UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA

FACULDADE DE DIREITO
VITOR MEDEIROS DOS REIS

DESAPROPRIAES NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO:

uma releitura sob o lume constitucional

Juiz de Fora
2016
 VITOR MEDEIROS DOS REIS

DESAPROPRIAES NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO:

uma releitura sob o lume constitucional

Monografia apresentada
Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Juiz de
Fora, como requisito parcial para
obteno do grau de Bacharel. Na
rea de concentrao Direito
Administrativo sob orientao da
Prof. Dr. Luciana Gaspar
Melquades Duarte

Juiz de Fora
2016
 FOLHA DE APROVAO

VITOR MEDEIROS DOS REIS

DESAPROPRIAES NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO:

uma releitura sob o lume constitucional

Monografia apresentada Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora,

como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel. Na rea de concentrao Direito
submetida Banca Examinadora composta pelos membros:

Orientadora: Prof. Dr. Luciana Gaspar Melquades Duarte (UFJF)

Prof. Dr. Waleska Marcy Rosa (UFJF)

Prof. Dr. Elizabete Rosa de Mello (UFJF)

PARECER DA BANCA

( ) APROVADO

( ) REPROVADO

Juiz de Fora, 18 de Julho de 2016

A Roberto, Adriana, Edison e Carmen,
meus maiores incentivadores.
Michele, companheira de evoluo.
Certamente estes pargrafos no sero
suficientes para abarcar todos aqueles que
contriburam, de alguma forma, ao longo
desta jornada da Graduao. Sintam-se,
porm, todos abraados.
Reverencio, inicialmente, a querida Prof
Dra. Luciana Melquades, que passara
condio de minha orientadora ainda no
incio da faculdade, quando me introduziu
no maravilhoso mundo acadmico. Desde
ento se foram vrios congressos e
publicaes em nossa luta herclea pela
reconstruo do Direito Administrativo.
Agradeo, igualmente, aos meus queridos
pais, cujos incansveis esforos se fizeram
imprescindveis para que eu tivesse a
oportunidade de apresentar estas pginas
comunidade jurdica. Ser filho de vocs foi
a maior bno derramada sobre mim pela
espiritualidade amiga, a quem diariamente
agradeo.
Um enorme obrigado tambm se faz
necessrio aos meus avs, por todos os
exemplos de vida representados em suas
experincias comigo compartilhadas. V, o
apreo do senhor pelo Direito ecoou em
mim.
Agradeo, igualmente, a todos os meus
familiares, pelo carinho e cuidado.
Obrigado, ainda, Fernandinha, Lucas,
Funchal, Jos, Juninho, Dousseau, GD e
todos os demais ncleos de amigos que me
transmitiram foras quando precisava e que
resistiram aos meus longos e enfadonhos
relatos de experincias no Direito.
Agradecimentos especiais sem impem
igualmente aos companheiros do Frum de
MB, aqui representados pela fantstica
Mnica Barbosa dos Santos, e por um dos
sujeitos mais incrveis que j conheci em
minha vida, Rbio Tomazini. Obrigado por
todos os ensinamentos passados em meio
ao cotidiano forense dirio, sob a chancela
do Tribunal de Justia de Minas Gerais,
que me deu a honra de integrar seus
quadros.
Obrigado, finalmente, doce Michele. Seu
amor e dedicao me fizeram mais forte
para superar as barreiras encontradas.
Queridos, o esforo valeu a pena!
Our proverbs want rewriting. They were
made in winter, and it is summer now.
Oscar Wilde.
 RESUMO
Este trabalho pretende analisar pontuais disposies do Decreto-lei n 3.365 de 1941 luz das
normas constitucionais em vigor, averiguando sua compatibilidade com o Estado
Democrtico de Direito Brasileiro. Desta forma, atravs de uma pesquisa qualitativa,
fundamentalmente bibliogrfica e com utilizao precpua de fontes indiretas, objetiva-se
afastar a aplicao dos inadequados preceitos dos mbitos jurisprudencial e doutrinrio
ptrios. Examina-se, outrossim, o contedo do Projeto de Lei n 3.985/2015 da Cmara dos
Deputados, que se apresenta como tentativa de soluo das problemticas encontradas,
sugerindo-se, por fim, minuta de Projeto de Lei para regular os procedimentos expropriatrios
no cenrio nacional de maneira racional, tica e justa, conforme preceitos basilares do
referencial terico ps-positivista utilizado.

Palavras-chave: Desapropriao. Expropriao. Ps-positivismo. Constitucionalizao.

 ABSTRACT

This work intends to analyze specific provisions of the Decree Law No. 3365 of 1941 based
on the constitutional norms, in order to check its compatibility with the democratic rule-of-
law state. Through a qualitative research, mainly bibliographic, using indirect sources, it is
intended to avoid the application of these inadequate legal previsions on the judicial and
doctrinal national spheres. Its examined, besides, the content of the Draft Law No. 3985 /
2015 of the Chamber of Deputies, which is presented as an attempt to remedy the problems
encountered. Its suggested, finally, a law project to regulate the national expropriation
procedures in a rationally, ethically and fairly manner, according to the basic principles of
the post-positivist theoretical framework adopted.

Keywords: Expropriation. Post-positivism. Constitutionalization.

 SUMRIO

1INTRODUO ...................................................................................................................... 09
2 O ARCABOUO TERICO PS-POSITIVISTA .............................................................. 11
2.1 Desenvolvimento histrico da concepo ps-positivista .................................................. 11
2.2 Pressupostos tericos do Ps-positivismo .......................................................................... 11
2.3 Ps-positivismo como referencial terico da presente investigao .................................. 13
3 DECRETO-LEI N 3.365 DE 1941 NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ....... 15
3.1 Desapropriao por zona .................................................................................................... 15
3.2 Desapropriao de bens municipais e estaduais pela Unio e municipais pelos Estados,
vedada a reciprocidade ............................................................................................................. 18
3.3 Impossibilidade de retrocesso ........................................................................................... 20
3.4 Direito de penetrar no imvel aps a declarao de utilidade pblica do bem .................. 23
3.5 Vedao apreciao do mrito pelo Poder Judicirio ...................................................... 24
3.6 Imisso provisria na posse mediante depsito prvio ...................................................... 26
4 PROJETO DE LEI N 3.985/2015 E A SUPOSTA TENTATIVA DE MODERNIZAO
DA LEGISLAO EXPROPRIATRIA ............................................................................... 29
5 PROPOSTA LEGISLATIVA ............................................................................................... 32
6 CONCLUSO ....................................................................................................................... 36
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 38
APNDICE A PROJETO DE LEI ........................................................................................ 42
 9

1 INTRODUO

O Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941), diploma normativo responsvel por

disciplinar os procedimentos expropriatrios por necessidade e utilidade pblica realizados
em mbito nacional, fora editado em meio a um contexto ditatorial Estado Novo (1937-
1945), em que se atribuiu ao Chefe do Poder Executivo o poder genrico de promulgar
decretos-lei sobre as matrias de competncia do Poder Legislativo enquanto no se reunisse
o Parlamento Nacional, nos termos do art. 180 da Constituio (BRASIL, 1937) poca em
vigor. Desta forma, o aludido diploma normativo reflete a arbitrariedade e autoritarismo
caractersticos de tal momento histrico, coadunando-se com os elementos normativos ento
vigentes.
Contudo, numerosas alteraes ftico-jurdicas foram verificadas em mbito
nacional desde a edio do referido decreto-lei, pelo que se sustenta que diversas de suas
disposies tornaram-se incompatveis com o atual Estado Democrtico de Direito brasileiro,
bem como com as modernas tendncias da Filosofia do Direito.
Entre tais mudanas, impende destacar-se, inicialmente, a promulgao da atual
Constituio (BRASIL, 1988), responsvel pela fundao de um novo ordenamento jurdico,
fulcrado no respeito s garantias e direitos fundamentais e na primazia da dignidade da pessoa
humana. Os excessos cometidos sob o beneplcito estatal, tpicos do perodo autoritrio
referido, passaram a ser manifestamente intolerveis, assim como violaes ao modelo
federalista de Estado em vigncia, igualmente comuns naquele intervalo, sendo tais condutas
repelidas, inclusive, por meio das clusulas ptreas constantes dos incisos I e IV do 4 do art.
60 da Constituio (BRASIL, 1988).
Aliada a esta modificao no cenrio legislativo, nova perspectiva de anlise do
Direito fez-se incidente, ancorada no iderio jusfilosfico ps-positivista. Passou-se a
considerar, efetivamente, a normatividade das disposies constitucionais, irradiando-se seus
valores e determinaes, por consequncia, a todo o sistema jurdico.
Apesar de verificada conjuntura ftico-jurdica absolutamente distinta da ento
vigente quando da edio do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941), manteve-se,
majoritariamente, nos mbitos jurisprudencial e doutrinrio brasileiros, a aplicao de tais
inadequadas disposies, ocasionando reais prejuzos aos cidados que assistem a frequentes
desrespeitos aos seus direitos e garantias no bojo das desapropriaes.
Diante da hiptese aventada, o presente trabalho pretende, inicialmente, averiguar
os descompassos do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941) com o atual Estado Democrtico
 10

de Direito brasileiro, analisando, aps, a tentativa de soluo de tais conflitos pretendida pelo
Projeto de lei n 3.985 (BRASIL, 2015), atualmente em tramitao no Congresso Nacional.
Com base nas concluses obtidas nas sees referenciadas, almeja-se propor a redao de
uma nova lei que se mostre apta a regular tais procedimentos expropriatrios de forma
harmnica com o cenrio em vigor.
Desta maneira, oferecendo aos operadores do Direito indicaes precisas e
racionais acerca dos elementos do diploma mencionado no recepcionados pela atual ordem
jurdica, e propondo-se efetivas solues para a problemtica enfrentada, pretende-se alcanar
processos expropriatrios efetivamente pautados pelo respeito aos componentes desta nova
realidade, a exemplo dos direitos e garantias fundamentais, do devido processo legal, do
princpio federativo, da tica e da justia.
Para adequado atingimento deste mister, realizar-se- pesquisa qualitativa,
fundamentalmente bibliogrfica e com utilizao precpua de fontes indiretas, reputando-se
fundamental, ademais, a utilizao do referencial terico ps-positivista, tendo em vista seus
pressupostos de normatividade constitucional, refutao ao subjetivismo e consequente
exigncia de racionalidade decisional, conforme passa-se a explicitar.
 11

2 O ARCABOUO TERICO PS-POSITIVISTA

2.1 Desenvolvimento histrico da concepo ps-positivista

A partir da segunda metade do sculo XX, mormente aps o trmino da segunda

grande guerra, assistiu-se a um significativo movimento de ruptura no seio da Filosofia do
Direito. O Positivismo Jurdico, concepo que h muito preponderava em tal seara, foi tido
como sustentculo dos regimes nazi-fascistas responsveis pelas atrocidades ocorridas durante
tal perodo, recebendo, por esta razo, intensas crticas.
Nesta toada, questionava-se, crescentemente, a noo de legalidade estrita
apregoada pela antiga teoria, com excessiva valorizao da forma. Sem qualquer espao para
a considerao do contedo da norma, posto que legitimada pela estrutura hierrquica estatal,
permitira-se que os Estados totalitrios atuassem em plena conformidade com o Direito.
Apesar do colapso poltico da ideologia positivista, no se almejava trazer de volta
cena o iderio jusnaturalista, j fracassado filosoficamente em razo de seus fundamentos
excessivamente vagos, abstratos ou metafsicos de uma razo subjetiva, conforme Barroso
(2001, p.24), que acrescenta:

O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais no positivismo

jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e sua rgida separao
da tica no correspondiam ao estgio do processo civilizatrio e as ambies dos que
patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso cientfico impregnara
o Direito. Seus operadores no desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo
[...].

neste contexto, portanto, que emerge o arcabouo terico ps-positivista,

pretendendo ultrapassar a legalidade rigorosa, mas sem desprezar o ordenamento positivo, em
uma ntida reaproximao entre Direito e tica.

2.2 Pressupostos tericos dos Ps-positivismo

A fim de recuperar a influncia dos valores, reintroduzindo-os no sistema jurdico,

a teoria nascente lana mo dos princpios, alando-os ao status de norma jurdica. Tais
elementos so caracterizados por Alexy (2002) como mandados de otimizao,
considerando a possibilidade de serem concretizados em diferentes nveis, de acordo com as
possibilidades fticas e jurdicas incidentes em cada hiptese. Constata-se, portanto, que
possuem uma dimenso de peso ou importncia que varia em cada caso concreto, nos
 12

ditames propostos por Dworkin (2002), de maneira a inviabilizar quaisquer alegaes de

supremacia apriorstica de determinado princpio sobre outro.
Em razo da caracterstica referida, os eventuais conflitos entre tais normas
deveriam ser resolvidos pelo mtodo da ponderao, atravs do qual o valor decisrio seria
dado a um princpio que tivesse, em dado caso concreto, maior peso relativo, sem, contudo,
que isso significasse a invalidao do outro compreendido como de peso menor. Desta forma,
em casos diversos, o peso poderia ser redistribudo de maneira distinta (FERNANDES, 2012).
Como parmetro racional da ponderao, indica-se o princpio da proporcionalidade1, em seus
trs subnveis: adequao aquilo que apto a alcanar o resultado pretendido; necessidade
aferio da inexistncia de outro meio menos gravoso para se atingir o objetivo desejado;
proporcionalidade em sentido estrito averiguao da relao custo-benefcio da norma
avaliada, quando o nus imposto deve ser menor que o benefcio gerado (BARROSO, 1996).
Ainda na classificao das normas jurdicas proposta pelo autor alemo em sua
Teoria dos Princpios (2002), nota-se, ao lado dos princpios, a existncia das regras. Tais
componentes do ordenamento jurdico seriam postulados definitivos que, caso vlidos,
deveriam ser cumpridos maneira do tudo-ou-nada (DWORKIN, 2002), no se admitindo a
mesma fluidez em sua aplicao em relao das normas do tipo princpio. Os possveis
conflitos que as envolvessem deveriam ser solucionados mediante tcnica da subsuno,
conduzindo, ento, ao absoluto afastamento de alguma das regras envolvidas.
Inseridos tais princpios e regras com eficincia nas Constituies, estes
documentos assumiram materialmente posio de centralidade no ordenamento jurdico a
partir do Ps-positivismo, sendo suas disposies dotadas de inquestionvel normatividade
(HESSE, 1991). Superavam-se, assim, concepes que dotavam tal elemento de supremacia
meramente formal no sistema, e determinava-se o advento do fenmeno intitulado
constitucionalizao do direito, com seu derivado expediente de filtragem constitucional:
irradiavam-se os valores abrangidos na Constituio pelo ordenamento, de modo que todo o
direito deveria guardar harmonia com o contedo ali presente, atentando-se no somente aos
seus elementos textuais, mas, sobretudo, aos seus valores encartados, sob pena de invalidade.

1
Na investigao em curso, o dever de proporcionalidade referido atravs da expresso consagrada nos mbitos
doutrinrio e jurisprudncial ptrios, apesar de tratar-se de postulado, e no de um princpio, conforme ressalta vila
(2001): Sua descrio abstrata no permite uma concretizao em princpio gradual, pois a sua estrutura trifsica consiste na
nica possibilidade de sua aplicao e a aplicao dessa estrutura independe das possibilidades fticas e normativas, j que o
seu contedo normativo neutro relativamente ao contexto ftico [...]. Ademais, sua abstrata explicao exclui, em princpio,
a sua aptido e necessidade de ponderao, pois o seu contedo no ir ser modificado no entrechoque com outros princpios.
Neste sentido, deve-se definir o dever de proporcionalidade como um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura
principial das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurdicos materiais e do poder
estruturador da relao meio-fim, cuja funo estabelecer uma medida entre bens jurdicos concretamente correlacionados.
 13

Deixa-se, por conseguinte, de se tratar de um mero documento poltico, isto , de puras

intenes, passando as Constituies a efetivamente vincular os cidados s suas
determinaes.
Esclarea-se, todavia, que as perspectivas de normatividade constitucional e
possibilidade de concretizao dos princpios em nveis diversos no se fazem colidentes, uma
vez que, diante de uma hiptese ftica em que no se faz possvel a concretizao de um
princpio em seu nvel mximo, surge para o aplicador o nus argumentativo de evidenciar a
referida impossibilidade.
Assevere-se, para alm destes pressupostos tericos, que o Ps-positivismo
pretende extirpar do ordenamento a subjetividade e a ampla discricionariedade na aplicao
do Direito, oferecendo, para tanto, parmetros objetivos.
Aponte-se, a este respeito, a Teoria da Argumentao Jurdica, de Robert Alexy
(2005), que imputa ao julgador o nus argumentativo, em um verdadeiro mtodo que institui
regras de interpretao para a interpretao de regras, para reduzir-se a subjetividade no caso.
No se olvide, ademais, que Dworkin (2002) igualmente prope, atravs de sua construo
hermenutica Direito como integridade, o combate discricionariedade na operao do
Direito, ao considerar o ordenamento jurdico como um todo sistmico, utilizando-se, ainda,
da metfora designada por romance em cadeia, como destacam Duarte e Reis (2014a, p. 3):
Para ele - utilizando-se da metfora do romance em cadeia os juzes seriam
autores de apenas um captulo em uma longa obra coletiva sobre um determinado
Direito. Eles se encontrariam, ento, compromissados leitura do que fora produzido
pelos seus antecessores para buscar continuar sua tarefa de maneira harmnica e
redigir um captulo dotado do que ele denomina integridade com os princpios
existentes e reconhecidos pela comunidade (FERNANDES, 2012). [...] Logo, para que
seja encontrada a melhor interpretao para o caso concreto nica correta , deve-se
proceder por meio de tais critrios, alm da possibilidade da verificao da relevncia
social de valores que eventualmente possam vir a colidir, exigindo-se o exame da
dimenso de peso de cada.

Assim, para Dworkin (2002), os operadores no deveriam criar a soluo de

cada conflito, mas to somente encontr-la em meio a esta cadeia. A aplicao do Direito
no vis do Ps-positivismo, portanto, uma tarefa herclea, devendo o julgador pautar-se, em
cada caso, nos parmetros racionais elencados.

2.3 Ps-positivismo como referencial terico da presente investigao

Conforme indicado, pretende-se analisar o contedo do Decreto-lei n 3.365

(BRASIL, 1941) com base nas disposies contempladas no bloco de constitucionalidade,
reputando-as dotadas, portanto, de inquestionvel normatividade.
 14

Incidiro, neste aspecto, numerosos princpios encartados na Constituio

(BRASIL, 1988), que serviro como parmetros para a fundamentao empreendida,
inclusive atravs do juzo ponderativo proporcional.
Fazem-se imprescindveis, ademais, as exigncias jusfilosficas de racionalidade
e refutao ao subjetivismo e discricionariedade, porquanto se pretendem lograr
desapropriaes amparadas por parmetros objetivos e consoantes com o hodierno
ordenamento jurdico brasileiro, afastando-se a utilizao exclusiva de convices pessoais
dos operadores.
Reputa-se necessria, por fim, a proposta hermenutica de interpretao do
Direito como um todo sistmico, em razo da presente investigao amparar-se em elementos
diversos constantes do ordenamento jurdico ptrio, igualmente essenciais, conforme
abordado na anlise que se segue.
A partir da realidade explicitada, o referencial terico ps-positivista se apresenta
indispensvel para a pesquisa que se prope, tendo em vista a consonncia com os
pressupostos tericos elencados nesta seo.
 15

3 DECRETO-LEI N 3.365 DE 1941 NO ESTADO DEMOCRTICO DE

DIREITO

Parte-se, neste ponto, anlise das principais disposies do Decreto-lei n 3.365

(BRASIL, 1941) com base no hodierno ordenamento jurdico, a fim de verificar-se a hiptese
sustentada.

3.1 Desapropriao por zona

O art. 4 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941) apresenta o intituto da

desapropriao por zona, assim definido pelo legislador ptrio:

Art 4o A desapropriao poder abranger a rea contgua necessria ao

desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequncia da realizao do servio. Em qualquer caso, a
declarao de utilidade pblica dever compreend-las, mencionando-se quais as
indispensaveis continuao da obra e as que se destinam revenda.

Destaca o dispositivo que as zonas contguas inicialmente considerada como

alvo da desapropriao poderiam ser includas no procedimento expropriatrio na hiptese de
se valorizarem sobremaneira pelas obras efetuadas. Trata-se, portanto, de desapropriao que
recai sobre rea maior do que a necessria, visando a absorver a futura valorizao dos
imveis vizinhos (MAZZA, 2011).
Pretendendo reservar ao Poder Pblico os valores obtidos pela valorizao das
reas, o dispositivo sob enforque sustenta-se no princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o privado, caracterizado por Bandeira de Mello (2013) como um verdadeiro axioma do
moderno Direito Pblico, proclamando a superioridade do interesse da coletividade, firmando
a prevalncia dele sobre o particular, como condio at mesmo da sobrevivncia e
asseguramento deste ltimo.
Logo, visando a realizar-se pertinente anlise do instituo sob enfoque, deve-se
averiguar, preliminarmente, o seu sustentculo, mormente a partir da existncia de intensa
controvrsia doutrinria acerca desta temtica.
Os debates acadmicos a respeito da supremacia apriorstica do interesse pblico
sobre o privado foram insuflados em mbito nacional a partir das lies de vila (2007), que
questionava, sob perspectiva eminentemente formal, a existncia de um princpio:
 16

Em face de todo o exposto e assim passamos concluso , entendemos que o

princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no , rigorosamente,
um princpio jurdico ou norma-princpio [...] O objetivo desta anlise crtica do
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular apenas iniciar a
discusso doutrinria e jurisprudencial sobre o tema, curiosamente inexpressiva. No
tem por finalidade nem o poderia renegar a grandiosa contribuio dos mestres
citados, mas, antes, prestar a homenagem da reflexo sobre suas valiosas lies.

Aps, os enfrentamentos doutrinrios direcionaram-se ao aspecto material desta

noo apriorstica, ressaltando a sua insubsistncia no contexto do atual Estado Democrtico
de Direito brasileiro. Dentro desta perspectiva, questionava-se, precipuamente, a demasiada
indeterminao do conceito de interesse pblico, o que ensejaria a possibilidade de sua
utilizao de forma arbitrria por parte do Poder Pblico, para manipular seus interesses
puramente pessoais. Nesta direo, Sarmento (2005, p. 27) salienta que o interesse pblico
periga tornar-se o novo figurino para a ressurreio das razes de Estado, postas como
obstculo intransponvel para o exerccio de direitos fundamentais.
No entanto, a partir de detida anlise do ordenamento jurdico ptrio, a exemplo
do art. 1, III da Constituio (BRASIL, 1988), sob a lente ps-positivista, impe-se esforo
hermenutico no sentido de considerar a expresso interesse pblico em sua acepo de
persecuo dos direitos fundamentais dos cidados, de forma a preencher o seu contedo e,
assim, afastarem-se as crticas anteriormente expostas.
Logo, a noo em tela no representaria uma coliso entre interesses de pores
quantitativamente distintas de pessoas coletividade versus indivduo , mas, sim, um choque
entre interesses qualitativamente diferentes: busca pela garantia de direitos fundamentais
(interesse pblico) versus quaisquer outros interesses no ligados essencialmente a esta
persecuo (interesse privado). Neste aspecto, poder-se-ia falar, sem maiores obstculos, que
o interesse pblico goza, efetivamente, de supremacia apriorstica sobre o privado.
Atente-se, porm, que na hiptese de o interesse privado envolvido in casu
igualmente consistir na busca pela concretizao de um direito fundamental, acabar por
integrar o conceito de interesse pblico, no se observando o aludido conflito.
Neste sentido, Ismail Filho (2016, p.2):

Por conseguinte, de interesse pblico sero todas as aes administrativas

direcionadas a dar concretude aos direitos fundamentais; aos princpios consagrados
na Constituio e as metas/tarefas primordiais do Estado, a partir do pressuposto
inicial de respeito pela dignidade humana. [...] Por isso, aqui tratamos de um interesse
pblico que encontra fundamento em uma tica de atuao governamental extrada a
partir da observncia de princpios previstos na Magna Carta e de uma permanente
busca de concretizar a ideia de dignidade humana, a partir dos direitos fundamentais,
estando vinculados a isso tanto a atividade administrativa (de carter ordinrio, gesto
do aparato governamental), como a atividade de governo (atividade decisria e
politicamente responsvel).
 17

A partir deste novo substrato terico apresentado para embasar a noo debatida,
afastar-se-iam as crticas anteriormente referidas, possibilitando-se, ento, a manuteno do
sustentculo do instituto em anlise.
No entanto, apesar da validade de seu fundamento, observe-se que a utilizao da
desapropriao por zona na atual ordem jurdica representa flagrante violao ao princpio da
proporcionalidade 2, uma vez que o Poder Pblico dispe de eficiente instrumento para obter
as finalidades pretendidas, quais sejam, distribuio dos nus decorrentes da obra pblica e
dos benefcios por si gerados, sem, contudo, impor desarrazoadas restries aos direitos
fundamentais dos cidados, com a interveno supressiva de sua propriedade: a possibilidade
de instituio da contribuio de melhoria, prevista no inciso III do art. 145 da Constituio
(BRASIL, 1988) e disciplinada pelo Decreto-lei n 195 (BRASIL, 1967), respectivamente.
Indique-se, neste aspecto, que a possibilidade de incidirem as contribuies de
melhoria em decorrncia de processos expropriatrios est prevista no prprio Decreto-lei n
195 (BRASIL, 1967), que regula o tributo, conforme art. 4:

Art 4 A cobrana da Contribuio de Melhoria ter como limite o custo das obras,
computadas as despesas de estudos, projetos, fiscalizao, desapropriaes,
administrao, execuo e financiamento, inclusive prmios de reemblso e outras de
praxe em financiamento ou emprstimos e ter a sua expresso monetria atualizada
na poca do lanamento mediante aplicao de coeficientes de correo monetria
[grifo nosso]

Em igual sentido, Guerreiro (2008, p. 18) releva a essencial utilidade

redistributiva de renda da contribuio de melhoria em tais contextos, medida que no
permite que somente algumas poucas pessoas se beneficiem de obra pblica realizada com o
concurso de todos. Prossegue o autor afirmando que este ganho trazido pelo vento deve ser
rapidamente tributado, para resguardo do princpio do no enriquecimento sem causa.
A partir das concluses do autor, deve-se ressaltar que, no caso em apreo, qual
seja, valorizao extraordinria de imveis prximos a partir de obras pblicas relacionadas
expropriao, a instituio da contribuio de melhoria torna-se obrigatria, sob pena de
ensejar enriquecimento sem causa aos particulares envolvidos e renncia de receitas por parte
do poder pblico, expediente vedado pela Lei Complementar n 101(BRASIL, 2000) Lei de
Responsabilidade Fiscal, em seu art. 14.
Desta forma, rompido o subnvel da necessidade na clssica conformao do
princpio da proporcionalidade , uma vez que a contribuio de melhoria consiste em meio

2
Renove-se a advertncia realizada anteriormente acerca da utilizao da expresso consagrada nos mbitos
doutrinrio e jurisprudencial brasileiro, inobstante tratar-se de um postulado, e no de um princpio,
conforme indicaes de vila (2001).
 18

menos gravoso para se obter a finalidade pretendida, faz-se patente a inadequao do

dispositivo legal em tela quando em cotejo com o hodierna realidade jurdica.
Alm das crticas j empreendidas, atente-se que o preceito legal combatido exibe
escopo meramente financeiro/econmico, uma vez que os valores alvo de incremento
passariam ao Poder Pblico. Determina o art. 173 da Constituio (BRASIL, 1988), porm,
que a explorao de atividade econmica pelo Estado hiptese excepcional, fazendo-se
possvel somente diante de casos devidamente definidos em lei e que sejam de relevante
interesse pblico, o que no resta configurado na presente hiptese, tornando o referido
objetivo econmico inerente ao instituto da desapropriao por zona absolutamente
inaceitvel no enquadramento ftico-jurdico pugnado. Ressalte-se, nesta seara, que a hiptese
a ser contemplada em lei deve ser efetivamente de relevante interesse pblico, de forma a
coadunar-se com as orientaes constitucionais, como nos casos de distribuio de energia
eltrica, gua e combustvel, intrinsecamente afetos os interesses dos cidados.

3.2 Desapropriao de bens municipais e estaduais pela Unio e municipais pelos

Estados

O art. 2 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941) contempla a possibilidade de a

Unio desapropriar bens pertencentes aos Municpios e Estados, alm da viabilidade destes
expropriarem os bens desses, sendo vedados quaisquer outros expedientes recprocos:
Art. 2o Mediante declarao de utilidade pblica, todos os bens podero ser
desapropriados pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios.
[...] 2o Os bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios
podero ser desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos Estados, mas, em
qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa.

Para poro majoritria da doutrina, inexiste qualquer mcula no dispositivo em

tela, a exemplo de Bandeira de Mello (2013, p. 892), que se coaduna com as disposies
legislativas ao afirmar que Bens pblicos podem ser desapropriados, nas seguintes condies
e forma: a Unio poder desapropriar bens dos Estados, Municpios e Territrios; os Estados e
Territrios podero expropriar bens de Municpios. J as recprocas no so verdadeiras.
Destaque-se, contudo, que a ordem estatuda pelo art. 2 do Decreto-lei n 3.365
(BRASIL, 1941) acaba por violar a igualdade dos entes federativos, determinando verdadeira
hierarquia entre eles, ao refletir o contexto jurdico-poltico existente poca da edio do
diploma, em que se observava um Federalismo de cunho meramente nominal, havendo-se
forte concentrao e controle por parte do ente central (FERNANDES, 2012).
 19

Analisando-se o atual sistema federativo brasileiro, nos termos do art. 18 da

Constituio (BRASIL, 1988), verifica-se que inexiste qualquer hierarquia entre os entes que
o compem, sendo todos dotados de autonomia organizacional, legislativa e poltica: A
organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta
Constituio.
A igualdade poltica dos entes federativos ressaltada por Duarte e Reis (2014b,
p. 6):
Registre-se, por precpuo, que a atribuio de autonomia indistintamente a todas as
entidades federativas, associada existncia de competncias prprias, como ver-se-
em breve, implica a igualdade poltica entre elas. Com efeito, todas atuam
paralelamente, num regime de cooperao, inexistindo, a princpio, subordinao entre
elas. A igualdade entre as entidades federadas consiste, pois, em um corolrio do
princpio federativo.

Desta forma, o comando legal insculpido no art. 2 do Decreto-lei n 3.365

(BRASIL, 1941) apresenta-se inequivocamente em descompasso com o Estado Democrtico
de Direito em vigor, no tendo sido recepcionado pela nova ordem constitucional, posto
romper com as caractersticas fundamentais do princpio federativo em vigor.
Observe-se, porm, que os defensores da constitucionalidade deste dispositivo,
visando a esquivarem-se da argumentao relativa ausncia de hierarquia entre os entes,
aludem existncia de preponderncia de interesses na Federao brasileira, segundo a qual
o interesse nacional deveria prevalecer sobre o regional e, este, sobre o local, justificando-se a
ordem estatuda pelo legislador. Neste sentido, Carvalho Filho (2015, p. 858):

A despeito de no ser reconhecido qualquer nvel de hierarquia entre os entes

federativos, dotados todos de competncias prprias alinhadas no texto constitucional,
a doutrina admite a possibilidade de desapropriao pelos entes maiores ante o
fundamento da preponderncia do interesse, no qual est no grau mais elevado o
interesse nacional, protegido pela Unio, depois o regional, atribudo aos Estados e
Distrito Federal, e por fim o interesse local, prprio dos Municpios.

Na mesma direo se fez a compreenso do Supremo Tribunal Federal no

paradigmtico Recurso Especial n 172816 (BRASIL, 1994), de relatoria do Ministro Paulo
Brossard, julgado em 13 de Maio de 1994:

A lei estabeleceu uma gradao de poder entre os sujeitos ativos da desapropriao,

de modo a prevalecer o ato da pessoa jurdica de mais alta categoria, segundo o
interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela Unio, prevalece sobre
o regional, interpretado pelo Estado, e este sobre o local, ligado ao Municpio, no
havendo reverso ascendente; os Estados e o Distrito Federal no podem desapropriar
bens da Unio, nem os Municpios, bens dos Estados ou da Unio, Decreto-lei n.
3.365/41, art. 2., par. 2. [grifo nosso]
 20

A tese apontada, contudo, no merece subsistir no hodierno Estado Democrtico

de Direito brasileiro, uma vez que ainda que formalmente no consista em reconhecimento da
existncia de hierarquia entre as pessoas polticas, o argumento esposado materialmente
conduz a este cenrio, privilegiando-se interesses de determinados entes em detrimento dos
representados pelos demais.
Ultrapassada tal discusso relacionada igualdade entre as pessoas polticas,
poder-se-ia trazer baila outro aspecto problemtico do dispositivo: permitir-se a
desapropriao por um ente federativo sobre bem de outro no representaria violao esfera
de autonomia constitucionalmente garantida a cada um destes?
Para solucionar-se tal problemtica, deve-se considerar, inicialmente, que a
desapropriao de bens pblicos consiste em expediente reputado como imprescindvel para o
atendimento do interesse pblico3 em numerosas ocasies. Logo, a fim de permitirem-se as
expropriaes de bens pblicos pelos entes da Federao, porquanto essenciais, mas
igualmente visando a impossibilitar invases desarrazoadas s esferas de autonomia destes,
considera-se imprescindvel a edio de lei autorizativa no mbito da pessoa poltica
expropriante, sendo tal submisso da pretenso expropriatria ao Poder Legislativo uma
eficiente forma de controle ao do Poder Executivo, sob a gide do Princpio da Separao
de Poderes que consagra o sistema constitucional de freios e contrapesos.
Logo, analisando-se o comando legal sob o lume constitucional, verifica-se
inexistir fundamento razovel a permitir desapropriao somente na ordem estatuda pelo
legislador, devendo o dispositivo legal receber interpretao conforme Constituio
pretendendo possibilitar-se a desapropriao pelos entes pblicos tambm na ordem inversa,
mediante os requisitos aludidos, concretizando, por consequncia, a igualdade poltica
atribuda pelo ordenamento.

3.3 Impossibilidade de retrocesso

Dispe o art. 35 do Decreto-Lei n 3.365 (BRASIL, 1941) que os bens

expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de
reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Desta forma,
qualquer ao julgada procedente resolver-se-ia em perdas e danos.

3
Expresso considerada em sua acepo de busca pela garantia dos direitos fundamentais dos indivduos,
conforme argumentao empreendida anteriormente.
 21

A questo da impossibilidade de retrocesso carece, contudo, de aprofundada

investigao, devendo distinguir-se as possibilidades de destinao do bem expropriado, a
partir das lies de Oliveira (2014, p. 780) a fim de analisar-se a viabilidade do retorno do
bem ao antigo proprietrio em cada uma destas.
Veja-se, inicialmente, a hiptese de tredestinao do bem, isto , destinao
diversa da indicada no decreto expropriatrio. Tratando-se de propsito que atenda ao
interesse pblico, estar-se-ia diante de tredestinao lcita, inexistindo qualquer problema.
Porm, caso atendido interesse puramente particular, em ntido desvio de finalidade ou
transferncia a terceiro, haveria tredestinao ilcita, cabendo-se a aplicao de espcie de
sano. Far-se-ia possvel, ento, a retrocesso, de acordo com a natureza jurdica por eles
atribuda ao instituto, conforme celeuma doutrinria que se explicitar a seguir.
Observe-se, ainda, a possibilidade desdestinao do bem, quando o bem
expropriado destinado finalidade primeiramente almejada, vindo a ser, posteriormente,
desafetado. No haveria, igualmente, a aplicao de penalidade ao poder expropriante.
Considere-se, como exemplo, imvel desapropriado que fora utilizado como escola pblica
desativada aps algum tempo.
Atente-se, por fim, conjuntura referida pela doutrina (OLIVEIRA, 2014, p. 780)
como adestinao, quando o Poder Pblico no destina o bem expropriado para nenhuma
finalidade, mantendo-se inerte. Para parcela dos autores, a exemplo de Di Pietro (2014), a
simples adestinao no caracterizaria desvio de finalidade, inexistindo tredestinao, e, por
isso, no haveria lugar para a retrocesso. Outra corrente doutrinria, ancorada em Oliveira
(2014), considera inaceitvel que o poder pblico se omita de maneira desproporcional. Estar-
se-ia diante de uma omisso ilcita, que no pode ser desconsiderada pelo direito, cabendo a
retrocesso. Tal vertente indica o prazo de 05 (cinco) anos como limite para atuao do Poder
Pblico, em uma interpretao sistemtica e analgica do art. 10 do Decreto-lei n 3.365
(BRASIL, 1941).
Porm, para que seja possvel a retrocesso nas hipteses anteriormente referidas,
quais sejam, tredestinao ilcita e adestinao, faz-se necessria, ainda, adequada soluo da
controvrsia doutrinria acerca da natureza jurdica deste intituto.
Para parcela dos doutrinadores, a exemplo de Fagundes (1984), tratar-se-ia de
direito real, fundamentando-se no direito fundamental propriedade, conforme sntese de Di
Pietro (2014, p. 195), possibilitando-se a reivindicao do imvel expropriado:
 22

Essa corrente, com algumas variantes na argumentao, baseia-se no preceito

constitucional que assegura o direito de propriedade e que s autoriza a
desapropriao, como alienao forada que , quando a medida seja adotada em
benefcio do interesse coletivo; se o bem no foi utilizado para qualquer fim pblico
(necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social), desaparece a justificativa
para a alienao forada, cabendo ao ex-proprietrio o direito de reaver o bem pelo
mesmo preo pelo qual foi expropriado.

Corrente contrria, em que se insere Meirelles (2004), compreende a existncia de

mero direito pessoal s perdas e danos, sendo a retrocesso retorno do bem expropriado ao
antigo proprietrio tecnicamente inexistente no ordenamento jurdico, a teor dos
esclarecimentos de Carvalho Filho (2015, p. 922):
A outra corrente doutrinria e jurisprudencial a que considera a retrocesso como
direito pessoal. Alis, embora se costume empregar essa expresso, a verdade que,
adotando maior preciso, essa doutrina entende que o instituto da retrocesso no
existe no ordenamento jurdico; o que existe o direito pessoal do expropriado
de postular indenizao. Significa que, mesmo havendo desistncia da desapropriao
e at mesmo alienado o bem a terceiro, s caberia ao ex-proprietrio o direito
indenizatrio, mas no o de reaver o bem, ou, o que a mesma coisa, no o direito
retrocesso.

Terceiro entendimento verificado, esposado por Magalhes (1968), imputa

retrocesso natureza jurdica mista, cabendo ao expropriado escolher entre a ao de
preempo ou preferncia, ou, se preferir, perdas e danos (DI PIETRO, 2014).
Diante do cenrio descortinado, reputa-se adequada a adoo da terceira
compreenso aludida, qual seja, a que atribui natureza jurdica mista retrocesso,
possibilitando ao expropriado optar entre perdas e danos e a reivindicao do bem, quando
diante de tredestinao ilcita ou adestinao. Tal fato se d em virtude da normatividade
atribuda s disposies constitucionais que consideram a interveno supressiva na
propriedade como hiptese excepcional, permitida somente quando atendidos os pressupostos
elencados. No atingido o fim colimado pelo Poder Pblico, resolve-se a aquisio, com a
possibilidade do bem retornar ao patrimnio do antigo proprietrio. Havendo alguma
impossibilidade, poder-se-ia optar pela ao de perdas e danos.
Em relao ao prazo prescricional para a propositura da ao que vise
retrocesso, faz-se razovel a adoo, no caso de adestinao, do prazo decenal previsto pelo
art. 205 do Cdigo Civil, em razo da natureza real deste instituto, contado do escoamento do
perodo de 05 (cinco) anos sem qualquer destinao pelo Poder Pblico ao bem
desapropriado, conforme raciocnio analgico descrito anteriormente.
No que concerne hiptese de tredestinao ilcita, aplicar-se-ia o mesmo prazo
prescricional de 10 (dez) anos para a ao de retrocesso, contado, porm, do momento em
que o poder pblico destinou o bem finalidade ilegtima.
 23

3.4 Direito de penetrar no imvel aps a declarao de utilidade pblica do bem

Dispe o art. 7 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941) acerca da possibilidade

de o Poder Pblico adentrar o imvel alvo da desapropriao aps a declarao da utilidade
pblica, inclusive podendo recorrer utilizao de fora policial para lograr xito em tal
intento: Declarada a utilidade pblica, ficam as autoridades administrativas autorizadas a
penetrar nos prdios compreendidos na declarao, podendo recorrer, em caso de oposio, ao
auxlio de fora policial.
Desta forma, segundo o dispositivo, seria plenamente possvel ao Poder Pblico,
aps a edio do decreto que declara a utilidade pblica do bem, penetrar no imvel
expropriando, mesmo diante da no anuncia do proprietrio.
Encampando esta compreenso, o Supremo Tribunal Federal, na Medida Cautelar
em Mandado de Segurana n 26198/DF (BRASIL, 2007), de Relatoria da Ministra Carmen
Lcia, confirmou a possibilidade de as autoridades administrativas adentrarem o imvel em
tal contexto, mesmo havendo resistncia do particular, argumentando, para tanto, que a parte
final do art. 7 do Decreto-lei n. 3.365 (BRASIL, 1941) protege o proprietrio contra
qualquer excesso ou abuso de poder por parte das autoridades administrativas que estiverem
no imvel, conferindo-lhe o direito de ser devidamente ressarcido em caso de danos e
ressaltando que o proprietrio no se encontra privado da utilizao do imvel objeto do
decreto de desapropriao durante o processo que se vier a estabelecer para a
desapropriao, razo pela qual o decreto que declarou o imvel como de utilidade pblica,
por si s, no lhe acarreta conseqncias danosas.
Cotejando-se as disposies legais reproduzidas e as indicaes do tribunal
elencadas com os elementos estruturantes do atual Estado Democrtico de Direito brasileiro,
verificam-se numerosas incompatibilidades.
Veja-se, inicialmente, que o art. 5, XI da Constituio (BRASIL, 1988)
contempla a inviolabilidade do domiclio, alada ao status de garantia fundamental: a casa
asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante de delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial.
Neste cenrio, no estando a situao ora abordada enquadrada nas hipteses
excepcionadas pelo ditame constitucional, a permisso ao Poder Pblico de penetrar no
imvel contra a vontade do proprietrio que ainda no perdera esta qualificao quando da
edio do decreto de utilidade pblica consiste em diametral rompimento da garantia
 24

fundamental pontuada, de forma a evidenciar a no recepo do dispositivo pela atual ordem

constitucional.
Pelo exposto, no se verifica fundamento minimamente razovel para mitigar a
inviolabilidade do domiclio, ressaltando-se que a possibilidade de compensao pelos
eventuais excessos/arbitrariedades cometidos contra os expropriados no se faz igualmente
suficiente para tanto, tratando-se, em verdade, de uma forma de permitir-se que estas sejam
cometidas, quando deveriam, ao contrrio, serem evitadas.
Saliente-se, ento, que na hiptese de ausncia de concordncia do proprietrio
com a entrada das autoridades administrativas, fulcrando-se no art. 5, XI da Constituio
(BRASIL, 1988), faz-se imperiosa a busca por autorizao judicial, a teor da proposta de Di
Pietro (2014, p. 172), baseada em argumentos harmnicos com os anteriormente arrolados:

Embora esse dispositivo no preveja autorizao judicial, evidente que, em respeito

ao princpio da inviolabilidade do domiclio, inserido no artigo 52, XI, da
Constituio, se o proprietrio no concordar com a entrada do expropriante em seu
imvel, ter que ser requerida autorizao judicial, vedada a entrada compulsria .

A proposio aludida encontra respaldo, ainda, no art. 2, 2 da Lei

Complementar n 76 (BRASIL, 1993), responsvel por regular as desapropriaes para
reforma agrria, que prev a recomendada necessidade de obteno de autorizao judicial
para o Poder Pblico adentrar o imvel.

3.5 Vedao apreciao do mrito pelo Poder Judicirio

Em seu art. 9, o Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941) apresenta questionvel

limite atuao jurisdicional nos processos expropriatrios, ao afirmar que Ao poder
judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos de
utilidade pblica.
De acordo com parcela da doutrina tradicional, o fundamento de validade deste
dispositivo reside na proibio existente no ordenamento jurdico ao adentramento do Poder
Judicirio no mrito do ato administrativo. Para outra poro de autores, a exemplo de
Carvalho Filho (2015), trata-se, em verdade, de uma forma de imprimir celeridade ao
andamento de tais processos, evitando-se que tal discusso seja trazida nestes autos.
Tais argumentaes, todavia, no merecem prosperar, uma vez que inexiste
obstculo no ordenamento jurdico ptrio para o controle judicial dos atos administrativos,
ainda que discricionrios, no que se refere aos seus aspectos de legalidade e legitimidade.
 25

Verificam-se, assim, o atendimento dos requisitos de tais atos, da legitimidade dos sujeitos
que empreenderam tais condutas, bem como eventuais violaes a qualquer dos princpios
constitucionais da administrao pblica, nos termos do rol aberto do art. 37 da Constituio
(BRASIL, 1988). Insere-se, neste contexto, por exemplo, a verificao pelo Poder Judicirio
da proporcionalidade do ato tomado pelo administrador para as finalidades almejadas.
Indique-se, portanto, que ao efetuar tais anlises, o rgo jurisdicional no est adentrando o
mrito do ato, isto , no est se sub-rogando no lugar daquele e realizando os juzos de
convenincia e oportunidade necessrios tomada da deciso, isto , no est decidindo pelo
administrador, o que seria, de fato, vedado no ordenamento brasileiro, mas to somente
exercendo o controle que lhe constitucionalmente atribudo, a fim de equilibrar as relaes
entre os poderes.
Desta forma, importando tal raciocnio ao aspecto abordado do Decreto-lei n
3.365 (BRASIL, 1941), constata-se que, ao verificar se a hiptese ftica do caso concreto se
subsume s previses legais do art. 5 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941) acerca do que
se considera utilidade pblica, o Poder Judicirio no est a invadir o ncleo do ato
administrativo que lhe proibido, mas to somente averiguando a legalidade do ato tomado
pelo administrador.
Inobstante a argumentao edificada, mister se faz destacar que a Constituio
(BRASIL, 1988), em seu art. 5, XXXV, contempla a inafastabilidade da jurisdio, dispondo
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, no
havendo que se falar na impossibilidade de se utilizar do Poder Judicirio para verem
defendidos os direitos lesados ou ameaados.
Desta forma, impedir a anlise dos aspectos indicados pelo Poder Judicirio sob a
pretenso de imprimir celeridade ao processo expropriatrio consiste em uma forma de
possibilitar a ocorrncia de numerosas ilegalidades e desrespeitos a direitos e garantias
fundamentais dos sujeitos passivos. A possibilidade de manejar ao autnoma para a
discusso de tais aspectos, pelo legislador chamada de ao direta, no se faz suficiente para
ilidir tal cenrio, mormente a partir dos elevados custos, da considervel complexidade e do
extenso decurso de tempo necessrios para se obter xito em eventual pleito de tutela
provisria nesta ao autnoma visando suspenso do processo expropriatrio. Noutros
termos: sob uma tica puramente utilitarista, com enfoque to somente no sujeito
expropriante, admitir-se-ia a hiptese de utilizaes indevidas do instituto pelo administrador,
reputando-se suficiente para a correo deste eventual cenrio a possibilidade de manejo de
ao prpria. A lgica exposta, entretanto, no merece subsistir no atual paradigma do Direito
 26

Administrativo, em que existe especial sensibilizao em relao s consequncias da atuao

administrativa posto que fulcrado na promoo dos direitos fundamentais4 , no havendo,
portanto, preocupao adstrita com as formas pelas quais se realiza a atividade da
Administrao Pblica, conforme doutrina tradicional deste ramo do Direito.

3.6 Imisso provisria na posse mediante depsito prvio

O art. 15 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941) rege o controvertido instituto

da imisso provisria na posse, indicando que Se o expropriante alegar urgncia e depositar
quantia previamente arbitrada segundo determinados parmetros, o juiz mandar imiti-lo
provisoriamente na posse dos bens.
O instituto em tela representa a transferncia para o sujeito ativo, logo no incio da
lide, em carter provisrio, da posse do imvel expropriando, caso devidamente atendidos os
requisitos elencados na legislao. Nesta hiptese, caberia ao magistrado a verificao do
preenchimento dos pressupostos para o deferimento da medida, que consistiria, portanto, em
direito subjetivo do expropriante, conforme indicaes do Superior Tribunal de Justia no
Agravo de Instrumento n 1.349.231-MG, de relatoria do Ministro Herman Benjamin
(BRASIL, 2011):
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.349.231 - MG (2010/0164769-7) RELATOR :
MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : COMPANHIA DE
DESENVOLVIMENTO ECONOMICO DE MINAS GERAIS - CODEMIG
ADVOGADO : SUELY IZABEL CORRA LIMA E OUTRO (S) AGRAVADO :
JOS JAIME RODRIGUES BRANCO E OUTROS ADVOGADO : LEONARDO
VARELLA GIANNETTI E OUTRO (S) DECISO [...]
Dois so os pressupostos que permitem ao expropriante a imisso provisria do
imvel. O primeiro a declarao de urgncia do ato, e o segundo, que seja
depositado o valor de acordo com o que a lei estabelecer. Registre-se, que atendidos
tais requisitos, o expropriante tem direito subjetivo imisso provisria, no
podendo o julgador denegar o requerimento feito nesse sentido. [grifo nosso]

Atentando-se gravidade das consequncias trazidas pela imisso provisria,

Carvalho Filho (2015, p. 880) ressalta que A despeito de a imisso na posse no representar
ainda a transferncia de domnio do bem sujeito desapropriao, inegvel que, mesmo
sendo provisria, seus efeitos so severos para com o proprietrio, argumentando, inclusive,
que sob viso de ordem prtica, o que h realmente a perda da propriedade, uma vez que

4
Schmidt-Assman (2003) orienta que os direitos fundamentais consistem no componente do Estado de Direito
que mais decisivamente influenciou na evoluo do Direito Administrativo no ps-guerra, da mesma forma que
Justen Filho (2015), para quem a promoo destas posies jurdicas consiste no ncleo do atual Direito
Administrativo.
 27

a imisso na posse provoca o total impedimento para que o proprietrio volte a usufruir a
propriedade.
Demonstrada a clssica configurao do instituto, parte-se para detida anlise de
sua adequao com a atual ordem jurdica.
Em um primeiro aspecto, observe-se que os critrios puramente matemticos
trazidos pelo comando legal, art. 15, 1 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941), para
clculo do valor do depsito a ser efetuado pelo sujeito ativo, sempre resultam em montante
inferior ao valor real do bem a ser desapropriado (CARVALHO FILHO, 2015, p. 882),
sendo inclusive muitas vezes insuficiente para adquirir outro imvel de valor de mercado
igual ou aproximado do anterior. Destoa-se, assim, da caracterstica geral do regime das
desapropriaes relativa necessidade de recomposio do patrimnio do sujeito passivo,
mediante indenizao correspondente, antes da perda do bem, como condio de supresso do
direito de propriedade constitucionalmente garantido (DI PIETRO, 2016). Violam-se, por
consequncia, as disposies do inciso XXIV do art. 5 da Constituio (BRASIL, 1988), que
preceituam a necessidade de tal indenizao justa e prvia: a lei estabelecer o procedimento
para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante
justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio.
Malgrado os apelos doutrinrios, a concluso anteriormente exposta pela no
recepo do 1 do art. 15 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941) fora rechaada pelo
Supremo Tribunal Federal por meio da Smula 652 (BRASIL, 2007), cujo verbete pontua que
No contraria a Constituio o art. 15, 1, do Decreto-lei n 3.365/1941.
A compreenso esposada, contudo, no merece acolhida, conforme argumentao
empreendida, considerando a possibilidade de reais prejuzos ao patrimnio e a direitos
fundamentais dos proprietrios. No se pode, conforme Di Pietro (2016, p. 2) transformar a
imisso provisria em instrumento de prejuzo queles, diante da exigncia constitucional
de que a indenizao seja prvia, propugnando-se, portanto, que a avaliao se faa pela
percia do juzo, independentemente da realizada pelo expropriante, nos termos propostos por
Carvalho Filho (2015).
Assim, representando a imisso provisria, por diversas ocasies, em afronta ao
preceito constitucional insculpido no art. 5, XXIV, da Constituio (BRASIL, 1988), e
considerando, ainda, os efeitos gravosos da antecipao da privao do proprietrio em
relao ao exerccio dos poderes inerentes ao domnio, nos termos do art. 1.196 da Lei n
10.406 (BRASIL, 2002) porquanto perdida a condio de possuidor logo no incio da lide ,
 28

a utilizao ampla e irrestrita da imisso provisria no ordenamento jurdico deve ser

repensada, a fim de adequar tal instituto ao Estado Democrtico de Direito em vigor.
Prope-se, neste sentido, que no seja tratada como regra geral isto , como se
bastasse o preenchimento dos requisitos legais para emergir-se o direito subjetivo do poder
expropriante. Sua utilizao deve ser, portanto, excepcional, mediante aplicao, pelo
magistrado, de juzo de ponderao proporcional, sopesando os bens jurdicos envolvidos no
caso concreto. Em pontuais situaes, portanto, o bem jurdico afeto coletividade a ser
tutelado pela Administrao Pblica merecer, de fato, prevalncia sobre o bem jurdico afeto
ao particular tutelado pela indenizao prvia, permitindo-se, em tal cenrio, o deferimento da
imisso provisria. Veja-se, como exemplo, a possibilidade de haver a imisso provisria em
uma hiptese na qual determinado imvel, pretendido pelo Poder Pblico para a instalao de
um posto de atendimento mdico, em um contexto de epidemia de determinada doena era
anteriormente utilizado pelo particular para fins empresariais e/ou comerciais, de forma que,
no juzo ponderativo, os bens jurdicos envolvidos afetos ao particular, quais sejam, a livre
iniciativa e a propriedade, no prevaleam diante do bem jurdico afeto coletividade tutelado
pela Administrao Pblica, qual seja, o direito fundamental sade.
Constata-se, ento, a necessidade de considerar-se como medida excepcional, a
ser utilizada somente aps o emprego da ponderao proporcional.
 29

4 PROJETO DE LEI N 3.985 (BRASIL, 2015) E A SUPOSTA

TENTATIVA DE MODERNIZAO DA LEGISLAO
EXPROPRIATRIA

Em 15 de Dezembro de 2015, fora apresentado ao plenrio da Cmara dos

Deputados o Projeto de Lei n 3.985 (BRASIL, 2015), pretendendo-se, conforme sua
exposio de motivos, atualizar a vetusta Lei de Desapropriao, adequando-a realidade
social, poltica e econmica do Pas.
Na indicao dos fundamentos que embasam o projeto legislativo, destacam-se as
mudanas ftico-jurdicas verificadas em mbito nacional desde a edio do diploma no
mesmo sentido da hiptese sustentada na presente investigao emergindo-se, ento, a
necessidade de edio de novo diploma legislativo:

De 1941 at os dias hodiernos, o Brasil passou por mudanas nas reas social,
econmica e poltica. Tivemos a Constituio Federal de 1946, o perodo da Ditadura
Militar, onde o regime de exceo,fez editar vrios atos institucionais. [...] . Com os
ventos da democracia cumulada na promulgao da atual Carta Magna em 1988, na
qual foi escrita no captulo dos direitos e garantias individuais que a indenizao em
desapropriao deve ser justa e prvia (art. 5 XXIV da CF 1988). Avanando na
cronologia legislativa, tivemos ainda o Cdigo Civil 1916, que deu lugar a Lei n
10.406/2002. No plano social e econmico, o Brasil, nestas sete dcadas, fez com que
a populao, que na maioria vivia nas reas rurais, migrassem para as cidades e hoje, a
grande parte da populao brasileira vive nos meios urbanos. [...] Essa nova lei, que
ora se prope, busca se manter consentnea com a evoluo jurisprudencial e a nova
ordem jurdica instituda pela Constituio de 1988. Busca-se nesse projeto, ento,
adequar a lei nova realidade social, poltica e econmica do Pas. [...] Portanto, este
projeto de lei busca atualizar a vetusta Lei de Desapropriao mantendo muitas das
disposies deste diploma legal que ainda esto em consonncia com os tempos
hodiernos e adaptando s necessidades e s demandas a sociedade brasileira.

Entretanto, apesar de apresentar-se com o mister de atualizao da legislao

expropriatria, o Projeto de Lei em tela (BRASIL, 2015) acaba por adequar apenas um dos
aspectos problemticos explicitados ao longo desta averiguao, qual seja, os irrisrios
valores depositados pelo sujeito ativo a permitirem a imisso provisria na posse do imvel
alvo da desapropriao, mantendo, porm, em sua integralidade, as demais disposies
questionadas5.
Neste cenrio, observa-se que os artigos 17 e 18 da proposio legislativa
(BRASIL, 2015) asseveram soluo harmnica com a propugnada de avaliao do imvel
pela percia do juzo, para ser obtidos valores mais consentneos com a realidade no depsito

5
Outras inovaes relacionadas legislao expropriatria so abordadas pelo Projeto de Lei sob enfoque
(BRASIL, 2015), no estando relacionadas, contudo, s inadequaes do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941)
destacadas ao longo desta anlise.
 30

prvio para imisso provisria, atendendo-se, assim, ao que preceitua o art. 5, XXIV da
Constituio (BRASIL, 1988):

Art. 17. Ao despachar a inicial, o juiz designar um perito de sua livre escolha e
confiana, para proceder avaliao prvia para fins de imisso prvia de posse
do bem.
Pargrafo nico. No imvel onde haja explorao de atividade empresarial do
expropriado, no mesmo ato, o juiz mandar avaliar o fundo de comrcio, nele includa
a perda do ponto comercial. [grifo nosso]

Art. 18. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia apurada na avaliao

provisria, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens. [grifo nosso]

No que concerne aos demais elementos combatidos desapropriao por zona;

suposta ordem hierrquica na expropriao entre os entes federativos; impossibilidade de
apreciao de matrias pelo Poder Judicirio; direito de penetrao do sujeito ativo no imvel
aps a declarao de utilidade pblica; imisso provisria na posse como regra geral o
Projeto abordado (BRASIL, 2015) no introduz qualquer modificao substanciosa,
reproduzindo a redao de tais problemticos dispositivos do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL,
1941) em seu corpo, conforme se observa, respectivamente, nos artigos 4; 2,2; 12; 10 e 18
(BRASIL, 2015):

Art. 4 A desapropriao poder abranger a rea contgua necessria ao

desenvolvimento da obra a que se destina e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequncia da realizao do servio. Em qualquer
caso, a declarao de utilidade pblica dever compreend-Ias, mencionando-se quais
as indispensveis continuao da obra e as que se destinam revenda. [grifo nosso]

Art. 2 Mediante declarao de utilidade pblica e interesse social, todos os bens

podero ser desapropriados pela Unio, pelos Estados, Municpios e Distrito Federal.
1 A desapropriao do Iespao areo ou do subsolo s se tomar necessria, quando
de sua utilizao resultar prejuzo patrimonial ao proprietrio do solo.
2 Os bens do domnio dos Estados, Municpios e Distrito Federal podero ser
desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos Estados, mas, em qualquer
caso, o ato dever preceder autorizao legislativa do ente expropriante. [grifo
nosso]

Art. 12. Ao Poder Judicirio vedado, no processo de desapropriao, decidir se

se verificam ou no os casos de utilidade pblica ou interesse social. [grifo nosso]

Art. 10 Declarada utilidade pblica ou interesse social, ficam as autoridades

administrativas autorizadas a penetrar nos prdios compreendidos na declarao,
podendo recorrer, em caso de posio, ao auxlio de fora policial. [grifo nosso]

Art. 18. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia apurada na avaliao

provisria, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens; [grifo nosso]

Infere-se, por consequncia, que apesar de o Projeto n 3.985 (BRASIL, 2015)

pretender modernizar a legislao em vigor, no obtm xito em seu intento, porquanto
mantida grande parte das ultrapassadas disposies legislativas elencadas.
 31

Diante desta realidade, considerando a insuficiente proposio veiculada,

mantm-se o problemtico cenrio descrito nesta anlise, fazendo-se imperioso redigir-se
projeto efetivamente apto a regular os processos desapropriatrios de maneira compatvel com
o atual ordenamento jurdico, solucionando-se, adequadamente, todos os conflitos apontados
anteriormente.
Passa-se, ento, a aludir ao contedo necessariamente presente neste novo projeto
de lei ora sugerido, a fim solucionarem-se as questes enfrentadas, sendo apresentado, em sua
completude, no Apndice deste trabalho (APNDICE).
 32

5 PROPOSTA LEGISLATIVA

Com base nas concluses obtidas nas sees anteriores acerca da ausncia de
compatibilidade de pontuais disposies do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941) com o atual
Estado Democrtico de Direito brasileiro, prope-se, neste ponto, a redao de um projeto
visando edio de nova legislao responsvel por regular os processos expropriatrios por
utilidade pblica em mbito nacional.
Inicialmente, considerando-se a normatividade atribuda s disposies
constitucionais, conforme referencial terico ps-positivista adotado, irradiando tal
documento seus valores por todo o ordenamento de forma a tornar-se parmetro no somente
formal mas fundamentalmente material para a validade do Direito, impe-se a aluso, no
artigo 1 da lei pretendida (APNDICE), que Os procedimentos e processos expropriatrios
sero regulados e interpretados conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos
na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Trata-se de expediente anlogo ao
adotado na recm promulgada Lei n 13.105 (BRASIL, 2015) que instituiu o Novo Cdigo
de Processo Civil , incorporando ao texto legal a teoria abordada e, com isso, extirpando
quaisquer tentativas de utilizao indevida do diploma normativo para atenderem-se
interesses puramente pessoais. Reputa-se medida ainda mais aconselhvel quando se tem em
mente que se est a oxigenar a legislao, adequando-a a um perodo essencialmente
democrtico, de maneira a reforar este carter de superao de legislao ultrapassada e
autoritria.
Na proposta de redao em tela, busca-se, outrossim, condensar o tratamento
normativo relativo s desapropriaes por interesse social6, incluindo-as na mesma legislao,
de maneira a igualmente harmonizarem-se com o atual ordenamento jurdico. Alm disso,
faz-se expressa referncia ao pressuposto necessidade pblica, referido pelo artigo 5,
XXIV da Constituio (BRASIL, 1988) e caracterizado pela doutrina como situaes de
emergncia, cuja soluo exija a desapropriao do bem (CARVALHO FILHO, 2015, p.
853). Por tais razes, indica-se, no art. 2 (APNDICE), que As desapropriaes por
necessidade ou utilidade pblica e interesse social regular-se-o por esta lei em todo o
territrio nacional.
Visando a melhor organizar as disposies legislativas, so apresentadas, j nos
artigos. 3 e 4 (APNDICE), as hipteses de utilidade pblica e interesse social, reservando

6
As desapropriaes por interesse social so reguladas, atualmente, pela Lei 4.132 (BRASIL, 1962), indicando-
se, em seu art. 5 a legislao concernente s expropriaes por utilidade pblica como fonte suplementar.
 33

nos seus incisos XVI e VIII, respectivamente, a possibilidade de legislaes especiais

apresentarem ainda outras proposies. Ademais, realocam-se as disposies contidas em tais
precepctivos legais, pretendendo o afastar a nfase dada pelo legislador de 1941 nos objetivos
intrinsecamente relacionados ao contexto autoritrio ento vigente, no mais apresentando,
nos incisos iniciais a segurana nacional e a defesa do Estado como situaes
caracterizados da utilidade pblica. Trata-se de alterao de importante efeito simblico,
colocando-se a desapropriao no mais como um instrumento de demonstrao de fora do
Estado, mas de concretizao dos direitos e garantias fundamentais.
No art. 5 (APNDICE), reproduz-se a previso constante da Lei n 4.132
(BRASIL, 1962) relativa ao prazo de 02 (dois) anos para o sujeito ativo efetivar a
desapropriao por interesse social e iniciar as providncias de aproveitamento do bem
expropriado. Indica-se, tambm, o prazo de caducidade de 05 (cinco) anos em relao s
expropriaes por necessidade e utilidade pblica, encampando o raciocnio doutrinrio
fulcrado no artigo 10 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941).
Pretende-se, no artigo 6 (APNDICE), confirmar-se a possibilidade de todos os
entes federativos desapropriarem bens pertencentes a quaisquer destes, certificando-se a
inexistncia de hierarquia de entre eles. Manter-se-, porm, a exigncia de lei autorizativa no
mbito das pessoas polticas envolvidas, a fim de evitarem-se incurses desarrazoadas sobre a
esfera de autonomia de cada. Faz-se imprescindvel, neste ponto, conter-se referncia
expressa pelo legislador inexistncia de hierarquia entre tais entes, com fulcro nos artigos 18
e seguintes da Constituio (BRASIL, 1988), para que se evitem novas discusses no sentido
de que a ordem se manteria com base na j refutada teoria da preponderncia de interesses.
Nos artigos 8 e 9 (APNDICE), relacionados desapropriao por zona, deve-
se vedar a possibilidade de desapropriao das zonas que se valorizarem
extraordinariamente, em consequncia da realizao do servio. Indica-se que, em tais
hipteses, dever ser instituda, pelo poder competente, o tributo contribuio de melhoria,
sob pena de renncia desarrazoada de receitas, vedada pela Lei Complementar n 101
(BRASIL, 2000), e enriquecimento sem causa dos proprietrios dos imveis valorizados
extraordinariamente, conforme argumentos j arrolados anteriormente. Aponte-se, ademais,
que com base nos mesmos fundamentos expostos, eliminou-se, na nova redao, o inciso VI
do art. 4 da Lei n 4.132 (BRASIL, 1962), porquanto embasado na desapropriao de reas
que se supervalorizaram em decorrncia das obras e servios.
Em relao ao artigo 11 (APNDICE), faz-se essencial conter-se referncia no
sentido de que, havendo resistncia do proprietrio entrada do expropriante para promover
 34

vistoria e avaliao do imvel, aps declarada a utilidade pblica, dever-se- recorrer ao

Poder Judicirio visando a obter-se a autorizao devida para ingresso, sob pena de
rompimento da garantia fundamental da inviolabilidade do domiclio. Possibilitar-se- a
utilizao de fora policial to somente aps o deferimento da medida pelo rgo
jurisdicional.
Na redao proposta do artigo 13 (APNDICE), argumenta-se sobre a
possibilidade de o Poder Judicirio conhecer quaisquer questes levadas sua apreciao
pelos sujeitos envolvidos nos procedimentos e processos expropriatrios, desde que sua
atuao no represente adentramento no mrito do ato administrativo, espao que lhe
vedado. Esclarece-se, pois, a possibilidade de controle de legalidade e legitimidade do ato
tomado pelo administrador, desempenhando o rgo jurisdicional seu papel
constitucionalmente atribudo, de forma a zelar, precipuamente, pela manuteno dos direitos
e garantias fundamentais dos sujeitos.
No que concerne proposta para o art. 19 (APNDICE), coloca-se a imisso
provisria na posse como medida excepcional, a ser deferida pelo magistrado aps juzo
ponderativo dos valores envolvidos no caso concreto, sob o vetor da proporcionalidade, e no
mais como direito subjetivo do poder expropriante, quando se bastava o preenchimento dos
requisitos para o seu acolhimento pelo julgador. Aponta-se, ademais, a necessidade de
depsito prvio de valor justo, consentneo com o valor de mercado do imvel, a ser obtido
na percia realizada por profissional de confiana do juzo, independentemente da avaliao
realizada pelo expropriante.
O artigo 40 (APNDICE) possibilita a retrocesso do bem, quando diante de
tredestinao ilcita ou adestinao, considerando que a interveno supressiva na propriedade
medida de exceo. No atingido o fim colimado pelo Poder Pblico, resolve-se a
aquisio, com a possibilidade do bem retornar ao patrimnio do antigo proprietrio.
Havendo alguma impossibilidade, poder-se-ia optar pela ao de perdas e danos. Acrescenta-
se o prazo prescricional de 10 (dez) anos, fulcrado no art. 205 da Lei 10.406 (BRASIL, 2002),
para a propositura da ao de retrocesso em tais casos, contados, respectivamente, da
destinao ilcita do bem pelo Poder Pblico ou do esgotamento do prazo de 05 (cinco) anos
disponibilizado ao sujeito ativo para que fornecesse ao bem desapropriado destinao que
atendesse ao interesse pblico. Com base em tais motivos, eliminou-se tambm, no projeto
encartado no Apndice desta anlise, o pargrafo 3 do art. 5 do Decreto-lei n 3.365
(BRASIL, 1941), posto que fundamentado na suporta impossibilidade de retrocesso.
 35

No tocante s atualizaes propostas de natureza processual, impe destacar que

no fora reproduzido no projeto o art. 12 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941), porquanto
revogado pelo art. 22, 2 da Lei Complementar n 35 (BRASIL, 1979) 7. Saliente-se, ainda,
que o novo art. 25 (APNDICE) determina o prosseguimento do processo pelo rito comum
aps efetuada a citao, considerando que a Lei n 13.105 (BRASIL, 2015) extinguiu o antigo
procedimento ordinrio indicado anteriormente no art. 19 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL,
1941) , mantendo apenas a denominao de procedimento comum, sem subdivises deste,
ao lado dos especiais. Acrescentou-se, por derradeiro, no art. 17 (APNDICE), a exigncia
de juntada da Licena prvia na Petio Inicial quando a lei ou resolues dos rgos
ambientais exigirem para o empreendimento e ou melhoria prevista no Decreto, acolhendo-
se, neste ponto, uma das poucas inovaes veiculadas pelo Projeto de lei n 3.985 (BRASIL,
2015).
Desta forma, com o fito de solucionar, no plano normativo, as inadequaes
verificadas ao longo desta investigao, e tendo em vista o a insuficincia das proposies
atualmente em tramitao no Congresso Nacional para sanar tais problemticas, pugna-se pela
adoo da redao apresentada no projeto encartado no Apndice desta anlise, ensejando,
aps o regular processo legislativo, a edio de diploma harmnico com o cenrio ftico-
jurdico em vigor, concretizando, em ltima anlise, direitos e garantias fundamentais dos
indivduos.

7
Dispe o art. 12 do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941): Somente os juizes que tiverem garantia de
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos podero conhecer dos processos de
desapropriao.. J o art. 22, 2, da Lei Complementar 35 (BRASIL, 1979) orienta que Os Juzes a que se
refere o inciso Il deste artigo, mesmo que no hajam adquirido a vitaliciedade, podero praticar todos os atos
reservados por lei aos Juzes vitalcios.
No sentido da argumentao exposta, j se manifestou o Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial 36133
PR (BRASIL, 1996), de relatoria do Ministro Ari Pargendler: JUIZ QUE AINDA NO ADQUIRIU AS
GARANTIAS DA VITALICIEDADE E DA INAMOVIBILIDADE PODE CONHECER DOS PROCESSOS
DE DESAPROPRIAO. REVOGAO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI NUM. 3.365, DE 1941, PELO
ARTIGO 22, PAR.1., DA LEI COMPLEMENTAR NUM. 35, DE 1979. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO
E PROVIDO.
 36

6 CONCLUSO

Pretendeu-se, ao longo desta investigao, analisar-se as inadequaes em relao

ao atual Estado Democrtico de Direito brasileiro das previses normativas vigentes sobre
desapropriaes por necessidade e utilidade pblica, assim como por interesse social,
mormente a partir de pontuais disposies do Decreto-lei n 3.365 (BRASIL, 1941).
Tal mister determinou-se pela constatao de que, embora tenha o diploma sido
editado em um contexto ditatorial Era Vargas (1937-1945), quando vigorava configurao
ftico-jurdica absolutamente distinta daquela hoje vigente, sua aplicao fora mantida at a
atualidade, ensejando-se reais conflitos com a ordem jurdica fundada pela hodierna
Constituio (BRASIL, 1988).
Para realizao do objetivo indicado, recorreu-se aos fundamentos e ferramentas
fornecidas pelo arcabouo terico ps-positivista, alado ao status de referencial terico da
averiguao proposta.
Neste sentido, traou-se, inicialmente, um breve histrico desta concepo
jusfilosfica, descrevendo-se, aps, seus principais pressupostos tericos, a exemplo da
normatividade constitucional, da repartio das normas jurdicas entre regras e princpios, da
refutao ao subjetivismo, do combate discricionariedade irrestrita e das teses da
argumentao jurdica e do direito como integridade. Relacionou-se tais elementos, ento, s
estratgias projetadas para a concretizao da pesquisa.
Partiu-se, posteriormente, anlise do contedo do Decreto-lei n 3.365
(BRASIL, 1941), destacando-se, precipuamente, a desapropriao por zona, prevista no art. 4
(BRASIL, 1941); a impossibilidade de retrocesso, contemplada no art. 35 (BRASIL, 1941);
a vedao ao exame pelo Poder Judicirio de determinadas matrias, a teor do art. 9
(BRASIL, 1941); a imisso provisria na posse mediante depsito prvio, configurada no art.
15 (BRASIL, 1941) e a proibio de realizao de desapropriaes por parte dos Municpios
em relao a bens estaduais e da Unio, bem como pelos Estados no tocante a bens
pertencentes a esta.
Cotejaram-se tais dispositivos com diversos preceitos constitucionais,
essencialmente direitos e garantias fundamentais, para analisar-se sua compatibilidade com o
ordenamento jurdico em vigor, concluindo-se, em todas as hipteses, pela no recepo pela
ordem instaurada pela Constituio (BRASIL, 1988).
 37

Diante de tal problemtica, foi trazido baila o Projeto de Lei n 3.985 (BRASIL,
2015), atualmente em tramitao no Congresso Nacional, que apresenta, em sua exposio de
motivos, fundamentos de intensa semelhana aos trabalhos na presente investigao.
Constatou-se, todavia, que apesar das intenes apresentadas, seu contedo no se mostra
apto a solucionar os conflitos explicitados.
Fez-se imperiosa, assim, a necessidade de proposio de novo projeto legislativo a
fim de determinar a edio de diploma compatvel o cenrio observado, extirpando do
ordenamento as inadequaes percebidas durante a presente anlise.
Nesta perspectiva, com base nas concluses obtidas nas sees antecedentes,
construiu-se o contedo necessariamente presente neste novo projeto para se atingir o fim
colimado, sendo apresentada a proposta, em sua integralidade, no Apndice desta pesquisa.
Objetiva-se, agora, trasladarem-se as constataes obtidas para alm dos muros da
academia, sensibilizando os representantes da populao para a necessidade de atualizao da
legislao concernente s desapropriaes.
Com a adoo da proposta legislativa aqui edificada, almeja-se lograr
procedimentos expropriatrios efetivamente justos, pautados nos limites em vigor no
ordenamento jurdico, de forma no somente a evitar violaes a posies jurdicas dos
indivduos, mas tambm de concretizar direitos e garantias fundamentais destes, fazendo da
desapropriao um instrumento racional, transparente, tico, objetivo e eficiente para
persecuo do interesse pblico pela Administrao.
 38

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MINAS GERAIS. Agravo regimental no Agravo de Instrumento n 1349231. Tribunal de

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Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005.
 42

APNDICE PROJETO DE LEI

Art. 1 Os procedimentos e processos expropriatrios sero regulados e interpretados

conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.

Art 2 As desapropriaes por necessidade ou utilidade pblica e interesse social, na forma

do art. 5, XXIV da Constituio, regular-se-o por esta lei em todo o territrio nacional.

Art. 3 Consideram-se casos de utilidade pblica:

I - a criao e melhoramento de centros de populao, seu abastecimento regular de meios de

subsistncia;

II - a salubridade pblica;

III - o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

IV - a assistncia pblica, as obras de higiene e decorao, casas de sade, clnicas, estaes

de clima e fontes medicinais;

V - a explorao ou a conservao dos servios pblicos;

VI - o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia
hidrulica;

VII - a abertura, conservao e melhoramento de vias ou logradouros pblicos; a execuo de

planos de urbanizao; o parcelamento do solo, com ou sem edificao, para sua melhor
utilizao econmica, higinica ou esttica; a construo ou ampliao de distritos
industriais;

VIII - o socorro pblico em caso de calamidade;

IX - a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos, isolados ou

integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-lhes e
realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e
locais particularmente dotados pela natureza;

X - a preservao e a conservao adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis

de valor histrico ou artstico;

XI - a construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios;

XII - a criao de estdios, aerdromos ou campos de pouso para aeronaves;

XIII - a construo de edifcios pblicos, monumentos comemorativos e cemitrios;

XIV - a reedio ou divulgao de obra ou invento de natureza cientfica, artstica ou literria;

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XV - a segurana pblica e a defesa do Estado;

XVI - os demais casos previstos por leis especiais.

1 - A construo ou ampliao de distritos industriais, de que trata a alnea g do caput deste

artigo, inclui o loteamento das reas necessrias instalao de indstrias e atividades
correlatas, bem como a revenda ou locao dos respectivos lotes a empresas previamente
qualificadas

2 - A efetivao da desapropriao para fins de criao ou ampliao de distritos industriais

depende de aprovao, prvia e expressa, pelo Poder Pblico competente, do respectivo
projeto de implantao.

3 Ao imvel desapropriado para implantao de parcelamento popular, destinado s classes

de menor renda, no se dar outra utilizao.

4 A declarao de utilidade pblica far-se- por decreto do Presidente da Repblica,

Governador, Interventor ou Prefeito.

Art. 4 A desapropriao por interesse social ser decretada para promover a justa distribuio
da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social, na forma do art. 147 da
Constituio Federal. Consideram-se casos de interesse social:

I - o estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho

agrcola;

II - a construo de casa populares;

III - a proteo do solo e a preservao de cursos e mananciais de gua e de reservas

florestais;

IV - a utilizao de reas, locais ou bens que, por suas caractersticas, sejam apropriados ao
desenvolvimento de atividades tursticas;

V demais casos previstos em leis especiais.

1 O disposto no item I deste artigo s se aplicar nos casos de bens retirados de produo
ou tratando-se de imveis rurais cuja produo, por ineficientemente explorados, seja inferior
mdia da regio, atendidas as condies naturais do seu solo e sua situao em relao aos
mercados.

2 As necessidades de habitao, trabalho e consumo sero apuradas anualmente segundo a

conjuntura e condies econmicas locais, cabendo o seu estudo e verificao s autoridades
encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populaes.

Art. 5 O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretao do interesse social,
para efetivar a expropriao e iniciar as providncias de aproveitamento do bem expropriado.
Em relao desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, o prazo de caducidade de
05 (cinco) anos, contados a partir da expedio do decreto.
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Art. 6 Todos os entes federativos podero desapropriar bens pertencentes a quaisquer desses,
independentemente do interesse representado, porquanto inexistente hierarquia entre as
pessoas polticas que compem a Repblica Federativa do Brasil, nos termos dos arts. 18 e
seguintes da Constituio.

1 Em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa no mbito da pessoa

poltica expropriante.

2 A desapropriao do espao areo ou do subsolo s se tornar necessria quando de sua

utilizao resultar prejuzo patrimonial do proprietrio do solo.

3 vedada a desapropriao, pelos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios de

aes, cotas e direitos representativos do capital de instituies e empresas cujo
funcionamento dependa de autorizao do Governo Federal e se subordine sua fiscalizao,
salvo mediante prvia autorizao, por decreto do Presidente da Repblica

Art. 7 Os concessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de carter pblico ou

que exeram funes delegadas de poder pblico podero promover desapropriaes
mediante autorizao expressa, constante de lei ou contrato.

Art. 8 A desapropriao poder abranger a rea contgua necessria ao desenvolvimento da

obra a que se destina. A declarao de utilidade pblica dever compreend-la, mencionando-
se quais as indispensveis continuao da obra.

Art. 9 vedada a expropriao das zonas que se valorizarem extraordinariamente em

consequncia da realizao do servio, sendo que, em tal hiptese, dever o poder competente
instituir contribuio de melhoria, atravs de lei especfica, sob pena de renncia desarrazoada
de receitas, sujeitando-se s sanes da Lei Complementar n 101 (BRASIL, 2000).

Art. 10 Quando a desapropriao destinar-se urbanizao ou reurbanizao realizada

mediante concesso ou parceria pblico-privada, o edital de licitao poder prever que a
receita decorrente da revenda ou utilizao imobiliria integre projeto associado por conta e
risco do concessionrio, garantido ao poder concedente no mnimo o ressarcimento dos
desembolsos com indenizaes, quando estas ficarem sob sua responsabilidade.

Art. 11 Declarada a utilidade pblica, podero autoridades administrativas penetrar nos

prdios compreendidos na declarao para promover vistoria e avaliao do imvel. Havendo,
porm, resistncia pelo proprietrio, dever o expropriante obter autorizao judicial para o
ingresso, sob pena de rompimento da garantia fundamental da inviolabilidade do domiclio. A
utilizao de fora policial restar possvel to somente aps o deferimento da medida pelo
rgo jurisdicional.

Pargrafo nico quele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenizao
por perdas e danos, sem prejuzo da ao penal.

Art. 12 O Poder Legislativo poder tomar a iniciativa da desapropriao, cumprindo, neste

caso, ao Executivo, praticar os atos necessrios sua efetivao.

Art. 13 Podero os sujeitos envolvidos nos processos e procedimentos expropriatrios levar

quaisquer questes apreciao do Poder Judicirio, inclusive na pea de contestao, que
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exercer os controles de legalidade e legitimidade dos atos submetidos sua anlise. defeso,
contudo, o adentramento no mrito do ato administrativo.

Art. 14 Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise indenizao por
restries decorrentes de atos do Poder Pblico no curso dos procedimentos e processos
expropriatrios.

Art. 15 A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo, pela via administrativa, ou

intentar-se judicialmente, respeitados os prazos descritos no art. 5 desta lei, contados a partir
da declarao de necessidade ou utilidade pblica, ou, ainda, de interesse social.

DO PROCESSO JUDICIAL

Art. 16. A ao, quando a Unio for autora, ser proposta no Distrito Federal ou no foro da
Capital do Estado onde for domiciliado o ru, perante o juzo privativo, se houver; sendo
outro o autor, no foro da situao dos bens.

Art. 17. A petio inicial, alm dos requisitos previstos no Cdigo de Processo Civil, conter
a oferta do preo e ser instruda com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que
houver publicado o decreto de desapropriao, ou cpia autenticada dos mesmos, e a planta
ou descrio dos bens e suas confrontaes.

Art. 18. Ao despachar a inicial, o juiz designar um perito de sua livre escolha, sempre que
possvel, tcnico, para proceder avaliao prvia para fins de imisso prvia na posse dos
bens.

Pargrafo nico. O autor e o ru podero indicar assistente tcnico do perito.

Art. 19. Se o expropriante alegar urgncia e depositar integralmente a quantia indicada pela
avaliao prvia realizada pelo perito de confiana do juzo, poder requerer ao magistrado a
imisso provisria na posse dos bens.

1 A medida, de carter excepcional, apenas ser deferida se, aps juzo ponderativo dos
valores envolvidos, sob o vetor da proporcionalidade, concluir o juiz pela prevalncia, no caso
concreto, do bem jurdico afeto coletividade sobre a propriedade.

2 Restando indeferida a medida, poder o expropriante levantar a quantia depositada.

3 A alegao de urgncia, que no poder ser renovada, obrigar o expropriante a requerer a

imisso provisria dentro do prazo improrrogvel de 120 (cento e vinte) dias.

4 Excedido o prazo fixado no pargrafo anterior no ser, em nenhuma hiptese, concedida

a imisso provisria.

5o A imisso provisria na posse, se deferida, ser registrada no registro de imveis

competente

Art. 20 No caso de imisso prvia na posse, na desapropriao por necessidade ou utilidade

pblica e interesse social, inclusive para fins de reforma agrria, havendo divergncia entre o
preo ofertado em juzo e o valor do bem, fixado na sentena, expressos em termos reais,
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incidiro juros compensatrios de at seis por cento ao ano sobre o valor da diferena
eventualmente apurada, a contar da imisso na posse, vedado o clculo de juros compostos.

1o Os juros compensatrios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda

comprovadamente sofrida pelo proprietrio.

2o No sero devidos juros compensatrios quando o imvel possuir graus de utilizao da

terra e de eficincia na explorao iguais a zero.

3o O disposto no caput deste artigo aplica-se tambm s aes ordinrias de indenizao

por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem assim s aes que visem a
indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico, em especial aqueles
destinados proteo ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentena.

4o Nas aes referidas no 3o, no ser o Poder Pblico onerado por juros compensatrios
relativos a perodo anterior aquisio da propriedade ou posse titulada pelo autor da ao

Art. 21 Nas aes a que se refere o art. 20, os juros moratrios destinam-se a recompor a
perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenizao fixada na deciso final de
mrito, e somente sero devidos razo de at seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro
do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da
Constituio.

Art. 22. A citao far-se- por mandado na pessoa do proprietrio dos bens; a do marido
dispensa a d mulher e vice-versa; a de um scio, ou administrador, a dos demais, quando o
bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa no caso de condomnio, exceto o de
edifcio de apartamento constituindo cada um propriedade autonma, a dos demais
condminos e a do inventariante, e, se no houver, a do cnjuge, herdeiro, ou legatrio,
detentor da herana, a dos demais interessados, quando o bem pertencer a esplio.

Pargrafo nico. Quando no encontrar o citando, mas ciente de que se encontra no territrio
da jurisdio do juiz, o oficial portador do mandado marcar desde logo hora certa para a
citao, ao fim de 48 horas, independentemente de nova diligncia ou despacho.

Art. 23. Quando a ao no for proposta no foro do domicilio ou da residncia do ru, a

citao far-se- por precatria, se o mesmo estiver em lugar certo, fora do territrio da
jurisdio do juiz.

Art. 24. A citao far-se- por edital se o citando no for conhecido, ou estiver em lugar
ignorado, incerto ou inacessvel, ou, ainda, no estrangeiro, o que dois oficiais do juzo
certificaro.

Art. 25. Feita a citao, a causa seguir com o rito comum.

Art. 26. A instncia no se interrompe. No caso de falecimento do ru, ou perda de sua

capacidade civil, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomear curador lide, ate que
se lhe habilite o interessado.
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Pargrafo nico. Os atos praticados da data do falecimento ou perda da capacidade

investidura do curador lide podero ser ratificados ou impugnados por ele, ou pelo
representante do esplio, ou do incapaz.

Art. 27. Havendo concordncia sobre o preo, o juiz o homologar por sentena.

Art. 28. Findo o prazo para a contestao e no havendo concordncia expressa quanto ao
preo, o perito apresentar o laudo em cartrio at cinco dias, pelo menos, antes da audincia
de instruo e julgamento.

1o O perito poder requisitar das autoridades pblicas os esclarecimentos ou documentos

que se tornarem necessrios elaborao do laudo, e dever indicar nele, entre outras
circunstncias atendveis para a fixao da indenizao, as enumeradas no art. 32. Ser-lhe-o
abonadas, como custas, as despesas com certides e, a arbtrio do juiz, as de outros
documentos que juntar ao laudo.

2o Antes de proferido o despacho saneador, poder o perito solicitar prazo especial para
apresentao do laudo.

Art. 29. Na audincia de instruo e julgamento proceder-se- na conformidade do Cdigo

de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz proferir sentena fixando o preo da
indenizao.

Pargrafo nico. Se no se julgar habilitado a decidir, o juiz designar desde logo outra
audincia que se realizar dentro de 10 dias afim de publicar a sentena.

Art. 30. O principal e os acessrios sero computados em parcelas autnomas.

Pargrafo nico. O juiz poder arbitrar quantia mdica para desmonte e transporte de
maquinismos instalados e em funcionamento.

Art. 31. No valor da indenizao, que ser contemporneo da avaliao, no se incluiro os

direitos de terceiros contra o expropriado.

1 Sero atendidas as benfeitorias necessrias feitas aps a desapropriao; as teis, quando

feitas com autorizao do expropriante.

2 Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliao, o Juiz ou Tribunal, antes da

deciso final, determinar a correo monetria do valor apurado, conforme ndice que ser
fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidncia da Repblica.

Art. 32. O juiz indicar na sentena os fatos que motivaram o seu convencimento e dever
atender, especialmente, estimao dos bens para efeitos fiscais; ao preo de aquisio e
interesse que deles aufere o proprietrio; sua situao, estado de conservao e segurana;
ao valor venal dos da mesma espcie, nos ltimos cinco anos, e valorizao ou depreciao
de rea remanescente, pertencente ao ru.

1o A sentena que fixar o valor da indenizao, quando este for superior ao preo oferecido,
condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados na forma dos
arts. 82 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
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2 A transmisso da propriedade, decorrente de desapropriao amigvel ou judicial, no

ficar sujeita ao imposto de lucro imobilirio.

3 O disposto no 1o deste artigo se aplica:

I - para o processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de
reforma agrria;

II - s aes de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta.

4 O valor a que se refere o 1o ser atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1o de

janeiro de cada ano, com base na variao acumulada do ndice de Preos ao Consumidor
Amplo - IPCA do respectivo perodo.

Art. 33. Da sentena que fixar o preo da indenizao caber apelao com efeito
simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos,
quando o for pelo expropriante.

Pargrafo nico A sentena que condenar a Fazenda Pblica em quantia superior ao dobro da
oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdio.

Art. 34. Efetuado o pagamento ou a consignao, expedir-se-, em favor do expropriante,

mandado de imisso de posse, valendo a sentena como ttulo hbil para a transcrio no
registro de imveis.

Art. 35. As custas sero pagas pelo autor se o ru aceitar o preo oferecido; em caso
contrrio, pelo vencido, ou em proporo, na forma da lei.

DISPOSIES FINAIS

Art. 36. Ficam subrogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem
expropriado.

Art. 37. O pagamento do preo ser prvio e em dinheiro.

1o As dvidas fiscais sero deduzidas dos valores depositados, quando inscritas e

ajuizadas.

2o Incluem-se na disposio prevista no 1o as multas decorrentes de inadimplemento e de

obrigaes fiscais.

3o A discusso acerca dos valores inscritos ou executados ser realizada em ao prpria.

Art. 38. O depsito do preo fixado por sentena, disposio do juiz da causa,
considerado pagamento prvio da indenizao.

Pargrafo nico O depsito far-se- no Banco do Brasil ou, onde este no tiver agncia, em
estabelecimento bancrio acreditado, a critrio do juiz;
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Art. 39. O levantamento do preo ser deferido mediante prova de propriedade, de quitao
de dvidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicao de editais, com o prazo
de 10 dias, para conhecimento de terceiros.

Pargrafo nico. Se o juiz verificar que h dvida fundada sobre o domnio, o preo ficar em
depsito, ressalvada aos interessados a ao prpria para disput-lo.

Art. 40. Havendo-se tredestinao ilcita ou adestinao assim considerada aps escoado
prazo de 05 (cinco) anos sem qualquer destinao ao bem desapropriado , resolve-se a
aquisio da propriedade pelo poder pblico, sendo permitido o retorno do bem ao patrimnio
do antigo proprietrio. Diante de eventual impossibilidade, opta-se por perdas e danos.

Pargrafo nico. A ao que vise retrocesso dever ser proposta no prazo prescricional de
10 (dez) anos, contados, no caso de tredestinao ilcita, a partir da indicao da finalidade
ilegtima ao bem desapropriado pelo Poder Pblico, ou, na hiptese de adestinao, do
esgotamento do prazo de 05 (cinco) anos referido pelo caput deste dispositivo.

Art. 41. Havendo-se necessidade de utilizao temporria de terrenos vizinhos obra para
sua realizao, proceder-se- de acordo com as regras concernentes ocupao
administrativa.

Art. 42. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinao econmica
pela desapropriao de reas contguas ter direito a reclamar perdas e danos do expropriante.

Art. 43. O ru responder perante terceiros, e por ao prpria, pela omisso ou sonegao de
quaisquer informaes que possam interessar marcha do processo ou ao recebimento da
indenizao, devendo pautar sua conduta pela boa-f processual.

Art. 44. As disposies desta lei aplicam-se aos processos de desapropriao em curso, no
se permitindo depois de sua vigncia outros termos e atos alm dos por ela admitidos, nem o
seu processamento por forma diversa da que por ela regulada.

Art. 45. No que esta lei for omissa aplica-se o Cdigo de Processo Civil em vigor.

Art. 46. Esta lei entrar em vigor 45 (quarenta e cinco) dias depois de publicada.