ANALISIS SOBRE LA NECESIDAD DE ADOPTAR UNA REGULACION

ESPECIFICA PARA LA FRANQUICIA COMERCIAL EN COLOMBIA

RUTH GONZALEZ MULETT

DIRECTOR DE TESIS

DRA. ANA MARIA MOLINA GALVIS

UNIVERSIDAD PONTIFICIA JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICA

BOGOTA

2010
La Universidad no se hace responsable por los conceptos

emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velar

por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral

catlica y por que las tesis no contengan ataques personales

contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de

buscar la verdad y la justicia.

2
3
 INDICE

INTRODUCCION 5
1. LA FRANQUICIA COMERCIAL 9
1.1. ANTECEDENTES Y ORGENES DE LA FRANQUICIA EN LOS ESTADOS
UNIDOS 9
1.2. CASO PRONUPTIA-UNION EUROPEA 14
1.3. DEFINICIN 19
1.4 ELEMENTOS DE LA FRANQUICIA. 26
2. TENDENCIA DEL DERECHO COMPARADO 31
2.1 ESTADOS UNIDOS 31
2.2 MXICO 38
2.3 ESPAA 44
2.4 LEY MODELO UNIDROIT 48
3 REGULACIN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA 52
3.1COMPARACION DEL CONTRATO DE FRANQUICIA CON OTRAS FIGURAS 52
3.1.1 Diferencias entre el contrato de franquicias y el contrato de distribucin. 53
3.1.2 Diferencia entre el contrato de franquicia y de concesin comercial 54
3.1.3 Diferencia entre el contrato de franquicia y el de agencia comercial. 55
3.1.4 Diferencia entre el contrato de franquicia y el contrato de licencia de marca. 55
3.2 NORMAS APLICABLES 56
3.2.1 Marco constitucional 57
3.2.2 Legislacin general en Colombia 58
3.2.2.1 Cdigo de Comercio y Cdigo Civil 59
3.2.3 Legislacin especial 66
3.2.3.1 Decisin 486. Rgimen Comn de Propiedad Industrial. 66
3.2.3.2 Rgimen de competencia desleal 67
3.2.3.3 Rgimen de inversin extranjera 69
3.2.3.4 Registro Direccin General de Comercio Exterior 70
3.2.3.5 Rgimen cambiario 71
3.2.3.6 Rgimen tributario. 72
3.2.3.6.1 Retencin del impuesto sobre las ventas. 72
3.2.3.6.2 Impuesto de renta y ganancia ocasional. 73
3.3 GUIA DE BUENAS PRACTICAS DE FRANQUICIA 75
3.4 ANTEPROYECTO DE LEY DE TRANSFORMACION PRODUCTIVA 79
4. CONCLUSIONES FINALES 84
ANEXOS 90
BIBLIOGRAFIA 95

4
 INTRODUCCION

La apertura econmica que se evidenci a principios de los aos noventa conllev a la

eliminacin de barreras cambiarias y arancelarias, creando as un ambiente propicio para el

ingreso formal de las primeras franquicias internacionales a Colombia, tales como Pizza

Hut, Dunkin Donuts, Dominos Pizza, KFC, Subway, McDonals, Blockbuster, Serta, Heel

Quick, Futurkids, Postnet y Mail Boxes, entre otras. Paralelamente a este fenmeno los

empresarios Colombianos igualmente comenzaron a estructurarse como franquicias, siendo

pionera Kokorico, seguida por Sndwich Cubano, Presto y Frisby, todas en el sector de

comidas rpidas. En otros sectores del comercio surgieron franquicias como Totto y

Azcar.

En 1996 surgi la primera asociacin de franquicias en Colombia, Acolfran, fundada por un

grupo de franquiciados master y franquiciantes colombianos, esta asociacin tena como fin

primordial divulgar el concepto de la franquicia y promocionar el negocio. No obstante, el

desarrollo de esta figura en el territorio colombiano entr en un gran retardo por las

dificultades polticas y econmicas que sufri Colombia a finales de los aos 90 y

principios del 2000, debido al clima incierto para la inversin.

La franquicia se ha posicionado a nivel internacional como un mtodo viable y slidos

para hacer negocios; en Europa hay mas de 5.000 marcas bajo este sistema, los pases con

mayor tradicin en Europa son: Espaa, Francia, Gran Bretaa, Italia y Portugal. En

5
America por supuesto Estados Unidos, Mxico, Brasil y Argentina. En Colombia en el

2005 el Banco Interamericano de Desarrollo financi el Proyecto de Franquicias

Colombianas, el cual fue ejecutado por la Cmara de Comercio de Medelln para

Antioquia, junto con el apoyo de otras Cmara de Comercio del pas. Este proyecto tuvo

como fin primordial fortalecer las PYMES1, al darles la franquicia como una herramienta

que le permitiera crecer con nuevos puntos de venta sin necesidad de contar con recursos

financieros propios, ampliando as sus redes de comercializacin .

El Proyecto de Franquicias Colombianas culmin a finales de 2008 y durante esos tres aos

se estructuraron 115 PYMES como empresas franquiciantes, las cuales actualmente se

encuentran en sus procesos de etapa de comercializacin..

Actualmente, el Gobierno Nacional a travs del Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo, desde la Direccin de Regulacin, busca consolidar la figura de franquicia

dndole un marco de accin propicio en el cual existan lneas de crdito para los futuros

franquiciados y transparencia entre las partes, a travs de la sistematizacin de la figura. La

referida Direccin de Regulacin junto con el Instituto Colombiano de Normas Tcnicas y

Certificacin ICONTEC - y la Federacin Nacional de Comerciantes - FENALCO -

vienen adelantando el desarrollo de una norma de calidad en materia de franquicia con el

fin de darle unos cimientos fuertes y consolidados que permitan su desarrollo exitoso en

Colombia.

1
Pequeas y medianas empresas

6
El contrato de franquicia en Colombia es un contrato atpico2 o innominado y por tal razn

se rige por los principios generales de los contratos, por el principio de la autonoma de la

voluntad privada y por la costumbre. Asimismo le son aplicable, tanto las normas generales

prevista en el ordenamiento como comunes para toda las obligaciones y contratos , como

las originadas en los usos y practicas sociales, sin embargo, nos preguntamos si son

suficientes estas herramientas jurdicas o si se requiere de una regulacin especfica para

que la franquicia se consolide como un mtodo de comercializacin de productos y

servicios en Colombia.

Con este trabajo se pretende presentar elementos de juicio para determinar si es necesaria

o no una regulacin especfica para el contrato de franquicia comercial en Colombia, como

una premisa necesaria para el desarrollo y posicionamiento de esta figura en el pas. Con

este propsito se analizar si los principio generales y las normas existentes en Colombia

permiten jurdicamente ese desarrollo, para lo que se tendr en cuenta el fenmeno de la

conciencia jurdica colombiana, descrita por el jurista Diego Lpez como una conciencia

clsica de signo formalista3.

2
Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y subsecuentemente , no est especialmente
regulado por el ordenamiento, se denomina atpico. ( CSJ Cas Civil Sent Oct. 22/2001 exp.5817 MP. Jorge
Antonio Castillo Rugeles).
3
El jurista Diego Lpez describe la llamada conciencia jurdica clsica en Colombia, como una conciencia
de signo formalista positivo prekelsiano, en sus palabras la teora mas comn del derecho en nuestro medio,
caracterizada por el legocentrismo - la ley es la nica fuente del derecho -, la omnicompresividad - no hay
vacos o lagunas en el sistema jurdico -, la sistematicidad y coherencia - no hay antinomias en el sistema
jurdico. Esto en el sentido de compresin del derecho como un anlisis de textos preexistentes para llegar a
decisiones correctas en un sistema jurdico en el que no hay vacos, es decir, en un formalismo en que el
positivismo es solo una especie del genero. (Ensayo de Beatriz Espinosa, sobre el Libro del Jurista Diego
Lpez Teora impura del derecho. La Transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Legis -
Universidad de los Andes, Universidad Nacional. Bogota. 2004)

7
No obstante, esta conciencia clsica ha sido confrontada con reacciones antiformalistas y

transformaciones en derecho privado y pblico liderada en los ltimos aos por juristas

como Csar Rodrguez, Carlos Gaviria y Rodolfo Arango.

Este estudio est compuesto por 4 captulos, en el primero se revisan los antecedentes,

definicin y elementos de la franquicia. En el segundo, se analiza la regulacin existente

sobre este contrato en Estados Unidos, Mxico y Espaa; en el tercero, se realiza un estudio

a cerca de las normas existentes en Colombia aplicables a la Franquicia; y por ltimo,

presentaremos recomendaciones y conclusiones acerca de la manera en que podra

regularse la figura jurdica en nuestro pas.

8
 1. LA FRANQUICIA COMERCIAL

1.1. ANTECEDENTES Y ORIGINES DE LA FRANQUICIA

Los antecedentes de la franquicia se remontan a la edad media cuando exista en Europa

ciudades con carta franca4 a travs de la cual un soberano conceda a sus sbditos

privilegios. Esas autorizaciones reciban el nombre de Franc, como las utilizadas en la

localidad francesa de Chambery en 1.2325.

El vocablo franquicia tiene su origen etimolgico en la palabra francesa Francher que

significa conceder, mediante cartas de franquicia un privilegio, o renunciar a una

servidumbre.6 Es por eso que el trmino franquicia en nuestro medio lo definen ms como

un privilegio administrativo que como un sistema de distribucin comercial.

Segn el profesor Oswaldo Marzorati la razn de esta aparente diferencia entre la

franquicia como privilegio administrativo y como sistema de distribucin comercial, radica

en la traduccin o adaptacin de la voz anglosajona Franchise o franchising que caracteriza

4
Estas cartas solan regular los tributos, el libre comercio y la propiedad privada, regulaban el derecho a elegir
a sus propios representantes y en este sentido constituyeron el primer paso en la autonoma municipal. Con el
tiempo la concesin de franquicia slo tiene importancia en las franquicias aduaneras tales como las zonas
francas (Enrique Castro Diez y otros, El sistema de Franquicia, Fundamentos Tericos y Prcticos, Ed.
Pirmides, Espaa 2005 Pg. 24)
5
Chervin de Katz Marta, Qu es el franchising? Pg. 7 Ed. Astrea Argentina
6
Enrique Castro Diez y otros, El sistema de Franquicia, Fundamentos Tericos y Prcticos, Ed. Pirmides,
Espaa 2005, pag. 51

9
en ese medio el contrato de instrumento a un sistema de distribucin comercial sumamente

exitoso.7

En los Estados Unidos el primer antecedente de franquicia fue el otorgamiento a

particulares de la explotacin de servicios pblicos tales como ferrocarriles y bancos. Es

claro que estos antecedentes se aproximan mas al concepto de las concesiones que el

estado muchas veces otorga a los particulares para que presten ciertos servicios de carcter

pblico como son el transporte pblico, la educacin y otros.

En este orden de idea es necesario precisar que en los Estados Unidos no existe el concepto

de concesin como en nuestro medio, por lo tanto la concesin no se diferencia de la

franquicia, situacin que da origen a la imprecisin conceptual de la franquicia, y es por

eso que a un concesionario de vehculos en los Estados Unidos se le denomina

concesionario autorizado de franquicias de vehculos, lo que para nosotros es un

concesionario autorizado para la venta de vehculos que conceptualmente es diferente a una

franquicia comercial de vehculos.

La franquicia Comercial como un sistema de distribucin de bienes de servicios surgi en

los Estados Unidos antes de la Guerra Civil Americana, como una solucin que muchos

empresarios adoptaron para posicionarse en todo el territorio de Americano, resolver

algunos problemas de capital y poder as maximizar sus utilidades.

7
Marzorati Oswaldo, franchising pag 2, ed. Astrea Argentina

10
Entre 1850 y 1860 la Singer Sewing Machine Company, con el fin de disminuir la carga

salarial, estableci un sistema mediante el cual otorgaba franquicias a comerciantes para

que stos vendieran las maquinas de coser en un determinado territorio, lo que le permiti

tener presencia en el mercado norteamericano.

En 1898 la General Motors no contaba con el capital necesario para expandirse en el

mercado Estadounidense, por lo cual utiliz la franquicia como estrategia para solucionar

su problema de capital, y de este modo cre una red de distribuidores manteniendo la

independencia jurdica y financiera entre productores y distribuidores.8 Posteriormente, en

1899 Coca Cola que distribua bsicamente su producto a travs de fuentes de soda, otorg

la franquicia para el embotellamiento de sus productos y as surgieron las primeras

embotelladoras y contrato de franquicia para este fin.

A comienzos del siglo XX otros empresarios norteamericanos comenzaron a utilizar la

figura de la franquicia como un mtodo de comercializacin de productos y de servicios,

tales como en 1821 Herz Rent a Car (franquicia de servicios), Piggly Wiggly

(supermercado) y, A y W Root Beer (comidas rpidas).

En 1930 surgieron las franquicias en el mercado petrolero a travs de las cuales las

compaas comenzaron a otorgar las primeras franquicias mediante la entrega de puestos de

8
Fue una reaccin frente a las leyes antitrust , tendiente a evitar la integracin vertical de los distribuidores y
productores.

11
gasolina a terceros para su explotacin; lo mismo hicieron los empresarios hoteleros y

restaurantes como Howard Jhonson.

Despus de la segunda Guerra Mundial las franquicias se convirtieron en la solucin que

tena el gobierno para ubicar a un grupo de personas (soldados)9 que no tenan experiencia

en el direccionamiento de empresa pero si con la necesidad y el entusiasmo de establecer

sus propios negocios y es as como esta figura se consolida en la economa norteamericana,

al permitir que personas sin conocimiento pudieran adquirir un negocio y recibir la

asistencia tcnico-comercial, necesariamente para el xito de ste. En este periodo

surgieron las ms importantes franquicias, las cuales no solo se expandieron en

Norteamrica, sino tambin en el resto del mundo tales como Dairy Queen, Baskin

Robbins, Holiday, Avis y McDonalds, que es la franquicia por antonomasia.

McDonalds surgi en 1955, su xito consisti en darle un nuevo concepto al negocio de la

hamburguesera teniendo como pilar la calidad, el servicio, la limpieza y el valor. El primer

local de hamburguesera de McDonalds surgi en San Bernardino California en 1948,

ofrecan comidas preparadas y servidas a alta velocidad, con un men limitado y utilizaban

servilletas y bolsa de papel. Debido a la gran demanda de la mquina multi-mixer para

hacer malteada el Sr. Roy Kroc, vendedor de estas mquinas, se interes mucho en el

negocio y les propuso a los hermanos McDonalds formalizar el negocio y franquiciarlo.

9
El Gobierno Federal a travs del Small Business Administration, financiaba la implementacin de
pequeos negocios, que se asimilan a nuestras PYMES.

12
El crecimiento de McDonalds a nivel mundial ha sido impresionante, para el ao 2010

inicia una enrgica expansin en Corea del Sur y China. La cadena opera 8.482 locales en

la regin de Asia. Este ao la compaa planea agregar 175 en China, 100 en Japn, 65 en

Medio Oriente, 40 en Australia, 17 en Malasia, 14 en Corea y en el resto de India y frica.

13
1.2. CASO PRONUPTIA. - UNION EUROPEA

En la Unin Europea, el concepto y los elementos de la franquicia se establecieron en

profundidad gracias al caso PRONUPTIA, el cual se convirti en la base del Reglamento

4087/88 (hoy ya derogado), que ha sido el nico reglamento expresamente dedicado a la

franquicia en la Unin Europea y su contenido ha sido incorporado en toda las

legislaciones nacionales de los pases que hacen parte de la Unin, a continuacin

analizaremos ste caso :

La firma Pronuptia Pars S.A. dedicada a fabricar vestidos de novia y a ofertar franquicias,

en 1980 celebr tres contratos de franquicia con la seora Shillgalis mediante los cuales le

conceda la exclusividad territorial de Hamburgo, Odenburgo y Hannover; para que en

stas ciudades montara locales comerciales y distribuyera vestidos de novia fabricados por

Pronuptia, con el know how y la asistencia tcnica de Pronuptia Paris S.A.

La franquiciada, la seora Shillgalis, incumpli con el pago de las regalas contempladas

en este contrato a favor de Pronuptia Pars S.A., razn por la cual esta ltima la demand

con xito.

La Sra. Shillgalis apel dicha sentencia ante el Tribunal Superior alegando que el contrato

de franquicia atentaba contra la libre competencia y el Tribunal Superior revoc la

14
sentencia, y dictamin que los contratos de franquicia contenan clusulas que vulneraban

la libre competencia.

Ante esta situacin Pronuptia recurri ante el Tribunal Supremo Alemn quien teniendo

en cuenta las particularidades de la figura jurdica de la franquicia y la falta de antecedentes

sobre la materia, solicit al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (hoy Unin

Europea) se pronunciara sobre el particular.

En sentencia del 28 de enero de 1986, en virtud de una cuestin prejudicial, el Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas hizo una serie de consideraciones de gran

importancia y significado para clarificar la figura de la franquicia..

Entre las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en relacin

con la franquicia, se encuentran las siguientes:

1. El Tribunal aprovech la oportunidad y defini a la franquicia en los siguientes

trminos: ms que un mdulo de distribucin es una manera de explotar

financieramente a un conjunto de conocimientos sin comprometer capitales

propios10; as mismo sostuvo que los contratos de franquicia se diferencian de los

de concesin o de los que vinculan a los distribuidores autorizados en un sistema de

distribucin selectiva, en que stos no conllevan la utilizacin de un mismo

10
Sentencia TJCE del 28 de Enero de 1986- Caso Pronuptia

15
 distintivo, ni la aplicacin de mtodos comerciales uniformes, ni el pago de un

canon o contrapartida por ello.

El Tribunal consider que la aplicacin de estos mtodos comerciales conlleva la

cesin de una frmula con la que el empresario ofrece a otra persona la

posibilidad de convertirse a su vez en empresario con notables posibilidades de

xito.

Con este pronunciamiento lo que hizo el Tribunal fue individualizar la naturaleza

jurdica de la franquicia y diferenciarla de la concesin.11

2. La franquicia no atenta contra la libre competencia. El Tribunal fundamenta esta

premisa en que las presuntas restricciones no lo son, dado que son indispensables

para el propio funcionamiento del tal sistema de comercializacin. Esta

consideracin contrara lo que tradicionalmente los rganos comunitarios haban

sostenido respecto a las limitaciones presentes en los contratos de distribucin en

relacin con la libertad de actuacin de los empresarios.

Para que la franquicia pueda dar resultado, es preciso que el franquiciante pueda

comunicar al franquiciado las tcnicas comerciales y prestarle la asistencia necesaria

para su puesta en prctica, evitando que los mismos beneficios sean conocidos por

11
La doctrina francesa considera la franquicia como una modalidad de la concesin (Guyenot, Franchising et
concessions comerciales, Pars 1973, Pg. 38)

16
 sus competidores. Adems, el franquiciante faculta al franquiciado a utilizar signos

distintivos y, debe por lo tanto velar por el mantenimiento de la reputacin y

prestigio que van asociados a los mismos, ya que el consumidor constata en el

establecimiento del franquiciante dotado de tales signos distintivos las calidades de

los bienes y servicios que los mismos ha dado prestigio al franquiciante.

En consecuencia, debe existir una serie de estipulaciones contractuales

indispensables para evitar el aprovechamiento por los competidores de los

conocimientos aportados por el franquiciante al franquiciado. Las clusulas de

control en la franquicia, por medio de las cuales se impone al franquiciado, la

restriccin de no competir durante la vigencia del contrato o despus de su

terminacin durante un tiempo razonable con un negocio cuyo objeto es idntico

o similar al del franquiciante, resultan imprescindibles para proteger el prestigio y la

identidad de la red comercial representada por los signos distintivos del

franquiciante y por lo tanto stas no estn tipificadas como una restriccin de la

competencia segn el artculo 85, del Tratado de Roma.12

12
Art.85. 1 Sern incompatible, con el mercado comn y quedar prohibidos todos los acuerdos entre las
empresas, las decisiones de asociaciones de empresa y la prctica concertadas que puedan afectar al comercio
entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear, el juego de la
competencia dentro del mercado comn y en particular los que consistan en: a) Fijar directa o indirectamente
los precios de compra o de venta u otras condiciones de transaccin. b) Limitar o controlar la produccin en
el mercado, el desarrollo tcnico de las inversiones . c) Repartirse los mercados o centros de abastecimientos.
d) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
stos desventajas competitivas. e) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden
relacin alguna con el objeto de dichos contratos. ( Tratado de Roma)

17
 3. El franquiciante puede utilizar clusulas de control que permitan garantizar la

reputacin e identidad de la red comercial conformada por todos los franquiciados e

identificar con signos distintivos comunes. En desarrollo de este considerando el

franquiciado est obligado a aplicar los mtodos comerciales desarrollados por el

franquiciante, tales como13:

a. Utilizar el know how transmitido.

b. El Franquiciado est obligado a vender exclusivamente los productos

contemplados en el contrato.

c. El franquiciado est obligado a utilizar nicamente la publicidad autorizada

por el franquiciante.

En virtud de los anterior, el franquiciante puede escoger a los franquiciados cuya

calificacin permita preservar la reputacin de la red14, este considerando

fundamente la clusula de la prohibicin de que el franquiciado pueda ceder los

derechos u obligaciones a un tercero por cuanto la franquicia es un contrato intuitu

personae15.

13
Considerando 18 y19 de TJCE caso pronuptia.
14
Considerando 20 del TJCE. Caso Pronuptia
15
La gran parte de la doctrina considera que el contrato de franquicia es intuitu personae, es decir, que se
celebra en virtud de las cualidades y caractersticas del franquiciado. Algunos doctrinantes dicen que el
contrato ms que intuitu personae es un contrato selectivo, es decir que se celebra no en virtud de la
confianza sino al cumplimiento de unas condiciones objetivas.

18
 4. Est prohibido en la franquicia imponer clusulas que restrinjan las competencias

del precio entre los franquiciados y den lugar a una divisin o reparto del mercado,

sin embargo el Tribunal aclar que no violan este precepto aquellas clusulas que

estipulen precios indicativos.

Respecto a este considerando es vlido tener en cuenta que la estipulacin de

precios indicativos y el otorgamiento de una zona de actuacin en forma exclusiva

favorecen al franquiciado debido a que lo protege de la competencia del mismo

franquiciante y de otros franquiciados.

En conclusin con el caso Pronuptia, la franquicia fue acogida en el viejo continente y

comenzaron a entender la utilidad de est figura como una herramienta de distribucin que

tipifica conductas de competencia desleal, al tener que pronunciarse el Tribunal de Justicia

sobre uno de los tema estrella del derecho comunitario: la libre competencia.

1.3. Definicin

Sobre la franquicia comercial hay diversas definiciones, daremos aquellas que nos ayuden a

descubrir y determinar los elementos caractersticos de esta figura:

19
Para Juan Farina16 La franquicia es una suerte de simbiosis: una parte, que es conocida

como franquiciante, otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el

franquiciado, para que venda productos o servicios de su titularidad: El franquiciado

generalmente paga un canon por este privilegio, mas unas regala sobre grandes ventas. El

trmino franquicia puede significar dos cosas: a) el derecho del franquiciado a vender

ciertos productos o servicios, y b) el lugar de negocios donde el franquiciado ejerce el

derecho .

Los Mexicanos Juan Manuel Gallastegui y Ferenz Feher17 la definen en los siguientes

trminos: la franquicia es ante todo un formato de negocio dirigido a la comercializacin

de bienes y servicios, lo que distingue a este formato de otro es que en l una persona fsica

o moral (el franquiciante) concede a otro (el franquiciado) el derecho a usar por un tiempo

determinado nombre o una marca comercial y se obliga por una parte a transmitirle tanto lo

conocimientos tcnicos necesarios para comercializar los bienes y servicios que l ofrece

como los mtodos comerciales para su buen funcionamiento y por la otra a verificar que los

mtodos administrativos sean los empleados por la franquicia.

16
Farina, Juan Maria. Contrato Comerciales Modernos, Editorial Astrea, Argentina ,Pg. 65,67 y 68.
17
Ferenz Feher Tocatli y Juan Manuel Gallastegui, Las franquicias, un efecto de la globalizacin .100
preguntas 100 respuestas Pg. 3 Mc Graw Hill. Mxico.

20
Para el colombiano Arrubla Paucar18 La franquicia se define como la concesin de una

marca de productos o servicios a la cual se agrega la concesin de un conjunto de mtodos

y medios de venta.

Para el profesor Osvaldo Marzorati19 la franquicia comercial es aquel contrato celebrado

por escrito en el cual el otorgante, por lo general denominado franquiciante, ofrece

individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribucin de una

produccin para vender o distribuir bienes o prestar servicios de manera exclusiva, un

sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relacin de asistencia del

otorgante al franquiciado con carcter permanente, al amparo de una marca, nombre

comercial o ensea bajo el control del franquiciante y de conformidad con un mtodo,

sistema o plan preestablecido por ste, contra el pago de un canon y otras prestaciones

adicionales.

La franquicia comercial ha sido reglamentada en algunas regulaciones de carcter

voluntario, pertenecientes a asociaciones o federaciones, tales como:

El Cdigo Deontolgico Europeo adoptado por la Federacin Europea de Franquicias20

define la franquicia como un sistema de comercializacin de productos y/o servicios y/o

18
Arrubla Paucar, J. Alberto. Contratos Mercantiles, Tomo II, Biblioteca Jurdica Dike. Pg. 325.Bogot Pg.
325.
19
Franchising, Oswaldo Marzorati, Ed. Astrea, Argentina, 2001 Pag.5
20
Son miembros de la Federacin Europea de Franquicia, pases tales como: Blgica, Austria, Dinamarca,
Francia y Alemania entre otros.

21
tecnologas basadas en una continuidad estrecha y continua entre empresas jurdicas y

financieramente independientes, el franquiciante y sus franquiciados individuales, por el

cual el franquiciante concede a sus franquiciados individuales el derecho e impone la

obligacin de explotar una empresa de conformidad con el concepto del franquiciante.

La Asociacin Internacional de Franquicias - IFA21 seala que una operacin de

franquicias es una relacin contractual entre el franquiciante y el franquiciado, en la cual el

primero ofrece o se obliga a mantener un inters continuo en el negocio del franquiciado en

reas tales como conocimiento y experiencia sobre el producto, es decir know how y

formacin personal del franquiciado, va a operar bajo un nombre comercial, y con un

formato y un sistema operativo que pertenecen o son controlados por el franquiciante y

adems llevar a cabo una inversin de capital propio en su negocio.

La Asociacin Britnica de Franquicias22 ms que una definicin, lo que tiene es una

descripcin que individualiza cada uno de los elementos de la franquicia y deja claro que

no hay vinculo entre el franquiciante y el franquiciado, es una licencia o contrato cedido

de una persona (el franquiciante) a otra ( el franquiciado) en el cual:

a) Permite o acuerda que el franquiciado dirija durante el tiempo que dura la

franquicia un negocio particular, utilizando un nombre especfico que

pertenece al franquiciado.

21
IFA es la asociacin gremial de los franquiciantes americanos. Es la asociacin mas afiliados en el mundo.
22
British Franchise Association, BFA

22
 b) Da derecho al franquiciante a ejercer control durante el tiempo que demore

el negocio, sobre la manera como el franquiciado dirige la franquicia.

c) Obliga al franquiciante a prestar asistencia al franquiciado en todo lo relativo

al manejo del negocio (.)

d) Exige del franquiciado que, peridicamente, le abone al franquiciante las

cantidades convenidas, por concepto de cuota, artculos aprovisionados o

servicios.

e) No se trata de una transaccin entre una empresas y sus filiales o sucursales

En Colombia existe actualmente una Gua de Buenas Practicas en Franquicia del

ICONTEC23 en la que se define a la franquicia como el acuerdo por medio del cual

una de las partes, franquiciante, concede a otra franquiciado el derecho de explotar

un sistema de negocio probado que involucra la licencia de signo distintivo, derecho

de autor y en algunos casos patentes en un territorio y periodo determinado contra

pagos directos o indirectos (cualquiera que sea su denominacin), proporcionando

la asistencia que facilita su explotacin

El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado - UNIDROIT - en

su Ley Modelo Sobre la Franquicia define a la franquicia como Los derechos

concedidos por una persona (el franquiciante) autorizando y exigiendo a otra (el

23
La GTC 126 del ICONTEC, gua surgi como resultado de primer intento que hizo el Ministerio de
Comercio, industria y Turismo de sistematizar la franquicia, teniendo como fin ltimo la expedicin de una
norma de carcter legal.

23
franquiciado) a cambio de una contraprestacin financiera directa o indirecta, para

dedicarse en su propio nombre y en negocio de ventas de bienes o de prestacin de

servicio, de acuerdo con un sistema indicado por franquiciadores que comprende

know how y asistencia que prescribe de un modo significativo la manera en que el

negocio del franquiciado debe ser operado e incluye un control importante y

continuo del franquiciante, quien esta especialmente vinculado con una marca

comercial de servicio, nombre comercial o logotipo diseado por el franquiciante.

Algunas definiciones de la franquicia consagradas en la ley, son las siguientes:

La Ley de Fomento a la Propiedad Industrial de Mxico consagra: ART. 142.-

Existir franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmita

conocimiento tcnico o se proporcione asistencia tcnica para que la persona a

quien se le conceda pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera

uniforme y con los mtodos operativos, comerciales y administrativos establecidos

por el titular de la marca tendiente a mantener la calidad, prestigio e imagen de los

productos o servicios a lo que esta distingue .

La Ley 7 de 1996 de Espaa, Ley de Ordenacin del Comercio Minorista, en su art.

62 regula el rgimen de la franquicia y lo define as:

24
La actividad comercial en el rgimen de la franquicia es la que se lleva efectos en

virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa denominada franquiciadora

cede a otra denominada franquiciada el derecho de la explotacin de un sistema

propio de comercializacin de productos o servicios

El Departamento de Comercio de los Estados Unidos define la franquicia comercial

como una forma de licencia por la cual el propietario titular franquiciante de un

producto, servicio o mtodo lleve a cabo su distribucin por intermedio de

revendedores afiliados franquiciados.

A modo de sntesis y con una perspectiva de ndole pragmtica, en nuestro criterio,

la franquicia es un sistema que permite duplicar un negocio exitoso, en un territorio

determinado, para lo cual se requiere que el franquiciante otorgue la licencia de

uso de un signo distintivo, transmita un know how y preste una asistencia tcnico-

comercial al franquiciado a cambio de que este ltimo le d una contraprestacin

dineraria en forma directa e indirecta.

25
1.4. ELEMENTOS DE LA FRANQUICIA

Desde el punto de vista jurdico la franquicia es un contrato de colaboracin, atpico,

principal, consensual, bilateral, oneroso y de ejecucin sucesiva. Aunque este contrato no

reviste ninguna formalidad, la mayora de los autores sostienen que deben expresarse por

escrito debido a las clusulas de control que deberan incluir tales contratos como es el

aprovisionamiento, la clusula de no competencia, la confidencialidad y publicidad, entre

otras.

Si revisamos detalladamente las definiciones anteriormente transcritas, nos damos cuenta

que la doctrina ha definido la franquicia teniendo en cuenta su funcin econmica y de esta

forma podemos descubrir los elementos que permiten determinar cundo un acuerdo deriva

en una franquicia comercial y no en cualquier otro contrato o tipo de acuerdo.

Para que pueda celebrarse un contrato de franquicia se requiere que tenga los siguientes

elementos o caractersticas:

1. El uso de una denominacin o de un rtulo comn. El franquiciante debe ser el

propietario legal de la marca o signo distintivo y debe conceder el uso de sta al

franquiciado, mediante un contrato de licencia.

26
 Este uso de la marca, del nombre o de ensea comercial debe estar regulado en

su integridad en el contrato.

2. La transferencia o comunicacin de know how es el elemento clave de la

franquicia debido a que es el conjunto de conocimientos que posee el

franquiciante y que se derivan o son obtenidos a travs de la experiencia al

frente de un negocio, este know how es el que debe transmitir el franquiciante al

franquiciado.24

El Cdigo Deontolgico define el know how como un conjunto de

conocimientos prcticos no patentados derivados de la experiencia del

franquiciador y probado por l siendo secreto sustancial e identificado.

El know how o saboir faire (saber hacer) es la transferencia de experiencia

tcnico comercial; muchos asesores han sostenido que la falta de este elemento

es causa de inexistencia de contrato de franquicia, por cuanto es un elemento

ontolgicamente imprescindible a la misma.

Finalmente, el know how es un conjunto de conocimientos prcticos

transmisibles y debe estar estandarizado y probado, este know how se encuentra

contenido en los manuales operativos en el cual se encuentra consignado todo lo

relacionado con la apertura y operacin de la franquicia.

24
Prez ,M Devenir franchise, Paris CECOD Pg. 27 1988

27
 3. La prestacin por parte del franquiciante al franquiciado de una asistencia

tcnica comercial. Este soporte consiste inicialmente en el entrenamiento que

recibe el franquiciado para desarrollar el negocio de igual forma como lo hace el

franquiciante, es decir, son las instrucciones que permiten uniformidad en la

decoracin del local, en la prestacin de los servicios y/o comercializacin de

los productos, en el perfil de los empleados, entre otros aspectos.

En conclusin esta asistencia es lo que permite que el franquiciado desarrolle el

Know How trasmitido en el contrato.

4. Exclusividad (Territorio): Sobre este elemento existen opiniones encontradas

sobre si es esencial, o no, es decir, si se requiere para que un convenio derive en

franquicia o en otro contrato. Para poder determinar esto, Gallego Snchez25

distingue entre la exclusividad en el territorio y la exclusividad en el

aprovisionamiento, esta ltima hace relacin a la obligacin que, en ciertos

contratos de franquicias, tiene el franquiciado de distribuir o comercializar

nicamente los productos del franquiciante. Esto es lo que garantiza la unidad

en el sistema de franquicia y la calidad de los bienes que se distribuyen a travs

de dicho sistema.

25
Gallego Sanchez Esperanza, La franquicia, Madrid ,1991

28
 Conforme lo anterior podemos concluir que la franquicia puede existir sin

exclusividad en el aprovisionamiento y mas bien el franquiciado a travs de

otros elementos puede mantener la calidad y la uniformidad en el sistema. Algo

muy distinto sucede con la exclusividad de territorio, debido a que este tipo de

exclusividad ms que un elemento esencial es algo mas intimo del contrato de

franquicia, sobre este punto en la sentencia del 4 de agosto de 1976 el Tribunal

Frances consider que la exclusividad no tenia necesidad de ser estipulada en el

contrato porque resulta automticamente y por consiguiente, en ausencia de este

elemento se estara descalificando el convenio.

En la prctica este elemento tiene su asidero en que ningn franquiciado tomar

el riesgo de invertir capital en una red de franquicias si no tiene cierta seguridad

en el desarrollo de su operacin, lo cual de alguna forma le permite protegerse

de la competencia en su zona de actuacin.

Otros elementos de la franquicia son: la publicidad, la clusula de control, la

confidencialidad y las regalas. En el contrato de franquicia se pueden establecer varios

pagos, entre, los cuales se encuentran: a) Las regalas, entendidas como el canon peridico

que se deriva de los resultados de la franquicia, b) El canon de entrada, es decir, el valor

que paga el franquiciado por obtener una licencia y un entrenamiento para iniciar la

operacin de la franquicia. El fundamento de estos pagos radica especialmente en los

29
servicios que el franquiciante presta al franquiciado tales como publicidad, formacin

continua, asistencia y ayuda en la gestin del negocio.

La franquicia comercial como acuerdo entre empresarios y como un contrato de

colaboracin conlleva ganancia para las dos partes, en este convenio el pago no solo puede

materializarse como una regala o canon de entrada sino tambin como un mayor valor por

la distribucin de productos, situacin que se presenta en la franquicia de distribucin de

producto; la regala va ms ligada a la franquicia de formatos26.

En conclusin, para que un convenio se derive en una franquicia comercial debe tener los

siguientes elementos: licencia de marca, transmisin de know how, una asistencia tcnica

comercial y un territorio asignado (exclusividad), de otra forma podr derivarse en otro

contrato llmese distribucin, agencia comercial o en un contrato de concesin como

nuestra doctrina lo tiene definido.

26
A nuestro modo de ver, las franquicias deben dividirse en propias e impropias: la franquicia en sentido
propio es la franquicia de empresa o formato, el business format franchising, que son las que constituyen la
duplicacin y desarrollo del negocio. Las franquicias impropias son las de productos o de distribucin, que se
asimilan a formas de distribucin comercial en sentido propio o como concesin comercial (Oswaldo
Marzorati, Franchising, Pg. 40, Ed. Astrea, 2001)

30
 2. TENDENCIA DEL DERECHO COMPARADO

2.1. ESTADOS UNIDOS

Como hemos visto, la franquicia hace parte de la cultura econmica de este pas, y un

tercio de la facturacin del comercio minorista proviene de ella27. Entre 2002 y 2007 se

crearon 15% de nuevas redes de franquicia en los Estados Unidos, de estas nueva redes el

90% se encuentran actualmente en actividad, lo cual demuestra la estabilidad y la

credibilidad en la figura.

Los Estados Unidos regul la relacin entre el franquiciante y franquiciado desde 1979,

a travs de la Full Disclosure Rule28, norma de la Comisin Federal de Comercio (FTC).

La FTC impuso al franquiciante la obligacin de divulgar la informacin precontractual.

Est es la primera norma que regula la franquicia en el mundo y a servido de modelo para

el resto de las legislaciones.

Esta Regulacin define los elementos esenciales en la franquicia y determina qu negocios

son franquicias y cules no, con el fin de establecer a qu negocios y a quines se le aplica

esta norma. Asimismo regula el contenido de la informacin y como debe presentarse. El

franquiciante tiene la obligacin de entregar la informacin al franquiciado diez das

27
Michel Kahn , Franchising y partenariado, Ed. Astrea, pag.182, Argentina
28
Su nombre completo es Disclosure requirement and prohibitions concerning franchising and business
opportunities venture

31
hbiles anteriores a la celebracin del contrato de franquicia o de cualquier otro que tenga

relacin con ste o de cualquier pago relacionado con la franquicia, este tiempo es el que la

Ley llama oportunidad para hacer declaraciones

La FTC estableci en la Full Disclosure Rule, los requerimientos mnimos que deben

cumplir los franquiciantes para divulgar la informacin concerniente acerca de ellos como

comerciantes, del negocio y las condiciones del contrato de franquicia, sin perjuicio de las

disposiciones existentes a nivel estatal que regulen en forma adicional la divulgacin de

dicha informacin. En Estados Unidos ms de 25 estados, poseen sus propias normas y

tomaron como base la expedida por la FTC, tales como California29, Minnessota30 y New
31
York , entre otros. Estos estados tienen su propia normativa y exigen el cumplimiento

de una Circular de Oferta Uniforme de Franquicia (UFOC) como una forma de cumplir con

la obligacin de entrega de la informacin. La UFOC es mas exhaustiva que la FTC,

aunque ambos exigen la divulgacin de la informacin, lo que vara es la amplitud de la

informacin solicitada.

29
El Estado de California defini la franquicia como el contrato o acuerdo expreso o implcito en forma oral o
escrita entre dos o mas personas por la cual al franquiciado le es concedido el derecho de ingresar en el
negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo el plan de mercado o sistema prescripto o
sugerido en parte sustancial por el franquiciante ()
30
El Estado de Minnessota defini la franquicia como el acuerdo o acuerdos por el cual a) Una persona
llamada franquiciado vende u ofrece mercanca de un tercero llamado franquiciante b)El franquiciante tiene
control sobre el mtodo de operacin del franquiciado ()
31
El Estado de New York defini la franquicia como aquel contrato en forma oral o escrita entre dos o ms
personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de ofrecer, vender o
distribuir bienes o servicios, de acuerdo al plan de negocio del Franquciante y de la marca de este ltimo.

32
As mismo, debido a la importancia que tiene la franquicia, algunos sectores la regulan en

forma especfica como la Ley del Petrleo Petroleum Marketing Act. En este caso en

particular se regula la terminacin del contrato con el fin de evitar la finalizacin arbitraria

del contrato de franquicia, en aras de la proteccin de los franquiciados y el equilibrio de la

relacin de poder entre las partes.

En Conclusin, en Estados Unidos existen dos tipos de leyes a nivel federal, la sectorial

Petroleum Marketing Act y la general , Full Disclosure Rule.

Las normas contenidas en estas regulaciones van encaminadas a proteger la transparencia

de los negocios que se desarrollan bajo el sistema de la franquicia y por eso regulan

detalladamente la entrega de la informacin del sistema de franquicia que se oferta y la

gestin que debe hacer el franquiciado para la administracin de su nuevo negocio. En

relacin con lo primero, el franquiciante est obligado antes de la celebracin del contrato o

de recibir cualquier pago, a entregar por escrito la siguiente informacin:

Todo franquiciante debe proporcionar al eventual franquiciado un documento (Basic

Disclosure Document) que contenga la siguiente informacin32:

1. Identificacin del franquiciante.

2. Experiencia en los negocios de los ejecutivos directivos del franquiciante.

32
Marzorati Oswaldo, Franchising pag 140-141 ed Astreas; Argentina

33
 3. Experiencia del franquiciante.

4. Litigios anteriores del franquiciante con franquiciados.

5. Concursos y quiebras del franquiciante.

6. Descripcin de la franquicia.

7. Pago inicial requerido al franquiciado.

8. Personas asociadas al franquiciante.

9. Obligaciones de compra y alquiler que deber asumir el franquiciado.

10. Ingresos que recibir el franquiciante con relacin a las compras que efecte el

franquiciado.

11. Acuerdos financieros.

12. Restricciones relativas a la conducta del franquiciado en sus negocios.

13. Participacin personal requerida al franquiciado.

14. Terminacin, cancelacin y renovacin de la franquicia.

15. Informacin, estadsticas sobre el nmero de franquicia y el promedio de su

terminacin.

16. Eleccin de rea territorial.

17. Programa de entrenamiento.

18. Informacin financiera referida al franquiciante, en la mayora de los casos

auditada.

Asimismo el franquiciante debe indicar con respecto al contrato de franquicia o de

cualquier otro relacionado con ste, lo siguiente:

34
 Vigencia del contrato

Condiciones para la renovacin del contrato

Condiciones para la terminacin del contrato.

Obligaciones pre y post contractuales del franquiciado.

Condiciones de Cesin del contrato de franquicia.

Condiciones de modificacin del contrato de franquicia

La provisiones de todo acuerdo de no competencia.

Algunos Estados incluyen la obligacin de registrar el contrato. En relacin con la

informacin y proyecciones econmica el negocio, el franquiciante entrega sta

informacin bajo la advertencia que es estimativa y existe el riesgo que no se logre esas

ganancias. Al final del documento formato de la FTC, el franquiciante hace la siguiente

declaracin:

Informacin para eventuales franquiciados requeridos por la Comisin Federal de

Comercio:

Para protegerlo a usted; hemos requerido a su franquiciante que le d esta

informacin: No hemos controlado, y no sabemos si es correcta. Lo ayudar a decidir.

Estdiela cuidadosamente, aunque incluye alguna informacin sobre su contrato, no

confi slo en ella, para interpretarlo. Lalo cuidadosamente. Adquirir una franquicia

es una inversin complicada. Tmese su tiempo para decidir: Si es posible, muestre su

contrato y esta informacin a un asesor, como un abogado o un contador. Si encuentra

35
 algo que cree que est mal, o algo importante que ha sido omitido, hganos saber.

Puede ser contra la Ley.

Puede ser que existan leyes sobre la franquicia en su Estado. Asesrese al respecto en

las agencias locales.

La utilidad de esta informacin en el evento de una controversia judicial es determinar si el

franquiciante actu de buena fe, es decir, si realmente revel su condicin de franquiciante

y del esquema de franquicia bajo el cual opera ( conocido como sistema de franquicia).

Estados Unidos cuenta con el mayor desarrollo jurisprudencial de la figura a nivel mundial

y muchos de estos fallos hacen referencia a la validez de los acuerdos y si violan normas

antitrust. Lo anterior por cuanto la franquicia esta muy relacionada con el tema de la

competencia, debido a las clusulas predispuestas contenidas en estos contratos,

relacionadas con las restricciones o exclusividad territorial, polticas de precios y fuentes de

aprovisionamiento.

En conclusin, en los Estados Unidos se regula la oferta de la franquicia, desde dos

puntos de vista:

1. La divulgacin de la informacin del Franquiciante y del concepto de negocio que

se franquicia ( antecedente personales y comerciales del franquiciante, know how y

asistencia tcnica del negocio)

36
 2. La divulgacin del contenido del contrato (obligaciones de las partes, renovacin

y terminacin del contrato, clusula de control, clusula de no competencia,

cesin del contrato entre otras).

La regulacin en Estados Unidos se enfoca entones en la fase precontractual, con el objeto

de proteger al franquiciado y evitar sorpresas en la negociacin y desarrollo del contrato y

violacin a la libre competencia.

Con la anterior informacin se da un entorno jurdico seguro a la franquicia y as se evita

que se den prcticas fraudulentas y desleales frente a la asuncin de los riesgos

significativos de carcter personal y financiero que toma el franquiciado al adquirir una

franquicia.

37
2. 2. MEXICO

En Latinoamrica, Mxico es el segundo pas con ms franquicias y como consecuencia del

auge de la figura se comenz a construir un marco jurdico. Es as como la Ley de

Propiedad Industrial en 1991 defini en su articulo 142 la franquicia, lo que no quiere

decir que las franquicias no hubiesen estado reguladas antes de la reforma, pues en aquel

entonces era un contrato atpico y consensual.

Art. 142: Existir franquicia cuando con la licencia de uso de marca se trasmita

conocimientos tcnicos o se proporcione asistencia tcnica para que la persona a

quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera

uniforme y con los mtodos operativos, comerciales y administrativos establecidos

por el titular de la marca tendientes a mantener la calidad, prestigio o imagen de los

productos o servicios o lo que sta distingue.

Quien concede una franquicia deber proporcionar a quien se la pretende conceder

previamente a la celebracin del convenio respectivo la informacin relativa sobre el estado

que guarda su empresa en los trminos que establezca el reglamento de esta Ley. Para la

inscripcin de la franquicia ser aplicable las disposiciones de este captulo.

38
A partir de la inclusin de este artculo en la Ley de Propiedad Industrial, la franquicia en

Mxico comenz a tener una regulacin propia. En consecuencia en Mxico para ofrecer

una franquicia se requiere:

1- La existencia de una marca, que permita su licenciamiento a un tercero, es decir

se requiere la propiedad legal de marca por parte del franquiciante.

2. El franquiciante deber proporcionar al futuro o potencial franquiciado por lo

menos con 30 das de antelacin a la celebracin del contrato de franquicia el

documento informativo denominado COF, Circular Uniforme de Franquicias.

El contenido de este documento est regulado en el artculo 65 de la reglamentacin de la

ley industrial que dispone lo siguiente:

i.Balance y antecedentes del franquiciante.

ii.Nmero de franquiciados que opera.

iii.Proyecto del contrato.

iv.Trminos econmicos del negocio propuesto.

v.Publicacin de registro de la tecnologa objeto del contrato ante las autoridades

competentes mexicanas.

39
 3. El contrato debe constar por escrito; la firma del contrato es el

consentimiento y debe ser registrado ante el Instituto Mexicano de la Propiedad

Industrial como condicin de validez del contrato frente a terceros33.

En el 2006 entr en vigor una reforma de la Ley de Propiedad industrial, la cual introdujo

las siguientes caractersticas esenciales del contrato de Franquicia:

Zona geogrfica en la que el franquiciado ejercer las actividades objeto del

contrato;

La ubicacin, dimensin mnima y caractersticas de las inversiones en la

infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciado ejercer las

actividades derivadas de la materia del contrato;

Las polticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, as como las disposiciones

relativas al suministro de mercanca y contratacin con proveedores, en el caso de

que sean aplicables;

Las polticas , procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y

dems contraprestaciones a cargo de las partes en los trminos convenidos en el

contrato;

Los criterios y mtodos aplicables a la determinacin de los mrgenes de utilidad

y/o comisiones de los franquiciados

33
() Aunque algunas disposiciones permiten eliminar del registro informacin sobre el monto de la regala
o anexos sobre la informacin tcnica o confidencial. El especialista Gonzlez Calvillo ha manifestado que la
razn para tachar esa informacin relevante obedece a evitar que la competencia conozca exactamente las
condiciones del negocio (Marzorati Oswaldo, franchising ed. Astrea Pg. 164)

40
 Las caractersticas de la capacitacin tcnica y operativa del personal del

franquiciado, as como el mtodo o la forma en que el franquiciante otorgar

asistencia tcnica;

Los criterios, mtodos y procedimientos de supervisin , informacin, evaluacin y

calificacin del desempeo, as como la calidad de los servicios cargo del

franquiciante y del franquiciado;

Establecer los trminos y condiciones para subfranquiciar, en caso de que las partes

as lo convenga

Las causales para la terminacin del contrato de franquicia

Los supuestos bajo los cuales podr revisarse y , en su caso, modificarse de comn

acuerdo los trminos o condiciones relativos al contrato de franquicia

No existir obligacin del franquiciado de enajenar sus activos al franquiciante o

quien ste designe al termino del contrato, salvo pacto en contrario, y

No existir obligacin del franquiciado de enajenar o transmitir al franquiciante en

ningn momento, acciones de su sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto

en contrario.

La reforma del 2006 regul tambin lo relacionado con la falta de veracidad de la

informacin entregada en la COF imponiendo como consecuencia la nulidad del contrato y

adicionalmente que el franquiciado podr demandar por los daos y perjuicios por el

incumplimiento del franquiciante.

41
El artculo 142 bis 2 crea la obligacin legal del franquiciado de guardar confidencialidad

sobre la informacin que tenga dicho carcter, que sea de propiedad del franquiciante y que

haya conocido en virtud del contrato o las operaciones realizadas en desarrollo de ste.

El legislador, pretendiendo la unidad en el sistema de franquicia, estableci que el

franquiciante podr tener injerencia en la organizacin y funcionamiento del

franquiciado, es decir, el legislador facult al franquiciante a intervenir en una empresa

diferente de la propia , siempre y cuando la finalidad sea asegurar el cumplimiento de los

estndares de administracin e imagen, conforme a lo acordado en el contrato.

Por ultimo esta reforma incluy una excepcin al rgimen contractual en Mxico, debido a

que reglament que los contratos de franquicia no pueden terminar unilateralmente antes

del plazo convenido salvo que exista justa causa.

Una particularidad de la legislacin Mexicana es que la regulacin de la franquicia se hizo

a travs de una norma de propiedad Industrial y no a travs de una norma que regule una

actividad comercial propiamente dicha, como ha sucedido en la mayora de los pases.

42
En conclusin en Mxico la Ley Propiedad Industrial, regula la divulgacin de la

informacin del franquiciante a travs de la COF, el contenido del contrato, el registro y

terminacin del contrato.

El legislador en Mxico inicialmente regul la oferta de la franquicia siguiendo los

lineamientos de la legislaciones en el mundo, haciendo nfasis en la proteccin de la

propiedad intelectual, pero con reforma del 2006 fue ms all y reglament el contenido

del contrato, las relaciones entre el franquiciante y franquiciado a tal punto , que permite

que el franquiciante con el fin de proteger su esquema de franquicia pueda intervenir en la

sociedad del franquiciado, y la terminacin del contrato.

Por las razones expuestas en Mxico a diferencia del resto de Latinoamrica, la franquicia

es un contrato es tpico, nominado y formal, al que tambin le son aplicables la

Constitucin Poltica de los estados Unidos Mexicanos, Cdigo Civil Federal y Local, Ley

General de Sociedades Mercantiles, Ley Federal del Trabajo, Ley de Competencia

Econmicas y leyes Especiales. Tambin se diferencia del rgimen de Estados Unidos que

protege al franquiciado, mientras que Mxico vela por la propiedad intelectual y el buen

nombre del franquiciante, al punto de permitirle intervenir al franquiciado, si el sistema se

ve afectado por actuaciones de ste ltimo.

43
2.3. ESPAA

Espaa es el quinto pas en el mundo en el desarrollo de la franquicia y en estos 10 ltimos

aos se ha preocupado no solo por tener un gran nmero de franquicias sino tambin en

aumentar el nivel de facturacin por esta clase de negocio.

En Espaa la actividad comercial de la franquicia se reglament mediante la Ley 7 de

1996, Ley de Ordenacin de Comercio Minorista., se cre as el registro de franquiciantes

el cual tiene fines de publicidad y todas las personas jurdicas o fsicas que desarrollen la

actividad de franquiciantes en Espaa deben inscribirse en l.

El apartado 3 del artculo 62 de la Ley 7 de 1996, regula la oferta de la franquicia y por

consiguiente los franquiciantes tienen la obligacin de revelar su informacin con una

antelacin mnima de 20 das ante de la firma de cualquier contrato o precontrato de

franquicia. Finalmente en el apartado 3 tambin se faculta para que se reglamente dicha

ley y se establezcan las dems condiciones que regulen la franquicia.

En 1998 se reglament la Ley 7 de 1996, en lo relacionado a la cesin de la franquicia, se

establecieron los elementos que deba involucrar una actividad comercial para ser

considerada como franquicia tales como la marca o signo distintivo, el know how y la

44
asistencia comercial permanente. Igualmente, se determin qu contratos no son franquicia,

tales como la concesin mercantil, la distribucin comercial, los contratos de licencia de

marca y el contrato de transferencia de tecnologa.

Posteriormente en el 2006 se modific el anterior Reglamento mediante el Decreto 419

del 7 de abril de dicho ao y se determin que la informacin que sobre la franquicia

debe entregar el franquiciante es la siguiente:

a. Nombre.

b. Domicilio.

c. Datos de inscripcin y de registro.

d. Estados financieros.

e. Acreditacin de propiedad de la marca.

f. Descripcin del objeto del negocio de la franquicia.

g. Experiencia del franquiciante.

h. Contenido y caractersticas de la franquicia.

i. Estructura y extensin de la red en Espaa.

j. Elementos esenciales del acuerdo de Franquicia.

La informacin anteriormente sealada es obligatoria, no obstante los franquiciantes

pueden a motu propio entregar la siguiente informacin:

1. Certificado de Calidad.

45
 2. Firma de cdigos deontolgicos.

3. Adhesin al sistema arbitral para resolucin extrajudicial de conflicto.

Con el fin de unificar el registro de franquiciantes central del Ministerio de Industria,

Comercio y Turismo con el de las comunidades autnomas se expidi un nuevo Decreto

el 201 de 2010 que regula la franquicia en Espaa desde el 26 de febrero de 2010 y deroga

todo los reglamentos anteriores, la actividad comercial en rgimen en franquicia y la

comunicacin de los datos del franquiciante.

Este nuevo Decreto recoge las regulaciones anteriores, las fusiona y adicionalmente

reglamenta algunos plazos y sanciones para los que no cumplan con el registro as:

1. Los franquiciante que deseen ofrecer su franquicia en Espaa debern

comunicar sus datos dentro de los tres meses siguientes al inicio de su

actividad comercial. La falta de comunicacin de los datos conllevar

sancin.

2. En el evento que no se actualicen los datos dentro del trmino de ley, se le

dar de baja a la informacin contenida en el registro y no podr seguir

ofreciendo su franquicia.

46
 3. Las comunidades autnomas que reciban la comunicacin de datos debern

informar los datos al registro que lleva el Ministerio de Industria, Turismo

y Comercio y lo mismo debe hacer ste ltimo con la informacin de datos

que reciba, la debe poner a disposicin de las comunidades autnomas.

4. El registro debe estar a disposicin del pblico y del registro de la

comunidades autnomas entre si

Espaa ha regulado la informacin de la oferta de la franquicia, teniendo en cuenta su

conformacin poltica en unidades autnomas. Como pas que hace parte de la Unin

Europea, los tribunales espaoles se inspiran en la directivas de la comunidad. La Unin

regul la franquicia mediante la Regulacin 4078 de 1988, en la cual defini la

franquicia y reglament la aplicacin del artculo 85 (3) del Tratado de Roma a esta clase

de negocios.

En sntesis de lo expuesto en Espaa la regulacin se ha enfocado en proteger al

franquiciado, mediante la circulacin y publicacin de la informacin, por cuento entiende

a la franquicia como un mecanismo de desarrollo y expansin del comercio minorista.

47
2.4 UNIDROIT: LEY MODELO SOBRE LA DIVULGACIN DE LA
INFORMACIN EN MATERIA DE FRANQUICIA

En 1985, los miembros canadienses del Consejo de Gobierno de UNIDROIT, propusieron

que se adelantara una Convencin Internacional sobre la franquicia, as como lo haba

hecho para contratos como leasing y el factoring, por cuanto en Canad se haban

producido varios casos de competencia desleal relacionada con la franquicia.

En consecuencia se inici el estudio del tema y la UNIDROIT decidi que debido al

carcter imperativo de las normas de un convenio y de su naturaleza vinculante, podra

reducir la flexibilidad y por eso se prefiri por una Ley Modelo, que constituye un

marco de referencia en lugar de una obligacin.

La UNIDROIT adopt una ley modelo sobre la divulgacin de informacin en materia de

franquicia, porque consideraron que es un instrumento que permite crear un entorno

jurdico seguro entre las partes sin que estas pierdan su autonoma. Los legisladores

nacionales deben considerar qu informacin solicitan para divulgar y que no entorpezca

el desarrollo de la franquicia a nivel nacional.

34
El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado ( UNIDROIT)

produjo un documento sobre la divulgacin de la informacin en materia de franquicia,

34
UNIDROIT. Fue fundado originariamente en 1926 con el auspicio de la Liga de Naciones. Es una
organizacin intergubernamental, formada por cincuenta y ocho estados cuya finalidad segn estatuto, es
estudiar formas para armonizar y coordinar el derecho privados de Estados y grupos de estados y prepararse

48
que tiene la categora de Ley Modelo y el objetivo principal de sta, es proporcionar a

los legisladores de cada pas que ha decidido introducir en su derecho una legislacin

especifica sobre la franquicia, un instrumento para consultar y utilizar como modelo para

desarrollar una propia.

En cuanto al contenido de la Ley Modelo, el grupo se percat que una figura como la

franquicia afectaba a un gran nmero de ramas de derecho, las cuales ya haban sido objeto

de regulacin en cada pas y teniendo en cuenta que deba expedir un instrumento que

fomentar el desarrollo de la franquicia de manera efectiva, decidieron enfocarse en la

divulgacin de la informacin, aspecto que haba dado resultado positivo en los pases que

tenan este tipo de norma.

La Ley Modelo incluye tpicos que son similares para todo los tipos de franquicia

respecto a las relaciones entre las partes. La informacin de divulgar es del franquiciante,

debido que ste es la parte fuerte en relacin y su experiencia y respaldo financiero le

permiten contratar asesores, por lo tanto la parte que se protege y se convierte en el receptor

de la informacin es el franquiciado.

La ley en su artculo 6 relaciona en forma detallada la informacin que debe ser divulgada

por el franquiciante:

1. La identificacin y domicilio del franquiciante.

paulatinamente para la adopcin por parte de varios estados de normas uniformes de derechos privado (
Marzorati Osvaldo, Frachising, ed, astrea, argentina, pag 178)

49
2. La marca o relacin de las marcas que hacen parte del sistema de franquicia.

Registro de marca.

3. Descripcin del concepto de negocio.

4. Descripcin detallada de la experiencia del franquiciante y de sus afiliados o

asociados si los hay.

5. Relacin de las personas que tienen cargo directivos en la franquicia.

6. Relacin de procesos penales o civiles, en los cuales hayan condenado al

franquiciante y/o afiliados.

7. Informacin sobre proceso de insolvencia o quiebra que haya afectado al

franquiciante o a sus afiliados.

8 Relacin de franquiciados y datos de estos.

9. Informacin de la categora de bienes y /o servicios que deben comprarse o

arrendarse para el montaje del negocio.

10. Viabilidad financiero del negocio, Inversin inicial, Capital de Trabajo, estados

financieros del franquiciante.

11. Estudio del mercadeo.

12. Duracin y condiciones de renovacin del contrato.

13. Descripcin del entrenamiento. Inicial y continuado.

14. Causales de terminacin del contrato y los efectos de ste.

15. Clusulas de control, limitacin de territorio.

16. Clusulas de Prohibicin de la competencia.

17. Pagos en la franquicia.

50
 18. Condiciones de cesin o transferencia de la franquicia.

19. Ley aplicable y procedimiento de resolucin de conflictos seleccionado.

La informacin debe entregarse con una antelacin de 14 das a la firma del contrato o de

cualquier otro acuerdo que tenga relacin con ste, o de cualquier pago por parte del

potencial franquiciado relacionado con la compra de la franquicia. La informacin debe

presentarse por escrito, y el franquiciado, a solicitud del franquiciante, debe reconocer por

escrito la recepcin del documento de informacin.

En conclusin la Ley Modelo opt por establecer unas directrices en lugar de establecer

un esquema rgido mediante un tratado, y considera que cada estado ya regulaba el tema

mediante normas nacionales de competencia, o propiedad intelectual o de pequeas y

medias empresas, se enfoc en la etapa precontractual, con el fin de promover una mayor

transparencia en el procesos de negociacin.

Al tratarse entonces de un marco general de referencia cada pas podr utilizarlo como

punto de partida y profundizar , con las legislacin nacional, en los puntos que considere

convenientes.

51
 3. REGULACION DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA

3.1 COMPARACIN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA CON OTRAS

FIGURAS JURIDICAS

De acuerdo con lo expresado hasta aqu, se entiende que la franquicia comercial es un

contrato de colaboracin, que contiene una serie de elementos que pueden hacer que se

confunda con otros tipos de contratos, especialmente en aquellos pases que no existe una

legislacin especfica para esta figura jurdica.

Con el fin de delimitar el contrato de la franquicia lo compararemos con otros contratos

comerciales que cumplen una funcin econmica similar, como es la de servir de canal de

distribucin de bienes y servicios. Estos contratos son, entre otros, el contrato de

distribucin, el contrato de concesin comercial, el contrato de agencia comercial y el de

licencia de marca.

Antes de exponer las diferencias sustanciales de cada uno de estos contratos frente a la

franquicia es importante aclarar lo siguiente:

El trmino distribucin suele utilizarse en dos sentidos; desde el punto vista genrico,

define a todos aquellos contratos en los cuales se encuentra involucrada la

52
comercializacin de bienes por parte de terceros; y desde el punto de vista estricto, es el

relacin particular entre el productor y la persona que coloca el bien en el mercado.

Para evitar confusiones, es mejor emplear la expresin canales de comercializacin por

terceros para referirse a todos aquellos contratos que involucren la comercializacin por

terceros de bienes y servicios35. Es as como aparecen un grupo de contratos mercantiles

cuya funcin econmica es la distribucin de bienes y/o servicios.

Estos contratos de distribucin tienen las siguientes particularidades36:

a) Existencia de dos empresas u organizacin independientes;

b) Relacin contractual bilateral;

c) Posibilidad de que la empresa de la empresa productora celebre mltiples

contratos de esta naturaleza;

d) Vinculo de colaboracin;

e) Permanencia;

f) Finalidad, colocacin de los bienes y servicios que produce otra empresa.

3.1.1. Diferencias entre el contrato de franquicia y el contrato de distribucin:

Entendida la distribucin en su sentido estricto, como la vinculacin entre la empresa

productora y el sujeto que coloca los productos en el mercado, podemos determinar que la

35
Juan Farina, Contratos Comerciales Modernos, Pag 379
36
Etcheverry Rul , Derechos Comercial y Econmico. Contratos, Parte especial, Tomo 1 Pag 204

53
nota ms distintiva entre estos dos contratos es que el distribuidor realiza su actividad por

cuenta y riesgo propio y utiliza su propio nombre comercial y/o marca, mientras que el

franquiciado usa la marca del franquiciante.

La franquicia puede involucrar la distribucin37 de productos, pero en todo caso conlleva

siempre la transmisin de un know how y una asistencia tcnica, que es lo que permite que

el franquiciado pueda desarrollar un negocio exitoso igual que el franquiciante.

Adicionalmente, la franquicia, involucra como contraprestacin una regala en relacin con

las utilidades que recibe el franquiciado por la explotacin del negocio. El origen de este

pago se debe a la asistencia tcnica y comercial permanente que debe hacer el franquiciante

al franquiciado. Lo anterior no se da en la distribucin.

3.1.2. Diferencias entre el contrato de franquicia y el contrato de concesin comercial:

Para explicar adecuadamente estos dos contratos hay que dejar de lado la disfuncin del

vocablo franquicia frente al concepto de concesin, producto de la adaptacin o de la

traduccin de la voz anglosajona franchising. La concesin comercial se define como la

convencin por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de

distribucin al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para

37
Franquicia de distribucin: permite la venta de un bien o de un conjunto de bienes a travs de la cadena de
franquiciados. En cuanto al franquiciante, ste puede cumplir dos funciones: a) la de distribuidor
frecuentemente central de compras o de referenciamiento para sus franquiciados (p. ej. Supermercados en
franquicia); b) La de productor, quien a trves de sus franquiciados, tratar de vender su produccin (pret a
proter, cosmemtica) Michel Kahn. Franchising y Paternariado.pag. 8

54
asegurar exclusivamente sobre el territorio determinado por un tiempo limitado y bajo la

vigilancia del concedente, la distribucin de productos de los que se ha concedido el

monopolio de reventa38 . La franquicia va mucho ms all, involucra la transferencia de

un know how, el licenciamiento de una marca y el pago peridico de una regala; en la

concesin, el concedente da simples pautas comerciales39.

3.1.3. Diferencias entre el contrato de franquicia y el contrato de agencia comercial:

En la agencia comercial el agente acta por su cuenta en forma independiente, pero a

nombre del empresario con el fin de promover o explotar los negocios de ste; mientras que

en la franquicia, el franquiciado promueve su propio negocio, bajo su propio riesgo pero

con la asistencia tcnico comercial del franquiciante.

3.1.4 .Diferencias entre el contrato de franquicia y el contrato de licenciamiento de marca:

El contrato de licencia es el acuerdo mediante el cual el titular de una marca, patente o

cualquier otro signo distintivo, transfiere el derecho de uso y/o explotacin a un tercero

llamado licenciatario. Este contrato debe registrarse ante la Superintendencia de Industria y

Comercio.

El contrato de franquicia no solo involucra licencia de signos distintivos, sino tambin la

transferencia de un concepto de negocio que incluye el know how, la asistencia tcnica

permanente, entre otros.

38
Champaud, La Concession Commerciales, Revista Trimestral de Derecho Comercial ,XV 1963-470
39
Marzorati, Osvaldo, .Franchising, Ed. Astrea, Argentina. Pg. 31

55
La licencia se otorga generalmente a empresarios consolidados que conocen el mercado y

la franquicia es una forma de iniciarse en los negocios.

En conclusin, el contrato de franquicia comercial es un contrato cuya existencia, efectos y

formas no estn contenidos en la ley como una figura independiente, sin embargo su

desarrollo a nivel doctrinal ha permitido identificar plenamente sus elementos y

diferenciarla como figura jurdica de otros contratos que cumplen su misma funcin

econmica.

3. 2. NORMAS APLICABLES AL CONTRATO DE FRANQUICIA

Como se ha expuesto anteriormente la franquicia comercial es un contrato atpico en

Colombia; la doctrina y la jurisprudencia de nuestro pas, en reiteradas ocasiones han

sostenido que a los contratos atpicos de carcter comercial le son aplicables las normas

generales de carcter imperativo contenidas en el Cdigo Civil, Cdigo de Comercio y los

usos y costumbres comerciales, si son contratos con tipicidad social40. Es as como

debemos tener en cuenta que a la franquicia comercial en Colombia se le aplican los

40
Un contrato goza de tipicidad social, en el tanto se trata de contratos desarrollados al
amparo de la autonoma de la libertad contractual de los sujetos de derecho privado. Por
ende, se trata de figuras contractuales sustantivas, esto es, con naturaleza jurdica propia,
que responde a un determinado equilibrio de intereses que combina elementos de figuras
contractuales tpicas de un modo particular, o bien, crea nuevas relaciones, casi siempre
ensayadas al amparo de la libertad contractual privada.

56
principios generales de los contratos, el principio de la autonoma de la voluntad, el

principio de la buena fe y los principios de orden pblico, los cuales analizaremos a

continuacin:

3.2.1. Marco Constitucional del Contrato de Franquicia:

A partir de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 se dispuso de manera expresa

en el artculo 333 que la actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro de

los lmites del bien comn. De esta forma qued consagrada a nivel constitucional la

autonoma privada para promover negocios, la cual fundamenta la libertad que tienen los

particulares de estipular sus relaciones contractuales, siempre y cuando no contravenga el

orden pblico y las buenas costumbres. Los contratos atpicos como la franquicia tienen su

principal sustento jurdico, para su desarrollo en este postulado.

Asimismo, en la constitucin Poltica de Colombia se encuentran otros artculos que estn

ntimamente ligados con el derecho que tienen los particulares para proteger su propiedad

en forma general y especifica como la intelectual y, por consiguiente, son aplicables a la

franquicia. Entre ellos destacamos:

El Artculo 58.- consagra la garanta a la propiedad privada y dems derechos adquiridos

por los ciudadanos con arreglo a la ley. De este artculo se desprende el derecho que tienen

los particulares de disponer de sus bienes y de poder desarrollar negocios e incentivar el

comercio entorno a stos.

57
El Artculo 61 establece que el Estado proteger la propiedad intelectual; adicionalmente,

el articulo 65 contempla que el Estado se compromete a promover la investigacin

cientfica y la transferencia de tecnologa a fin de aumentar la productividad; como la

franquicia involucra el uso de signos distintivos, la transmisin de secretos empresariales,

la cesin de derechos de autor y patentes, estos artculos le son aplicables. En definitiva la

propiedad intelectual que se encuentra presente en la franquicia tiene proteccin por va

constitucional.

En conclusin, la consagracin de la autonoma privada y la proteccin de la propiedad

intelectual a nivel constitucional sirven de base para el desarrollo legal de la franquicia.

3.2.2 Legislacin general en Colombia:

A continuacin detallaremos aquellas normas que regulan a la Franquicia Comercial en

Colombia, no obstante ser un contrato atpico, es decir que no se encuentra descrito en un

tipo legal.

La franquicia es un contrato mercantil por lo tanto la primera fuente de norma aplicable es

el Cdigo de Comercio y luego por remisin el Cdigo Civil. Igualmente, se revisarn

algunas normas especiales relacionadas con la Franquicia tales como propiedad intelectual,

el derecho a la competencia, inversin extranjera, entre otras.

58
3.2.2 1 Cdigo de Comercio y Cdigo Civil.

En virtud del principio de la autonoma de la voluntad privada, los particulares pueden

celebrar acuerdos que no pertenezcan a un tipo legal descrito en la ley, siempre y cuando

vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela por el ordenamiento jurdico.

El Cdigo de Comercio se limit a hacer una alusin a la libertad que tienen los

comerciantes para expresar su voluntad cuando la norma no exija una determinada

solemnidad.41

El art. 822 del Cdigo de Comercio determina que los principios que gobiernan la

formacin de los contratos civiles, sus efectos, su interpretacin, su modo de extinguirse,

anularse o rescindirse, son los mismos que se aplicarn a los contratos mercantiles a menos

que la ley diga otra cosa. En consecuencia y por remisin de este artculo 822 del Cdigo

de Comercio la franquicia se le aplica el principio de la autonoma de la voluntad

consagrado en el art. 1602 del Cdigo Civil:

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser

invalidado sino por su consentimiento mutuo o causas legales.

La autonoma de la voluntad es el principio, que permite que los particulares puedan

contratar y crear los efectos que les parezcan con plena libertad, teniendo como lmite el

orden pblico y las buenas costumbres. La franquicia comercial involucra la celebracin de

41
Cdigo de Comercio artculo 824

59
un contrato, que se convierte en una actividad creadora de efectos jurdicos entre las partes

con fuerza de ley, siempre y cuando no se violen normas de orden pblico ni las buenas

costumbres.

En sentencia de Octubre 10 de 1978, la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de

Justicia dispuso:

Cuando en los negocios jurdicos las partes contratantes sujetan sus estipulaciones

a las pautas legales, o sea, en su declaracin de la voluntad no comprometen al

conjunto de normas que ataen el orden pblico y las buenas costumbres, el derecho

civil les concede a los contratos celebrados en esas condiciones fuerza de ley, de tal

manera que no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo de los

contratantes o por causas legales.

En conclusin, la autonoma de la voluntad permite que los particulares intervengan en la

actividad normativa en aquellos espacios que la ordenacin estatal lo permita, como sucede

en los llamados contratos atpicos.

El artculo 4 del Cdigo de Comercio refrenda lo anterior, en los siguientes trminos:

Las estipulaciones de los contratos vlidamente celebrados se referirn a las

normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.

60
Por lo anterior, el acuerdo o contrato celebrado entre el franquiciado y el franquiciante ser

ley entre las partes, teniendo nicamente como lmites las leyes de orden pblico 42 y las

buenas costumbres43. El Cdigo Civil en su art. 1603 expresa:

Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no slo a lo

que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la

naturaleza de las obligaciones y que por la ley pertenece a ella.

El Cdigo de Comercio replic el postulado de la buena fe pero ampli el mbito de su

aplicacin a la celebracin del contrato. El articulo 871 del Cdigo de Comercio dispone:

Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y en consecuencia

obligar no slo a lo pactado expresamente en ellos, sino todo lo que corresponde a

la naturaleza de los mismos segn la ley, la costumbre o la equidad natural.

Adicionalmente y teniendo en cuenta que el Cdigo de Comercio regul la actividad

precontractual en forma detallada, el artculo 863 extiende el postulado de la buena fe a los

actos preliminares del contrato y dispone lo siguiente:

42
Leyes de orden pblico: Son aquellas que tienden a proteger el inters de terceros.
43
Buenas Costumbres: Hacen relacin a la moral social o general que se debe tener al realizar un negocio.

61
 Las partes debern proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo

precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.

El principio de la buena fe exige un comportamiento tico de las partes, en el no querer

lesionar un derecho de terceros, es decir, es mas bien una conducta en el obrar, un proceder

con rectitud sin tratar de engaar o perjudicar a alguien44.

El postulado de la buena fe impera en el contrato desde la etapa preliminar, luego en la

celebracin de ste y finalmente en su ejecucin; en ese orden de ideas, podemos

determinar que aunque en Colombia no existen normas especficas que regulen la

revelacin de informacin de la franquicia durante su oferta, es claro que teniendo en

cuenta la obligacin de actuar de buena fe durante los actos preliminares del contrato, el

franquiciante esta obligado, en esta etapa, a actuar con claridad y transparencia.

Lo anterior, conlleva a que el franquiciante debe dar a conocer, durante la etapa preliminar

de la contratacin, los antecedentes del negocio y debe entregar toda aquella informacin

que pueda interesar a la otra parte; si oculta informacin que pueda influir en la decisin del

potencial franquiciado, es una reticencia que atenta contra el deber de la buena fe en esta

etapa.

44
Fonnegra, Edgar A, Principales Efectos de la Contratacin Civil . Ed. Palma,Buenos Aires, 1978 Pg. 184

62
En conclusin, el franquiciante en virtud del postulado de la buena fe precontratual, debe

entregar toda aquella informacin que sea necesaria para la decisin del potencial

franquiciado, a pesar de no existir norma expresa y especifica que lo obligue a revelacin

de informacin de su negocio, en la etapa preliminar,

En el evento que el franquiciante falte a este deber y sea reticente en la informacin que

entrega puede dar lugar a una indemnizacin de perjuicios, para cuya obtencin el

franquiciado est obligado a probar la mala fe del franquiciante.

El deber de informacin, que conlleva a la buena fe precontractual, nos obliga a reflexionar

sobre cul puede ser el contenido de sta.

Algunos autores responden a la anterior pregunta teniendo en cuenta la clase de negocios

que se van a convenir, debido que si es un contrato de contraprestacin o de colaboracin,

la informacin es diferente para cada uno, porque el grado de relacin entre las partes es

diferente en cada caso.

La franquicia es un negocio de colaboracin en el cual el franquiciante es la persona que

ofrece su negocio y conoce su actividad a cabalidad, por lo tanto es deber del franquiciante

dar toda informacin de su negocio en forma veraz, porque la decisin de contratar por

parte del franquiciado depende de esta informacin; en consecuencia, el franquiciado debe

conocer todas las circunstancias que de alguna forma influyen en la celebracin del

63
negocio. En este orden de ideas el deber de informar en la etapa preliminar es ms estricto

en un acuerdo de colaboracin, como es la franquicia, que en uno de contraprestacin.

Igualmente, el franquiciado est obligado a actuar de buena fe y, en consecuencia, debe

pedir y utilizar la informacin en aras de tomar una decisin para concluir la negociacin;

esto no quiere decir que si desiste de la negociacin acto de mala fe. En este caso la mala

fe se puede endilgar cuando nunca estuvo dispuesto a contratar y lo nico que quera era

tener una informacin por parte del franquiciante para su propio y exclusivo beneficio.

El franquiciante se protege de estas conductas de mala fe por parte del franquiciado

mediante la celebracin de contratos de confidencialidad, en el momento de la entrega de la

informacin, igualmente existen normas de competencia sobre la violacin de secretos, que

ms adelante trataremos.

Durante la ejecucin del contrato, el actuar de buena fe entre las partes, obliga a cada una a

empearse en cumplir las expectativas de la otra en la relacin contractual y satisfacer el

inters de las partes acreedoras de la prestacin.

Por otra parte, es importante precisar que el contrato de franquicia es un contrato de

adhesin, cuyo xito radica en la formacin de redes de franquiciados para obtener

beneficios tales como economa de escala y posicionamiento de la marca. Se usa un

64
contrato tipo que contiene clusulas predispuestas, las cuales el franquiciado no puede

negociar, sino lo que se hacer es acordar adaptaciones al contrato.

Sobre este asunto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 27/93, Magistrado

Ponente Dr. Rafael Romero Sierra, sostuvo:

() en definitiva el contratante dbil resulta vinculado solo por la aceptacin que

otorga, pudindolo tambin rechazar, es decir, en los contratos de adhesin si

tienen real y efectivamente el carcter de verdaderos contratos. Contratos

especiales quiz y por ese concepto merecen una interpretacin particular, pero

contrato al fin. porque el individuo conserva la voluntad de no contratar; si

contrata es porque quiere. El individuo es libre para no comprometerse pero una vez

comprometido, est obligado a respetar su decisin: es el efecto del contrato

(Marzo Derecho Civil Pg. 401, parte 1 y 404 parte 2) (Sala de Casacin Civil 8 de

Mayo de 1974). Y sobre dicha base han estimado los doctrinantes perteneciente a

este segundo grupo que los contratos de adhesin constituyen un campo

excepcionalmente propicio para la aplicacin extensiva de algunos principios

clsicos en la interpretacin de los contratos jurdicos entre ellos consignados en el

art. 1618 Cdigo Civil ()

Podemos concluir que en Colombia, no obstante que la franquicia es un contrato atpico, su

etapa preliminar, su celebracin y su ejecucin estn regulados por principios como el de la

65
buena fe y el de la autonoma de la voluntad, que permiten que los contratantes puedan

hacer valer sus derechos y acordar reglas que se vuelvan ley para las partes.

3.2.3 Legislacin especial:

En este acpite revisaremos todas aquellas normas que estn ntimamente ligadas con las

obligaciones resultantes de la relacin contractual entre franquiciante y franquiciado.

3.2.3.1 Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina. Rgimen Comn sobre la

Propiedad Industrial:

En Colombia todos los asuntos relacionados con la Propiedad Industrial estn regulados por

las normas que hacen parte de un rgimen comn expedido por la Comunidad Andina de

Naciones. La Decisin 486 regula todo lo relacionado con la solicitud, registro y

procedimiento de marca, patentes, diseos industriales, entre otros, en general, regula todo

lo relacionado con propiedad industrial.

Uno de los convenios que hacen parte de la franquicia, como se ha reiterado en varias

oportunidades en este trabajo, es el contrato de licencia de marca y de otros signos

distintivos.

El art. 154 de la Decisin 486, expresa que el derecho del uso exclusivo de una marca se

adquirir por el registro de la misma ante la respectiva oficina. En este orden de ideas, para

que una persona natural o jurdica tenga el derecho exclusivo de usar una marca, establece

66
que debe estar registrada, por consiguiente, el registro es constitutivo del derecho y antes de

hacerlo la persona no es propietaria de la marca por mas que la haya usado.

As mismo, el registro es el que le confiere a su titular el derecho a impedir que terceros

usen la marca sin su consentimiento.

A los Franquiciados en virtud de la franquicia se les transfiere el derecho de usar una marca

y otros signos distintivos, lo cual se debe hacer mediante un contrato de licencia que

celebra el franquiciante y/o titular de la marca con el franquiciado con el propsito de que

este ltimo la pueda usar para distinguir su negocio, y se obligue a establecer el negocio en

forma idntica lo del franquiciante .

En Colombia este acuerdo debe constar por escrito y debe registrarse ante la

Superintendencia de Industria y Comercio. La falta de registro ocasionar que la

transferencia no surta efectos frente a terceros.

3.2.3.2. Rgimen de Competencia Desleal:

La Ley 256 de 1996 regula aquellos comportamientos que configuren actos de competencia

desleal siempre y cuando se realicen en el mercado y con fines concurrenciales,

entendiendo que el acto tiene finalidad concurrencial cuando ste resulta idneo para

mantener o incrementar la participacin en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.

67
En la ley en comento se consideran como conductas de competencia desleal:

1. La divulgacin o explotacin sin autorizacin de su titular de secretos

industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que haya

tenido acceso legtimamente pero con deber de reserva (transferencia de know

how).

2. Pactos de exclusividad en contratos de suministro cuando vayan en detrimento

de la competencia libre de los mercados (acuerdo de exclusividad territorial que

afecte al mercado).

En nuestra legislacin existen otras normas que estn ntimamente ligadas a la competencia

desleal tales como:

Normas sobre prcticas comerciales restrictivas y promocin de la

competencia contenida en la ley 155/59 y 2153 /93.

El Estatuto de Proteccin al Consumidor Decreto 3466/82

Competencia desleal vinculada a la propiedad industrial Art. 258 y 269

Decisin 486 de la Comunidad de la CAN.

68
En la franquicia comercial se involucran clusulas predispuestas que hacen relacin al

control y a la proteccin de la informacin que el franquiciante transfiere al franquiciado

(Know How).

De otra parte se pactan ciertas limitaciones de mercado y precio, las cuales aunque a

primera vista parecieran restringir la competencia, en realidad tienen como objetivo

proteger al mismo franquiciado en relacin a la inversin que este realiza en el montaje de

su negocio.

En conclusin las normas de competencia tienen como finalidad garantizar y defender a la

competencia de las diversas prcticas restrictivas y de los abusos derivados de la posicin

dominante. No obstante lo anterior, la experiencia ha demostrado que determinado

acuerdos concertados entre agentes econmicos, an conteniendo clusulas restrictivas de

la competencia, contribuyen al desarrollo de la economa, mejorando la produccin y

distribucin de bienes y servicios. Esto ha determinado que algunos ordenamientos

admitan la validez de ciertas categoras de practicas restrictiva en algunos contratos, como

es el caso de la franquicia, en virtud a su contribucin a la eficiencia de la economa .

3.2.3.3 Rgimen de inversin extranjera :

La ley 9 de 1991 facult al Gobierno para fijar el rgimen general de la inversin de capital

del exterior en el pas y de las inversiones colombianas en el exterior.

69
La ley Marco, anteriormente mencionada, estableci que la inversin extranjera en

Colombia ser tratada de igual forma que la inversin de los nacionales.

De acuerdo con la normatividad vigente cuando una Franquicia del exterior quiere

establecerse en Colombia con capital extranjero, debe registrarse la inversin ante el Banco

de la Repblica. Lo anterior le da el derecho al inversionista de remitir al exterior las

utilidades netas que generen peridicamente sus inversiones con base en los balances de fin

de ejercicio, o bien pueden estas utilidades capitalizarse en la sociedad.

Cuando no hay un establecimiento en Colombia, se puede tomar como una inversin

indirecta el pago de las regalas que se calculan sobre las ventas netas o brutas de la

empresa. En los contratos de franquicia en que los pagos o regalas no se hagan con

relacin a las utilidades no habra inversin extranjera.

3.2.3.4 Registro ante la Direccin General de Comercio Exterior:

El Decreto 259 de 1992 dispone que los contratos de importacin relativos a la licencia de

tecnologa, asistencia tcnica, servicios tcnicos, ingeniera bsica, marcas y patentes y

dems contratos de tecnologa deben ser registrados ante la Direccin General de

Comercio Exterior.45

45
Antes INCOMEX

70
El registro de estos contratos es automtico, previo el cumplimiento de los siguientes

requisitos:

a. Identificacin de las partes

b. Identificacin de las modalidades que reviste la transferencia de

tecnologa.

c. Valor contractual de cada uno de los elementos involucrados en la

transferencia de tecnologa.

d. Determinacin del plazo de vigencia.

La Direccin General de Comercio Exterior se puede abstener de registrar aquellos

contratos que conlleven clusulas que involucren prctica restrictiva de la competencia,

tales como fijacin de precio.

Como el contrato de Franquicia es un contrato que involucra transferencia de signos

distintivos y tecnologa, ste debe ser registrado ante Direccin General de Comercio

Exterior.

Para el pago de las regalas el registro tendr plenos efectos desde la fecha de ste. De

todas formas este pago debe hacerse cumpliendo las normas cambiarias vigentes.

3.2.3.5. Rgimen Cambiario:

71
Las operaciones de cambio se clasifican en operaciones de mercado libre y operaciones de

mercado cambiario las operaciones de mercado cambiario estn expresamente consagradas

en la ley.

La diferencia del mercado libre y el mercado cambiario radica en que las operaciones

pertenecientes al mercado libre no necesitan hacer ningn registro especial ni declaraciones

de divisas, mientras que las del mercado cambiario si estn sujetas a registro y

declaraciones de cambio. En principio, las operaciones cambiarias realizadas en virtud de

un contrato de franquicia se encuentran en el mercado libre debido a que son operaciones

no consagradas en la ley, pero si las operaciones resultantes de la franquicia se realizan a

travs de un intermediario del mercado cambiario entonces la operacin se vuelve del

mercado cambiario y en consecuencia, se debe cumplir con las obligaciones de realizar el

registro y la declaracin de cambio.

3.2.3.6 Rgimen Tributario.

3.2.3.6.1. Retencin del impuesto sobre las ventas:

Cuando en virtud de un contrato de franquicia, intervenga como franquiciado cualquiera de

los agentes de retencin en la fuente del impuesto sobre las ventas previsto en el art. 437-2

del Estatuto Tributario el cual efecte pagos o abonos en cuenta a ttulo de regala por la

prestacin de servicios grabados a favor de un franquiciante sociedad nacional o sociedad

extranjera con domicilio en el pas, deber retener en la fuente el 50% del valor del

72
 impuesto sobre la renta causado por la operacin y deber ser declarado y consignado

conjuntamente con las dems retenciones en la fuente a ttulo de los impuestos sobre la

renta y timbre se hayan causado y participado en el respectivo pago mensual.

Esta retencin no se aplica cuando el franquiciante beneficiario del pago de la regala es una

sociedad nacional o una sociedad extranjera con domicilio en el pas responsable del

impuesto calificado como gran contribuyente, o responsable del rgimen comn autorizado

como retenedor del impuesto por la DIAN. 46

El franquiciado nacional de una sociedad extranjera sin domicilio en el pas deber retener

el 100% del valor del impuesto sobre las ventas causado por dicha operacin de acuerdo

con el art. 437-1 del estatuto tributario.

3.2.2.6.2 Impuesto sobre la renta y ganancias ocasionales.

El concepto 037529/02 de la DIAN seal que las sociedades extranjeras sin domicilio en

el pas y que se dedicaran a la explotacin de propiedad intelectual (know how y licencia de

marca) son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, nicamente

sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, salvo lo estipulado en pactos

internacionales.

46
Artculo 437 del Estatuto Tributario.

73
Son ingresos de fuente nacional los siguientes de conformidad con el art. 24 del estatuto

tributario:

los beneficios o regalas de cualquier naturaleza provenientes de la explotacin

de toda especie de propiedad industrial o de know how o de la prestacin de

servicios de asistencia tcnica, sea que se suministre desde el exterior o en el pas

Respecto a la tarifa para la renta de capital el art. 408 del estatuto tributario dispone:

Tarifa para Renta de Capital y de Trabajo: En los casos de pago o abonos para

conflictos de inters, comisiones, honorarios, regalas, arrendamientos,

compensaciones por servicios personales o explotacin de toda especie de

propiedad industrial o de Know How prestacin de servicios tcnicos, de asistencia

tcnica, beneficios o regalas provenientes de la propiedad literaria, artstica y

cientfica, la tarifa de retencin ser del 33% del valor nominal del pago o abono.

En virtud de lo expuesto la empresa Colombiana que realiza el pago de la regala a la

empresa extranjera es el agente retenedor del impuesto, eso no quiere decir que sta

sociedad deba asumir el impuesto a nombre propio pues se trata de contribuyentes

independientes, pero la empresa colombiana no se puede abstener de retener el impuesto

pues los acuerdos entre particulares no le son oponibles al fisco.

74
Para evitar lo anteriormente expuesto es costumbre que en los contratos internacionales de

franquicia se pacten clusulas gross up clause cuya finalidad es que la sociedad

extranjera reciba efectivamente la suma neta acordada despus de la deduccin de los

impuestos pagados en el pas originario de la transferencia.

3.3. GUIA DE BUENAS PRACTICAS DE FRANQUICIA

En octubre de 2006, el ICONTEC en colaboracin con un grupo de empresarios y

consultores, redactaron la Gua de Buenas Practicas de Franquicia, con el fin de establecer

una serie de directrices, que debe tener en cuenta el potencial franquiciado para la

celebracin de un contrato de franquicia.

El objeto de la Gua es la de precaver actos de competencia desleal y brindar un marco de

transparencia y confianza al negocio de la franquicia en Colombia manteniendo la

flexibilidad y competitividad de la figura. La Gua es una norma de buenas prcticas de

calidad, que no tiene fuerza de Ley. Se trata de un documento de carcter voluntario, es

decir que las empresas que ofrecen franquicia pueden o no acogerse a la gua, por lo que

tienen la potestad de entregar o no la informacin mnima que recomienda la gua, al

potencial franquiciado.

Esta norma de calidad, se concentra en aspectos sobre la divulgacin de la informacin

de la franquicia. En su elaboracin los redactores de la norma se inspiraron en la Ley

75
Modelo de Unidroit sobre el tema y por consiguiente siguieron los mismos lineamientos.

El contenido del documento informativo establecido en la Guia es el siguiente:

El documento informativo es indicativo para el potencial franquiciado, aunque

el Contrato puede diferir, en cuanto a la extensin de derechos y obligaciones de

las partes, con este documento informativo. Debera contener por lo menos la

siguiente informacin, segn sea aplicable:

- Identificacin del franquiciante (por ejemplo razn social, domicilio y

direccin)

- Experiencia del franquiciante en la operacin y en el otorgamiento de la

franquicia. Informacin de las franquicias que esta operando y que ha operado

(franquicias cerradas o terminadas).

- Antecedentes del franquiciante, o del franquiciado master, si es el caso, o de su

personal directivo en relacin con trmites concordatarios, ley de reestructuracin

o concurso de acreedores cualquier proceso similar.

-Historia de litigios o procesos judiciales del franquiciante, en relacin con el

negocio objeto de la franquicia.

- Descripcin de la franquicia:

Tipo de negocio

76
 Actividad especfica

Productos y servicios

Otros

- Naturaleza y alcance de los derechos y restricciones referidos al territorio y a la

clientela.

- Trmino de vigencia del contrato de franquicia, prrrogas, transferencias y

condiciones de la terminacin del contrato.

- Obligaciones de no competencia durante o despus del plazo del contrato.

- Dineros que debe pagar el franquiciado al franquiciante y/o a terceros para

obtener y/o comenzar a operar la Franquicia y/o cualquier otro pago directo o

indirecto relacionado con sta durante su operacin.

- Propiedad intelectual e industrial involucradas en la franquicia, tales como:

marcas, patentes, signos distintivos, derechos de autor, software y condiciones en

que se otorga la licencia de stos.

- Restricciones y/o condiciones a las que debe someterse el franquiciado en

relacin con los bienes y servicios que son objeto de la franquicia, tales como:

obligaciones de aprovisionamiento y proveedura de materias primas, productos

servicios, entre otros compromisos contractuales.

77
 - Descripcin general de las principales obligaciones del franquiciante, tales

como: el entrenamiento y asistencia que el franquiciante le suministrar al

franquiciado, publicidad, sistemas de control informacin y manuales, entre

otros.

- Informacin financiera del franquiciante: estados financieros certificados.

- Descripcin general de las principales obligaciones del franquiciado, tales como:

operacin, entrenamiento, publicidad, sistemas de control informacin y

manuales.

- Estimacin financiera de un establecimiento promedio del sistema (que incluya

inversin inicial, ventas probables, costos mnimos de operacin, entre otros)

En consecuencia, en Colombia actualmente existe una norma calidad de carcter

voluntario, que brinda las directrices que debe seguir un potencial franquiciado, para

adquirir una franquicia seria y confiable, en cuanto a su formacin y antecedentes.

A pesar de la divulgacin que ha tenido este documento entre los empresarios-

franquiciantes, ellos no se han acogido formalmente a la Gua, no obstante que muchos

cumplen con los requerimiento mnimos y ofrecen la informacin que recomienda la gua

entregar.

78
Actualmente, el ICONTEC y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo quieren

convertir la Gua de Buenas Prcticas de Franquicia en norma tcnica del ICONTEC, la

finalidad de esta transformacin despus de 4 aos, es la de buscar un mayor rango de la

norma de calidad, para ver si los empresarios se interesan en certificarse como franquiciante

y comienzan a aplicar la norma de calidad.

En conclusin la Gua de Buenas Practicas en Franquicia, aunque es un buen comienzo

para una regulacin especfica sobre la franquicia, pues su contenido le otorga flexibilidad a

la figura preservando de toda formas la transparencia en beneficio del franquiciado, no ha

tenido la acogida esperada debido a nuestra tradicin formalista, por la cual solo seguimos

normas imperativas con fuerza de Ley.

3.4 ANTEPROYECTO DE LEY DE TRANSFORMACIN PRODUCTIVA

El Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a finales de 2008 elabor un ante-proyecto

de ley de transformacin productiva, con el fin de promocionar el desarrollo de la micro,

pequea y mediana empresa ( mipymes).

El objetivo principal de este anteproyecto consiste en estimular y apoyar a las mipymes a

travs de la generacin de esquemas de colaboracin que les permita ingresar a nuevos

mercados y a posicionarse en stos; y para lograrlo se present a la franquicia como la

mejor herramienta.

79
Es as como se materializa el primer intento de reglamentar la franquicia Colombia, en una

norma que va dirigida al fortalecimiento de un grupo de empresarios, tal y como sucedi en

Espaa, donde la reglamentacin de la franquicia tambin se origin en una ley de comercio

minorista.

El artculo 23 del Capitulo III del ante-proyecto define a la franquicia como:

Se considerar franquicia, la actividad comercial que en virtud de cualquier tipo de

acuerdo o contrato, una empresa, denominada franquiciante, cede a otra empresa

independiente, denominada franquiciada, a cambio de una contraprestacin

financiera directa o indirecta, el derecho a la explotacin de una franquicia para la

comercializacin de productos o servicios que comprenda, entre otros, el uso de

denominaciones, marcas, rtulos o restantes elementos de propiedad intelectual del

franquiciador, la comunicacin de un mtodo operativo o conjunto de

conocimientos tcnicos o comerciales, diseados o pertenecientes al franquiciador,

susceptibles de ofrecer ventajas competitivas (y la prestacin de una asistencia

tcnica o comercial) durante la vigencia del contrato.

Es una definicin descriptiva de la franquicia e involucra cada uno de los elementos que la

caracterizan y a la vez la diferencian de otros contratos mercantiles, que cumplen la misma

funcin de ser un canal de distribucin de bienes y servicios. Igualmente en dicha

80
definicin toma relevancia el tema de propiedad industrial que se transfiere en virtud del

contrato de franquicia, como es la transferencia de un mtodo operativo (Know How) y la

transferencia de marca y/o otros signos distintivos. Para estos aspectos se inspiraron en la

definicin que desarroll Mxico en su reglamentacin sobre franquicia.

El pargrafo primero del artculo 23, establece el contenido de la informacin que debe

divulgar el franquiciante al ofrecer la franquicia, como sucede en la reglamentacin de los

Estados Unidos :

1. Identidad y solvencia del franquiciante.

2. Experiencia del franquiciante.

3. Caractersticas del negocio.

4. Relacin de la propiedad intelectual que se transfiere en virtud de la franquicia.

5. Monto de la inversin inicia

6. Vigencia del contrato.

7. Condiciones de terminacin y renovacin del contrato.

De otra parte, el pargrafo segundo, dispone la creacin de un registro que debe ser

llevado por la Cmara de Comercio de la ciudad donde se encuentre domiciliado el

franquiciante, y en el caso que sea una franquicia extranjera sin domicilio en Colombia, se

deber registrar en la ciudad donde se otorgue la primera franquicia. Lo fines del registro

son meramente publicitarios e informativos.

81
En conclusin, para este primer intento de desarrollo normativo sobre la franquicia en

Colombia, sirvieron de inspiracin las legislaciones de Espaa, Mxico y la de los Estados

Unidos, dado que el fin ltimo es promocionar el desarrollo de las PYMES como sucedi

en Espaa; las normas protegen los bienes intangibles o propiedad intelectual cuyo titular y

dueo es el franquiciante como lo hace la Ley Mexicana y por ltimo da los parmetros que

debe seguir el franquiciante para ofertar su franquicia teniendo como fundamento las

normas de divulgacin de informacin, cuyo origen se encuentra en los Estados Unidos. 47

No obstante lo anterior, no comparto que la regulacin sobre franquicia est contenida en

una ley que tiene como fin primordial promocionar el desarrollo de las mipymes, debido

que esto probablemente refuerce la falta de inters de las grandes empresas en recurrir a la

franquicia como una estrategia de expansin y posicionamiento. Adicionalmente, las

exigencias contenidas en el proyecto, respecto al contrato de franquicia, pueden generar

como efecto adverso una menor libertad contractual y la uniformidad de los contratos, con

lo cual pierde flexibilidad la figura de la franquicia .

La franquicia requiere de mucha flexibilidad que le permita adaptarse al entorno

econmico y jurdico imperante, con el fin de convertirse en un medio de desarrollo y

diversificacin de grupos de empresas. La franquicia es una herramienta que merece no

slo estar relacionada con las MIPYMES sino con toda la clase empresarial Colombiana,

47
Supra pgina 29 y siguientes.

82
debido que la franquicia requiere de empresas slidas que tengan trayectoria y experiencia

suficiente para tener un know how probado y en desarrollo constante que origine el inters

y la confianza de los futuros franquiciados a tal punto que se decidan adquirir la franquicia

y de esta forma convertir la franquicia en una estrategia exitosa de expansin empresarial.

La confianza en la figura se logra mediante la promocin u oferta de franquicias serias y

formales, en el sentido que cumplan con todos los elementos48 que la doctrina relaciona

como necesarios para su existencia, y esto se puede alcanzar con una norma de divulgacin

de informacin sobre la franquicia, en la cual se le exija al franquiciante que informe sobre

su experiencia en el negocio, know how, asistencia tcnica, signos distintivos, exclusividad

y todo aquello relacionado con la franquicia y que sea relevante para la compra de sta por

el futuro franquiciado. Asimismo, se requiere la tranquilidad del franquiciante, que su

negocio que ha desarrollado despus de tantos aos no ser desprestigiado, ni explotado de

forma irregular por un tercero, esto se puede arreglar con las normas de proteccin de la

propiedad intelectual e industrial, secreto empresarial, competencia desleal, las cuales ya

existen en Colombia.

En sntesis, considero que lo que se requiere es que cada una de las partes involucradas en

la franquicia se sienta segura dentro de un marco de transparencia que proscriba actos de

competencia desleal y no una norma que limite el campo de aplicacin de la franquicia.

48
Supra pgina 24 y siguientes.

83
 CONCLUSIONES

El vocablo franquicia tiene sus orgenes ms remotos en Europa, pero es en Estados

Unidos donde tuvo su origen como mtodo para comercializar bienes y servicios. Despus

de la segunda guerra mundial en Estados Unidos rein un gran optimismo y el deseo de

dejar atrs los tiempos difciles, los cuales sumados a los estmulos financieros y fiscales

otorgados por el gobierno, dieron como resultado un clima propicio para los negocios y por

ende, para el fortalecimiento de la franquicia.

La franquicia es un mtodo de colaboracin continua entre empresas independientes que

buscan eficiencia econmica, mediante la creacin de un sistema de comercializacin de

bienes y servicios que involucra una licencia de marca o nombre comercial, un mtodo

operativo o know how, una asistencia tcnica permanente y una exclusividad territorial a

cambio de una contraprestacin llamada regalas.

En el mercado mundial la franquicia adems, de servir como un canal de distribucin de

bienes y servicios, puede resolver problemas de falta de capital, de controles

administrativos y de calidad. Una de la ventajas ms importantes de esta figura contractual

en su potencialidad para favorecer el desarrollo econmico, lo que se traduce en estmulos

para la inversin del franquiciante y del franquiciado, y en beneficio de los consumidores

de los bienes y servicios ofrecidos.

84
La franquicia facilita la expansin geogrfica del franquiciante y el posicionamiento de su

marca sin tener que hacer nuevas inversiones y el franquiciado se beneficia de la

experiencia y del prestigio de la marca del franquiciante.

La franquicia comercial ha sido definida de mltiples formas pero la doctrina siempre

coincide en sus elementos esenciales, lo cual permite diferenciarla de otros contratos

mercantiles con los cuales presenta rasgos similares y por ende, confundirse. Asimismo,

debe tenerse en cuenta que la franquicia involucra algunos contratos autnomos que

debido a lo complejo de la figura quedan subsumidos en aquella, tales como el contrato de

licencia de marca, suministro, transferencia de tecnologa, entre otros.

El contrato de franquicia es un contrato atpico, bilateral, de tracto sucesivo y de adhesin.

Este contrato comercial contiene algunas clusulas restrictivas de la competencia, razn que

conllev a un desarrollo jurisprudencial de la figura en Estados Unidos y en Europa para

llegar a la conclusin de que es necesario estudiar cada caso en concreto, a efectos de

determinar la legitimidad e ilegitimidad de la conducta frente a la norma de la defensa de la

libre competencia.

El fortalecimiento de la franquicia a nivel mundial ha permitido que ciertas legislaciones

intenten suplir sus vacos legales en relacin con la figura. La reglamentacin no ha sido

fcil de concebir debido a que regular integralmente la franquicia requiere que a su vez se

85
reglamenten mltiples materias que ya se encuentran reguladas en la ley y en los cdigos.

En consecuencia, los legisladores se han debatido entre s regulan aspectos especficos del

contrato de franquicia, es decir, expedir una normativa contractual o si se limitan a

reglamentar solamente la informacin que el franquiciante debe proporcionar al

franquiciado, es decir, una normativa de divulgacin.

La gran mayora de los pases, debido a la dificultad que conlleva una normatividad

contractual de la franquicia y para evitar una duplicidad normativa con materias ya

reguladas, han preferido una norma que regule la divulgacin de la informacin por cuanto

sta le brinda flexibilidad contractual a la figura y le permite adaptarse al entorno

econmico y jurdico.

Estados Unidos fue uno de los pioneros en expedir una normatividad de revelacin y

divulgacin de informacin de la franquicia, en donde el bien protegido es la libre

competencia, evitando que ocurran actos restrictivos de comercio.

En Latinoamrica, Mxico adopt la normatividad de divulgacin pero a diferencia de

Estados Unidos, el bien protegido son los intangibles que transfiere el franquiciante al

franquiciado en virtud del contrato de franquicia.

Espaa escogi como tipo de norma la normatividad de divulgacin pero con el fin de

promover y proteger el fortalecimiento de la pequea y mediana empresa.

86
El UNIDROIT despus de examinar sobre el tipo de norma que deba regular la figura

contractual de la franquicia, se inclin por expedir una norma de divulgacin debido a la

dificultad de concebir normas comunes sobre las relaciones entre las partes dada la gran

variedad de las relaciones que surgen dentro del contexto de la franquicia.

En Colombia la franquicia es un contrato atpico no legislado en nuestros cdigos o leyes y

la voluntad de las partes es la que rige como norma la relacin entre ellas, el vaci

normativo se suple con la aplicacin de los principios generales y comunes para todas las

obligaciones y contratos, principios que se encuentran contenidos en nuestro Cdigo Civil y

Cdigo de Comercio. Asimismo, existen normas especiales que regulan ciertos temas que

se encuentran involucrados en la franquicia como la propiedad intelectual, la inversin

extranjera y el derecho tributario.

En relacin con la divulgacin de la informacin sobre la franquicia, en Colombia esta

informacin se puede entregar acorde a la Gua de Buenas Practicas de la Franquicia, la

cual no es norma legal de obligatorio cumplimiento, sino que se trata de una norma tcnica

de carcter voluntario.

El contenido de esta norma tcnica voluntaria sigue los parmetros internacionales de las

normas de divulgacin de informacin, por lo tanto prevee actos de competencia desleal y

87
brinda un marco legal de transparencia y confianza en el negocio de la franquicia, lo que

hara pensar que Colombia no necesita una norma especifica sobre franquicia.

Sin embargo, nos encontramos frente a dos fenmenos: una gua de buenas practicas sobre

franquicia, que por ser de carcter voluntario, no se cumple por no ser una ley y por otro

lado, un anteproyecto de ley que al tener como fin primordial la promocin de la pequea y

mediana empresa y al regular muy estrictamente a la franquicia, conllevara a que

probablemente las grandes empresas no se incentiven a usar la franquicia como estrategia

de expansin y que la franquicia pierda la flexibilidad que requiere para su posicionamiento

En su lugar, tendiendo en cuenta la conciencia jurdica clsica en Colombia, la cual acepta

la ley, como nica fuente de derecho, es recomendable que esta Gua Tcnica de Buenas

Practicas en Franquicia sea elevada a norma con fuerza de ley y de esta forma se regule de

manera obligatoria la divulgacin de la informacin sobre la franquicia en Colombia,

ofreciendo as la confiabilidad que requiere el franquiciado para obtener una franquicia

seria y exitosa. Asimismo se deben mantener las normas que protegen la propiedad

intelectual (signos distintivos, know how y secretos empresariales) del franquiciante, que

permitan defender su empresa del desprestigio, en caso de algn incumplimiento del

franquiciado.

Lo anterior unido con la autonoma de las partes involucradas en la franquicia, para

desarrollar un acuerdo que no viole normas de orden pblico, es lo que nos va a permitir el

88
desarrollo y posicionamiento de la franquicia como herramienta de expansin empresarial

exitosa

De est forma sustento la razn de adoptar una norma de divulgacin de informacin sobre

la franquicia que brinde la flexibilidad contractual, dentro de un marco de transparencia y

confianza, que en este momento necesita la franquicia en Colombia, y as lograr el

fortalecimiento de las 150 franquicias estructuradas en el programa del Banco

Interamericano de Desarrollo y todas aquellas que ya existan antes de este proyecto, como

ha sucedido en pases como Estados Unidos, Espaa, y Mxico.

89
 ANEXO

GUIA DE BUENAS PRACTICAS DE FRANQUICIA DE ICONTEC

1. Objeto

Esta gua tiene como objetivo precaver actos de competencia desleal y brindar un
marco de transparencia y confianza en el desarrollo de negocios de franquicia. La
presente gua establece la informacin mnima que el potencial franquiciante
debera suministrar al potencial franquiciado en Colombia, en la etapa
precontractual.

NOTA: Se entiende por competencia desleal lo contemplado en el artculo 7 de

la Ley 256 del 15 de enero de 1996, que establece: En concordancia con lo
establecido por el numeral 2 del artculo 10 bis del Convenio de Pars, aprobado
mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo
acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando
resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena f
comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando
este encaminado a afectar, o afecte la libertad de decisin del comprador o
consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.

2. Alcance

Esta gua es de carcter voluntario y establece directrices de buenas prcticas en la

etapa precontractual en la negociacin de las franquicias. Esta dirigida a los
potenciales franquiciantes y franquiciados. No es aplicable al licenciamiento de
marca, concesiones, distribuciones y suministros.

3. Definiciones

Para efectos de la interpretacin y aplicacin de la siguiente gua se deben tener

en cuenta las siguientes definiciones:

3.1 Franquicia: Acuerdo por medio del cual una de las partes
franquiciante- concede a otra franquiciado- el derecho de explotar
un sistema de negocio probado que involucra la licencia de signos

90
distintivos, derechos de autor y en algunos casos patentes, en un
territorio y perodo determinados, contra pagos directos o
indirectos (cualquiera que sea su denominacin), proporcionando
la asistencia que facilita su explotacin.

3.2 Franquicia Master (maestra): es la franquicia que se otorga o

se concede para determinado pas o pases, con la facultad de que
el franquiciado master pueda otorgar o no subfranquicias.

3.3 Sistema de Negocio: conjunto de mtodos, procesos,

procedimientos, frmulas, recursos, informacin entre otros, que
comprenden la forma de realizar o llevar a cabo un negocio.

3.4 Franquiciante o Franquiciador: persona natural o jurdica

titular de un sistema de negocio probado y de los signos distintivos,
derechos de autor o patentes, que otorga el derecho de explotacin
de estos a otra persona llamada franquiciado o franquiciatario.

3.5 Franquiciado o Franquiciatario: persona natural o jurdica

que adquiere el derecho de explotar un sistema de negocio de
propiedad del franquiciante con la asistencia de ste, a cambio de
unos pagos directos o indirectos.

3.6 Signos Distintivos: marcas, nombres y lemas comerciales que

se utilizan para distinguir los productos o servicios de una persona
natural o jurdica en el mercado, segn los trminos de la decisin
486 de 2000 de la Comunidad Andina las normas que la
sustituyan.

3.7 Licencia de Uso de Marca: acuerdo de voluntades mediante el

cual el titular de un signo distintivo (marca, nombre comercial,
etctera) se obliga a permitir el uso del signo por parte de otra
persona, a cambio no de una contraprestacin.

3.8 Pagos: Cualquier tipo de erogacin directa o indirecta,

efectuada por el franquiciado en virtud del contrato de franquicia.
A continuacin se citan algunos ejemplos:

- Derecho de entrada o pagos por la adquisicin de la Franquicia.

- Regalas peridicas.

- Precio de bienes o servicios que provea el franquiciante y

91
 personas relacionadas con ste.

- Aportes a fondos de publicidad u otros.

- Asistencia tcnica o tecnolgica.

4. Documento Informativo

El potencial franquiciante debera suministrar al potencial franquiciado, en la

etapa precontractual un documento informativo, escrito, con mnimo quince das
(15d) calendario de antelacin a la fecha de firma del contrato de franquicia, a la
realizacin de cualquier pago relacionado con la adquisicin de la franquicia,
excepto las garantas o los depsitos que entregue el franquiciado al franquiciante
en virtud de acuerdos de confidencialidad y de intencin.

NOTA: Tpicamente este documento informativo se entrega posteriormente a la

firma de un acuerdo de intencin y confidencialidad entre las partes.

Contenido del documento informativo:

El documento informativo es indicativo para el potencial franquiciado, aunque el

Contrato puede diferir, en cuanto a la extensin de derechos y obligaciones de las
partes, con este documento informativo. Debera contener por lo menos la
siguiente informacin, segn sea aplicable:

- Identificacin del franquiciante (por ejemplo razn social, domicilio y direccin)

- Experiencia del franquiciante en la operacin y en el otorgamiento de la

franquicia. Informacin de las franquicias que esta operando y que ha operado
(franquicias cerradas o terminadas)

- Antecedentes del franquiciante, o del franquiciado master, si es el caso, o de su

personal directivo en relacin con trmites concordatarios, ley de reestructuracin
o concurso de acreedores cualquier proceso similar.

- Historia de litigios o procesos judiciales del franquiciante, en relacin con el

negocio objeto de la franquicia.

- Descripcin de la franquicia:

Tipo de negocio
Actividad especfica
Productos y servicios

92
 Otros

- Naturaleza y alcance de los derechos y restricciones referidos al territorio y a la

clientela.

- Trmino de vigencia del contrato de franquicia, prrrogas, transferencias y

condiciones de la terminacin del contrato.

- Obligaciones de no competencia durante o despus del plazo del contrato.

- Dineros que debe pagar el franquiciado al franquiciante y/o a terceros para

obtener y/o comenzar a operar la Franquicia y/o cualquier otro pago directo o
indirecto relacionado con sta durante su operacin.

- Propiedad intelectual e industrial involucradas en la franquicia, tales como:

marcas, patentes, signos distintivos, derechos de autor, software y condiciones en
que se otorga la licencia de stos.

- Restricciones y/o condiciones a las que debe someterse el franquiciado en

relacin con los bienes y servicios que son objeto de la franquicia, tales como:
obligaciones de aprovisionamiento y proveedura de materias primas, productos
servicios, entre otros compromisos contractuales.

- Descripcin general de las principales obligaciones del franquiciante, tales

como: el entrenamiento y asistencia que el franquiciante le suministrar al
franquiciado, publicidad, sistemas de control informacin y manuales, entre
otros.

- Informacin financiera del franquiciante: estados financieros certificados.

- Descripcin general de las principales obligaciones del franquiciado, tales como:

operacin, entrenamiento, publicidad, sistemas de control informacin y
manuales.

- Estimacin financiera de un establecimiento promedio del sistema (que incluya

inversin inicial, ventas probables, costos mnimos de operacin, entre otros).

*NOTA 1: En el evento que se trate de una franquicia master, la

informacin anteriormente mencionada ser entregada por el
franquiciado master.

*NOTA 2: El lapso que comprende la informacin a suministrar

precedentemente ser de los ltimos tres perodos fiscales, si los

93
 hubiere, a menos que de otra forma se indique en el respectivo
numeral.

- Especificacin del perfil del franquiciado (por ejemplo: econmico, experiencia,

involucramiento en la operacin del negocio, entre otros.

- En caso de franquicia master, el franquiciado master adems de suministrar la

informacin sobre si mismo, debera transmitir la informacin relativa al
franquiciante, recibida de ste, segn sea aplicable.

94
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