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RESUMO
A distncia existente entre as prescries normativas e a realidade do sistema de justia
criminal, no que toca efetividade dos direitos humanos, reclama uma abordagem de cunho
crtico, comprometida com a visibilizao do contexto, com a desestabilizao da situao
vigente e com a modificao do campo penal. Este marcado por um altssimo grau de
autonomia e de refrao e retraduo da realidade social, da o seu isolamento do contexto em
que se insere. A compreenso do campo penal construda a partir da considerao de suas
caractersticas, da situao dos agentes que o integram e das trajetrias desses mesmos
agentes. a tenso existente entre as posies e as disposies ocupadas pelos agentes
realizadores do sistema de justia criminal que define o dinamismo do campo penal. Os
direitos humanos constituem a prtica de disposies crticas em relao ao conjunto de
posies desiguais que as pessoas e grupos ostentam tanto em nvel local quanto em nvel
global. O campo jurdico-penal reforma as complexidades jurdica e emprica da temtica dos
direitos humanos. a reconstruo da categoria poltica criminal que propiciar uma
aproximao terica hbil a permitir a visibilizao do contexto subjacente ao sistema de
justia criminal.
PALAVRAS-CHAVE:
Direitos humanos; sistema de justia criminal; poltica criminal; campo social; teoria crtica.
O autor Promotor de Justia no Distrito Federal; Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Universidade
de Braslia (2005); Mster em Direitos Humanos, Interculturalidade e Desenvolvimento pela Universidade Pablo
de Olavide, Sevilha, Espanha (2008); Doutor em Direitos Humanos e Desenvolvimento pela Universidade Pablo
de Olavide, Sevilha, Espanha (2009). Scio-fundador do Instituto Direitos Humanos, Interculturalidade e
Desenvolvimento (IDHID).
submetidos ao sistema de justia criminal. Paradoxalmente, em que pese a ampla gama de
diplomas normativos e de produes acadmicas que registram, desenvolvem e sustentam
cada vez mais um maior nmero de direitos e liberdades do indivduo em face da atuao
estatal de controle social, v-se a proliferao de um sem nmero de diplomas legais
criminalizadores e de prticas sociais que pouco se ocupam das razes pelas quais se legitima
a resposta penal do Estado.
Alm dessa percepo, somem-se a cruel distncia existente entre o contedo das
prescries normativas de carter penal (materiais ou processuais) e a realidade
experimentada por aqueles selecionados pelos filtros do sistema de justia criminal, que
evidencia, de um lado, um quadro de impunidade em favor daqueles mais beneficiados pelas
desigualdades sociais, como ocorre no contexto brasileiro, e, de outro lado, as condies
desumanas e frustradoras das razes que justificaram a imposio de reprimendas queles
condenados pela prtica de crimes. V-se a ausncia de um aprofundamento das razes que
justificam a interveno do Estado no cumprimento de sua obrigao de garantir segurana,
que hoje substancia um bem de acesso aprioristicamente hierarquizado e no igualitrio pela
maior parte da populao brasileira na atualidade, ou mesmo de assegurar um acesso
prestao jurisdicional de natureza penal com esses mesmos reclamos igualitrios.
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Traduo: Uma anlise crtica do atual contexto global que no oferece solues claras nem
conselho prtico sobre o que fazer, tampouco sinaliza luz alguma no final do tnel, vez que consciente de que
essa luz poderia pertencer a um trem na iminncia de nos atropelar amide acompanhada de uma censura:
Quer dizer que no deveramos fazer nada? Simplesmente sentar-nos e esperar?. Deveramos ter a coragem de
responder: Sim, exatamente isso!. H situaes em que o nico verdadeiramente prtico que cabe fazer
resistir tentao de envolver-se e esperar e ver para fazer uma anlise paciente e crtica.
a uma maior participao em prticas insurgentes voltadas s necessidades humanas
essenciais e s interaes sociais das pessoas envolvidas.
Uma teoria crtica dos direitos humanos para o campo penal implica assumir a
necessidade de melhor visibiliz-lo a fim de coloc-lo em crise justamente por meio da
contextualizao de suas prticas. Mas no basta desconstruir as bases do sistema de justia
criminal; alis, pensar que tal desconstruo por si s suficiente materializa o cada vez mais
usual equvoco em que incorrem as teorias deslegitimadoras do sistema penal. preciso
avanar e desestabilizar o campo penal, para pr em evidncia a necessidade de uma nova
viso, que parta de critrios de valor diversos dos tradicionalmente apontados como
orientadores do sistema e, na prtica, apenas funcionais para um direito penal de cunho
seletivo e repressor. A essa desestabilizao, por conta do compromisso de mudana social
que movimenta a teoria crtica, deve-se seguir uma transformao, a ser alcanada por meio
da proposio e assuno de critrios emancipadores que sejam idneos a permitir a
articulao entre os agentes sociais implicados nos processos de funcionamento do sistema de
justia criminal.
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A expresso Estado penal aqui tomada de Wacquant, quando descreve o que chama de febre
neoliberal nos Estados Unidos e em diversos pases europeus, bem como a difuso de uma poltica pblica
caracterstica do Estado mnimo: o programa Tolerncia Zero da cidade de Nova Iorque. A propsito da
reduo do Estado Social e consequente aumento do Estado Penal, diz: Pois atrofia deliberada do Estado
Social corresponde a hipertrofia distpica do Estado Penal: a misria e a extino de um tm como contrapartida
direta e necessria a grandeza e a prosperidade insolente do outro (2001, p. 80). Ainda que se refira a pases
centrais Estados Unidos e pases europeus a assertiva de Wacquant perfeitamente aplicvel ao Brasil; alis,
no Brasil, as consequncias de tal constatao so ainda mais duras, porque a situao do sistema prisional
superlotao, falta de vagas, instalaes antigas, ausncia de programas de reintegrao social etc. d
tratamento a seres humanos que os assemelha a animais. Em outras palavras, mesmo o Brasil, que nunca passou
por uma experincia de Estado de bem-estar social, v agigantar-se essa figura fixada por Wacquant como
Estado penal.
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ntido o vis etiolgico da assertiva, reproduzida aqui justamente para salientar o que se ver mais
adiante, isto , a insistente reproduo de um modelo terico de criminologia h muito superado.
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Ainda que por um discurso de sofisticado cariz social, aqui tambm h a reproduo desavisada de um
modelo etiolgico de abordagem criminolgica, na medida em que veicula a ideia de que a criminalidade se
centra nos pobres. Logo, se superada a pobreza, superado estaria o fenmeno criminoso.
individuais. Quando se cuida das discusses que tocam a interveno penal do Estado, tal
percepo ainda mais agravada, como se a luta pela concretizao dos direitos humanos
fosse conflitante com as razes que justificam a interveno do Estado por meio da represso
penal.
Para a consecuo dessa tarefa, parece evidente que, em lugar das vazias
construes estritamente jurdicas e dogmticas as quais, diga-se desde logo, possuem sua
importncia e valor, mas no tm aptido de modificar por si ss a realidade, se consideradas
isoladamente , faz-se necessria uma abordagem com vocao mundana, impura,
contaminada pelo contexto e pela dura realidade do sistema de justia criminal. A utilizao
dessa abordagem guarda referncia ao pensamento de Joaqun Herrera Flores (2000, p. 21 et
seq.; 2008, p. 42 et seq.), para quem, ao se pr em crise um objeto de estudo, especialmente
um produto cultural, preciso afastar todo tipo de metafsica e ontologia transcendentais, isto
, preciso mundanizar o objeto de estudo. Todo fenmeno jurdico e assim o tambm
para o fenmeno criminoso est perpetrado de interesses ideolgicos e no pode ser
entendido margem de seu fundo cultural. Essa realidade muito mais presente quando se
trata de temas prprios das cincias criminais. essa tendncia descontextualizante que
permite ao direito ser objeto exclusivamente de anlises lgico-formais e submetido a um
fechamento epistemolgico, autopoitico, como se suas normas estivessem separadas e
isoladas dos contextos e interesses que necessariamente so subjacentes a toda produo
normativa.
Uma abordagem crtica dos direitos humanos, que fixa por pressuposto a
superao de uma viso abstrata, revela-se ainda mais necessria quando se refere ao campo
penal. A abordagem tradicional dos direitos humanos, num discurso reproduzido pelas
contribuies estritamente dogmticas que cuidam do sistema de justia criminal, peca
justamente por consider-los alijados de seu contexto (econmico, social, poltico) quando, na
verdade, justamente o contexto que informa uma visualizao mais concreta das tramas
sociais que so pano de fundo dos direitos humanos.
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Embora se refira ao campo cientfico, vale notar que a lio de Bourdieu vlida tambm para o campo
jurdico: basta acrescentar o qualificativo jurdico s referncias que o autor faz a campo.
O campo jurdico um mundo social e, como tal, faz imposies, solicitaes,
etc., que so, no entanto, relativamente independentes das presses do mundo social global
que o envolve. As presses externas, independente de sua natureza, s se exercem por
intermdio do campo, so mediatizadas pela lgica do campo. Uma das manifestaes mais
visveis da autonomia do campo sua capacidade de refratar, retraduzindo sob uma forma
especfica as presses ou as demandas externas.
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Por essa razo que pululam, no campo da poltica criminal, assertivas que identificam demandas
criminalizadoras como coisas de leigos ou advindas de pessoas descompromissadas com princpios
constitucionais. Igualmente, demandas de descriminalizao so comumente lidas como conversa de liberal
ou defesa de interesses prprios.
Mesmo a produo de conhecimento reflexo tambm desse carter refratrio do
campo penal. O tema da poltica criminal exemplo patente de que todo conhecimento exerce
uma funo social. Qual a abordagem terica que se volta construo de novos espaos
polticos de empoderamento7 popular em temas, por exemplo, de segurana pblica? A
ausncia dessa produo de conhecimento d-se pela impossibilidade de criao de novos
espaos polticos ou porque a criao desses novos espaos pouco interessa modificao da
realidade miservel das questes penais? Parece claro que a segunda alternativa evidencia
justamente que o conhecimento cientfico no campo penal revela-se como de baixa
intensidade no que diz respeito ao exerccio de uma funo social, pois se mostra apenas
como paradigma de conhecimento cientfico, mas ignora seu necessrio contedo social,
prprio de um paradigma de uma vida decente (SANTOS, 2007b, p. 37).
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A expresso empoderamento, que configura neologismo, deriva da expresso inglesa empowerment,
tradicionalmente vinculada ideia de dar poder s pessoas. A Real Academia Espaola j inclui o verbo
empoderar em seu rol como sinnimo do verbete apoderar (cf. busca disponvel na internet em
<http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=empoderar>. Acesso em: 16 jul. 2009).
Embora tenha surgido nos estudos de administrao e vinculada concepo de delegao de poder s pessoas,
para melhor comprometimento nas respostas finais a serem construdas pela mquina administrativa; a
expresso, que hoje to cara abordagem crtica dos direitos humanos, deve ser compreendida como a
atribuio de fora, de poder, para se buscar expresses materiais e imateriais de dignidade. Em outras palavras,
para os fins do presente trabalho, entenda-se empoderar como atribuir poder a algum, para si e de per si, a fim
de que esse algum possa buscar, de per si, meios para lutar por uma vida digna.
UMA APROXIMAO DO CAMPO PENAL
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Afirma Bourdieu que essa estrutura determinada, grosso modo, [] pela distribuio do capital
cientfico num dado momento. Em outras palavras, os agentes (indivduos ou instituies) caracterizados pelo
volume de seu capital determinam a estrutura do campo em proporo ao seu peso, que depende do peso de
todos os outros agentes, isto , de todo o espao. Mas, contrariamente, cada agente age sob a presso da estrutura
do espao que se impe a ele tanto mais brutalmente quanto seu peso relativo seja mais frgil. Essa presso
para ser efetivos, para produzir efeitos nesse campo. a relao entre campo e capital (ou,
como se prefere aqui, entre campo e posio), que se relacionaro mutuamente numa espcie
de crculo hermenutico, que construir o campo para que sejam identificadas as formas de
capital (ou posies) especfico que operam nele. Para construir as formas de capital
especfico, isto , para construir suas posies, h de se conhecer o campo (GARCA, A., loc.
cit.).
estrutural no assume, necessariamente, a forma de uma imposio direta que se exerceria na interao (ordem,
(GARCA, A., 2001, p. 16-17; BORDIEU, 2001, p. 95 et seq.). a ausncia de considerao
ou o que as torna invisveis da situao e da trajetria do delinquente que fomenta a
incidncia de um sistema de justia criminal descompromissado com a modificao da
realidade em que atua, isto , fomenta a mantena de uma atuao regulatria e alheia a um
compromisso de mudana social que deveria permear toda a atuao estatal.
O campo tambm caracteriza-se pelo fato de que a posio (ou capital) especfica
nele substancia condio de entrada, objeto e arma de atividade nesse mesmo campo. Da a
percepo do que Bourdieu (2008, p. 179 et seq.) chama de capital simblico, a ser
considerado como qualquer forma de capital representada ou apreendida simbolicamente
numa relao de conhecimento (melhor seria dizer, desconhecimento e reconhecimento). No
se cuida, vale dizer, de uma espcie particular de capital, mas sim da posio em que se
converte o capital quando no reconhecido como posio; isto , a fora, o poder, a
capacidade de explorao (atual ou potencial) apresentam-se por meio desse carter simblico
como posio legitimamente aceita. O capital simblico, assim, exibe-se como o poder de
representar e outorgar valor, importncia social, s formas de capital. Por conseguinte, todos
os tipos de capital podem vir a se converter em capital simblico. Tal fenmeno corriqueiro
no campo penal, em que as posies ocupadas costumam apresentar-se e manter-se por meio
da ocultao dos contextos subjacentes atuao do sistema de justia criminal.
Essa noo conceitual de disposies (ou habitus), tal como construda por
Bourdieu, uma vez que constitui uma subjetividade socializada, serve de ferramenta
compreenso tanto da combinao das prticas como das prticas de combinao social, na
medida em que so elas prticas sociais mutuamente compreensveis e imediatamente
ajustadas s estruturas, objetivamente concertadas e dotadas de um sentido objetivo unitrio e
sistemtico, transcendente em face das intenes subjetivas e dos projetos conscientes,
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Traduo: [] O habitus, os diferentes habitus, constituem, portanto, o sistema de disposies que, por
sua vez, o produto da prtica e princpio, esquema ou matriz geradora de prticas, das percepes, apreciaes
e aes dos agentes.
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Traduo: [] O habitus, portanto, inconsciente (ou uma forma de inconsciente), mas no o
incosciente. [] Enquanto sistema de disposies, no somos ns que possumos o habitus, mas o habitus que
nos possui. O habitus no , portanto, um conceito abstrato, mas sim parte da conduta (o modo de conduzir a
vida) do indivduo, traduzida tanto em maneiras corporais (hexis) quanto em atitudes ou apreciaes morais
(ethos). Tanto hexis quanto ethos so habitus ou, melhor dizer, formam parte do habitus.
individuais e coletivos. Um dos efeitos fundamentais desse acordo entre o sentido prtico e o
sentido objetivo a produo de um mundo de sentido comum, cuja evidncia se reveste de
uma pretensa objetividade e naturalidade.
Primero son, pues, las relaciones y, despus, llegan las representaciones los
signos-culturales, las cuales servirn para que los individuos que las construyen
puedan explicar, interpretar y establecer modos de intervencin sobre dichas
relaciones. La cultura no funda nada, ni est en el origen de nada. Es una
intervencin de segundo orden sobre el conjunto de relaciones que mantenemos con
la naturaleza, los otros y nosotros mismos. Ahora bien, lo cultural no es una
actividad pasiva que se dedique a representar estticamente dicho conjunto de
relaciones. Al procurarnos medios e instrumentos que nos van a permitir explicar,
interpretar e intervenir en las relaciones, vamos modificndolas ya sean en un
sentido regulador o emancipador. Por esa razn, ms que de culturas, hablamos de
proceso cultural de humanizacin, el cual nos permitir, si es que queremos buscar
una alternativa al orden de cosas existente, acceder a la realidad de un modo
emancipador y solidario.
El proceso cultural supone siempre ese camino de ida y vuelta entre las reacciones
culturales individuales y colectivas y las redes de relaciones que las provocan.
Esto es lo que hemos denominado como el circuito de reaccin cultural.11
11
Traduo: Primeiro, ento, so as relaes e, depois, chegam as representaes os sinais culturais
que serviro para que os indivduos as constroem possam explicar, interpretar e estabelecer modos de
interveno sobre as mencionadas relaes. A cultura no funda nada nem est na origem de nada. uma
interveno de segunda ordem sobre o conjunto de relaes que mantemos com a natureza, os outros e com ns
mesmos. de ver, contudo, que o cultural no uma atividade passiva que se dedique a representar
estaticamente esse conjunto de relaes. Ao procurarmos meios e instrumentos que nos permitam explicar,
interpretar e intervir nas relaes, ns as modificamos, seja num sentido regulador, seja num sentido
emancipador. Por essa razo, mais que culturas, falamos de processo cultural de humanizao, que nos
permitir, se buscamos uma alternativa ordem de coisas existente, ascender realidade de um modo
emancipador e solidrio. O processo cultural pressupe sempre esse caminho de ida e volta entre as reaes
subjacente atuao de seus atores e, principalmente, contaminar essa atuao com os
reclamos e demandas, de baixo para cima, dando poder (ou empoderando) s vozes populares
para informar a atuao das instituies de garantia da coletividade, de sorte a bem
compreender que a ordem hoje vigente apenas uma ordem vigente dentre outras possveis
realidades que cabe a todos modificar ou recriar.
culturais individuais e coletivas e as redes de relaes que as provocam. o que denominamos de circuito de
reao cultural.
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Nesse sentido, a ttulo de exemplo, Niccola Matteucci, ao tratar da natureza dos direitos humanos,
explica: [] os que defendem que tais direitos so naturais, no que respeita ao homem enquanto homem,
defendem tambm que o Estado possa e deva reconhec-los, admitindo assim um limite preexistente sua
soberania. Para os que no seguem o jusnaturalismo, trata-se de direitos subjetivos concedidos pelo Estado ao
indivduo, com base na autnoma soberania do Estado, que desta forma no se autolimita. Uma via intermediria
foi seguida por aqueles que aceitam o contratualismo, os quais fundam estes direitos sobre o contrato, expresso
pela Constituio, entre as diversas foras polticas e sociais. Variam as teorias, mas varia tambm a eficcia da
defesa destes direitos, que atinge seu ponto mximo nos fundamentos jusnaturalsticos por torn-los
indisponveis. A atual Constituio da Repblica Federativa alem, por exemplo, prev a no possibilidade de
reviso constitucional para os direitos do cidado, revolucionando assim toda a tradio juspublicista alem,
fundada sobre a teoria da autolimitao do Estado (BOBBIO, 1995, v. 1, p. 354).
Por fora dessa abordagem essencialista que parece imutvel, natural, a
realidade jurdico-penal vista como algo apartado de consideraes sobre as desigualdades
sociais e econmicas. O fenmeno criminoso, em regra, apenas permite uma visualizao
dualista e maquiavlica: quem pratica crime mau e, por isso, h de receber uma resposta
dura para preservao de quem do bem. A incidncia do sistema de justia criminal se
naturaliza e, nesse processo, torna-se invisvel. A prtica criminosa ganha a pecha de livre
arbtrio ou mesmo de opo facilitada para concretizar ambies materiais desarrazoadas.
A difcil situao que os governos tm que enfrentar reside no fato de que eles no
podem mais ser a principal fonte de segurana e da represso criminal, ao mesmo
tempo em que sabem que a curto prazo uma tal confisso pblica tem todas as
chances de ser politicamente desastrosa. Da um esquema de ao poltica
notavelmente ambivalente: de um lado, a preocupao em enfrentar o problema e
desenvolver novas estratgias que lhe sejam racionalmente adequadas; mas, de outro
lado, ao lado dessas novas e s vezes dolorosas adaptaes, uma tendncia
recorrente a uma espcie de negao histrica e reafirmao enftica do velho
mito da soberania do Estado. A caracterstica distintiva do perodo atual no a
punitividade, mas antes a ambivalncia. Ele oscila de modo errtico entre a
adaptao e negao, entre tentativas de enfrentar a situao e tentativas de
faz-la desaparecer magicamente.
Uma viso isolada dos aportes trazidos pela criminologia uma viso
descontextualizada, o que impede seja o atual panorama colocado em crise. A triste realidade
de encarceramento por critrios censitrios, tnicos, culturais, etc.; a gritante ausncia de
efetividade de reclamos de criminalizao para uma clientela intocvel pelo brao estatal
(white collar crime13); a desarrazoada utilizao da resposta punitiva, seja por reclamos tidos
como progressistas (recrudescimento penal do tratamento da homofobia14, da violncia de
gnero15, para citar dois exemplos), seja por reclamos rotulados como conservadores
(criminalizao do aborto, por exemplo); a repetio impensada e descompromissada de
prticas que apenas justificam a mantena de uma ordem desigual e injusta por parte de
agentes e instituies dotadas de meios para o exerccio de uma vocao diametralmente
oposta a esse matiz regulador; enfim, os exemplos so infindveis a respeito da invisibilizao
dos contextos que reclamam mudanas ao se assumir um compromisso de realizao dos
direitos humanos.
13
A expresso atribuda a Edwin Sutherland, expoente do interacionismo simblico. A explicao de
Bruno Amaral Machado (2006, p. 283) precisa sobre a expresso, razo pela qual convm cit-la: O conceito
de crime de colarinho branco, cunhado por Sutherland (1940), acabou gerando certa confuso. Em determinados
momentos, o autor se refere aos delitos cometidos por indivduos das camadas altas da sociedade e, em outros,
aos delitos praticados no desempenho de uma ocupao (SUTHERLAND, 1940; 1945). Na investigao
emprica realizada posteriormente, Sutherland (1940) centra-se nos delitos cometidos por organizaes de
indivduos, a que ele tambm denomina White-collar crime. Conforme salientam Weisburd e Waring (2001),
status, ocupao e organizao so aspectos centrais da definio de Sutherland. Nos estudos posteriores, o
conceito refere-se ao abuso de poder pelas pessoas que ocupam posies privilegiadas e, em determinadas
pesquisas, relaciona-se ao contexto em que os crimes so praticados e mtodos usados. Investigaes empricas
sugerem que a maioria dos delitos dessa natureza advm dos estratos mdios da sociedade, o que seguramente
significativo, por evidenciar a seletividade da justia criminal. De qualquer forma, Sutherland deve ser entendido
no contexto em que ele escreveu seus trabalhos. Naquela poca, apenas uma pequena elite teria acesso aos meios
necessrios para cometer delitos dessa natureza. Assim, diversas mudanas sociais e econmicas ampliaram as
oportunidades para um grupo maior de pessoas (WEISBURD; WARING, 2001, p. 8-10). Conferir as crticas
sobre o conceito de crimes de colarinho branco em: Nelken (1994) e Shapiro (1994). No mesmo sentido, cf.,
BARATTA, 2004, p. 63-65.
14
Tramita no Senado Federal brasileiro o Projeto de Lei 122 de 2006. Iniciado na Cmara dos Deputados,
sob o n. 5.033, em 7 de agosto de 2001, o projeto altera a Lei 7.716, de 1985, bem assim d nova redao a
dispositivos do Cdigo penal brasileiro e da Consolidao das Leis do Trabalho, para estabelecer sanes s
prticas discriminatrias em razo da orientao sexual das pessoas. O projeto recebeu diversas manifestaes
de apoio de entidades costumeiramente vinculadas a lutas pelos direitos humanos.
15
o caso da Lei 11.340, de 2006, nominada Lei Maria da Penha, que recrudesceu o tratamento penal
nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, ainda que muitas de suas medidas tenham vindo a
lume em boa hora, como as medidas protetivas e outras respostas que no necessariamente impem a privao
da liberdade.
criminal em relao dura realidade, que, embora alijada das discusses jurdicas, insiste
fazer-se presente de modo incmodo, insistente.
V-se uma tenso entre o jurdico e a temtica dos direitos humanos, muito por
conta da costumeira confuso entre o que sejam as garantias colocadas disposio para a
implementao dos direitos humanos e o que sejam os prprios direitos humanos. A reduo
evidente e traz s uma consequncia: se a garantia se confunde com o objeto da garantia, a
simples previso de uma garantia (uma s, que de per si no hbil a implementar direitos e
provocar mudanas na realidade) encerra a discusso e d a falsa impresso de que a temtica
dos direitos humanos resolve-se com novas leis, novos tratados, novos diplomas legais.
Fixar os direitos humanos como produtos culturais significa que eles possibilitam
processos de reao alternativa e contextualizada ao ambiente em que se vive e s relaes
nele travadas.16 Da, ento, pode-se conceitu-los da seguinte forma (HERRERA, 2005b, p.
246-247):
16
Herrera Flores (2005b, p. 118) afirma que o conceito de direitos humanos imposto na segunda metade
do sculo XX baseou-se em tendncias estritamente unidas entre si: a universalidade dos direitos e sua
identidade inata pessoa humana. Por consequncia, apresentavam-se como produtos culturais imutveis e no
mais como produtos convencionais ou culturais surgidos em contextos histricos reais. Por conseguinte, nada
nem ningum poderia contrariar essa essncia, pois tal atitude significaria atentar contra as prprias
caractersticas da natureza e o mistrio da dignidade humana, costumeiramente indefinvel e s formulada em
termos gerais e difusos.
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Traduo: [] os direitos humanos, como produtos culturais, implicariam instituir ou colocar em
prtica processos de luta pela dignidade humana [] So produtos culturais que instituem ou criam as condies
necessrias a implementar um sentido poltico forte de liberdade (oposto condio restritiva de liberdade como
autonomia): minha liberdade (de reao cultural) comea onde comea a liberdade dos demais; pelo que no
tenho outro remdio que me comprometer e me responsabilizar como ser humano que exige a construo de
espaos de relao com os outros com a criao de condies que permitam a todos e a todas pr em marcha,
contnua e renovadamente, caminhos prprios de dignidade. [] os direitos humanos so o resultado de lutas
sociais e coletivas que tendem construo de espaos sociais, econmicos, polticos e jurdicos que permitam o
empoderamento de todas e todos para poder lutar plural e diferenciadamente por uma vida digna de ser vivida.
O esforo deve voltar-se elaborao de uma concepo material e concreta de
dignidade humana, que o acesso igualitrio e no hierarquizado a bens materiais e imateriais
necessrios a uma vida que valha a pena ser vivida. A concretizao dessa dignidade, decerto,
orienta-se pela assuno de um valor, que se dirigir, por sua vez, a um acordo construdo (e
no assimilado como dado). O critrio de valor para alcance da dignidade humana assim
conceituada o critrio de valor da riqueza humana, cujo nico contedo de universalidade
aceito refere-se justamente a assegurar as lutas para acesso a bens materiais e imateriais.
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Traduo: O nico universalismo vlido consiste, pois, no respeito criao de condies sociais,
econmicas e culturais que permitam a luta pela dignidade.
que uma contribuio terica deduzida a partir de um marco crtico se justifica, isto , a
incurso acadmica em temas do sistema de justia criminal s guarda relevncia e
compromisso com uma abordagem crtica se prestar-se: a visibilizar o contexto subjacente ao
instrumental normativo j existente; a desestabilizar esse mesmo contexto, para orientar aes
compromissadas com um empoderamento popular; e a transformar a realidade a que se
refere.
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Cuida-se da pesquisa promovida pela Confederao Nacional da Indstria CNI e realizada pelo
Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica IBOPE, de abrangncia nacional, em que foram ouvidas,
num universo de eleitores com 16 anos de idade ou mais, uma amostragem de 2.002 entrevistados distribudos
em 141 municpios brasileiros (CONFEDERAO, 2008). A mesma pesquisa indicou que os aspectos mais
Tabela - Avaliao da segurana pblica no Brasil
Total Renda (em salrios mnimos)
Mais de 10 Mais de 5 Mais de 2 Mais de 1 At 1
a 10 a5 a2
tima 3 1 2 2 4 4
Boa 15 7 13 16 15 16
Regular 29 27 30 27 31 26
Ruim 22 10 25 25 20 23
Pssima 31 55 30 30 29 30
No 0 0 0 0 0 1
sabe/No
opina
Saldo -35 -57 -40 -37 -30 -33
Pergunta: Atualmente, como o sr.(a) avalia a segurana pblica no Brasil? O(a) sr.(a) diria que a segurana no
Brasil :
importantes para melhorar a segurana so, nessa ordem, o combate ao trfico de drogas, o combate corrupo
da polcia, o reforo do policiamento e a adoo de leis mais rigorosas para punio dos delinquentes.
Curiosamente, entre as aes enumeradas como respostas possveis, nenhuma delas se referia a estratgias de
discusso democrtica ou mesmo de participao popular na eleio dos temas a serem aprofundados ou mesmo
das solues a serem adotadas.
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Nesse sentido, merece destaque a pesquisa empreendida por Marina Quezado Grosner (2008) na
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, corte superior brasileira responsvel pela uniformizao do
entendimento jurisprudencial a respeito da legislao infraconstitucional. Para demonstrar a discricionariedade
seletiva da Corte, a autoria debruou-se sobre 3.790 julgados no perodo de 15 anos (de 1989 a 2004) cujos
pedidos referiam-se ao trancamento de aes penais (processos de habeas corpus). Na concluso de sua
investigao, verificou que as decises de trancamento da ao penal ocorrem com mais frequncia nos crimes
econmicos, crimes contra a administrao pblica, crimes contra a honra e crimes contra o patrimnio (com
destaque ao estelionato), nessa ordem. Registra a autora, com preciso, que o Tribunal, em sua atuao seletiva,
refora a distribuio desigual do status de criminoso, ao excluir apenas determinados indivduos, devidamente
selecionados, do sistema penal (2008, p. 190-191). Em outro estudo, centrado nas decises do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, de modo quantitativo e qualitativo, concluiu-se que [] a maioria dos
indivduos acusados por roubo obtm uma condenao no regime mais gravoso que o previsto em lei [] a
fundamentar tais decises encontram-se, em grande medida, motivaes de carter extrajurdico e de cunho
ideolgico, comuns s teses encontradas no senso comum sobre a criminalidade (DECISES, 2005, p. 58).
O campo jurdico-penal, quando relacionado temtica dos direitos humanos,
refora as complexidades jurdica e emprica deles (HERRERA, 2008, p. 30 et seq.)21. A
complexidade emprica destaca a necessidade de sempre se ter em conta que o direito se
expressa em linguagem dentica e, por conseguinte, h que se efetivar por meio da construo
de todo tipo de intervenes sociais e pblicas. No porque o direito se expressa
normativamente que as garantias para sua implementao resumem-se s garantias jurdicas.
Alis, a desconsiderao dessa complexidade que fomenta contextos como o brasileiro, que
conta com textos normativos avanadssimos e, paradoxalmente, uma realidade de
21
Como didaticamente explicita Herrera Flores, os direitos humanos so tema de alta complexidade que
pode ser visualizada por meio de sete abordagens. Aqui, apenas duas delas so mencionadas complexidades
emprica e jurdica. Porm, a primeira complexidade a cultural, consistente na compreenso do contexto de
surgimento dos direitos humanos tal como so compreendidos hoje surgiram como resposta s reaes sociais
e filosficas que sups a conscincia de expanso global de um novo modo de relao social baseada na
constante acumulao de capital. Por conseguinte, no possvel visualiz-los fora de seus contextos ocidentais,
mxime quando se tem em conta que veiculam uma estreita confluncia entre elementos ideolgicos
(supostamente universais) e premissas culturais (prprias das relaes particularizadas das pessoas). A segunda e
a terceira abordagens so justamente as complexidades emprica e jurdica. A quarta abordagem diz respeito
complexidade cientfica, que exige uma tomada de posio cientfica quanto aos obstculos e aos esforos para
implementao dos direitos humanos. Essa posio implica afastar toda pretenso de objetividade e neutralidade
no estudo e na prtica dos direitos humanos, pois essas pretenses implicam inevitavelmente em especializao e
formalizao, a tratar os direitos humanos como se fossem algo autnomo, neutro e j realizado. Em verdade,
[] son las luchas sociales las que impulsan a la creacin de nuevas teoras e, incluso, a que las normas
jurdicas internacionales vayan cambiando de rumbo (2008, p. 39-40; Traduo: [] so as lutas sociais que
do impulso criao de novas teorias e, inclusive, a que as normas jurdicas internacionais sigam mudando de
rumo). Portanto, as produes culturais, como o caso dos direitos humanos, ainda que dotadas de
transcendncia jurdica e poltica, so fices culturais aplicadas ao processo de construo social da realidade,
determinadas pela histria e pelo labor interpretativo do ser humano. E adverte Herrera: El peligro no reside
que creemos ficciones, sino en que les otorguemos una realidad separada de los seres humanos que las
construyen (2008, p. 40; Traduo: O perigo no reside em que criemos fices, mas em que outorguemos a
elas uma realidade separada da dos seres humanos que a constroem). Fixa, ento, os direitos humanos como
produes simblicas, porque produtos culturais, que determinados grupos humanos criam para reagir frente s
relaes sociais; por consequncia, devem ser compreendidos em seu contexto, num sistema de valores a partir
do qual ser mais difcil ou mais fcil a sua implementao na prtica. J a quinta abordagem diz respeito
complexidade filosfica. Aqui, afasta-se toda e qualquer abordagem essencialista dos direitos humanos, uma vez
que tal essencialismo s se presta a propiciar a ignorncia e a passividade, em lugar de promover o conhecimento
e a ao. Da se verifica a exigncia de uma concepo impura de direitos humanos, que permita sejam eles
mundanizados, contaminados por seus respectivos contextos. A sexta abordagem refere-se complexidade
poltica, que evidencia os interesses ideolgicos que inundam os direitos humanos, razo pela qual, repita-se,
estes no podem ser entendidos margem de seu fundo cultural e contextual. Negar o carter ideolgico dos
direitos humanos s acarreta a ocultao de seu contexto, a universalizao da viso hegemnica e a diminuio
dos sujeitos envolvidos e da prpria capacidade dos direitos humanos de se transformarem e transformarem o
mundo. O estudo e a prtica dos direitos humanos, considerados politicamente, impem um saber crtico (a
revelar escolhas e conflitos de interesses) e a considerao dos contextos sociais, culturais e econmicos. A
stima abordagem, por fim, diz respeito complexidade econmica, a ser considerada a partir da mudana
radical do papel regulador do Estado. Essa mudana diz respeito ao contexto econmico que impe uma lgica
de mercado e a instaurao do mercado capitalista como ideologia, racionalidade e fundamento da vida social.
Passa-se de uma economia de mercado a uma sociedade de mercado. A racionalidade do capital impe uma
forma injusta e desigual de ordenar as atividades econmicas, uma forma desumana de controle das prprias
aes e o predomnio de valores competitivos e absolutamente egostas na construo da estrutura social.
Salienta Herrera Flores que a crena universal acerca do dogma da escassez, ainda que proclamada como
emprica, [] no es ms que una asercin dogmtica que oculta una definicin arbitraria y una circunstancia
histrica especfica (2008, p. 48; Traduo: [] no mais que uma assero dogmtica que oculta uma
definio arbitrria e uma circunstncia histrica especfica).
inefetividade de suas prescries e cruel desigualdade de oportunidades e meios para acesso a
bens materiais e imateriais. No campo penal, a observncia de todos os cnones de um
processo justo privilgio para poucos; a interveno penal estatal de modo a assegurar um
legtimo reclamo de proteo penal, igualmente, privilgio de poucos (dos mesmos, em
regra, que usufruem da justeza formalmente prevista para o sistema de justia).
Essa nova cultura de direitos humanos, que enuncia Herrera Flores (2008, p. 58),
tem por pressuposto uma abertura que epistemolgica, intercultural e poltica. Esta ltima,
decerto, exige a criao de novas condies institucionais que aprofundem e radicalizem o
conceito de democracia, complementando os necessrios procedimentos de garantia formal
com sistemas de garantias sociais, econmicas e culturais nos quais a voz e o voto sejam
levados prtica por meio da maior quantidade possvel de participao e deciso populares.
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