CAPITULO SEGUNDO

QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO?

I. Introduccin. II. Giorgio del Vecchio y la filosofa del derecho como parte
de la filosofa prctica. III. Miguel Reale y la filosofa del derecho como in-
vestigacin de los principios lgicos, ticos e histrico-culturales del derecho.
IV. Karl Larenz y la filosofa jurdica como uno de los modos de contempla-
cin del derecho. V. Radbruch y la filosofa del derecho como teora del de-
recho justo. VI. Kelsen y la filosofa del derecho como rama de la filosofa
moral. VII. Alf Ross: problemas iusfilosficos en vez de Filosofa del dere-
cho. VIII. Bobbio y la filosofa jurdica como teora del derecho, teora de la
justicia y teora de la ciencia jurdica. IX. Jorge Millas y la filosofa del dere-
cho como contribucin a la inteligencia jurdica. X. Conclusiones: una re-
flexin sobre el derecho, la ciencia del derecho, la teora general del derecho
y la filosofa del derecho.

I. Introduccin
Tratndose de una filosofa regional, de una de esas "filosofa
de..." de que hablamos en el captulo anterior, vale decir, de una
filosofa que por su misma denominacin lleva aparejada una
clara delimitacin de su objeto, parecera: que en presencia de
la filosofa del derecho tendran que disiparse todas las dificul-
tades que en cuanto a la identificacin de su objeto y de los pro-
blemas que le son propios presenta, segn vimos, la filosofa
general. La filosofa del derecho tratara nicamente del derecho,
esto es, abarcara una parte o sector especfica y relativamente
autnomo del mundo de la cultura, lo mismo que acontece con
la filosofa del arte, de la historia o de la religin.
Sin embargo, la triple problematicidad que tiene la filosofa
general no sab; r con certeza cules son los problemas de que
I'
 140 FILOSOFIA DEL DERECHO
debe ocuparse, no concordar en las respuestas que se ofrecen a
tales problemas y no ponerse de acuerdo en los mtodos qu e '
deben ser utilizados para plantear los problemas, para ponerse
en marcha a fin de buscar las respuestas y para fijar criterios que
permitan establecer un cierto control de stas se repite en cierto
modo, a escala, a propsito de la filosofa del derecho. Esta
ma muestra tambin mrgenes importantes de indeterminaci n
en cuanto a los problemas que le conciernen, en lo relativo a
las respuestas que ofrece ante esos problemas y en lo tocante al
mtodo de que tendra que valerse a la hora de enunciar sus.
problemas y de fijar y controlar las correspondientes respuestas:
En otras palabras: los filsofos del derecho, no obstante con-
centrar su actividad nicamente en el derecho, no tratan siempr
de unos mismos problemas, proponen tambin respuestas muir
diversas y aun abiertamente contrapuestas a tales problemas, y,
por ltimo, tampoco emplean mtodos compartidos al momento
de plantear los problemas filosfico-jurdicos y de buscar y con-
trolar las correspondientes respuestas.
As las cosas, filosofar acerca del derecho, de algn modo
equivale tambin a embarcarse para lo desconocido.
Por lo dems, algo de la seguridad que puede ofrecer una
actividad filosfica concentrada en un determinado fenmeno
cultural se pierde en el caso de la filosofa del derecho, desde
el momento que la propia palabra "derecho" tiene varios signi-
ficados. As, "derecho" es la denominacin que se acuerda a un
determinado fenmeno cultural presente en todas las formas de
organizacin social de la existencia humana. Pero "derecho" es
tambin la denominacin que se acuerda a un cierto saber que
el hombre . es capaz de constituir acerca del fenmeno cultural
que se menciona con la misma palabra. De igual modo, deci-
mos "derecho" para aludir a una facultad de que uno o ms su-
jetos estn dotados en un momento dado para proceder de
determinada manera. Sin olvidar, en fin, que esa misma pala- '
bra, si bien seguida del adjetivo "natural", es empleada por al-
gunos para aludir a un cierto orden superior, puesto por Dios o
por la propia naturaleza, al que debe ajustarse el orden que en
carcter de positivo introducen los hombres para arreglar su con-
vivencia, prever y resolver conflictos, y conseguir un mejor y ms
pleno desarrollo tanto individual como colectivo.
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 141
Entonces, si "derecho" puede ser cualquiera de las cuatro co-
:,Is antes aludidas, sobre cul de ellas es preciso fijar la atencin
cuando se hace filosofa del derecho? La filosofa del derecho
tira al fenmeno cultural llamado "derecho", al saber que se
I tira
acerca de ese fenmeno, a las facultades que con el
11 mibre de "derechos" tienen los individuos en determinadas cir-
cunstancias, o a ese orden superior que circula con el nombre
de "derecho natural"? Tendr que mirar la filosofa a una de esas
cosas o podr mirar a todas ellas a la vez? Estar la filosofa del
derecho en condiciones de penetrar en alguna o algunas de esas
cuatro cosas que se designan con la palabra "derecho" o se limi-
tar nicamente a registrar esos mismos cuatro usos posibles de
I,: palabra derecho, estableciendo nada ms que las condiciones
bajo las cuales resulta adecuado el uso de la palabra en cada uno
dt::, los casos?
Por lo dems, si nos quedamos slo con el primero de los cua-
n. o significados de la palabra "derecho", esto es, si hablamos de
derecho slo por referencia a un fenmeno cultural presente en
la vida del hombre en sociedad, surgen tambin varios signifi-
cados o interpretaciones acerca de lo que sea ms propiamente
constitutivo de ese fenmeno. Es el derecho un fenmeno nor-
mativo? Lo es de carcter fctico o conductual? Es algo espe-
cficamente valorativo? Tiene acaso el derecho una dimensin
tridimensional, a saber, normativa, fctica y valorativa? Qu con-
secuencias se siguen, para una filosofa del derecho, de la pre-
vi comprensin del derecho en alguna de esas distintas formas?
;Es lo mismo filosofar sobre normas que sobre hechos o sobre
valores? No ser precisamente la filosofa dei derecho la encar-
gada de decirnos qu es el derecho y de zanjar de ese modo la
cuestin que se refiere a qu tipo de fenmeno cultural es afin
el derecho o a cules son las distintas dimensiones o aspectos que
ostenta ese fenmeno cultural? Y quedndonos con la ltima de
estas preguntas, ser un menester previo a hacer filosofa del
derecho elucidar qu es el derecho o consistir tal elucidacin
en la tarea que se pone en manos de la propia filosofa del de-
recho?
En todo caso, cualquiera sea la cosa acerca de la cual hable la
filosofa del derecho cosa que, sin embargo, no podra ser sino
el derecho en alguno, algunos o todos los cuatro significados an-
 142
FILOSOFIA DEL DERECHO
tes sealados, lo cierto es que las proposiciones o enunciados que
ella haga o formule tienen que valer por referencia a todo clero,
cho y no nicamente por referencia a un derecho en particular
La filosofa del derecho es una filosofa regional en cuanto reca
o versa slo acerca del derecho, es decir, sobre un sector bien de
limitado de la experiencia humana, pero no lo es en cuanto se,
refiera a uno o ms determinados ordenamientos jurdicos`clota=
dos de vigencia histrica. Puesta a hablar sobre el derecho, y slo
sobre el derecho o, cuando ms, sobre otros fenmenos prxi,
mos al derecho, como la tica o la poltica, la filosofa del dere,:
cho recobra por as decirlo su vocacin universal al asumir la
pretensin de que sus asertos acerca del derecho valgan para todo
derecho y no para uno o ms ordenamientos jurdicos determi'
nados. En otras palabras, la filosofa del derecho habla nada mi
que del derecho, y en tal sentido no es universal, pero, al hacer-
lo, habla del derecho en su totalidad, lo cual le restituye ese ca-
rcter de universalidad que desde antiguo se atribuye a la filosofa,
Por lo tanto, si la filosofa del derecho habla acerca del de-
recho en cuanto fenmeno que acompaa desde siempre la vida
social del hombre, la informacin que ella proporciona tiene ne-
cesariamente que trascender a los ordenamientos jurdicos par-
ticulares que tengan o hayan tenido vigencia desde un punto
de vista histrico, La limitacin de su objeto el derecho no su-
pone ni trae consigo que la filosofa jurdica limite su mirada a
un derecho.
Retomando ahora la afirmacin de que la filosofa del dere-
cho es, a escala de su objeto, tan problemtica como la propia
filosofa general, conviene recordar ahora que a diferencia de
la palabra "filosofa", la expresin "filosofa del derecho" es bas-
tante reciente. Dicha expresin fue utilizada probablemente
por primera vez en el ttulo que Hegel dio a su libro Elementos
de filosofa del derecho, de 1820. Otras obras prximas en el tiem-
po a la de Hegel, y que. tambin emplearon dicha expresin
como parte de sus ttulos, fueron Philosophie du Droit, de Lermi-
nier, que data de 1831; las seis lecciones del filsofo ingls John
Austin The province of jurisprudence determined,
de 1832 que tie-
ne como subttulo A philosophy of positive law; y la Filosofia del
diritto, de Antonio Rosmini, cuyos dos volmenes fueron publi-
cados en Italia, respectivamente, en 1841 y 1845.
143
QUE ES F1LOSOFLk DEL DERECHO?
Tales son los orgenes de la expresin "filosofa del dere-
c ho", una expresin que, una vez difundid, ha sido utilizada
par, i rotular investigaciones bien diversas entre s .y que pare-
en tener en comn slo ese carcter negativo que en ellas ad-
vierte Bobbio, consistente en que se tratara de investigaciones
que se dedican a la discusin de problemas acerca del dere-
cho que no son habitualmente enfrentados de manera expre-
s a y directa por los juristas en su trabajo de localizacin e
interpretacin de un ordenamiento jurdico determinado.
Corno seala tambin Alf Ross al momento de identificar los
problemas de que ella se ocupara, "filosofa del derecho" no
sera ms que la expresin que se emplea comnmente para
cubrir un conjunto de estudios generales acerca del derecho,
que, en cuanto poseedores de ese alcance general, se diferen-
cian de los estudios corrientes que se efectan en las faculta-
des de derecho destinados a exponer las normas jurdicas
vigentes en una sociedad y poca determinadas, aunque no
tienen en comn otro elemento que ese, porque se refieren a
temas muy diversos y que reflejan perspectivas filosficas que
muchas veces difieren ampliamente entre s.
Con todo, y tal como fue anticipado ya en la introduccin
de este libro, que la expresin "filosofa del derecho" sea ms bien
reciente, como tambin lo son su constitucin como disciplina
filosfica y su presencia como asignatura en los planes de estu-
dio de las facultades de derecho, no significa que la filosofa del
derecho sea igualmente reciente si se la mira como actividad fi-
losfica referida al derecho. En verdad, vista como actividad, la
filosofa del derecho es tan antigua como la propia filosofa.
En suma: son muchos, y sobre todo diversos, los problemas
que han sido cubiertos o tratados por la filosofa del derecho,
de donde se sigue una evidente dificultad cada vez que se trata
de delimitar con alguna precisin el campo temtico de esta dis-
ciplina. Si bien nadie podra discutir que el objeto de la filoso-
fa del derecho es el derecho, la discusin arrecia cada vez que
los expertos son llamados a identificar los problemas que por
referencia a ese objeto corresponde que sean tratados por esta
disciplina. En esto, por lo mismo, la filosofa jurdica sigue en
cierto modo la suerte de la propia filosofa general y tiene que
lidiar desde la partida con la dificultad que significa no saber
 144
FILOSOFIA DEL DERECHC,
bien qu es lo que se espera de ella ni cules son los determin
dos temas o asuntos de los que tiene que ocuparse.
Las opiniones que sobre el particular han emitido distint4
filsofos del derecho, tal como tendremos ocasin de aprecia'
ms adelante, confirman la impresin de heterogeneidad qu
deja una mirada sobre lo que ha sido la filosofa jurdica. 'Uril
heterogeneidad que Bobbio refiere como la "polivalencia" de !,
filosofa del derecho.
Dicha polivalencia se muestra, por ejemplo, en lo siguientel
.:41
1. La diversidad que, de hecho, acusan los mltiples estudi'S
que han sido efectuados por filsofos del derecho y que han sidlk
presentados bajo la expresin "filosofa del derecho";
2. El contenido heterogneo, y a veces notablemente confu1
. 'hecho en su momento Archives du philosophie du droit. No inqui-
so, que muestran las obras que se presentan como historias de
la filosofa del derecho;
3. La no menos evidente diversidad de contenidos que mues-
tran los programas de la asignatura llamada tambin "filosofa
del derecho". Sobre el particular, vase el Anuario de Filosofa ju-
rdica y Social N 1, de 1983, publicado por la Sociedad Chilena
de Filosofa Jurdica y Social, que, en su parte final, reproduce
los distintos programas que tiene la asignatura en las principa-
les facultades de derecho de Espaa e Iberoamrica;
4. La multiplicidad y diversidad de respuestas que tuvo la
encuesta que a inicios de la dcada de los 60 del siglo XX llev
a cabo la prestigiosa revista francesa Archives du philosophie du
droit.
Dicha encuesta estuvo dirigida a los principales filsofos
del derecho de la poca y const de una sola pregunta, a saber,
qu es la filosofa del derecho? Pues bien: si se revisan las res-
puestas que dieron a esa pregunta autores como Del Vecchio,
Kelsen, Kalinowski, Bagolini, Villey, Cossio, Perelman, Legaz,
Lacambra y otros, la impresin de heterogeneidad temtica de
la disciplina vuelve a quedar de manifiesto;
5. Ms recientemente, la revista espaola
Doxa, que publica
la Universidad de Alicante, dedic en 1984 su primer nmero a
QUE ES FILOSOFLA DEL DERECHO? 145
difundir el resultado de una encuesta semejante a la que poco
:os de 20 aos antes haba llevado a cabo l revista francesa ya
m encionada.
Con motivo de ese nmero inaugural, y bajo el ttulo de "Pro-
blemas abiertos en la filosofa del derecho", los editores de Doxa
se dirigieron a una amplia muestra de filsofos del derecho, en-
tendida esta ltima expresin en un sentido tambin muy am-
lio de modo que incluyera a quienes practicaban tambin
disciplinas tales como teora general del derecho, sociologa ju-
rdica y lgica jurdica, y les consultaron acerca de las reas te-
mticas en que venan trabajando y sobre aquellas que con
mayor grado de probabilidad concitaran su atencin en el fu-
turo.
Como se advierte, Doxa pregunt mejor que lo que haba
ri acerca de qu es filosofa del derecho, sino que interrog a
poco ms de 50 especialistas acerca de los temas o asuntos de
los que cada uno de ellos se haba ocupado, de hecho, con oca-
sin de su labor y trayectoria en la disciplina, o en disciplinas
afines, y pregunt, asimismo, acerca de cules seran los proble-
mas que reclamaran la atencin preferente de cada investiga-
dor en el futuro prximo.
Las preguntas que en concreto hizo Doxa a los autores en-
cuestados fueron las siguientes: 1. Cul ha sido su trayectoria
como investigador de filosofa del derecho? En qu reas ha
trabajado? Cules han sido los factores que le han llevado a des-
plazar su inters de una a otra rea? Cules considera que son
sus principales ap-rtaciones en las misrnas?; y' o nulcs son los
problemas que, a su juicio, es ms necesario o ms previsible que
reciban una atencin preferente en el inmediato futuro? Cu-
les cree que pueden ser las vas ms fecundas para abordar di-
chos problemas?
Esa manera de preguntar parece indudablemente mejor que
la que haba utilizado la revista francesa, porque favorece un tipo
de respuesta ms prximo a la realidad que a la simple especu-.
lacin.
Conscientes de lo anterior, el modo de preguntar empleado,
por los editores de Doxa no se encaminaba a obtener nada pare-
cido a una definicin de filosofa del derecho que viniera a solu-
 14f,
FILOSOFIA DEL DERECHO
cionar la vieja cuestin del concepto y mtodo de la filosofa ju ri..
dica. De lo que se trataba, en cambio, era de contribuir a tra zar
una especie de mapa de problemas ms que de soluciones.
Tuve lo que puede considerarse el honor de ser incluido en
la nmina de personas consultadas por Doxa y m punto de vis..
ta sobre la materia ser desarrollado en la parte de conclusio-
nes del presente captulo.
Tenemos all, en consecuencia, una serie de pruebas o ante-
cedentes que avalan lo que Bobbio llama "polivalencia" de la fi-
losofa del derecho. Con todo, este mismo autor procura
introducir algn orden en medio de la heterogeneidad temti-
ca que acusa la filosofa del derecho.
En primer trmino, Bobbio identifica lo que l llama "pro-
puestas, sistemticamente elaboradas, de reforma de la sociedad
presente en base a la asuncin, declarada o no, de este o aquel
fin general (la libertad, el orden, la justicia, el bienestar, etcte-
ra), siguiendo algunas mximas elevadas a principios supremos
de la conducta del hombre en la sociedad (las llamadas mxi-
mas de la justicia, como 'a cada uno segn sus mritos', 'a cada
uno segn sus necesidades', etctera)". Este tipo de estudios, sin
embargo, como el propio Bobbio reconoce, pertenecen antes a
la filosofa poltica que ala filosofa jurdica.
Seguidamente, la filosofa del derecho aparece tambin
como "anlisis y definicin de nociones generales que se consi-
deran comunes a todos los ordenamientos jurdicos, cuya clari-
ficacin suele servir para delimitar el campo del derecho de los
campos fronterizos de la moral y de los usos sociales, como jus-
ticia, derecho, ordenamiento jurdico, norma, obligacin, san-
cin, validez, eficacia, derecho subjetivo, poder, etctera", Este
segundo tipo de estudios es propio, segn Bobbio, de la teora
general del derecho, y la duda que asalta a su respecto es la de si se
trata realmente de anlisis y definiciones de nociones generales
que se consideran comunes a "todos los ordenamientos jurdi-
cos", como dice Bobbio, o, cosa distinta, de nociones generales
que, antes que comunes a los ordenamientos jurdicos, lo son
en verdad al lenguaje que utilizan los juristas en su trabajo dog-
mtico con los distintos ordenamientos jurdicos, esto es, cuan-
do identifican, interpretan y reconstruyen, desde un punto de
vista conceptual, uno cualquiera de tales ordenamientos.
147
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO?
En tercer lugar, Bobbio menciona el "estudio del del-echo
como fenmeno social, comprendiendo en concreto investiga-
c iones sobre el origen histrico del derecho, las distintas fases
de su evolucin, la funcin del derecho como medio de con-
trol social, la relacin entre desarrollo social y desarrollo jurdi-
co, la relacin recproca entre sociedad y derecho y otros temas
s emejantes", todo lo cual parece al autor propio en realidad de
la sociologa jurdica.
Por ltimo, estn los "estudios sobre la ciencia jurdica y, ms
especficamente, sobre la obra de los juristas (o de los jueces)
que se dirige al descubrimiento, interpretacin y formulacin
de las reglas jurdicas y, en general, tambin sobre la nocin de
ciencia jurdica y sus relaciones con las dems ciencias", lo cual,
por su parte, dara lugar a otra disciplina especfica, esto es, la
metodologa jurdica.
Pero Bobbio no slo procura introducir un cierto orden en los
estudios que habitualmente han sido realizados en nombre de la fi-
losofa del derecho, identificando las diferentes disciplinas especifi-
cas que han ido desarrollndose a propsito de cada uno de tales
estudios, sino que muestra cul ha sido la filosofa jurdica que l ha
cultivado, esto es, aquella a la que ha dedicado de hecho sus cursos
universitarios sobre la materia, declarando, en suma, que su filoso-
fa del derecho se compone de tres partes que denomina, en ese mis-
mo orden, teora del derecho, teora de la justicia y teora de la ciencia
jurdica. Y agrega el autor: "si algn da tuviera que escribir un trata-
do de filosofa del derecho (hiptesis destinada a no verificarse) creo
que resultara dividido en estas tres partes". Sin embargo, este pun-
to de vista de Bobbio acerca de lo que l entiende por filosofa del
derecho ser desarrollado ms adelante en este mismo captulo.
Otra manera de avanzar en la comprensin de la filosofa del
derecho consiste en advertir que son dos las modalidades comn-
mente adoptadas por los autores para la prctica de esta discipli-
na. Atenindonos al orden cronolgico de aparicin de las
distintas obras que las han puesto de relieve, esas dos modalida-
des aparecen mencionadas por Helmut Coing en sus Fundamen-
tos de filosofa del derecho, de 1949; por Norberto Bobbio en su
trabajo Naturaleza y funcin de la filosofa del derecho, de 1962; y por
Heinrich Henkel en su Introduccin a la filosofa del derecho, de 1964.
Por su parte, el filsofo espaol del derecho, Manuel Atienza, ba-
 1(18
FILOSOFIA DEL DERECHLP
14(1

sndose para ello en el trabajo de Bobbio antes sealado, pro

ne llevar a cabo una revisin de los dos modelos de filosofa det;, (reneral aplicada, existe un conjunto de sistemas o corrientes de
derecho, en los trminos que veremos ms adelante. filosofa general, encarnados en uno o ms'filsofos, que se ca-
'
racterizan por las respuestas que proporcionan a los as llamados
La primera de las dos modalidades que pueden ser adoptl.
problemas filosficos por ejemplo, el problema del ser, el pro-
das por los filsofos del derecho, y que repercutepor cierto ed
e l blema del conocer, el problema del actuar del hombre, y que
programa de trabajo que trazan para la disciplina y en el pro,'
dan lugar a los correspondientes captulos o partes de la filosofa
grama que disean para la correspondiente asignatura, parte de'
general que se conocen con las denominaciones de ontologa (o
la base de que la filosofa del derecho es una filosofa generar
teora del ser), gnoseologa (o teora del conocimiento) y tica
aplicada, mientras que la segunda de tales modalidades, tambin'
(o teora del comportamiento humano).
con efectos en el programa de trabajo de la disciplina y en e
Pues bien: establecido lo anterior, el papel de la filosofa del
programa de la asignatura, propicia que el punto de partida de
derecho consistira en adoptar uno determinado de esos sistemas
la filosofa jurdica se encuentra no en la filosofa general, ni en
o corrientes de filosofa general, en extraer de l orientacin y gua,
un sistema particular de sta, sino en el propio derecho y en el.
en aprovechar su aparato conceptual y de principios, e incluso su
conocimiento que de este fenmeno es posible conseguir mer-,'.
ced a la ciencia jurdica. terminologa o lenguaje, para ir luego al encuentro del derecho y
dar respuesta a los problemas que conciernen al ser del derecho
Por lo mismo, a la primera de tales modalidades se
la llama (ontologa jurdica), al conocimiento del derecho (gnoseologa ju-
"filosofa jurdica desde arriba" (entindase desde la filosofa
rdica) y a los valores que debe realizar todo derecho (tica).
general), mientras que a la segunda se la considera una "filoso-
Esta primera concepcin, por lo tanto, parte de la base cier-
fa jurdica desde abajo" (entindase desde el derecho y la cien-
ta de que existen distintos sistemas o corrientes del pensamien-
cia del derecho). Bobbio llama tambin a la primera de estas
to filosfico general que proporcionan alguna respuesta a los
dos modalidades "filosofa del derecho de filsofos y para fil-
problemas del ser, del conocer y del actuar humano, y que el
sofos", y a la segunda "filosofa del derecho de juristas y para
filsofo del derecho no tendra ms alternativa que afiliarse a
juristas". Por su parte, en una obra de 1956, Luis Recasens Si-
uno determinado de esos sistemas y aplicar al derecho los co-
ches contrapuso lo que llam una filosofa jurdica "acadmica" ,
nocimientos de que el mismo sistema le provee. As, si el siste-
a una "no acadmica", entendiendo por la primera aquella des-
ma filosfico escogido provee de algn conocimiento acerca del
ligada de la ciencia del derecho y sin ninguna influencia en el
ser (del ser en general), ese conocimiento tiene que ser utiliza-
desarrollo de sta, y entendiendo por la segunda aquella activi-
do para obtener un conocimiento acerca del ser (en particular)
dad filosfica ocupada y fortalecida en los debates de la ciencia
del derecho. Del mismo modo, si el sistema filosfico adoptado
jurdica, en particular de aquellos que se referan a la interpre-
provee algn saber acerca del conocimiento (en general), ese
tacin del derecho, especialmente cuando sta es realizada como
saber tiene que ser empleado por el filsofo del derecho para
parte del proceso judicial. A esta filosofa jurdica no acadmi-
llegar a saber acerca del conocimiento (en particular) del dere-
ca, que segn Recasens Siches encarn en autores como Ihering,
cho. De igual forma, si la corriente filosfica escogida suminis-
Geny, Ehrlich, Kantorowicz, Heck y otros, el autor le atribuye '
tra algn tipo de conocimiento acerca del comportamiento
una decisiva influencia en la mejor comprensin y descripcin
humano (en general), ese conocimiento tiene que ser utilizado
de cmo opera en el hecho la funcin jurisdiccional y la activi-
por la filosofa del derecho para obtener un conocimiento acerca
dad que realizan los jueces cuando aplican normas generales a
la solucin de casos jurdicos singulares. de cul debera ser el comportamiento adecuado para realizar (en
particular) el valor de la justicia que se exige de todo derecho.
Para la primera de las dos modalidades que hemos presenta-
En tal sentido, puede decirse, con Bobbio, que el filsofo del
do aquella que entiende la filosofa del derecho como
filosofa derecho que adopta esta perspectiva para su trabaj se convierte
 150 FILOSOFIA DEL DERECHO
en un colega menor del filsofo general, en alguien que se colo-
ca detrs de un filsofo general el autor del sistema filosfico
adoptado y que no brilla con luz propia, sino con luz refleja.
Sin embargo, conviene advertir que las cosas no funcionan
siempre de ese modo, puesto que la filosofa del derecho como
filosofa general aplicada no se configura nicamente cuando
un filsofo del derecho estructura su obra sobre la base de un
determinado sistema filosfico que se limita luego a aplicar a
ese sector especial de la realidad que designamos con la pala-
bra "derecho". Puede suceder tambin que el propio fundador
de un sistema filosfico general desarrolle por s mismo una fi-
losofa del derecho que sea tributaria de ese sistema general,
como es el caso, por ejemplo, de Toms de Aquino con su Tra-
tado de la ley, de Kant con sus Principios metafsicos de la doctrina
del derecho, y de Hegel con sus Elementos de filosofa del derecho.
Hay ciertamente muchas contribuciones a la filosofa del de-
recho que han sido realizadas "desde arriba", es decir, previa adop-
cin y aplicacin de un determinado sistema de filosofa general,
como es el caso, por ejemplo, de los Fundamentos de la filosofa del
derecho que Giovanni Gentile public en Italia el ao 1916.
Para la otra de las modalidades presentadas, es decir, para aque-
lla que propicia una filosofa del derecho "desde abajo", nuestra
disciplina tiene que partir de la observacin misma del derecho
como fenmeno que acompaa a toda experiencia humana de vida
en sociedad y del conocimiento que tenemos de ese fenmeno,
para ponerse luego en marcha, o elevarse, hacia las cuestiones de
ndole filosfica que aparecen comprometidas en ese mismo fen-
meno y en el conocimiento que de l ha podido conseguirse.
Una filosofa del derecho de este corte no llama a prescin-
dir de todo conocimiento que pueda ser provisto por la filoso-
fa general, o por un determinado sistema de ella, aunque s
reclama una doble independencia frente a la filosofa general.
En primer trmino, una filosofa jurdica de este tipo no depen-
de ni del diseo ni de la adopcin de un sistema filosfico ge-
neral y encuentra su punto de partida en la experiencia y en el
conocimiento especficamente jurdicos; y en segundo lugar, a
la hora de poner en sede filosfica determinados problemas que
conciernen especficamente al derecho y al conocimiento de
ste, no se refugia en un solo edificio filosfico y, por la inversa,
QUE ES FILOSOFLA DEL DERECHO? 151
echa mano del saber que pueda ser provisto por cualquiera de
los sistemas o corrientes de filosofa general que existan.
Para este punto de vista, en consecuencia, puede hacerse fi-
losofa del derecho bajo las solas dos condiciones de que existe
un fenmeno cultural que llamamos "derecho" y que desde anti-
guo existe tambin un saber acerca de ese fenmeno la llamada
ciencia jurdica. Este punto de vista asume tambin que hay otros
saberes acerca del derecho que han alcanzado autonoma respecto
de la ciencia jurdica en sentido estricto tales como la teora ge-
neral del derecho, la historia del derecho, la sociologa jurdica,
la antropologa jurdica, la psicologa jurdica, etc., y que tales
saberes dejan siempre un campo abierto y no explorado por ellas,
que es el que debe ser cubierto, precisamente, por la filosofa del
derecho. As, por ejemplo, la sociologa jurdica puede propor-
cionar informacin acerca de los factores que estn en el origen
de determinadas instituciones jurdicas de un tambin determi-
nado ordenamiento jurdico vigente, as como la historia del de-
recho puede hacer lo propio con instituciones jurdicas de un
ordenamiento jurdico pretrito, pero ni una ni otra se pregun-
tan acerca de los factores que puedan estar presentes en el ori-
gen o en el desarrollo no de esta u otra institucin, o de ste u
otro derecho positivo dotado de vigencia actual o histrica, sino
de todo derecho positivo posible.
Por tanto, el punto de vista que estamos ahora analizando
parte de la base de que existe una problemtica especial de la
filosofa del derecho que no puede ser eficazmente abordada
ni menos resuelta por simples aplicaciones o deducciones prac-
ticadas u obtenidas a partir de premisas filosficas generales.
Hay tambin varias contribuciones a la filosofa del derecho
que responden a esta segunda perspectiva, como es el caso, por
ejemplo, de Ciencia y tcnica en derecho privado positivo, de Fran-
cois Geny; de Teora pura del derecho, de Hans Kelsen; y de El con-
cepto de derecho, de Herbert Hart.
Cabe sealar, en todo caso, que lo que hemos presentado
antes no son propiamente dos concepciones de la filosofa del de-
recho, sino apenas dos mtodos o modalidades de la misma, e,
incluso, dos estilos de hacer filosofa del derecho que se diferen-
cian entre s, bsicamente, por el distinto punto de partida que
escogen para llevar a cabo su labor.
 152
FILOSOFIA DEL DERECHO
Por lo dems, tanto una como otra de esas modalidades
estilos tienen sus ventajas e inconvenientes. As, es evidente que
el aparato conceptual y lingstico de un sistema filosfico acre-
ditado puede rendir frutos importantes si se lo aplica a un m-
bito delimitado de la realidad como es el derecho, aunque, por
otra parte, una filosofa del derecho que proceda de ese modo
arriesga ponerse lejos de las preocupaciones y del lenguaje de
los juristas, quienes posiblemente le darn la espalda y desarro-
llarn incluso una cierta hostilidad hacia ella. Por su parte, si
una filosofa del derecho "desde abajo" tiene ciertamente mejo-
res posibilidades de ser apreciada y aprovechada por parte de
los juristas, tambin es cierto como advierte Helmut Coing que
la ciencia del derecho, entendida como exposicin de un orde-
namiento jurdico determinado, "resulta muy poco apta para
constituir el punto de partida de una consideracin filosfica".
Por eso es que un autor como Manuel Atienza, y en cierta
medida el pi-opio Coing, postulan una filosofa del derecho no
"desde abajo" ni "desde arriba", sino "desde un medio", vale de-
cir, una filosofa del derecho mediadora entre la comprensin ms
general de un determinado sector de la vida humana (el dere-
cho) y la interpretacin aun ms general de la vida misma del
hombre (la filosofa). Como apunta Manuel Atienza, "los filso-
fos del derecho tendramos que ser algo as como 'intermedia-
dos' entre los saberes y prcticas jurdicas, por un lado, y el resto
de las prcticas y saberes sociales incluida la filosofa, por el
otro". Sin embargo, esta labor de mediacin del filsofo del de-
recho siempre en palabras de Atienza "no debera ser slo en
la direccin desde afuera hacia adentro de loa saberes jurdicos,
El filsofo del derecho debera contribuir tambin a proyectar la
cultura jurdica hacia otros sectores de las ciencias sociales y de
la filosofa, lo que constituira, seguramente, algo ms que una ope-
racin propagandstica: es muy posible que el lingista, el tico, el
terico de la poltica o el filsofo de la ciencia encontraran, en
toda la complejidad de lo jurdico, no slo un campo de aplica-
cin, sino tambin una frtil fuente de sugerencias".
Por otra parte, es interesante destacar el punto de vista que Ri-
cardo Guastini sostiene acerca de la distincin entre filosofa del
derecho de los filsofos y filosofa del derecho de los juristas, pues-
to que para este autor italiano, la primera no es ms que "filosofa
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 153
del derecho sin ulteriores especificaciones", mientras que la segunda
"no es otra cosa que la teora del derecho". As las cosas, antes que
dos modalidades o estilos de filosofa del derecho, lo que aquella
distincin ocultara,- o bien pondra de manifiesto, es la cohabita-
cin de dos distintas disciplinas, segn tendremos oportunidad de
analizar en el acpite final de este captulo.
A continuacin vamos a reproducir el punto de vista que dis-
tintos filsofos del derecho han sostenido acerca de la cuestin
del concepto y temas de la filosofa del derecho. La presenta-
cin y comparacin de esos puntos de vista permitirn apreciar
las diferencias que existen entre los especialistas a la hora de
identificar los problemas de que debe ocuparse nuestra discipli-
na, aunque permitirn tambin advertir los puntos de contacto
que a veces existen entre ellos. A la presentacin de tales pun-
tos de vista, al igual que en el caso del captulo I, que estuvo
dedicado a la pregunta qu es filosofa?, seguir un acpite de
conclusiones sobre la materia.
As las cosas, el propsito de esta introduccin, como de todo
lo que sigue en el presente captulo, es facilitar una mejor idea
y comprensin de la filosofa jurdica que la que los estudiantes
de esta asignatura puedan haber tenido al momento de iniciar
el curso correspondiente.
II. Giorgio del Vecchio y la filosofa del derecho
como parte de la filosofa prctica
Para este Fil6snfn riel derecho italiano milprtr, en 1978, la flin-
sofa del derecho, como lo indica su propia denominacin, es
una rama de la filosofa general, concretamente, la rama de la
filosofa general que concierne al derecho. Ahora bien, como
la filosofa es el estudio de lo universal, la filosofa del derecho
toma tambin al derecho en sus aspectos universales.
Para determinar cul es la posicin que la filosofa del dere-
cho tiene en el cuadro general de la filosofa, Del Vecchio asu-
me que esta ltima se ocupa del estudio de los primeros
principios, y como estos principios se refieren al ser, al conocer y
al obrar, la filosofa admite una primera gran divisin en filoso-
fa teortica y filosofa prctica. La filosofa teortica es la que
 154 FILOSOFIA DEL DERECHO
estudia los primeros principios del ser y del conocer, en tanto
que la filosofa prctica se ocupa de los primeros principios del
obrar humano.
Por su parte, la filosofa prctica se divide en filosofa moral
y filosofa del derecho, segn estudie los primeros principios del
obrar humano por referencia a uno u otro de esos dos rdenes
normativos.
Una vez determinada la posicin de la filosofa jurdica como
parte de la filosofa general, y, ms especficamente, como parte
de la filosofa prctica, Del Vecchio se da a la tarea de distinguir
entre filosofa del derecho y ciencia del derecho. Ahora bien, la
diferencia entre ambas proviene del respectivo modo en que una
y otra consideran al derecho, puesto que mientras la filosofa del
derecho lo considera en sus ingredientes universales, la ciencia del
derecho lo estudia en sus aspectos particulares.
Del Vecchio es consciente de que en todo tiempo y en to-
dos los pueblos se da un orden jurdico positivo, vale decir, un
conjunto de normas e instituciones que regulan la vida social
en forma obligatoria y con carcter coactivo, lo cual trae consi-
go una serie mltiple de ordenamientos jurdicos al tenor de los
diversos pueblos y pocas. Pues bien: la ciencia del derecho es
la que tiene por objeto el estudio de los ordenamientos jurdi-
cos singularmente considerados. Sin embargo, la ciencia del de-
recho no suele comprender de una vez la totalidad de un
ordenamiento jurdico determinado, sino que, delimitando al
interior de ste las diversas partes o ramas que lo componen, se
constituye ella misma en tantas disciplinas particulares como sec-
tores de regulacin jurdica existan al interior del respectivo or-
denamiento. De este modo, si hay un derecho constitucional,
un derecho administrativo, un derecho penal, un derecho civil,
etc., tambin hay una ciencia jurdica constitucional, o dogm-
tica constitucional, como tambin hay una ciencia jurdica ad-
ministrativa, penal o civil, igualmente llamadas dogmtica
administrativa, dogmtica penal y dogmtica civil.
Por lo mismo, ninguna ciencia jurdica particular puede ex-
plicar qu es el derecho en universal, sino nicamente qu es el
derecho, o una parte o rama del derecho, en un lugar y tiempo
dados. As, la definicin del derecho en general es un cometido
que trasciende la competencia de las distintas ciencias jurdicas
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 155
particulares y constituye, precisamente, la primera de las tres in-
vestigaciones que este autor atribuye a la filosofa del derecho.
Dicha primera investigacin, a la que Del Vecchio llama lgica,
trata de establecer un concepto universal de derecho, es decir, un
concepto que valga por referencia a cualquier derecho posible.
Corno advierte el autor, las ciencias jurdicas particulares se pre-
guntan quid jures, esto es, qu ha sido establecido como derecho
por un cierto ordenamiento jurdico, pero no se preguntan quid
jus, o sea, no se preguntan qu es en general el derecho. Por tan-
to, si se quiere conocer el derecho en su integridad lgica, si se
quiere saber cules son los elementos esenciales comunes a todos
los ordenamientos jurdicos, resulta forzoso superar las particula-
ridades de stos y mirar al concepto universal del derecho. Este
es, entonces, el primer cometido de la filosofa jurdica.
Pero adems de la investigacin lgica, Del Vecchio atribuye
a la filosofa del derecho una investigacin fenomenolgica y una
de carcter deontolgica.
A la investigacin fenomenolgica le corresponde develar las
causas genricas y universales de los orgenes y del desarrollo
histrico del derecho en general.
Sobre el particular, Del Vecchio es consciente, asimismo, que
los ordenamientos jurdicos que rigen en cada tiempo y lugar
responden a determinados factores prximos y particulares que
explican el surgimiento y evolucin de cada ordenamiento, as
como la aparicin y el contenido de sus instituciones y normas.
Pero el derecho es un fenmeno comn a todos los pueblos y a
todos los tiempos, lo cual significa que, adems de los factores
prximos y particulares que conciernen al surgimiento, conte-
nido y desarrollo de cada ordenamiento jurdico y de sus nor-
mas e instituciones, hay tambin factores generales y comunes
que explican tanto el origen del derecho en general como los
compases de su desarrollo histrico. Pues bien: estos factores
generales y comunes que explican el surgimiento y desarrollo
de todo derecho y no de un ordenamiento jurdico determina-
do ni de las normas e instituciones de un ordenamiento jurdi-
co dado no pueden ser establecidos por las ciencias jurdicas
particulares, como tampoco por la historia del derecho, y tie-
nen que serlo por la investigacin fenomenolgica que lleva a
cabo la filosofa del derecho. Por otra parte, y tal como viene ya
 155
FILOSOFLA DEL DERECHO
sugerido, esta investigacin tiene un carcter metahistrico, pues-
to que va ms all de la historia, y en concreto de la historia del
derecho, puesto que esta ltima disciplina slo provee conoci-
miento acerca del surgimiento y desarrollo de ordenamientos
jurdicos singulares, esto es, que rigen o han regido en un lu-
gar y tiempo dados.
En cuanto a la investigacin deontolgica, sta se ocupa de la
crtica del derecho existente y de su valoracin segn un ideal
de justicia trazado por la pura razn.
Sobre el particular, Del Vecchio sabe tambin que al indivi-
duo no lo mueve frente al derecho un puro afn de conocer
ste y de ajustar su comportamiento a las prescripciones vigen-
tes, sino que lo mueve igualmente un afn de juzgar y valorar el
derecho vigente y de establecer cmo ese derecho debera ser.
El hombre como dice Zubiri no es slo conciencia cognoscen-
te. Es tambin conciencia moral. Por tanto, si el hombre se acer-
ca al derecho con fines de conocimiento, tambin se acerca a
l con el propsito de valorarlo, para lo cual acta premunido
de una idea de la justicia que Del Vecchio considera puede ser
establecida con validez universal.
Segn el autor con quien nos hallamos trabajando, las cien-
cias jurdicas particulares se ocupan de establecer y comunicar qu
rige como derecho en un lugar y tiempo dados, mientras que el
cometido de la investigacin que lleva a cabo la filosofa jurdica
consiste en establecer el derecho tal y como ste debera ser. As
las cosas, y segn las propias palabras del autor, la filosofa del de-
recho, en esta tercera de sus funciones, "investiga cabalmente
aquello aue debe o debera ser el dprerhn, frente a aquello que es,
contraponiendo una verdad ideal a una realidad emprica".
Al hilo de las tres investigaciones que Del Vecchio atribuye
a la filosofa del derecho, el autor compone una definicin de
la disciplina en los siguientes trminos: "es la disciplina que de-
fine el derecho en su universalidad lgica, investiga los orge-
nes y los caracteres generales de su desarrollo histrico, y lo
valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn".
Ahora bien, si se descompone esta definicin en tres partes, apa-
rece claramente el igual nmero de investigaciones que el au-
tor adjudica a la filosofa del derecho: la investigacin lgica
aparece en cuanto se trata de una disciplina que "define el de-
QUE ES FILOSOF1A DEL DERECHO? 157
recho en su universalidad lgica"; la investigacin fenomenolgi-
ca s e perfila en cuanto la filosofa jurdica peSquisa "los orge-
nes y los caracteres generales del desarrollo histrico" del
derecho; y, por ltimo, la investigacin deontolgica se configura
e n la medida que la filosofa jurdica valora el derecho "segn
el ideal de la justicia trazado por la pura razn".
III. Miguel Reale y la filosofa del derecho
como investigacin de los principios lgicos,
ticos e histrico-culturales del derecho
En una lnea de pensamiento muy similar a la de Del Vecchio,
aunque reconociendo tambin un importante punto de contacto
con la muy distinta posicin que a este respecto asume Alf Ross,
este jurista brasileo, nacido en Sao Paulo el ao 1910, va a con-
cluir como el ttulo de este acpite lo anticipa que lo que co-
rresponde a la filosofa jurdica es indagar los principios lgicos,
ticos e histrico-culturales del derecho.
Pero detengmonos un instante en el razonamiento que con-
duce a Reale a semejante conclusin.
El autor trata de proporcionar una nocin de filosofa del
derecho explorando en la palabra "filosofa", a propsito de lo
cual recuerda que se trata de una expresin griega que provie-
ne de philos, que significa amistad o amor, y sophia, que por su
parte quiere decir ciencia o sabidura.
Recele r p rnerri g 121-nbiln silrgido
tre los griegos en razn de una virtud atribuida a Pitgoras, quien
rechazaba para s el apelativo de sophos o sabio y prefera consi-
derarse a s mismo slo como un buen amigo del saber. Por tan-
to, "filsofo", etimolgicamente hablando, no es el seor de
todas las verdades segn tuvimos ocasin de explicar en el ca-
ptulo anterior, sino apenas un fiel y perseverante amigo de la
verdad.
Por otro lado, "amistad" significa dedicacin de un ser hu-
mano a otro despojada de todo inters y con sentido de perma-
nencia. La amistad, por lo mismo, no designa una relacin
fortuita ni tampoco un vnculo ocasional. Por la inversa, ella
 158
FILOSOFIA DEL DERECHO
constituye un vnculo de dedicacin permanente. En consecuen-
cia afirma Reale, "la filosofa puede ser vista como la dedica-
cin permanente y desinteresada al bien y a la verdad".
Filosofa es dedicarse entonces al conocimiento de una ma-
nera constante, no ocasional, y sin buscar ningn objetivo pro-
piamente utilitario: tales son las condiciones de cualquier trabajo
filosfico.
Ntese, sin embargo, que Reale vincula la filosofa no slo
al saber, sino tambin a la perfeccin individual, puesto que se
tratara segn se dijo de una dedicacin permanente y desin-
teresada al bien y a la verdad.
En lo que se refiere propiamente a la filosofa del derecho,
sta, en consecuencia, consistira en una investigacin constan-
te y desinteresada de las condiciones lgicas, ticas e histri-
cas del derecho y de la ciencia del derecho. De este modo, en
su dimensin lgica, la filosofa del derecho respondera a la
pregunta qu es el derecho?; en su dimensin moral, ella pro-
curara dar respuesta a la pregunta en qu se funda el dere-
cho o cmo es posible legitimarlo?; y en su aspecto histrico,
respondera a la pregunta cul es el sentido de la historia del
derecho?
Como puede apreciarse fcilmente, la coincidencia de Rea-
le con Del Vecchio es bien patente, puesto que ambos atribu-
yen las mismas tres tareas a la filosofa jurdica, valindose,
incluso, de una terminologa bastante similar.
Cabe sealar, asimismo, que el punto de vista de Reale, en
cuanto sostiene que a la filosofa jurdica le corresponde esta-
blecer las condiciones lgicas, morales e histricas no slo del
derecho, sino tambin de la ciencia del derecho, se emparenta con
el que Alf Ross, segn mostraremos ms adelante, postula sobre
la materia. Para Ross, la filosofa del derecho no mira propia-
mente al derecho, sino a la ciencia del derecho, y procura acla-
rar el aparato conceptual de que esta ltima se vale en su trabajo
dogmtico con los distintos ordenamientos jurdicos provistos de
realidad y vigencia histricas.
Tal como fue dicho en un comienzo, la conclusin a que lle-
ga Reale a propsito de la pregunta qu es filosofa del derecho?,
es que sta "indaga los principios lgicos, ticos e histrico-cultu-
rales del derecho".
QUE ES F1LOSOFIA DEL DERECHO? 159
Por ltimo, a Reale se deben algunos lcidos anlisis acerca
del divorcio que en ocasiones se produce entr filsofos y juris-
tas, esto es, entre quienes se ocupan de la filosofa del derecho
quienes lo hacen con la ciencia del derecho, as como sobre
la conveniencia de que unos y otros busquen una mayor con-
crecin en sus respectivos mbitos de trabajo. Pero a ello vamos
a referirnos en las conclusiones con que finalizar el presente
captulo.
N. Karl Larenz y la filosofa jurdica como uno
de los modos de contemplacin del derecho
En su libro Metodologa de la ciencia del derecho, de 1960, este des-
tacado jurista alemn trata de identificar las distintas maneras
que el derecho tiene de aparecrsenos en la realidad, as como
las diferentes ciencias o saberes que a cada una de ellas corres-
ponde.
Larenz parte de la base que el derecho es un fenmeno cul-
tural, no de la naturaleza, lo mismo que lo son el arte y el len-
guaje, y que se trata tambin de un fenmeno complejo, lo cual
se evidencia en el hecho de que el derecho se manifiesta en dis-
tintos planos del ser y en conexiones concretas distintas cada vez.
Pues bien: a cada una de las distintas maneras que el dere-
cho tiene de manifestarse corresponde una determinada cien-
cia por ejemplo, la dogmtica jurdica, la sociologa del derecho
y la historia del derecho, todas las cuales contemplan enton-
ces al derecho bajo un aspecto diferente y de un modo tambin
distinto. As, el carcter complejo del derecho, en el sentido an-
tes explicado, es el que, repercutiendo en el conocimiento que
podernos conseguir del fenmeno jurdico, provoca que distin-
tos saberes se constituyan y alisten frente al derecho con el fin
de ocuparse de l.
Ante todo, el derecho se nos presenta en una dimensin nor-
mativa, esto es, comparece ante nuestra atencin intelectiva
como fenmeno de tipo normativo, como un conjunto de nor-,
mas con pretensin de obligatoriedad y frente a las cuales los
correspondientes sujetos imperados admiten hallarse vinculados.
 160
FILOSOFIA DEL DERECHO
En su expresin normativa, el derecho es objeto de estudio
por parte de la ciencia jurdica, tambin llamada dogmtica jurf..,
clica, la cual trata de establecer el sentido de las normas del de.'
recho, aunque siempre por referencia a un ordenamiento
jurdico determinado al que se circunscriben sus enunciados. En
este sentido, puede afirmarse que la ciencia del derecho es una
ciencia normativa, puesto que ella recae o versa sobre normas,
Por lo mismo, la dogmtica jurdica no es normativa en cuanto
a ella le competa producir normas, sino nicamente en cuanto
ella trabaja con normas, concretamente, con las normas de un
ordenamiento jurdico dado que han sido introducidas en ste
a travs de cualquiera de esos mtodos o procedimientos de crea-
cin normativa que se designan con la expresin "fuentes for-
males del derecho".
Pero el derecho tiene tambin una evidente relacin con el
ser social del hombre, en cuanto es condicin para todas las for-
mas desarrolladas de sociedad, puesto que permite prever los
conflictos y posibilita, asimismo, poder dirimir stos de modo
pacfico. El derecho aparece as como fenmeno social cada vez
que nos preguntamos por el papel que juega en el curso de los
procesos sociales, por las condiciones sociales de su nacimiento
o por la eficacia o ineficacia de sus normas.
Bajo este nuevo punto de vista o manera de presentrsenos,
el derecho es materia de estudio de la sociologa jurdica.
El derecho, en cuanto es algo producido por el hombre, que
es un ser histrico, tiene tambin la estructura temporal de la
historia. Esto quiere decir que el derecho se mantiene vigente
durante ms o menos tiempo y se encuentra en continuo pro-
ceso de adaptacin al tiempo hitrico. 1or lo mismo, quien
quiera comprender el derecho actual tiene que contemplar tam-
bin su devenir histrico y su apertura hacia el futuro.
El derecho tiene ciertamente estabilidad, pero est tambin
de algn modo en trnsito. En l hay tanto una persistencia del
pasado como una apertura al porvenir.
En tal aspecto, ahora, el derecho es el tema de la historia del
derecho.
Una vez identificadas esas tres maneras de presentacin del
derecho, as como el igual nmero de disciplinas que estudian
cada una de ellas, Larenz advierte que una tal divisin del tra-
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 161
bajo cognoscitivo acerca del derecho no debe favorecer la idea
de que la ciencia del derecho, la sociologa jurdica y la historia
del derecho, estudiando cada cual al derecho desde una diferen-
t e perspectiva, se yuxtaponen simplemente unas a otras, carecien-
do de toda relacin entre s, como si formaran compartimentos
estancos. Por el contrario, y aun cuando cada uno de ellos trata
con un aspecto diferente del derecho y aplica sus propios m-
todos, los lmites entre los distintos saberes acerca del derecho
son de algn modo difusos e, incluso, permeables entre s. Esto
ltimo quiere decir que ninguno de los tres saberes antes men-
cionados puede realizar su trabajo dando la espalda a los dems,
esto es, desconociendo los aspectos o dimensiones que del de-
recho trata cada uno de ellos ni las conclusiones que son el re-
sultado de ese estudio.
As, por ejemplo, el jurista, en cuanto agente del conocimien-
to dogmtico del derecho, tiene que prestar atencin a deter-
minados hechos sociales que pone de relieve la sociologa
jurdica y que se pUeden vincular tanto con la eficacia como con
la interpretacin de las normas jurdicas, vigentes en un lugar y
tiempo dados. Por su parte, el socilogo del derecho, cuando
trata de determinar por medios empricos cul es el grado de
eficacia de una norma jurdica, o de un cierto conjunto de nor-
mas, no puede prescindir de los criterios que utiliza la ciencia
del derecho para certificar la previa validez de las normas co-
rrespondientes. As, slo de una norma jurdica vlida, esto es,
de una norma jurdica cuya validez o existencia ha sido certifi-
cada de acuerdo con los criterios de validez normativa con que
trabaja la dogmtica jurdica, puede tener sentido preguntarse
si es o no, adems, eficaz, vale decir, si es o no, amn de vlida
o existente como norma, generalmente obedecida como tal por
los sujetos imperados y aplicada tambin como tal por los rga-
nos jurisdiccionales.
A su vez, el historiador del derecho, si quiere llegar a com-
prender y a explicar fielmente las formaciones pretritas del
derecho, tiene que despojarse de la especificidad y parcialidad
que puedan tener las ideas e instituciones jurdicas de su po-
ca, aunque, a la vez, constituye un hecho que para acceder a
su materia necesita de su experiencia del derecho insertada en
el presente.
 162
FILOSOFFA DEL DERECHO
Qu queda entonces para la filosofa del derecho, despus
de ver cmo las dems disciplinas se reparten entre s los distin.
tos aspectos o dimensiones normativas, fcticas e histricas del
fenmeno jurdico?
Ante todo, est la cuestin del modo de ser del derecho, de
su validez, de la discusin crtica acerca de qu se entiende por
validez, y de la discusin igualmente crtica acerca de los crite-
rios a ser empleados para determinar la validez del derecho. Inti-
mamente ligada con lo anterior est la cuestin del fundamento
de la validez de las normas y de los lmites de sta. Por ltimo,
est el problema relativo a la existencia de un principio, llmese-
le "justicia" o simplemente "idea del derecho", que d a ste un
sentido.
Larenz concluye sus planteamientos acerca de la filosofa del
derecho diciendo que es perfectamente posible opinar que la
respuesta definitiva a las tres cuestiones antes sealadas supera
la capacidad cognoscitiva del hombre, no obstante lo cual se trata
de asuntos que, en su parecer, no pueden ser preteridos. De esos
asuntos se ocupa desde ms de dos milenios y medio la filosofa
del derecho, ya sea con ste u otro nombre, aunque se trata siem-
pre de una disciplina cuyo modo de pensar y de argumentar slo
puede ser filosfico.
Radbruch y la filosofa del derecho como
teora del derecho justo
Lo mismo que en el caso de Larenz, las explicaciones de Gustav
Radbruch (1878-1950) acerca de la filosofa del derecho se re-
montan a la identificacin de otros saberes acerca del derecho,
en especial a lo que este autor llama "ciencia jurdica en senti-
do estricto".
Segn Radbruch, la ciencia jurdica en sentido estricto, o
ciencia dogmtica del derecho, puede ser definida como "la cien-
cia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo", lo
cual le obliga a explicar qu se entiende por derecho positivo y
qu por sentido objetivo de ese derecho.
Derecho positivo no es otro que el. producido y puesto por ac-
tos de voluntad humana en un lugar y tiempo dados, vale decir,
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 163
e l derecho que es, lo cual permite establecer la diferencia crucial
entre la ciencia jurdica en sentido estricto y la filosofa del dere-
cho, puesto que esta ltima trata del derecho ideal, o sea, del de-
recho que debe set: Por su parte, la filosofa del derecho es
c omplementada por otra disciplina la poltica jurdica, que se
ocupa de los medios que se requieren para realizar efectivamen-
te ese derecho ideal que ha sido pensado por la filosofa jurdica.
Sentido objetivo, a su turno, es aquel que se encuentra incor-
porado a las normas jurdicas. Ahora bien, que la ciencia jurdi-
ca en sentido estricto busque establecer dicho sentido es lo que
la diferencia ahora de la historia del derecho y de la sociologa
jurdica, que son disciplinas que versan sobre la existencia del
derecho y sobre los hechos de la vida jurdica.
Quedndonos un momento ms con la ciencia jurdica en sen-
tido estricto, sta, segn Radbruch, desarrolla su trabajo en tres
etapas, a saber, la de interpretacin, la de construccin y la parte sis-
temtica.
En cuanto a la primera de esas tres etapas, en ella se busca
establecer el sentido objetivo del derecho positivo, es decir con
palabras del propio autor, "el sentido incorporado a la norma
jurdica misma, y no el sentido subjetivo, o sea, el pensamiento
de las personas que intervienen en su creacin". Esto es lo que
distingue a la interpretacin jurdica de la interpretacin filol-
gica, puesto que en el caso de esta ltima se trata siempre de
"repensar algo ya anteriormente pensado". En cambio, la inter-
pretacin jurdica "consiste en llevar lo pensado hasta el final
consecuente del proceso de pensamiento", a raz de lo cual la
interpretacin jurdica estara obligada a "conocer y entender
las leyes mejor que las mismas personas que intervinieron en su
redaccin, a sacar de la ley ms de lo que estas personas pusie-
ron conscientemente en ella al redactarla o aprobarla".
En cuanto a la construccin jurdica, Radbruch la describe
como una actividad que consiste en la reestructuracin de toda
una institucin jurdica, partiendo de sus partes previamente ais-
ladas por el pensamiento. Es, como l dice, "la sntesis realiza-
da sobre los resultados del anlisis previo".
Por ltimo, la fase sistemtica que cumple tambin la ciencia
jurdica en sentido estricto es a partes ms extensas del ordena-
miento jurdico, o al conjunto de ste, lo que la construccin
 154
FILOSOF1A DEL DERECHO
es a una institucin jurdica determinada, a saber, "el desarr6:5.
llo de las normas concretas de todo el orden jurdico, o ri
de sus partes, a base de una nica idea".
eu
En cuanto a la historia del derecho, Radbruch indica qu
ella tiene por objeto el estudio del ser, del desarrollo y de la
e"
ac
cin del derecho, pudiendo ella limitarse al estudio inmanente..
del derecho, o bien expandirse a la investigacin de las interac-
ciones del derecho con otras manifestaciones de la cultura, sin
descartar, asimismo, que la historia del derecho pueda estudiar4,
tambin el derecho de una poca determinada.
Por su lado, la sociologa jurdica es la disciplina que trata
de descubrir las leyes generales o por lo menos los procesos t-
picos de desarrollo del derecho ycle la vida jurdica dentro del
mundo social.
Llegados ya a la filosofa del derecho, Radbruch procura
identificar su objeto sobre la base de aclarar primero cul es el
objeto de la filosofa general.
Con todo, para este autor la filosofa general no tiene pro-
piamente un objeto, esto es, un tema o asunto del que ella se
ocupe, por modo invariable, en todos los tiempos. Lejos de ello,
la historia de la filosofa muestra que sta se ha ocupado de muy
diversos problemas, hasta el punto de poder afirmarse como
l mismo hace que "la historia de la filosofa es, al mismo tiem-
po, la historia de sus diversos problemas".
Ahora bien, si la filosofa se ha ocupado histricamente de
diversos problemas, cul es la nota comn a tales problemas?
Cul es en otras palabras el sello comn a todos los proble-
mas que la filosofa general ha hecho suyos a lo largo de la his-
toria?
La nota comn a los problemas de que se ha ocupado la
filosofa es que "todos ellos versan en torno a lo que los hom-
bres, con arreglo al espritu de cada poca, consideran como
sus preocupaciones ms serias, ms profundas y ms altas". De
este modo, los problemas de la filosofa no son siempre los mis-
mos y estn determinados por lo que en cada poca de la hu-
manidad es considerado como la preocupacin humana
principal, ms seria y ms alta.
Ahora bien, cul es el problema filosfico ms relevante de
acuerdo con el espritu de la poca en que Radbruch hace las
UE ES FILOSOFIA DEL DERECHO:' 165
precedentes afirmaciones, esto es, el ao 1948, ao de publica-
it..)11 de su libro Introduccin a la filosofa del derecho?
El autor responde a esa pregunta diciendo que, ante el estre-
m ecimiento del sistema de valores que trajo consigo la segunda
guerra mundial, puede comprenderse perfectamente "que nos
,iiitarnos, hoy, especialmente inclinados a concebir la filosofa
como la ciencia de los valores, como la ciencia del deber ser".
A tono con ese presupuesto, Radbruch concluye que la filo-
wra del derecho ha de tratar de los valores del derecho, del
derecho ideal, del derecho que debe ser, presentndose ella, en
consecuencia, como la "teora del derecho justo", segn la ex-
presin acuada por Rudolf Stammler.
Explicando lo anterior, y en particular la contraposicin en-
-.
tre hechos y valores, entre lo que es y lo que debe se7; Radbruch es-
cribe lo siguiente: "Las ciencias empricas tienen por objeto lo
que es, lo que ha sido, lo que deviene. La filosofa, por el con-
trario, recae sobre los valores, sobre el deber ser. Las ciencias
empricas investigan las leyes naturales, las leyes que establecen
lo que acaece inevitablemente; la filosofa del derecho indaga
las leyes valorativas, las normas que proclaman lo que debe acae-
cer, aunque no siempre, por desgracia, acaezca".
Se est o no de acuerdo con esta reduccin que del campo
de la filosofa del derecho hace Radbruch al exclusivo tema de
los valores, entendido como la bsqueda del derecho justo, lo cier-
to es que al adoptar una posicin flexible en torno a la cuestin
del concepto y temas de la disciplina puesto que admite que es
el espritu de cada poca el que determina los problemas filosfi-
cos en general y los filosfico-jurdicos en particular, el autor se
adelanta en este sentido a la opinin que iba a prevalecer ms
tarde, en la segunda mitad del siglo XX, en orden a considerar
que la filosofa del derecho es una actividad y una disciplina que
no tiene un nico e invariable elenco de problemas, tal como
mostr la encuesta de la revista espaola Doxa a la que nos refe-
rimos en su momento y que no por nada fue publicada con el
ttulo de Problemas abiertos en la filosofa del derecho.
Vale la pena no concluir con el punto de vista de Radbruch
acerca de la filosofa del derecho sin referirse a un breve y her-
moso texto, de 1945, que el autor titul Cinco minutos de filosofa
del derecho. Se trata de un texto que, tal como seala su ttulo,
 166
FILOSOFIA DEL DERECHO
est dividido en cinco partes, cada una de las cuales dema nda
un tiempo de lectura de aproximadamente un minuto.
La idea que recorre ese texto es la misma que Radbruch de"'
sarrollara ms tarde en su libro Introduccin a la filosofa del de
cho, una idea es conveniente consignarlo que el autor abraz
con fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial y de la consr
guiente crisis de la creencia de que el derecho, o cualquiera de
sus normas, puedan obligar con entera independencia de su jus-:.
ticia o injusticia.
La idea abrazada por Radbruch es que existe un derecha
natural, si bien de contenido variable, esto es, no absoluto ni'
inmutable, un derecho natural por otra parte que "puede ser::
conocido objetivamente" y que "sirve no slo como una pauta`,
para contrastar el derecho positivo, sino que tiene por misin''
sustituir a ste en todos los casos en que se halle en contradic-
cin con l". As, en el tercero de sus Cinco minutos de filosofa2.'
del derecho, Radbruch postula que "cuando las leyes desconocen'
conscientemente la voluntad de justicia, faltando, por ejerriplo,
arbitrariamente a los derechos humanos de cada ser, falta en-
tonces a estas leyes la validez, no les debe el pueblo ninguna obe-
diencia y deben, tambin los juristas, encontrar el valor para
negarles el carcter jurdico", reafirmando esta misma idea en
el quinto y ltimo de los minutos con las siguientes palabras:
"Hay, por tanto, principios jurdicos bsicos que son ms fuer-
tes que cualquier precepto legal, de modo que la ley que los con-
tradice carece de validez". A tales principios contina el autor
se les llama "Derecho Natural o Derecho Racional", y si bien "es
cierto que en algunos casos se encuentran rodeados de ciertas
dudas", no lo es menos que "la labor de los siglos ha sabido ex-
traer un ncleo perdurable que ha sido recogido con tan am-
plia concordancia en las as llamadas declaraciones de derechos
del hombre y del ciudadano, que en relacin a ms de alguno
de ellos slo un escepticismo intencionado puede mantener las
dudas en pie".
Sobre este tema que Radbruch trata en el ya citado texto ten-
dremos oportunidad de volver en el captulo de este libro que tra-
tar del positivismo jurdico, puesto que, de manera muy explcita,
ese texto de Radbruch quiso ser una crtica muy directa a lo que
el autor en el primero de sus minutos llama "teora positivista",
167
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO?
una teora que, en sus propias palabras, "equipara derecho con
poder" y "deja a los juristas como al pueblo sin defensa frente a
leves tan arbitrarias y tan crueles como criminales".
n: Radbruch se refiere de ese modo a las leyes que Hitler hizo
a probar durante el rgimen nacional-socialista y que significa-
ron la aniquilacin de millones de judos y la confiscacin de
s us propiedades.
En el captulo sobre el positivismo jurdico tendremos as
oportunidad de analizar cun efectivo es el postulado central que
Radbruch le atribuye, a saber, que la ley es la ley y que su obli-
gatoriedad no proviene sino del poder que ella tiene para im-
ponerse sobre las personas.
VI. Kelsen y la filosofa del derecho como rama
de la filosofa moral
.
Hans Kelsen llega a la misma conclusin que Radbruch a pro-
psito de la pregunta acerca de qu se ocupa la filosofa del
derecho. Sin embargo, el punto de partida que escoge el ju-
rista viens, as como la lnea central de su planteamiento a
este respecto, son diferentes de las que adopta el jurista ale-
mn.
Kelsen fue uno de los autores consultados por la revista
Archives du philosophie du droit con motivo de la encuesta cuyos
resultados fueron publicados en el nmero 7 de esa revista, co-
rrespondiente a 1962, encuesta que, como sabemos, const de
una sola pregunta: Qu es la filosofa del derecho?
Kelsen no emple ms de una docena de lneas para respon-
der a esa pregunta, en una nueva muestra de su habitual conci-
sin y claridad. Y como suele acontecer cada vez que se trata de
explicar su pensamiento, las palabras del analista o expositor de
ese pensamiento sern en este caso bastante ms que las que el
propio autor comentado emple a la hora de componer el tex-
to que sirve de base al presente comentario.
Kelsen parte con una defensa de los fueros tanto de la filo-
sofa del derecho como de la teora general del derecho, en el
sentido de que sostiene que cada una de esas dos disciplinas tie-
ne su propia razn de ser.
 158
FILOSOFLA DEL DERE('
En cuanto a la filosofa jurdica, ella busca responder a la pre.
gunta que inquiere acerca de cules normas debe el derecho
adoptar o establecer. As, la materia especfica de la filosofa del
derecho es el problema de la justicia, y en cuanto la justicia es
un postulado de la moral, es decir, un imperativo de orden ti-
co, la filosofa del derecho constituye una rama de la filosofa
moral.
Por el contrario, la teora general del derecho tiene por ma-
teria propia el derecho tal cual es en el hecho, efectivamente, o
sea, el derecho positivo, tanto nacional como internacional, y
su objetivo consiste en analizar la estructura del derecho positi-
vo y en fijar las nociones fundamentales para el conocimiento
del derecho.
Coincidentemente con ese planteamiento, Kelsen autocali-
fica su teora pura del derecho como teora general del dere-
cho y no como filosofa del derecho. Al proceder de este modo,
lo que el autor quiere decirnos es que el conjunto de su obra
a la que se le da la misma denominacin que Kelsen eligi como
ttulo de uno de sus libros ms importantes: teora pura del dere-
cho debe ser vista como una contribucin a la teora general del
derecho, es decir, como un trabajo que trata del derecho que es,
del derecho puesto, no del derecho que debe ser, que debera
ser puesto, y que procura analizar la estructura de ese derecho y
fijar las nociones fundamentales de su conocimiento.
Esa autocalificacin que Kelsen hace de su propia obra se
entiende mejor si se recuerda, por ejemplo, lo que es la teora
del ordenamiento jurdico que ofrece este mismo autor. Dicha
teora, que muestra la estructura escalonada del ordenamiento
jurdico, es decir, que muestra al ordenamiento jurdico como
una estructura de gradas normativas fundantes y de gradas nor-
mativas fundadas, de normas superiores y de normas inferiores,
nada dice acerca de cul debera ser el contenido de cada una
de esas normas, y se limita a explicar cmo es que la validez de
cada norma, esto es, su existencia como tal y su consiguiente pre-
tensin de obligatoriedad, dependen de que la norma haya sido
producida dentro del marco formal y material que para su pro-
duccin hubiere establecido la norma jurdica correspondiente
de rango o jerarqua superior. As, una ley vale, esto es, existe y
obliga, no porque su contenido pueda parecernos justo o con-
vertiente, sino porque ha sido producida por el rgano y den-
tro del procedimiento que para la formacin de las leyes hubie-
re establecido la constitucin, y porque se ha ajustado tambin
a los lmites que en cuanto a su materia establece igualmente la
propia constitucin.
Del modo antes resumido, Kelsen procura explicar la estruc-
tura de todo ordenamiento jurdico y no la estructura ni menos
el contenido de un determinado ordenamiento jurdico. Lo mis-
mo, con su teora de la interpretacin del derecho, Kelsen no
dice cmo debe interpretarse el derecho, ni tampoco cules son
las reglas de interpretacin que consagra un determinado orde-
namiento, sino cmo se lleva a cabo la interpretacin de todo
derecho.
Hay aqu, entonces, una doble cuestin comprometida, a sa-
ber, la siguiente: cuando Kelsen dice que su teora pura del de-
recho es teora general y no filosofa del derecho, lo que nos
dice es, primero, que su materia de estudio es el derecho que
es, el derecho positivo, y, segundo, que se trata del derecho po-
sitivo en general y no de un ordenamiento jurdico en particu-
lar. Es as como Kelsen escribe lo siguiente al inicio de la segunda
versin de su libro Teora pura del derecho, publicada en lengua
alemana el ao 1960: "La teora pura del derecho constituye una
teora sobre el derecho positivo, aunque se trata de una teora
sobre el derecho positivo en general y no de una teora sobre
un ordenamiento jurdico especfico". Y agrega: "En cuanto teo-
ra pretende, nica y exclusivamente, distinguir su objeto. Inten-
ta dar un2 rPqpiaesta a la prPgilni-1 de T.) spn, Pl riprpch o y rimn
sea, pero no, en cambio, a la pregunta de cmo el derecho deba
ser o deba ser hecho".
Se est o no de acuerdo con el criterio que emplea este au-
tor para trazar la distincin entre filosofa del derecho y teora
general del derecho, lo cierto es que l explica con claridad cul
es ese criterio y en qu consiste la distincin a que finalmente
conduce. Kelsen, simplemente, atribuye distintos objetos a una
y otra disciplina, pues mientras la segunda de ellas trata del de-
recho positivo, del derecho que es, del derecho puesto, la pri-
mera tiene que vrselas con el derecho ideal, con el derecho
que debe ser, con el derecho que debera ser puesto o estable-
cido. De ese modo, la pregunta que hace suya la filosofa del
 170
FILOSOFIA DEL DERECHO
derecho es la pregunta por la justicia, y, en concreto, la p regun-
ta acerca de qu derecho sera justo establecer.
Pero la insistencia de Kelsen en orden a afirmar que el oly.k
jeto de la teora general del derecho es el derecho positivo p ,-
o-
dra facilitar una confusin entre esta disciplina y la dogmtica
jurdica, puesto que esta ltima tiene tambin por objeto al de.:
recho positivo. Sin embargo, tal confusin no es posible debido
a que si bien teora general y dogmtica jurdica tienen por fria.
teria de estudio el derecho positivo, lo cierto es que en el caso
de la primera se trata del derecho positivo en general,
es decir,
del derecho como realidad normativa, presente en toda forma
de organizacin social, mientras que en el caso de la dogmtica
sta trata con derechos positivos en singular,
vale decir, con or-
denamientos jurdicos cuya validez y vigencia es posible acotar
tanto en el tiempo como en el espacio. Adems, lo que una y
otra disciplina quieren llegar a saber acerca del derecho positi-
vo es
tambin distinto, Tratndose de la dogmtica, ella aspira
a identificar un ordenamiento jurdico en particular, a dar cuenta
de su contenido, a establecer el significado o sentidos de sus
nor-
mas e instituciones, y a llevar a cabo una cierta reconstruccin
sistemtica del material normativo con el cual trabaja. Tratn-
dose de la teora general, en cambio, el propsito cognoscitivo
es bastante ms ambicioso, puesto que lo que ella procura esta-
blecer es la estructura del derecho positivo en general y
ciones fundamentales de su conocimiento.
las no-
Sobre la distincin entre filosofa del derecho y teora gene-
ral del derecho, as como sobre la distincin entre teora gene-
ral del derecho y dogmtica jurdica, volveremos en el acpite
de conclusiones del presente captulo.
VII, Alf Ross: problemas iusfilosficos
en vez de filosofa del derecho
Este jurista escandinavo trata del tema que nos ocupa en el ca-
ptulo 1 de su libro Sobre el derecho
y la justicia. Ross titula ese ca-
ptulo Problemas de filosofa del derecho,
puesto que su conclusin
sobre la materia es que, ms conveniente que hablar de "filoso-
fa del derecho" trmino ste que sugiere un mbito de inves- obra de Austin en especial su The province of jurisprudence de-
171
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO?
n bien delimitado, resulta adecuado utilizar la expresin
p ioblemas iusfilosficos", que se aviene mejor con el carcter
bierto y cambiante que tienen los temas de que tratan los estu-
a
diosos de la filosofa jurdica.
Pero veamos cul es el camino que recorre este autor para
llegar finalmente a la conclusin antes sealada.
Partiendo por el anlisis de la terminologa en uso, Ross dice
que la palabra "jurisprudencia" es utilizada en los pases de ha-
bla inglesa en el mismo sentido que en la Europa continental
se emplean expresiones tales como "filosofa del derecho" y "teo-
ra general del derecho": tales palabras y expresiones sirven para
designar en forma imprecisa diversos estudios generales acerca
del derecho que se distinguen de los estudios jurdicos corrien-
tes dirigidos a identificar y a exponer las normas jurdicas vigen-
tes en una cierta sociedad y en una poca determinada. Por otra
parte, todos esos estudios generales no tienen en comn elemen-
tos suficientes que posibiliten su filiacin como vstagos de una
misma rama del saber; como dice el propio Ross, "ellos se ocu-
pan de temas muy distintos y reflejan perspectivas filosficas que
difieren ampliamente entre s".
Una vez detectada la heterogeneidad de asuntos rotulados
como "filosofa del derecho", Ross, lo mismo que Bobbio, se
da a la tarea de agrupar de algn modo tales estudios, distin-
guiendo a este respecto tres reas principales de investigacin
que responden a tres enfoques diferentes y que dan lugar, con-
secuentemente, a un similar nmero de tendencias o lneas de
investigacin. Estas tres reas se refieren, en ese mismo orden,
al problema del concepto del derecho, al problema del prop-
sito o idea del derecho, y al problema de la interaccin del de-
recho y la sociedad.
La primera de esas reas concentra los trabajos que han sido
dedicados a esclarecer no slo el concepto de derecho, sino tam-
bin otros conceptos jurdicos fundamentales, como fuentes del
derecho, sujeto de derecho, norma jurdica y deber jurdico.
La lnea, tendencia o escuela de filosofa del derecho que
realiza estudios de este primer tipo es conocida como "analti-
ca" y trata de definir conceptos como los antes mencionados.
Como ejemplos de esta lnea o tendencia, Ross menciona '
 172
FILOSOFIA DEL DERECHO
termined y la de Kelsen, concretamente su libro Teora ura
derecho.
La segunda rea de investigacin concerniente al probl
ma del propsito o idea del derecho se ocupa de establecer
l
principio racional que da al derecho su validez o fuerza obliga::'.
toda y que constituye el criterio para medir la rectitud o correc
cin de las normas jurdicas.
Ahora bien, la rama o tendencia de filosofa del derecho que:
se ocupa de este problema es conocida como "iusfilosofa axioZ
lgica" o "filosofa del derecho natural", y se trata de una escuela:
estrechamente ligada a un enfoque religioso o metafsico del
derecho. Como ejemplos de esta lnea de trabajo, Ross mencio-
na ahora la filosofa escolstica catlica de Toms de Aquino y
varios desarrollos de los sistemas filosficos de Kant y de Hegel.
En cuanto a la tercera rea de trabajo relativa al problema
de la interaccin del derecho y la sociedad, ella incluye cues-
tiones relativas al origen histrico y al desarrollo del derecho, a
los factores sociales que determinan el contenido de las normas
jurdicas, a la dependencia del derecho frente a la economa y
a la conciencia jurdica popular, a los efectos sociales de las nor-
mas e instituciones jurdicas, al poder del legislador para dirigir
el desarrollo social por medio del derecho, y a las fuerzas que
de hecho motivan la aplicacin del derecho en un sentido o en
otro.
Esta escuela de filosofa jurdica es conocida como "histri-
co-sociolgica" y puede ser dividida en dos ramas, una predo-
minantemente histrica y otra predominantemente sociolgica.
Como ejemplo de la primera de esas dos ramas, P..oss menciona
la escuela histrica del derecho, de Savigny, y como ejemplo de
la segunda el realismo jurdico norteamericano de autores como
Roscoe Pound y Jerome Frank.
He ah, segn Ross, un sumario de las reas de trabajo ms
comunes de la filosofa del derecho, que ponen de manifiesto
no slo los temas tratados por sta, sino tambin las tendencias
o escuelas que se han desarrollado en la historia de la filosofa
jurdica. Con todo, el autor no es indiferente a tales tendencias
o escuelas y manifiesta su predileccin por la primera de ellas
la denominada "analtica", porque es la nica que en su opi-
nin posee un carcter cientfico que la hace merecedora del
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 173
nombre de filosofa del derecho. En cuanto a la escuela histri-
co-sociolgica, caera ella ms bien en el campo de la sociolo-
tra jurdica, en tanto que la llamada "filosofa del derecho
natural", o lo que circula bajo ese nombre, le parece "simple-
mente especulacin metafsica sin justificacin cientfica",
Acto seguido, Ross se pregunta cmo puede ser definida una
rama de estudio del derecho que ofrece tendencias tan diversas
como las que fueron antes sealadas, y llega a la conclusin de
que una cuestin como esa slo puede ser elucidada sobre la
base de un examen general de los diversos enfoques desde los
cuales cabe intentar un estudio de los fenmenos jurdicos, lo
cual lleva a este autor a la identificacin de otras ramas del es-
tudio del derecho, concretamente, la ciencia del derecho y la socio-
loga jurdica.
Cree Ross que esas son las dos ramas principales del estudio
del derecho. La primera la ciencia del derecho se ocupa de
las normas jurdicas, mientras que la segunda la sociologa ju-
rdica se ocupa del derecho en accin. Sin embargo, no debe
vrselas como dos disciplinas o saberes que viven separados uno
del otro. La ciencia del derecho que trata de normas no pue-
de separarse de la sociologa jurdica que trata por su parte de
hechos, porque el jurista que la lleva a cabo est siempre inte-
resado no slo en la validez de las normas, esto es, en su exis-
tencia como directivas, sino tambin en la vigencia de ellas, o sea,
en la efectividad que las normas puedan o no tener en el curso
de la vida social. Por su parte, la sociologa jurdica no puede
ser completamente separada de la ciencia del derecho, puesto
que los fenmenos sociales de que ella ti ata por ejemplo, las
conductas jurdicas efectivas que muestran los sujetos impera-
dos por el derecho slo adquieren su carcter especficamen-
te jurdico cuando son puestos en relacin con las normas del
derecho. As, la distincin entre ciencia del derecho y sociolo-
ga jurdica, as como la necesidad de colaboracin entre una y
otra, provienen de la clsica distincin de Ross entre derecho
vlido y derecho vigente, entre directivas jurdicas y derecho en
accin.
A su vez, tanto la ciencia del derecho como la sociologa ju-
rdica son subdivididas por Ross. La primera es subdividida en
dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto,
 174
FILOSOFIA DEL DERECHO
historia del derecho y derecho comparado; la segunda lo 'es en
sociologa jurdica fundamental y sociologa jurdica aplicada,
A la dogmtica corresponde el estudio de un ordenamient.
jurdico determinado que rige en una sociedad tambin deter-''
minada, por ejemplo dice Ross, el derecho vigente en la ac-:
tualidad en Illinois. A la historia del derecho
compete describir un
derecho que tuvo vigencia en el pasado y marcar las fases de su
desarrollo histrico. Y al derecho comparado
le corresponde expo-
ner el derecho de distintos pases, ya sea que se trate de dere,.
9
chos vigentes o de derechos pretritos, con el fin de servir como
instrumento de poltica jurdica, vale decir, de mejoramiento del
ordenamiento jurdico.
Por su lado, a la sociologa jurdica fundamental
le ocupan las
caractersticas generales del derecho en accin, relativas tanto
a la mecnica de la motivacin jurdica y a la interaccin entre
el derecho y otras fuerzas sociales (sociologa jurdica esttica)
como a los principios generales que gobiernan las relaciones
entre el derecho y el desarrollo de la comunidad (sociologa ju-
rdica dinmica). Forman tambin parte de la sociologa jurdi-
ca fundamental ciertas ramas especializadas que corresponden
a esferas igualmente especiales del derecho, como, por ejemplo,
la criminologa. En cuanto a la sociologa jurdica aplicada,
tiene
ella un campo de estudio determinado y estructurado segn los
problemas prcticos que presentan tanto la legislacin como la
judicatura, y es un buen auxilio, por lo mismo, para la labor de
legisladores y de jueces.
Si tales son segn Ross las distintas ramas del estudio del de-
recho, qu queda entonces para la filosofa del derecho?
Para responder a esta pregunta, el autor' se remonta a la re-
lacin entre filosofa y ciencia, tema a propsito del cual mues-
tra la influencia que en l han ejercido las ideas y planteamientos
del positivismo lgico.
La filosofa general no.tiene un objeto especfico distinto del
que tienen las diversas ciencias. La filosofa tampoco es deduc-
cin a partir de principios de la razn merced a la cual se reve-
le, una realidad de ms alto nivel que la que nos ofrecen los
sentidos y la experiencia a que stos conducen cuando la me-
moria se introduce en el sentir y forma un cierto orden de nues-
tras percepciones. Por ltimo, la filosofa tampoco constituye una
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 175
am pliacin del campo de mira de las ciencias que permita co-
nocer y describir algo as como los ltimos componentes de la
realidad.
En suma: para Ross la filosofa no es teora, vale decir, no es
un conjunto de conocimientos, La filosofa es mtodo, y ese m-
todo es el anisil lgico. Anlisis lgico de qu? De la ciencia
y, ms concretamente, del lenguaje cientfico.
De lo anterior se sigue, en el caso ahora de la filosofa del
derecho, que sta no tenga un objeto especfico y distinto del
objeto de la ciencia del derecho, cuyo conocimiento pudiera pro-
porcionar un saber superior o ms alto que el que del derecho
consigue la ciencia del derecho.
La filosofa del derecho tiene por objeto no al derecho, sino
a la propia ciencia del derecho, especialmente al lenguaje de
que sta ltima se vale, y su propsito ltimo es llevar a cabo un
anlisis ms prolijo del aparato de conceptos de que se valen la
ciencia del derecho y cada uno de los saberes en que sta se sub-
divide.
Lo anterior quiere decir que el filsofo del derecho investi-
ga problemas que a menudo constituyen premisas o supuestos
que la ciencia del derecho, y los juristas que la practican, dan
por sentados. Por lo mismo, el tema principal de la filosofa del
derecho est constituido por los conceptos jurdicos fundamen-
tales de alcance general por ejemplo, el concepto de "derecho
vigente" que los juristas utilizan comnmente cuando hacen
dogmtica jurdica, historia del derecho o derecho comparado.
"El objeto de la filosofa del derecho escribe Ross no es el
derecho, ni parte o aspecto alguno de ste, sino la ciencia del
derecho". Por lo mismo, ella est "un piso ms arriba que la cien-
cia del derecho", y mira hacia sta no hacia el derecho desde
esa posicin o postura "ms arriba". En sntesis, si la ciencia del
derecho mira al derecho, la filosofa del derecho es a su turno una
mirada sobre la ciencia del derecho.
Del modo antes indicado, Ross es de parecer que la filosofa
del derecho mira nicamente a la ciencia del derecho en , e1
sentido amplio que l da a esta ltima expresin, mas no a esa
otra rama principal del estudio del dercho que es la sociologa
jurdica. Ello en atencin dice l a que "el aparato lgico de
esta ltima es en lo principal el mismo que se usa en otras so-
 175
FILOSOFIA DEL DERECHO
ciologas", de donde resulta que "parece razonable circunscri.
bir los problemas iusfilosficos especficos a la consideracin de
la ciencia del derecho".
Por otra parte, y tal como fuera anticipado en este mismo*,
acpite, Ross, consciente del dominio ms o menos amplio de''
la filosofa jurdica, aun cuando se lo restrinja al anlisis del apa.:
rato lgico y lingstico de la ciencia del derecho, como l miss
mo hace, llama finalmente a sustituir la expresin "filosofa del
derecho" por "problemas iusfilosficos". Ello porque la prime7
ra de tales expresiones sugiere un mbito de investigacin bien
delimitado que en rigor no existe o no es compartido por log';,
distintos especialistas, mientras que la segunda de esas deno-:
minaciones facilita que cada estudioso determine, de acuerdo
al 'desarrollo efectivo que tengan los estudios jurdicos en un
momento dado, qu problemas sern sometidos a anlisis filo-
sfico.
VIII. Bobbio y la filosofa jurdica como teora
del derecho, teora de la justicia y teora
de la ciencia jurdica
Como tuvimos oportunidad de adelantar en la Introduccin a
este captulo, Bobbio procura introducir algn orden en los te-
mas o asuntos que han sido tratados por la filosofa del dere-
cho, pero, a la vez, responde a la pregunta de qu entiende l
por filosofa del derechn.
Sin embargo, para responder a esa pregunta Bobbio no de-
sarrolla ningn razonamiento especial, sino que identifica las
materias de las que l se ha ocupado en sus cursos universita-
rios de filosofa del derecho. Esos temas son bsicamente tres y
dan lugar a igual nmero de partes de que consta no la filoso-
fa del derecho, sino su filosofa del derecho.
En cuanto a la primera de esas tres partes, que Bobbio de-
nomina "Teora del derecho", su problema fundamental sera
determinar el concepto del derecho. Y ante este problema, el
autor no vacila en declararse "normativista" si por "normativis-
mo se entiende aquella teora segn la cual el modo ms con-
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 177
veniente de definir el derecho es referirse a la nocin de nor-
ma". Con una precisin, sin embargo, a saber, que la palabra
"derecho" se emplee no por referencia a una o ms normas ais-
ladas, sino por referencia a un conjunto de normas, esto es, a
un ordenamiento.
Dicha idea es desarrollada por Bobbio desde las lneas ini-
ciales de su Teora general del derecho, donde declara que el enfo-
que que se seguir en esa obra para el estudio del derecho "es
el normativo", aadiendo que "con esto entiendo que el mejor
modo para acercarse a la experiencia jurdica es aprehender los
rasgos caractersticos y considerar al derecho como un sistema
de normas, o reglas de conducta. Partimos, por lo tanto, de una
afirmacin general de este tipo: la experiencia jurdica es una expe-
riencia normativa".
Lo anterior quiere decir, como Bobbio explica a continua-
cin en la misma obra antes mencionada, que "el problema de
la definicin del derecho encuentra su lugar apropiado en la
teora del ordenamiento y no en la teora de la norma", porque
"aquello que nosotros denominamos generalmente derecho es
una caracterstica de ciertos ordenamientos normativos ms que
de ciertas normas". De esta forma, "bastar decir que norma ju-
rdica es aquella que pertenece a un ordenamiento jurdico"
para que "el problema de determinar qu significa 'jurdico' sea
desplazado de la norma al ordenamiento". Entonces, para saber
lo que es el derecho no se trata de preguntar "qu se entiende
por norma jurdica?", sino "qu se entiende por ordenamien-
to jurdico?" As, concluye Bobbio, "el trmino 'derecho', en su
ms comn acepcin de derecho objetivo, indica un sistema nor-
mativo, no un tipo de norma".
Como otro dato ilustrativo sobre el concepto de derecho de
Norberto Bobbio, vale la pena reparar en lo escrito por el autor
a propsito de la palabra "derecho" en el Diccionario de Poltica que
edit y public en Italia, junto con Nicola Matteucci, en 1976, y
que cuenta con sucesivas ediciones en castellano a partir de 1981.
All puede leerse que "entre los mltiples significados de la pala7
bra 'derecho', el significado que est ms estrechamente conec-
tado con la teora del estado o de la poltica es el del derecho
como ordenamiento normativo", es decir contina el autor,
"como conjunto de normas de conducta y de organizacin que
 178
FILOSOFIA DEL DERECHO
constituyen una unidad, que tienen por contenido la reglamen-
tacin de relaciones fundamentales para la convivencia y la su-
pervivencia del grupo social, como son las relaciones familiares,
las relaciones econmicas, las relaciones superiores de poder
(o relaciones polticas), as como la reglamentacin de los mo-
dos y de las formas con que el grupo social reacciona a la vio-
lacin de las normas de primer grado o institucionalizacin de
la sancin, y que tienen como fin mnimo el impedimento de
las acciones consideradas ms destructivas del conjunto social,
la solucin de los conflictos que amenazan, si no son resuel-
tos, con hacer imposible la propia subsistencia del grupo, la
consecucin y el mantenimiento, en suma, del orden o de la
paz social".
La segunda parte de la filosofa jurdica de Bobbio, que ste
llama "Teora de la justicia", trata de fijar el concepto de justi-
cia, "entendida dice el autor como el conjunto de los valores,
bienes o intereses para cuya proteccin o incremento los hom-
bres recurren a esa tcnica de convivencia a la que solemos dar
el nombre de derecho". De este modo, si la Teora del derecho
consiste en un estudio formal del derecho, la Teora de la justi-
cia llevara a cabo un estudio material del mismo.
Bobbio considera tambin que si en el campo de lo que l
llama Teora del derecho "los progresos han sido notables", no
puede decirse lo mismo, en cambio, tratndose de la Teora de
la justicia, en el que "no se ha pasado an de la teora analtica
a la fenomenolgica, es decir, a la exploracin, a travs de una
investigacin de derecho comparado, de los criterios asumidos
en cada caso, en las diversas civilizaciones y en las diversas po-'
cas, para juzgar lo justo y lo injusto".
Bobbio confiesa que en sus propios escritos "no existe una
teora de la justicia que pueda ser puesta al lado de la teora del
derecho", aunque vale la pena decir a este respecto que resulta
muy ilustrativo recorrer su pensamiento acerca del tema de la
justicia, utilizando para ello el ensayo de Alfonso Ruiz-Miguel
que se menciona como parte de la bibliografa del presente li-
bro, y comprobar, a fin de cuentas, su afiliacin a lo que este
ltimo autor llama "relativismo no escptico" o "escepticismo
relativo". Con esta posicin, Bobbio "rehsa las anttesis dema-
siado tajantes como l mismo dice entre la verdad absoluta y
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 179
la no verdad", asumiendo que entre tales anttesis siempre "hay
lugar para las verdades somedbles a contina revisin merced a
la tcnica de aducir razones pro y contra", porque se sabe "que
cuando los hombres dejan de creer en las buenas razones co-
mienza la violencia". Situado, pues, entre el escepticismo extremo y
el absolutismo tico, no es de extraar que al momento de hacer
sus opciones polticas Bobbio escoja una democracia puramen-
te procedimental, que indica quin y cmo se debe decidir y no .
qu es lo que debe ser resuelto en cada caso, o sea, que estable-
ce meramente quin est facultado para adoptar decisiones co-
lectivas y por medio de qu procedimientos deben ser stas
adoptadas y no, en cambio, el contenido de cada una de tales
decisiones. Ello no impide al autor italiano proporcionar razo-
nes para preferir la democracia como forma de gobierno, para
lo cual, de modo inevitable, tiene que remitirse a algunos valo-
res que esta misma forma de gobierno garantiza y promueve
mejor que otras.
Por ltimo, "Teora de la ciencia jurdica" es la denominacin
que Bobbio da a la tercera parte de su filosofa del derecho, ubi-
cando aqu "el estudio de los procedimientos intelectuales adop-
tados por los juristas para determinar, interpretar, integrar y
conciliar entre s las reglas de un sistema jurdico".
Sobre el particular, Bobbio advierte, con razn, que "en los
ltimos siglos han sido elaborados y propuestos en rpida su-
cesin distintos modelos para la caracterizacin de la ciencia
jurdica" que han sido extrados de los ms diversos campos
(matemticas, historia, ciencias naturales explicativas, etc.), con-
cluyendo que "frente a tan desconcertante variedad de opinio-
nes, creo que es una seal de prudencia invertir la ruta: en vez
de construir un modelo extrado de otros campos para adap-
tarlo al trabajo del jurista, comenzar a hacer un anlisis de los
distintos tipos de argumentacin usados por los juristas en su
trabajo cotidiano, a objeto de elaborar una nueva lgica legalis,
utilizando los servicios que pueda prestar el anlisis realizado
por la lgica moderna".
Para concluir ya con esta posiblemente extensa exposicin
de las ideas de Bobbio sobre el campo temtico de la filosofa
del derecho, conviene expresar que este autor se hace cargo tam-
bin de esa hostilidad que, en algn grado, profesan casi siem-
 180
FILOSOFIA DEL DERECHO
pre los juristas hacia una disciplina que perciben distinta y dis-
tante de sus preocupaciones ms inmediatas. Pero Bobbio tie-
ne nuevamente razn cuando advierte que el jurista es hostil "a
la filosofa del derecho que no comprende" y a la que, por lo
mismo, no ve ninguna utilidad que no sea la muy discutible y
enteramente innecesaria de ornamentar los estudios del dere-
cho y la propia cultura de los juristas.
En el epgrafe final de su ya mencionado trabajo Naturaleza
y funcin de la filosofa del derecho, Bobbio procura mostrar la uti-
lidad de la filosofa jurdica a partir, precisamente, de las tres
partes que l ha desarrollado a propsito de su trabajo en esta
misma disciplina.
Por lo que respecta a la primera de estas partes la llamada
Teora del derecho, Bobbio nos recuerda que los juristas trabajan
siempre, de preferencia, con el material normativo que les pro-
porciona un determinado derecho positivo dotado de realidad
histrica y precisan, en consecuencia, de un buen manejo de los
conceptos generales comunes a todo ordenamiento jurdico y
que elucida esta parte de la filosofa del derecho, tales como nor-
ma, obligacin, sancin, derecho subjetivo, etc.
Seguidamente, y por lo que toca ahora a la llamada Teora de
la justicia, el autor sostiene que al llamar sta la atencin de los
juristas acerca de los valores que inspiran a las normas jurdicas
y a las instituciones en que ellas aparecen articuladas, permite a
los agentes del conocimiento dogmtico del derecho tomar nota
de las "matrices culturales" del respectivo ordenamiento jurdi-
co, tomndolos as "ms sensibles a la comprensin de los dis-
tintos condicionamientos ideolgicos del sistema jurdico que
deben interpretar".
Por fin, la llamada Teora de la ciencia jurdica ofrece a los ju-
ristas la posibilidad de comprender mejor la naturaleza, carac-
tersticas y lmites del tipo de saber que ellos logran constituir
acerca del derecho vigente, as como la de "justificar los mto-
dos empleados en su propio trabajo".
No por nada concluye Bobbio a este respecto "la mejor
filosofa del Derecho, sobre todo en el campo de la teora del
ordenamiento jurdico y de la teora de la ciencia jurdica", ha
sido hecha generalmente por los juristas, lo cual constituira otra
prueba, a su juicio, acerca de que los buenos juristas no suelen
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 181
ser hostiles al tipo de saber a que se alude con la expresin "fi-
losofa del derecho". Porque si queremos que los estudiantes de
derecho, yen definitiva los juristas, a saber, abogados, jueces y
profesores de derecho, sobrepasen la simple "memoria jurdi-
ca" para alcanzar propiamente una "inteligencia jurdica" em-
pleando ahora expresiones de Jorge Millas, entonces no
podemos sino continuar dando un lugar a la filosofa del dere-
cho no nicamente en la educacin jurdica, sino a propsito
del mismo trabajo que llevan a cabo los agentes de las diversas
profesiones jurdicas.
Hemos recordado en otra ocasin que Savigny tal vez el ju-
rista ms importante del siglo pasado escribi, ya en 1840, so-
bre la superficialidad de tratar como cosas separadas, y an
opuestas, los aspectos tericos y prcticos de la llamada ciencia
jurdica, recordndonos que entre tales aspectos no hay sino una
diferencia de dimensin, la misma que se aprecia entre el an-
lisis de una relacin jurdica individual y limitada y la compren-
sin del sistema de derecho positivo de una nacin. De este
modo, entre el jurista prctico y el terico siempre en palabras
de Savigny "lo que s es diferente es la carrera profesional ex-
terior y la aplicacin de los conocimientos jurdicos adquiridos.
Empero la manera y direccin del pensamiento, as como la cul-
tura que lo hace posible, son comunes; y slo llevar a cabo dig-
namente cualquiera de ambas ocupaciones aquel que tenga
presente aquella identidad".
IX. Jorge Millas y la filosofa del derecho como
contribucin a la inteligencia jurdica
El filsofo del derecho Jorge Millas, muerto en 1982, encuesta-
..do por sus alumnos de filosofa del derecho de la Universidad
de Chile acerca del sentido de esta disciplina y de su importan-
cia como asignatura, respondi que l consideraba indispensa-
ble no slo la enseanza de la filosofa jurdica en las escuelas
de derecho, sino tambin su activacin y renovacin permanen-
tes a travs de un centro o instituto dedicado a la profundiza-
cin, debate y difusin de sus temas.
 182
FILOSOFIA DEL DERECHO
En el centro de ese juicio de Millas, por lo mismo, est
conviccin de que la presencia de la filosofa del derecho comy.:
asignatura o curso universitario no es suficiente garanta par
el desarrollo y profundizacin de sus temas como disciplina. Di;
cha garanta la vio Millas en la actividad de una organizacin
independiente que estuviera sustrada a los avatares que la filo:
sofa jurdica pudiera sufrir como asignatura normalmente pre-
sente en los planes de estudio de las facultades y escuelas que
se dedican a la enseanza del derecho. Es por eso tal vez que
Millas concurri con entusiasmo a la constitucin en 1981 de la
Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social, en la que se apun-
t como uno de sus socios fundadores.
Siguiendo con esta exposicin de las ideas de Jorge Mi-
llas en torno a la filosofa del derecho, l fue tambin de opi-
nin que de la enseanza de la filosofa del derecho, as como
de la profundizacin, debate y difusin de sus temas a travs
de una organizacin independiente, dependa que los estu-
dios jurdicos no constituyeran meras artesanas de aprendi-
zaje e interpretacin legales, sino verdadera formacin
cientfica.
Para este autor, el derecho es un fenmeno de la cultura y,
en tal condicin, posee estructura, sentido, funciones, supues-
tos, lgica y tcnica de conceptuacin especficas. Todo ello con-
vierte al derecho en materia de interpretacin sistemtica, lo cual
da lugar, a su vez, a la ciencia jurdica. Por lo mismo, en las es-
cuelas de derecho debera prevalecer un ambiente intelectual
en donde "la artesana del abogado se supedite al inters, al es-
tilo y a los valores de la ciencia jurdica". Este espritu agreg
todava, "hecho consciente y promovido por la filosofa del de-
recho, debera impregnar todas las ctedras especializadas; cada
una de stas debiera dar ocasin para filosofar sobre el derecho,
o sea, para reflexionar sobre sus especficas caractersticas en
cuanto forma de pensar, de valorar y de racionalizar la organi-
zacin social de la vida humana".
Por otra parte, Millas era consciente de que las leyes, y en
general las normas jurdicas que constituyen el derecho de una
comunidad, son contingentes y variables. Por lo mismo, la for-
macin jurdica que convierta a esas leyes y normas en objeto
exclusivo o siquiera preeminente del estudio, "arriesga que los
QUE ES FILOSOFIA DEL DERECHO? 183
profesionales del derecho se queden con la cabeza vaca cuan-
do ellas desaparezcan".
Sostena Millas que "el abogado necesita antes que memo-
ria jurdica, inteligencia jurdica" una frase que convendra es-
culpir a fuego en nuestras escuelas de derecho, y recordaba que
la memoria puede ser auxiliada por la consulta de los textos le-
gales. El discernimiento, en cambio, que supone capacidad de
tbstraer, de generalizar, de distinguir, de reconocer problemas
y de organizar el pensamiento, "no puede ser reemplazado".
En la encuesta a que hemos aludido, luego de su defensa de
la filosofa del derecho tanto como asignatura cuanto como dis-
ciplina, Millas, requerido por sus alumnos, opin acerca de las
materias que deberan estar presentes en el programa de un cur-
so de filosofa del derecho, y sostuvo que no hay ni puede ha-
ber un programa sagrado o intocable y que el profesor de un
curso semejante debiera poder formularlo y reformularlo peri-
dicamente y sin trabas.
Con todo, opin finalmente, es aconsejable que el progra-
ma de un curso como ese contenga una exposicin de los ca-
racteres propios de la ciencia jurdica, del pensar normativo, de
los valores jurdicos y del problema del derecho natural, y que
a propsito de cada uno de esos temas el curso de filosofa del
derecho debera dar ocasin para reconocer las grandes doctri-
nas que se han confrontado y se confrontan hoy en el estudio
filosfico del derecho.
Pero es en su libro Filosofa del derecho, de 1970, donde Jorge
Millas lleva a cabo una ms prolija identificacin de los proble-
mas que, a su juicio, conciernen a la filosofa del derecho como
disciplina.
Lo primero que el autor se pregunta sobre la materia es si
acaso resulta posible algn otro conocimiento del derecho que
no sea el que proviene de la ciencia jurdica. Responde afirma-
tivamente a esta pregunta y asume como correcto el punto de
partida que Del Vecchio escoge a este respecto, a saber, que la
ciencia jurdica trata del derecho en sus aspectos particulares,
mientras que la filosofa del derecho hace lo propio con sus in-
gredientes universales.
Con todo, un punto de partida como ese parece a Millas de-
masiado general, y es por eso, entonces, que se aplica luego a la
 184
F1LOSOFIA D
tarea de ofrecer una suficiente caracterizacin de la ciencia de
derecho y una adecuada identificacin de los problemas qii1
deben ser tratados por la filosofa jurdica.
En cuanto a lo primero, el autor, siguiendo ahora a Radbrucli
afirma que la ciencia jurdica en todas sus ramas civil, penall
.;
procesal, etc, se ocupa de fijar el sentido objetivo de las notl
mas jurdico-positivas y de determinar la aplicabilidad de stal
a los casos concretos de la vida social.
Sin embargo, cuando el jurista reconoce e interpreta un clei
,
recho positivo, esto es, cuando reconoce e interpreta el conjun.':
to de las normas jurdicas vigentes en un lugar y tiempo dados;
se gua en esa tarea por un repertorio de supuestos tericos, nocio-
nes y principios de cuya existencia y sentido no
se hace mayor-.
Mente problema. El propio concepto de derecho constituye uno
de esos supuestos tericos a que alude Jorge Millas, en tanto qu
nociones como las de norma, sujeto de derecho, validez, efica-
cia, relacin jurdica y sancin forman parte tambin de ese elen-
co de ideas previas que todo jurista asume con ocasin de su
trabajo dogmtico y que generalmente no problematiza. Por otra
parte, existen principios formales que no derivan de ningn or-
denamiento jurdico en particular tales como "todo lo no pro-
hibido est jurdicamente permitido" o "toda facultad implica
una obligacin correlativa", y que constituyen lo que este au-
tor considera "supuestos lgicos inviolables de todo orden jur-
dico".
Adems de lo anterior, la ciencia jurdica se detiene en la
determinacin del sentido obietivo de las normas y deja abierta
la cuestin de la crtica dlas normas, caea, se atiene ella en su
trabajo a lo que se encuentra puesto o establecido como dere-
cho y abre campo a la .
pregunta por el derecho ideal, esto es,
por el derecho que debera ser puesto o:establecido.
Por ltimo, el derecho es un fenmeno de la experiencia
humana que se da en el mbito general del ser, de modo que,
adems de la pregunta acerca de la esencia del derecho, de la
clase de ser a que pertenece, es pertinente e inevitable, asimis-
mo, la pregunta sobre las relaciones que ese ser tiene con la to-
talidad de los objetos dados al pensamiento.
El conjunto de consideraciones precedentes conduce as a
Jorge Millas a la conclusin de que existen cuatro rdenes de
(.)blemas sobre el derecho que rebasan la competencia de la
ciencia jurdica y que deben ser tratados por la filosofa del mis-
mo nombre. Enuncindolos bajo la forma de preguntas, esos
c uatro problemas son los siguientes: Qu es el derecho? Cu-
les son, si los hay, los conceptos y principios a priori del conoci-
miento jurdico? Cules son los fines, las normas ideales, los
valores del derecho? Cul es la situacin y cules las conexio-
nes fundamentales del derecho en el seno de la realidad uni-
versal?
Ntese, pues, cmo Jorge Millas ampla notablemente el cam-
po temtico de la filosofa jurdica sobre todo si su punto de
vista se compara con los de autores como Kelsen y Radbruch,
quizs porque el autor chileno no ve en la teora general del
derecho una disciplina distinta de la filosofa del derecho, a la
cual podran ser derivados algunos de los problemas o pregun-
tas que Millas atribuye a la ltima de esas disciplinas.
En cuanto a la primera de tales preguntas qu es el dere-
cho?, ella sobrepasa los lmites precisos de cada ordenamiento
jurdico y el campo de cada una de las ciencias jurdicas parti-
culares que trabajan sobre las partes o ramas de dicho ordena-
miento. Ello resulta evidente expresa Millas "si consideramos
que al hablar de derecho civil o de derecho penal vigente ope-
ramos con un concepto genrico, soporte comn de tales de-
nominaciones: derecho".
Tocante ahora a la segunda de las preguntas antes seala-
das cules son los conceptos y principios a priori del conoci-
mipmn riel derecho?. Millas PA suficientemente consciente de
que tales conceptos y principios son empleados por los juristas,
esto es, por los especialistas en las distintas ciencias jurdicas par-
ticulares, sin que stos se detengan en un anlisis de los mismos,
o sea, presuponindolos simplemente sin una indagacin pre-
via de su sentido ni de sus recprocas conexiones.
Respecto a la tercera pregunta concerniente a los fines y
valores del derecho, el autor llama la atencin acerca de la
importancia que como parte de la filosofa del derecho tiene
la estimativa o axiologa jurdica, es decir, la crtica valorativa
del derecho vigente y la consiguiente bsqueda de un derecho
justo. De este modo, la axiologa jurdica trabaja con pregun-
tas "tan antiguas como la inteligencia reflexiva 'del hombre",
 186 FILOSOFIA DEL DERECHO
tales como qu es justicia y si existe un sentido universal
cesario de la justicia o se trata de un ideal histrico y sien
condicionado.
Por ltimo; hay lo que Jorge Millas identifica como la
gunta metafsica de la filosofa jurdica, es decir, aquella
que
quiere sobre la situacin del derecho en el seno de la reali
y sobre sus conexiones con los dems objetos que constituyeik
sta y se ofrecen tambin al pensamiento humano. El derec'
es ciertamente algo determinado que puede ser identificado
rasgos o propiedades sing-ularsimos, no obstante lo cual, y
hallarse l afincado en otras cosas, sera imposible comprend
su naturaleza sin insertarlo en el orden universal de las cosas c
que el derecho se da.
El conjunto de las cuatro cuestiones antes indicadas cons
tuye para Millas "el campo propio de la filosofa del derechei,
que de esta manera se nos presenta como la bsqueda de uni
fundamentacin radical de lo jurdico en el cudruple sentidl
lgico, gnoseolgico, axiolgico y metafsico".
X. Conclusiones: una reflexin sobre el derecho,
la ciencia del derecho, la teora general del derecho
y la filosofa del derecho
Llegados ya a las conclusiones que deben dar trmino al pre-
sente captulo, es preciso eludir tres posibilidades: sumar el pun-
to de vista propio al que los distintos autores trados hasta aqu
tienen acerca del concepto, objeto y temas de la filosofa del de-
recho; escoger dentro de tales puntos de vista aquel que pudie-
ra ser presentado como el punto de vista correcto o verdadero;
o, en fin, intentar una sntesis capaz de articular y conciliar al
conjunto de los puntos de vista que fueron presentados.
Si eludimos la primera de esas tres posibilidades es porque
resultara algo presuntuoso que el autor de este texto conside-
rara que su parecer respecto de la pregunta qu es filosofa del
derecho? puede ser colocado junto al de los especialistas que
hemos consultado sobre el particular. Por otra parte, si eludi-
mos la segunda de esas posibilidades se debe a que todo el ljer-
QUE ES F1LOSOFIA DEL DERECHO? 187
cloo que hemos desarrollado en el presente captulo al igual
que el que efectuamos en el captulo anterior sobre la pregun-
' es filosofa? no estuvo nunca destinado a seleccionar
ta ;que
as como la nica respuesta correcta acerca de qu es la -
1'10%01111 jurdica, sino a poner en tensin la inteligencia a partir
( le una pregunta semejante y a conseguir al fin una idea acerca
de esta disciplina decimos deliberadamente una idea y no una
de finicin que fuera mejor o ms completa que la que pudira-
inos haber tenido al comienzo del desarrollo del curso. Y en
cuanto a la tercera de las posibilidades mencionadas, ella que-
da excluida porque en un tema como el que nos ocupa no cabe
li t posibilidad de ilusionarse con una solucin de compromiso
qu e pueda superar las diferencias muchas veces insalvables que
e xisten entre los distintos puntos de vista de los autores que fue-
ton consultados.
No obstante descartar las tres posibilidades antes sealadas,
es preciso advertir por lo que toca a la primera de ellas que
tenemos tambin un punto de vista sobre la filosofa del dere-
cho, el que puede ser consultado tanto en el Anuario de filosofa
jurdica y social N2 1, de 1983, como en Doxa, Problemas abiertos en
la filosofa del derecho dos obras acerca de cuyas menciones edi-
toriales se informa en la Bibliografa con que se cierra el presen-
te volumen; y por lo que respecta a la segunda, que no todos
los puntos de vista de los distintos autores consultados a lo lar-
go del presente captulo nos parecen igualmente aceptables, de
modo que pudieran intercambiarse unos por otros sin que de
ello se siguiera ninguna consecuencia para la comprensin de
lo que es nuestra disciplina y para la identificacin de los pro-
blemas de los que ella tendra que ocuparse. En cuanto a la ter-
cera de las posibilidades, vale la pena decir que si bien no es
posible una sntesis de todos los puntos de vista analizados acer-
ca de la filosofa del derecho, lo cierto es que todos ellos pue-
den servirnos a la hora de establecer algunas conclusiones sobre
la materia.
Las reflexiones y conclusiones que siguen, por lo mismo,
guardan relacin con el punto de vista que profesamos acerca
de la filosofa del derecho y con los cambios que ese punto de
vista pudo haber experimentado luego de transcurridos casi 20
aos de haberlo emitido por primera vez. A la vez, tales reflexio-
 355 FILOSOFIA DEL DERECHO
luego, al campo del derecho los principios obtenidos despus de
practicar y desarrollar la seleccin de esos temas. Por su parte,
los temas seleccionados son el principio de verificacin, la natu-
raleza de la verdad, la ndole de las leyes de la naturaleza, el fisi-
calismo, y las ideas ticas del positivismo lgico.
IV. Qu es el positivismo jurdico?
Las consecuencias del positivismo jurdico segn
Kelsen; los aspectos del positivismo jurdico
segn Bobbio; las tesis del positivismo jurdico segn
Ross y segn Norbert Hoerster; y los significados
del positivismo jurdico segn Hart
Una manera de avanzar en la comprensin del positivismo jurdi-
co consiste en interpelar con la pregunta "qu es el positivismo
jurdico?" a determinados autores que se consideran a s mismos
positivistas o que son habitualmente calificados como tales por sus
colegas en el campo de la teora y de la filosofa del derecho.
Si bien en la actualidad nos referirnos al recin iniciado ter-
cer milenio no hay lo que Carlos Crova llama "representan-
tes paradigmticos" del positivismo jurdico, o positivistas en
estado "qumicamente puro", lo cierto es que durante el pasa-
do siglo XX las figuras de Kelsen, Ross, Hart y Bobbio jugaron
ese papel de representantes paradigmticos, especialmente los
dos primeros, aunque Ross se refiri alguna vez a Kelsen como
un "cuq.cipnsitivista",o se come ,n positivistaa medio cami-
no, que con su teora de la norma bsica, lo mismo que el ius-
naturalismo, colocaba el fundamento de validez ltimo del
ordenamiento jurdico fuera de ste. Como se comprender, lo
que Ross quiso decir es que haba un evidente parentesco entre
Kelsen y los iusnaturalistas, puesto que ambos colocaban el fun-
damento de validez del derecho positivo fuera del derecho posi-
tivo, en un caso en la llamada norma bsica que para Kelsen
no es una norma positiva, sino una norma supuesta o ficticia y,
en el otro, en el as denominado derecho natural.
Por su parte, llamala atencin que Hart, quien profesa un
positivismo jurdico mS atenuado que el que suscriben Kelsen
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 353
y Ross, haya sido escogido como blanco de la principal y ms
difundida de las crticas recientes al positiVismo jurdico, a sa-
ber, la que lleva a cabo Ronald Dworkin.
Adems de lo dicho, esto es, de tratarse de autores que en
algn sentido se consideran a s mismos positivistas y que son
tambin rotulados como tales por autores de otras tendencias,
las cuatro figuras que acabamos de identificar se hicieron la pre-
gunta que ahora nos ocupa qu es el positivismo jurdico? y
propusieron algn tipo de respuesta para ella.
Por todo lo dicho, hay buenas razones para mirar a Kelsen,
Ross, Hart y Bobbio cuando uno tiene entre las manos una pre-
gunta como esa. Lo propio pasa ms recientemente con Norbert
Hoerster, quien lleva a cabo tambin una buena presentacin del
tema en un libro cuyo ttulo ahorra todo comentario: En defensa
del positivismo jurdico.
Sin embargo, a la hora de comparar las respuestas que ofre-
cen esos autores aparece un problema con las palabras, un pro-
blema con los nmeros y un problema con las afiliaciones.
En cuanto a las palabras, y enfrentados a la pregunta qu es
el positivismo jurdico?, Kelsen habla de las "consecuencias" del
positivismo jurdico, Bobbio de los "aspectos" de ste, Hart de
los "significados" del positivismo jurdico, y Ross y Hoerster de
las "tesis" del mismo.
Trasladndonos ahora a la cuestin de los nmeros, Kelsen
refiere dos consecuencias del positivismo jurdico, Bobbio tres as-
pectos del mismo, Hart cinco significados del positivismo, y Ross
y Hoerster seis tesis de ste.
POr ltirriO, a la hora de las ofiliacione.s, Kelsen asume las dos
consecuencias que atribuye al positivismo jurdico, mientras que
Bobbio se queda solo con uno de los tres aspectos que atribuye
a esta misma corriente del pensamiento. Por su parte, Hart ad-
mite dos de sus cinco significados del positivismo jurdico, en
tanto Ross suscribe nicamente dos de las seis tesis que segn
l postula dicha corriente. Por su parte, Hoerster asume tam-
bin slo dos de las seis tesis que se atribuyen al positivismo.
Dichos tres problemas, por otra parte, advierten ya sobre la
dificultad que se presenta al intentar caracterizar al positivismo
jurdico, puesto que la pregunta que podramos hacer es si al
realizar ese intento lo que se trata de establecer sn las conse-
 354
FILOSOFIA DEL DERECHO
cuencias, los aspectos, los significados o bien las tesis del positi-
vismo jurdico. A la vez, si uniformramos la nomenclatura y nos
quedramos con la palabra "tesis", asumiendo que ella puede
ser la ms propia a la hora de caracterizar a esta corriente del
pensamiento jurdico, la pregunta que surgira sera la de si esas
tesis son dos, tres, cinco o seis. En fin, y en la cuestin que pa-
rece ms relevante de todas, cmo es posible que identificado
un cierto nmero de tesis del positivismo jurdico por los pro-
pios autores positivistas stos terminen adscribiendo slo a al-
gunas de ellas?
Lo que pasa es que existen varias maneras de entender el
positivismo jurdico. Dicho de otro modo: son varias las tesis o
doctrinas consideradas como propias o prototpicas del positi-
vismo jurdico, lo cual constituye una cierta dificultad para cual-
quier intento de definicin o caracterizacin general del mismo.
Esa dificultad se torna aun mayor si se comprueba luego que
esas tesis o doctrinas no se implican unas con otras, de modo
que un autor considerado positivista puede en el hecho aceptar
una o ms de esas doctrinas y rechazar el resto.
Por lo mismo, cuando se dice de un autor que es positivista
se hace necesario, a fin de evitar confusiones y malentendidos,
especificar con la mayor exactitud posible en qu sentido o sen-
tidos lo es, o dicho de otra manera a cul o cules de las tesis
o doctrinas comnmente consideradas como propias del positi-
vismo jurdico adhiere ese autor.
Comenzaremos con Kelsen nuestro recorrido por los cinco
autores a quienes vamos a dirigir la pregunta qu es positivil-
mo jurdico?
Segn Kelsen, el positivismo jurdico debe ser distinguido del
positivismo filosfico, sin perjuicio de lo cual es preciso conve-
nir que ambos, en la descripcin que pretenden llevar a cabo
de la realidad, toman como punto de partida lo dado efectiva-
mente en la experiencia. De esta manera, el conocimiento y des-
cripcin de lo dado, de lo que es, de lo que por modo efectivo
comparece ante nosotros en el plano de la experiencia, consti-
tuye el nico objeto de investigacin cientfica, quedando por
tanto fuera de sta toda indagacin de tipo metafsico.
En el caso de la ciencia jurdica, lo dado es el derecho posi-
tivo, de donde se sigue que "positivismo jurdico" es el nombre
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 355
que damos a la teora jurdica que concibe como derecho ni-
camente al derecho positivo, esto es, al derecho producido por
actos de voluntad del hombre.
Para Kelsen, dos son las consecuencias del positivismo jur-
dico:
a) La distincin entre el derecho y la moral, como dos r-
denes sociales diferentes, y la distincin consiguiente entre de-
recho y justicia, por entender que la justicia es el modo como
la moral se proyecta en el campo del derecho; y
b) La idea de que todo derecho estatuido por quienes se ha-
llan autorizados para producir normas jurdicas debe correspon-
der a la exigencia poltica y jurdica de la previsibilidad de la
decisin jurdica y a la exigencia de la seguridad jurdica.
La primera de estas dos consecuencias, que es obviamente
la que ms interesa tener a la vista, o sea, la distincin entre el
derecho y la moral, as como la consiguiente distincin entre
derecho y justicia, no significa, segn Kelsen, negar que exista
la moral ni negar tampoco la exigencia de que el derecho deba
ser un derecho justo y armonizar con la moral, especialmente
con la norma moral de la justicia.
Pero aade Kelsen, tenemos que ser conscientes de que
existen diferentes sistemas morales y diversos ideales de justicia,
a menudo en conflicto unos con otros. As, la calificacin de un
derecho como moralmente correcto, o como derecho justo, de-
pender del sistema moral o del determinado ideal de justicia
que escojamos, y tal calificacin ser entonces relativa, Por lo
mismo, es tan posible la existencia de un derecho moralmente
correcto como la de un derecho moralmente incorrecto o in-
justo.
Trasladando la distincin entre derecho y moral al campo
de las disciplinas jurdicas, o modalidades del conocimiento del
derecho, Kelsen es de opinin que a la filosofa del derecho le
corresponde responder a la cuestin de qu normas jurdicas
deberan ser adoptadas o establecidas, lo cual quiere decir, en
otros trminos, que el cometido especfico de la filosofa jurdi-
ca sera el problema de la justicia. Y en cuanto la justicia es un
postulado de la moral aade todava el autor, "la filosofa del

356 FILOSOFIA DEL DERECHO
derecho constituye una rama de la filosofa moral". Por la in-
versa contina razonando el jurista austraco, "la teora gene-
ral del derecho tiene por cometido el derecho tal cual es en el
hecho, efectivamente, esto es, el derecho positivo, tanto nacio-
nal como internacional".
Por ltimo, Kelsen cree que no es posible demostrar por
mtodos racionales que un determinado sistema moral, o que
un determinado ideal de justicia, es el verdadero o el mejor. Esto
ltimo nos parece fundamental para comprender la preferen-
cia del autor por la democracia: como ninguna doctrina moral
sobre la justicia puede presentarse legtimamente, desde un pun-
to de vista racional, como la nica o la verdadera, todas las doc-
trinas tienen igual derecho para concurrir y competir entre s
por obtener el apoyo o las preferencias de la gente.
De este modo, el relativismo (los valores no se prueban ra-
cionalmente) conduce a la tolerancia (todos los ideales valora-
tivos deben coexistir y ninguno puede ser excluido en nombre
de la verdad) y la tolerancia conduce por su parte a la demo-
cracia: debe operar la regla de la mayora para decidir peridi-
camente quin gobierna y qu proyecto o programa podr ser
legtimamente impulsado desde el gobierno.
En cuanto a la segunda de las consecuencias que Kelsen atri-
buye al positivismo jurdico, ella dice relacin con el tema de la
seguridad jurdica, entendida sta en un doble sentido. Primero,
en su sentido habitual de previsibilidad de las decisiones, sean
stas judiciales o administrativas, previsibilidad que nunca es
completa, pero que se ve favorecida por la existencia de normas
jurdicas generales cuya produccin est reservada al rgano le-
gislativo y en cuyo marco deben adoptarse tales decisiones. En
el marco de un derecho legislado previamente establecido, las
decisiones de los tribunales y rganos de la administracin "son
previsibles hasta cierto grado y, por ende, calculables, de suerte
que los sujetos sometidos al derecho pueden orientarse en su
comportamiento segn decisiones judiciales previsibles". Y segun-
do, seguridad jurdica en el sentido colectivo de la expresin, que
es el que aparece cuando el ordenamiento jurdico, al determi-
nar las condiciones bajo las cuales la coaccin como fuerza fsi-
ca puede ser ejercida, as como los rganos encargados de ese
ejercicio, protege a los individuos sometidos a ese mismo orde-
1'
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 357
namiento contra el uso de la fuerza por parte de otros indivi-
duos. Como se sabe, Kelsen es de opinin que la medida mni-
ma de proteccin de las personas contra la fuerza se logra
cuando el respectivo ordenamiento jurdico ha conseguido mo-
nopolizar el uso de la fuerza dentro de la comunidad de que se
trate. La seguridad colectiva cree Kelsen puede as tener dis-
tintos grados, los que dependen de la medida en que se centra-
licen los procedimientos tanto para establecer la existencia de
las condiciones a las que se encuentre enlazado un determina-
do acto coactivo como para llevar a cabo el acto coactivo de que
se trate. De este modo, la seguridad colectiva logra su grado ms
elevado "en el Estado moderno, que constituye un orden jur-
dico altamente centralizado".
Como se ve, la seguridad colectiva aspira a la paz, entendida
sta como ausencia del uso de la fuerza fsica por parte del hom-
bre contra el hombre. Pero la paz que provee el derecho es slo
una paz relativa, no absoluta, puesto que si bien el derecho ex-
cluye el uso de la fuerza entre los individuos, reserva la fuerza para
s, monopolizando su ejercicio, de modo que es la propia fuerza
el medio de que se vale el derecho para combatir el uso de la fuer-
za. En consecuencia, lo que se intenta impedir por medio del de-
recho es la fuerza, aunque la fuerza es tambin el medio que
utiliza el derecho para tener xito en ese intento.
En el caso de Bobbio, este autor distingue tres aspectos del
positivismo jurdico el positivismo jurdico como mtodo, el po-
sitivismo jurdico como teora y el positivismo jurdico como ideo-
loga, aunque son varias las implicancias, las doctrinas y las
versiones que, en ese mismo orden, es posible distinguir al inte-
rior de cada uno de esos tres aspectos.
Tratndose del primer aspecto el positivismo jurdico como
mtodo, consiste slo en una manera de llevar a cabo la ioln-
tificacin y el estudio del derecho, caracterizada por la distin-
cin entre el derecho que es y el derecho que debe ser, entre el
derecho real y el derecho ideal, entre el derecho como hecho y
el derecho como valor, y por la conviccin de que los juristas, al
hacer ciencia del derecho, se ocupan ante todo, del derecho que
es y no del derecho que debera ser.
Dos son las implicancias que tiene el positivismo jurdico de
tipo metodolgico, a saber, primero, que mira al derecho tal cual
 358 FILOSOFIA DEL DERECHO
ste es y se presenta como dato o fenmeno de la vida humana
en sociedad; y, segundo, que para identificar a ese derecho se atie-
ne a los requisitos o condiciones que para la produccin, cam-
bio o derogacin de las normas jurdicas haya establecido el
mismo derecho y no a la correspondencia que ste pueda o no
tener con un determinado sistema de valores, o, ms concreta-
mente, con una determinada idea acerca de lo que el derecho
deba ser.
De este modo, una cosa es la validez del derecho y otra su
valor, o sea, una cosa es la existencia del derecho y otra el mri-
to que ste pueda tener. As, decir que una norma jurdica tie-
ne validez significa reconocer que ella existe como parte de un
ordenamiento jurdico determinado por haber sido producida
e incorporada a ste por quien y a travs del procedimiento es-
tablecido por ese mismo ordenamiento, en tanto que decir que
una norma jurdica tiene valor significa que ella se encuentra
de acuerdo con un sistema de valores al que se identifica como
el derecho ideal, como el derecho que debe ser.
Desde este punto de vista, en consecuencia, positivista ,es
aquel que en la tarea de identificacin del derecho que no en
la de su crtica asume conscientemente una actitud a-valorati-
va, es decir, ticamente neutral, y utiliza como criterio para dis-
tinguir una norma jurdica vlida de una que no lo es ciertos
datos verificables objetivamente, que tanto pueden tener que ver
con el pedigree de la norma o con su eficacia, y no la mayor o
menor correspondencia que la norma, vista ahora en su conte-
nido, pueda tener con un sistema de valores.
Puesto lo anterior de otra manera, el positivismo jurdico
metodolgico asume la distincin entre juicios de hecho y juicios
de valor, entre juicios acerca de lo que es y juicios acerca de lo
que debe ser, y concluye que el jurista debe emitir los primeros si
es que quiere dar cuenta de la realidad del derecho antes de
tomar una posicin frente a esa realidad.
Tal como veremos en su momento, el positivismo jurdico
de tipo metodolgico no impide una toma de posicin frente al
derecho y lo nico que postula es que antes hay que llevar a cabo
una toma de posesin del derecho.
Pasando ahora al segundo aspecto el positivismo jurdico
como teora, se trata de aquella concepcin del derechd que
SOBRE EL POSITIVISMO JURI DI CO 355
asume como correctos los siguientes seis postulados: el derecho
es un orden coactivo; la ley es la nica o, cundo menos, la ms
importante de las fuentes del derecho; las normas jurdicas son
rdenes o mandatos; el ordenamiento jurdico es una unidad
coherente; el ordenamiento jurdico es tambin pleno; y los jue-
ces estn llamados a aplicar el derecho, no a producirlo, debien-
do interpretar el derecho puesto por el legislador de una manera
mecanicista.
Con todo, los tres primeros y los tres ltimos de esos postu-
lados no tienen, segn Bobbio, la misma importancia para una
teora positivista del derecho. Por el contrario, los tres prime-
ros constituiran algo as como los pilares de dicha teora, mien-
tras que los tres ltimos tendran una importancia ms bien
secundaria en la configuracin de la teora.
Siguiendo con esa distincin, Bobbio llama positivismo jur-
dico en sentido estricto o rgido a la teora o doctrina que asume
los seis postulados antes sealados, y denomina positivismo ju-
rdico en sentido amplio a la teora o doctrina que suscribe ni-
camente los tres primeros de tales postulados.
En consecuencia, el positivismo jurdico en sentido amplio
se caracterizara por defender los siguientes postulados: la coer-
cibilidad es un rango esencial del derecho, esto es, no hay dere-
cho sino bajo la forma de un orden coactivo de la conducta
humana, y, adems, la coercibilidad es el rango tpico e identifi-
catorio del derecho, o sea, el que con mayor nitidez permite
identificarlo y diferenciarlo de otros rdenes normativos; la fuen-
te del derecho prioritaria o jerrquicamente superior es la ley,
de modo que las restantes fuentes lo son slo en apariencia o
en una condicin de fuentes subordinadas a la ley; y la norma
jurdica es un mandato, vale decir, la manifestacin de una de-
terminada y reconocible voluntad que la crea e introduce al or-
denamiento jurdico.
A este ltimo respecto, Bobbio distingue entre un imperati-
vismo ingenuo y un imperativismo crtico. El primero, que va desde
Hobbes hasta Austin, considera al derecho como un conjunto
de mandatos que el soberano dirige a los ciudadanos, mientras
que el segundo, inaugurado por Kelsen, ve en la norma jurdi-
ca un imperativo hipottico y considera que el destinatario de
la norma, vista ella en la fase primaria y en la secundaria de su
 360 F1LOSOFIA DEL DERECHO
estructura, es antes el juez que debe aplicarla que el ciudadano
llamado a obedecerla.
En cuanto al positivismo jurdico en sentido estricto, antici-
pamos que es aquel que asume, adems de los tres postulados
ya analizados, los siguientes: el ordenamiento jurdico es cohe-
rente, es decir, no hay antinomias o conflictos de normas a su
interior; el ordenamiento jurdico es pleno, vale decir, en su in-
terior siempre hay normas que permiten dar solucin a todos
los casos que se presenten; y la tarea de los jueces, que es de
aplicacin y no de creacin de derecho, se reduce a establecer
cul es el derecho preexistente al caso y a interpretarlo segn
la voluntad de su creador.
Por ltimo, el positivismo jurdico como ideologa es una doc-
trina que hace suya una o ambas de las afirmaciones que siguen:
todo derecho es justo por el solo hecho de ser derecho positivo,
y todo derecho positivo, al margen del juicio que pueda merecer
desde el punto de vista de la justicia de sus normas, es siempre
un medio idneo para alcanzar ciertos fines socialmente desea-
bles, tales como el orden, la paz y la seguridad jurdica.
A la primera de esas dos afirmaciones puede considerrsela
como la tesis fuerte del positivismo jurdico como ideologa, mien-
tras que a la segunda puede estimrsela como su tesis dbil.
Por su parte, la tesis fuerte o extrema, en nuestro parecer,
puede ser descompuesta en una tesis fortsima y en una tesis sim-
plemente fuerte. La tesis fortsima es la que acabamos de enunciar,
o sea, la que postula que todo derecho es justo por el solo he-
cho de ser derecho, mientras que la tesis simplemente fuerte
equivaldra a la afirmacin de que todo derecho, sea o no jus-
to, debe ser siempre e incondicionalmente obedecido.
Por cierto que no hay autores, ni siquiera entre los positivis-
tas ms extremos, que acepten la tesis fortsima del positivismo
jurdico de tipo ideolgico, as como son escasos los que se mues-
tran dispuestos a hacer suya la que llamamos tesis simplemente
fuerte del positivismo jurdico ideolgico. Sin embargo, son
muchos ms los que se demuestran partidarios de la segunda
de las tesis del positivismo jurdico como ideologa, es decir, de
la afirmacin de que todo derecho, provea o no de suficiente
justicia, proporciona otros valores importantes para la vida en
sociedad, tales como orden, paz y seguridad jurdica. Orden, en
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 361
cuanto todo derecho es un plan de comportamientos debidos,
prohibidos o permitidos que con un ciertb grado de eficacia
orienta y conduce la vida en sociedad; paz, en cuanto todo de-
recho, al monopolizar con xito el uso de la fuerza, termina con
la guerra de todos contra todos y con la imposicin de la ley del
ms fuerte; y seguridad jurdica, en cuanto los sujetos sometidos
al derecho saben lo que ste expresa de ellos y conocen las con-
secuencias a que se exponen en caso de no ajustar su conducta
a las prescripciones jurdicas.
As las cosas, la primera de las dos versiones del positivismo
jurdico como ideologa la versin extrema acoge en realidad
dos tesis en su interior, la fortsima y la simplemente fuerte, mien-
tras que la segunda versin la versin moderada acoge tan solo
la tesis de que el derecho asegura ciertos valores con indepen-
dencia del valor que pueda atribursele desde el punto de vista
de la justicia.
En cuanto a la toma de posicin personal de Bobbio ante
los tres aspectos del positivismo jurdico, el autor italiano acepta
sin reservas el positivismo jurdico como mtodo; acepta tam-
bin el positivismo jurdico como teora en el sentido amplio de
la expresin; y, por ltimo, rechaza la versin fuerte del positi-
vismo jurdico como ideologa, en las dos de sus tesis, pero aco-
ge la versin moderada de ese mismo tipo de positivismo.
Sin embargo, con Bobbio hay que tener cuidado, porque se
trata de un autor que gusta volver una y otra vez sobre sus plan-
teamientos, matizndolos constantemente, de modo que en su
pensamiento y tambin en el que tiene acerca de su aceptacin
rprba7n r1p, loc dictintnc .9spertns ripl hay
siempre un fluir que por momentos dificulta establecer cul es
a fin de cuentas la posicin final del autor. Una caracterstica
de la obra de Bobbio, sin embargo, que mencionamos antes
como un mrito que como un defecto.
Desplazndonos ahora a la figura de Alf Ross, el autor es-
candinavo cree que seis son las tesis que han recibido mayor
adhesin de parte de los autores considerados positivistas, .aun-
que ello no significa que todos esos planteamientos sean apoya-
dos por la totalidad de los autores, puesto que lo mismo que
en el caso de los varios aspectos del positivismo que distingue
Bobbio tales tesis no se implican necesariamente entre s.

362 FILOSOFIA DEL DERECHO
Las seis tesis principales del positivismo jurdico segn Ross
son las siguientes:
a) la distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin
entre dos modos de hablar acerca del derecho: el derecho que
es y el derecho que debe ser.
Segn el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria
entre el derecho que es y el derecho que debe ser, lo cual quie-
re decir que afirmar que un derecho es no significa afirmar que
ese derecho deba ser, y que postular que un derecho deba ser no
significa afirmar que lo sea realmente;
b) la concepcin imperativista de las normas jurdicas, o sea,
la idea de que las normas jurdicas consisten en rdenes o man-
datos que unos seres humanos (en general los legisladores) di-
rigen a otros seres humanos (en general los sbditos);
c) la idea de que el derecho es un conjunto de normas que
se aplican por medio de la fuerza;
d) la concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea
de que los jueces aplican mas no crean derecho;
e) la idea de que todo ordenamiento jurdico tiene una es-
tructura interna de validez que lo hace obligatorio; y
f) la negacin del derecho natural como un derecho ante-
rior y superior al derecho positivo.
Ross identific las tesis precedentes en una conferen0 que
ofreci el ao 1960 en la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Buenos Aires de la que existe un testimonio escrito de
Genaro R. Carri titulado Nota sobre la visita de Alf Ross, aun-
que dej bien en claro que l aceptaba nicamente la primera
y la ltima de ellas.
Sin embargo, un ao ms tarde Ross volvi sobre las ideas
expresadas en su conferencia de Buenos Aires, porque, segn
dijo, de esa manera poda "elaborarlas de una manera que
no puede hacerse en una exposicin oral". El texto en e: que
el autor retom sus ideas sobre la materia 'es "El concepto de
validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el dere-
cho natural", que aparece incluido en su libro El concepto de
validez y otros ensayos.
363
SOBRE EL POSITIVISNIO JURIDICO
En el texto que acabamos de mencionar Ross parte dicin-
donos que "la expresin 'positivismo jurdico' . no ha sido jams
definida con precisin", de donde resulta que se trata de una
expresin que "nunca ha tenido un significado que haya recibi-
do aceptacin general" y que es utilizada en la mayora de los
casos vagamente y sin una connotacin definida.
Acto seguido, y tomando pie de cmo el trmino "positivis-
mo" es usado en general en filosofa, parece al autor razonable
tomar la expresin "positivismo jurdico" en sentido amplio
como sinnimo de "una actitud o enfoque de los problemas de
la filosofa jurdica y de la tora del derecho basado en los prin-
cipios de una filosofa empirista y antimetafsica".
Ross, consciente ahora de que la expresin "principios em-
piristas" puede ser interpretada de varias maneras, aclara que
esta expresin conduce a lo que l llama las "dos tesis funda-
mentales" del positivismo jurdico, es decir, las dos tesis que cons-
tituyen "el ncleo" de ste. Estas dos tesis son la de que la
creencia en el derecho natural es errnea, y la de que no hace
falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural
o de la moral natural para certificar la existencia y describir el
contenido del derecho de un determinado pas o sociedad en
un momento tambin determinado.
En cuanto a la primera de esas tesis, ella postula que no existe
el derecho natural y que todo derecho es positivo; y en cuanto
a la segunda, ella afirma que es posible establecer y describir el
derecho vigente en un lugar y tiempo dados en trminos pura-
mente fcticos basados en la observacin e interpretacin de
determinados hechos sociales consistentes en conductas y acti-
tudes humanas, y, por tanto, que no hace falta recurrir para ello
a principios tomados del derecho natural o de la moral natural
que se presenta bajo ese nombre. tesis tie-
As las cosas, el postulado contenido en la segunda
ne el mismo significado y alcance que la conocida frase de Austin:
"La existencia del derecho es una cosa; otra cosa es su mrito o
demrito". Y en cuanto a la primera tesis, su postulado provie-
filosofa moral, concretamente del punto de
ne en verdad de la.
vista que niega la existencia de principios universalmente vli-
dos que gobiernan la vida del hombre en sociedad, principios
que no son creados por el hombre sino descubiertos por l, prin-
 36.1
FILOSOF1A DEL DERECHO
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 963

cpios verdaderos y obligatorios para todos y a los cuales el de-

navo distingue entre un positivismo jurdico dogmtico (o extre-
recho positivo debe supeditarse so pena de perder su carcter
d e tal, mo) y uno hipottico (o moderado). Para el primero en el que
Ross se alista expresamente, no existe la posibilidad de un es-
Todava ms: si "validez" es una palabra que se utiliza no par
a peCfico conocimiento tico que conduzca a la comprobacin
indicar la existencia de una norma jurdica o de un conjunto
de un derecho natural compuesto de principios ticos que pue-
de stas, sino para aludir como hace el iusnaturalismo a una
den ser descubiertos por la razn humana. Para el segundo, en
cualidad apriorstica, especficamente moral, llamada tambin
cambio, la existencia de ese derecho natural, o la de los princi-
"fuerza obligatoria" del derecho, que da lugar a una obligaci
n pios ticos que lo constituyen, es algo que no tiene ninguna im-
moral correspondiente, no existe segn Ross ningn deber
portancia para la ciencia jurdica, llamada a identificar y a
semejante de obedecer el derecho que provenga del derecho
mismo, describir lo que de hecho rige como derecho, y se trata enton-
ces de una cuestin que bien puede quedar abierta y sobre la
As, cada vez que se admite el deber de obedecer el dere- que no es necesario pronunciarse. Todava ms: un positivista
cho, lo que se reconoce es un deber moral hacia
jurdico, no un deber conforme el ordenamiento moderado continuara siendo tal aun en el caso de que admi-
al ordenamiento, lo cual quiere tiera la existencia de esos principios, si es que les niega toda in-
decir que un deber semejante no puede derivarse del ordena-
jerencia en la identificacin y descripcin de un determinado
miento mismo y tiene que surgir de reglas o de principios que ordenamiento jurdico.
estn fuera del ordenamiento.
En fin, y volviendo por un instante a la idea de que el dere-
Lo anterior quiere decir que validez, en el sentido de fuerza cho tiene en s mismo fuerza obligatoria una idea que Ross in-
obligatoria, no es una cualidad inherente al ordenamiento jur-
terpreta como cuasipositivismo o como una escuela ms de
dico, sino algo que deriva de los principios del derecho natu-
derecho natural, cabe destacar que su oposicin a una idea se-
ral, de modo que "la afirmacin de que un orden jurdico posee
mejante proviene de su negativa a conceder autoridad moral a
validez o fuerza obligatoria nada nos dice acerca de obligacio-
cualquier ordenamiento jurdico por el solo hecho de encon-
nes o hechos jurdicos, sino que expresa nuestras obligaciones
morales". trarse establecido como tal y su horror ante lo que l mismo lla-
ma "obediencia estpida" y no crtica a lo que se encuentre
Es por ello que Ross llega a referirse a Kelsen como un autor establecido como derecho.
"cuasipositivista", un trmino que segn Ross estara justificado
En otras palabras, aun considerndose a s mismo un positi-
en el caso del jurista austraco no nicamente porque ste colo-
vista dogmtico o extremo, Ross pone toda la distancia que re-
ca el fundamento ltimo de validez riel ordenamiento jurdico
sulta posible con ese aspecto del positivismo jurdico que Bobbio
fuera de ste en la llamada norma bsica o norma fundamen-
llama positivismo como ideologa, en particular con lo que al
tal, sino porque Kelsen maneja un concepto de validez referido
no slo a la existencia del ordenamiento y de sus analizar las ideas del jurista italiano llamamos tesis fortsima y te-
normas, sino sis simplemente fuerte de esa modalidad del positivismo jurdico.
tambin a la obligatoriedad de uno y de otros. "La teora pura
Conviene detenerse tambin un instante en la forma como
del derecho de Kelsen escribe Ross es una continuacin del pen-
presenta Norbert Hoerster el problema de la definicin del po-
samiento cuasipositivista", porque "Kelsen jams ha superado la sitiVismo jurdico.
idea de que un sistema jurdico establecido como tal posee vali- Hoerster, lo mismo que Ross, refiere lo que l llama las tesis
dez en el sentido normativo de la palabra".
del positivismo jurdico y est consciente, asimismo, de que slo
No es ste el momento para desarrollar in extenso la crtica algunas de las tesis que habitualmente son calificadas de positi-
de Ross a Kelsen ni para evaluar cunta justicia hay en esa crti-
vistas resultan aceptables, mientras que otras no lo son. Advierte
ca, pero lo que interesa destacar ahora es que el jurista escandi-
tambin que las tesis inaceptables del positivismo son las que rei-
 366
FILOSOFIA DEL DERECHO
teradamente se adjudican a los autores positivistas por quienes no
lo son, en circunstancias de que esos autores nunca las han he-
cho suyas. De este modo, el autor alemn reprocha a los adversa-
dos del positivismo jurdico que a la hora de discutir con ste lo
hagan a partir de tesis que nunca han sido adoptadas por los po-
sitivistas y que, por lo mismo, acaben fundando su rechazo al po-
sitivismo en posiciones que este ltimo no suscribe.
Esa estrategia empleada por los detractores del positivismo
jurdico tiene otra consecuencia evidente: al desacreditar en
nombre del positivismo tesis que este ltimo no ha hecho nun-
ca suyas porque carecen de fundamento, "quedan tambin au-
tomticamente desacreditadas aquellas tesis que los iuspositivistas
defienden y que estn perfectamente fundamentadas".
Hoerster va todava ms lejos y, junto con declarar que de-
trs del concepto genrico "positivismo jurdico" se encuentran
tesis diferentes e independientes lgicamente entre s, conclu-
ye en que cada una de las tesis realmente sostenidas por los po-
sitivistas modernos cuentan con buenas y convincentes razones
en su favor.
No por nada el ttulo que dio Hoerster a sus planteamien-
tos sobre la materia fue En defensa del positivismo jurdico.
El autor germano sostiene que cinco son las tesis que se es-
conden detrs del concepto genrico de "positivismo jurdico".
Se trata, por cierto, de cinco tesis diferentes que no se implican
lgicamente unas a otras, de donde se sigue que la aceptacin
de alguna de ellas no conduce necesariamente a la adopcin de
las restantes.
La primera es la tesis de la ley,
que propugna una definicin del
derecho a travs del concepto de ley. Esta tesis no requiere de ma-
yores desarrollos, puesto que nadie la acepta en la actualidad.
La segunda es la tesis de la neutralidad,
en virtud de la cual el ,
derecho tiene que ser definido con prescindencia del juicio mo-
ral que nos pueda merecer su contenido. Esta es para Hoerster
la tesis principal del positivismo con la que l se manifiesta de
acuerdo y aquella en la que se suele concentrar la mayor parte
de la polmica con los autores antipositivistas.
La tesis tercera es la de la subsuncin,
que sostiene que la apli-
cacin del derecho por parte de los jueces es una operacin
mecnica que estos operadores jurdicos llevan a cabo libres de
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO 36')
valoraciones. Se trata, lo mismo que en el caso de la primera,
de una tesis completamente superada y qu no es sustentada por
ninguna de las grandes figuras del positivismo jurdico de nues-
tro tiempo.
La cuarta es la tesis del subjetivismo, que plantea que los crite-
rios para decidir acerca de la rectitud moral del derecho tienen
carcter subjetivo, de modo que diferentes criterios sobre el par-
ticular conducen tambin a distintos resultados en lo que a la
evaluacin tica del derecho concierne.
En fin, la tesis del legalismo es aquella que postula que las nor-
mas del derecho deben ser obedecidas en toda circunstancia,
independientemente del juicio moral que puedan merecernos.
Esta tesis segn Hoerster proporcionlla municin ms im-
portante" a los adversarios del positivismo, aunque no es defen-
dida ni por el propio Hoerster ni por ningn otro de los
positivistas paradigmticos, como es el caso de Kelsen y de Hart.
En suma: slo las tesis dos y cuatro son efectivamente defen-
didas por los positivistas, siendo la dos la tesis central del positi-
vismo jurdico.
Con todo, las tesis dos y cuatro no se implican recprocamen-
te, es decir, se puede rechazar la tesis cuatro y aceptar la tesis
dos, o sea, se puede ser objetivista en punto a la cuestin de los
valores y estar de acuerdo en que el derecho vigente en un lu-
gar y tiempo dados puede ser identificado con prescindencia de
esos valores. Sin embargo, es cierto que, de hecho, la mayora
de los modernos positivistas partidarios de la tesis dos se mues-
tran tambin partidarios de la tesis cuatro. Sera este ltimo he-
cho el que en opinin de Hoerster permitira definir el
positivismo jurdico de nuestros das como aquella doctrina que
abarca tanto la tesis dos como la tesis cuatro. Una doctrina, por
otra parte, que hara frente a la del derecho natural, caracteri-
zada esta ltima, precisamente, por el rechazo de ambas tesis.
Al hilo de tales consideraciones, que conducen a una defi-
nicin del positivismo jurdico como doctrina que acepta tanto
la tesis de la neutralidad como la tesis del subjetivismo, Hoerster ,se
da enseguida a la tarea de defender al positivismo jurdico, o
sea, de ofrecer razones en favor de esas dos tesis.
Hoerster defiende la tesis de la neutralidad porque slo de
esa manera pueden identificarse y tomarse en cuenta todos los
 FILOSOFIA DEL DERECHO
fenmenos culturales que es posible describir con la palabra "de-
recho" y no nicamente aquellos que, vistos en su contenido,
puedan hallarse en correspondencia con determinadas preferen-
cias morales. Cules son esos fenmenos que es posible descri-
bir con la palabra "derecho"? Se trata segn el autor de normas
sociales para las que vale, en general, la siguiente caracteriza-
cin: han sido creadas de acuerdo con una constitucin eficaz;
forman parte de un orden normativo que prev la coaccin fsi-
ca y que es regularmente aplicado por los funcionarios estata-
les; y quien se niegue a obedecer esas normas tiene que contar
con las consecuencias desfavorables que ellas mismas sealan
para el caso de incumplimiento.
Utilizar el concepto de "derecho" de otra manera parece a
Hoerster tan poco realista y funcional como si se empleara el
concepto de "tiempo" de un modo valorativamente no neutral
que incluyera slo esa realidad que llamamos "buen tiempo". As
corno los meteorlogos emplean un concepto amplio y funcio-
nal de tiempo que les permite dar cuenta tanto del buen como
del mal tiempo, as tambin los juristas deben valerse de un con-
cepto de derecho que les permita dar cuenta tanto del "buen"
como del "mal" derecho.
Todo lo cual recuerda razonamientos similares de Bobbio y
Ross, quienes se preguntan, en ese mismo orden, qu pensara-
mos de un historiador que por considerarla una accin perversa
omitiera reconocer que Bruto mat a Csar, o qu diramos de jurdico y la separacin entre el derecho y la moral, que Genaro R.
un zologo que en nombre del valor esttico de los cisnes blan-
cos declarara qua l os d e color negro
i son cisnes en absoluto.
Seguidamente, Hoerster da razones en favor del subjetivis-
mo y niega la posibilidad de demostrar la validez objetiva de de-
terminados comportamientos o de normas que estn ms all
de la experiencia humana. El autor admite que se trata de un
tema complejo que demandara todo un libro para su adecua-
da discusin, aunque observa sobre el particular, primero, que
con medios puramente lgicos no es posible fundamentar nor-
mas suprapositivas, y, segundo, que tales normas tampoco son
posibles de conocerse intuitivamente.
No obstante negar la posibilidad de una fundarnentacin
objetiva de criterios suprapositivos que permitan establecer
cuando un derecho es recto y cuando no lo es, Hoerster elu-
SOBRE EL POSITIVISMO JUR1Drco 369
de sumarse a las consecuencias relativistas tan radicales que
suelen atribuirse al subjetivismo. As, consciente de que nor-
mas supremas de la convivencia social no pueden ser trata-
das como "verdades encontradas por los hombres", s pueden
ser consideradas como "instrumentos de la convivencia social
inventados o creados por los hombres", lo cual, segn sus pro-
pias palabras, quiere decir lo siguiente: "los individuos que
ponen en vigencia ciertas normas (como, por ejemplo, la pro-
hibicin de matar o de violar las promesas o los contratos)
llevan, en el grupo o en la sociedad en la que viven, una vida
mejor y pueden realizar ms eficazmente sus respectivas ne-
cesidades e intereses que en el saso.de que viviesen sin tales
normas. ,
En el beneficio que tales normas irrogan a los individuos se
encontrara el fundamento de validez de las mismas, aunque a
un utilitarismo semejante, de corte positivo, podra aparejarse
ese otro, de tipo negativo, propiciado por Popper. Un utilitaris-
mo, este ltimo, que aprobara ciertas normas bsicas de convi-
vencia no en nombre del mayor beneficio o felicidad que traen
para las personas, sino en su aptitud para disminuir el dao y la
infelicidad de la gente.
Pasando ahora a los planteamientos de Herbert Hart acerca
del tema que nos ocupa, es preciso destacar los dos textos en
los que se contienen esos planteamientos: uno es El positivismo
Carri tradujo en Argentina en 1962 y que incluy en el volu-
men de ensayos de Hart que titul Derecho y Contribuciow
a su anlisis, y el otro es el de una conferencia que el jurista de
Oxford dio en la Universidad Autnoma de Madrid, el ao 1979,
con el ttulo El nuevo desafo al positivismo jurdico.
Hart explica el positivismo jurdico y la tesis de la distincin
entre derecho y moral a partir de las ideas de Bentham y de Aus-
tin. Estos autores distinguieron con claridad y firmeza el dere-
cho que es del derecho que debe ser, una distincin que no
pudo sino conducirles a admitir que el mero hecho de que una
norma jurdica viole pautas morales no permite inferir que ella
no es una norma jurdica, y que, inversamente, el mero hecho
de que una norma jurdica sea moralmente deseable no permi-
te inferir que riga efectivamente como norma jurdica.
 FILOSOFIA DEL DE
Pues bien: considera Hart que Bentham y Austin sostuvieron
los tres primeros de esos cinco puntos de vista, mas no los dos
ltimos de ellos. Incluso ms, el propio Hart, segn nuestro pa-
recer, estara de acuerdo nicamente con el segundo y el terce-
ro de esos puntos de vista.
Por lo mismo, ms que caracterizar propiamente al positi-
vismo jurdico, los cinco significados antes sealados son slo los
que con mayor habitualidad se barajan de hecho cada vez que
se intenta precisar las tesis o doctrinas de esa corriente del pen-
samiento.
En el segundo de los textos de Hart a que aludimos en su
momento, el autor, luego de eludir deliberadamente una defi-
nicin genrica del positivismo jurdico y la determinacin de
alguna posible "esencia" de ste, selecciona solo tres tesis del
positivismo jurdico, con las cuales se muestra l ciertamente de
acuerdo: la primera
de esas tesis se refiere a la distincin concep-
tual entre derecho y moral; la segunda
concierne a la idea de que
los ltimos criterios de validez del derecho descansan en una
prctica social que incluye tanto a los jueces como a los ciuda-
danos comunes; y la tercera, por ltimo, dice relacin con la dis-
crecionalidad judicial, y sostiene que en todo ordenamiento
jurdico hay siempre casos no previstos legalmente, lo que trae
consigo la percepcin de que el derecho se presenta como una
realidad normativa relativamente indeterminada e incompleta
y que los jueces, por tanto, a la vez aplican y crean derecho.
Las tres tesis que Hart atribuye al positivismo jurdico se en-
cuentran en estrecha relacin con el modo como Ronald Dwor-
kin caracteriza al positivismo en su obra Los derechos en serio,
que,
como se sabe, escoge la obra de Hart, especialmente El concepto
de derecho,
como blanco para su ataque en contra del positivis-
mo jurdico en general.
Esa caracterizacin y ese ataque sern tratados en el acpite
que sigue, aunque conviene sealar al hilo de lo que Hart es-
cribe en El concepto de derecho
que la tesis ms caracterstica del
positivismo jurdico, de entre las tres que l identifica como ta-
les, es la que se refiere a la falta de una relacin necesaria entre
derecho y moral. Es precisamente en ese libro donde el autor,
luego de advertir que "positivismo jurdico" es una expresin que
"se usa hoy para designar una serie de tesis diferentes acerca del
SOBRE EL POSITIVISMO JURIDICO
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derecho y la moral", seala que "aqu entenderemos por 'posi-
tivismo jurdico' la afirmacin simple de qu'e en ningn senti-
do es una verdad necesaria que las normas jurdicas reproducen
o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho sue-
la ocurrir as".
Sin embargo, el hecho de que Hart releve esa tesis del posi-
tivismo jurdico no lo lleva nunca a abrazar los postulados del
positivismo jurdico como ideologa, desechando as la idea in-
genua de que todo derecho es justo por el solo hecho de ha-
llarse establecido como tal y oponindose sin ninguna
ambigedad al postulado de que existira una obligacin moral
de obedecer las normas del derecho. 4
Para ser igualmente justos, Dworkin no reprocha a Hart ser
un positivista en el sentido ideolgico de la expresin, de modo
que la crtica del autor norteamericano, si bien se concentra en
el pensamiento de Hart, lo hace en otras de las tesis sustenta-
das por este ltimo. autor.
Scarpelli y la bsqueda de una definicin
unitaria de positivismo jurdico
En cuanto a Scarpelli y la bsqueda de una definicin unitaria
de positivismo jurdico, puede decirse lo siguiente:
Como se ve, todos los autores previamente estudiados des-
componen en dos, tres, cinto o ms sentirlos
qentg-ins la actitud jurdi-
ca positivista, esto es, "despedazan" lo que pretenden definir y
presentan una doctrina fragmentada en distintas tesis o signi-
fic.ados.
En un libro de 1965, Uberto Scarpelli, fijndose al respecto
en los puntos de vista que acerca del positivismo ofrecen Hart y
Bobbio, el primero descomponindolo en cinco significados y el
segundo en tres aspectos, reacciona en contra de semejante es-
trategia definitoria del positivismo jurdico y se pregunta si aca-
so no es posible ofrecer una definicin unitaria de esa corriente
del pensamiento, o sea, una definicin que supere la fragmen-
tacin que aquellos juristas llevan a cabo lo mismo que Kelsen,
Ross y Hoerster cuando tratan de dar una respuesta acerca de
qu se entiende por positivismo jurdico.