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Resumen:
Tratar de explicar el Analisis econmico del Derecho es particularmente dificil puesto que ciertamente
bajo este ttulo se engloban diferentes aproximaciones al fenmeno jurdico, unas de carcter
descriptivo y otras de carcter normativo. Antes de entrar a analizar con precisin el significado
del anlisis econmico del Derecho, quiero realizar unas puntualizaciones previas acerca de la necesidad
de superar, desde el anlisis econmico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia
jurdica dominante en la cultura continental durante los ltimos aos.
I INTRODUCCIN
En las ltimas dcadas, las relaciones entre el Derecho y la Economa se han ampliado
desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y ms o menos esotrico, hacia un
sustancial movimiento que ha contribuido no slo a redefinir los fundamentos del estudio del
Derecho sino a decisivas implicaciones respecto de la consideracin del ambiente legal en la
construccin de la teora econmica.
Denominado en los trminos de la cultura anglosajona como Law and econmics el anlisis
econmico del derecho define un campo de aplicacin de la teora econmica
(principalmente la microeconoma y las bases conceptuales de la economa del bienestar) al
examen de la formacin, estructura, procesos e impactos econmicos de la ley y de las instituciones
legales.
La ley y la economa interactan en formas diferentes, pero aqu lo que interesa destacar es
que la convergencia del derecho y la economa tiene importantes consecuencias no
solamente para las disciplinas econmicas y jurdicas en cuanto tales sino para disciplinas
contiguas como la ciencia poltica y la sociologa. Varias escuelas de pensamiento compiten en
lo que Mercuro y Medema llaman un amplio mercado de ideas, incluyendo la escuela de
1Abogado graduado por la Universidad Seor de Sipn. Actualmente alumno del II ciclo de Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Empresarial en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Asociado en
calidad de colaborador de la Academia Internacional de Derecho Tributario (AIDET).
Chicago, la escuela del Public Choice, las dos escuelas institucionalistas del anlisis
econmico (es decir el neo institucionalismo y el institucionalismo como tal) as como la
escuela de New Haven (Mercuro y Medema, 1997, cap. 1).2
II ANTECEDENTES
En todo trabajo de investigacin resulta necesario revisar los antecedentes a fin de tener en
cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina estudiada, en caso de no revisar los mismos
podemos dejar de lado parte importante de la doctrina en tal sentido revisaremos a continuacin
los mismos. Todo lo cual coadyuvar a llegar a conclusiones ms confiables, exactas,
elaboradas y merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios posteriores sobre el mtodo
en cuestin.
En primer lugar corresponde sealar que el "Anlisis Econmico del Derecho" no surgi como
una dogmtica, sino como una perspectiva analtica 3. Para cumplir con esa tarea, se parti de la
ciencia econmica, porque es la que ms rigurosamente haba estudiado la conducta humana y
extrada reglas que la hacan predecible, otorgndole un estatus cientfico nada despreciable.
El estatus cientfico del Anlisis Econmico parte del individualismo metodolgico, es decir, de
las elecciones que hara el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de las reglas de la
economa para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas y a partir de
ello obtiene un poderoso instrumento de anlisis modlico para el estudio de situaciones
empricas. Esta metodologa ha sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos:
contratos, responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofa poltica,
derecho penal.
2 Ronald Coase. The problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, 3, October, 1960, pp. 1 - 44.
3 El enfoque analtico es profundamente diferente del dogmtico que se utiliza habitualmente en el derecho.- Por
ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base emprica logrndose extraer un parmetro de conducta: aquellos
jueces que son elegidos por votacin, estn ms inclinados a fijar montos indemnizatorios ms altos cuando los
demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces
dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court Politics: The
political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag 157, Univ of
Chicago Press.-
Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurdicas peruanas encontramos
algunos artculos sobre este mtodo.
En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento de desarrollar
los mismos.
A John R. Commons (1862- 1945 Usa). - Investig el papel del Estado y propuso el
desarrollo de una economa institucional como sntesis de la economa poltica, el derecho
y la tica.
B Kenneth Arrow (1921 USA- Premio Nobel 1972). - Plantea la intransitividad de las
preferencias sociales afirmando que no existe una forma democrtica de votacin que
permita una eleccin social transitiva y racional y que por lo tanto, la nica constitucin que
permitira adoptar decisiones estables y no ambiguas sera la de una dictadura unipersonal
o cuando las posibilidades de eleccin se reducen a dos.
C Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED. descubre y
clasifica el significado de los costos de transaccin y los DD de propiedad para la estructura
institucional y el funcionamiento de la economa.
D Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993).- Pionero del neoinstitucionalismo,
aportando un esquema mas comprenhensivo y coherente. renov la investigacin de la
historia econmica aplicando la teora econmica y mtodos cuantitativos para explicar el
cambio econmico e institucional.
E Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los ms destacados lderes del AED. propuso y
defendi la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces
tratan de promover la eficiencia econmica y la maximizacin de la riqueza como objetivo
de una poltica legal y social.
Hacia finales del siglo XIX se desarroll en Estados Unidos una corriente de pensamiento que
es conocida como la Escuela Institucionalista Americana. No tiene todas las caractersticas de
una escuela de pensamiento propiamente dicha, ya que no existi una conciencia entre sus
miembros de pertenencia a la escuela ni un maestro reconocido. Sin embargo hay un lder
destacado, Thorstein Veblen, y unos miembros cuya adscripcin a la escuela es unnime, John
Commons y Wesley Mitchell.
Utilizan las matemticas pero para ellos, la matemtica y la estadstica son instrumentos al
servicio de la teora, y no al revs, como ha sido habitual en la segunda mitad del siglo XX.
No elaboran modelos matemticos sino que utilizan las matemticas para medir la realidad
histrica. Su teora no est basada en modelos formales abstractos sino en datos extrados
de la realidad.
En los primeros decenios del siglo XX, los institucionalistas se expandieron ocupando
departamentos de universidades americanas en abierta competencia con los marginalistas.
Durante la Gran Depresin, fueron consultados por el gobierno USA llegando a decirse que el
presidente F.D. Roosevelt era su "padre poltico". Thorstein Veblen, fue elegido presidente
American Economic Association (AEA). Wesley Mitchell destac en su anlisis de los ciclos y
fund la National Bureau of Economic Research (NBER) siendo considerado por ello hoy como
uno de los precursores de la econometra. John Commons investig en economa del trabajo;
analiza el papel del Estado y propone el desarrollo de una "Economa Institucional" como
sntesis de la Economa Poltica, el Derecho y la tica.
A pesar de esos xitos, los institucionalistas americanos fueron pronto arrinconados por la vieja
corriente neoclsica y la emergente keynesiana.
Durante la segunda mitad del siglo XX fueron considerados un episodio efmero en la evolucin
del pensamiento econmico. Sin embargo su legado permaneci y su influencia sobre muchos
prestigiosos economistas americanos es muy notable, destacando John Kenneth Galbraith y
Robert L. Heilbroner.
2.3.- El nuevo institucionalismo
En cierto modo, las nuevas escuelas institucionalistas hacen algunas cosas justo al contrario
de la vieja escuela del institucionalismo americano. Mientras que los primeros institucionalistas
trataron de introducir en la ciencia econmica conceptos procedentes de otras ciencias, los
nuevos institucionalistas tratan de utilizar los instrumentos de la Economa para explicar la
historia, el comportamiento animal, el comportamiento delictivo, el derecho, los contratos, la
empresa, las redes de informacin, el gobierno, la familia y otras instituciones sociales. Es lo que
tambin se ha llamado el imperialismo econmico, la invasin por la ciencia econmica de
reas del conocimiento que le haban sido ajenas.
Como los viejos institucionalistas, se sigue prestando una atencin especial a las instituciones
sociales, polticas y econmicas que dirigen nuestra vida cotidiana, pero ahora se sigue un
estricto individualismo metodolgico buscando las explicaciones a los hechos en los objetivos,
planes y decisiones de los individuos. Ciertamente se atiende a conceptos de grupo social tales
como la cultura de empresa o la memoria organizativa, pero en la nueva metodologa estos
conceptos son un objeto a explicar, no una causa explicativa. Slo los individuos deciden y
actan.
Los fenmenos que observamos y describimos a nivel de agregados sociales deben ser
explicados como resultado de las acciones e interacciones de seres humanos individuales que
buscan sus propios intereses tal como ellos los entienden.
5 http://www.eumed.net/cursecon/juegos/presos.htm
El presupuesto terico bsico de la escuela del Anlisis Econmico es el
individualismo metodolgico. Rechaza toda idea de planificacin centralizada, para basarse
en el anlisis de la accin humana individual. Los individuos son los que mejor conocen el valor
que tienen los bienes y debe respetarse esta "soberana del consumidor.
El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplacin de los
contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema distinto.
El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este modo el
proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos atrs; un pronstico
pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara con lo que hubiera un hecho un
"hombre razonable", definiendo la razonabilidad conforme a estndares y principios jurdicos.
Afirma RAWLS13 que lo razonable es la capacidad de comprender la justicia, y se ve
representada por las distintas restricciones a las que se someten los sujetos de la situacin
original, y las condiciones impuestas a su acuerdo.
11 Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.-
12 Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill,
segunda edicin, 1989. Pg.53.-
13 RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel,
1988, Barcelona, pag 25.-
Este tema ha sido muy discutido en la ciencia econmica y en la ciencia poltica, y sin
embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los esquemas distributivos de
la riqueza y el punto en que ello es eficiente.
El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de eficiencia se alcanza en una
situacin en la que slo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona
sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribucin de bienes escasos en un
punto de tensin, que se asemeja mucho a lo que puede hacerse en materia de derechos
competitivos.
Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o podrn
hacerlo a muy alto costo.
El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se relaciona
con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado a fin de despejar o no
esos costos de transaccin.
14 COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of
Chicago Press.-
15 Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre): 903-
910.
El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teora de la accin. Cuando un
individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume un costo, que es igual al
valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el sacrificio de las dems cosas que
habramos podido obtener si no hubiramos realizado la opcin. Expresado de otra manera
son los costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante
que se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera ms eficiente.
Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta a cambio del
tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer,
dormir, ver televisin, trabajar en el jardn y participar en muchas otras actividades 16. Este criterio
puede ser utilizado para mensurar los daos resarcibles cuando se refieren a actividades por las
que no se percibe un ingreso salarial.
Efectuando una revisin del Anlisis Econmico del Derecho (para algunos juristas es un mtodo
de interpretacin y para otros es un mtodo de investigacin) podemos afirmar que los incentivos son
medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a medidas legales nos estamos a las medidas
adoptadas a travs o mediante el derecho positivo), o extralegales para premiar o promocionar, logrando
incrementar o aumentar la frecuencia de determinada actividad o conducta.
En tal sentido al establecer en el Cdigo Penal Peruano de mil novecientos noventa y uno que el
homicidio es delito se incentiva que los peruanos no cometan este delito. Al establecer en el Cdigo
Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres que los Jueces pueden imponer multas se
incentiva que las partes, abogados, peritos, testigos y terceros acten de buena fe en el procedimiento
civil peruano. Tambin al establecer en el mismo cdigo procesal que el procedimiento civil dura
demasiado se incentiva el incumplimiento de los contratos en el derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las cuales se incentiva que se respeten
los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artculo 2014 del Cdigo Civil Peruano de 1984 y en
el artculo VIII del ttulo preliminar del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros
Pblicos el principio registral de fe pblica registral 18 se incentiva las inscripciones cuando cumplen
ciertos requisitos en el derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas, Presidentes de
Gobiernos Regionales y del Presidente de la Repblica con los cuales se incentiva que los peruanos
aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta en las escrituras pblicas y que se
Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva que los
abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.
Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepcin del Proceso de
Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia nica) establecen medios
impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones sean correctamente expedidas.
Otro caso es la desafectacin establecida en el artculo 624 del mismo cdigo con lo cual se incentiva
que las medidas cautelares se formalicen en bienes del demandado o ejecutado.
Al establecerse en el artculo 514 del mismo cdigo citado que la demanda debe interponerse dentro
de los tres meses contados desde que qued ejecutoriada la resolucin que caus dao se incentiva
que los procesos de responsabilidad de jueces sean iniciados en un corto perodo de tiempo.
Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artculo 912 al 915 del Cdigo Civil
Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesin de los bienes.
Al establecerse en el numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil Peruano de 1984 que la inscripcin
en el registro de la propiedad19 es un requisito de validez de la hipoteca, se incentiva que las hipotecas 20
se inscriban.
Otro supuesto es que la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado en el registro de
personas jurdicas les otorga personera jurdica, conforme al artculo 77 del Cdigo Civil Peruano de
1984, y se da lugar en muchos casos a la responsabilidad limitada a los aportes, con lo cual se incentiva
la inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado. Al establecerse en el derecho positivo
peruano el principio registral de prioridad preferente o de rango se incentiva que de las hipotecas 21 y
embargos22 se solicite su registracin lo antes posible.
Dejando constancia que el artculo 2016 del mismo Cdigo establece que la prioridad en el tiempo de
la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro y que el artculo 1112 de la
misma norma establece que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la
fecha de su registro, salvo cuando se ceda su rango.
Sin embargo, en algunos supuestos resulta difcil incentivar o desincentivar una conducta, pero es
claro que estas medidas no slo son para las personas naturales, sino tambin para las personas
jurdicas y entes autnomos o entes no personificados.
Primero debemos diferenciar las instituciones jurdicas de las instituciones legales, siendo las
primeras las que se encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes fuentes del mismo, y las
segundas las que se encuentran consagradas slo en el derecho positivo o legislacin.
El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo abarca slo a la
ley o legislacin.
El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurdica romano germnica al cual pertenece el
sistema jurdico peruano consagra diferentes instituciones jurdicas, como los contratos o derechos
personales, garantas, obligaciones, derechos reales, ttulos valores, medidas cautelares y personas
jurdicas, entre otras. Las cuales se encuentran siendo estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por
lo cual al momento de estudiar y aplicar derecho no se debe tener en cuenta slo el derecho positivo o
legislacin, sino tambin otras fuentes del derecho.
En todos los Estados se aplican instituciones jurdicas, sin importar que un Estado se encuentre ms o
menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los Estados no se aplican las mismas
instituciones jurdicas.
El Derecho busca instituciones jurdicas eficientes, y en caso de encontrar algunas que no lo son deben
ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que se atente contra el mercado.
Los agentes econmicos slo hacen uso de las instituciones jurdicas eficientes, por lo cual el
anticresis tiene poco campo de aplicacin en comparacin con la hipoteca.
Es decir, por ms que se consagre legislativamente una institucin jurdica puede el mercado eliminarla
por ineficiente.
VI APRECIACIN CRTICA.
Actualmente es difcil encontrar algn numero de las principales revistas jurdicas que no
publiquen algn trabajo de AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda acadmica,
siendo comnmente utilizados en tesis y trabajos de investigacin. As como es fcil encontrar
cursos en pre y post grado, eventos acadmicos.
VII CONCLUSIONES.
- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser humano acta en
base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad al seleccionar factores
relevantes) su conducta con correctos incentivos o desincentivos (legales) evitando se generen
desperdicios o el uso inadecuado de recursos (tambin llamado el nuevo AED).
- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos concebido siempre.
Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado y aprendido.
- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cmo debe ser el derecho, es ms bien, una
metodologa para analizarlo.
VIII BIBLIOGRAFIA.