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Doctrina

El derecho penal moderno (*)

Ral Pariona Arana Doctorando, LL.M.


Universidad de Munich
Revista Penal, n. 20.Julio 2007

RESUMEN: El presente trabajo versa sobre la problemtica de la expansin del Derecho penal. Se abordan las pre-
guntas de la necesidad y legitimidad de las intervenciones penales en la lucha contra riesgos, as como de la legiti-
midad de los delitos de peligro abstracto. En el artculo se defiende la necesidad de la intervencin del Derecho pe-
nal a fin de proteger la sociedad ante los nuevos riesgos; presupuesto de dicha intervencin debe ser su legitimidad.
Asimismo, se postula que la valoracin de la necesaria legitimidad de las intervenciones penales no debe realizarse
en bloque, sino que debe ser resultado de un anlisis individual que tome en consideracin cada tipo penal; y, en es-
ta tarea, el criterio de legitimacin debe ser la teora del bien jurdico.

PALABRAS CLAVE: Derecho penal moderno, sociedad de riesgo, Derecho penal de riesgo, legitimidad de los ti-
pos penales, delitos de peligro, bienes jurdicos colectivos, teora del bien jurdico, estructura del delito, delitos con-
tra el medio ambiente, Derecho penal de drogas.

ZUSAMMENFASSUNG: In der vorliegenden Arbeit geht es um die Problematik der Ausweitung des Strafrechts. Es
werden die Fragen nach der Notwendigkeit und der Legitimitt des strafrechtlichen Eingriffs im Kampf gegen Risi-
ken behandelt, sowie die Frage nach der Legitimitt der abstrakten Gefhrdungsdelikte. Es wird die Notwendigkeit
des strafrechtlichen Eingriffs vertreten, mit dem Ziel die Gesellschaft vor neuen Risiken zu schtzen. Voraussetzung
dieses Eingriffs ist seine Legitimitt. Danach soll die Bewertung der notwendigen Legitimitt der strafrechtlichen
Eingriffe nicht pauschal sein, sondern Ergebnis einer individuellen Analyse, die jeden einzelnen strafrechtlichen Tat-
bestand bercksichtigt. In dieser Bewertung sei die Rechtsgutstheorie der Mastab der Legitimitt.

SCHLSSELWRTER: Modernes Strafrecht, Risikogesellschaft, Risikostrafrecht, Legitimitt von Straftatbestn-


den, Gefhrdungsdelikte, Kollektivrechtsgter, Rechtsgutstheorie, Deliktsstruktur, Umweltdelikte, Drogenstrafrecht

I. nal lejos de encontrar aceptacin en la comunidad jurdi-


ca ha sido objeto de crticas. Se objeta que esta interven-
La configuracin del Derecho penal contemporneo en cin vendra socavando los principios del Derecho penal
las sociedades occidentales se caracteriza por una amplia- al flexibilizar los criterios de imputacin penal, al debili-
cin del mbito de intervencin penal. Esta poltica crimi- tar las garantas penales del individuo, al dar prioridad a

(*) Trabajo realizado gracias a la beca concedida por el Servicio Alemn de Intercambio Acadmico DAAD. El presente art. tie-
ne como base la ponencia presentada bajo el ttulo Deliktstypen des Prventionsstrafrechts en el Seminario de Derecho penal
del medio ambiente y econmico dirigido por el Prof. Bernd Schnemann el mismo que se llev a cabo en Fraueninsel am Chiem-
see (Alemania) el 10 de julio del 2005.
Abreviaturas utilizadas: AT: Allgemeiner Teil; GA: Goltdammers Archiv fr Strafrecht; JA: Juristische Arbeitsbltter; KritV: Kriti-
sche Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft; NK: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch; NStZ: Neue Zeit-
schrift fr Strafrecht; n. marg.: nmero de margen; SK: Sistematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch; PG: Parte General; StGB:
Strafgesetzbuch; ZRP: Zeitschrift fr Rechtspolitik; ZStW: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

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El derecho penal moderno

los intereses colectivos antes que a los intereses indivi- lo. Lo caracerstico de nuestra sociedad no es nicamente
duales o al preferir las estructuras tpicas de los delitos de el riesgo reinante, sino sobre todo la complejidad crecien-
peligro abstracto antes que a la de los delitos de resultado. te. La caracterstica principal de nuestra sociedad es la
Estos serios cuestionamientos plantean la necesidad de complejidad de las relaciones sociales y de los procesos
una discusin del conjunto de interrogantes que se des- productivos. Como seala Schnemann, la caracterstica
prenden de la instauracin de esta poltica criminal; y la de la sociedad actual radica en el extraordinario incre-
relevancia prctica de ellas nos alerta de su importancia: mento de las interconexiones causales, la existencia de re-
debe el Derecho penal intervenir en la lucha contra ries- laciones causales mltiples, y la sustitucin de los contex-
gos a fin de prevenir su posible concrecin en resultados? tos de accin individuales por contextos de accin
o debe ste limitarse nicamente a sancionar las conduc- colectivos en los que el contacto interpersonal es reem-
tas que hayan lesionado bienes jurdicos?, es ilegtimo el plazado por una forma de comportamiento annima y es-
uso de los delitos de peligro abstracto?, cmo se puede tandarizada4.
controlar la intervencin del Derecho penal a fin de que Debido a esta complejidad de las relaciones sociales y
preserve la legitimidad imprescindible en un Estado de de los peligros que de ella se derivan tanto cualitativa
Derecho? como cuantitativamente, as como tambin debido a
Objeto del presente trabajo es dilucidar estas y otras una simultnea menguada capacidad del miembro indivi-
cuestiones que plantea el Derecho penal contemporneo, dual de la sociedad para estimar correctamente los riesgos
as como determinar la validez de algunos criterios que que estn necesariamente unidos a comportamientos hu-
permitan evaluar la legitimidad de las intervenciones pe- manos, domina en la sociedad una amplia inseguridad y
nales. una creciente necesidad resultante de esto de un
(re)aseguramiento normativo.5
Con el objeto de proteger los intereses sociales frente a
II. estos riesgos, el legislador ha recurrido al Derecho penal.
Los esfuerzos del legislador contemporneo han tenido, y
La sociedad actual es compleja. Los avances tecnolgi- tienen an, como objetivo la ampliacin de los comporta-
cos, cientficos y el fenmeno de la globalizacin han mientos penalmente relevantes6. Se puede observar un
transformado a la sociedad tradicional convirtindola en cambio de orientacin en sus objetivos: la descriminaliza-
una amenazada por riesgos. Desde una perspectiva so- cin como objetivo ha sido dejado de lado7. Esto se ob-
ciolgica se afirma que nos encontramos en una sociedad serva en la agravacin del Derecho penal poltico como
de riesgo1. En sta se observan grandes riesgos surgidos reaccin frente a actividades terroristas fundamentalistas,
como consecuencia concomitante de los procesos de mo- frente a actividades terroristas de izquierda y frente a ac-
dernizacin social como pg. ej. el uso de energa nuclear tividades terroristas neofascistas; en el surgimiento y ex-
o de tecnologa gentica como un sistema de alto riesgo pansin del Derecho penal de drogas, del Derecho penal
cuya complejidad puede llevar a accidentes ya solamen- del medio ambiente y del Derecho penal econmico; as
te en razn al factor no descartado del error humano.2 como en los esfuerzos por la lucha contra la criminalidad
Dado el potencial catastrfico de estos accidentes no de- organizada y en el control de las investigaciones cientfi-
limitables ni espacial ni temporalmente con vistas a las cas a travs del Derecho penal8.
repercusiones para las futuras generaciones, estos riesgos La consecuencia es que el mbito de intervencin de es-
constituyen cualitativa y cuantitativamente nuevos gran- te Derecho penal tiene que ver con el individuo slo me-
des riesgos.3 Ahora bien, el concepto sociolgico de so- diatamente. Inmediatamente seran instituciones de la so-
ciedad de riesgo en la discusin penal necesita algunas ciedad o tambin del Estado. Los bienes jurdicos no
precisiones a fin de determinar su verdadero alcance ex- seran bienes jurdicos individuales, sino bienes jurdicos
plicativo, puesto que si bien dicho concepto es vlido, no universales que el legislador, en muchos casos, formula
es completo. Lamentablemente en el mbito penal se ob- vaga y ampliamente y, adems, recurriendo al tipo de de-
serva que en muchos casos se ha procedido a absolutizar- lito de los delitos de peligro abstracto. Esto sera una

1. Concepto desarrollado por Ulrich Beck en sus estudios sobre la sociedad actual, cfr. su obras: Risikogesellschaft. Auf dem Weg
in eine andere Moderne, Frankfurt am Main. 1986; Gegengifte Die organisierte Unverantwortlichkeit, 1988.
2. Prittwitz, Risiken des Risikostrafrechts, en: Detlev Frehsee / Gabi Lschper / Gerlinda Smaus (Hrsg.), Konstruktion der Wirk-
lichkeit durch Kriminalitt und Strafe, Baden-Baden 1997, pg. 47 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pg. 378 y ss.; Wohlers, Deliktstypen
des Prventionsstrafrechts zur Dogmatik, moderner Gefhrdungsdelikte, Berlin 1999, pg. 40.
3. Prittwitz (nota 2), pgs. 47 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 40.
4. Schnemann, GA 1995, pgs. 211, 212.
5. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 40; Prittwitz (nota 2), pgs. 47 y ss.
6. Cfr. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 29.
7. Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266, 267; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.
8. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379, 380 y ss.

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forma de aseguramiento penal que flexibiliza las estructu- mento de pedagoga social. Se habra producido un cam-
ras tradicionales de imputacin de responsabilidad penal y bio de orientacin: del paradigma de la justicia penal ha-
que ampla el mbito de los comportamientos penalmente cia el paradigma de la prevencin16. La orientacin a los
relevantes9. El legislador actual se orientara a la consecu- resultados sera en la fase del Derecho penal clsico, en
cin de objetivos preventivos y entendera a las normas el mejor de los casos, slo un criterio que complementaba
penales como instrumento de control social estatal a la dacin correcta de leyes. Hoy, el objetivo del Derecho
travs de cuya utilizacin deben ser influenciados o con- penal moderno sera alcanzar determinados resultados
ducidos desarrollos sociales y corregidos desarrollos des- externos. Se afirma, en suma, que el Derecho penal no
viados10. El legislador alemn querra tanto una protec- sera ms para el legislador ultima ratio, sino, en medida
cin penal eficaz, como tambin un mejoramiento de las creciente, prima ratio. ()
medidas preventivas.11 Como consecuencia de las conclusiones a las que arri-
ba este sector doctrinario, se niega la necesidad de la in-
III. tervencin del Derecho penal en la lucha contra riesgos;
puesto que dicha intervencin supone el abandono de los
La continua expansin de los comportamientos penal- principios del Derecho penal clsico y desvirta el carc-
mente relevantes con las caractersticas indicadas, es pues ter de ultima ratio del Derecho penal. El Derecho penal
un hecho innegable12. Controvertido es si esta expansin debe limitarse a la proteccin de bienes jurdicos funda-
es necesaria, es decir, si existe la necesidad de la inter- mentales, reprimiendo los comportamientos que los lesio-
vencin penal para hacer frente a los riesgos de la socie- nen. El Derecho penal no debera intervenir contra riesgos
dad actual13. puesto que su intervencin importara necesariamente la
Segn la concepcin de los profesores de Frankfurt: flexibilizacin de los criterios de imputacin penal y rela-
Winfried Hassemer, Wolfgang Naucke y Peter-Alexis Al- jara las garantas penales como consecuencia del adelan-
brecht, ante el cuadro de lege lata que presenta el ordena- tamiento de las barreras del Derecho penal al mbito pre-
miento jurdico-penal vigente de la Repblica Federal de vio a la lesin del bien jurdico mediante el uso de los
Alemania, se podra hablar en la ciencia del Derecho pe- delitos de peligro abstracto; y, esto constituira una inter-
nal de un Derecho penal clsico y de un Derecho penal vencin ilegtima en el mbito de libertad del ciudadano.
moderno14. Segn la concepcin de estos profesores, el Luego afirma este sector doctrinario el Derecho
concepto de Derecho penal clsico se asocia al modelo penal debe limitarse a la proteccin de los bienes jurdicos
de ordenamiento jurdico desarrollado en el curso de los individuales, admitiendo la proteccin de bienes jurdicos
siglos XVIII y XIX que se apoy en la filosofa de la ilus- colectivos nicamente si stos mediatamente sirven a la
tracin y del idealismo alemn.15 Por el contrario, el De- proteccin del individuo (reduccin a un Derecho penal
recho penal moderno habra roto con las tradiciones del nuclear)17. Es en este marco que Hassemer propone tra-
Derecho penal clsico, orientado a la garanta de la li- tar los problemas del Derecho penal moderno a travs
bertad del ciudadano. El nuevo Derecho penal se desarro- de un Derecho de intervencin que se ubicara entre el
llara como un medio de manejo social y como un instru- Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador,

9. Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 381 y ss.
10. Wohlers (nota 2), pg. 36.
11. Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266 y ss.
12. Wohlers (nota 2), pg. 30.
13. En los ltimos aos la ciencia del Derecho penal se ha abocado a la discusin sobre el Derecho penal del riesgo: La cuestin:
corresponde a la sociedad de riesgo un Derecho penal del riesgo? Cfr. los estudios de Prittwitz, Strafrecht und Risiko. Unter-
suchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt am Main 1993; Hilgendorf, Strafrechtliche
Produzentenhaftung in der Risikogesellschaft, Berln 1993; Albrecht, Das Strafrecht auf dem Weg vom liberalen Rechtsstaat zum
sozialen Interventionsstaat, en: KritV 1988, pg. 182 y ss.; Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, en: NStZ
1989, pg. 553 y ss.; Seelmann, Risikostrafrecht, en: KritV 1992, pg. 452 y ss. Sobre la discusin reciente cfr. Herzog, Risikoge-
sellschaft, Risikostrafrecht, Risikoregulierung ber das Strafrecht hinausweisende Perspektiven, en: Ulfrid Neumann/ Cornelius
Prittwitz (Hrsg.), Kritik und Rechtfertigung des Strafrechts, Frankfurt am Main 2005, pg. 117 y ss. En Per, cfr. Caro Coria, Socie-
dades de riesgo, bienes jurdicos colectivos y reglas concursales para la determinacin de la pena en los delitos de peligro con ve-
rificacin de resultado lesivo, en: Revista peruana de ciencias penales, ao V, Nro. 9, Lima, pg. 180 y ss. En Espaa, cfr. Silva Sn-
chez, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2da. ed., Madrid 2001,
pg. 17 y ss.
14. Cfr. al respecto Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.; Naucke, KritV 1993, pgs. 135, 154 y ss.; el mismo, GA 1984,
pg. 199 y ss; Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266, 267, 268, 269.
15. Cfr. Hassemer, ZRP 1992, pg. 378 y ss; Naucke, KritV 1993, pgs. 135, 137 y ss.
16. Albrecht, StV 1994, pgs. 265, 266 y ss.; Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss.
17. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378 y ss.

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El derecho penal moderno

entre el Derecho civil y el Derecho pblico. Y, a fin de ha- penal intervenga ya antes de la lesin de bienes funda-
cer efectiva la actuacin de este Derecho, ste tendra me- mentales de la sociedad, cuando su intervencin posterior
nos garantas que el Derecho penal, pero en compensa- hara que los efectos del dao tenga consecuencias irrepa-
cin, las sanciones ha prever seran menos intensas18. Este rables para la sociedad. A fin de cumplir con su funcin de
sector doctrinario concluye: el Derecho penal debera de- proteccin, el Derecho penal debe intervenir ya ante ries-
jar fuera de su mbito de accin la intervencin contra gos que se plasmen en peligros concretos o abstractos pa-
riesgos contra los que no podra actuar eficazmente, si- ra los bienes jurdicos20. Un ejemplo claro al respecto se
no con meros efectos simblicos y que, por lo dems, su puede observar en el Derecho penal del medio ambiente.
intervencin contra stos constituira una intervencin Aqu la proteccin de la vida y la salud de las personas
ilegtima. precisa ya una intervencin cuando se producen afecta-
Pese a lo fundado del temor que pueda generar tal pol- ciones al medio ambiente como condicin de existencia
tica criminal es un error plantear la problemtica de la in- de la vida humana.
tervencin del Derecho penal ante los nuevos riesgos en Tarea del Derecho penal es, tambin, influir en la con-
forma de un dilema entre la defensa de viejos principios ducta del individuo de tal modo que deben ser excluidos
europeos o la necesaria intervencin del Derecho penal situaciones de peligro potenciales21. Las normas penales
con fines preventivos an a costa del sacrificio de princi- tienen que cumplir necesariamente funciones sociales
pios19. Este modo de abordar la problemtica conduce a porque si no, caen bajo la sospecha de inconstitucionali-
un callejn sin salida. dad22 al ser consideradas ataques desproporcionados a la
La solucin a esta problemtica pasa por un correcto esfera de libertad del individuo uso del medio ms vio-
entendimiento de la tarea del Derecho penal en la socie- lento del que dispone el Estado. Un Derecho penal que
dad. El Derecho penal tiene nicamente la funcin de re- solamente sirve a la retribucin de lesiones se enfrentara
accionar ante las lesiones de los bienes fundamentales de a importantes reparos. Una sociedad que no entiende la
la sociedad? o debe intervenir tambin ante riesgos que existencia de la violencia estatal como finalidad en s mis-
podran concretarse en graves daos? Segn la concep- ma slo puede legitimar el ejercicio de violencia estatal a
cin mantenida en este trabajo, la finalidad preventiva del travs de consecuencias positivas. Por tanto, la renuncia
Derecho penal no puede reducirse pues al efecto colateral a una justificacin de la pena estatal en resultados positi-
de evitar futuras lesiones a travs nicamente del vos para la sociedad debera ser visto como un retroceso
mensaje a la generalidad que se deriva de la imposicin de en la cultura jurdica23.
una sancin penal a quien ha lesionado un bien. La finali- En la solucin de la problemtica del Derecho penal
dad preventiva del Derecho penal precisa que el Derecho moderno no se trata de llevar las posturas al extremo y

18. Cfr. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 381, Naucke, KritV 1993, pgs. 135, 154.
19. Hassemer, ZRP 1992, pgs. 378, 379 y ss. Esta propuesta de Hassemer ha merecido no pocas crticas en la dogmtica pe-
nal. Fundamental es la crtica formulada por Lderssen (Abschaffen des Strafens? Frankfurt am Main 1995, pg. 11 y ss.) quien in-
dica que la propuesta de Hassemer en los hechos conducira a un Derecho penal de clases puesto que al simple ladrn se le apli-
cara una pena, mientras que al empresario que delinque se le aplicara sanciones reducidas del Derecho de intervencin. En Espaa
Silva Snchez realiza un planteamiento similar al que denomina Derecho penal de dos velocidades. Segn este plantemianto, de
un lado estara el Derecho penal que prev penas privativas de libertad y que resguarda las plenas garantas penales. De otro lado
estara el Derecho penal de sanciones distintas a la pena privativa de libertad en el que las garantas penales podran ser flexibili-
zadas. Cfr. Silva Snchez (nota 13), pg. 159 y ss. Una concepcin similar es sostenida en Per por Garca Cavero, Derecho penal
econmico, Lima 2003, pgs. 127, 128, 129, quien subraya que el criterio diferenciador debe ser no la pena privativa de liberdad, si-
no ms bien un criterio dependiente de las caractersticas del hecho sancionado.
20. En Espaa el rechazo al discurso crtico del Derecho penal moderno es presentado por Gracia Martn quien argumenta que
dicho discurso es insostenible e inaceptable desde la perspectiva histrico-material de las exigencias ticas y polticas de nuestro
tiempo. Cfr. Gracia Martn, Qu es modernizacin del Derecho penal?, en: Estudios de Derecho penal, Lima 2005, pgs. 714, 715;
el mismo, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resis-
tencia, Valencia 2003, pgs. 37 y ss. En esta lnea Gmez Navajas considera que el Derecho penal no debe reducirse al denomi-
nado Derecho penal nuclear, sino que ste debe intervenir en mbitos del denominado Derecho penal moderno como en el m-
bito de los delitos contra la intimidad, cfr. Gmez Navajas, La proteccin de los datos personales, Navarra 2005, pg. 79, 87. En
Argentina Pastor postula una mayor intervencin del sistema penal en el mbito de los delitos no tradicionales, subrayando que
esta intervencin no debe limitarse al Derecho penal material, sino sta debe alcanzar sobre todo al Derecho procesal penal. Cfr.
Pastor, Es conveniente la aplicacin del proceso penal convencional a los delitos no convencionales?, en: Delitos no conven-
cionales (compilacin de Julio B. J. Maier), Buenos Aires 1994, pgs. 274, 275.
21. Cfr. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4ta. ed., Mnchen 2005, 2, n.
marg. 68.
22. Wohlers (nota 2), pg. 47; Jakobs, ZStW 97 (1985), pgs. 751, 767.
23. Cfr. Roxin, Schlussbericht der Tagung zum Thema Kritik und Rechtfertigung des Strafrechts, en: Ulfrid Neumann/ Cornelius
Prittwitz (Hrsg.), Kritik und Rechtfertigung des Strafrechts, Frankfurt am Main 2005, pg. 178.

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plantear dilemas que en realidad no existen. No se trata recho penal debe ser eficaz en la lucha contra estos ries-
que el viejo Derecho penal europeo sea el buen Derecho gos dentro del marco que le corresponde y, por supuesto,
penal y el Derecho penal moderno sea ilegtimo per se. su intervencin debe ser legtima. La consecucin de es-
Como ya lo han sealado Roxin, Kuhlen, Schnemann y tos objetivos depender de en qu medida los principios
Wohlers, se debe proceder, ms bien, analizando en cada tradicionales de imputacin de responsabilidad penal pue-
caso24 cundo nos encontramos ante intervenciones ileg- den ser modificados sin abandonar el irrenunciable asegu-
timas y cundo estas intervenciones estn justificadas ba- ramiento de libertad del individuo en un Estado de Dere-
jo el manto de legitimidad en el cumplimento de los fines cho, de tal modo que la efectividad preventiva del
propios del Derecho penal. Derecho penal sea maximizada28, esto es, sin menoscabar
los irrenunciables principios del Derecho penal.29 Lo im-
IV. portante es pues si la penalizacin de comportamientos
potencialmente peligrosos para los bienes jurdicos que
Una de las explicaciones del surgimiento de esta polti- aparece como eficaz bajo puntos de vista funcionales
ca criminal plasmada en el Derecho penal moderno, in- puede ser fundada como legtima con vista a las justifi-
dica que el Derecho penal clsico sera un instrumento cadas exigencias de libertad del individuo30.
inadecuado para satisfacer las exigencias de eficacia pre-
ventiva. Como consecuencia de ello se presentara en las V.
sociedades una falta de credibilidad en la intervencin pe-
nal. La razn de dicha crisis sera el modelo de imputa- Ahora, como se puede observar de un anlisis del De-
cin de responsabilidad penal, basado rgidamente en los recho penal contemporneo, si el legislador decide inter-
principios tradicionales de imputacin de resultado indivi- venir mediante normas penales para prevenir determina-
dual-culpable. Se sobreexigira al modelo de imputa- dos comportamientos, o si desea garantizar penalmente el
cin tradicional en la consecucin de objetivos preventi- cumplimiento de determinados comportamientos que son
vos cuando ste tiene que enfrentarse y superar problemas necesarios para el funcionamiento de contextos de accin
en contextos sociales con relaciones causales altamente annimos tiene que necesariamente recurrir a tipos que no
complejas25. Ataques al orden social basados en procesos se fundan en el dao o peligro concreto de un determina-
sistemticos complejos mediante contribuciones causales do objeto de la accin, sino que se agotan en la simple
personales no determinables claramente, apenas pueden descripcin de comportamientos que en razn a su no do-
ser tratados con la atribucin de responsabilidad penal in- minabilidad general no deben suceder31.
dividualizada.26 En el ordenamiento jurdico penal se observan diversos
En la bsqueda de la solucin, aparentemente se tipos de delitos que permiten abarcar comprender en
tendra: o bien que modificar las reglas tradicionales de s diversos grados de dao y de peligro para el objeto de
imputacin de responsabilidad penal que impiden una lu- proteccin. As, los delitos de lesin, en los cuales el tipo
cha efectiva contra los problemas sociales de modo tal que comprende comportamientos que tienen como consecuen-
el modelo tradicional de imputacin de responsabilidad cia una afectacin directa de los intereses protegidos. De-
personal sea remplazado por estructuras de imputacin litos de peligro, los que comprenden comportamientos
que posibiliten reaccionar previsoria, rpida y flexible- que no llevan hacia una afectacin inmediata de un obje-
mente ante potenciales riesgos cambiantes, o bien, se to del bien jurdico protegido, sino que crean una situa-
tendra que reconocer que el Derecho penal, dado su na- cin de la cual se puede desarrollar una afectacin, pero
turaleza, es un instrumento en gran parte inadecuado para que no necesariamente tiene que desarrollarse.32
influir decididamente en los desarrollos sociales y en es- Luego, se puede diferenciar dentro de los delitos de pe-
tos mbitos de problemas.27 Sin embargo, es equivocado ligro, entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro
hacer tal contraposicin. El Derecho penal debe cumplir abstracto. Los delitos de peligro concreto exigen que en el
necesariamente su funcin social. Ello supone que el De- caso concreto concurra un verdadero peligro para el obje-

24. Wohlers (nota 2), pg. 23.


25. Cfr. Roxin, AT I, 2, n. marg. 70; Kuhlen, GA 1994, pgs. 362 y ss.; Schnemann, GA, 1995, pg. 213 y ss.; Wohlers (nota
2), pgs. 311, 338, 343; el mismo, GA 2002, pgs. 15, 20.
26. Albrecht, KritV 1993, pgs. 163, 164 y ss.
27. Wohlers (nota 2), pg. 46.
28. Wohlers (nota 2), pg. 46.
29. Prittwitz (nota 2), pg. 47 y ss., cfr. Stratenwerth, ZStW 105 (1993), pg. 679 y ss.
30. Cfr. al respecto Stratenwerth, ZStW 105 (1993), pgs. 679, 691 y ss.; Prittwitz (nota 2), pgs. 50, 51 y ss.; Wohlers (nota 2),
pg. 50.
31. Schnemann, GA 1995, pg. 213 y ss.; en el mismo sentido Wohlers (nota 2), pg. 24.
32. Wohlers (nota 2), pg. 48.

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to protegido a travs del tipo en cuestin33. El caso prc- to. Los delitos de resultado seran intiles40 en la conse-
tico ms importante es la puesta en peligro del trfico ro- cucin de estos objetivos.
dado previsto en el 315c StGB en el que fuera del No se debe descalificar de plano el empleo de los deli-
peligroso modo de conduccin all descrito, es exigido tos de peligro abstracto41. Esta actitud errada y extremis-
adicionalmente, que sean puestos en peligro el cuerpo y ta evita el debate y con ello el desarrollo cientfico que en
la vida de otra persona, o cosas ajenas de valor importan- este mbito debe producirse. Elimina, asimismo, la posi-
te. En realidad, en estos casos estamos ante delitos de re- bilidad que tendra la dogmtica penal de ejercer un con-
sultado34. Otra cosa distinta ocurre con los delitos de pe- trol crtico de la legitimidad de la intervencin penal me-
ligro abstracto. En estos delitos se sanciona penalmente diante esta tcnica legislativa. El camino a seguir debe ser,
un comportamiento tpicamente peligroso como tal, sin ms bien, someter a una estricta evaluacin de legitimidad
que en el caso concreto tenga que concurrir un resultado cada delito de peligro abstracto, contribuyendo de este
peligroso.35 Para los delitos de peligro concreto la realiza- modo a que el legislador haga un uso de esta clase de ti-
cin del tipo est sujeta a la entrada de la situacin de pe- pos bajo los criterios de necesidad, racionalidad y propor-
ligro en el caso particular. La produccin del resultado pe- cionalidad.
ligroso es pues un elemento del tipo. Por el contrario, en De otro lado, se debe subrayar que el anlisis de las nor-
los delitos de peligro abstracto la peligrosidad del com- mas penales bajo las formas de delitos de peligro abs-
portamiento penalizado no constituye ningn elemento tracto y con bienes jurdicos colectivos no puede reali-
del tipo, sino slo la razn o el motivo para la existencia zarse en bloque. Es dogmticamente errado analizar la
de la norma penal.36 legitimidad del Derecho penal moderno, o de los deli-
Ahora bien, con vistas a la legitimidad de los tipos pe- tos de peligro abstracto, o de los bienes jurdicos colecti-
nales, el delito de lesin es visto generalmente como el ti- vos, de manera general. Se debe proceder a analizar cada
po normativo fundamental de las normas penales. Su em- norma en particular y predicar de ella su legitimidad o ile-
pleo no precisa de ninguna legitimacin adicional s y gitimidad. Como lo seala Roxin, en esta tarea debe se-
en tanto proteja un bien jurdico penal37. Entre los deli- guirse el camino inespectacular del anlisis indivi-
tos de peligro, los de peligro concreto tampoco son muy dual de cada norma en base a su especfica estructuracin
problemticos. Este tipo de delito ni es controvertido por y los problemas propios que de ella se deriven42.
su estructura, ni es puesta en duda su legitimidad en lo
fundamental38. Los tipos del Derecho penal moderno VI.
orientados a la prevencin de riesgos graves son pues los
delitos de peligro abstracto (). Con vistas a la proteccin Ahora bien, incluso si un ordenamiento jurdico penal
de bienes jurdicos suprapersonales que en el marco del dirigido a la prevencin de daos ante riesgos graves re-
Derecho penal moderno estn en primer plano, se tiene sulta eficaz en la consecucin del objetivo planteado
que recurrir a los delitos de peligro abstracto39. premunido de instrumentos jurdicos como los delitos de
El empleo de los delitos de peligro abstracto no ha es- peligro abstracto, bienes jurdicos colectivos, entre
tado libre de cuestionamientos. Algunos sectores de la otros permanece la tarea de fundamentar su legitimi-
doctrina han criticado esta tcnica legislativa, indicando dad. La legitimidad es el presupuesto necesario e ineludi-
que atentara contra las garantas del Derecho penal al ble de las intervenciones del Derecho penal en todo Esta-
sancionar conductas muy alejadas de aquello que pueda do de Derecho, puesto que dichas intervenciones
significar un dao para el objeto de proteccin. Sin em- constituyen siempre una afectacin de los derechos fun-
bargo, dicha crtica no toma en cuenta la complejidad de damentales del ciudadano. La simple funcionalidad de
la sociedad actual. Si se pretende una intervencin pre- una norma penal no fundamenta su legitimidad. Esto sig-
ventiva del Derecho penal en nuestra sociedad, se precisa nifica que las diferentes normas penales no pueden ser le-
una intervencin mediante los delitos de peligro abstrac- gitimadas solamente bajo la consideracin de que un or-

33. Roxin, AT I, 11 II, n. marg. 127 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 281.
34. Cfr. Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte General I, 3ra. ed., Lima 2005, pgs. 444, 445; Mir Puig, Derecho penal.
Parte general, 6ta. ed., Barcelona 2002, pgs. 227 y ss; Bacigalupo, Principios de Derecho penal. Parte General, 4ta. ed., Madrid
1997, pg. 154 y ss.; Quintero Olivares, Curso de Derecho penal. Parte General, Barcelona 1996, 283 y ss.
35. Roxin, AT I, 11 II, n. marg. 121 y ss.
36. Cfr. Roxin, AT I, 11 II, n. marg. 127 y ss.; Schnemann, JA 1975, pg. 787 y ss.
37. Roxin, AT I, 11 II, n. marg. 127 y ss.; Schnemann, JA 1975, pg. 787 y ss.; Wohlers (nota 2), pg. 282.
38. Wohlers (nota 2), pg. 282.
39. Wohlers (nota 2), pg. 284.
40. Wohlers (nota 2), pg. 48; tambin Schnemann, GA 1995, pgs. 201, 212 y ss.
41. Wohlers (nota 2), pg. 285.
42. Schnemann, GA 1995, pg. 213.

160
D o c t r i n a

denamiento jurdico penal orientado a la efectiva protec- gislador no es totalmente libre, sino que tiene lmites. Es-
cin de bienes jurdicos no puede renunciar a dichos tipos te lmite al ius puniendi del Estado se desprende de la te-
penales.43 ora del bien jurdico. Luego, ya en el plano metodolgi-
El anlisis de legitimidad de las normas penales tiene co, la premisa mayor radica en la tarea del Derecho penal
su punto de partida en la correcta comprensin de la tarea como objeto y lmite de la intervencin penal. Esta pre-
asignada al Derecho penal en el ordenamiento social. La misa constituye el marco en el cual debe ser buscado el
tarea del Derecho penal fija pues el mbito en el que s- criterio de legitimidad del Derecho penal. Luego, en un
te puede intervenir, pero a la vez, fija tambin el mbito segundo nivel de concretizacin, viene el principio de
hasta dnde puede intervenir, es decir, traza sus lmites. proteccin de bienes jurdicos que debe desplegar su
Segn la concepcin sostenida aqu, la tarea del Derecho carcter crtico al ser puesto en relacin con las normas
penal es y seguir siendo en el futuro la proteccin subsi- penales, esto es, al ponerse en relacin los tipos de bienes
diaria de bienes jurdicos44. Luego, una intervencin pe- jurdicos con las estructuras de las normas penales.
nal ser legtima slo si est dirigida a su proteccin y si, En la doctrina no se ha aceptado pacficamente el rol
adems, se adeca a los mandatos de necesidad, eficacia, central de la teora del bien jurdico47 como criterio legi-
proporcionalidad y racionalidad. La teora del bien jur- timador. Es ms, se puede observar que en los ltimos
dico tiene pues el rol central entre los criterios45 que per- tiempos se la ha cuestionado radicalmente negndole rol
miten evaluar la legitimidad de las intervenciones pena- alguno en la dogmtica penal, y en el mejor de los casos
les. negando su carcter crtico. A esto se suma el ya clsico
Segn la teora del bien jurdico sostenida en el presen- cuestionamiento al concepto material del bien jurdico48.
te trabajo, el Estado est legitimado para intervenir a Cabe pues preguntarse: agoniza ciertamente la teora del
travs del Derecho penal slo si tiene como objetivo la bien jurdico? asistimos acaso a sus ltimos das en la
proteccin de bienes jurdicos46. En materia penal el le- dogmtica penal?

43. En este sentido tambin Roxin, AT I, 2, n. marg. 70; Greco, Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Uma
introduo ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito, en: Revista Brasileira de Cincias Criminais, Nro. 49, 2004, pg.
126 y ss, 135; Kuhlen, GA 1994, pgs. 362 y ss.; Schnemann, GA, 1995, pg. 213 y ss.; Wohlers (nota 2), pgs. 311, 338, 343; el
mismo, GA 2002, pgs. 15, 20. En espaa, Cfr. Gracia Martn, Qu es modernizacin del Derecho penal? (nota 20 ), pgs. 765,
766, 767. De modo crtico con los delitos de peligro abstracto, en Per, cfr. Urquizo Olaechea, Principio de legalidad: nuevos desa-
fios, en: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, Madrid 2001, pg. 71.
44. Roxin, AT I, 2, n. marg. 70. En este mismo sentido Wohlers (nota 2), pgs. 311, 338, 343; Kuhlen, GA 1994, pg. 367, Sch-
nemann, GA 1995, pg. 213 y s.
45. Wohlers (nota 2), pg. 49.
46. En este sentido la doctrina dominante, cfr. Roxin, AT I, 2, n. marg. 1 y ss.; el mismo, ZStW 116 (2004), pg. 944; Bau-
mann/Weber/Mitsch, Strafrecht. AT, 11va. ed., Bielefeld, 2003, 3, n. marg. 10 y ss.; MnchKommStGB/Freund, vor 13, n. marg.
37; NK-Hassemer/Neumann, vor 1, n. marg. 108 y ss.; Maurach/Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 8va. ed. 1992, 19, n. marg. 4
y ss.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5ta. ed., Berlin 1996, pg. 257; SK-Rudolphi, vor, 1, n. marg.
2; Lackner/Khl, vor 13, n. marg. 4; MnchKommStGB/Joecks, Einl., n. marg. 30. En Per cfr. Abanto Vsquez, Derecho penal
econmico. Consideraciones jurdicas y econmicas, Lima 1997, pg. 41 y ss.; Hurtado Pozo, PG, pg. 24 y ss. En Argentina cfr.
Lascano, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Crdoba 2000, pg. 18 y ss. En Espaa cfr. Mir Puig, PG, pg. 124 y ss.;
Garca-Pablos de Molina, Derecho penal. Introduccin, Madrid 2000, pg. 88 y ss; Moz Conde/Garca Arn, Derecho Penal. Par-
te General, 2da. ed., Valencia 1996, pg. 58 y ss.; Santana Vega, La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos, Madrid 2000,
pg. 41 y ss. En Italia cfr. Moccia, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: Entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales,
en: Poltica criminal y nuevo Derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1997, pg. 114 y ss. De otra opinin, entre
otros, Jakobs, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2da. ed., Berlin/New York 1991, 2/12 y ss. En Per Ca-
ro John se muestra crtico ante la teora del bien jurdico indicando que la conocida teora de la lesin de bienes jurdicos pierde
peso porque el significado de un hecho penalmente relevante se expresa slo mediante la defraudacin de una expectativa norma-
tiva y no as mediante la lesin de un bien jurdico, cfr. Caro John, Sobre la recepcin del sistema funcional normativista de Gnt-
her Jakobs en la Jurisprudencia penal peruana, en: Libro Homenaje al profesor Gnther Jakobs, El funcionalismo en Derecho penal,
Bogot 2003, pgs. 149, 150, 151.
47. En el presente trabajo nos centramos en la teora del bien jurdico. Sobre los dems presupuestos de legitimidad de las inter-
venciones penales cfr. Appel, Verfassung und Strafe Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens, 1998, 30 y ss.;
Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte Die Ermchtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grund-
rechtsdogmatikdargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalitt, 1996, pg. 21 y s., 231 y ss.; Weigend, Der Grundsatz der Verhltnis-
migkeit als Grenze staatlicher Strafgewalt, en: Libro Homenaje a Hans Joachim Hirsch, Berlin/New York 1999, pg. 917 y ss.
48. Cfr. tambin Jger, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart, pg. 121, 122, 123; Rudolphi,
Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en: Libro Homenaje a Richard M. Hnig, Gttingen 1970, pgs. 151, 167, Marx,
Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, Kln/ Berlin u.a. 1972, pg. 70 y ss, Otto, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, en: Heinz
Mller-Dietz (Hrsg.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Kln/Berlin u.a. 1971, pg. 14 y ss.

161
Revista Penal
El derecho penal moderno

VII. unidades sociales de funcin sin el cual nuestra sociedad


estatal no podra sobrevivir59, entre otros60.
A lo largo de la historia de la dogmtica penal, se ha in- Ante este variado panorama, ha sentenciado Straten-
tentado construir un concepto de bien jurdico que com- werth61 que a pesar de los mltiples esfuerzos no se ha lo-
prenda el objeto de proteccin de todos los tipos penales grado hasta hoy siquiera mediana claridad sobre el con-
y, a la vez, resguarde un carcter crtico. As, en tiempos cepto de bien jurdico. Todos los intentos por encontrar
de la ilustracin y bajo su filosofa se defini al delito co- una definicin que comprenda a todos los tipos penales
mo lesin de derechos subjetivos. En este sentido Feuer- cuya legitimidad est fuera de duda han fracasado. Cierta-
bach49 vio como objeto de proteccin de cada norma pe- mente este panorama ofrece espacio para aquellos que po-
nal un derecho subjetivo del individuo o de la sociedad. nen en duda la utilidad del concepto de bien jurdico: los
No obstante, el primer intento de construccin del con- conceptos dados hasta ahora, o bien son demasiados se-
cepto de bien jurdico vino de Birnbaum50 quien en 1834 lectivos, lo cual elimina su capacidad de servir de con-
introdujo el concepto bien en la ciencia del Derecho pe- cepto que abarque a todos los bienes protegidos por el or-
nal. Su objetivo fue lograr una definicin natural del deli- denamiento jurdico penal, o bien son demasiado
to, independiente del Derecho positivo. Sin embargo, Bin- abstractos, lo que hace de ellos un concepto vago que no
ding51, quien utiliz en la dogmtica por vez primera el enuncia sus atributos y que al final de cuentas lo com-
concepto de bien jurdico, consider trascendental la prende todo62.
Pese a todo la opinin de Stratenwerth es exagerada.
decisin del legislador para proteger jurdicamente un
Los conceptos de bien jurdico ofrecidos hasta hoy, si bien
bien. El bien jurdico sera un estado valorado por el le-
dejan ver limitaciones, no son del todo equivocados63. La
gislador, todo lo que a los ojos del legislador es valioso
bsqueda de un concepto mgico de bien jurdico que
para la vida saludable de la comunidad jurdica. Poste- lo abarque todo con precisin milimtrica y que sea vli-
riormente, desde una concepcin ya clsica, v. Liszt52 de- do en todo espacio es un camino equivocado. Esta bs-
fini los bienes jurdicos como intereses humanos que queda est destinada al fracaso ya desde el inicio. Un con-
se derivan de la vida misma. cepto omnicomprensivo de bien jurdico que diga con
Ms recientemente se ha definido al bien jurdico como: precisin qu es un bien jurdico y qu no lo es es pues
intereses vitales de la comunidad que el Derecho penal imposible. La ciencia del Derecho penal ha puesto dema-
protege53, circunstancias dadas o finalidades que son siadas (infundadas) espectativas en este concepto sobree-
necesarias para el libre desarrollo del individuo, para la xigindole en sus funciones. Por lo mismo, su cuestiona-
realizacin de sus derechos fundamentales y para el fun- miento basado en dichas falsas espectativas es
cionamiento de un sistema estatal basado en esos fines54, injustificado. No se trata pues de construir previamente un
oportunidades de participacin en la sociedad55, inte- concepto mgico de bien jurdico, sino de derivar de ella
reses dignos de proteccin56, estado especialmente va- principios que permitan en cada caso asegurar la legitimi-
lorado de la realidad vital externa57, valor ideal58, dad de la intervencin penal.

49. Cfr. Stratehwerth/Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 5. ed., Kln/Berln/Mnchen 2004, 2, n.marg. 5 y ss.;
Stratehwerth, Zum Begriff des Rechtsgutes, en: Libro Homenaje a Theodor Lenckner, Munich 1998, pg. 388 y ss.
50. Cfr. Stratehwerth/Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 5. ed., Kln/Berln/Mnchen 2004, 2, n.marg. 5 y ss.;
Stratehwerth, Zum Begriff des Rechtsgutes, en: Libro Homenaje a Theodor Lenckner, Munich 1998, pg. 388 y ss.; Mssig, Schutz
abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, Frankfurt am Main, 1994, pg. 58 y ss.; Frisch, An der Grenzen des Straf-
rechts, en: Wilfried Kper und Jrgen Welp (Hrsg.), Beitrge zur Rechtswissenschaft, Festschrift fr Walter Stree und Johannes Wes-
sels zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1993, pg. 71 y ss
51. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 1847, 21.
52. Birnbaum, NArch.CrimR, tomo 15, 1934, pg. 149 y ss.
53. Handbuch des Strafrechts, tomo 1, 1885, pg. 169 y ss
54. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10ma. ed., 1900, pg. 53 y ss.
55. Jescheck/Weigend, AT, pg. 256.
56. Roxin, AT I, 2, n. marg. 7.
57. Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974, pg. 13.
58. Maurach/Gssel/ Zipf, AT I, 19, n. marg. 4 y ss.
59. Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pg. 53.
60. Baumann/Weber/Mitsch, AT, 3, n. marg. 18.
61. Rudolphi (nota 48), pg. 163.
62. Un panorama en detalle de las diferentes definiciones del bien jurdico lo ofrece Koriath, GA 1999, pg. 565.
63. Stratehwerth/Kuhlen, AT I. 2, n. marg. 7.

162
D o c t r i n a

VIII. dico: la determinacin de los intereses protegidos por la


norma, esto es, los bienes jurdicos. Sin embargo, segn
Tarea central de la teora del bien jurdico es la de ser- su concepcin crtica, luego se debe recurrir a otros crite-
vir de lmite al poder sancionador del Estado. El carcter rios. As, si un bien jurdico se comprueba como digno de
crtico es inherente al bien jurdico64. En la moderna dis- proteccin en lo fundamental, entonces la legitimidad de
cusin se indica, sin embargo, que el bien jurdico nica- la norma depender decisivamente de la estructura del de-
mente servira como instrumento en la interpretacin de lito que resulta de la relacin de los comportamientos co-
los tipos penales, pero que carecera de carcter crtico. rrespondientes comprendidos por tipo penal con el algo
Las voces que lanzan estas crticas tienen como antece- protegido como bien jurdico. De entre los delitos de peli-
dente a aquellas que indican que el bien jurdico es nica- gro abstracto l diferencia tres tipos de delitos: delitos de
mente un resumen conceptual del sentido y finalidad de peligrosidad concreta, delitos por acumulacin70 y delitos
los tipos penales65, una abreviatura del pensamiento fi- de preparacin. Luego la legitimidad de las normas pena-
nal66 o la simple ratio legis67 de los tipos penales. les debe ser evaluada en confrontacin con los criterios
Un concepto hermenutico del bien jurdico es inade- especficos que esboza para cada tipo de delito71.
cuado para el Derecho penal y para las funciones que s- Tambin Hefendehl72 aborda la problemtica de los
te tiene en el ordenamiento jurdico de un Estado de De-
cuestionamientos a la teora del bien jurdico. Los esfuer-
recho. Dicho concepto abrira las puertas del arsenal penal
zos de Hefendehl estn dirigidos a reforzar la validez de la
al legislador, sin ningn lmite, lo que podra llevar a ca-
teora del bien jurdico en la dogmtica penal. l no reco-
sos extremos de criminalizacin como imponer a travs
rre el camino de concebir una nueva definicin, sino se
del Derecho penal convicciones polticas, morales o reli-
giosas. El principio de proteccin de bienes jurdicos de- plantea materializar el concepto de bien jurdico desde
be resguardar pues su funcin crtica. abajo73 elaborando ciertos criterios. As plantea que el
En el debate actual sobre la teora del bien jurdico es bien jurdico ha de ser siempre un objeto real lo cual im-
bueno observar que los esfuerzos de la ciencia del Dere- plica que ste no debe ser slo un valor ideal ni tampoco
cho penal estn dirigidas no a rechazar de plano el bien slo un conjunto de objetos corporales. La alternativa a lo
jurdico, sino a realizar un examen crtico de ste68. Es ideal no es lo material (corporal), sino lo real. Que
pues un imperativo seguir en esta tarea, pues su negacin la configuracin personal de la constitucin y de las acti-
sera un retroceso en la cultura jurdica. En la dogmtica vidades estatales deben llevar a la conclusin de que el
penal alemana puede observarse esfuerzos en este sentido. hombre es el valor superior sobre el cual el Estado se fun-
Desde una perspectiva crtica, Wohlers69 presenta una da. Luego, una comprensin correcta de este postulado no
interesante y por lo dems constructiva concepcin que debe llevar a absolutizar los intereses individuales, sino
significa un avance importante en la bsqueda de criterios debe llevar a equilibrar dichos intereses. Los intereses co-
que permitan evaluar la legitimidad del Derecho penal lectivos son pues las condiciones que posibilitan el desa-
moderno. l parte de considerar que la tarea consiste en rrollo del individuo. Igualmente, sugiere que el principio
buscar la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, de proporcionalidad debe ser puesto en conexin con la
pues estos son los tipos mediante el cual el Derecho penal teora del bien jurdico para as alcanzar su dimensin
moderno se presenta. Wohlers no niega la utilidad del constitucional. Bajo estos postulados, Hefendehl procede,
principio del bien jurdico como lo hacen algunos autores. luego, a realizar un anlisis de la estructura de los bienes
Para l, el punto de partida del anlisis de legitimidad de jurdicos colectivos y luego una clasificacin de stos en
los tipos penales debe seguir siendo la teora del bien jur- sub grupos para as facilitar el anlisis de legitimidad de

64. Se llega a parar a la nada feliz eleccin entre vagedad y selectividad, cfr. NK-Hassemer/Neumann, vor 1, n. marg. 144; He-
fendehl, GA 2002, pg. 22.
65. Similar Abanto Vsquez (nota 46), pg. 44.
66. En sentido similar Greco sostiene el carcter crtico del bien jurdico. Cfr. Greco (nota 43), pg. 97 y ss.; tambin cfr. Moccia,
(nota 46), pg. 142; Mir Puig, PG, pg. 124 y ss.; Abanto Vsquez (nota 46), pg. 42, 55, 57.
67. Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, pgs. 30 y ss.
68. Grnhut, Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, en: Festgabe fr Reinhard von Frank, tomo 1, 1930,
pg. 8.
69. Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930, pg. 25.
70. El reciente trabajo de Greco es una muestra representativa de esta tendencia. Cfr. Greco (nota 43), pg. 89 y ss.
71. Cfr. Wohlers (nota 2), pg. 21 y ss.; el mismo, GA 2002, pg. 15 y ss.; el mismo, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur Zu
den Kriterien fairer Zurechnung, en: Roland Hefendehl / Andrew von Hirsch / Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Ba-
den-Baden 2003, pg. 196 y ss.
72. Concepto creado por Kuhlen, cfr. GA 1986, pgs. 389 y ss.
73. Wohlers (nota 2), pg. 343; el mismo, GA 2002, pgs. 15, 20.

163
Revista Penal
El derecho penal moderno

las normas penales. El bien jurdico es para Hefendehl la tar su desarrollo; el bien jurdico es pues la base material
piedra angular74 de dicho anlisis. de la dogmtica penal a pesar de todos los pronsticos
Tampoco para Schnemann el bien jurdico constituye apocalpticos.
nicamente una gua en la interpretacin de las normas Sin embargo, no se trata de construir un nuevo concep-
penales, sino que sta guarda un carcter crtico. As, afir- to de bien jurdico, sino de considerar a toda la teora del
ma que cuando el concepto de bien jurdico no es utili- bien jurdico como una pauta poltico criminal y normati-
zado para el ambicioso fin de limitar constitucional- va78 que permita en cada caso en concreto lase ante
mente la legislacin penal, no constituye meramente el cada norma en particular evaluar la legitimidad de la
resumen conceptual de un resultado perseguido mediante intervencin penal. La teora del bien jurdico debe ser en-
otras operaciones (como sugiere la conocida formulacin tendida como una pauta poltico criminal y normativa que
de la abreviatura del pensamiento teleolgico), sino que materializa en s los principios que se derivan de la filo-
cumple un importante papel productivo ya en este plano sofa poltica de la ilustracin. Segn ella, el Estado no es
primario de la determinacin de la estructura delictiva y, a un ente en s mismo, sino que est al servicio del ciuda-
continuacin, (en el plano secundario) de la determina- dano. El acuerdo poltico permite al Estado restringir la li-
cin del marco de las acciones que son descritas por el ti- bertad del individuo nicamente en la medida que sta sea
po penal como ejecutadas en desmedro del bien jurdi- necesaria para asegurar la libertad de todos. El Estado tie-
co75. Luego argumenta criticando a Stratenwerth, que el ne pues lmites en su actuacin.
requerimiento de una definicin clasificatoria del con- En el anlisis de legitimidad de las intervenciones pe-
cepto de bien jurdico, en la que slo debera efectuarse la nales, la teora del bien jurdico permite determinar clara-
subsuncin al analizar los tipos penales en particular, par- mente cundo estamos ante verdaderos bienes jurdicos,
te de bases metodolgicas desacertadas y, por eso, no es ante qu tipo de bienes jurdicos y como consecuencia de
apropiado para demostrar la falta de valor del principio de ello, qu tipo de estructura de delito corresponde emplear,
proteccin del bien jurdico para la formacin del Dere- lo cual determinar un cierto nivel de exigencia necesa-
cho76. rio para la legitimidad de las intervenciones penales.
Estas virtudes pueden ser observadas, slo por men-
cionar unos ejemplos, en el Derecho penal de drogas.
IX. Aqu, la teora del bien jurdico permite dilucidar cundo
se est realmente ante un verdadero bien jurdico y, como
Los resultados finales del debate sobre el bien jurdico consecuencia de ello, si estamos ante tipos legtimos. Nor-
estn an por verse. Pero una cosa se puede avizorar con malmente se justifica la existencia de los tipos penales que
claridad: que la categora bien jurdico con su carcter sancionan el consumo y la posesin de drogas argumen-
dogmtico, sistemtico y sobre todo crtico, le restan to- tando que mediante dichos tipos penales se busca proteger
dava muchos aos de vida. En el Derecho penal actual la la salud pblica. Sin embargo, este concepto, que supues-
importancia de la teora del bien jurdico est hoy ms tamente constituira un bien jurdico de carcter colectivo
presente que nunca77. Es inimaginable una dogmtica del para cuya proteccin se hara necesario los tipos de peli-
Derecho penal que no incluya la teora del bien jurdico. gro abstracto, no es sino un concepto vaco. En realidad al
Una dogmtica que la rechace se enfrentar pues con ma- hablar de salud pblica se est haciendo referencia a la sa-
yores problemas que aquella que la incluya. Por lo dems, lud de cada individuo que forma parte de la sociedad. No
y subrayando lo dicho anteriormente, no se trata de dejar estamos pues ante un bien jurdico colectivo, sino ante
de lado la discusin sobre la teora del bien jurdico sim- una suma de bienes jurdicos individuales79. Esta consta-
plemente rechazndola. Ms bien, se trata de desplegar es- tacin tiene consecuencias importantes para la dogmtica
fuerzos por un anlisis crtico de esta teora y as posibili- del Derecho penal de drogas, pues como seala Hefen-

74. Cfr. Hefendehl, Kollektive Rechtsgter im Strafrecht, Kln/Berlin 2001, 3 II, 4, 7, 9; el mismo, GA 2002, pg. 21 y ss.; el mis-
mo, Das Rechtsgut als materialer Angelpunkt einer Strafnorm, en: Roland Hefendehl / Andrew von Hirsch / Wolfgang Wohlers (Hrsg.),
Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003, pg. 119 y ss.
75. Respecto a la propuesta de materializar el concepto de bien jurdico desde abajo, cfr. tambin NK-Hassemer/Neumann, vor
1, n. marg. 145.
76. Hefendehl, Das Rechtsgut (nota 74), pg. 132.
77. Schnemann, Das Rechtsgterschutzprinzip als Fluchtpunkt der Verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestnde und ih-
rer Interpretation, en: Roland Hefendehl / Andrew von Hirsch / Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003,
pgs. 133, 134.
78. Schnemann (nota 77), pg. 135.
79. SK-Rudolphi, vor 1, n. marg. 3; MnchKommStGB/Freund, vor 13 ff., n. marg. 42; Hassemer, Darf es Straftaten geben,
die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen?, en: Roland Hefendehl / Andrew von Hirsch / Wolfgang Wohlers
(Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden 2003, pg. 57 y ss.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 3, n. marg. 17; Mnch-
KommStGB/Joecks, Einl., n. marg. 37.

164
D o c t r i n a

dehl80 sobre un bien jurdico individual puede el propio ti- gitima sin mayor problema la intervencin del Derecho
tular del mismo disponer y decidir. Luego, la decisin de penal para la proteccin del medio ambiente, puesto que
una persona de llevar una vida insana no justifica la in- ste constituye una condicin fundamental para la exis-
tervencin del Derecho penal, pues esa decisin pertene- tencia actual de la persona humana y de las generaciones
ce a la esfera de libertad del individuo81. Desde otra pers- futuras y, como tal, es un inters fundamental digno de
pectiva podra indicarse que en el consumo de drogas se proteccin penal.
trata de una mera autopuesta en peligro82. Estas normas Adems, en este caso, la teora del bien jurdico nos per-
no son legitimables desde una concepcin del Derecho pe- mite afirmar que estamos ante un verdadero bien jurdico
nal basado en la proteccin de bienes jurdicos83, puesto colectivo. Esta constatacin es de importancia, puesto que
que las conductas ah descritas no podran jams poner en slo el ataque a los objetos de accin de verdaderos bienes
peligro la salud pblica ni siquiera abtractactamente jurdicos colectivos produce una afectacin de los mismos.
pues sta no existe. Luego, al ser el medio ambiente un verdadero bien jurdi-
Otro ejemplo se presenta en el Derecho penal del trfi- co supraindividual, cada derrame de desechos industriales
co rodado. Aqu la teora del bien jurdico permite deter- en un ro produce ya una afectacin del bien jurdico por lo
minar ante qu tipo de bien jurdico realmente nos encon- que se justifica la sancin de dicha conducta, sin la necesi-
tramos y como consecuencia de ello determinar un cierto dad de esperar un efecto acumulado.
nivel de exigencia para la legitimacin de dichas normas.
Por lo general, en supuestos como los de conduccin en
estado de ebriedad se justifica la intervencin del Dere- X.
cho penal afirmando que se protege la seguridad en el
trfico. Sin embargo, aqu no nos encontramos realmen- Resumiendo y a manera de conclusin, debe ser subra-
te frente a un bien jurdico colectivo, sino que las normas yado que es necesaria la intervencin del Derecho penal a
penales que sancionan conductas peligrosas en el marco fin de proteger la sociedad ante los nuevos riesgos. Esta
del trfico rodado protegen en realidad, anticipadamente, intervencin es incluso un deber tico del Estado. Presu-
bienes jurdicos individuales, como la vida, la salud o los puesto constituye nicamente el respeto a los postulados
bienes de los participantes en el trfico automovilstico84. de necesidad, eficacia y legitimidad. No se puede sacrifi-
Se trata pues de un adelantamiento en este caso justifica- car bajo ninguna consideracin la necesaria legitimidad de
do de las barreras del Derecho penal a fin de garantizar las intervenciones penales, pues sta salvaguarda los es-
una mejor proteccin de dichos bienes jurdicos indivi- pacios de libertad del individuo.
duales. Ahora bien, dado que en realidad se trata de bie- Ahora bien, la valoracin de legitimidad de las inter-
nes jurdicos individuales y no de bienes jurdicos colecti- venciones penales no puede realizarse en bloque. No se
vos se precisa de ciertos criterios que fundamenten la puede predicar sobre la legitimidad del Derecho penal
imputacin y que vayan ms all del simple conducir85. moderno en general, o ya slo de determinado tipo de
Finalmente, el caso del Derecho penal del medio am- delito como los delitos de peligro abstracto, o de un
biente. Aqu la teora del bien jurdico permite fundamen- determinado tipo de bien jurdico como los bienes jur-
tar el deber de proteccin que tiene el Estado de los inte- dicos colectivos. Ms bien, se tiene que valorar la legi-
reses fundamentales para la existencia de la sociedad, esto timidad de cada una de las normas penales, individualiza-
es, desarrolla una tarea legitimadora86. Como se ha obser- damente. Es frente a cada norma que se debe valorar su
vado, parte de la doctrina ha cuestionado la legitimidad de legitimidad constitucional.
los tipos penales que protegen el medio ambiente. Dado Criterio para esta valoracin ha sido, es y seguir sien-
que en este mbito se tratara de prevenir riesgos futuros, do durante mucho tiempo an, la teora del bien jurdico.
se cuestiona que el Derecho penal deba intervenir. Desde Estas conclusiones llevan a reafirmar la concepcin
una concepcin basada en la teora del bien jurdico se le- segn la cual la teora del bien jurdico tiene carcter cr-

80. Cfr. Roxin, AT I, 2, n. marg. 12; Schnemann (nota 77), pg. 137; Hassemer (nota 79), pg. 58; NK-Hassemer/Neumann, vor
1, n. marg. 146, consideran a la teora del bien jurdico como un importante topos de argumentacin para una adecuada poltica
criminal y para la aplicacin del Derecho penal.
81. Cfr. Hefendehl, Das Rechtsgut (nota 74), pg. 121; Greco (nota 43), pgs. 114, 115, 116, 117.
82. Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (nota 74), 4, pgs. 142, 143.
83. Similar Nestler, Grundlagen und Kritik des Betubungsmittelstrafrecht, en: Arthur Kreuzer (Hrsg.), Handbuch des Betu-
bungsmittelstrafrechts, Mnchen 1998, 11, n. marg. 102 y ss. Tambin Haffke rechaza la legitimidad de la intervencin del Estado
en este mbito, pero con argumentos que consideran a la adiccin como una enfermedad, cfr. Haffke, ZStW 107 (1995), 761, 780,
791 y s.
84. Cfr. Schnemann (nota 77), pg. 146 y s.; tambin Roxin, AT I, 2, n. marg. 32 y ss.
85. Roxin, AT I, 2, n. marg. 69.
86. Cfr. Schnemann (nota 77), pg. 152; Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (nota 74), 4, pg. 140 y ss. En sentido similar, cri-
ticando los crimes de transito, cfr. Greco (nota 43), pg. 112 y ss. En relacin al 316 StGB (conduccin en estado de ebriedad)
SK/Rudolphi, vor 1, n. marg. 9a; MnchKommStGB/Freund, vor 13, n. marg. 46.

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Revista Penal
El derecho penal moderno

tico y, por lo mismo, constituye el lmite que se debe dad de las intervenciones penales; no obstante, conside-
oponer al legislador. La teora del bien jurdico es pues ro que la teora del bien jurdico tiene el papel central en
la piedra fundamental de la dogmtica penal. Sin embar- esta tarea. En ella deben ser enlazadas los criterios que
go, la concepcin sostenida aqu no es unidimensional, se desarrollen en el futuro. Mi postura cientfica apuesta
puesto que no considera a la teora del bien jurdico co- pues por el desarrollo de la teora del bien jurdico, en
mo nico criterio que garantiza la legitimidad. Se pue- este sentido puede afirmarse que es una concepcin
den desarrollar otros criterios para garantizar la legitimi- abierta.

87. Schnemann (nota 77), pg. 152.


88. Hassemer hace referencia al bien jurdico como criterio que permite fundamentar el deber de proteccin que tiene el Esta-
do (Rechtsgut als Untermaverbot), cfr. (nota 79), pgs. 63, 64; en sentido similar Schnemann (nota 77), pg. 153; Moccia (nota
46), pg. 114 y ss.; Abanto Vzquez (nota 46), pg. 55 y ss.

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