Historia Del Pensamiento Jurídico Apunte

Historia del Pensamiento Jurdico.
Jos Cisternas-Maritza Gonzlez

Dentro de la Filosofa del Derecho suele haber una discusin entorno al
pensamiento Ius Naturalista y el pensamiento Positivista. Ambas corrientes
a su vez tienen sub-corrientes.
Clsica o Aristotlica-
Tomista
Teora Ius Naturalista
FILOSOFA Moderna o Racionalista
DEL Normativistas
DERECHO Teora Positivistas
Sociolgicas
La escuela clsica o Aristotlica-Tomista es la escuela ms antigua, debido
a que el primero en plantear estas ideas es Aristteles (S. IV a.C),
posteriormente dos juristas romanos Cicern (S. I a.C) y Sneca (S. I
d.C) este ltimo desarrollo su pensamiento en pleno periodo imperial de
Roma. Durante la poca Medieval encontramos el pensamiento de San
Agustn (S. V d.C) el cual cristianiza el pensamiento de Platn. Tambin
se destacan en esta poca pensadores como San Isidoro de Sevilla (S.
VII d.C). Durante el S. XII encontramos a San Alberto Magno y en el S. XIII
Santo Toms de Aquino, este ltimo es el mximo exponente tomando el
pensamiento Aristotlico e incorporndole a este ltimo el pensamiento
cristiano. Durante el periodo de la Escolstica Espaola dos son los
pensadores destacados don Francisco de Vitoria y don Francisco Surez
(El primero es conocido como el padre del Derecho Internacional, debido a
las ideas planteadas de aplicar un derecho a todas las naciones, a su vez de
su participacin sobre la discusin de la calidad de persona de los
aborgenes que se encontraban en el continente americano), durante este
periodo reflorece el pensamiento Ius Naturalista. Con posteridad a esta
poca, los autores seguidores de este pensamiento no destacan con sus
ideas sino que recin en el S. XX, con posteridad de la Segunda Guerra
Mundial, al ver las secuelas del nazismo, resurge el pensamiento Ius
Naturalista con autores como Maritain, E. Gilson, M. Villey, Chesterton y
Romen. En la epoca posterior a la decada del 70 se encuentra los espaoles
Javier Hervada y Andrs Ollero; y los Anglosajones R.P Gergey y J. Finnis.
IUS NATURALISMO CLSICO
- Aristteles (IV aC)
- Cicern (I aC)
- Sneca (I dC)
- San Agustn (V dC)
- San Isidoro de Sevilla (VII dC)
- San Alberto Magno (S. XII)
- Santo Toms de Aquino (S. XIII)
- Escolstica Espaola (S. XV-XVI)
- S. XX (Maritain, G. Gilson, M.
Villey, Chesterton, Romen)
- S. XX (post 70) (Javier Hervada, Andrs Ollero, R.P Gerge, J. Finnis)
Dentro de los autores hay un argentino Carlos Mossini, que es el

principal expositor en
America Latina, en Italia tambin se destacan los autores S. Colta, Franceso
D Agostino y
Francesco Viola.
Escuela Moderna.
Tiene una existencia breve pero bastante intensa y se encuentra en los

siglos XVII y XVIII.
Anteriormente a esta poca durante los S. XIV y XV se produce una
pugna filosfica
importantes, la cual es la semilla de la escuela moderna, con filsofos
como J. Duns Scoto
y Guillermo de Ockham, los cuales se oponen a la filosofa tomista y este
choque de ideas
produce la corriente llamada voluntarismo.
El voluntarismo va a tener importancia en 2 hechos de connotacin
que son la reforma
protestante (S. XVI) y el Racionalismo Moderno (XVII-XVIII); a su vez
dentro de este
periodo se encuentra la Escolstica espaola. Dentro de esta poca
del Ius Naturalismo
moderno encontramos pensadores como Hugo Grocio (XVII), B. Spinoza
(XVII), Tomas
Hobbes (XVII), John Locke (XVII), J.J. Rousseau y para algunos tambin
pertenecen a esta
escuela Montesquieu. La escuela del Ius Naturalismo Moderno termina
con I. Kant (S.
XVIII). Otros autores aunque son menos destacados son Pofendorf,
Thomaso, Nolff
(XVIII), Leibniz (XVII).
El gran problema de este movimiento es si debe ser catalogado con el
nombre de escuela,
debido a que sus autores tienen pensamientos muy diversos entre ellos.
Todos los autores
de la escuela clsica aportan elementos nuevos que se complementan, pero
a pesar de estas
diferencias se les llama escuela porque tienen un origen y base
comn. Esta escuela
posterior a Kant decae profundamente, debido a que cada uno de estos
autores defiende un
Derecho Natural distinto y a la postre degenera en un desprestigio de la
escuela.
A raz de esto se niega la existencia del Derecho Natural, mencionando que
el derecho es
cambiante a travs de los tiempos, por lo cual es maneable y
modificable; y no tiene
parmetros mnimos, surgiendo el historicismo con Savigny durante el S.
XIX.
Tambin durante el S. XIX surge el positivismo filosfico dentro del alero del
positivismo
jurdico, el cual estaba comandado por A. Comte.
Dentro del positivismo jurdico (S. XIX-XX) se producen dos corrientes las
cuales son los
Normativistas y los Sociolgicos; las cuales tendrn la influencia
respectiva de la tradicin
jurdica de donde surgen, la primera viene del sistema continental y la
segunda viene del
insular britnico del Commonlaw.
Como dice su nombre el sistema normativista, se basa en lo que dice la
norma y las leyes,
es decir se basa irrestrictamente en la literalidad de la ley y su contenido.
Por su lado, el sistema del Commonlaw, se basa en la opinin del
juez que establece
precedentes para los futuros casos y que obliga al juez a tenerlos en cuenta.
Los dos sistemas derivan del derecho romano pero el Commonlaw es ms
fiel a la poca
clsica romana donde el pretor administraba la justicia, por su lado el
normativista se basa a
la poca de escrituracin del derecho en Roma. Ambas tendencias se
consideran como las
verdaderas representantes del positivismo.
Normativistas
Positivismo Jurdico
Sociolgicos
Hay diversos factores que produce esta divisin interna de la corriente
positivista jurdica,
entre estos el Utilitarismo Ingls dentro del cual se destaca los autores
Bentham, Austin y
Mill, que influye en ambas corrientes. A su vez existe la llamada
escuela de la exgesis
(Francia), es una corriente motivada por el surgimiento de los Cdigos en
especial el CC
Frances durante el S. XIX, y esto va generar una forma distinta de
interpretar al derecho, ya
que este movimiento se basara fundamentalmente en la literalidad y
contenido del cdigo,
llegando a decir que todo lo que se encuentra dentro de dicho cdigo es el
derecho en s.
Esta escuela tuvo mucha influencia en nuestro pas.
En Alemania esta la escuela de la Jurisprudencia de conceptos, que trata de
hacer lo mismo
que la escuela de la exgesis en Alemania, durante el S. XIX (ya que el C.
Alemn es de
1900 posterior a la unificacin), y la idea de esta escuela es que a travs de
ciertas reglas la
jurisprudencia sea la ms armnica posible, logrando algo parecido a
los precedentes.
Dentro de esta escuela se encuentra Savigny, Puchta y Jhering.
Posterior a esta escuela viene el movimiento en Alemania llamado la
jurisprudencia de
intereses, que toma como referente los hechos de que forma se comporta
la sociedad, y se
acerca un poco a la corriente sociolgica.
Dentro de los normativistas que va a llevar a la cspide esta escuela

es H. Kelsen, el
segundo positivista normativista del S. XX, es H. L. A. Hart, y un tercer
expositor es el
italiano N. Bobbio. A pesar de que dentro de esta escuela los recin
mencionados son los
principales expositores estan Dworkin, Nino, Bulygin, Raz.
Dentro del positivismo sociolgico, se han destacado bsicamente dos
grandes escuelas:
a- El realismo escandinavo. Se refiere a una serie de autores de la zona

escandinava (Suecia, Noruega, Finlandia) dentro de esta escuela se
encuentra A. Ross, K. Olivecrona, Lundstedt y Hgerstrmm, que se van
preocupando de ciertos sucesos de la sociedad.
b- El realismo americano. Se refiere a una serie de autores de los

Estados Unidos,
dentro de este movimiento se encuentra autores como Lewellyn, R.
Pound, G.
Frank, Holmes.
Estas dos escuelas piensan de manera distinta, sin encontrar puntos

en comn, solo su
mutuo rechazo al Derecho Natural, ambas se consideran las herederas
del positivismo
filosfico.
Por ltimo se da un fenmeno muy curioso, debido a que si uno se pone a
analizar que lleva
de una escuela a otra, la antropologa o filosofa en el Ius Naturalismo
Clsico es distinta al
moderno, motivada por el racionalismo, a pesar de que comparte un mismo
nombre, no son
tan parecidas, inclusive del Ius Naturalismo Moderno aparecen los
movimientos
normativistas y sociolgicos, a opinin del profesor M. Silva, el positivismo
jurdico es un
hijo no reconocido de la escuela moderna del Ius Naturalismo. Por lo
cual en el
voluntarismo existe un quiebre cuya evolucin llega a nuestros das.
Nosotros, estamos insertos dentro de la cultura occidental la cual comienza

a surgir despus
del S. V, y tiene 3 fuentes de origen:
1- Herencia de la Cultura Greco-Romana. De los griegos heredamos su

pensar
filosfico y de los romano su derecho. Son los germanos los que
destruirn el
Imperio Romano (Ao 1476), se inicia una situacin catastrfica ya que el
sistema
de vida cambiara radicalmente.
2- El aporte germano. Con el comienzo de las invasiones germanas al
Imperio
Romano, generando una divisin en distintos pueblos entre los cuales
estn los
Anglosajones que toman la zona de Inglaterra, los Francos en Francia. Su
aporte en
especial esta en la poltica y en la formacin del feudalismo.
3- El Cristianismo. Es fundamental en el desarrollo de la cultura
occidental ya que
permite fusionar las culturas del antiguo imperio romano con los
germanos, ya que
el cristianismo permite civilizar a los pueblos germanos. El cristianismo
empieza a
expandirse ya en el S. III, logrando cristianizar el imperio; con posterioridad
durante
Teodosio (S. IV), establece al cristianismo como la religin oficial del
imperio.
Cuando el imperio Romano cae, la nica institucin que se mantiene en
pie es la
Iglesia, la cual se encargo de mantener la cultura, y de irradiarla,
dentro de los
monasterios se preservaran las reliquias de la antigedad.
Estas 3 fuentes recin mencionadas, se fusionan y dan a lugar a la cultura

occidental, pero
siempre con problemas debido a la enorme cantidad de invasiones
que azotan a Europa
Occidental, con posterioridad al S. V.
En el S. VII, surge el Islam, en el ao 622 (Ao 0 del calendario musulmn),
que consiste
en una religin de carcter monotesta, el cual tiene dentro de sus
mandatos la guerra santa
contra los infieles, debido a esto comienzan su expansin hasta llegar a
Espaa e India. Apuntes de Filosofa del Derecho
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El Islam llega a occidente con una fuerza impresionante en direccin
hacia Occidente,
quitando la mitad de las tierras al Imperio Bizantino.
En el ao 711 en la batalla de Guadalete, los musulmanes invaden Espaa
(con excepcin
de Asturias), donde se encontraban los Visigodos, con posterioridad en
el ao 732 en la
batalla de Pothier, intentan invadir a los Francos, pero estos frenan su
expansin logrando
salvar la cultura occidental.
En el S. VIII, occidente logra posesionarse como una cultura distinta del
Islam. Durante
muchos siglos va a continuar la idea de formar un nuevo imperio,
idea que se mantiene
hasta el reinado de Carlos V durante el S. XVI.
En los siglos IX y X, otros pueblos eslavos realizan nuevas invasiones
en el imperio de
oriente. Durante el S. X se produce la invasin Vikinga, atacan
occidente a travs del
pillase, estos pueblos se instalan especialmente en la zona francesa de
Normandia. Hasta el
ao 1000 la situacin era catica hasta que florece occidente y
comienza a progresar
durante la segunda mitad de la edad media.
Desde el Siglo XII hacia delante periodo de la baja Edad Media,
existe bastante
tranquilidad para desarrollar el saber, la enseanza a la alero de los
monasterios se va a
hacer cada vez mas comn, por eso que a fines del Siglo XI, va a
ocurrir uno de los
mayores legados que le deja el cristianismo al occidente que son las
Universidades, la
primera Universidad es la de Bolonia (1088), y van saliendo nuevas
como Oxford,
Cambridge, Pars, Salamanca, etc. Derecho y Medicina son entre las
primeras carreras
impartidas. Las Universidades son el motor de la cultura de la poca,
los profesores la
mayora religiosos van impartiendo los conocimientos entre las
distintas universidades,
logrando que el conocimiento y la comunicacin llegase a diversas partes.
Otra segunda manifestacin de cultura ser la que manifieste el Arte,
en especial el
movimiento Gtico, que se manifiesta entre las diversas iglesias que hay en
Europa, que es
un arte ms fino y detallado, a diferencia del arte romano que era mas
tosco.
Hasta el S. XII, (ao 1200), la filosofa que primo fue la de S. Agustn,
es uno de los
principales representantes de la escuela clsica del derecho natural,
junto con el
pensamiento platnico que es tomado por S. Agustn. Pese a este trabajo
de preservar los
escritos por parte de la Iglesia, se perdieron los trabajos de Aristteles, y
Aristteles ser
redescubierto en occidente gracias a los Musulmanes, como se
encontraban en la parte
norte de frica, y asechando constantemente el Imperio Bizantino,
algunos estudiosos
musulmanes conocieron los escritos de Aristteles, con lo cual se recupera
el conocimiento
por la cultura aristotlica. (Durante el S. IX-X, la cultura musulmana
tuvo un gran
florecimiento del arte y cultura islmica, inclusive hubo un momento
que la ciudad de
Crdoba en Espaa, era ms culta que Pars y Londres).
Una vez que es redescubierto Aristteles gracias al Islam, muchos
pensadores cristianos se
darn cuenta que los contenidos de la filosofa aristotlica era mucho mas
fcil de explicar
que la filosofa platnica y agustiniana. Esto genera una pugna intelectual,
que con lleva al
triunfo de las ideas aristotlicas, por medio de Alberto Magno y su
discpulo Tomas de
Aquino.
Para entender el pensamiento tomista hay que ubicarse en la poca,
donde estaban ms
preocupados por la vida eterna que de la vida terrenal, para un
medieval de la poca de
Tomas de Aquino, su preocupacin principal era Dios, porque era un sistema
Teocentrico,
por lo cual no se consideraba a la filosofa sin Dios, los esfuerzos de esa
poca era tratar de
explicar mediante la razn para tratar de entender hasta donde le fuera
posible la naturaleza Apuntes de Filosofa del Derecho
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divina, fe y razn se complementa. Basado en las lecturas bblicas, al
ser imagen y
semejanza de Dios, para las personas de esta poca somos semejantes a
Dios, en la razn. Y
si nos une la razn estamos capacitados para entender aunque sea
parcialmente la fe, lo
comprende solo una parte porque o sino seriamos iguales a l. Si mi
fe no se basa en
razones, tendr como pilares el miedo, la obediencia, etc. Y lo ms probable
es que deje de
creer sino tengo razones para creer. Los primeros intelectuales cristianos
tambin buscan
conjugar la fe y la razn.
No es de extraar que la filosofa tomista parta en Dios y termine en Dios,
pero a su vez
Aristteles cuatro siglos antes de Cristo, tambin llega a travs de la
razn de que existe
Dios, mencionando que es nico, y que es el motor inmvil. Platn
tambin sostiene la
existencia de Dios como un hacedor de las cosas; por medio de la propia
naturaleza van
concluyendo estas cosas. El Cristianismo tiene un choque de ideas con el
imperio romano,
al sealar la existencia de un solo Dios, y que no existen otros dioses, ni el
emperador es
dios; dentro de la cultura germnica ocurre algo similar.
Desde el principio existe la idea de conjugar fe y razn, en el imperio
romano habrn varias
tergiversaciones de la fe, como el evangelio de judas (cuyo texto termina
solo con la muerte
de Cristo y no con su resurreccin) o evangelios apcrifos, que toman
elementos cristianos
y lo mezclan con elementos externos (Escritos de los S. II a IV d.C) de
carcter gnstico,
las cuales dentro de sus bases sostiene la existencia de dos dioses uno
bueno y uno malo
con iguales poderes, y el mundo es una mezcla que han hecho ambos
dioses, inclusive el
hombre tambin tiene aspectos de ambos dioses, el alma que es su lado
bueno, y el cuerpo
su lado malo. Por su lado el cristianismo sostiene que el cuerpo en si es
bueno porque es
creado por Dios.
S. Toms viene del S. XIII (1225-1274), en el apogeo de la E. Media; sus
obras principales
son la Summa Teolgica y la Summa Contra Gentiles, Comentarios a
la metafsica de
Aristteles, entre otras. Las Summas eran compendios donde se pretenda
resumir todo el
conocimiento que se saba hasta esa poca.
La Summa Teolgica, se divide en 3 partes, desde Dios hasta el hombre. La
Summa contra
gentiles, busca mostrar los argumentos de la fe, contra los no creyentes.
Durante la poca en que vive es netamente Teocentrica, en la cual el
mundo es creado y
regulado por Dios; cuando S. Toms se refiere a crear, es hacer algo de la
nada, por lo cual
menciona que Dios crea el mundo a partir de ninguna materia o sustancia,
si el mundo crea
a Dios a partir de la nada, Dios mantiene el mundo en su existencia, como
un soporte que lo
sostiene, por lo cual si se quita este soporte el mundo volvera a la nada. Por
lo cual si Dios
crea el mundo y mantiene su existencia, tambin regula como funciona. De
ah nace la Ley
Eterna que es La Razn de la divina sabidura en cuanto rige todos
los actos y
movimientos, y se llama eterna porque desde siempre, desde toda la
eternidad ha estado en
la mente divina, esta ley es eterna en cuanto a Dios y no cuanto al mundo,
pues este ltimo
es finito.
El hombre como parte de este universo tambin esta regulado por esta ley
eterna, pero en su
caso la ley eterna se llama Ley Natural, que es la misma ley, pero en el
caso particular del
hombre se llama ley natura, y como la ley eterna se dirige a seres
irracionales y al resto de
la naturaleza se impone, y por su lado como la ley natural se dirige a
seres racionales se
propone.
La Ley Natural Es la participacin de la ley eterna en la criatura racional,
por lo cual los
seres regidos por la ley eterna se imponen a ello, la siguen sin
cuestionarse; por su lado la Apuntes de Filosofa del
Derecho
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ley natural, el hombre puede elegir si la sigue o no, no as los efectos o
consecuencias de las
decisiones de seguirla o no.
La razn de la naturaleza del hombre, lo lleva a limitarlo; es decir
que producto de su
naturaleza podr realizar tales cosas y otras no.
S. Toms usa la dos vas por un lado la ley natural esta impresa en el
corazn humano que
resuena en su conciencia, debido a que es una criatura de Dios, aunque a
pesar de ello el
hombre tiene la opcin de seguirla o no, la conciencia no impide de que
obremos mal. A su
vez hay que considerar que si constantemente no le hacemos caso o
tomamos en
consideracin a nuestra conciencia, podemos perder esta seal de
alerta que es nuestra
conciencia, porque se adormece y no acta en su rol de remordimiento.
Dios le manifiesta la ley natural al hombre a travs de los 10
mandamientos, que son
normas que no solo van a los creyentes sino que a todos los hombres.
El hombre tiene la capacidad por si mismo de descubrir la ley
natural, pero podra
equivocarse. Recordemos a su vez que la conciencia no solo se puede
adormecer en una
persona sino que tambin en la de la sociedad.
Observando lo que el hombre hace, es posible llegar a la ley natural,
requiere eso s una
observacin bastante atenta de lo que el hombre hace, con
objetividad, y a su vez una
mirada de largo plazo no de aos sino que de generaciones para
darse cuenta;
posteriormente de estas observaciones se puede formular la ley natural,
por lo cual la ley
natural se podra decir que es el resultado de una observacin, de una
investigacin, porque
esta estrictamente pegada a los hechos, emana de la propia
naturaleza del hombre. Para
llegar a descubrir que dice la ley natural, S. Toms va a realizar algo muy
parecido a lo que
hizo Aristteles en esa poca, que es observar a las personas y a distintas
civilizaciones, se
podra decir que hizo una especie de estudio sociolgico. Es as como
va a llegar a
constatar que existen ciertas tendencias o inclinaciones naturales, que
son conductas muy
comunes a los cuales el hombre esta llamado a realizar o no.
A simple vista uno pudiese ver que las diferentes culturas y naciones son
bastante diversas,
viendo en un principio las diferencias que tenemos, pero si uno observa con
atencin podr
darse cuenta que hay una serie de conductas que son parecidas o
semejantes a las nuestras,
debido a que al ser semejantes a las nuestras son difciles de ser
notorias antes nuestros
ojos. Tal como dice un dicho filosfico que El actuar sigue al ser, solo
actitudes humanas
pueden ser realizadas por seres humanos, es por esto que algo
tienen en comn la raza
humana, y realiza ciertas actitudes similares. Estas tendencias son
hechos que uno puede
constatar, y a travs de ello puedo formar la ley natural que es un precepto;
que consiste en
un conjunto de preceptos o normas, los cuales no son arbitrarios sino
que son la manera
racional de expresar estos hechos que uno observa.
La clave para entender la ley natural, no solamente esta en basarse en el
realismo sino en
una cuota de humildad de aceptar la realidad como es.
-La ley natural es a partir de la realidad que se observa.
-Santo Toms: El orden de los preceptos de la ley natural es paralelo a la

inclinaciones
naturales..
-El problema de la ley natural es no querer aceptar la realidad tal cual es.
Apuntes de Filosofa del Derecho

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-Las tendencias naturales renen dos elementos:
a) Elemento Cuantitativo: Significa algo que est en todas partes, sea
comn y salte a
la vista.
b) Elemento Cualitativo: En este elemento se ven los efectos. Algunos
sostienen que
la ley natural es como la ecologa del hombre, pues se necesita aos para
ver sus
efectos. Se debe apreciar a largo plazo.
Una verdadera inclinacin natural es ms numerosa de una que no lo es.
-Existen tres grupos de tendencias naturales:

1.-Tendencia Vegetativa (mantenerse en el ser) Har lo posible por vivir. El
hombre la
comparte con las dems formas de vida.
2.- Tendencia Sensitiva (mantener la especie) La compartimos slo con los
animales
excluyendo los vegetales.
3.-Tendencia Intelectiva (vivir en sociedad- conocer la verdad) Es una
tendencia
exclusivamente humana.
* Hay que aclarar que al hablar de tendencias slo se refiere al ser humano;
pues para los
vegetales y animales es una obligacin.
La Tendencia Vegetativa apunta a mantenerse en el ser, los hombres de

todas las pocas
han luchado por seguir viviendo aunque como somos racionales podemos
ir en contra de
esta tendencia, pudiendo poner fin a nuestras vidas por voluntad propia.
De esta tendencia arranca el valor hacia el amor a la vida,
castigando en las diversas
culturas, los delitos que atentan contra esta como el homicidio.
Lo que suele ocurrir en las diversas culturas es que la proteccin a
las personas vayan
creciendo, ocurriendo que ciertas personas tengan mayor valor que otras
como ocurre como
el valor que tienen los forneos en territorio extranjero, pero la nocin
de dignidad de la
persona ha ido ganando terreno.
En lo que si se consideran iguales, es en si al derecho a la vida como un
valor a respetar,
castigando los delitos contrarios a esta.
El Derecho Humano a la Vida es un derecho que este ms alto o es de
mayor importancia
que el resto de los derechos, as ha sido consagrado en la
constitucin no solamente
respetando la vida sino de la integridad fsica y psquica.
En occidente se produce una expansin del pensamiento de la dignidad
humana, al darse
cuenta de la universalidad del gnero humano, pero especialmente
despus de la Segunda
Guerra Mundial, en el cual despus de los horribles crmenes contra la
humanidad hay una
mayor conciencia respecto al valor de la vida. Es en virtud de esto
que se realiza la
declaracin universal de derechos humanos, que por primera vez se
consagra
dogmticamente el derecho a la vida, el cual ser imitado por varios
tratados
internacionales y legislaciones nacionales. Por desgracia en los ltimos 30
aos el derecho
a la vida, ha empezado a ser cuestionado, considerando que no todos
los seres humanos
tendran derecho a la vida, haciendo una diferenciacin entre la nocin de
seres humanos y
la nocin de persona, mencionando que No todos los Seres Humanos son
Personas, esta
divisin tiene una raz comn de que el ser humano sera persona
solo si tiene ciertos
atributos, y solamente tenga esos atributos. La caracterstica ms
comn para considerar
que ese ser humano es persona es la autoconciencia, es decir que el
ser humano sepa Apuntes de Filosofa del Derecho
9
identificarse as mismo, sepa quien es, por mientras que no la adquiera solo
es un miembro
de la especie humana, en otras palabras plantean que uno es persona o es
cosa, o es sujeto
de derecho o es objeto de derecho. Y esta es una divisin muy importante
en el sentido de
cmo una persona pasa a ser cosa y viceversa, siendo una diferencia
tajante, que priva de
derechos a las personas. T. Engelhart, menciona que no todos los
seres humanos son
personas, y no son personas los no nacidos, los nios pequeos, los
dementes, los que
tienen demencia senil, los que se encuentran en coma, no seran
miembros de la especie
humana. Pero como vimos en primero la vida no surge por completo
sino que es una
potencialidad que se va desarrollando a travs del tiempo.
Tal como mencionamos en 1 ao en la llamada parbola de la vida,

haba una etapa
llamada acto 1, luego una etapa de crecimiento, una de plenitud, una de
decadencia hasta
la muerte. El ser humano es el mismo, pero sus atributos y caractersticas
van cambiando.
Por lo cual van a pasar varios aos antes de que tenga autoconciencia,
pero no es persona
porque tenga autoconciencia, sino que tiene autoconciencia porque es
persona, no es efecto-
causa, sino causa-efecto. Y eso es lo mismo que pasa con el demente, para
poder tener esa
enfermedad debo estar primero habilitado para poder adquirir esa
enfermedad.
Las 5 caractersticas a todos los seres vivos lo tiene el embrin,
tiene inmanencia, tiene
autorrealizacin, etc. (Vase materia de 1 ao). O se es persona desde el
primer momento
o se comienza a correr la frontera de cuando se es, si no se
reconoce desde el primer
momento queda a la mera liberalidad de las autoridades respectivas,
por lo cual ya al
privarle la calidad de persona permite realizar una serie de
experimentos hacia seres
humanos que siendo personas se les priva de la calidad de tal, por
ciertas razones de
carcter econmico y moral.
Las Declaraciones Universales de Derechos Humanos, hacen un llamado de

atencin hacia
una proteccin a la persona en su esencia y no en sus caractersticas. El
primer derecho y el
ms importante es el derecho a la vida, porque todos los dems vienen a
continuacin de
eso. Aunque no se diga detrs del postulado de las declaraciones de
Derechos Humanos,
hay un postulado Ius Naturalista al mencionar que todos somos
iguales y que tenemos
derechos. Pero no puede ser un derecho que lo respete cuando no
me moleste o me
convenga, y que no lo respete cuando no me convenga.
Robert Spaemann menciona que el Derecho a la Vida, es tan importante que
va ms all de
las opiniones de unos o de otros, el cual tiene algo de indisponible, que no
puede ser dejado
de lado por un grupo o por una decisin; porque si un grupo de personas
decide que otro
grupo de personas no va a ser titular del derecho a la vida, va a surgir el
siguiente problema
de terminar con la igualdad del genero humano, entre aquellos privilegiados
que si tienen el
derecho a la vida y aquellos que no tienen ese derecho. Pero el
segundo problema, es
terminar con la nocin de derechos humanos, porque ya no existira
una igualdad entre
unos y otros. O aceptamos los derechos humanos en su totalidad, o bien no
tengamos dicha
declaracin. Si los derechos humanos pueden ser manejados de esa forma
pasan a ser en
edictos de tolerancia revocables.
El derecho vigente de un pas es completamente autnomo, incluso el
mismo Kelsen
menciona que la calidad de persona, es a la quien el ordenamiento
jurdico atribuye. Si
seguimos esta regla, podramos asignarle la calidad de personas a
animales, vegetales y
cosas. As en varios lugares se habla de los Derechos de los Animales, o
la declaracin de
de derechos de los animales. Pero el derecho es algo netamente humano,
porque si tengo Apuntes de Filosofa del Derecho
10
derechos debo ser capaz de obedecer deberes y de ser regulados por
normas, es por esto que
no se pueden aplicar declaraciones de derechos a los animales, la
clave para proteger al
animal es limitar al hombre. Sin embargo que por mucho que el
ordenamiento establezca la
calidad de persona a una cosa, vegetal o animal, este jams podr
comportarse como
persona, por eso que es irrisorio entregarle la calidad de persona.
Ponindose en el caso de que los animales sean personas, puede asimilarse
la capacidad de
goce de un derecho de una animal a la de una persona, la respuesta es no,
porque el nico
habilitado para ser persona es el hombre y es incapaz porque no
esta facultado o en
condiciones de asumir sus propias conductas, pero ese ser esta en potencia
de adquirirlas,
esta en potencia de adquirir esa facultad, es cosa de tiempo; por su lado
el animal, jams
estar en potencia de adquirir algo que no posee que es la capacidad. O
dicho de otro modo
para tener un defecto tengo que tener la capacidad para tenerlo,
porque va dentro de la
nocin de naturaleza del ser en s; o la adquiere o la pierde, pero para
perderla tiene que
tenerla. Es por eso que los animales lo normal en ellos es no tener
capacidad, no tener
racionalidad. Y aunque la ley pretenda forzar las cosas, la naturaleza
se impone a la
legalidad.
Spaemann, tambin critica en el sentido de que ocurre mucho hoy en
da, es que por
consenso de un grupo de personas, deciden por el resto de las personas, de
que si tienen la
calidad de tales, pero acaso el consenso tiene la facultad de privarle la
calidad de personas,
a otro grupo de personas. Si somos coherentes aplicando el adagio civilista
Quien puede lo
ms puede lo menos, perfectamente si son capaces de privarlos de la
calidad de personas,
o del derecho a la vida, perfectamente podran considerar la
esclavitud a un grupo
minoritario de personas.
Para que haya consenso previo deben haber personas capaces para
tomarlos, pero que debe
haber primero un acuerdo producto de personas, o personas producto del
acuerdo, pues lo
primero es lo correcto, ya que no debe haber un efecto sin causa, es decir
no puede haber un
acuerdo sin personas previamente, a pesar de que hoy en da se toman
decisiones arbitrarias
y abusivas, sobre los que no pueden defenderse sin tomar en cuenta que
los que las estn
tomando en estos momentos, fueron en su momento embriones indefensos.
La Tendencia Sensitiva, consiste en la tendencia de mantener la

especie, para tener en
cuenta esta tendencia hay que tener en cuenta la sociedad, tomando
en cuenta muchas
generaciones distintas las cuales en algn momento dejara de existir por
lo cual requiere
que haya una generacin de reemplazo y as sucesivamente, y uno
observando esta
tendencia ha existido siempre en todas las pocas y en todas las
generaciones siendo
nosotros mismos la prueba viviente de esta cadena de generaciones,
en todo caso la
tendencia a reproducir la especie es comn a todos los seres vivos,
pero el modo de
reproduccin humana se asemeja ms a la animal que a la vegetal; pero
adems los nuevos
de la especie humana necesitan el cuidado de otros durante mucho
tiempo, es decir
necesitan ser criados durante aos, cosa que no ocurre en los vegetales;
esto es debido a la
nocin de sociedad que tienen los seres humanos, para lo cual
necesitan formar a la
generacin de reemplazo. Todos los proyectos de la sociedad son
intrageneracionales,
cuentan con que va a ver una generacin de reemplazo que tomara el
lugar de la anterior,
por eso entonces que en cierta medida hay una estrecha relacin
entre la sociedad y la
familia; es por esto que la constitucin no se equivoca al decir que La
familia es el ncleo
fundamental de la sociedad, involucrando a todas las personas que
forman la sociedad
indiferente de sus capacidades. Apuntes de Filosofa del
Derecho
11
En virtud de esto mismo, se vio la necesidad la sociedad de mantener
relaciones estables
entre las personas de distinto sexo, entre un hombre y una mujer o
mujeres, a travs del
matrimonio monogmico o poligmico, para cumplir con el propsito
de traer nuevas
generaciones de personas al mundo, con lo cual el matrimonio empieza
adquirir relevancia
jurdica siendo protegida en general, pero recordando que esto parte de la
naturaleza sexual
de las personas de unirse entre si, para traer descendencia. En s el
matrimonio a su vez
empieza a relacionarse con la religin, asocindose en virtud de darle
ms solemnidad y
legitimidad al matrimonio (pidiendo la bendicin de la divinidad para que
ayude a seguir
manteniendo la sociedad a travs de los hijos), es por esto que en
todas las sociedades
existen nios, aunque el hombre puede ir contra esta tendencia natural.
Hoy en da producto de esta misma tendencia, se ha generado un rechazo
hacia la familia y
la vida, provocando una destruccin de la sociedad, porque la sociedad
esta compuesta por
familias, y es tan as que todos aquellos que promueven su destruccin no
dan soluciones
de que otra forma se podra generar la sociedad. Pero para darse cuenta de
las secuelas de
esta tendencia contra la familia y la vida, tendremos que esperar a la futura
generacin para
darse cuenta de las secuelas, ya que tienen que pasar varios aos para ver
las consecuencias
de estas medidas. Segn las estadsticas para que se mantenga la poblacin
tiene que haber
2,1 hijos por mujer en edad frtil. Esto trae como secuela que la poblacin
se reduzca, y que
se permita la inmigracin, trayendo como secuela que en algunos pases los
nativos del pas
sean minoras en el respectivo pas, esto producto de que los
inmigrantes aumentan su
poblacin en los pases a los cuales llegan; extinguindose la cultura de
los miembros del
pas.
La tendencias actuales de la sociedad, buscan que el matrimonio
involucre relaciones en
personas del mismo sexo, solo por el fin del placer que genera las relaciones
sexuales; a su
vez en virtud de esto ltimo y producto de la anticoncepcin, las relaciones
sexuales solo se
ve en su sentido placentero y no de reproduccin, por lo cual genera
relaciones promiscuas,
enfermedades de transmisin sexual, aborto, y disminucin de la
poblacin, entre otras
secuelas.
Se ha llegado a tales extremos producto de esta tendencia de tener
relaciones sexuales sin
involucrar la procreacin, que se ha llegado incluso a revertir la
situacin habiendo
procreacin sin sexualidad, esto es producto de la experimentacin
gentica al realizar
fecundaciones de carcter in vitro o de laboratorio, en las cuales el ser
humanos pasa a ser
un mero producto que se puede comercializar y como producto que es, se
puede realizar
mejoras para buscar su perfeccin, generando que si el producto humano
no es del agrado o
no sale perfecto desecharlo como una cosa cualquiera. Esto ha generado
incluso problemas
con el arriendo de tero, cuando una mujer que ha llevado todo el
proceso de embarazo
despus no quiere desprenderse de la criatura que genticamente no
le pertenece. Todos
estos procesos de experimentacin han generado que ahora es el
mismo hombre que se
somete a estos experimentos, transformando nuestra condicin de
objeto de derecho a
sujeto de derecho.
Uno de los que logro ver los problemas de la anticoncepcin fue Paulo VI
en su encclica
Humane Vitae.
La tercera inclinacin natural es la Intelectiva la cual es solamente

humana y se divide en
dos:
12
- Vivir en Sociedad.
- Conocer la Verdad.
Vivir en Sociedad. S. Toms menciona que es una tendencia
exclusivamente humana,
porque la organizacin humana es muy distinta a la sociedad animal, el
porque es porque la
sociedad humana esta compuesta por seres libres, y somos nosotros los
que tenemos que
organizar esta convivencia. No solamente se tiene que organizar la
convivencia sino que
mantener esta convivencia, y como ocurre en cualquier sociedad
humana, esta sociedad
como grupo y como colectividad, tiene que tomar una serie de
decisiones que afectan al
grupo en su totalidad. Es en virtud de esto que alguien debe tomar esta
serie de decisiones,
si bien afecta a todos no todos pueden tomar las decisiones, por lo cual
automticamente se
formara una jerarqua en la sociedad, donde estar el grupo de los
gobernantes y de los
gobernados. Esta situacin que deriva del vivir en sociedad (la cual siempre
ha existido a
travs de toda la historia de la humanidad), y como explicamos en
primer ao, se
producirn 3 clases de relaciones:
- Entre Gobernados.
- Entre Gobernantes.
- Entre Gobernantes y Gobernados.
El Derecho se va a instalar en la relacin entre los gobernados, porque

existirn una serie
de relaciones entre los sujetos. Entre los propios sujetos existir una serie
de relaciones, y
para satisfacer una serie de necesidades que uno necesita, necesitara el
apoyo de una serie
de personas para poder realizarlo. En s no somos autosuficientes,
pero a su vez se basa
estas relaciones en un compromiso de responsabilidad entre los seres
humanos. En virtud
de esto han existido varios sistemas de solucin de conflictos, entre ellos la
autotutela, que
es la justicia de mano propia, pero los problemas que trae esta solucin son:
- Puede producirse una respuesta desproporcionada hacia la ofensa

recibida,
- Solamente podan defenderse aquellos que tengan el poder
suficiente para poder
defenderse,
- Nada impedira que los poderosos usen la fuerza para defenderse
sino que tambin
para abusar.
- En un clima as, se produce un espiral de violencia, y venganza.
Un segundo sistema de solucin de conflictos o controversias, es le

heterotutela, es decir
que un tercero sea el que toma la decisin, con este sistema se
reduce la autotutela (la
cantidad de este medio de solucin, permite medir la evolucin del
derecho, entre ms
heterotutela, ms evolucionado el derecho esta y viceversa), como solucin
de conflictos, a
pesar de ello se sigue manteniendo por ejemplo a travs de la legitima
defensa.
A pesar de que este tercero puede llegar a un veredicto, la parte vencida,
pude oponerse a
cumplir con la solucin emanada del tercero, entonces no solo se
necesita un tercero
imparcial y competente, sino que se necesita un tercero que este
sobre las partes, y que
incluso pueda usar la coaccin para hacer cumplir su veredicto. Por lo cual
ese tercero para
poder hacer cumplir su veredicto no esta entre los gobernados sino
que esta entre los
gobernantes. Apuntes de Filosofa del Derecho
13
El derecho sirve como teln de fondo entre los gobernados, que de las
mnimas garantas,
para poder sancionar a quien no cumpla, ya que la sociedad a travs del
derecho establece
una serie de mnimas garantas, y por eso uno puede tener relaciones de
carcter contractual
con personas que no conozco. De ah salen principios de Derecho Privado,
de poder hacer
todo aquello que la ley no prohbe.
Los problemas sociales son de toda ndole, ya sean de salud, poltico,
cultural, etc. Uno en
un principio podra decir que el grupo tome las decisiones, pero para poder
gobernar, hay
que estar tiempo completo dedicado a ello, por eso es un grupo
reducido que deben
gobernar, a lo cual deben tener una serie de decisiones, que le implican
tener conocimiento
de los temas o dejarse asesorar por un grupo de personas expertas en las
reas de conflicto,
y es en virtud de ello, que el gobernante tiene que estar en un lugar
superior al resto, por:
1- Porque tiene que tener una visin global de conjunto, lo ms objetiva

posible. (si
quedara en manos de los particulares, cada uno aprovechara la
solucin ms
beneficiosa)
2- Requiere del poder de imponer estas decisiones si fuera necesario, si no
tuviera el
poder hay muchas personas que no acataran las decisiones. El poder en su
genuino
sentido, es un instrumento para gobernar, el cual puede corromperse.
El poder se va a manifestar, de dos formas:
1- La capacidad de dictar normas en general (reglamentos, decretos,

leyes).
2- Poder imponerla por la fuerza si fuese necesario.
Entonces se hace imprescindible la decisin de un grupo de

gobernantes, en la cual el
derecho al igual que en la relacin entre lo gobernados, tambin hace
de teln de fondo,
para que el gobernante cumpla con su fusin y no abuse del poder que
tiene. El derecho
busca amarrar al gobernante para que este no deje de cumplir su funcin.
Es por esto que en
este sentido se aplica el principio de Derecho Pblico de poder
realizar aquello que
expresamente esta permitido.
Al momento de que gobernantes y gobernados estn regulados por el

derecho, se llega a un
Estado de Derecho, para lograr una armona mnima. La regulacin del
Derecho, en s esta
para proteger a los gobernados, ya que la tarea del gobernante es
un servicio hacia los
gobernados.
En el fondo lo que busca el gobernante a travs de este servicio es el Bien
Comn, que es
una nocin mucho menos terica y ms real de lo que se cree. El
Bien Comn es una
Situacin que permite el desenvolvimiento entre los particulares, y el
orden social, es
como el aceite que permite que los engranajes funcionen unos con
otros. Para que los
particulares en s puedan desarrollar nuestras actividades ms cotidianas,
nos apoyamos en
una serie de factores que no siempre vemos, que nos permite
desarrollar normalmente
nuestras actividades, como por ejemplo para poder desarrollar esta
clase nos estamos
apoyando en una serie de requisitos previos, como que exista una mnima
seguridad en el
estado, es decir que yo pueda salir entre comillas tranquilamente de mi
casa, y poder llegar
a la Universidad, los medios de transporte para poder movilizarnos,
etc. La realizacin
satisfactoria de estas pequeas necesidades, para poder ser concretadas
debe ser tarea del
gobernante el cual debe velar por la seguridad de la nacin, por el
desarrollo de las Apuntes de Filosofa del Derecho
14
actividades de transporte, luz, control de las unidades de transito, etc.
Si bien es cierto
puede haber actividades desarrolladas por el particular, la funcin en
si misma es
desarrollada por el estado, la cual ordena su realizacin y gestin.
Estos pequeos
problemas comunes que podran desarrollarse, pero que en s ya
estn solucionados por
parte del gobernante permiten desarrollar el Bien Comn. Es por eso
mismo que los
particulares son los primeros en darse cuenta el grado de habilidad
para solucionar los
problemas por parte de gobernante; si este ltimo no lo soluciona lo ms
probable es que se
agrave, y es por ello que el gobernante siempre debe estar velando por la
solucin del bien
comn. Si se llega a extremos por parte del gobernante en la ineptitud de
su gobierno, ya
sea por desatencin del bien comn, por la falta de soluciones, por malas
soluciones, por
corrupcin, etc; puede derivar a cuestionar la legitimidad del gobernante,
llevando a guerras
civiles, golpes de estado y revoluciones (Estas ltimas se producen por una
descomposicin
social grave que por una gran cantidad de tiempo no ha obtenido una
solucin).
A veces se le pide demasiado al derecho, con respecto a su regulacin en
materia de estado,
porque no solamente basta la regulacin legal sino que tambin
importa la divisin de
poderes que Montesquieu establece, lo cual es algo de suma importancia
pero tambin es de
suma importancia la calidad moral de los gobernantes o de las personas que
asuman cargos
de importancia.
Tambin importa la regulacin entre gobernados y los gobernantes,

debido a que los
primeros deciden durante cierto tiempo la eleccin de estos ltimos, a
su vez deciden a
travs de plebiscitos y otras consultas de carcter popular que
influyen sobre los
gobernados.
El derecho en la sociedad la sigue como la sombra al cuerpo, debido a que

si el hombre es
un ser social por naturaleza, y la sociedad necesita ser regulada por el
derecho el hombre
pasa a ser un ser jurdico. Tambin a su vez se requiere un tipo de
regulacin de la
propiedad en la sociedad, para que de esta forma el hombre pueda
tener para s una
propiedad de carcter privado, con la cual puede realizar una serie de
actos, segn la ley
disponga pero en especial lo relativo en materia de herencia, que
permite transmitirlos a
mis sucesores. Tambin en materia de legislacin sancionatoria que regula
las infracciones
y delitos que puede cometer el hombre.
Ahora retomando la tendencia intelectiva, una segunda tendencia es

Conocer la Verdad,
que significa que el hombre busca el conocimiento en todas las
reas, y en el caso del
hombre, tenemos un poderoso aliado que es el lenguaje, que al ser
tan rico en vocablos,
permite transmitir el conocimiento. Esto permite que el conocimiento no se
pierda sino que
se vaya ampliando y expandiendo.
Como el conocimiento va creciendo, es inabarcable para las personas,
a diferencia de
antao en que las personas en s podan llegar a conocer todo el
conocimiento existente en
la humanidad. Por lo cual ha llevado al hombre a ultraespecializarse en
una determinada
rea, pero que genera el desconocimiento en otras reas, lo cual genera
una dependencia del
conocimiento de otras personas, porque no se tiene el tiempo ni la
capacidad de adquirirlos
por uno mismo. Si uno menciona hoy en da voy a confiar solo en los
conocimientos que yo
pueda comprobar, uno terminara conociendo nada, debido a que la
gran cantidad de
conocimientos me lleva a realizar actos de fe en sentido humano, de dar por
cierto algo que
personalmente no puedo comprobar, porque sencillamente la vida no
podra sostenerse de Apuntes de Filosofa del Derecho
15
otra manera. Si uno analiza el conocimiento que tenemos el 99% lo hemos
adquirido por fe,
confiando en el conocimiento de otros. Pero en s como uno sabe que la
persona que me
transmite dicho conocimiento como uno sabe que es un experto en la
materia, eso tambin
implica un acto de fe, en creer en la veracidad del autor.
Es por eso que es importante lo que menciona S. Toms que uno debe
basarse en la verdad,
porque si uno transmite una mentira, habrn personas que se basaran en
dicha mentira para
sostenerse en algo, por eso que es necesario que las personas que llegan
al conocimiento
sean veraces, porque genera un dao terrible, de que las personas en s
desconfen de todo
lo que se les transmite. Por eso se apunta a la bsqueda del verdadero
conocimiento.
A su vez estos principios se ven reflejados en la constitucin con la
libertad de enseanza,
ya que de lo contrario el pensamiento sera dirigido por grupos de
personas, que llevaran
solo a una clase de conocimiento.
La ley natural es parte de un proceso de observacin en el tiempo, y

las inclinaciones
naturales son hechos o datos que puedo observar. Estos hechos son
preceptos de la ley
natural, que son una formulacin racional de las inclinaciones naturales que
uno observa. El
orden de los preceptos de la ley natural, es paralelo a las
inclinaciones o tendencias
naturales. A partir de estas tendencias naturales se van formando
estos preceptos, que se
pueden ir profundizando o retrocediendo en el tiempo. Las clases de
preceptos son:
a- Los Primarios.
b- Los Secundarios.
c- Los Terciarios.
Uno tiende a pensar que si son 3 inclinaciones naturales, son 3 preceptos

de la ley natural,
habiendo un paralelismo entre ellos, pero en s estas inclinaciones solo
estn contempladas
dentro de los preceptos primarios, que son el ncleo duro de la ley natural.
Por tanto lo primero que se conocen y se pueden formular son los
preceptos primarios,
porque son evidentes como el valor de la vida, el descubrimiento de la
verdad, etc. Es por
eso que tambin de los preceptos primarios es posible deducir los
preceptos secundarios.
No siempre las cosas lgicas son fciles de descubrir, porque hay cosas
lgicas pero que
solo unos pocos logran descubrir, es por eso que los preceptos terciarios
siendo lgicos son
de gran complejidad para su descubrimiento.
Un precepto primario que hemos visto es la reproduccin, y tal como hemos

visto el hecho
de perpetuar la especie tambin ha sido regulado por la sociedad, a
travs del matrimonio
monogmico, pero la monogamia es un precepto secundario a diferencia de
la poligamia.
Los preceptos secundarios requieren esfuerzo para su descubrimiento, pero
los terceros son
muchos mas complejos para descubrirlos como es el caso de la
expropiacin de la
propiedad privada; como menciona S. Toms los preceptos terciarios estn
al alcance de los
sabios.
La ley natural refirindose a los preceptos primarios tiene las siguientes
caractersticas:
1- Unidad.
2- Universalidad.
3- Inmutabilidad.
4- Indelebilidad. Apuntes de Filosofa del Derecho
16
5- Cognoscibilidad.
1- La ley natural es una para todos los hombres, porque si la raza humana
es una, la ley
natural tambin.
2- La Universalidad, considera que la ley es igual en todos lados.
3- La ley natural no cambia, si cambiramos no seriamos seres humanos.
4- Esta en nosotros mismos no la podemos borrar, es parte nuestra.
5- La podemos conocer, podemos descubrirla.
La mejor prueba de que la ley natural la conocemos es nuestra propia

existencia. A su vez
el hecho de que la ley natural segn su grado de conocimiento en las
distintas pocas no se
le puede exigir a las distintas pocas la misma responsabilidad, porque
influye su grado de
civilizacin; al igual que no se le puede exigir lo mismo a un adulto que a un
nio.
Este mismo retroceso que ocurre en ciertas culturas, incluso hoy en da han
influido en el
valor de la vida, de la familia, etc.
Pero si juntamos los 3 preceptos el alcance de la ley natural es muy
pequeo, porque
solamente me da valores humanos bsicos fundamentales, inclusive dentro
de los preceptos
terciarios se dan valores bsicos. Estos valores humanos bsicos me
dan una senda o
camino a seguir, es por esto que habr que ver como aplicamos este ncleo
de preceptos a
cada sociedad, en cada poca y en cada lugar. Porque hay situaciones
distintas y diferentes
dependiendo de la sociedad poca y lugar; que son temas muy finos
para considerarlos
dentro de la ley, porque estamos dentro de un punto continente de
lo que puede ser una
solucin u otra, y es aqu donde viene el criterio humano para regular esta
situacin a travs
de la Ley Positiva, que debe inspirarse y guiarse por la Ley Natural. La
realidad nos ira
demostrando, si las tendencias naturales han sido respetadas o no, a
veces el tiempo nos
dir cuan cerca o lejos la ley positiva a seguido la ley natural.
La ley natural evita en ltimo trmino que el derecho se transforme
en una prostituta o
cortesana del poder de turno, debe haber materias claves o principios
bsicos que no genere
en el derecho una espada de doble filo, que transforme el derecho en algo
terrorfico o en
una maquinaria del poder de turno. Es por eso que mencionamos que la ley
natural no tiene
ideas que se va a los detalles, es por esto que la escuela moderna del
derecho natural, se va
hacia los detalles incluso hacia los ms mnimos. Alguien dijo que la ley
natural es la ley
que esta a la altura de lo que el hombre es.
Para la escuela moderna el Derecho Natural es un Derecho Desarrollado, a
diferencia de la
escuela tomista que es un ncleo de valores bsicos.
En los siglos XIV-XV son sin embargo una etapa muy complicada y
compleja, porque se
produce la llamada crisis de la edad media, consecuencias que todava
permanecen, en esta
poca Gilson en su libro El otoo de la Edad Media es un libro muy
ilustrativo de la
poca.
- En esta poca hay varias guerras que van afectar la cultura occidental
como la guerra de
los 100 aos entre Inglaterra y Francia (se llama as porque duro ms de un
siglo), la razn
de esta guerra fue que a travs de varios siglos los reyes de Inglaterra
fueron adquiriendo
territorios franceses ya sea por herencia o matrimonio, y producto de esto
dentro del S. XIV
ms de la mitad del territorio perteneca a Inglaterra, durante la guerra
las tropas inglesas
fueron avanzando, hasta que aparece la figura de Juana de Arco, la
cual a travs del Apuntes de Filosofa del Derecho
17
nacionalismo lograra la independencia de Francia de Inglaterra, objetivo
que no pudo ver
porque falleci mucho antes de que se lograra.
- Luego de la guerra de los 100 aos en Inglaterra tendr una guerra
civil interna, en la
guerra de las dos rosas.
- En el imperio germnico o Sacro Imperio Romano Germnico era el
que quedaba del
Imperio Carolingio, el cual producto de su administracin interna muy
localista, que en si
era una confederacin de reinos, solo logro su unificacin en pases
como Alemania e
Italia, solo en el S. XIX.
- A su vez hubo aos en que las temperaturas descendieron
considerablemente, lo que
produjo una reduccin de las cosechas, generando el problema de la
hambruna en la
poblacin.
- Otro problema fue la peste negra o bubnica, la cual mato a un cuarto
de la poblacin
europea de esa poca, cuya enfermedad que proviene de oriente
producto del comercio
martimo.
- La crisis de la I. Catlica producto de una fuerte corrupcin que va a ocurrir
dentro de sus
miembros, debido a que la Iglesia va a tener un patrimonio que va a ser
un tercio de las
tierras de Europa, generando que muchos postulantes al sacerdocio no
sean por una
vocacin de servicio a la Iglesia, sino que para un beneficio personal para
beneficiarse con
los recursos y el poder que generaba la Iglesia. Esta corrupcin llega
inclusive al papado a
travs de familias que tenan gran poder como los Borgia, los cuales a
travs de Alejandro
VI, el cual era un papa corrupto y mafioso (Hay que considerar a su vez que
antiguamente
existan los Estados Pontificios, que eran vastos territorios los cuales no se
comparan con el
actual estado del Vaticano, lo que generaba que varias personas queran
ser reyes de esos
territorios). Haban a su vez gran influencia de los Imperios generando lo
que se llama el
Cesaro Papisimo (El Cesar esta sobre el Papa), los cuales queran que
los papas fueran
tteres del imperio. Esto va desencadenando inclusive que uno de los
papas tentado por el
Rey de Francia, se traslado a Avignon en Francia, donde estuvieron cerca de
80 aos (Lo
que degenero en el mismo efecto de ser influenciados por el Imperio
Germnico, pasaron a
ser influenciados por el Reino Francs), producto de esta permanencia
hubieron cardenales
que no aceptaron la situacin y se volvieron a Italia, donde
proclamaron a otro papa,
habiendo dos papas por un periodo de 30 aos (hubieron durante ese
periodo
descalificaciones mutuas, el papa que estaba en Avignon no reconoci al
que proclamaron
papa). Producto de esto en Pisa, Italia, cardenales de ambos sectores,
proclamaron a un
nuevo papa, el cual no fue reconocido por ninguno de los dos papas,
lo que genero que
hubieran 3 papas en una misma poca, luego abdico uno de ellos, el de
Avignon al no tener
el apoyo de los cardenales se autoexilio y genero de nuevo el orden en la
lnea sucesoria.
Hay que considerar que los papas del renacimiento no tenan intereses
espirituales, sino que
ms bien artsticos. Esto genera una crisis a tal grado que se pens en la
destruccin de la I.
Catlica, producto de la corrupcin, estos hechos degenera en la
llamada Reforma
Protestante.
El Arte de estos siglos es un arte angustiado a diferencia de los S. XII-XIII

donde era un
arte esperanzador, por ejemplo antes los cuadros reflejaban a la virgen con
el Cristo en su
infancia, y en esta poca sala la virgen con el Cristo fallecido.
En esta poca salen dos pensadores que son contrarios al

pensamiento tomista, que
producto de lo anteriormente dicho va a facilitar la tarea de ellos los cuales
son Juan Duns Apuntes de Filosofa del Derecho
18
Scoto y Guillermo de Ockham, ambos son franciscanos e ingleses, los
cuales durante el S.
XIV potencian una corriente filosfica llamada Voluntarismo, que se
opone a la que
primaba antes que era el Intelectualismo. Esta disputa entre estas dos
corrientes, degenera
en los S. XVI-XVII-XVIII, en dos hechos de suma importancia:
- La Reforma Protestante durante el S. XVI (La cual es influenciada por el

Voluntarismo)
,y el
- Racionalismo (XVII-XVIII), que no es lo mismo que el intelectualismo.
Toda esta disputa proviene de una discusin de carcter Teolgica, al

discutir sobre el
punto si Dios es un ser racional-lgico, o es un ser Todopoderoso que
realiza los actos
segn su voluntad.
Para el Intelectualismo Dios es un ser eminentemente racional y no

toma decisiones
arbitrarias o caprichosas, eso significa que su Creacin, el mundo en
que estamos es
igualmente racional.
Ahora bien las tendencias naturales dependen de la racionalidad interna de
la Creacin, que
es algo inherente a nosotros por el solo hecho de ser persona (Por eso hasta
un no cristiano
podra descubrir la ley natural de Santo Toms).
En algn momento se plateo si Dios podra hacer cualquier cosa de
verdad? Al parecer si,
ya que el es Todopoderoso. Pero hay ciertas cosas que l no puede hacer
(como suicidarse)
ya que por su propia naturaleza serian cosas ilgicas que no puede realizar,
como mentir o
como hacer un clon igual a l.
Santo Toms dice No depende de la omnipotencia divina lo que es
contradictorio en si
mismo.
Esto en lo que en lgica se llama el principio de no contradiccin, que una
cosa no puede
ser y no ser al mismo tiempo y bajo la misma circunstancia.
La creacin no podra en base a su estructura basarse en algunos
parmetros.
Con posterioridad surge el Intelectualismo Extremo que exagero este pensar

y humanizo
demasiado a Dios, mencionando que Somos hechos a imagen y semejanza
de Dios. Pero
la verdad es que esa semejanza no es corprea sino que ambos somos
racionales.
Esta rama extrema, exagera la semejanza de Dios el hombre cree que
prcticamente hay
una igualdad (identidad), menciona a su vez que este universo es el nico
que Dios podra
desarrollar. Como reaccin a esta exageracin de pensamiento, surge
lo que se conoce
como el voluntarismo.
El Voluntarismo dice que Dios no tiene lmite alguno, puede hacer cualquier
cosa, no tiene
ninguna regla o lgica que lo limite.
Su primer exponente es Scoto y un segundo exponente de este movimiento
es Ockham. El
primero inicio el proceso, por su lado el segundo lograra los resultados y
sacara todas las
conclusiones lgicas.
SCOTO
Si Dios puede hacer cualquier cosa, el orden de la creacin puede haber
sido cualquier otro.
Tradicionalmente los mandamientos se dividen en dos tablas pero no se
dividen en cinco en
una tabla y cinco en la otra como podra pensarse. Apuntes
de Filosofa del Derecho
19
Scoto las divide por su contenido:
-Los tres primeros mandamientos en la primera tabla: Que tratan de la
relacin del hombre
con Dios (relacin vertical)
-Los otros siete mandamientos en la segunda tabla: Que tratan de la
relacin del hombre
con su prjimo (relacin horizontal)
Por tanto sostiene que la segunda tabla puede haber sido distinta.
Para el voluntarismo los mandamientos pueden haber sido otros. Ej el no
matar o no mentir
pueden no haber existido.
La primera tabla no es modificable pues Dios es amor.
Scoto sostiene que debe haber armona entre las dos tablas, por tanto la
segunda no puede
variar tanto.
OCKHAM
Sucesor de Scoto (muy influyente en occidente)
Sostiene que tanto la primera tabla como la segunda pueden ser
cambiadas y no necesitan
de una vinculacin.
Esta frase resume todo: Las cosas no son mandadas o prohibidas porque
en s mismas sean
buenas o malas, sino que son buenas o malas slo porque antes han
sido mandadas o
prohibidas.
Si desaparece la prohibicin pasa a ser lcita.
Segn lo dicho como la primera tabla tampoco es fija, Dios podra haber
ordenado que nos
odisemos.
Ockham hace que Dios termine siendo un ser incomprensible y comienza a
separar la Fe de
la razn, afectando a la Fe pues esta necesita de razones.
As tenemos el llamado Fideismo que es aquel en que las personas creen
pensando en Dios
como un ser incomprensible.
Si yo parto del voluntarismo la ley natural pierde sentido y se considerar al

orden existente
como arbitrario.
En el siglo XV esto traer repercusin en el derecho, Dios es razn o
voluntad?
Para el voluntarismo Dios puede hacer muchas creaciones distintas en
cambio para el
intelectualismo si bien Dios puede hacer creaciones distintas cada una
tiene un orden
implcito.
Sin las ideas antes expuestas es muy difcil que se produjeran los
fenmenos de la Reforma
y el Racionalismo.
Aspecto Histrico La reforma ocasionar una verdadera guerra civil

por la religin
durante un siglo en Europa.
En lo poltico a finales de la Edad Media aparecen los Estados Modernos.
Nace el poder
central fuertemente en Francia, Espaa e Inglaterra no siendo as en
Alemania e Italia que
slo se unificarn en 1871.
El poder central se consolida en un territorio y un grupo humano no
reconociendo otro
poder sobre s mismo lo cual dar origen a la Teora del Poder Soberano.
20
Este poder que surge en el S. XV posee tres caractersticas: es exclusivo
(busca no tener
rivales), excluyente ( deja fuera la los poderes locales) y
expansivo(comienza a crecer) se
encuentra en conflicto con los poderes locales, y recin en el S. XIX este
poder gana por
completo el terreno sobre los poderes locales.
Maquiavelo es el que teoriza sobre el poder soberano, en su obra el
prncipe. El mximo
exponenete al respecto es Tomas Hobbes, esto es lo que marca la historia
de occidente y el
surgimiento de los estados soberanos.
Mientras tanto surge entonces posterior a la edad media, la edad
moderna algunos
mencionan que surge en 1453 con la cada de Constantinopla la
capital del Imperio
Bizantino, su caida tiene mucha importancia para Europa, debido a que
varios habitantes de
la zona se van hacia occidente, y el segundo punto importante es que el
imperio Bizantino
siempre fue un muro de contencin para frenar las invasiones desde Asia.
Pero una vez que
cae este imperio queda libre esta va, siendo invadido por los Turcos, los
cuales entraron
con mucha fuerza en Europa ocupando las zonas de Grecia, la ex
Yugoslavia, Rumania,
inclusive estuvieron a punto de tomarse Viena, actual capital de Austria que
se encuentra en
el centro de Europa.
Otros mencionan que la edad moderna comienza en 1492 con el
descubrimiento de
Amrica, que cambia la mentalidad de Europa, al descubrirse un nuevo
territorio.
A su vez siempre se comenta que este es un cambio del
pensamiento teocentrista, a un
pensamiento antropocentrista, pero esto recin va a surgir a travs de un
proceso y que se
ve sus cambios ms radicales en el S. XVII
La Reforma.
Algunos de los orgenes de la reforma es producto entre otras cosas, es

por el ingreso de
muchas personas con poca vocacin de servicio espiritual, y en el
ao 1517 (S. XVI)
Martn Lutero, se origina este movimiento cuando protesta contra la Iglesia,
pero a su vez
se producen otros movimientos que son el Calvinismo, y los Anglicanos con
Enrique VIII.
Producto de terminar la baslica de San Pedro, se produce la venta de las
indulgencias, lo
que genera la mecha que prende esta reforma, pero a su vez tiene
mucha influencia el
voluntarismo de Ockham ya que Lutero y Calvino son profundamente
voluntaristas.
Lo que plantea Lutero son una serie de criticas y lo que en si plantea es una
nueva religin
basada en la libre interpretacin de las escrituras bblicas. Pero este
argumento utilizado
para desconocer la interpretacin de la Iglesia, se usara en su contra ya
que se degenerara
en interpretaciones diversas. Calvino incluso menciona lo que se conoce
la predestinacin
divina, es que Dios ya le tiene predestinado su futuro, sobre si se salvara o
no.
Lo de Enrique VIII, es distinto ya que funda una nueva Iglesia, debido
a que la Iglesia
Catlica no la dejaba separarse de su esposa.
Pero estas reformas nunca surgen solas, tambin influyen factores
econmicos y polticos,
generando que cada reino escogiera su religin, asumiendo cada rey su
poder religioso. Es
por eso que en la Iglesia Anglicana el jefe de la iglesia Anglicana es el Rey.
Por su parte la Iglesia Catlica tambin reacciono, en lo que se llama la
contrarreforma, a
travs del Concilio de Trento, con lo cual se reordeno y limpio la Iglesia. En
esta poca a su
vez aparecen movimientos catlicos como los jesuitas. Las consecuencias
que se producen
en Europa a travs de la cada del imperio romano, y la divisin en
varios reinos, son
unidos a travs del cristianismo, como es el caso de las Cruzadas en las
que luchan contra
los musulmanes, a pesar de que entre ellos haba divisiones entre los reinos.
21
Ahora ese cristianismo que los una, ahora pasa a ser materia interna
de disputa, de
conflicto entre ellos, pasa a ser un conflicto de identidad, y se
producen las guerras de
religin entre los S. XVI-XVII. Es por eso que recalco que todava exista una
visin muy
teocentrista en esta poca, dando a entender que la religin era muy
importante generando
una guerra civil europea
Guerras de Religin Existen varias, siendo dos las principales:
a) Francia en la segunda mitad del siglo XVI

b) Alemania en la primera mitad siglo XVII
Estas guerras son por as decirlo un prembulo de las futuras Guerras
Mundiales, y pese a
ser conflictos nacionales se transforman en guerras europeas.
FRANCIA Aqu se enfrentan Hugonotes (Inglaterra y Holanda) contra
Catlicos (Espaa)
Francia era eminentemente protestante pero con un rey catlico. Pas bien
vale una misa
Ya en el siglo XVII Francia ser la primera potencia.
ALEMANIA Aqu se desarrolla la Guerra de los Treinta Aos 1618-1648.

Para aquella poca Alemania era tan slo un conjunto de reinos.
Austria es Catlica apoyada por Espaa, con los protestantes est Inglaterra
y Suecia.
La catlica Francia apoya a los protestantes para impedir la unificacin
alemana.
En 1648 Se firma la Paz de Westfallia. Pasa a ser una mentalidad

antropocentrista porque
en definitiva no deseaban saber ms de religin.
El Racionalismo (Segunda mitad siglo XVII-XVIII)
Sus fundadores son: Descartes, de nacionalidad francesa con su obra

Discurso del
Mtodo); y Bacon de nacionalidad inglesa con su obra Nuevo Organo.
El racionalismo en buena medida se influye por el voluntarismo. No se

alude al uso de la
razn.
Se caracteriza por ser una actitud hacia la realidad, esta actitud se
resume en que los
racionalistas slo van a considerar verdadero aquello que pueda ser
demostrado por la
razn humana a travs de los medios que tenga a su alcance.
Lo que la razn no pueda explicar, en principio se dejar de lado.
La crisis religiosa explica esta actitud, pues se genera un terremoto
intelectual pues todo se
basaba en el intelectualismo.
Para los racionalistas el conocimiento debe ser cierto, definitivo e
inobjetable.
Se utiliza la duda metdica: todo es puesto en duda y hay que comprobarlo.
Giro Copernicano
Coprnico hace un aporte importante pasando del geocentrismo al

heliocentrismo.
Por tanto lo que era centro pasa a ser periferia y lo que era periferia pasa a
ser centro. Apuntes de Filosofa del Derecho
22
Se le llama Giro Copernicano por la similitud de quien lo invent. En este
caso se sostiene
de ser el sujeto quien giraba entorno al objeto ( Realismo Gnoseolgico),
luego es el objeto
el que gira entorno al sujeto ( Giro Copernicano).
Por tanto el Giro Copernicano es una forma de conocer la realidad.
Previo al racionalismo es el sujeto el que gira entorno al objeto. Se

distinguen el proceso de
conocimiento el sujeto cognoscente (quien conoce) y el objeto conocido (lo
conocido).
Racionalismo en cambio sostiene que es el objeto(la realidad) que debe

girar en torno al
sujeto, esto es porque el racionalismo es una forma distinta de ver la
realidad, ya lo hemos
dicho que para el racionalismo solo existen aquellas cosas que la
razn humana puede
comprobar, lo que sobrepase la razn humana ser considerado como irreal
o inexistente.
Lo que ocurre en otras palabras es que el sujeto cognoscente le esta
poniendo requisitos a la
realidad, de solo reconocer solo aquellas cosas que yo pueda comprobar, es
decir que solo
considero real lo que pasa este test. En virtud de este postulado la
realidad termina siendo
condicionada, o limitada por la razn humana, siendo los limites de la
realidad van a
terminar coincidiendo con los limites de la razn.
La postura de realismo gnoseolgico ser complementada por el
cristianismo, el cual dir
que es verdad que hay realidades que el hombre no puede conocer,
y que el nico que
conoce en su total la realidad es Dios mismo.
Por su lado el racionalismo, toda aquellas realidades que no puedo
comprobar sern
negadas por este movimiento, por lo cual la realidad solo llegara
hasta donde alcance la
razn humana, por lo cual la realidad depende de la razn humana,
negando realidades
sobrehumanas como Dios mismo, debido a que no se puede
comprobar o explicar la
existencia de Dios, es por eso que los grandes pensadores
racionalistas del S. XVIII son
ateos; pero como hemos dicho si nosotros pudiramos comprender por
completo a Dios
seriamos ms que l, por lo cual el nico que puede comprender a Dios es
el mismo.
Lo que va a terminar ocurriendo es que despus del S. XVIII y el XIX

va a llegar a
comprender todos los secretos de la realidad, dicho de otra manera la
razn humana es
como la llave maestra que me permite abrir todas las puertas, es por eso
que el S. XVIII es
conocido como el Siglo de las Luces donde esta el apogeo del racionalismo.
Esta mentalidad fue producto del desarrollo de las ciencias naturales que
han progresado de
manera sorprendente, la cual ha tenido un exitoso desarrollo en los
ltimos tiempos, y
puede ir descubriendo el porque de las cosas y los secretos de la
naturaleza, inclusive hoy
en da hay ms cientficos trabajando que en toda la historia de la
humanidad. Como el
hombre empez avanzar ms en las ciencias naturales empez a conocer
ms los secretos
de la naturaleza para poder dominarla, porque empezare a descubrir porque
pasan las cosas,
y puedo alterar esas premisas, puedo empezar a manejarlas para poder
realizar lo que yo
quiero. Es por esto que el racionalismo tendr un apogeo producto de la
realidad que ha
ocurrido con las ciencias naturales. Uno de los casos que podemos ver hoy
en da es el tema
del genoma humano, que al obtener el conocimiento, podemos
detectar las causas de las
enfermedades y podemos empezar a controlarlas.

23
Pero producto de esto va a ocurrir que la realidad no slo se limita al campo
de las ciencias
naturales, porque adems de estos campos que son interesantes; est
el hombre como
realidad, y no todo lo del hombre es explicable a travs de las ciencias
naturales, inclusive
explica lo mnimo de esta realidad que es el hombre, y para entender al
hombre est lo que
se llaman las ciencias sociales o las ciencias humanas, y la realidad no se
entender a lo que
yo pueda ver, tocar o palpar; porque que el objeto del conocimiento
cientfico es a travs de
una realidad emprica la cual yo puede comprobar, ver u observar, aquello
que puedo medir
o cuantificar, y esta realidad es sumamente estable. Pero en s la realidad
no se limita solo a
los tomos, porque en el hombre existe toda una realidad que no es
factica, que no es
emprica, por lo cual esta otra realidad es estudiada por las ciencias
humanas o sociales, por
lo cual en las ciencias naturales si bien el racionalismo avanzara de manera
increble, pero
en las ciencias sociales que manejan a una realidad que trasciende a
la material, a una
realidad espiritual, las cuales avanzara de manera mucho ms lenta,
debido a su
complejidad porque es el hombre el que se estudia a s mismo, y esto va
mucho ms all de
un dato fctico, van a una realidad que es inmaterial. Esto va a producir
un complejo de
inferioridad de las ciencias sociales, entonces de aqu se va a
producir un fenmeno que
llega hasta nuestros das, que es utilizar el mismo mtodo de las ciencias
naturales en las
ciencias sociales, a travs de la misma forma de proceder y actuar, sea
porque las ciencias
sociales lo importen de las naturales, o porque las ciencias naturales
impongan su sistema a
las ciencias sociales.
Las ciencias sociales como el derecho, la poltica, la filosofa, etc; tienen un
desarrollo ms
pausado porque tambin involucra un carcter espiritual, pero producto del
gran desarrollo
de las ciencias naturales, producirn un complejo de inferioridad a
fines del S. XIX por
parte de las ciencias sociales respecto de las ciencias naturales. Por
lo cual las ciencias
sociales van a tratar de importar el modelo de las ciencias naturales, y las
ciencias naturales
van a forzar el desarrollo de las ciencias sociales, y esto trae una serie de
consecuencias que
llegan hasta el da de hoy.
Las ciencias naturales al tener una serie de reglas fijas, van a tratar de
verificar los hechos
propiamente tal, para descubrir:
- Por qu ocurren las cosas? (veo cuales son sus causas). Al yo saber
porque ocurren las
cosas o conocer como ocurren, yo puedo descubrir o prever lo que
va a resultar,
adelantndose a los hechos; un tercer paso es controlar la propia
naturaleza. Entonces ya no
solamente en este caso el hombre trata de combatir los embates de la
naturaleza, sino que
tratara de controlarla (como dira Bacon en su obra complementaria
Conocer es poder).
El problema central consiste en cuando se trata de exportar este
mtodo a las ciencias
sociales o humanas, donde solo puedo medir lo medible y lo
cuantificable (el cual es el
enfoque de las ciencias naturales). Si producto de este complejo de
inferioridad de las
ciencias sociales, aplico el enfoque de las ciencias naturales a las
ciencias sociales, solo
terminare viendo hechos, por eso mismo para algn sector de la
comunidad cientfica el
hombre es hechos, y que la diferencia del hombre con una mesa, es
que sus tomos y
molculas estn compuesto de una forma distinta.
Producto de la ciencia, hace que solo vea al hombre con una sola mirada,
con una mirada
material del hombre, no abarcando al hombre en su totalidad, puedo
provocar una
mutilacin del hombre al no mostrar el hombre tal cual es.
Las ciencias naturales presionaran a las ciencias sociales para tener una
visin distinta de
las personas para alcanzar un desarrollo en plenitud.
24
Al ser el hombre un ser con un desarrollo individual y libre, tiene la facilidad
de optar y de
valorar las acciones propias o ajenas, es un ser tico por naturaleza,
los valores son una
realidad que estn metida en el hombre, por lo cual no se puede determinar
empricamente
una realidad humana. El punto que esta accin de los valores y de optar
entre una opcin u
otra es una realidad completamente espiritual, por lo cual no es medible no
es tangible, ya
que no es una dimensin material que yo pueda tener un registro.
Pero debido a que estos valores siendo imprescindibles para el
hombre como no son
medibles ni cuantificables, las ciencias naturales al importar su
sistema excluyen los
valores, debido a no ser medibles o cuantificables por las personas, y al
no calzar con lo
emprico, se trataran como una realidad que existe pero considerados como
irracionales que
dependen del estado de animo del ser que se llama emotivismo.
Por su lado la no
explicacin racional de los valores se llaman No Cognitivismo.
Por lo cual si uno quiere explicar al hombre tiene que dejar de lado esta
evaluacin desde el
lado de los valores, excluyendo a los valores, quedndome solo con
los hechos, con lo
fctico, con lo medible o cuantficable.
Y como veremos despus se tratara de ver al derecho como una realidad
humana, sin los
valores esenciales del derecho como el valor de la justicia. Si dejo la nocin
de persona del
hombre, el hombre pasa a ser u objeto ms de la naturaleza, igual que al
resto, manipulable
igual que al resto, porque uno al defender la vida humana para no ser
manipulada, la ciencia
dir a los detractores, que uno se basa en sentimientos o valores de
uno, que no
necesariamente son compartidos por todos, y al no ser compartido por
todos no es algo que
se pueda determinar cientficamente, dejando de lado lo ms importante lo
espiritual que se
empezara a cuestionar a mediados del S. XX.
Existe una universalizacin del mtodo de las ciencias naturales, pero
significa mutilar al
hombre. Se da ms importancia al mtodo que al objeto, por lo cual
los valores quedan
fuera, este es el principio del positivismo jurdico. El hombre pasa a ser
solo materia, un
elemento ms de la naturaleza, que puede descubrir, conocer y controlar.
El hombre siempre tiene que valorar No todo uso de la libertad es
indiferente, se puede
separar de los valores.
En el caso del derecho, se va a analizar sin intentar conocer para qu es el
derecho, cual es
su contenido, etc. Porque para todo esto es necesario acudir a valores.
Se pens que en algn momento la razn humana llegara a conocer todos
los secretos de la
naturaleza, y por tanto el hombre tambin llegara a ser conocido en
plenitud, pudiendo
conocerse todo sobre el. Se intentara analizar al hombre como si
fuera un tomo, y
descubrir porque el hombre acta de determinadas formas.
En el siglo XIX varios autores pensaron que haban descubierto el Secreto
fundamental de
la naturaleza, llegando incluso a predecir lo que ocurrir en la historia, y
luego cambiar el
curso de la historia, para amoldarla a lo que se desee.
Se busca llegar a una sociedad ideal, esto recibe el nombre de ideologas,
existen muchas
como Marx, Heguel, Comte.
Comte, considera por ejemplo que habr un progreso indefinido de las
ciencias, y por tanto
llevara a un paraso terrenal, se conocern las causas de todo, por
tanto no habr
enfermedades, hambre, pobreza, etc.
El problema de las ideologas, es que se centran en un modelo de hombre
incompleto, ya
que dejan de lado los valores. Apuntes de Filosofa del
Derecho
25
En el Siglo XX, se intenta llevar a la realidad las ideologas, pero la
realidad es
infinitamente ms amplia que lo que considera el idelogo.
Esto trae muchos problemas, por ejemplo el liberalismo, el cual causa
la crisis de 1929,
tambin el nazismo trae muchos problemas al igual que el marxismo, se
intenta en ciertos
casos incluso imponer la ideologa por medio de la fuerza.
Escuela Moderna del Derecho Natural.

Esta escuela moderna o racionalista nace al alero del movimiento
racionalismo general, y
dicha escuela tiene una existencia sumamente intensa con autores muy
conocidos pero de
breve trascendencia, debido a su poca duracin. Pero en virtud de esta
escuela eclipsa la
aristotlica-tomista.
Caractersticas de la Escuela Moderna o Racionalista del Derecho Natural.
1- La heterogeneidad de los autores. Es decir la diferencia o

pluralidad entre los
enfoques distintos entre los diversos autores, teniendo un derecho natural
diferente
para cada uno. A pesar de esta diferencia se suele hablar de una
escuela porque
tienen una raz comn. En la escuela clsica por su lado ocurre todo lo
contrario,
ac exista un acervo comn, donde cada uno de los autores complementan
con sus
postulados al postulado central.
2- Los autores por regla muy general consideran que hay dos etapas en la
historia del
Hombre. Un estado de naturaleza o pre-social, y un estado social o
poltico. Pero
este estado pre-social (idea que proviene de Guillermo de Ockham, a
travs del
postulado llamado nominalismo) y poltico es distinto entre cada uno de los
autores.
Sobre este punto ac se refleja el postulado de que para ellos la
sociedad es algo
abstracto, creado por el hombre a travs de un contrato social. Por su lado
la escuela
clsica postula todo lo contrario sealando que el hombre es un ser
social por
naturaleza, y no cabe su existencia fuera de la sociedad.
3- Los autores de esta escuela elaboran un derecho natural
desarrollado. Para estos
autores el derecho natural, no se limita solo a unos preceptos
fundamentales, sino
que es un derecho que va especificndose, regulando cada vez
materias ms
especificas ms de detalle desarrollando una regulacin de los ms mnimos
detalles
del mbito jurdico, inclusive llegando a regular otras cosas fuera del
mbito
jurdico (como normas de educacin, de cmo comer)
1
.
4- A la postre conciben dos ordenes jurdicos paralelos, un Derecho
Natural y un
Derecho Positivo. Si uno regula todos los detalles, no queda espacio para el
derecho
positivo, generando que este derecho natural desarrollado, sea un
derecho ideal,
como un prototipo del derecho que debiera existir. Por lo cual hay dos
clases de
derecho el derecho natural o ideal que es un prototipo a desarrollar,
y el derecho
positivo que es un derecho que actualmente existe y que es
imperfecto llena de
lagunas. A diferencia de este postulado la escuela clsica menciona que el
derecho
natural es un ncleo de contenido fundamental, que necesita del auxilio del
derecho
positivo para poder ser desarrollado, por lo cual existe un tipo de orden
jurdico (si
bien el derecho positivo se puede alejar del derecho natural, a la postre algo
ocurre a
corto o largo plazo que los haga inseparables).
1
Hay 3 autores destacados en estos postulados de derecho natural como
Pufendorf, Thomasio y Wolff. Apuntes de Filosofa del
Derecho
26
Esta escuela producto de la primera caracterstica se va a desprestigiar

muy rpido, ya que
cada autor planteara una teora distinta sealndola como la
verdadera, a su vez se le
considera como una escuela que no considera las circunstancias histricas
al manifestar sus
postulados, por lo cual a fines del S. XIX dicha escuela ya haba
desaparecido. Es por eso
que esta escuela producto de sus postulados le abre las puertas al
futuro del positivismo
jurdico. Se dice a su vez inclusive que esta escuela esta ms cercana a la
escuela positivista
que al naturalismo clsico, producto de que inclusive una de las herencias
que dejo dicha
escuela fue la codificacin de las normas, aunque dicha codificacin se
produce despus de
la inexistencia de esta escuela. Porque esta escuela al plantear un derecho
ideal, menciona
que se debe ordenar el derecho para hacerlo armnico imitando el
orden del derecho
natural.
Hoy da estamos acostumbrados que el derecho esta en cdigos,

cuando hablamos de
codificacin no es que el derecho este escrito, sino que es una aspiracin de
que este todo el
derecho regulado en un solo cuerpo de manera estructural.
Anterior al S. XIX el derecho tena una estructura muy distinta que vindolo
desde nuestros
tiempos tiene una estructura bastante catica y desordenada, producto de
que tenia muchas
fuentes muy distintas, las que muchas veces se oponan o contradeca unas
a otras, muchas
fuentes de carcter local.
Cuando nos referimos a las fuentes, estamos sealando de donde
procede o emana algo,
pero las fuentes se dividen en dos clases:
- Las fuentes formales, y

- Las fuentes materiales.
Las fuentes formales son aquellos hechos o actos de los cuales surgen las
normas jurdicas
escritas o no escritas (como se hace una ley, como se vota una ley,
como se redacta una
sentencia judicial, como se establece una costumbre, todas estas son
fuentes formales
porque establecen ciertas normas).
Las fuentes materiales se refieren a la inspiracin del contenido de las
normas, las cuales
pueden ser razones morales, religiosas, econmicas, etc.
Lo que ocurra con anterioridad del S. XIX, era que haban ciertas normas
que se aplicaban
en el reino, en virtud de que dichas normas emanaban del Rey, pero a su
vez haban muchas
costumbres de carcter local, y exista jurisprudencia sumamente
asentada que tena un
precedente, por lo cual dichas sentencias se regan por esta
jurisprudencia histrica, a su
vez hay que tener en consideracin de que haban ciertos sectores
que tenan normas
especiales de carcter histrico para ciertas localidades o fueros, y haban
fueros que eran
de carcter personal, que se le aplicaban estuviere donde estuviere. Es por
eso que era muy
complicado determinar cual era la norma que se iba aplicar para el caso
particular.
Pero adems de eso como haba vacos se estableca que en caso de
ausencia de normas,
haba otras clases de normas supletorias, las cuales eran:
El derecho Cannico, y El derecho romano.

27
Por lo cual hasta el S. XIX todava se aplicaban las normas romanas
(de justiniano), y
aunque parezca increble algunas normas de doctrina de ciertos tratadistas
podran llegar a
tener carcter de obligatorio.
En virtud de lo anterior comenz a nacer la idea, de unificar las normas
en un solo cuerpo
legal, de manera ordenada y autosuficiente, a travs de un proceso
llamado codificacin
que tenga una sola fuente de donde se origina que es la ley, que pretenda
regular todo.
Esta codificacin no fue producto solamente de la idea de terminar con
este desorden de
normas, sino que tambin buscaba una actualizacin de las mismas,
debido a que haba
varias normas que estaban quedando obsoletas, producto de que la
sociedad haba tenido
una serie de cambios producto de la revolucin industrial.
A su vez el factor poltico a travs de la consolidacin del estado
moderno y del
establecimiento del poder soberano, recordando que el poder soberano
es aquel que no
reconoce otro sobre si mismo. Este proceso que nace durante el S. XV va
evolucionando
en busca de un poder exclusivo (manda solo uno), excluyente (no admite
otros poderes), y
expansivo (busca aumentar su poder). Ya durante el S. XIX consigue
establecer este poder
soberano, de gran poder producto del establecimiento de normas
jurdicas que tratan de
unificar y centralizar un poder central, vera con muy malos ojos las
fuentes autnomas o
regionales que no controla, que ve como un entorpecimiento del poder
central.
La codificacin como movimiento doctrinal, viene como anillo al dedo a la
formacin del
estado, porque la ley al ser la fuente privilegiada del derecho,
excluye a las fuentes
regionales, y busca que la ley emane de un solo rgano central. A pesar de
ello la ley solo
lograra ser la fuente principal, pero no lograra ser la nica fuente del
derecho que era uno
de los principales objetivos de este movimiento codificacin.
Francia ser quien comenzara a llevar el liderazgo de este
movimiento, del cual otros
estados copiaran como sistema de donde emanan las leyes. En ltimo
trmino el derecho se
convertir en un instrumento del poder, pasando a ser la cortesana del
poder de turno.
Hay un segundo punto que hay que comentar, que durante los S. XVIII y
XIX, sobre esta
escuela moderna del derecho natural, producto del desprestigio que sufre
en virtud de los
mltiples postulados que sealan, se produce una reaccin contraria al
derecho natural, que
da origen a un movimiento que es bastante breve pero que dar
origen al positivismo
jurdico que es el Historicismo, el cual estar durante la primera mitad
del S. XIX, que
mencionara que cada derecho es distinto y que ser distinto
dependiendo de cada poca,
cuyo principal expositor es Savigny, el cual menciona que el derecho natural
no existe, que
no existe un derecho comn, sino que el derecho emana de las races de la
cultura misma,
haciendo que la costumbre sea la principal fuente del derecho,
estableciendo un derecho
vivo y real que se ejerce todos los das, donde la costumbre es el
espritu del pueblo o
Volksgeist. Si bien el historicismo no es un movimiento legalista,
que puede tener
cualquier contenido, sin tener un contenido comn, debido a que todo
es cultural y
cambiante. Savigny no menciona que no existan leyes, sino que se deben
establecer solo
las indispensables, porque la ley petrifica el derecho, y no permiten
que el derecho sea
dinmico y cambiante adaptndose a la realidad de la sociedad.
Lo que si va a quedar del historicismo, es establecer como postulado la no
existencia del
derecho natural, a pesar de ello no durara mucho debido a que la tendencia
de la poca era
hacia la legalizacin y codificacin del derecho, pero si genera una
ante sala del
positivismo jurdico. Apuntes de Filosofa del Derecho
28
Mientras no ocurra la unificacin alemana, el movimiento historicista en
Alemania, tendr
mucha influencia generando a su vez un retraso en el establecimiento
del proceso de
codificador alemn (En el 1900 se establece el cdigo alemn). Savigny se
enfrentara a un
frreo defensor del proceso codificador alemn que es Thibaut, a pesar de
ello Savigny ser
el vencedor en un principio porque genera un retraso en el proceso de
codificacin alemn.
El Positivismo Jurdico seala que el derecho es una caja vaca que puede
ser llenada con
una multitud de contenidos, haciendo que el derecho no tenga ningn
contenido fijo que
puede ser cambiado por la voluntad soberana.
El Derecho en Nuestros Das. El origen del derecho en nuestros das se

caracteriza por lo
siguiente:
1- Que emana de la voluntad soberana,
2- Tiene un orden imperativo (manda),
3- Esta voluntad soberana que manda se apoya en la coaccin, lleva
implcito el uso de
la fuerza,
4- La ley va a ser considerada la fuente privilegiada, es decir es la
fuente de las
fuentes, cualquier otra fuente debe ser autorizada por la ley. Ley que es
imperativa
que es apoyada por la coaccin,
5- El conjunto de leyes es apoyada por un ordenamiento jurdico, el
cual tendr 3
grandes Dogmas o caractersticas fundamentales (la unidad, la
coherencia y la
plenitud).
6- Existe una jurisprudencia mecnica, porque el juez falla segn las
normas.
En si todas estas caractersticas no tendran sentido si no existiere una

preeminencia de la
voluntad soberana. Por lo cual ocurre un cambio radical porque al ser un
poder soberano
que no reconoce nada sobre si mismo, el contenido del derecho
puede ser cualquiera,
porque no existen contenidos obligatorios, ni tampoco contenidos excluidos.
ANALISIS
1.-Que emana de la voluntad soberana.Esta voluntad soberana puede
adquirir dos
grandes formas o maneras de expresarse:
- Una forma de Autocracia, o
- Una forma de Democracia.
Esta clasificacin radica en el origen de la voluntad soberana, donde

exista una voluntad
soberana en un sistema monrquico por medio de un Rey, existir una
voluntad autocrtica
(que rigen del superior a sus inferiores), donde existe una voluntad
soberana emanada del
pueblo hacia sus superiores, existe una democracia.
En muchos casos la voluntad soberana emanada de una forma
democrtica, se piensa que
no produce daos debido a que si es democrtica es uno mismo el que
establece las normas
para regularse, a su vez al manifestar una voluntad de carcter
democrtico, por lo general
es defendida cuando se esta de la parte mayoritaria, y este sistema trae
como consecuencias
que los grupos minoritarios pueden ser arrasados por los grupos
mayoritarios. Es por eso
como dice la frase es el consenso el que emana de las personas, y
no las personas que
emanan del consenso, por lo cual a pesar de que sea una voluntad
soberana por muy
democrtica que sea, se podra establecer cualquier cosa, porque no
existen normas
mnimas que el consenso y la voluntad soberana no pueda tocar. En este
caso el derecho se Apuntes de Filosofa del Derecho
29
convierte en una espada de doble filo, donde el derecho en algunos casos
se transforma en
un instrumento del poder, a pesar de establecer normas para regular
un buen uso de la
voluntad soberana.
La voluntad soberana, no espera al otro, no ruega ni suplica, las normas
siempre van a ser
imperativas, y van a tener siempre modalidades para que se le obedezca a
travs de:
2.-Tiene un orden imperativo (manda)

- Un mandato. Que involucra una obligacin de hacer.
- Una Prohibicin. Que involucra una obligacin de no hacer o de omitir.
- Un Permiso. Es la facultad de hacer o la facultad de no hacer u omitir.
Dichas modalidades buscan el mismo fin, pero se utiliza una forma tal de
llegar al mismo
objetivo o un mismo mensaje a travs de una prohibicin o de un mandato.
A su vez la norma tambin podra permitirme hacer tal cosa o no
hacerla, en este punto
pareciere que no hubiere imperativos, pues en s lo hay existen
mandatos ocultos que
consisten en la forma de cmo hacer, a travs de ciertos requisitos o
condiciones que me
obligan para poder optar a esta facultad, por lo cual en el fondo
igual se me esta
imponiendo algo para poder optar a una facultad.
La manera u forma de cmo obtener ese permiso tambin esta regulado,
por lo cual aqu
tambin existen normas imperativas, que involucra tambin un mandato o
una prohibicin.
A su vez para lo que para una parte es una facultad, para la otra
parte pasa a ser una
obligacin, porque si dicha persona cumple con los requisitos exigidos para
acceder a esa
facultad, despus la autoridad no lo puede desconocer su ejercicio, a pesar
de que no este de
acuerdo.
Estas modalidades de mandato, prohibicin o permiso, netamente se basa
en una estrategia
para que la persona cumpla con lo que se le esta mandando, es
decir lo que la voluntad
soberana quiere es regir la conducta de los destinatarios.
Esto es en s una prescripcin porque es un mensaje que busca que se
realice algo en cierto
sentido y que busca que tenga efecto en la practica. Y existen varias clases
de prescripcin
dependiendo de donde emana el mensaje.
Toda norma es una prescripcin, pero no toda prescripcin es una norma.
Porque la norma
establece una sancin, debido a que algo va a ocurrir al respecto, a
diferencia de las otras
formas de prescripcin.
Dependiendo del lugar en que se encuentre cada sujeto se puede
determinar el tipo de
prescripcin:
- Si el sujeto activo se encuentra abajo del sujeto pasivo, es un ruego.
- Si el sujeto activo se encuentra en igual situacin que el sujeto
pasivo,
estamos frente a un consejo.
- Si el sujeto se activo se encuentra sobre el sujeto pasivo es una
orden, y
principalmente la norma.
Si no se cumple la norma por un sujeto pasivo existe una sancin, que es
lo que diferencia
la norma de los diferentes tipos de prescripcin. La norma tiene
siempre la cualidad de
seguirlas o no.
Sujeto
Activo
Sujeto
Pasivo
Prescripcin.
30
3.- Coaccin
La importancia que se le ha dado a la coaccin dentro del derecho
ha sido obsesiva,
tradicionalmente se ha dicho que una norma tiene dos partes:
Un contenido, y Una sancin.

El primero es el motivo para que se cumpla, y lo segundo es para motivar e
incentivar el
cumplimiento de la orden o desincentivar el incumplimiento a travs de un
castigo. Lo que
es ms caracterstico de una sancin es una norma, pero a pesar de
ello no es lo ms
importante, porque una sancin solo se comprende a travs de su
contenido, y la sancin lo
que busca es que se cumpla el contenido, aunque no lo asegura porque
toda norma tiene la
posibilidad de ser incumplida.
La sancin viene a ser una realidad coayudante del contenido de una
norma, por lo general
las normas no tienen su importancia por su sancin sino que por lo
razonable de su
contenido (como es el caso de las normas del trnsito en que las personas
las siguen por la
racionabilidad de su contenido, por lo general la mayora de las
normas se cumplen sin
necesidad de una sancin de por medio).
La sancin entra cuando ocurre el incumplimiento de una condicin, y dicha
condicin es
el cumplimiento o incumplimiento de la norma (en el primer caso la norma
sigue estando
en calma, mientras se siga cumpliendo), pero el solo hecho de la sancin ya
es un elemento
intimidatorio que lleva al sujeto a su cumplimiento.
Por tanto si lo principal es una norma es el contenido y lo accesorio
a la sancin, se
entendi a travs de la nomenclatura jurdica de la siguiente manera.
Norma
Lo que si se puede hacer es justificar el contenido, realizando un objetivismo

moral con las
normas, al considerar a los valores al momento de redactar las normas (en
relacin con la
escuela moderna del derecho natural, y de la incorporacin de las ciencias
naturales a las
ciencias sociales), por lo cual implica que los valores quedan
desprovistos de cualquier
criterio de redaccin, generando que la voluntad soberana pueda
redactar en cualquier
sentido, sin tener ningn otro ente que sopese esta voluntad, por lo
cual al no existir
contenidos mnimos la voluntad soberana puede darle el contenido que
quiera al derecho, y
al considerar los valores como irracionales, genera a su vez que no se
pueda justificar por
medios racionales el contenido de las normas.
A su vez esto degenera que cada persona tenga una percepcin de sus
valores, por lo cual al
ser de esta manera tan caprichosa no se puede determinar ni justificar
porque un valor es
mejor que otro, o porque una postura es mejor que otra.
En ltimo trmino va a ver un choque entre la voluntad soberana y
la voluntad del
gobernado, pero no siempre va a ocurrir eso.
Si no existe una racionalidad mnima en el contenido de la norma, puede ser
rellenado con
cualquier cosa, por lo cual no me puedo basar en el contenido de la norma
como la parte
(Norma Primaria)
Contenido
(Sancin)
Norma Secundaria
31
ms fuerte de una norma porque puede ser completamente arbitrario,
por lo cual dicha
norma se basara solo en la fuerza de su sancin. A tal punto llega esto
que en el S. XX
habr una verdadera obsesin por la sancin en el positivismo jurdico, a tal
punto llegara la
obsesin que Kelsen cambiara la nomenclatura mencionando que:
- El contenido de la norma ser la norma secundaria, y

- Su sancin ser la norma primaria de esta.
Por lo cual habr un verdadero giro copernicano respecto a esto, Kelsen dir
que la norma
hay que cumplirla no por el contenido sino para evitar su sancin, o dir a
su vez que el
derecho es la regulacin del uso de la fuerza (fuerza regulada), tambin lo
menciona Rosss,
Oliverona, Bobbio.
Por lo cual ahora lo infaltable en una norma es el elemento sancionatorio,
porque no puede
regular es el uso de la fuerza, desde esta perspectiva la sancin en una
norma es una especie
de ley natural.
Por lo cual como no se puede determinar cual es la norma a seguir, se
deber demostrar por
medio de la fuerza, y todas las piezas que estamos viendo (voluntad
soberana, imperativa,
coaccin) no surgen sin la voluntad soberana, generando al derecho
como una espada de
doble filo porque a travs de un mismo postulado se puede establecer dos
criterios distintos,
siendo el derecho ya no una garanta contra el poder, sino que pasa a ser
un servidor del
poder.
Lo importante es que las normas sean eficaces, dice Kelsen por lo
cual la coaccin es
imprescindible, y a tanto llega esto que el contenido de la sancin de
cmo se castigue el
incumplimiento de la norma puede ser cualquiera, por lo cual no es
necesario una
proporcionalidad entre el contenido infringido y la sancin impuesta.
4.-La ley se transforma en una fuente privilegiada, recordemos que la

ley vea con
malos ojos las normas particulares o fueros de otras regiones, etc.
Por lo cual la ley
intentara por todos los medios ser la nica fuente, pero no lo lograra
porque solo podr
imponerse como la fuente privilegiada.
La ley en este sentido ha tenido a dos grandes rivales que son la
Costumbre y la
Jurisprudencia, la primera que es una observacin constante y
uniforme de una
determinada conducta, no siempre estar de acuerdo o seguir los
parmetros de la ley, por
lo cual la costumbre tendr valor solo cuando la ley la seala, muy pocas
veces al silencio
de la ley y no se aceptara la costumbre contra la ley, pero esto el
positivismo jurdico no lo
pudo lograr porque la costumbre es una fuente sumamente poderosa, que
genera el desuso
de las leyes que vaya en contra de las costumbres. En cierto sentido la
voluntad soberana le
teme a la costumbre porque lo considera un enemigo muy poderoso,
hasta tal punto la
costumbre pasa a ser indomesticable, que llega influir incluso en el modo
de aplicar la ley
(la costumbre tiene importancia porque el algo vivo, el algo real, que
esta inserto en la
sociedad).
El punto es que la ley ha disfrazado la existencia de la costumbre,
haciendo ver que la
costumbre existe porque la ley lo permite, pero en realidad la costumbre
es tan poderosa
que la ley solo le queda ms que nada que reconocerla (lo que no
quiere decir que la
costumbre lo es todo), aunque en si menciona que la reconoce cuando
habla en el mismo
sentido o al silencio de la ley, y no contra esta; pero a pesar de
ello la costumbre igual Apuntes de Filosofa del Derecho
32
existe contra la ley generando que la ley no se aplique por desuso,
haciendo que la ley no
tenga eficacia en la sociedad.
Doctrina: Opinin de los tratadistas. No es fuente formal pero tiene

influencia en la
jurisprudencia.
La doctrina no siempre refleja el derecho como es.
La Filosofa del Derecho viene a ser la doctrina de la doctrina, porque la
doctrina parte de
cortos postulados y eso es filosofa
5.- El conjunto de leyes es apoyada por un ordenamiento jurdico. El

Ordenamiento
Jurdico, tiene 3 caractersticas:
a- Unidad.
b- Coherencia.
c- Plenitud.
a-Unidad. Nos da la idea del sistema. Es un conjunto de partes
(norma) ordenadas y
adems est la idea de autosuficiencia; que es la caracterstica
fundamental de un sistema
porque se basta a s mismo. El derecho emana de manera completa de la
voluntad soberana.
Que regula las situaciones habidas y por haber. La autointegracin ,
es un ordenamiento
que se completa a s mismo, no puede en principio buscar la
heterointegracin.
Pareciera ser que en un sistema no pueden haber contradicciones
(coherencia) y tampoco
vacos (plenitud) , pero se mencionan porque hay problemas de falta
de coherencia y
plenitud.
Es importante que la voluntad soberana dicte ms normas pero ello
se delega a rganos
inferiores en forma y fondo, porque la voluntad soberana no ve detalles
.Pero hay un mismo
origen de la norma por ello se llama unidad.
Las normas crean poderes, o los poderes crean normas. Vendra a ser la
dos caras de una
misma moneda.
Kelsen seala que en la cspide del ordenamiento existe una norma
llamada Norma
Hipotetica Fundamental.
-Los filsofos polticos sealan que lo que est sobre todo el
ordenamiento j es el poder
soberano (Weber, Hobbes).
El derecho se transforma en una espada de doble filo, todo depende del
contenido que se le
de a ese poder
-El positivista j niega el derecho natural, desconocen los valores
fundamentales, por ello la
norma se sustenta en la coaccin. El derecho se trasforma en un
instrumento de los ms
fuertes.
El concepto de dignidad o derecho humano no existe.
La Racionalidad Etica muchas veces me limita ero otras me protege.
As la voluntad
soberana. Tine que ver con un contenido fundamental= ley natural.
Del conjunto de normas que forma el ordenamiento j se distinguen dos

clases de normas:
a) las que regulan las conductas del ciudadano, b) las que regulan la
propia creacin de las
normas .
HART: Reglas secundarias.
BOBBIO: Normas de estructura. Apuntes de Filosofa del
Derecho
33
Pero este orden o caractersticas dependen de la voluntad soberana, que
delega en rganos
inferiores la voluntad soberana.
Sealbamos tambin que las normas del ordenamiento, no solamente se
limitan a regular
el comportamiento de las personas, sino que tambin se refieren a
regular la creacin de
otras normas de distinta jerarqua, es de decir regula su propia existencia.
b- Coherencia. En virtud de aquello, va a ser inevitable en el derecho

que hallan
antinomias, es decir normas que se oponen entre s (es decir que
sobre una norma, por
exceso o por defecto). Ya en s este ordenamiento jurdico contempla
normas para
solucionar este problema a travs de normas de estructura o normas
secundarias, porque no
se dedican a regular la conducta de los sujetos sino que la regulacin de las
normas.
Sobre las antinomias, se soluciona a travs de que el propio
ordenamiento existen los
llamados criterios de solucin de las antinomias que son normas que se
ponen en el caso
de que el juez se tope con dos normas contradictorias, este ya sepa los
criterios a aplicar,
sin considerar su criterio personal para establecer que norma aplicar, ya que
se establecen
parmetros objetivos (para que el juez aplique la voluntad soberana al
decidir).
Los criterios de solucin se basan en 3 postulados:

1- La Jerarqua, es decir la norma superior se impone ante la norma
de inferior
jerarqua.
2- La Temporalidad, es decir norma posterior se aplica a norma anterior.
3- La Especialidad, es decir la norma especifica se aplica por sobre la norma
general.
Pero a su vez podra existir que ante el choque de dos normas

puede haber distintos
criterios de solucin, es decir antinomias entre los criterios de solucin para
solucionar las
antinomias, o antinomia de segundo grado.
Por ejemplo si hay un choque entre una norma constitucional, y una norma
legal posterior
que norma ha de aplicarse, bueno en este caso ha de primar el criterio de
jerarqua por sobre
el criterio de temporalidad.
Pero las antinomias de segundo grado puede ocurrir entre:

- Jerarqua con Temporalidad.
- Especialidad con Jerarqua.
- Especialidad con Temporalidad.
Por lo cual el mtodo de solucin es establecer un mtodo de prelacin de
los criterios de
solucin, encabezndolo por el criterio de Jerarqua, porque este
criterio depende
directamente del orden sistmico del ordenamiento.
En el caso de que choque una norma anterior ms especifica, con una

norma posterior ms
general, en dicho caso no hay una nica solucin. No es el caso que
ocurre cuando se
enfrenta a la jerarqua porque esta vence siempre. En el caso de que se
enfrenten criterios
de especialidad y temporalidad donde hay ms de una solucin interviene el
juez, a pesar de
que esto era lo que en s quera evitar la voluntad soberana, de que
interviniere un juez por
su cuenta, porque podran haber dos jueces con criterios distintos, por lo
cual lo que busca
el ordenamiento jurdico es un juez autmata, es como dice Montesquieu el
juez es la boca
muerta que repite las palabras de la ley. Apuntes de
Filosofa del Derecho
34
Pero esta idea de que el juez no aplique sus criterios es completamente
falsa, a pesar de que
esto este regulado, el juez igual introduce criterios de valor como es
el caso de lo que
menciona el Art. 19 del C. Civil al sealar Cuando el sentido de la ley
es claro, y en
dicho caso como el juez sabe que el sentido de la ley es claro; bueno en
dicho caso el juez
tendr que realizar juicios de valor para cada caso concreto de que si una
norma en cuestin
es clara u obscura; por lo cual el juez debe determinar si es clara u obscura
respecto al caso
concreto que tengo al frente.
La norma dicha de otra manera es una hiptesis general, que se aplica a un
caso particular,
para determinar si la norma general calza para el caso particular, el
juez deber valorar
dicha norma, por lo cual la importancia de una norma importara del hecho
en cuestin que
tenga al frente, por eso que el juez siempre va a estar valorando.
Porque acaso Cmo el juez sabe que existe una antinomia?
Bueno eso es debido, a que el juez debi previamente analizar, examinar

que esas normas
son contradictorias.
Para los criterios de Jerarqua y Temporalidad, es ms fcil determinar cual

tiene prelacin
sobre otra, pero en el caso de dos normas de especialidad, como he de
saber cual norma es
ms especfica que otra, bueno en dicho caso, tendr el juez que valorar
las normas para
determinar su especialidad. Y para valorizar tomara aspectos de para el cual
se aplica ms o
menos para el caso particular, o cual vale ms o cual vale menos para el
caso particular.
c- Plenitud. Pese a que el ordenamiento es un sistema, este tiene vacos que

se denominan
lagunas, a pesar de que se mencione que el derecho no tiene lagunas de
derecho (como el
ordenamiento jurdico en si), sino que solamente lagunas legales (de una
norma especfica),
y eso es debido a que existan normas de integracin, y el principio de la
inexcusabilidad del
juez (Art. 76 de la Constitucin) el cual debe fallar siempre, a pesar de que
no exista norma.
Si bien seala eso, el juez podra tomar criterios propios yendo en
contra de la voluntad
soberana, al basarse en derecho comparado, o la equidad. Pero el
ordenamiento jurdico
establece normas para que el juez tome criterios de solucin dentro
del ordenamiento
jurdico a travs de la autointegracin, y no a travs de la heterointegracin
(en que busque
normas en el ordenamiento jurdico externo).
Existen dos mecanismos de autointegracin:

a- La Analoga, y
b- Los Principios Generales del Derecho.
Los Ppios. Grales. Derecho Actualmente se estn estudiando. Son las

grandes mximas del
derecho, no slo colman lagunas es un criterio inspirador para la
interpretacin de todas las
leyes. Se puede vincular a los ppios. Con la unidad? Rspta.: S, porque lo
inspiran.
La analoga existe cuando hay normas que tienen aspectos parecidos y a la
vez diferentes.
Es un intento por aplicar la norma en lo pertinente.
En ltimo trmino se aplica la Equidad Natural, siendo un mecanismo de

heterointegracin.
Los valores del juez no slo valoran en ltimo caso sino que valoran en todo
momento. Apuntes de Filosofa del Derecho
35
Al ver el racionalismo hubo un complejo de inferioridad en donde se
trat de aplicar el
mtodo de las Cs.Soc. A las Cs. Naturales, en ese caso se dejaron
de lado los valores
dejndolo en el campo de lo irracional.
Cmo se da cuenta el juez de la antinomia? Rspta.: Cuando el juez est

valorizando. La
antinomia no slo existe por las normas sino tambin de a cuerdo al caso
particular.
El juez al comenzar a ver los antecedentes comienza a valorar ,
divide aquello que es
importante y significativo de aquello que no lo es.
Por lo tanto para encontrar una antinomia o una laguna es necesaria la
valoracin del juez.
6.- Jurisprudencia Mecnica: La ley y los ppios. Viene a ser una hiptesis de
la que va a
ocurrir primero. Debe se interpretada y luego aplicada. El juez es un mero
aplicador de la
ley. Es por ello que se establecen reglas de interpretacin:
-Elemento Gramatical.
-Elemento Lgico o teleolgico. Armona con las dems partes de la norma,
viene a ser
el Espritu de la norma.
-Elemento Histrico. Historia fidedigna de su establecimiento
- Elemento Sistemtico. Armona con el ordenamiento, se parece a la
analoga Donde hay
una misma razn hay una misma disposicin
Para darme cuenta de si una norma es o no clara debo interpretarla. La

importancia del juez
es fundamental, ms que interpretador es un innovador.
La norma no es una realidad preconstituida sino que es un resultado.

Es necesario descubrir un estatuto fundamental para la tica.
BOBBIO En la interpretacin son tantos los valores que influyen que
incluso valora al
legislador y lo llega a ver como algo bueno.
Incluso en la nocin sancin-coactiva tengo que valorar. Lo que se crea

objetivo es una
ilusin. Todo esto es fruto de querer aplicar el mtodo de las cs. Naturales.
Los valores no son hechos son algo espiritual.
El positivismo slo ve parte de la realidad, excluye los valores porque no los
entiende.
El Positivismo Legal Indusivo asume que no se pueden excluir los valores.
El positivismo es atractivo porque.
A.- Si no reconoce un estatuto racional a la tica puedo hacer lo que quiera.
Es un tema de
actitud, la tica no me obliga.
B.- Al simplificar lo que el derecho es, da la sensacin de seguridad, de
control de dominio
de la materia notable.
-Se hace imprescindible volver a una Racionalidad Etica.

Historia Del Pensamiento Jurídico Apunte

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Historia del Pensamiento Jurdico.

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Dentro de los autores hay un argentino Carlos Mossini, que es el

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Apuntes de Filosofa del Derecho

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