You are on page 1of 29

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO

LIMITADOR DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

THE BEGINNING OF THE PROPORTIONALITY AS LIMIT


FOR THE STATE ADMINISTRATOR POWER DO DECIDE

Mrio Henrique Malaquias da Silva1

RESUMO: A discricionariedade estudada aqui sob a tica do neoconstitucio-


nalismo e do ps-psitivismo, onde o dever discricionrio, outorgado pela lei ao
administrador, possui uma margem reduzida vista do princpio da proporcionali-
dade. Neste contexto, o administrador, ao realizar um juzo de convnincia e opor-
tunidade da medida, dever observar simultaneamente os elementos (adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), que compem o princpio da
proporcionalidade. Logo, a interpretao dos conceitos indeterminados ou pluris-
significativos contidos na norma no esto ao alvedrio do administrador em face
dos direitos individuais. Nessa diretriz, no basta a mera busca do interesse pblico
contido na norma, mas o equilbrio entre esta finalidade e os direitos individuais
consagrados no bojo da Constituio da Repblica de 1988.

Palavra-Chave: Discricionariedade Administrativa; Controle Jurisdicional; Pro-


porcionalidade.

ABSTRACT: The power to decide in public matter is studied here under the optics
of the new constitutionalism after positivism, where the discretional duties, granted
by the administration law, possess a reduced edge taking in mind the Proportiona-
lity. Principle. In this context, the administrator, when carrying through a judgment
of convenience and chance of the measure, will have to observe the elements si-
multaneously (adequacy, necessity and proportionality in strict direction), that they
compose the proportionality principle. Soon, the interpretation of the indeterminate
mean concepts in the norm is not the administrator competence in face of the indi-
vidual rights. Its not only the search for the public interest consecrated in the norm,
but balance between the purpose of the norm and the individual rights present in the
Constitution of the Republic of 1988.

Palavra-Chave: Power to decide by the State Administrator; Juridical Control;


Proportionality.

INTRODUO

crescente a gama de autores que se tem dedicado a escrever sobre o


tema discricionariedade e possibilidade de controle do ato pelo Poder Judici-
rio. Nesse sentido, diversas teorias j foram construdas, como a teoria dos elemen-
1
Pos-graduado da especializao lato sensu em Direito do Estado na Universidade Estadual de Londrina (UEL),
2009.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 233


Mrio Henrique Malaquias da Silva

tos do ato administrativo, teoria do desvio de poder e teoria dos motivos determinantes.
As formas de controle do ato administrativo discricionrio tema fundamental e muito
debatido nas ctedras, notadamente no estudo do princpio da proporcionalidade como balizador
das condutas pblicas, possibilitando ao administrador a escolha da medida no mais que tima.
O dever discricionrio trata-se de uma margem relativa de liberdade concedida pela lei
ao administrador para que, diante de situaes especficas, possa fazer um juzo de oportunidade e
convenincia, formulando a medida que mais atenda finalidade legal, qual seja o interesse pblico.
Entretanto, com a ascenso do novo direito constitucional, sob influ-
ncia ps-positivista e com a concretizao do Estado Democrtico de Direi-
to a discricionariedade passa a ser entendida de outra forma com menos liberdade.
Logo os conceitos indeterminados ou plurissignificativos contidos na nor-
ma no so completados ao alvedrio do administrador em face de direitos e ga-
rantias individuais dos administrados. Some-se a isso a inafastabilidade da juris-
dio, princpio expresso em nossa Constituio da Repblica de 1988, o qual
preleciona que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Nesse diapaso, com a crescente reaproximao entre Direito e tica, o que acomo-
da a busca por solues justas que surge o princpio da proporcionalidade proporcionan-
do uma atuao administrativa que ponha em equilbrio os direitos individuais dos admi-
nistrados com a finalidade legal. Ademais, o dever discricionrio deve estar em harmonia
com os princpios expressos ou implicitamente consagrados no bojo da nossa Lei Me.

PRINCPOS E REGRAS

Princpios so as diretrizes e os meios a serem observados ou seguidos para atingir


otimamente os fins legais, pois contm um grande nmero de solues exigidas pela realidade.
So os pilares que sustentam todo sistema normativo. Princpios de uma cincia so as pro-
posies bsicas, fundamentais, tpicas que condicionam todas as estruturaes subseqentes.
Princpios, neste sentido, so os alicerces, os fundamentos da cincia (CRETELLA JUNIOR,
1999, p. 35).
Robert Alexy, citado pelo professor Luiz Henrique U. Cademartori (CADEMARTO-
RI, p. 101) tratou do tema. Para ele os princpios so mandados de otimizao, aplicveis em
vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. Em caso de coliso, h apenas a
prevalncia de um sobre o outro no caso concreto.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 234


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

J para Dworkin (1989, p. 01), os princpios informam as normas comuns ou regras


de tal sorte que a literalidade da regra poder ser desconsiderada pelo julgador quando violar
um princpio considerado importante para aquele caso especfico em funo do seu contedo e
fora argumentativa.
No que tange violao dos princpios, Celso Antnio Bandeira de Mello, ensina-nos
que: Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desaten-
o ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a
todo o sistema de comandos. Para depois concluir: a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia
contra todo sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu
arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra (2007, p. 923)
No que concerne a diferenciao entre princpios e regras, CANOTILHO (1999, p.
1087-1088.) brilhantemente, sintetiza que:

Os princpios interessar-nos-o aqui, sobretudo na sua qualidade de verdadeiras nor-


mas, qualitativamente distintas das outras categorias de normas, ou seja, das regras
jurdicas. As diferenas qualitativas traduzir-se-o, fundamentalmente, nos seguintes
aspectos. Em primeiro lugar, os princpios so normas jurdicas impositivas de uma
optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante o condicio-
nalismos fcticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente
uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou no cumprida (nos termos de
DWORKIN: applicable in all-or-nothing fashion); a convivncia dos princpios con-
flitual (Zagrebelsky), a convivncia de regras antinmica; os princpios coexistem,
as regras antinmicas excluem-se. Consequentemente, os princpios, ao constiturem
exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no
obedecem, como as regras, lgica de tudo ou nada), consoante o seu peso e a pon-
derao de outros princpios eventualmente conflitantes; as regras no deixam espao
para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na
exacta medida de suas prescries, nem mais nem menos. Em caso de conflito entre
princpios, estes podem ser objecto de ponderao, de harmonizao, pois eles contm
apenas exigncias ou standards que, em primeira linha devem ser realizados; as regras
contm fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea de
regras contraditrias. Reala-se tambm que os princpios suscitam problemas de va-
lidade e peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de
validade (se elas no so correctas devem ser alteradas).

Em face do exposto, conclui-se que os princpios possuem um grau de importncia


maior em relao s normas positivadas, permitindo uma melhor interpretao do Direito que
possa captar a gama de circunstncias fticas, dando a elas um resultado mais adequado com a

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 235


Mrio Henrique Malaquias da Silva

realidade social.

Princpio da proporcionalidade

Primeiramente vale ressaltar que utilizaremos a proporcionalidade como princpio 2

latu sensu, visto que somos partidrios da doutrina de Alexy (1993. p. 86.), o qual considera
que a proporcionalidade no um princpio, uma vez que princpios so normas que obrigam
que algo seja realizado na maior medida possvel de acordo com as possibilidades fticas e
jurdicas; so, por conseguinte, mandamentos de otimizao. Princpios expressam deveres
prima facie, cujo contedo definitivo somente fixado aps sopesamento com princpios coli-
dentes, e a proporcionalidade, por sua vez, aplicada de forma constante e sem variaes, no
colidindo com outros princpios.
Outra questo refere-se ao uso, muito comum em nossa doutrina, do conceito de proibio de
excesso 3 como sinnimo de proporcionalidade, todavia, entendemos proporcionalidade como
algo alm, ou seja, alm de vedar o excesso, veda ainda a omisso e a ao insuficiente dos
poderes estatais.
Ainda que esse breve esclarecimento no seja suficiente, o que basta para o presente trabalho.
Inovador e de muita utilidade, o princpio da proporcionalidade, apesar de j estar consagrado
na via constitucional de diversos pases como Alemanha e Portugal, no Brasil ainda se encontra
em processo de desenvolvimento.
A Constituio da Repblica de 1988 contemplou uma gama de princpios contidos de forma
expressa. No entanto, o princpio da proporcionalidade encontra-se implcito em seu bojo, o
que no o deixa em grau de importncia menor, uma vez que, eleito pela doutrina, na acepo
de Santiago Guerra Filho, que o denominou de o princpio dos princpios, razo pela qual
cumpre a ns buscarmos seus fundamentos na prpria Lei Me.
H uma celeuma doutrinria no que tange a identificao do fundamento do princpio da pro-
porcionalidade.
Autores do quilate de Paulo Bonavides e Santiago Guerra Fillho entendem seu fundamento no
2
Quando se fala em princpio da proporcionalidade, o termo princpio pretende conferir a importncia de-
vida ao conceito, isto , a exigncia de proporcionalidade. Conferir em: DA SILVA, Luis Verglio Afon-
so. O proporcional e o razovel. So Paulo: RT 298, 1991, p. 27. Nesse sentido o termo princpio, na ex-
presso princpio da proporcionalidade empregado com o significado de disposio fundamental,
e essa a acepo mais corrente do termo princpio na linguagem jurdica ptria. Conferir em: BANDEI-
RA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. So Paulo. Malheiros, 2002, p.
450; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 95.
3
Exemplos do uso de ambos os conceitos como sinnimos; Conferir em: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Cons-
titucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almeida, 1999, p. 259; MENDES, Gilmar Ferreira. A Proporcionali-
dade e a Jurisprudncia do Supremo Tribunal federal. Repertrio IOB de Jurisprudncia, So Paulo, n. 23, p. 372.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 236


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Republicana. Nesse sentido assevera o primeiro autor:

O princpio da proporcionalidade , por conseguinte, direito positivo em nosso orde-


namento constitucional. Embora no haja sido ainda formulado como norma jurdica
global, flui do esprito que anima em toda sua extenso e profundidade o par. 2 do
art. 5, o qual abrange a parte no-escrita ou no expressa dos direitos e garantias da
Constituio, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natu-
reza do regime, da essncia impostergvel do Estado de Direito e dos princpios que
este consagra e que fazem inviolvel a unidade da Constituio (BONAVIDES,
2003, p. 436).

Sob a tica de Heinrich Scholler (2000, p. 233) a justificativa desse princpio encontra-se no
princpio do Estado de Direito.
O Supremo Tribunal Federal, erroneamente como veremos adiante, ao utilizar-se do princpio
da proporcionalidade como sinnimo de razoabilidade, j o proclamou como oriundo do subs-
tative due processo of law. Gilmar Ferreira Mendes, em artigo publicado, despacho do Ministro
Celso de Mello, fundamentado no princpio da proporcionalidade, o qual entende ser uma de-
corrncia do devido processo legal, (1994, p. 469).
Com a devida vnia, cremos que esse princpio surgiu em concomitncia com a instituio do
Estado Democrtico de Direito, prevista no artigo 1 da Constituio da Repblica, significando
que o Estado, para atingir seus fins, deve dispor, alm dos meios mais adequados e necessrios,
o menos oneroso para o cidado. Isso se d como forma de limitar o abuso de poder e o livre
arbtrio no exerccio do poder-dever discricionrio, conferido ao administrador pblico pelo
legislador constituinte.
Raquel Denize Stumm, enquadrando o princpio da proporcionalidade como um subprincpio
do Estado Democrtico de Direito, conclui que:

Em sendo um princpio jurdico geral fundamental, o princpio da proporcionalidade


pode ser expresso ou implcito a Constituio. No caso brasileiro, apesar de no ex-
presso, ele tem condies de ser exigido em decorrncia de sua natureza. Possui uma
funo negativa, quando limita a atuao dos rgos estatais, e uma funo positiva
de obedincia ao contedo da proporcionalidade, ou seja, a exigibilidade, a adequa-
o e proporcionalidade dos atos dos poderes pblicos em relao aos fins que eles
prosseguem. Trata-se, pois, de um princpio jurdico-material de justa medida (1995,
p. 121-122).

Segundo Chade Rezek Neto (2004, p. 47), o princpio da proporcionalidade se destaca

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 237


Mrio Henrique Malaquias da Silva

no Direito brasileiro em quatro fases, a saber: princpio jurdico em sentido estrito, princpio
no contexto do sistema secundrio, princpio genrico e princpio implcito. Como princpio
jurdico em sentido estrito, o princpio da proporcionalidade garante aos cidados uma prote-
o frente aos abusos cometidos pelo administrador pblico, visto que esse princpio serve de
supedneo para a concretizao do Estado Democrtico de Direito. A proporcionalidade como
princpio no contexto do sistema secundrio, se caracteriza como norma limitadora da atividade
estatal. Como princpio genrico, caracteriza-se por vincular todos os agentes pblicos e, fina-
lizando, como princpio implcito no ordenamento jurdico, pois, como dito alhures, no possui
consagrao expressa na Lei Maior.
Conclui-se que o princpio da proporcionalidade constitui meio adequado e apto insti-
tudo para solucionar conflitos. De um lado limitando e controlando as condutas da Administra-
o Pblica, que visam restringir ou aniquilar direitos fundamentais. Por outro lado, diante do
caso concreto, servindo de supedneo ao administrador pblico na interpretao dos conceitos
jurdicos indeterminados, para que sua deciso seja no mais que tima. Nesse contexto, o
princpio supracitado auxiliar e dar as diretrizes para que o gestor pblico sempre busque a
finalidade legal em suas decises, sob pena de ser levada ao crivo do Poder Judicirio toda vez
que um direito ou uma garantia fundamental for ameaada ou violada.

Breve histrico

A idia de proporcionalidade j havia desde a antiguidade. freqente a referncia Aristte-


les, na qual a proporcionalidade faz parte do prprio conceito de justia. Ao definir o princpio
da justia distributiva em sua principal obra sobre tica, denominada de tica a Nicmaco,
afirma Gustavo Ferreira Santos ser ele: a conjuno de entre primeiro termo de uma proporo
com o terceiro, e do segundo com o quarto, e o justo nesta acepo o meio-termo entre dois
extremos desproporcionais, j que proporcional um meio-termo, e o justo proporcional
(2004, p. 117).
Segundo Wellington Pacheco Barros (2006, p. 29), a origem desse princpio remonta aos s-
culos XVII e XVIII, quando na Inglaterra surgiram as teorias jusnaturalistas propugnando ter
o homem direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado, e por isso
estaria o soberano obrigado a respeit-los.
durante a passagem do absolutismo na Europa, onde o soberano possua poderes ilimitados,
para o Estado de Direito, que verificou-se a necessidade da aplicao do princpio da proporcio-

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 238


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

nalidade, visando limitar a interferncia do Estado na esfera privada.


A Magna Carta inglesa de 1215, a qual foi um marco histrico, em seu artigo 39,4 estabelecia
que o homem livre no deve ser punido por um delito menor, seno na medida desse delito, e
por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito. Essa espcie de
contrato entre a Coroa e os senhores feudais a origem da Bill of Rights, de 1689, onde ento
adquirem fora de lei os direitos frente Coroa, estendidos aos sditos em conjunto.5
Todavia, a consagrao desse princpio na seara constitucional se deu atravs das revolues
burguesas do sc. XVIII e sobremaneira do pensamento iluminista.
Segundo Rezek Neto (2004, p. 17), a aplicao da proporcionalidade como limitador da discri-
cionariedade e abusos cometidos pelo Estado em face dos direitos fundamentais na Alemanha,
decorreu dos transtornos enfrentados pelo povo alemo, em virtude da experincia sentida na
era Hitler, revelando a fragilidade da Constituio de Weimar de 1919.
Necessrio ressaltar que o princpio da proporcionalidade ganhou reconhecimento e aplica-
bilidade com a Constituio Alem de 1949, tendo esse pas juntamente com o direito norte-
-americano influenciado o Direito Brasileiro.
Assim, o princpio da proporcionalidade destacou-se por ter se desenvolvido na seara do direito
administrativo, notadamente no mbito do poder de polcia. Atualmente, sem dvida, trata-se
de um princpio de hierarquia constitucional, limitador de condutas desarrazoadas dos poderes
legislativo e executivo, no exerccio da discricionariedade.

Proporcionalidade e razoabilidade

O princpio da proporcionalidade, ainda muito confundido pela nossa doutrina e ju-


risprudncia, as quais o denotam como sinnimo de razoabilidade.
Autores do quilate de Maria Silvia Zanela Di Pietro6 e Luis Roberto Barroso7 ainda
entendem razoabilidade e proporcionalidade com um sentido unvoco.
4
Magna Carta de 1215. Artigo 39: Nenhum homem livre ser preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou
tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum
contra ele, a no ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra. Significava que o rei deveria julgar os in-
divduos conforme a lei, seguindo o devido processo legal, e no segundo a sua vontade, at ento absoluta.
5
GUERRAFILHO,Willis Santiago. O Princpio da Proporcionalidade em Direito Constitucional e em Direito Privado no
Brasil. Disponvel em: www.mundojuridico.adv.br/html artigos/documentos/texto347.htm. Acesso em 24/10/2008.
6
Embora a Lei n 9.784/99 faa referncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na
realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princpio da razoabilidade, dentre
outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins de que ela tem que al-
canar. Conferir em: DI PIETRO, Maria Silvya Zanella. Direito Administrativo, 14 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 81.
7
digna de meno a ascendente trajetria do princpio da razoabilidade, que os autores sob influncia ger-
mnica preferem denominar princpio da proporcionalidade, na jurisprudncia constitucional brasileira. Con-
ferir em: BARROSO, Luis Roberto. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Cons-
titucional. Revista dos Tribunais Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica, 23 (1998): p. 69.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 239


Mrio Henrique Malaquias da Silva

Nessa mesma linha, Suzana de Toledo Barros iguala ambos os conceitos, nos seguintes
termos: O princpio da proporcionalidade, (...) como uma construo dogmtica dos alemes
corresponde a nada mais do que o princpio da razoabilidade dos norte-americanos (1996, p.
57)
O Supremo Tribunal Federal, como veremos em breve, tende a confundir em seus
julgados os princpios da proporcionalidade com o da razoabilidade admitindo-os como termos
fungveis. Em inmeras decises, sempre com o objetivo de afastar alguma conduta considera-
da arbitrria recorre-se a formula luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilida-
de, o ato deve ser considerado inconstitucional.8
Porm a doutrina mais moderna, da qual nos respaldamos, entende que estas expres-
ses no se confundem. Nesse sentido Humberto B. vila (1999, p. 173) preleciona que pode-
-se admitir que ambos tenham objetivos semelhantes, mas isso no autoriza o tratamento de
ambos como sinnimos. Ainda que se queira, por intermdio de ambos, controlar as atividades
legislativa ou executiva, limitando-as para que no restrinjam mais que do necessrio os direi-
tos dos cidados, esse controle levado a cabo de forma diversa, caso seja aplicado um ou outro
critrio.
Nesse diapaso, Luis Verglio Afonso da Silva remontando a origem da proporciona-
lidade ensina-nos que:

A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais


surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemo e no
uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoveis,
nem uma simples anlise da relao meio-fim. Na forma desenvolvida pela juris-
prudncia constitucional alem, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com
subelementos independentes a anlise da adequao, da necessidade e da propor-
cionalidade em sentido estrito que so aplicados em uma ordem pr-definida, e que
conferem regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente,
da mera exigncia de razoabilidade (1991, p. 30).

Logo, o princpio da razoabilidade se assemelha ao princpio da proporcionalidade no


que tange sua finalidade comum, uma vez que visam proteo dos direitos fundamentais em
face de condutas administrativas e legislativas do Poder Pblico pautadas em contedo arbitr-
rio, irrazovel e desproporcional.
Nessa diretriz, Alexandre de Moraes prescreve que:

8
Nesse sentido conferir: RTJ 167.92 (94): RTJ 169.630 (632): RTJ 152.455.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 240


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

O que se exige do Poder Pblico, portanto, uma coerncia lgica nas decises e me-
didas administrativas e legislativas, bem como na aplicao de medidas restritivas e
sancionadoras; esto, pois, absolutamente interligados, os princpios da razoabilidade
e proporcionalidade (2006, p. 96).

O princpio da razoabilidade utiliza-se do meio-termo aristotlico, que, conforme Kel-


sen, norma de justia, ou seja: Como norma referida ao modo de tratar os homens, surge tam-
bm o preceito geral do comedimento, a idia de que a conduta reta consiste em no exagerar
para um de mais nem para um de menos, em manter, portanto, o ureo meio-termo (2006, p.
98).
Interessante observao no tocante a importncia do princpio da razoabilidade faz
Gordillo (1977, p. 183). O jurista argentino aponta que a deciso discricionria do Poder P-
blico ser sempre ilegtima, desde que irracional, mesmo que no viole explicitamente norma
concreta e expressa.
Aprofundando no assunto, Humberto vila (2003, p. 94-95) destaca trs acepes,
diretrizes de razoabilidade:

A razoabilidade como eqidade, quando as circunstncias do fato esto consideradas


dentro da normalidade; como congruncia, devendo haver uma vinculao das nor-
mas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia; como equivalncia, onde a
razoabilidade exige uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio
que o dimensiona.

No obstante o princpio da razoabilidade estar expresso em algumas Constituies


Estaduais como, por exemplo, a do Estado do Paran, em seu artigo 27 9 (Emenda Const. n
11/2001), encontra-se ainda implcito na Constituio Federal de 1988, o que, todavia, no obs-
taculiza sua aplicao prtica, uma vez que possui carter normativo, assim como o princpio
da proporcionalidade.
Conclui-se, portanto, que, embora ainda haja alguma celeuma na doutrina e sobretudo
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em colocar a proporcionalidade e a razoabili-
dade como sinnimos, ficou evidenciado que essa diferena no se restringe apenas s origens
desses princpios. Podemos admitir que ambos possuem objetivos semelhantes no controle dos
atos administrativos discricionrios frente aos direitos dos cidados, porm, diante do caso con-
creto poder se utilizar de um ou outro critrio ou de ambos para solucionar os denominados
9
Art. 27: A Administrao pblica direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Pode-
res do Estado e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, morali-
dade, publicidade, razoabilidade, eficincia, motivao, economicidade, e tambm o seguinte:

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 241


Mrio Henrique Malaquias da Silva

hard cases.

Aplicao jurisprudencial do pricpio da proporcionalidade

O imprio da lei no um universo de teorias literais, mas de sentidos extraveis do


choque de textos em face de casos concretos. O Poder Judicirio no pode conferir privilgios
incompatveis com o sistema implantado pela Constituio Federal de 1988. 10
O princpio da proporcionalidade esta inserido na estrutura normativa da Constituio
de 1988, juntamente com os demais princpios, os quais so balizas que orientam a interpreta-
o das normas.
O princpio da proporcionalidade, juntamente com o da razoabilidade so utilizados
para limitar a discricionariedade administrativa desmensurada. Para Luis Henrique U. Cade-
martori no que tange ao tratamento jurisprudencial, crescente a aceitao no Brasil de que os
princpios da razoabilidade e proporcionalidade devem ser usados pelo julgador sempre que se
deparar com atos discricionrios (CADEMATORI, p. 29)
Reiteradas so as decises do Supremo Tribunal Federal no tocante ao princpio da
proporcionalidade, o que corrobora sua presena na jurisprudncia brasileira. Entretanto sua
aplicao ainda pouco estudada devido tendncia positivista e o pensamento civilista lecio-
nado nas ctedras e sobretudo pela contemporaneidade do assunto. A seguir, apresentaremos
alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, especialmente sobre matria de direito pblico.
Iniciaremos com um julgado do Superior Tribunal de Justia em sede de mandado de
segurana impetrado por empregado pblico por demisso a bem do servio pblico, aps pro-
cesso administrativo disciplinar, onde se verificou a desproporcionalidade da pena aplicada em
face da gravidade da falta e do animus do impetrante. Vejamos:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. PERITO


CRIMINAL ESTADUAL. PROCESSO DISCIPLINAR APURATRIO. REGULA-
RIDADE. PENA DE DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE. AUSNCIA DA
INTENO. ART. 74, III DA LC 207/79. Tratando-se de autos de mandado de
segurana no qual se discute a penalidade aplicada pela Administrao aps procedi-
mento apuratrio disciplinar, dado ao Poder Judicirio somente analisar a observn-
cia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa; proporcionalidade da penalida-
de aplicada ou outros aspectos procedimentais. Na espcie, conforme se depreende de
todo o apuratrio administrativo, no se caracterizou a inteno na ineficincia do
impetrante para fins de aplicao da penalidade mxima (demisso) contida no art. 74,
10
PAPPEN DA SILVA, Roberta. Algumas consideraes sobre o princpio da proporcionalida-
de. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6198. Acesso em 19/11/2008.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 242


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

III da Lei Complementar 207/79, devendo ser acatada a manifestao da Comisso


Processante Disciplinar no tocante aplicao da pena de suspenso. Recurso provido
nos termos do voto do relator. (RMS 15554/SP. STJ. Quinta Turma. Relator Ministro
Jos Arnaldo da Fonseca. Publicado no DJ, em 01.09.2003), grifo nosso.

Neste caso ficou constatado o controle judicial, por via do princpio da proporciona-
lidade, sem embasamento expresso na lei, quando da anulao do ato administrativo discri-
cionrio (demisso a bem do servio pblico) posto que eivado de arbitrariedade, em face das
garantias individuais.
Essa adoo, sem o escopo legal, pode ser nitidamente constatada em ementas auto-
-explicativas do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. O caso refere-se a veculo apreendido
contendo mercadoria contrabandeada.

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO. PENA DE


PERDIMENTO. 1. O ACORDO BASEOU-SE EM CORRENTE JURISPRUDEN-
CIAL NO SENTIDO DE QUE NO SE LEGITIMA A PENA DE PERDIMENTO
DO VEICULO, QUANDO H DESPROPORCIONALIDADE ENTRE O SEU VA-
LOR E AS MERCADORIAS SENDO TRANSPORTADAS, DESNECESSARIO,
POR ISSO, FAZER REFERNCIA A LEGISLAO SOBRE O ASSUNTO. 2. EM-
BARGOS REJEITADOS. ( TRF 4 Regio 2 Turma Rel. JOS FERNANDO
JARDIM DE CAMARGO - Processo 90.04.19674-9/RS - DJ 07/06/1995 P. 35.5593
- Deciso 04/05/1995), grifo nosso.

No podemos nos olvidar de citar a ferrenha indagao em relao proporcionali-


dade da Lei n 10.248/93 do Estado do Paran, que dispe sobre a obrigatoriedade dos esta-
belecimentos que comercializam GLP, vista do consumidor, por ocasio da venda de cada
botijo, realizarem a pesagem desses botijes, inclusive os veculos que procedam a distribui-
o a domiclio portarem balanas apropriadas para esse fim, para que verificada a diferena
menor entre o contedo e a quantidade especificada no botijo, o consumidor teria direito ao
abatimento no preo.
Atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI n 855/PR) ajuizada pela Con-
federao Nacional do Comrcio CNC, entendeu-se caracterizada a ofensa competncia
privativa da Unio para legislar sobre energia (CF, art. 22, IV), bem como violao ao princpio
da proporcionalidade.

E M E N T A - Gs liquefeito de petrleo: lei estadual que determina a pesagem


de botijes entregues ou recebidos para substituio vista do consumidor, com pa-

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 243


Mrio Henrique Malaquias da Silva

gamento imediato de eventual diferena a menor: argio de inconstitucionalidade


fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2., 238,
alm de violao ao princpio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas
de direitos: plausibilidade jurdica da argio que aconselha a suspenso cautelar da
lei impugnada, a fim de evitar danos irreparveis a economia do setor, no caso de vir
a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida. (ADI-MC 855/PR . STF . r-
go Julgador: Tribunal Pleno Relator: Min. Seplveda Pertence julg. 01.07.1993),
grifo nosso.

Nesse julgado em especfico verificamos a no preocupao do Supremo Tribunal Fe-


deral em delimitar a proporcionalidade no que toca aos seus elementos (necessidade, adequao
e proporcionalidade em sentido estrito). Este Tribunal no faz uma anlise aprofundada e isola-
da desses sub-princpios o que acaba pouco contribuindo com nosso estudo.
Em outros julgados, esse mesmo Tribunal cita erroneamente a proporcionalidade como
sinnimo de razoabilidade como bem pode ser observado no HC 76.060-4/STF, conforme de-
monstra o trecho ora transcrito:

O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do princpio da


razoabilidade ou da proporcionalidade de fundamental importncia para o deslinde
constitucional da coliso de direitos fundamentais -, que se pretenda constranger
fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo contra a pre-
suno de que titular. Grifo nosso.

Neste julgado o Supremo Tribunal Federal foi totalmente simplista, apenas ressaltando
a importncia desse princpio no que toca coliso de direitos fundamentais, elaborando um
mero silogismo para sua aplicao.
Em pesquisa recente aos julgados da nossa Corte Suprema, observamos a preocupao
em ao menos delimitar esses princpios (proporcionalidade e razoabilidade) como termos infu-
gveis. Seno vejamos 33 :

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS COR-


PUS. MATRIA NO APRECIADA PELO STJ. SUPRESSO DE INSTNCIA.
NO CONHECIMENTO DO RECURSO. FALTA GRAVE. CONFIGURAO. 1.
A tese do habeas corpus consistiu na necessidade de se reinterpretar o pargrafo nico,
do art. 49, da LEP (Lei de Execuo Penal), com base nos princpios da proporcionali-
dade e razoabilidade, para considerar que a mera tentativa de fuga no poderia ser con-
siderada falta grave. 2. Contudo, a argumentao desenvolvida no recurso ordinrio
em habeas corpus foi diversa daquela apresentada por ocasio da impetrao do writ
no mbito do Superior Tribunal de Justia, a inviabilizar o conhecimento do recurso

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 244


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

interposto, sob pena de supresso de instncia. 3. No mrito, no seria possvel aco-


lher a tese segundo a qual o art. 49, pargrafo nico, da LEP, deveria ser interpretado
luz dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. No h qualquer bice a
que, em razo de critrios de poltica legislativa, seja estabelecida idntica sano, s
hipteses de consumao ou tentativa de determinados ilcitos, inclusive no campo da
execuo da pena. 4. Recurso no conhecido. (RHC 89459 / RJ - Relatora: Min. Ellen
Gracie - rgo Julgador: Segunda Turma - Publicao 22-08-2008). Grifo nosso.

Diante do exposto observa-se que o Supremo Tribunal Federal ainda no deu a impor-
tncia esperada, quando da utilizao do princpio da proporcionalidade em suas decises, visto
a no observncia de seus elementos, quais sejam, a adequao, necessidade e a proporciona-
lidade em sentido estrito, limitando sua utilizao apenas com a expresso luz do princpio
da proporcionalidade, e muitas vezes confundindo-a com o princpio da razoabilidade. Em
julgados recentes, alhures descritos, verificamos um avano em ao menos separar a proporcio-
nalidade da razoabilidade.
Todavia no podemos olvidar da importncia desses princpios para o controle da
discricionariedade administrativa frente aos direitos e garantias fundamentais consagrados
em nossa Lei Me. Nesse sentido Luiz Henrique U. Cademartori conclui que os princpios
da razoabilidade e proporcionalidade, embora no expressos de forma literal na Constituio,
configuram-se, dentro do ordenamento jurdico, como parmetros necessrios e permanentes
de ponderao racional a orientar toda e qualquer atividade estatal, seja ela legislativa, admi-
nistrativa ou judiciria (p. 134).

DISCRICIONARIDADE ADMINISTRATIVA: PODER OU DEVER

A Administrao Pblica, mesmo no exerccio do poder discricionrio que lhe con-


ferida, encontra seus limites na finalidade que a lei deve perseguir. Essa posio superior frente
aos administrados deve coadunar-se com as regras bsicas de um Estado Democrtico de Direi-
to e vislumbra, sempre, o interesse pblico (sentido teleolgico da lei), sob pena de ser taxada,
a sua atuao, como arbitrria ou abusiva.
Entendemos que a discricionariedade um dever do administrador. E que essas balizas
que lhe do a diretriz exata perante o caso concreto, no resultado apenas e unicamente da
obedincia legalidade, como insiste em repetir a doutrina clssica, com respaldo no positi-
vismo arcaico.11 Hoje, com o sistema constitucional em vigor constitudo de normas (leia-se:
11
Nesse sentido: RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 18; DI PIE-
TRO, Maria Silvya Zanella. Direito Administrativo, 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 205

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 245


Mrio Henrique Malaquias da Silva

regras e princpios), colocar a conduta do administrador pblico cerceada somente pela legali-
dade strictu sensu seria uma transgresso nossa prpria Constituio Federal.12
Nesse diapaso, podemos afirmar, com supedneo na nossa Lei Me, que a Adminis-
trao Pblica est adstrita ao princpio da legalidade ampla, devendo obedincia no somente
lei, mas aos princpios tambm. Logo, os princpios13, dado a sua importncia maior que a lei
strictu sensu como ressaltado no primeiro captulo deste trabalho, so, sem sombras de dvi-
das, meios para controlar e limitar o poder-dever administrativo discricionrio.
Segundo Odete Medauar ao judicirio cabe o exame do mrito do ato administrati-
vo discricionrio: nota-se a tendncia a considerar que o contraponto da legalidade mrito
encontra-se atenuado no momento presente (2004, p. 129).
Lcia Valle Figueiredo (1994, p. 128) citada por Luis Henrique U. Cademartori (p.
139) preleciona que a discricionariedade consiste na competnciadever de o administrador,
perante o caso concreto e aps interpretar a lei, valorar, dentro de um critrio de razoabilidade
que no se confunda com seu juzo subjetivo, e optar pela melhor maneira de concretizar a uti-
lidade pblica invocada na norma.
Oportuna, neste ponto, a lio brilhante e profunda de Gustavo Binenbojm:

Com a constitucionalizao do direito administrativo, a lei deixa de ser o funda-


mento nico e ltimo da atividade administrativa. A Constituio entendida como
sistema de regras e princpios passa a constituir o cerne da vinculao administrativa
juridicidade. A legalidade, embora ainda muito importante, passa a constituir ape-
nas um princpio do sistema de princpios e regras constitucionais. Passa-se, assim, a
falar em um princpio da juridicidade administrativa para designar a conformidade da
atuao da Administrao Pblica ao direito como um todo, e no apenas lei (2007,
p. 212-213).

Nessa linha Odete Medauar nos ensina que:

A discricionariedade significa uma condio de liberdade, mas no liberdade ilimita-


da; trata-se de liberdade onerosa, sujeita a vnculo de natureza peculiar. uma liber-
dade vnculo. S vai exercer-se com base na atribuio legal, explcita ou implcita,
12
Nesse sentido Odete Medauar ensina-nos, sem a preocupao de agrup-los segundo critrios, nem de exauri-
-los, que h parmetros mitigando o atuar discricionrio decorrentes da observncia da Constituio, da lei, dos
princpios constitucionais da Administrao (que ao nosso ver so regras, com base na doutrina de Robert Alexy,
como visto no captulo anterior), princpios do direito administrativo e princpios gerais de direito. Conferir em:
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 132.
13
Karl Larenz ressalta a importncia dos princpios. Os princpios revestem-se de funo positiva ao se con-
siderar a influncia que exercem na elaborao de normas e decises, na atividade de interpretao e inte-
grao do direito (...) so medidas para que se realize a justia e a paz social; sua funo negativa significa
a rejeio de valores e normas que os contrariam. LARENZ, Karl. Derecho justo. p. 33. Conferir em : ME-
DAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 142.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 246


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

desse poder especfico a determinados rgos ou autoridades. Por outro lado, o poder
discricionrio sujeita-se no s s normas especficas para cada situao, mas a uma
rede de princpios que assegurem a congruncia da deciso ao fim de interesse geral e
impedem seu uso abusivo (2004, p. 128).

Diante do exposto, conclui-se que todo ato administrativo discricionrio digno de


uma motivao idnea, em observncia s garantias e aos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade, alm de outros consagrados pela nossa Carta Maior. dever do gestor pblico
uma administrao que atenda aos anseios da sociedade ao mesmo tempo que observa o sistema
normativo presente (regras e princpios). Discricionariedade no pode ser considerada como si-
nnimo de arbitrariedade ou margem ao erro. Com isso, entendemos que no h ato administra-
tivo, violador de direitos ou garantias observadas no bojo da Constituio, que escape do crivo
do judicirio, posto que no estaramos num Estado Democrtico de Direito, se tal controle no
fosse aceito. Ademais princpio assente em nosso Direito e com expresso respaldo na Lei
Magna que nenhuma leso ou ameaa a direito poder ser subtrada apreciao do Poder
Judicirio (art. 5, XXXV) (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 922).
Encerraremos com as palavras de Juarez de Freitas:

Importa, em suma, vivenciar, com o mximo empenho e a alma inteira, a era da


motivao das escolhas administrativas, sem automatismos e sem cair nas sedues
liberticidas da discricionariedade pura. Somente desse jeito a escolha administrativa
resultar eficiente e eficazmente, vinculada ao direito fundamental boa administra-
o pblica (2007, p. 128)

Discrecionariedade e conceitos jurdicos indeterminados

A teoria dos conceitos jurdicos indeterminados surgiu na Alemanha em 1886, por


Bernatzik (1976, p. 232). Este doutrinador sustentava existir nos conceitos indeterminados atri-
buio Administrao de um poder para sua livre concretizao normativa.
Entendia-se que discricionariedade era a margem dada ao administrador para que,
diante de determinadas conjunturas, pudesse apreciar pessoalmente e valorar de acordo com
seu critrio subjetivo a oportunidade e convenincia de uma deciso, a qual no poderia ser
apreciada pelo judicirio, visto tratar-se de mrito do ato administrativo discricionrio.
Todavia, essa no a posio que vigora na doutrina mais moderna. No basta a ale-

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 247


Mrio Henrique Malaquias da Silva

gao de que o administrador atuou conforme a liberdade e de acordo com as alternativas con-
feridas pela lei.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 927-928), a discricionariedade
nem sempre e necessariamente advm das imprecises dos conceitos jurdicos. H um elemen-
to a ser considerado, qual seja: a abstrao normativa, por vezes prenhe de imprecises, pode
desaparecer ante as circunstncias do caso concreto, eliminando, totalmente a discricionarie-
dade, quando da sua aplicao. Nesses casos, no restar, a toda evidncia, detectvel por uma
razoabilidade gritante, mais que uma soluo.
Nesse sentido, o mesmo autor assevera que:

O juiz poder, a instncias da parte e em face da argumentao por ela desenvolvi-


da, verificar em exame de razoabilidade, se o comportamento administrativamente
adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstrato abertas pela lei,
revelou-se, in concreto, respeitoso das circunstncias do caso e deferente para com a
finalidade da norma aplicada (2007, p. 927).

Com isso a discricionariedade para Bandeira de Mello s existiria nas hipteses em


que perante a situao vertente, seja impossvel reconhecer de maneira pacfica e incontrovert-
vel qual a soluo idnea para cumprir excelentemente a finalidade legal. Ou seja: naquelas em
que mais de uma opinio for razoavelmente admissvel sobre a medida mais apropriada para dar
a melhor satisfao ao objetivo da lei (2007, p. 928).

Logo entendemos que no se pode aceitar a premissa de que ante a presena de concei-
tos plurissignificativos no corpo da lei, a conseqncia ser via de regra a utilizao da discri-
cionariedade. Esta, como tecido alhures no absoluta, devendo o administrador, ao se deparar
com esses conceitos ditos indeterminados, tomar suas decises procurando fundament-las nas
diretrizes dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre em busca do dever de
adotar a soluo tima para o caso concreto.

Interpretao dos casos concretos jurdicos indeterminados

Cumpre ressaltar inicialmente que as interpretaes jurdicas tradicionais14 no es-


14
Entendemos, como na doutrina ptria, que as interpretaes jurdicas tradicionais so os mtodos: gramatical, o
histrico, o sistemtico e o teleolgico.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 248


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

to superadas inteiramente. Nessa interpretao jurdica clssica, as normas so vistas pura e


simplesmente como regras explcitas no sistema normativo, cabendo ao intrprete aplic-las
conforme uma subsuno descrita na lei, conforme prescrio positivista.
Segundo Lus Roberto Barroso (2004, p. 2004) , as especificidades das normas cons-
titucionais levaram a doutrina e a jurisprudncia, a desenvolver ou sistematizar um elenco pr-
prio de princpios aplicveis interpretao constitucional15. Tais princpios, de natureza ins-
trumental, e no material, so pressupostos lgicos, metodolgicos ou finalsticos da aplicao
das normas constitucionais. So eles, na ordenao que se afigura mais adequada para as cir-
cunstancias brasileiras: o da supremacia da Constituio, o da presuno de constitucionalidade
das normas e atos do Poder Pblico, o da interpretao conforme a Constituio, o da unidade,
o da razoabilidade e o da efetividade 16.
Para esse autor, com o avano do direito constitucional, a interpretao conforme o
sistema tradicional deixou de ser satisfatria, visto que o problema jurdico a ser soluciona-
do nem sempre se encontra no tipo abstrato da norma, em face de sua indeterminao, sendo
muitas vezes, encontrarmos a soluo adequada desses hards cases sob a tica do problema
apresentado.
Nessa diretriz, Luiz Henrique U. Cademartori entende que:

Embora a lei no determine com preciso os limites desses conceitos, por no possu-
rem eles uma quantificao ou determinao rigorosa, est, sim, referindo-se a hipte-
se da realidade que, apesar da indeterminao do conceito, torna-se este determinado
no momento de sua incidncia no caso concreto. Para logo concluir: tais conceitos
podem tornar-se unvocos quando deparados com situaes especficas (p.141).

Claus-Wilhelm Canaris assevera que a positivao de normas de textura aberta ou plu-


rissignificativas d espao utilizao desse mtodo neoconstitucionalista concomitantemente
ao mtodo tradicional. Seno vejamos:

15
Nesse sentido Maral Justen Filho entende que: necessrio destacar o sistema jurdico produzido pela
conjugao de tcnicas hermenuticas e de princpios jurdicos propriamente ditos. Para adiante colocar como
tcnicas da hermenutica a interpretao conforme a razoabilidade e a proporcionalidade. Conferir em: JUSTEN
FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p.55 56.
16
Note que Lus Roberto Barroso entende os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade como sinni-
mos. Nesse sentido conferir em : BARROSO, Luis Roberto. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionali-
dade no Direito Constitucional. Revista dos Tribunais Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica, 23
(1998): p. 69.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 249


Mrio Henrique Malaquias da Silva

No h, assim, uma alternativa rgida entre o pensamento tpico e o sistemtico, mas


antes uma complementao mtua. Quo longe vai um ou outro determina-se, em ter-
mos decisivos, de acordo com a medida das valoraes jurdico-positivas existentes
assim se explicando tambm o facto de a tpica jogar um papel bastante maior em
setores fortemente marcados por clusulas gerais como o Direito constitucional ou em
reas reguladas de um modo muito lacunoso como o Direito internacional privado do
que, por exemplo, no Direito imobilirio ou no Direito dos ttulos de crdito (2002,
277).

Importante lembrarmos que os conceitos plurissignificativos no so uma exclusivida-


de do Direito Administrativo. comum nos depararmos com conceitos indeterminados, como,
por exemplo, a boa-f objetiva no Direito Civil, a presuno de inocncia no Direito Penal, a
segurana jurdica no Direito Constitucional, dentre outros.
O intrprete, ao se deparar com essas locues, deve fazer uma valorao de fatores
objetivos e subjetivos presentes na realidade ftica, de modo a definir o sentido e o alcance da
norma. Como a soluo no se encontra integralmente no enunciado normativo, sua funo
no poder limitar-se revelao do que l se contm; ele ter de ir alm, integrando o comando
normativo com a sua prpria avaliao.17
Complementando, Luis Roberto Barroso cita a importncia do dever de fundamenta-
o do julgador diante de uma soluo criativa, por no estarem inteiramente legitimadas pela
lgica da separao de Poderes.
Na chamada tcnica da argumentao esse autor ensina-nos que:

Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretao nessas situaes,


o intrprete dever, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-la sempre ao sis-
tema jurdico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento a
legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua vinculao a uma deliberao
majoritria, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de um fundamento
jurdico que possa ser generalizado aos casos equiparveis, que tenha pretenso de
universalidade: decises judiciais no devem ser caususticas; (iii) levar em conta as
conseqncias prticas que sua deciso produzir no mundo dos fatos (2004, p. 38).

Concluindo, indiretamente com as palavras do autor supracitado, o novo direito cons-


titucional (ou neoconstitucionalismo), identifica uma gama de transformaes ocorridas no Es-
17
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito O triunfo tardio do direi-
to constitucional no Brasil. RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, p. 36, jul./dez. 2004. Esse autor ressalta a importn-
cia do intrprete como co-participante do processo de criao do Direito.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 250


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

tado e no direito constitucional, como a formao do Estado Constitucional de Direito, o ps-


-positivismo (com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e
tica o que, a nosso ver, proporciona a busca por solues justas, deixando de lado o brocardo
sed Lex dura Lex), e o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio,
a expanso jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova interpretao dogmtica
da constituio baseada nos princpios. Com isso a existncia de colises de normas constitu-
cionais leva necessidade de ponderao. A subsuno no capaz, por si s, de solucionar o
problema. Tampouco podem ser teis os critrios tradicionais de soluo de conflitos normati-
vos (hierrquico, cronolgico e da especializao).

Neste cenrio, a ponderao de normas, bens ou valores a tcnica a ser utilizada


pelo intrprete, por via da qual ele far concesses recprocas, procurando preservar ao mximo
possvel de cada um dos interesses em disputa, ou, no limite, proceder escolha do direito
que ir prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional.
Conceito-chave na matria o princpio instrumental da razoabilidade (2004, p. 37).

Limites da discricionariedade administrativa

Vivemos uma gerao perplexa com as injustias cotidianas, somadas necessidade


de transformaes sociais e novidades outras da vida moderna, buscando sempre respostas
rpidas e solues adequadas ao nosso tempo, o que denominamos de neoconstitucionalismo
ou ps-positivismo.
O Estado de Direito se consolidou na Europa no sc. XIX, com a tripartio dos po-
deres e a proteo dos direitos e garantias individuais. J o Estado Constitucional de Direito
desenvolveu-se no decorrer do sc. XX, com a observncia do Princpio da Legalidade em
harmonia com uma Constituio. Com isso a Constituio passa a limitar a atuao legislativa
e executiva e o judicirio passa a ter uma ampla atuao no que tange a limitao da discricio-
nariedade desses Poderes.
Essa tendncia ps-positivista tem o fito de ir alm da legalidade estrita, buscando a
consagrao de uma legalidade ampla, o que abrangeria a obedincia, no deslinde da atuao

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 251


Mrio Henrique Malaquias da Silva

discricionria, dos princpios, sobremaneira os princpios da proporcionalidade e da razoabili-


dade, implcitos em nossa Constituio de 1988 18.
Luis Roberto Barroso entende que a atividade discricionria est limitada Constitui-
o num primeiro plano e pela lei num segundo plano. Seno vejamos:

Supera-se, aqui, a idia restrita de vinculao positiva do administrador lei, na


leitura convencional do princpio da legalidade, pela qual sua atuao estava pautada
por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve
atuar tendo por fundamento direto a Constituio e independentemente, em muitos
casos, de qualquer manifestao do legislador ordinrio. O princpio da legalidade
transmuda-se, assim, em princpio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamen-
te, em princpio da juridicidade, compreendendo sua subordinao Constituio e
lei, nessa ordem (2009, p. 374-375).

Importante salientar que essa interpretao no infringe o princpio da separao dos


poderes. Logo no aboliu a atividade discricionria, mas se ateve a colocar contornos e balizas
quando do seu exerccio. Nesse diapaso, Bandeira de Mello, no obstante citar a razoabilidade
a que a deciso administrativa est subordinada, se manteve conservador no que tange possi-
bilidade de controle judicial do mrito do ato administrativo, prelecionando que:

A interpretao do sentido da lei, para pronncia judicial, no agrava a discriciona-


riedade, apenas lhe reconhece os confins; no penetra na esfera de liberdade adminis-
trativa, to s declara os contornos, no invade o mrito nem se interna em avaliaes
inobjetivveis, mas reconhece a significao possvel em funo do texto, do contexto
e da ordenao normativa como um todo, aprofundando-se at o ponto em que pode
extrair razoavelmente da lei um comando certo e inteligvel (2007, 939). grifo nosso

Eduardo Garcia de Enterria e Toms-Ramn Fernandz, diferentemente de Bandeira


de Mello, entendem que a discricionariedade cinge-se liberdade de escolha entre alternativas
igualmente justas, uma vez que a deciso a ser adotada se fundamenta em critrios extrajurdi-
cos, no includos na lei e submetidos ao julgamento subjetivo do administrador. No que toca a
aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, seria um caso de aplicao da lei, cujo pro-
18 Sobre o que denominamos Princpio da Legalidade Ampla, Lus Roberto Barroso de-
nomina de Princpio da Juridicidade. Conferir em: BARROSO, Luis Roberto. Direito Cons-
titucional Contemporneo Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 375.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 252


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

cedimento no acarretaria nenhuma interferncia de ordem subjetiva do administrador. Logo, o


juiz fiscalizar avaliando se a soluo a nica justa que a lei permite (1990, p. 394).
A idia de constitucionalizao do Direito, qual temos corroborado, associa-se a um
efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material a axiolgico se irradia,
com fora normativa. Nessa diretriz Luis Roberto Barroso defende a tese, da qual confirma-
mos, de que a constituio passa a ser no apenas um sistema em si (...), mas tambm um
modo de olhar e interpretar os demais ramos do Direito. A constitucionalizao do Direito se
realiza, sobretudo, pela interpretao conforme a Constituio (...). No domnio do Direito
Administrativo, trouxe a suspenso ou reformulao de paradigmas tradicionais, relacionados
(a) idia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, (b) substituio da
noo de legalidade pela de juridicidade e (c) possibilidade de controle do mrito do ato ad-
ministrativo (2009, p. 399).

O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NO CONTROLE DOS ATOS


ADMINISTRATIVOS DISCRICIONRIOS

Maral Justen Filho19, salientando a importncia da proporcionalidade na her-


menutica jurdica nos ensina que grande parte dos instrumentos de interpretao no so ade-
quadas para solucionar racionalmente problemas gerados pela contraposio de princpios de
idntica hierarquia. Com isso, a evoluo do pensamento jurdico conduziu utilizao do
princpio da proporcionalidade como instrumento tcnico indispensvel harmonia do siste-
ma.
Como havia dito alhures, o princpio da proporcionalidade exerce uma funo orien-
tadora e interpretativa para o administrador, diante da apresentao de casos difceis que lhe
submetido no exerccio do poder-dever discricionrio. Portanto, ao presenciar uma divergncia
de entendimento, no que tange aos direitos fundamentais, a proporcionalidade em conjunto
com o critrio de razoabilidade, mediante ponderao ou sopesamento de princpios sempre
necessria, tendo em vista que o acesso ao judicirio, quando da ameaa ou leso de direitos
ou garantias consagradas no bojo da Carta de 1988 pelo Poder Pblico, garantia do Estado
19
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 58. Esse autor
assevera ainda que a soluo jurdica no pode ser produzida por meio do isolamento do aplicador em face da
situao concreta. O intrprete tem o dever de avaliar os efeitos concretos e efeitos potencialmente derivados da
adoo de determinada alternativa. Portanto, dever selecionar aquela que configurar como a mais satisfatria,
no do ponto de vista puramente lgico, mas em vista da situao real existente. Grifo nosso.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 253


Mrio Henrique Malaquias da Silva

Constitucional de Direito, uma vez que a inadequao finalidade da lei inadequao pr-
pria lei. Donde, atos desproporcionais so ilegais e, por isso, fulminveis pelo Poder Judicirio,
que, sendo provocado, dever invalid-los quando impossvel anular unicamente a demasia, o
excesso detectado (207, p. 107).
Luiz Antnio Soares Hentz (1998, p. 79) leciona que o legislador constituinte de
1988 traou com cores firmes o perfil do administrador pblico, limitando sobremaneira a
discricionariedade. Para depois concluir: ao nosso ver, eliminou de vez a barreira diante da
qual escondiam-se os tribunais sempre que chamados a pronunciar sobre o mrito do ato admi-
nistrativo discricionrio.
Para Celso Antnio Bandeira de Melo o princpio da proporcionalidade enuncia a
idia de que as competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso
e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalida-
de de interesse pblico a que esto atreladas (2007, p. 107).
No que tange ao controle realizado pelo Poder Judicirio, Alexandre de Moraes asse-
vera que:

O Poder Judicirio, levando em conta a finalidade do controle de constitucionalida-


de, que tem como ponto fundamental a defesa dos valores constitucionais bsicos e
dos direitos fundamentais, afirmados livremente pelo povo em Assemblia Nacional
Constituinte, passou a exercer a funo de legislador negativo tambm em relao
s principais normas de Direito Administrativo, devidamente constitucionalizadas,
consagrando a Teoria Geral do Direito Constitucional (2002, p. 69-70).

Este autor defende a tese de que a constitucionalizao das normas de Direito Admi-
nistrativo, permite ao Judicirio impedir que o Executivo molde a Administrao Pblica em
discordncia a seus princpios e preceitos constitucionais.
Nessa linha entendemos que no podem, os atos administrativos editados com base
no discricionrio entendimento do homem pblico, que muitas vezes no possui conhecimento
jurdico ou principiolgico, ficarem protegidos sob o pretexto do princpio da independncia
dos poderes.

Os elementos da proporcionalidade na atuao administrativa

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 254


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

O princpio da proporcionalidade incidente tanto na atividade legislativa (maior li-


berdade por avaliar abstratamente os meios e fins), quanto na atividade administrativa (menor
liberdade, uma vez que vinculado a fins previamente estabelecidos implcita ou expressamente
pelo legislador), est situado na relao motivo, meio e fim.
No existe ato sem motivo, sem os fatos autorizadores da medida, a qual determina a
prtica do ato administrativo para consecuo de um fim. Nesse compasso, por exemplo, diante
de um surto do vrus influenza H1N5, popularmente conhecido como gripe suna (motivo), o
Governo Brasileiro quebra as patentes que detm os pases desenvolvidos, para a fabricao
do antigripal no Brasil (meio), popularizando o acesso a esses medicamentos (fim). Neste caso
manteve-se a relao entre os elementos integradores, sendo assim observada a proporcionali-
dade no que tange a necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito da medida
administrativa exarada.
Em outro vis exemplificaremos um julgamento recente do Supremo Tribunal Fe-
deral, a Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 855, ajuizada pela Confederao Nacional
do Comrcio (CNC) para suspender a Lei 10.248/93, do Estado do Paran, que determinava a
obrigatoriedade da presena do consumidor para acompanhar a pesagem de botijes de GLP
comercializados pelas distribuidoras no momento da venda.
Por maioria dos votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou proce-
dente a Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 855 por entender, dentre outras, a violao ao
princpio da proporcionalidade e da razoabilidade das leis restritivas de direitos, uma vez que a
norma seria de difcil aplicao20.
Diante do caso em tela o Estado do Paran pretendia assegurar o direito do consumi-
dor a pagar, mediante pesagem do produto, somente o que de fato levaria pra sua casa (motivo).
Atravs de Lei Estadual obrigou as distribuidoras a levarem consigo uma balana de preciso
para que pudessem pesar, vista do consumidor, os botijes de gs GLP (meio). Ocorre que,
muito embora a inteno da norma seja a de proteo ao consumidor (fim), a medida tornou-se
invivel e danosa, tendo em vista que razes de ordem tcnica exigiriam balanas pesadas su-
jeitas a desregulaes, demandando esforo dos consumidores, ao subirem em caminhes para
a verificao. Neste caso rompeu-se um dos elementos que integram a aplicao do princpio

Conferir julgado em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=855&classe=


20

ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 255


Mrio Henrique Malaquias da Silva

da proporcionalidade, qual seja a adequao entre meio e fim, infringindo a racionalidade que
devem guardar entre si.
Com isso conclui-se que esses elementos so conditio sine qua non, no exame e con-
trole do ato administrativo ante o princpio da proporcionalidade e possuem relao de simbiose
com os elementos essenciais que integram o princpio da proporcionalidade, quais sejam, a
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Estes elementos, os quais estudaremos em seguida so considerados pela doutrina
como sub-princpios do princpio da proporcionalidade, sendo imprescindveis no que toca
sua aplicabilidade.

Adequao (Geeignetheit)

Como exposto durante o trabalho, trata-se a adequao de um sub-princpio sendo


o primeiro pressuposto a ser analisado no exame da proporcionalidade69. utilizado como
balizador na relao entre meio escolhido para o conseguimento do fim pleiteado. Logo, o ad-
ministrador tem o dever de escolher a medida apta para melhor implementao das finalidades
albergadas, sob pena de se levar a crivo do judicirio, considerando o princpio da inafastabi-
lidade da jurisdio. Destarte, a atuao discricionria, deve haver nexo de causalidade entre
meio (ao) e o fim almejado21.
O sub-princpio da adequao, tambm denominado pela doutrina como princpio da
proibio de excesso impe que a medida adoptada para a realizao do interesse pblico deve
ser apropriada prossecuo do fim ou fins subjacentes. (...) Trata-se, pois, de controlar a
relao de adequao medida-fim (CANOTILHO, 1999, p. 262).
Aprofundando no assunto, Humberto vila ensina-nos que o exame da adequao
pode ser analisado pelos aspectos quantitativo, qualitativo e probabilstico, seno vejamos:

No aspecto quantitativo, um meio pode promover um fim de forma mais, menos ou


igualmente intensa que o outro. Em termos qualitativos, pode a escolha se dar em um
meio que promova de maneira melhor, igual ou pior que o outro; e quanto ao proba-
bilstico, que atinja o fim de maneira mais certa (com mais certeza), igual ou menos
21
Exemplo de medida adequada se deu com a Medida Provisria n 2.152-2, que dispunha sobre o racionamento
de energia eltrica. Devido ao seu carter coercitivo a medida pressionou os consumidores das regies afetadas a
economizarem energia eltrica, colaborando para que no ocorressem apages temporrios.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 256


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

certa. Esses aspectos nem sempre ocorrem de forma sincroronizada, podendo uma
medida ser mais idnea em seu aspecto quantitativo, mas no s-la em seu aspecto
qualitativo (VILA, 2003, p. 109).

Suzana de Toledo Barros (2000, p.80), por sua vez, ressalta que o exame da idonei-
dade da medida restritiva deve ser realizado sob o enfoque negativo, ou seja, apenas quando
inequivocadamente se apresentar como inidnea para alcanar seu objetivo que a lei ou o ato
administrativo devem ser anulados.
Portanto, conclui-se que o dever discricionrio a ser aplicado a um determinado caso
concreto deve ser adequado ao fim pretendido para que seja garantido a sua validade.

Necessidade (Erforderlichkeit)

O sub-princpio da necessidade, tambm conhecido como princpio da exigibilidade


ou mxima do meio mais suave, pressupem que a o cidado, lesado em seus direitos ou
garantias, tem direito a uma medida estatal menos gravosa possvel.
Para Rezek Neto (REZEK NETO, 2004, p. 39), seu pressuposto de que a medida
restritiva seja indispensvel para a conservao de um direito fundamental, e que esta no possa
ser substituda por outra menos gravosa.
Nesse diapaso, Canotilho entende que, neste princpio tem-se a idia de que o ci-
dado tem direito a menor desvantagem social (CANOTILHO, 1999, p. 264). A doutrina
acrescentou alguns elementos ao sub-princpio da necessidade, conforme destaca o constitucio-
nalista luso. Logo se subdivide em exigibilidade material, exigibilidade espacial, exigibilidade
temporal e, por fim, exigibilidade pessoal.
A exigibilidade material significa que o meio deve ser o mais poupado possvel quanto
limitao dos direitos fundamentais, j a exigibilidade espacial, por sua vez, aponta para a
necessidade de limitar o mbito da interveno. A exigibilidade temporal pressupe a rigorosa
delimitao no tempo na medida coactiva do poder pblico e a exigibilidade pessoal significa
que a medida se deve limitar pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados (Idem,
ibidem, p. 264-265.).

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 257


Mrio Henrique Malaquias da Silva

Segundo Humberto vila:

Um meio necessrio quando no houver meios alternativos que possam promover


igualmente o fim sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afe-
tados. O controle da necessidade deve limitar-se, em razo do princpio da separao
dos poderes, anulao do meio escolhido, quando h um meio alternativo que, em
aspectos considerados fundamentais, promove igualmente o fim causando menores
restries. (VILA, 2003. p. 121).

Para Suzana Toledo de Barros (BARROS, 2000, p. 80) a necessidade de uma medida
traduz-se por um juzo positivo, pois no basta se afirmar que o meio escolhido pelo legislador
/ administrador no o que represente a menor lesividade. O apreciador da medida deve indicar
qual o meio mais idneo (adequado) e por que objetivamente produziria menos conseqncias
gravosas, entre os meios adequados ao fim pretendido.
Vale lembrar que h uma estreita relao entre adequao e necessidade, uma vez que
s se fala neste se houver adequao do meio empregado.
Logo, conclui-se que a exigibilidade estatal deve ser apresentada de maneira que cause
a menor gravidade possvel aos direitos fundamentais, no sendo legtima a medida restritiva
tomada pelo Poder Pblico sem observncia deste sub-princpio.

Proporcionalidade em sentido estrito (Verhaltnismassigkeit)

Em relao ao sub-princpio em questo, tambm denominado de mxima do sopesa-


mento, mesmo quando uma medida for aplicada e nela j se tenha verificado sua adequao
e exigibilidade, ainda assim, deve-se averiguar se o resultado obtido com a interveno pro-
porcional carga coativa da mesma (REZEK NETO, 2004, p. 40.).
Para Luis Virglio Afonso da Silva o exame da proporcionalidade em sentido estrito,
consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido
e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a
adoo da medida restritiva (DA SILVA, 1991, p. 40).
Este autor exemplifica brilhantemente a importncia desta terceira sub-regra, da pro-
porcionalidade.

Se, para combater a disseminao da AIDS, o Estado decidisse que todos os cidados
devessem fazer exame para detectar uma possvel infeco pelo HIV e, alm disso,

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 258


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

prescrevesse que todos os infectados forrem encarcerados, estaramos diante da se-


guinte situao: a medida seria, sem dvida, adequada e necessria nos termos pre-
vistos pela regra da proporcionalidade j que promove a realizao do fim almejado
e, embora seja fcil imaginar medidas alternativas que restrinjam menos a liberdade e
a dignidade dos cidados, nenhuma dessas alternativas teria a mesma eficcia da me-
dida citada. Somente o sopesamento que a proporcionalidade em sentido estrito exige
capaz de evitar que esse tipo de medidas descabidas seja condiferado proporcioanl,
visto que, aps a ponderao reacional, no h como no decidir pela liberdade e
dignidade humana (art. 5 e 1, III), ainda que isso possa, em tese, implicar um nvel
menor de proteo sade pblica (art. 6) (Idem, ibidem, p. 40-41).

Vale lembrar novamente que s se examinar a proporcionalidade em sentido estrito,


caso a medida estatal tiver sido passada pelo crivo dos juzos de adequao e de necessidade.
Caso a medida no seja adequada, no ser indagada a sua proporcionalidade em sentido estrito.

CONCLUSO

Na vigncia do Estado Democrtico de Direito no bastante em si mesmo a mera


observncia lei ou ao princpio da legalidade pelo condutor das polticas pblicas. Podemos
falar com clareza que nos dias atuais h prevalncia do princpio da juridicidade, o qual vincula
o administrador pblico, no somente lei, mas aos princpios e valores guardados no bojo da
Carta Constituinte Republicana de 1988.
O positivismo arcaico dos nossos tribunais tendentes a no observarem a aplicao
principiolgica como norma a ser seguida, sede espao ao neoconstitucionalismo, tendente por
sua vez, a questionar a discricionariedade administrativa em inmeros parmetros.
Nessa diretriz, o princpio da proporcionalidade, denominado pela doutrina de o prin-
cpio dos princpios, auxilia o administrador, buscando sempre o interesse pblico previsto na
lei em harmonia com os direitos e garantias individuais previstos na Constituio da Repbli-
ca. Este princpio exerce uma funo orientadora e interpretativa ao administrador, diante da
apresentao dos hard cases que lhe submetido no exerccio do poder-dever discricionrio,
sopesando princpios sem eliminar um em face do outro, mas restringindo sua atuao perante
cada caso concreto.
Todavia haver casos em que o administrador, ao se deparar com conceitos vagos
ou plurissignificativos, com o auxlio que o princpio da proporcionalidade e seus elementos

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 259


Mrio Henrique Malaquias da Silva

(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) proporcionam, chegar a uma


nica soluo no mais que tima, aniquilando de vez o juzo de convenincia e oportunidade.
Importante salientar que essa interpretao no infringe o princpio da separao dos
poderes. Portanto, no aboliu a atividade discricionria, mas se ateve a colocar contornos e
balizas quando do seu exerccio. Logo, atos desproporcionais so atos ilegais fulminveis pelo
judicirio. Nesse contexto, existe a possibilidade de averiguar o mrito do ato administrativo,
averiguando se a conduta do administrador a nica ou a mais justa que a lei permite.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1993.

VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcio-


nalidade. Revista de Direito Administrativo, 215 (1999).

______. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2003.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo. Malhei-


ros, 2007.

BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionali-


dade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, (1996).

BARROS, Wellington Pacheco e Wellington Gabriel Zuchetto Barros. A Proporcionalidade


como Princpio de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006.

BARROSO, Luis Roberto. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito


Constitucional. Revista dos Tribunais Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica,
23, 1998.
______. Direito Constitucional Contemporneo Os conceitos fundamentais e a construo do
novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

______. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito O triunfo tardio do direito


constitucional no Brasil. RPGE, Porto Alegre, v. 28, n. 60, jul./dez. 2004.

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, demo-


cracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 260


O Princpio da Proporcionalidade como Limitador da Discricionariedade Administrativa

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo:


Saraiva, 2009.

BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O Princpio da Proporcionalidade e a Interpretao da


Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

CADEMARTORI, Luis Henrique Urquhart. Discricionariedade Administrativa - no Estado


Constitucional de Direito. Curitiba: Juru.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direi-


to. 2002.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almei-


da, 1999.

CRETELLA JUNIOR, Jos. Filosofia de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

DA SILVA, Luis Verglio Afonso. O proporcional e o razovel. So Paulo: RT 298, 1991.

DI PIETRO, Maria Silvya Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2002.

______. Direito Administrativo. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005.

DWORKIN, Ronald. Los derechos em serio. Readuo de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel,
1989.

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Discricionariedade: Poder Ou Dever? In: CELSO ANTONIO

BANDEIRA DE MELLO. (Org.). Direito Administrativo Na Constituio De 1988. 1991.

Revista de Direito Pblico, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. 261