre iguales, en el Estado de Naturaleza donde
pues se llega a desconocer por esta va el mbito no exista poder. Podra decirse que la concepcin
de reivindicacin que tienen los derechos. de derechos pblicos subjetivos es una categora
adaptada al funcionamiento de un tipo de Estado:
c) La locucin Derechos pblicos subjetivos tam- el Estado Liberal y a unas condiciones materiales
bin es inadecuada para su uso general, aunque que han sido superadas por el desarrollo econ-
sea un trmino mucho ms moderno y tcnico. mico-social de nuestro tiempo. Es la concepcin
Su empleo se refiere ms bien a la cultura jur- de los derechos crdito frente al poder21.

16 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada, pg. 25. Tambin en Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I, Parte I, Captulo
I. Trnsito a la Modernidad siglos XVI y XVII. Elaborado con la direccin de Gregorio Peces-Barba Martnez y Eusebio Fernn-
dez Garca. Madrid: Editorial Dykinson S.L. y el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III,
1998, pgs. 15- 263.

17 Ver. Segundo tratado sobre el Gobierno Civil. Traduccin de C. Mellizo. Madrid: Alianza Editorial, 1190.

18 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada. Curso de Derechos Fundamentales, Teora General, pg. 26.

19 Ibidem, pg. 27.

20 De los Ros, Fernando. Obras completas III. Escritos Breves. Significacin de la doctrina del derecho pblico en Jellinek. Edicin de
Teresa Rodrguez de Lecea. En Libros google.com. Direccin http://books.google.com.

21 Prez Luo, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Editorial Tecnos. 6 Edicin, 1999. Captulo I,
pg. 33.
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d) Otra de las expresiones utilizadas para referirse Su utilizacin estuvo ligada al reconocimiento
a los derechos es la de Libertades Pblicas22. de derechos corporativos a ciertos gremios,
Es un trmino propio de la doctrina francesa rdenes sociales, habitantes de ciertas ciudades,
y tambin entraa una dimensin positiva de de ah que la expresin se usase junta y casi
los derechos como reaccin al trmino gen- como sinnimo de privilegios24. Este trmino
rico derechos del hombre que se sita ms en aparece en la Carta Magna de 1215: para todos
el marco de la revolucin y esencialmente de los hombres libres, para la ciudad de Londres y
carcter iusnaturalista. Se identifica con unos para las dems ciudades, villas y puertos ingle-
derechos reconocidos por el sistema jurdico, ses25, lo que en un modelo de corte historicista
protegidos por los jueces; en ltimas esta ex- y antiestatalista como el ingls, no significaba
presin se identifica mucho ms con la alemana otra cosa que los derechos correspondan al
Derechos Pblicos Subjetivos. Su concepcin otorgamiento de un privilegio originado en el
est ligada mucho ms a la idea de derechos orden natural de las cosas y el lugar que a stas
entendidos como libertades que, a su vez, sig- les corresponden en la sociedad de su tiempo,
nificaran privilegios y a veces derechos o esto es, para los hombres libres de Inglaterra
en algunos casos franquicias, terminologa con cierto estatus.
que puede detectarse fcilmente en textos pre
modernos y en los primeros siglos de la mo- Su utilizacin se sita en un contexto histori-
dernidad23. cista26, de ah que puede ser un trmino adop-

22 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada. Curso de Derechos Fundamentales, Teora General, pg. 29.

23 Fioravanti, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones. Editorial Trotta. Traduccin de
Manuel Martnez Neira. 3 edicin 2000. Captulo II, pgs. 55 -75.

24 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada. Curso de Derechos Fundamentales, Teora General. Pg. 29.

25 En el numeral primero de la Carta Magna de junio de 1215 se indica lo siguiente: JUAN, por la gracia de Dios rey de Inglaterra,
senhor (Lord) de Irlanda, duque de Normanda y Aquitania y conde de Anjou, a sus arzobispos, obispos, abades, condes, barones,
jueces, gobernadores forestales (foresters), corregidores (sheriffs), mayordomos (stewards) y a todos sus bailios y vasallos, Salud
TODOS QUE ANTE DIOS, PRIMERO, QUE HEMOS OTORGADO EN EL NOMBRE DE DIOS (That we have granted
to God), y por la presente Carta hemos confirmado para Nos y nuestros herederos a perpetuidad que la Iglesia inglesa sea libre,
conserve todos sus derechos y no vea menoscabadas sus libertades. Que as queremos que sea observado resulta del hecho de que
por nuestra libre voluntad, antes de surgir la actual disputa entre Nos y Nuestros barones, concedimos y confirmamos por carta
la libertad de las elecciones eclesisticas un derecho que se reputa como el de mayor necesidad e importancia para la Iglesia y
la hicimos confirmar por el Papa Inocencio III. Esta libertad es la que Nos mismo observaremos y la que deseamos sea observada
de buena fe (in good faith) por nuestros herederos para siempre jams (in perpetuity) () A TODOS LOS HOMBRES LIBRES
DE NUESTRO REINO (To all free men of our Kingdom) hemos otorgado asimismo, para Nos y para nuestros herederos a ttulo
perpetuo, todas las libertades que a continuacin se enuncian, para que las tengan y posean de Nos y de nuestros herederos para
ellos y los suyos. Hptt//libros google.com.

26 Fioravanti, Maurizio. En la obra citada, seala tres formas de fundamentar (fondare) las libertades en el plano terico doctrinal y,
por tanto, de propugnar su reconocimiento y las oportunas formas de garanta por parte del ordenamiento: historicista, individua-
lista y estatalista. En la primera de las formas mencionadas, pensar histricamente las libertades es situarlas en la historia y de esta
forma sustraerlas de los poderes constituidos. Este modelo tiende a privilegiar las libertades civiles, las negativas, las libertades
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tado como identificador de derechos, pero no las leyes y sentencias autoritarias. Para esta
abarca todas las posibilidades de los Derechos concepcin un derecho moral no es el con-
Humanos, ms bien se le identifica con una cepto reduccionista de moral clerical, es en-
categora de ellos, con los derechos de autono- tender los derechos como posedos por o como
ma, porque suponen la creacin por el derecho pertenecientes a individuos. Estas expresiones
de un mbito exento para la libre accin de la reflejan aquella idea de las reglas morales con
voluntad; por ello no se pueden acomodar en arreglo a las cuales, stas no se limitan a pres-
esta categora los derechos de participacin, cribir conductas, sino que, adems, constituyen
ni los de prestacin, ni entrara en su mbito un tipo de propiedad moral de los individuos,
de reconocimiento derechos tan importantes a la que stos tienen derecho en tanto que
como el derecho a la educacin, la vivienda, la individuos. Esta concepcin tiene rasgos muy
salud, etc.27 parecidos a la de derecho natural, pero en su
formulacin no coincide necesariamente con
e) Otra voz para referirse al mbito de los dere- sus postulados, pues a pesar de reconocer la
chos es la de Derechos Morales, utilizada en existencia de unos derechos naturales stos los
el mbito anglosajn28. El sentido de esta con- identifican en el sentido de que no son producto
cepcin es que estamos frente a unos derechos de ninguna legislacin, convencin o contrato
previos al Estado, considerados como triunfos hipottico. La diferencia, como seala el pro-
frente al poder, como dira su impulsor Ronald fesor Peces-Barba, entre quienes pregonan
Dworkin. Se trata de un concepto de derechos una concepcin de derecho natural y otra de
que se pueden esgrimir frente al poder, incluso derecho moral, puede estar en que el trmino
al poder democrtico que sobrevive frente a derecho natural entraa una dimensin jur-

que se traducen en capacidad de obrar en ausencia de impedimentos o de obligaciones, dentro de una esfera claramente delimitada
y autnoma, sobre todo en relacin con el poder poltico, de esta forma, se piensa en trminos de la libertad personal y la propiedad
privada, con sus correspondientes poderes de disposicin por parte del propietario. Es el modelo ingls con base en el binomio
liberty and property, donde se pone de presente la fuerza imperativa de los derechos adquiridos, los derechos confirmados por el
tiempo y el uso y se vuelven indisponibles para quienes ostentan el poder poltico, privilegiando los tiempos histricos largos, en
una polmica entre la edad media y la moderna. No se agota el tiempo histrico con el iusnaturalismo del siglo XVII, los Estados
Absolutos, las revoluciones y declaraciones de derechos, sino que se extiende a las estructuras del Estado Posrevolucionario. Los
sujetos estn ligados por una relacin de intercambio, en la cual es fundamental la relacin de fidelidad y proteccin. Hay una di-
mensin contractual de reciprocidad, de quien est obligado desde su nacimiento y desde su condicin a ser fiel a un seor concreto,
sabe que ste est obligado a protegerle a l, a su familia y a sus bienes.Pero falta para aquellos que ocupan los grados ms bajos de
la escala jerrquica, la posibilidad de recurrir, sobre la base de una norma cierta y conocida a un tercero neutral que juzgue cmo
ha ejercido el seor sus poderes de imperium y sus deberes de proteccin, aunque Fioravanti seala, no obstante lo anterior, que
ello no implica la ausencia de derecho, porque no se puede buscar el derecho en la edad media usando categoras modernas. Ver Los
derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Editorial Trotta. Traduccin de Manuel Martnez Neira. 3 edicin
2000. Captulo I, pgs. 25 -53.

27 Prez Luo, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Editorial Tecnos. 6 Edicin 1999. Captulo I, pg.
35.

28 Dworkin, Ronald. En Los derechos en serio. Editorial Ariel. 3 reimpresin, 1997. Captulo IV y V y pgs. 146-208 y 209-233.
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dica, mientras que el de derechos morales es


ms bien un concepto moral al que se aade un La emotividad y ligereza con la
componente jurdico29. que suele utilizarse la expresin
derechos humanos ha generado
La concepcin de Derechos Morales busca, a su alrededor una retrica negativa
segn algunos autores, rechazar el positivis- que aleja de las entraas
mo ideolgico y la reduccin de los derechos del significado del trmino
a aquellos creados de manera exclusiva por el el sentido moral que tiene como
poder30. El mayor problema de esta concep-
elemento importante que es
tualizacin es su carcter ahistrico a pesar
de la justificacin y legitimacin
de su formulacin racional y abstracta, por-
de los sistemas democrticos
que prescinde de necesarias conexiones con
la realidad social frente a aquellos derechos
que surgen en un momento determinado por
especificidad social o por el progreso tcnico. el reconocimiento exclusivo de derechos slo
Por ejemplo, una concepcin de esta naturaleza por el Estado de acuerdo con sus particulares
no podra haber concebido en el siglo XIX una intereses o de las mayoras en un momento
teora de los derechos que cobijara el derecho determinado, lo cual slo se contrarresta con
a la informacin, a la inviolabilidad de las co- una conexin necesaria entre derecho consti-
municaciones o la velocidad en la red. De esta tucional y teora tica, precisin que realiza el
manera, el espectro de su abarcamiento de los profesor Peces-Barba, para poner de presente la
derechos se reduce al reconocimiento de dere- falencia de la formulacin por parte de Dwor-
chos en el mbito de la autonoma que protega, kin.
por ejemplo, el Estado Liberal; quedaran por
fuera de ella los derechos de origen socialista f) El ltimo de los trminos, esto es, Derechos
como los econmicos y sociales o los de raz Fundamentales31, sera el adecuado para refe-
democrtica como la participacin poltica. rirse a los Derechos Humanos. Es el utilizado
por el profesor Peces-Barba, aunque hay auto-
La crtica fundamental a la concepcin neo ius- res que precisan que ste hace referencia a una
naturalista de los derechos morales se cimenta dimensin jurdica de los derechos, mientras los
en que, por esta va, sera muy difcil acabar Derechos Humanos haran alusin a las con-
o debilitar el positivismo ideolgico, es decir, venciones y declaraciones a nivel internacional

29 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada. Curso de Derechos Fundamentales, Teora General, pg. 32. Tambin efecta precisiones
sobre el particular el profesor Luis Prieto Sanchs en su libro Estudios sobre derechos fundamentales. Concepto y concepcin de los derechos
fundamentales. Editorial Debate. 1 Edicin. 1990, pgs. 87-93.

30 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada, pgs. 34-35.

31 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada, pg. 36-38.


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que reconocen derechos en trminos generales individuo desarrolle en la sociedad todas sus
para todos los seres humanos. Sin embargo, a potencialidades32. De esta forma, los derechos
travs de dicha terminologa pueden resaltar- no slo expresaran una moralidad bsica, sino
se tres aspectos importantes que denotan lo tambin una juridicidad bsica relacionada con
adecuado de su utilizacin: i) es una expresin los valores superiores de la tica pblica33 y;
mucho ms precisa, porque al contrario de iii) su utilizacin resulta mucho ms adecuada
las otras carece de lastres o ambigedades; ii) que la de trminos como derechos naturales,
puede abarcar las dos dimensiones que apare- derechos morales, que mutilan los derechos
cen en el mbito de los derechos sin incurrir de su fase jurdico-positiva o de derechos
en reduccionismos de naturaleza positivista o pblicos subjetivos o libertades pblicas que
iusnaturalista, ya que puede comprender tanto pueden perder de vista la dimensin moral de
los presupuestos ticos como los componentes los derechos y ceir la estipulacin del sentido
jurdicos, significando la relevancia moral de de los derechos a la fase de pertenencia a un
una idea que compromete la dignidad humana ordenamiento jurdico.
y sus objetivos de autonoma moral y tambin
la preeminencia jurdica que convierte a los El trmino Derechos Fundamentales sera el
derechos en norma bsica material del ordena- adecuado para denotar el mbito de los de-
miento y en instrumento necesario para que el rechos en su fase moral con vocacin de ser

32 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada, pgs. 36-38.

33 Campoy Cervera, Ignacio. El reflejo de los valores Libertad, Igualdad y Solidaridad en la ley 51 de 2003, del 2 de diciembre, de
igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Universidad Carlos III
de Madrid. Vid sobre la Universidad de los Derechos, del profesor Gregorio Peces-Barba. Doxa 15-16 de 1994. Pgs.613 a 632.
Para el profesor Peces-Barba la Universalidad es una pretensin que arranca desde la Ilustracin. Se construye en contradiccin
con la perspectiva medieval que estaba basada en la triloga de la ley eterna, la ley natural y la ley positivista tomista catlica y que
hoy se encuentra en discusin por la controversia que se origina con las concepciones relativistas, particularistas, perspectivistas o
historicistas de los derechos humanos. Plantea el profesor Peces-Barba la discusin en trminos de la confrontacin terica entre la
concepcin universalista de los DH y el relativismo cultural o los particularismos antiuniversalistas. Seala que se hace referencia a
la Universalidad en tres planos diferenciados pero vinculantes: i) el lgico que sera la titularidad de los derechos que se adscriben
a todos los seres humanos, con dos rasgos: racionalidad y abstraccin, lo cual supone ubicarse en el mbito de la razn; ii) el tem-
poral, donde la universalidad supone que los derechos tienen un carcter racional y abstracto al margen del tiempo y vlidos para
cualquier momento de la historia y, iii) el espacial que se refiere a la extensin de la cultura de los derechos a todas las sociedades
polticas, sin excepcin, supone la cultura y el cosmopolitanismo. La universalidad implica que el ser humano es titular de los DH
y basta con esa condicin en cualquier contexto; no se sitan en el mbito del derecho positivo, porque su mbito es el de la tica y
la moralidad. La descontextualizacin de los derechos los desvincula de instituciones ticas concretas, culturas histricas, escuelas
filosficas o religiosas.Este camino conduce a considerar a todos los seres humanos como sujetos morales, superando moralidades
locales a favor de una tica comn y general. En la perspectiva del profesor Peces-Barba la idea de universalidad surge desde el
humanismo jurdico, el iusnaturalismo renacentista y alcanza su plenitud con la filosofa de la Ilustracin que fortaleci la idea
de universalidad desde principios racionales y abstractos vlidos para todos los tiempos y todas las naciones. La declaracin de
1789 era ms un programa poltico y constitucional de la modernidad que seala: La Revolucin Francesa (RF) no ha tenido
territorio propio, ms bien su efecto ha sido el de borrar, de alguna manera, del mapa todas las antiguas fronteras. La hemos visto
acercar y dividir a los hombres al margen de las leyes, de las tradiciones, de los caracteres, de la lengua, haciendo a veces a los
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin
71

positivizados y los derechos que ya han adqui- lo que debe ser un Estado de Derecho, anlisis del
rido tal dimensin por reconocimiento de los cual va a desprenderse que una dictadura no se
canales democrticos que seran bsicamente aproxima a dichos presupuestos tericos o incluso
los del Estado de Derecho34. Lo anterior lleva algunas mal llamadas democracias.
a puntualizar una respuesta en torno a qu se
hace alusin cuando se invoca el Estado de De- Como premisa bsica debe plantearse la necesidad
recho como ente garantizador de los Derechos de avanzar en el estudio de un tema tan apasio-
Humanos como Derechos Fundamentales. nante de la teora poltica como es el referido al
Estado de Derecho, porque ste es el escenario en
el cual tienen reconocimiento pleno los derechos
De qu hablamos cuando invocamos el humanos como derechos fundamentales y, en este
Estado de Derecho? contexto, debe vincularse la concepcin de Estado
de Derecho a la de democracia y a la necesidad de
A efecto de armonizar la primera parte con este construir una verdadera sociedad democrtica.
acpite, se tendrn en cuenta bsicamente las
ideas puntualizadas al respecto por el profesor Para el profesor Elas Daz el Estado de Derecho
Elas Daz, quien escribe en 1966 su libro titula- es el imperio de la ley, perspectiva que exige la
do: Estado de Derecho y Sociedad Democrtica35, en sumisin, la subordinacin a ella de todos los po-
momentos en que comenzaba a sentirse en Espaa deres del Estado incluso los poderes no estatales,
las primeras reacciones de naturaleza democrtica sociales, econmicos, y, por supuesto, de todos
contra la dictadura del general Franco. los ciudadanos36. En este contexto el poder Le-
gislativo es el ms importante porque representa
Si bien el texto tiene un carcter poltico bastante al pueblo en el cual reside la soberana, siendo
marcado contra la dictadura, aunque en l nunca el poder prevalente conforme la Constitucin.
se menciona de manera directa al caudillo o se Respecto a los dos poderes restantes: el Ejecu-
hace una referencia especfica al rgimen, tambin tivo y el Judicial, va a sostener que stos deben
lo es que tiene un importante aporte acadmico actuar dentro de su marco legal, para restringir
pues caracteriza los elementos conformadores de las zonas de discrecionalidad que puedan tener, es

adversarios compatriotas y a los enemigos hermanos; o ms bien ha formado por encima de las nacionalidades particulares, una
patria intelectual comn donde los hombres de todas las naciones han podido convertirse en ciudadanos, de manera que la RF
plantea la universalidad de los Derechos pero tambin su positivizacin constitucional, es la visin laica de los Derechos, visin
que no se encuentra en la declaracin de Derechos del buen pueblo de Virginia que tiene mayor influencia religiosa, por ello, opta,
al defender el modelo laico de la universalizacin de los Derechos, por ello propone hablar de un modelo ilustrado corregido que
implica conocer las crticas internas y externas, incluso las de la Iglesia.

34 Bckenfrde, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Traduccin y prlogo de Rafael de Agapito Se-
rrano. Madrid: Editorial Trotta. 2000.

35 Daz, Elas. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Editorial Taurus, 9 edicin. Captulo I, pgs. 35 -55.

36 Daz, Elas. Obra citada, pgs. 35 -55.


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decir, que aunque tienen una funcin creadora e imperio de la Constitucin. Desde este punto de
integradora, la misma debe desarrollarse dentro vista, todo Estado de Derecho es un Estado Cons-
del sistema jurdico. titucional de Derecho38.

Sin embargo, lo paradjico de la reflexin es que Esta concepcin ltima de Estado Constitucional
estos caracteres bsicos del Estado de Derecho no de Derecho implica entender el programa de la
slo pueden predicarse de una democracia, sino Constitucin Poltica no solamente con un mero
que pueden ser comunes a una dictadura, porque carcter programtico, no prescriptivo, no direc-
tambin los regmenes totalitarios invocan el tamente normativo, porque en una perspectiva de
imperio de la ley y tienen a sus doctos y dciles esa naturaleza la Constitucin slo se convierte
juristas a su servicio, quienes se encargan de en smbolo de los imaginarios colectivos para dar
legitimar el discurso para que parezca sincroni- la sensacin de ser la norma protectora de los
zado con la concepcin de Estado de Derecho, derechos de los ciudadanos, pero, en realidad slo
administrando de esta manera el terror, el miedo, se reduce a una funcin emblemtica alejada del
la mentira y la falta de libertad, potenciando la verdadero sentido que sta debe tener39.
creacin de un derecho que estara sometido a las
reglas del mismo sistema ideado para garantizar Frente a la antigua concepcin mencionada an-
la perduracin del rgimen dictatorial37. teriormente, hoy se abre paso otra tesis que tam-
bin podra sealarse tiene un carcter simplista
El Estado de Derecho democrticamente entendi-
o reduccionista. Esta ltima tesis consagra una
do entonces es el imperio de la ley, pero es evidente
que el Estado de Derecho es y habr de ser por extrema contraposicin en modo excesivamente
encima de todo imperio de la ley fundamental, el esencialista, pues se hace alusin a un perverso

37 Daz, Elas. Obra citada, pgs. 35 -55.

38 Daz, Elas. Obra citada, pg. 29.

39 Lassalle, Ferndinand, en Qu es una Constitucin? ha sostenido que la definicin de lo que es o consiste una Constitucin no debe
buscarse en las conceptualizaciones de naturaleza exclusivamente jurdica, porque estas se limitan a describir exteriormente cmo
se forman o en el mejor de los casos, cmo se hacen las constituciones. De la misma manera, deja en claro la sustancial diferencia
que existe entre la Constitucin y la ley, la que podra sintetizarse argumentando que la Constitucin es el verdadero fundamento
de las otras leyes, con lo cual se advierte que es sta la que debe irradiar todo el sistema interpretativo legal vigente en una nacin,
porque la ltima ratio de las leyes lo sern los derechos fundamentales contemplados en la Carta Poltica, cualquiera sea la forma
de gobierno que sustente. Las leyes seran entonces en sana hermenutica el desarrollo de los principios rectores constitucionales.
Pero lo que hace que realmente sea esa Constitucin lo que es, son los factores reales de poder que rigen en un momento histrico
determinado en una sociedad, son la fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurdicas. De manera que
existirn tantas clases de constituciones polticas como factores reales de poder existan, pasando por la monarqua, la aristocracia,
la gran burguesa, los grupos de presin revelados a la condicin de nuevos actores polticos, como banqueros, las clases obreras,
las etnias, las culturas, etc. Todos son fragmentos reales de poder. Esos factores reales de poder se convierten en Constitucin,
cuando se les da expresin escrita, se erigen desde este mbito en derecho y en instituciones jurdicas; en ley, quien los desconozca
estar entonces subvirtindolos, desafiando el poder de los factores reales y, por tanto, ser objeto de los mecanismos de control
social de naturaleza punitiva en el mejor de los casos. Ariel, 1989, pg. 119.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin
73

Estado Legislativo de De- Derecho, porque ello puede


recho, frente a un perfecto implicar, por un lado, que se
Estado Constitucional de favorezca una real infrava-
Derecho. En esta perspec- loracin de las instituciones
tiva se demoniza al primero legislativas democrticas, y,
como producto espurio de por el otro, en cuanto que la
los polticos y de las ma- interpretacin y aplicacin
yoras y, por el contrario, de los principios superiores
se deifica al segundo como y valores constituciona-
resultado excelso de la her- les pretendan atribuirse y
menutica de sabios juristas reducirse de manera casi
y expertos minoritarios. exclusiva o muy predo-
minantemente a meras
Elas Daz propone una ter- instancias y criterios de los
cera va que armoniza una rganos judiciales. Entre
y otra perspectiva, donde unos y otros, considera el
plantea una aproximacin autor, tienen que estar las
entre Constitucin y le- normas legales en toda su
gislacin, porque la raz de El Estado de Derecho legitimidad, pues son las
una y otra es semejante y es el escenario en el cual que garantizan el orden de
no radicalmente opuesta, de tienen reconocimiento un trato ms igual entre los
manera que, en la perspecti- pleno los derechos ciudadanos.
va de este autor todo Estado humanos como derechos La invocacin del Estado
de Derecho es un Estado fundamentales y, en este Constitucional de derecho
Constitucional, legislativo y contexto, debe vincularse de ningn modo puede
servir como pretexto para
hasta judicial de derecho, en la concepcin de Estado puentear, obviar, al Esta-
el que la Constitucin es la de Derecho a la do Legislativo de Derecho
norma bsica fundamental, de democracia y a ni puede, por tanto, valer
que no es la norma lgica la necesidad de construir como disfraz ideolgico
trascendental de Kelsen40. una verdadera sociedad para un reductivo Estado
Judicial de Derecho, poco
democrtica. acorde con la legalidad
Sin embargo, se muestra
(incluida la constitucio-
cauto pero tambin crtico nal) y la democrtica le-
frente al entusiasmo reciente de la frmula que ac- gitimidad: en tal situacin todos los conflictos y
tualmente se difunde de Estado Constitucional de luchas polticas se trasladaran (aun ms, como

40 Meja. Quintana scar. La norma bsica como problema iusfilosfico, tensiones y aporas del positivismo y las apuestas postpo-
sitivistas de superacin publicada en Numas Gil (compilador), Filosofa del Derecho y Filosofa Social (Memorias Tercer Congreso
Nacional), Bogot D. C.: Grupo Editorial Ibez, 2006, pgs. 195-268.
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74 Ao 2 - No. 2 - Enero-Junio de 2010

acontece hoy en Colombia) al interior del poder cracia, porque sta sera entendida como doble
judicial. participacin, como participacin en decisiones,
pero tambin en demanda de participacin en
En este sentido no se opone determinantemente resultados, es decir, en derechos, libertades, sa-
a la posibilidad de creacin del derecho del juez tisfaccin de necesidades.
(al activismo judicial), sino que ms bien seala
que esta actividad puede funcionar mejor dentro En sntesis, la tesis principal del profesor Elas
de una magistratura democrtica41, en el mar- Daz seala que no todo Estado es Estado de
co siempre abierto y crtico de una precedente y Derecho, aunque es consciente que todo Es-
consecuente legislatura democrtica. tado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado
funciona con un sistema normativo jurdico.
Plantea as que el Estado de Derecho no es slo Difcilmente cabra pensar hoy un Estado sin
un problema de juristas como pudiera pensarse, Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad,
prima facie, sino que importa a los ciudadanos, y, sin embargo, no todo Estado es Estado de
porque ste no ha sido creado para que los hom- Derecho, porque la
bres lo sirvan, sino para que sirva a los hombres,
existencia de un orden jurdico, de un sistema de
a sus derechos, a sus necesidades y libertades, a legalidad, no autoriza a hablar sin ms de Estado
aquellos que estn menos protegidos econmi- de Derecho. Designar como tal a todo Estado por el
camente. Pero para que el Estado de Derecho simple hecho de que se sirve de un sistema norma-
acepte esas demandas, esas exigencias ticas tivo jurdico constituye una imprecisin conceptual
y real que slo lleva a veces intencionalmente al
y sociales, stas tienen que estar efectivamen-
confucionismo42.
te reconocidas y garantizadas por ese Estado
de Derecho, recogidas en normas, leyes, en la Como complemento de dicha tesis, seala Elas
Constitucin, en las decisiones administrativas y Daz que el Estado de Derecho es el Estado some-
judiciales que incorporen contenidos prescripti- tido al Derecho; el Estado cuyo poder y actividad
vos de proteccin y realizacin de tales derechos vienen regulados y controlados por la ley, El
fundamentales. Estado de Derecho consistira fundamentalmente
en el imperio de la ley, donde el Derecho y la ley
En este sentido los Derechos Fundamentales son entendidos como expresin de la voluntad
constituyen la razn de ser del Estado de Derecho, general: en estas circunstancias
su finalidad ms radical, el objetivo y criterio que
El Estado de Derecho, como Estado con poder
da sentido a los mecanismos jurdicos y polticos
regulado y limitado por la ley, se contrapone a
que componen a aqul. Esta valoracin implica cualquier forma de Estado absoluto y totalitario,
un cambio de concepcin en lo que es la demo- como Estados con poder ilimitado, en el sentido

41 Ver Guarnieri, Carlo y Pederzoli, Patrizia. Los jueces y la poltica. Poder judicial y democracia. La importancia social y poltica de la
justicia. Madrid: Editorial Taurus, 1999, pgs. 15-30.

42 Daz, Elas. Obra citada, pg. 29.


Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin
75

de no controlado jurdicamente, o al menos insu- ejercer sobre el poder y la actividad del Estado.
ficientemente y sometido al Derecho43. Por tanto, antes del control jurdico no puede
hablarse de Estado de Derecho, sino de Estados
Las ideas centrales que rondan al Estado de De- ms o menos absolutos;
recho en la concepcin de Elas Daz son, enton-
las limitaciones de carcter religioso, tico o ius-
ces: limitacin al poder, sometimiento a la ley, y naturalista son insuficientes para dar lugar a un
regulacin de la actividad del Estado por la ley, autntico Estado de Derecho. ste slo surge con
correlacionadas con el respeto al hombre, a la per- los controles y regulaciones marcados al Estado
sona humana, a sus derechos humanos entendidos por la ley positiva45.
como derechos fundamentales.
El Estado de Derecho comienza con los preceden-
Un Estado de Derecho no sera aqul que est tes del mundo anglosajn, se perfila con la Revolu-
limitado por un determinado tipo de creencias cin Francesa y se concreta con la implantacin en
religiosas o de exigencias morales como en el el siglo XIX del Estado Liberal, construido sobre
antiguo rgimen, donde el absolutismo del prn- la doctrina del imperio de la ley. De la articula-
cipe estaba limitado por el respeto y obediencia a cin entre Estado Liberal y Estado de Derecho,
unos preceptos religiosos, a la ley eterna de Dios, surge el Estado Liberal de Derecho que sera en
a la ley moral, incluso a la ley jurdica natural a ese momento la expresin jurdica de la democra-
la concepcin de derecho natural comentada an- cia liberal. Sin embargo, hoy la discusin se centra
teriormente; tampoco admitira la construccin en establecer si la superacin del Estado Liberal
de la tica pblica desde las ticas privadas de de Derecho, implica igualmente la superacin de
los individuos o de las agrupaciones de diverso la frmula Estado de Derecho o si sta es vlida
orden44. para aplicarse a sociedades actuales donde no tiene
tanto peso ideolgico y econmico el liberalismo
Dentro de esa variedad de controles que han exis- clsico, como en nuestro caso.
tido en torno al Estado, desde el antiguo rgimen
a la modernidad, el nico que ofrece garantas es el Lo indicado permite sealar que la construccin
control jurdico, el control que el Derecho puede de una lnea de investigacin en torno a los Dere-

43 Daz, Elas. Obra citada, pg. 29.

44 El profesor Gregorio Peces-Barba en su libro tica, Poder y Derecho distingue entre la tica pblica y la privada. Sealando que la
distincin abarca una dimensin histrica y analtica. Igualmente, que las dos son imprescindibles y no se puede entender la una sin
la otra, pero que no deben confundirse en la actualidad. Seala que existi confusin en torno a los trminos desde la Edad Media
e incluso hasta la Edad Moderna y la actualidad, cuando se pretende que la tica defendida por una Iglesia, una confesin religiosa
o una escuela filosfica, sea al tiempo tica pblica. Tambin en la Edad Moderna y sobre todo en la contempornea, surge otro
modo de desconocer la distincin cuando una concepcin poltica totalitaria pretende que su ideal poltico y jurdico (tica pblica)
se convierta tambin en el ideario moral de cada uno de sus ciudadanos. La tica pblica es sinnimo de justicia (tradicionalmente
fue el nombre que le dio Platn y Aristteles). Es la moralidad con vocacin de incorporarse al derecho positivo, orientando sus
fines y sus objetivos como derecho justo. Ver Cuadernos y Debates nmero 54, Centro de Estudios Constitucionales, pg. 15.

45 Daz, Elas. Obra citada, pg. 30.


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chos Humanos, pasa por precisar a qu derechos En el contexto espiritual-cultural de la Edad


humanos se est haciendo referencia y en torno Media se dan tendencias doctrinales, teolgicas y
a qu concepcin de Estado de Derecho. Estos filosficas que plantean la limitacin omnmoda de
dos aspectos forman un todo inescindible, sin el la autoridad, especialmente cuando choca con los
cual no es posible fijar una postura con relacin principios valorativos que por dichas tendencias
al tema de los Derechos Humanos entendidos se consideran deben inspirar la legislacin y la
como Derechos Fundamentales. Como se ve, en accin de gobierno, pero debe indicarse que se trata
este texto, se ha optado por la concepcin de de limitaciones y controles de carcter ms bien
Derechos Humanos como derechos con vocacin tico-religioso y iusnaturalistas, que no autorizan
moral susceptibles de ser convertidos en Dere- en modo alguno a hablar de Estado de Derecho.
chos Fundamentales en el contexto del Estado
de Derecho como imperio de la ley y, sobre todo, Al hacer referencia a la Edad Media no se alude
imperio de la Constitucin, para tomar distancia a la poca del absolutismo, porque los Estados
de la idea de Estado de Derecho existente en Absolutos slo surgen cuando termina la Edad
la antigedad, en la Edad Media, en el antiguo Media y perduran hasta la Revolucin Francesa.
rgimen o en el que algunos maliciosamente La organizacin feudal medieval no permita
denominan Estado de opinin. todava la imposicin soberana de un monarca
absoluto, porque
En este sentido se parte de aceptar, como premisa toda una complicada red de privilegios y derechos
fundados tradicionalmente y enseguida natural-
bsica para entender la idea de Estado de Dere-
mente en la pertenencia a un cierto estatus, limi-
cho que aqu se pretende establecer y relacionar taban realmente la autoridad del monarca.
con los Derechos Fundamentales, que dicha
concepcin, al igual que la de los Derechos Hu- Con razn Bertrand de Jouvenel seala que la
manos es producto de la modernidad, entendida autoridad poltica en la Edad Media, no es
a partir de los ideales polticos fundamentadores en modo alguno legisladora, o lo es solamente a
de la Revolucin Francesa y Americana, aunque condicin de no parecerlo, y agrega:
sin desconocer que existen precedentes ms o para los individuos (y por otra parte, para los entes
menos precisos de la idea de imperio de la ley sociales), la atribucin de un estatus aparece como
en la Antigedad, la Edad Media y el Ancien presuncin casi insuperable para la titularidad de
rgime46. un derecho, y la autoridad dbil, vindose obligada

46 Verd, Lucas, por ejemplo, seala al referirse a la Antigedad griega que sta mantuvo el ideal del dominio de la ley frente al
capricho desptico, consideracin que puede extenderse a algunos otros momentos y pueblos de la antigedad, aunque debe ad-
vertirse que ese ideal no lleg a institucionalizarse, pero exista como pretensin, como meta deseable de ser gobernados por
leyes antes que por el puro arbitrio y voluntad de los hombres y al referirse a la Edad Media Cristiana que las controversias
sobre el constitutivo formal de la ley entre voluntaristas e intelectualistas contribuy a perfilar las caractersticas de la racionali-
dad de la ley frente a los caprichos de la voluntad desptica. En este mismo sentido, Legaz y Lacambra sostiene que: la doctrina
escolstica sobre la justicia de la ley y la obligatoriedad en conciencia de las leyes injustas y sobre todo la doctrina de la vinculacin
del prncipe por sus propias leyes, deben considerarse como jalones importantes en la etapa que ha conducido a la juridizacin
racional del Estado y a la eliminacin de la arbitrariedad. Estado Liberal de Derecho y Estado Social de Derecho. Salamanca, Acta
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin
77

a respetar este derecho, lo que hace es justificarle en su sentido actual; sin embargo, tambin hay
filosficamente considerando ese derecho como una
natural, de ah que se hablara de derechos natu-
complicada malla de situaciones jurdicas estamen-
rales47.
tarias por cuyo respeto se vela escrupulosamente;
el rey jura mantener los fueros y franquicias de
Es, por tanto, siguiendo a los autores menciona-
los vasallos y entonces el juramento tiene un
dos, un equvoco hacer una reinterpretacin de valor social paralelo a su hondo sentido religioso-
la Edad Media como nueva Edad Media para (...); a pesar de esto, no puede hablarse entonces
justificar que la defensa eventual de los derechos concluye con razn de imperio de la ley al
por aquellos que tenan la posibilidad de oponer- modo actual; faltan los supuestos sociolgicos
se al monarca, sobre la base del estatus que les del mismo.
reconoca como nobles, implicara, a su vez, una
garanta de los derechos y libertades del hombre, En la Edad Media la autoridad del monarca apa-
es decir, de todos los hombres, incluso de aquellos rece limitada moral y religiosamente por el esta-
que no tenan dicha opcin. Dicho de otra mane- mento eclesistico y social y fcticamente por el
ra: es cierto que no existe un Estado Absoluto, estamento nobiliario, sin llegar al pueblo. Incluso
pero hay seores feudales y estamentos dotados a nivel minoritario del estamento privilegiado
con respecto al pueblo de un poder absoluto que tampoco existe una institucionalizacin jurdica
puede incluso oponerse al monarca. Por ello, no de las interrelaciones, no existe ni siquiera un
es posible hablar de Estado de Derecho en esa Estado nobiliario de Derecho vlido para las
poca basndose en las caractersticas propias de relaciones entre el monarca, los nobles y el esta-
la organizacin feudal, en consecuencia, es errneo mento eclesistico, de manera que las limitaciones
sostener que el Estado Feudal fuera un Estado de recprocas del poder se amparan ms en criterios
Derecho, porque un entresijo de derechos subjeti- tico-religiosos y sociales que en estrictamente
vos y privilegios impeda toda accin poltica, toda jurdicos. Es este ltimo rasgo el que marca una
intervencin personal del monarca48. diferencia importante frente a la burguesa del
denominado Estado Liberal, pues esta ltima s
En el mismo sentido Legaz Lacambra seala que institucionalizar criterios jurdicos dando origen
es inconcebible la idea de Estado de Derecho al Estado Liberal de Derecho.

Salmanticensia, 1955. Pgs. 8 y 9 y Estado de Derecho e idea de la legalidad en Revista de Administracin Pblica I.E.P, Madrid,
nmero 6 (septiembre-diciembre de 1951), recogido en el libro Humanismo, Estado y Derecho, Barcelona: Edicin Bosch, 1960, pg.
73. citados por Elas Daz en la obra comentada.

47 Peces-Barba Martnez, Gregorio. Obra citada. Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo I, Parte I, Captulo I. Trnsito a la
Modernidad siglos XVI y XVII. Elaborado con la Direccin de Gregorio Peces-Barba Martnez y Eusebio Fernndez Garca.
Editorial Dykinson S.L. y el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid. 1998, pgs.
15- 263, y Fioravanti, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones. Editorial Trotta. Traduccin
de Manuel Martnez Neira. 3 edicin 2000. Captulo I, pgs. 25- 54.

48 Daz, Elas. Obra citada, pg. 37.


Criterio jurdico garantista
78 Ao 2 - No. 2 - Enero-Junio de 2010

Es dentro de la perspectiva de lo que ser el Estado de


de los criterios ticos-reli-
Podra decirse que la concepcin Derecho cimentado en el
giosos y iusnaturalistas que de derechos pblicos subjetivos discurso de los Derechos
deben entenderse los textos es una categora adaptada al Humanos49, especialmente:
legales que en la Edad Me- funcionamiento de un tipo i) el Bill of Rights Ingls
dia comienzan a establecer de Estado: el Estado Liberal de 1689, que aparece como
una cierta proteccin jur- y a unas condiciones materiales pacto o convencin entre el
dica de algunos derechos que han sido superadas por rey Guillermo de Orange y
considerados como funda- el desarrollo econmico-social el pueblo representado en el
mentales, figurando como de nuestro tiempo. Parlamento, aunque su ins-
precedentes de lo reconoci- Es la concepcin de titucionalizacin jurdica se
do en la modernidad como los derechos crdito frente prolongue hasta los siglos
declaraciones de derechos. al poder. XIX y XX; ii) la Declara-
En este sentido se podran tion of Rights del Estado
citar los siguientes: i) el de- de Virginia, en los Estados
creto de Alfonso IX en Espaa en las Cortes de Unidos, en 1776, que se trata ya de una declara-
Len en 1188, donde ya se comienza a reconocer cin formulada y aprobada por los representantes
una amplitud en dichos trminos; ii) la Magna del pueblo reunidos en Convencin o Asamblea, y
Carta del rey Juan II de Inglaterra de 1215, que no de una carta otorgada por un soberano como la
constituye uno de los textos legales medievales Carta Magna de 1215, ni tampoco un pacto entre
otorgados inicialmente como concesiones del el rey y el pueblo como el Bill of Rights de 1689,
monarca, pero en verdad producto de la presin sino de una declaracin emanada del pueblo que
del pueblo, una especie de contrato de dominacin es ahora considerado como nico soberano50.
como lo denomina Fioravanti, aunque aparecen
formalmente como decretos y cartas que emanan Son estas tres etapas las que van a conducir a la
de la voluntad de los monarcas sin intervencin formalizacin del sistema poltico liberal en trmi-
legislativa del pueblo. Es ese carcter de concesin nos de Estado de Derecho, proceso que comienza
unilateral otorgado por el monarca lo que va a re- a realizarse en el siglo XIX tras la amplia difusin
sultar superado en los documentos modernos en el del ideario poltico de la Revolucin Francesa y
contexto del pensamiento poltico liberal, y lo que concretamente de la Dclaration des droits de
los va a convertir en antecedente vlido directo lhomme et du citoyen del 26 de agosto de 1789,

49 Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Trotta. Traduccin de Manuel
Martnez Neira. 3 edicin 2000. Captulo I y II, pgs. 25- 54 y 55- 97.

50 Ver Peces-Barba Martnez, Gregorio; Fernndez Garca, Eusebio y De Ass, Roig Rafael en Historia de los Derechos Fundamentales,
Tomo II, Volumen III, Siglo XVIII. El Derecho positivo de los derechos humanos. Elaborado con la direccin de los profesores
Gregorio Peces-Barba Martnez, Eusebio Fernndez Garca y Rafael de Ass Roig. Madrid: Universidad Carlos III, 2001.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin
79

dada por los representantes del pueblo Francs emanadas de la Asamblea Nacional que priman
constituidos en Asamblea Nacional51. sobre todos los dems entes estatales (adminis-
trativos, judiciales, legislativos) que deben a ella
La Revolucin Francesa o burguesa marca en someterse52.
el plano poltico el fin del antiguo rgimen y el
comienzo de la instauracin de los regmenes li- Este aspecto de la ley, entendida en el sentido
berales. Sociolgicamente significa el paso de una mencionado, tambin es importante porque a
sociedad estamental a una sociedad clasista. Es la travs de la Revolucin Francesa y su declaracin
institucionalizacin jurdica de lo que se denomina se produce otro paso importante: el del iusnatu-
el Estado de Derecho. ralismo racionalista de los siglos XVII y XVIII
al positivismo liberal del siglo XIX, porque, re-
El artculo 16 de la Declaracin de 1789 ya curdese que, el iusnaturalismo racionalista es el
sealaba: la sociedad en que la garanta de los antecedente directo de la doctrina del imperio de la
derechos no est asegurada ni la separacin de ley; de esta manera la dignidad y racionalidad del
poderes determinada carece de Constitucin, de Derecho natural de los siglos mencionados pasa a
lo que se desprende que no toda sociedad tiene ser en el XIX atributo del Derecho positivo y de
en rigor una Constitucin, porque no sern siste- esta perspectiva van a ser variantes importantes
mas constitucionales aquellos en los cuales dicha el pensamiento de autores como Grocio, Locke,
garanta no se cumpla. De aqu se desprende la Puffendorf, Rousseau o Kant.
tesis en el sentido de que no todo Estado es un
Estado Constitucional o no todo Estado es Estado Por consiguiente, no se puede menospreciar la
de Derecho. Hacen falta algunos requisitos para importancia del Estado Liberal, pues a pesar de
ello. Si se observa cuidadosamente el artculo 16, sus contradicciones, de su individualismo, de su
citado, se notar cmo esta disposicin establece apoyo a la sociedad burguesa, debe decirse que
por lo menos dos: la garanta de los derechos fun- como smbolo del espritu de la modernidad,
damentales del hombre y la separacin o divisin como oposicin al absolutismo, constituye una
de poderes. conquista histrica irreversible y en este senti-
do debe mirarse su insistencia en el respeto a la
Por otro lado, los artculos 3 y 6 de la Declaracin legalidad para limitar a los gobernantes y en la
de 1789 proclaman la absoluta primaca de la importancia que otorg a la ley como producto
ley, que es expresin de la voluntad general en de la soberana de toda la nacin, precisamente no
cuanto que el principio de toda soberana reside como producto de un dictador o de un monarca
esencialmente en la nacin. La referencia al im- absoluto. As, su lucha, la del liberalismo, por los
perio de la ley como base de toda construccin es derechos y libertades del hombre constituye un
entendida en la declaracin como las disposiciones aporte a tener en cuenta en la construccin del

51 Fioravanti, Maurizio. Obra citada. Captulos I y II, pgs. 25- 54 y 55- 97.

52 Daz, Elas. Obra citada, pg. 40.


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concepto de Estado de Derecho, como anota el va como se abren fases de superacin a travs
profesor Elas Daz, cuando seala que tiene razn de un proceso de ampliacin de reconocimiento
Lucas Verd al indicar que el Estado de Derecho de los derechos con un carcter democrtico y
es el Estado Nacional que ha surgido tras lenta socialista.
evolucin rebasando las cuatro especies anterio- De esta forma las insuficiencias del Estado Liberal
res: el Estado patriarcal, patrimonial, teocrtico de Derecho vendrn a ser corregidas por el Estado
y desptico. De esta forma puede decirse que el Social de Derecho, que en una formulacin ms
concepto de Estado de Derecho se vincula as en amplia y concreta sera Estado Social Democrtico
de Derecho4.
su origen y desarrollo al Estado Liberal, pero no
se agota en ste. Se resalta cmo la formulacin de Estado de
Derecho ha sido comn a las diferentes variantes
Las insuficiencias del Estado Liberal estaban originadas despus del Estado Liberal de Derecho
presentes en el texto mismo de la Declaracin de y la posibilidad de que esta frmula sea articulada
1789, que no debe olvidarse es expresin de la a diferentes contextos socioeconmicos e ideol-
burguesa triunfante. Efectivamente, en el artculo gicos y no exclusivamente al liberalismo clsico;
final (Art. 17) de la misma declaracin se fija la por ello, es necesario definir sus caractersticas
propiedad como un derecho inviolable y sagrado; fundamentales para no desfigurar su concepto,
ello en un contexto capitalista como el que se tena con lo que se impedira que Estados absolutistas
genera claramente la insuficiencia del respeto de y totalitarios se llamen as mismo Estados de
los derechos y libertades de los no propietarios, Derecho, expresin utilizada por primera vez
visin que va afectar la consideracin misma de la por el alemn Rober Von Mohl55. Seran carac-
ley pues va a ser ms un producto de la soberana tersticas del Estado de Derecho: i) el imperio
nacional (la nacin como un todo) que de la sobe- de la ley, la ley como expresin de la voluntad
rana popular (la soberana perteneciente a todos general; ii) la divisin de poderes: Legislativo,
los ciudadanos), y es por lo que los ciudadanos van Ejecutivo y Judicial; iii) la Legalidad de la Ad-
a ser divididos en dos grupos: activos y pasivos, en ministracin: actuacin segn la ley y suficiente
razn a su contribucin tributaria tomando como control judicial, y iv) los Derechos y Libertades
base impositiva la propiedad privada, donde slo fundamentales: garanta jurdica formal y efec-
los primeros, los contribuyentes, van a formar tiva realizacin material56.
parte del cuerpo electoral53.
Con relacin al primer aspecto: el imperio de la
Esta insuficiencia del liberalismo se agrava con ley, constituye la nota primaria y fundamental
una etapa de contrarrevolucin y es por esta de todo Estado de Derecho (rule of Law). Por

53 Fioranati, Maurizio. Obra citada. Captulo II, pgs. 55-96.


54 Daz, Elas. Obra citada. Captulo I, pgs. 35-56.
55 Bckenfrde, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Traduccin y prlogo de Rafael de Agapito Se-
rrano. Madrid: Editorial Trotta. 2000. Captulo I.
56 Daz, Elas. Obra citada, pg. 44.
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ley debe entenderse la formalmente creada por divisin de poderes, donde debe existir primaca
el rgano popular representativo (Parlamento o del poder Legislativo, creador del derecho, frente
Asamblea Nacional) como expresin de la volun- a los poderes Ejecutivo y Judicial, aplicadores del
tad general. En el Estado de Derecho la ley es la mismo, es decir, imperio de la ley.
concretizacin racional de la voluntad popular.
La ley ordinaria se conexiona y subordina a la La independencia del poder Judicial frente a las
ley fundamental y el control constitucional de presiones tanto del Legislativo como, sobre todo,
las leyes asegura precisamente esa conexin y del Ejecutivo, constituyen una pieza insustituible
subordinacin. Por tanto, no hay imperio de la del Estado de Derecho. Requiere ste que la Ad-
ley cuando sta se origina en la voluntad exclu- ministracin de Justicia se realice a travs de un
siva de un dictador o mediante procedimientos sistema procesal regular, ordenado y coherente; un
legislativos distorsionados, aunque s sea dere- sistema que garantice adecuadamente la seguridad
cho, porque el slo imperio de la ley que no se jurdica de todos los ciudadanos. Este punto es, en
origine del rgano popular representativo no efecto, esencial para comprobar si existe un verda-
es suficiente para hablar de Estado de Derecho. dero Estado Derecho; as, cuando faltan garantas
Habra que precisar sin embargo, que no se trata procesales, cuando los detenidos o procesados
slo de una exigencia formal, porque tampoco no son respetados, cuando hay amplias zonas de
podra hablarse de Estado de Derecho en una la actividad pblica a las que injustificadamente
democracia que slo sea remedo de las ideas y no llegan los recursos jurdicos, cuando el poder
postulados democrticos, donde sta slo se invo- poltico se inmiscuye bajo formas diferentes en la
ca como mero mtodo para garantizar relevos en actuacin de los Tribunales, cuando las jurisdic-
los rganos de direccin del Estado cada perodo ciones especiales actan con demasiada frecuencia
determinado o donde el Parlamento no obre con en sustitucin de la jurisdiccin ordinaria estados
autonoma suficiente y clara conciencia de su de excepcin-, etc., puede decirse que no existe en
compromiso poltico, como cuando, por ejemplo, modo alguno Estado de Derecho.
de manera irreflexiva, se adhieren sus miembros,
so pretexto de mantener la disciplina de partido, Con relacin al principio de legalidad de la Ad-
a las propuestas unidireccionales jalonadas por el ministracin, puede enunciarse como exigencia
Ejecutivo, sin rplica y valoracin propia. de sometimiento de la administracin a la ley.
Quiere ello decir que la Administracin, en su
La existencia de un rgimen de divisin o separa- actuar, deber siempre respetar esa primaca de
cin de poderes, es tambin exigencia ineludible la ley, ajustando a ella su modo de proceder; la
para la configuracin de un Estado de Derecho. Administracin realizar sus actos sobre la base
No es separacin rgida como si se tratara de de lo permitido por normas preexistentes.
compartimientos estancos, sino ms bien de una
El objetivo bsico de todo Estado de Derecho y de
distribucin o divisin de funciones y poderes
sus instituciones bsicas es lograr una suficiente
que necesita de una serie de relaciones y contro- garanta y seguridad jurdica para los derechos
les mutuos y recprocos. Un sistema de pesos fundamentales de la persona humana, exigencias
y contrapesos que equilibran el rgimen de ticas que en cuanto conquista histrica constitu-
Criterio jurdico garantista
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yen hoy elemento esencial del sistema de legitimi- A manera de conclusin provisional
dad en que se apoya el Estado de Derecho.

El liberalismo clsico, con su trasfondo de indivi- Las provisionales puntualizaciones que pueden
dualismo burgus, constituye insuficiente garanta hacerse al respecto buscan poner de presente tres
para esa realizacin y proteccin de los derechos aspectos: i) la necesidad de precisar a qu estamos
y libertades de todos los hombres. En efecto, en la haciendo referencia cuando hablamos de Derechos
ideologa del Estado Liberal y en su orden social Fundamentales, a fin de no propiciar abigarradas
los derechos naturales o Derechos Humanos precisiones que impiden fijar elementos serios en
se identifican sobre todo con los poderes de la materia de concepto y fundamento de los derechos,
burguesa, derechos que slo de manera formal y al aplicar trminos con origen y contextos dife-
parcial se conceden tambin a los individuos de rentes a derechos reconocidos hoy como producto
las denominadas clases inferiores. En el sistema de la secularizacin de la sociedad a partir de la
econmico capitalista que sirve de base a ese or- modernidad; ii) poner de presente el concepto de
den social se protegen mucho ms eficazmente la Estado en el que es posible ubicar el tema de los
libertad y seguridad jurdica que la igualdad y la derechos humanos como derechos fundamentales,
propiedad: se entiende la propiedad de todos. sin caer en reduccionismos conceptuales, ligando
al mismo tiempo el ncleo de proteccin de los
Una ampliacin de la zona de aplicabilidad de derechos con la forma como se origina su recono-
esos derechos, pero sin alterar sustancialmente cimiento o positivizacin y la manera como evolu-
los supuestos bsicos econmicos, se produce con cionan los derechos fundamentales coetneamente
el paso del Estado Social de Derecho. Constituido con el concepto de Estado de Derecho y, iii) poner
ste como intento necesario de superacin del las bases para una lnea de investigacin en torno
individualismo a travs del intervencionismo al tema de los derechos humanos y una reflexin
estatal y de la atencin preferente a los llamados mucho ms concreta que estara ligada a la manera
derechos sociales, lo que aqul pretende es la ins- como en el caso de la Constitucin colombiana los
tauracin de una denominada sociedad o Estado derechos fundamentales operan, son reconocidos y
de Bienestar57. tutelados efectivamente. Reflexin que implicara

57 El ncleo esencial de los Derechos Fundamentales que se protegeran en un Estado de Derecho seran, grosso modo, los siguientes:
derecho a la vida y a la integridad fsica; respeto a la dignidad moral de la persona; derecho a la libertad de pensamiento y de expre-
sin; derecho a una veraz informacin; derecho a la libertad religiosa y de creencias, con manifestacin externa de culto; derecho a la
libertad de reunin y asociacin (partidos polticos y sindicados); derecho a la libertad de circulacin y residencia, inviolabilidad de
domicilio, correspondencia; derechos econmicos y sociales tendentes a una efectiva nivelacin e igualdad socioeconmica (derecho
al trabajo, a la seguridad social, huelga, etc.); derechos polticos bsicos para la institucionalizacin de la democracia y del Estado
de Derecho (intervencin y fiscalizacin efectiva en las funciones del gobierno, elecciones libres, etc.); derecho efectivo de todos los
hombres a una participacin igualitaria en los rendimientos de la propiedad, que podra adoptar formas de carcter colectivo; derecho
de igualdad ante la ley; derecho en la seguridad y garanta en la administracin de justicia, concebida sta independientemente de
toda instancia poltica (derecho a no ser arbitrariamente detenido, derecho del detenido a no ser objeto de malos tratos, derecho a
un proceso dotado de las suficientes garantas, derecho a contar con recursos jurdicos adecuados, etc.). Este esquema no agota la
lista de los derechos y slo constituye el ncleo central de los derechos a reconocer y proteger en el Estado de Derecho.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin
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retomar el tema de su concepto y fundamento y, en fin, anotar elementos destinados a fijar una
en trminos de la vieja disputa iusnaturalista- clara concepcin en torno a una Teora Jurdica
positivista planteada al inicio de este trabajo, de los Derechos Fundamentales.
a efecto de caracterizar su condicin de reglas
tericas que en la prctica operan como verda- Estos aspectos estaran en la base de una reflexin
deros principios que son cerrados eventualmente mucho ms amplia del tema apuntado al inicio
en cada decisin por la Corte Constitucional. del trabajo, porque constituyen el fundamento
Discusin que cobijara aspectos tan variados bsico a tener en cuenta para cimentar una discu-
como la ponderacin judicial de los derechos, sin desprovista de dogmatismos y distorsiones
la textura abierta de los mismos, las zonas de interpretativas en torno al tema de los derechos
penumbra que colman su mbito de aplicacin humanos.