DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

INTRODUCCION

El Estado como organizacin jurdica poltica ha sido objeto de estudio desde los
tiempos en que el hombre comenz a filosofar, por eso desde Grecia es que se
encuentran diversos estudios orientados a descubrir la esencia del Estado; por
ejemplo, en La Republica de Platn y en La Poltica Aristteles se encuentran
consideraciones bastante desarrolladas acerca del Estado, su organizacin y
justificacin, hasta la actualidad su estudio ha acaparado la atencin permanente
del filosofo por cuanto es inconcebible una sociedad sin organizacin jurdica y
poltica.

EL ESTADO

Introduccin

La naturaleza del hombre es la de ser un ser gregario, su supervivencia como individuo depende de su
vida en colectividad, desde el inicio de su evolucin, su dbil composicin fsica lo oblig a vivir rodeado
de los de su misma especie para poder sobrevivir en un mundo naturalmente hostil, solamente su vida
en comunidad y su desarrollo intelectual hizo posible que surgieran nuevas habilidades y con ellas una
mayor densificacin de los grupos tribales; con la aparicin de la agricultura surge la propiedad privada
y luego la primera divisin social del trabajo; con ella, aparecen las llamadas sociedades polticas en
las cuales surgen, segn lo sealado por Garca Toma (2008), dos grupos sociales: el primero,
encargado de las funciones de organizacin y control de las actividades socio econmicas mediante el
uso de la energa social denominada poder; y el segundo, responsable de ejercitar per se las actividades
productivas

As, y tal como lo seala Thomas Hobbes (1651) la organizacin poltica surge de la sociedad como una
necesidad para asegurar la conservacin y por aadidura, el logro de una vida ms armnica. La
organizacin poltica de esta manera se presenta como un fenmeno social necesario para poder
organizar la vida de las personas las cuales se organizan en base a pactos colectivos derivados de su
propia voluntad en la medida en que las leyes naturales no son suficientes para poder asegurar su
convivencia pacfica ello porque el hombre est dotado no solo de inteligencia sino de libre albedro que
hace posible que siga a sus deseos y no solo a sus instintos; tal como lo seala Ral Ferrero una fuerza
organizada, ejercida por una autoridad superior a todos y que mira el bien comn, es evidentemente
preferible a las fuerzas particulares dispersas y antagnicas, que emplearan los hombres si el Estado no
existiera.

El Estado.-

A la organizacin poltica de la sociedad se le llama, desde Maquiavelo Estado lo cual, siguiendo a

Bobbio y Jellinek, no quiere decir que antes de l no haya existido sino que su nocin era conocida con
otros trminos tales como civitas en Roma o polis en Grecia, ambas como alusin a la organizacin
poltica de una sociedad y aunque un sector de la doctrina critica que se denomine como Estado a las
organizaciones polticas existentes antes de la Edad Moderna se opta por la nocin de la continuidad en

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la medida que sta permite superar las diferencias conceptuales que pueden existir entre las
organizaciones polticas en los diferentes estadios del desarrollo social de la humanidad, en todo caso,
constituye un error el considerar que tal como lo hace Garca Toma que, como antes de Maquiavelo no
haba nadie que usara el trmino entonces no haba fenmeno; en todo caso, frente a la idea expuesta
por ste autor en el sentido de que el Estado es una forma evolucionada de sociedad poltica que no
existi antes del Renacimiento europeo, se presenta el argumento expuesto por Bobbio (1985) quien
seala que la refutacin a este planteamiento se puede encontrar fcilmente en la vigencia de los
preceptos de la polis de Aristteles citando como ejemplo la tipologa de las formas de gobierno que ha
llegado hasta nosotros o la definicin que da de Constitucin. Bobbio, al argumentar la idea de la
continuidad seala lo siguiente: As como la Poltica de Aristteles para las relaciones internas, tambin
las Historias de Tucdides para las relaciones externas son todava hoy una fuente inagotable de
enseanzas de puntos de referencia y de comparacin. Por lo dems, el propio Maquiavelo ley y
coment la historia romana, no como un historiador, sino como un estudioso de poltica para derivar
enseanzas prcticas aplicables a los estados de su tiempo. El estudio de la historia romana a travs de
los grandes historiadores, de Tito Livio a Tcito, siempre ha sido una de las fuentes principales del
estudio de la poltica que acompaa la formacin y crecimiento del Estado moderno. Tambin
Montesquieu escribi sus Consideraciones sobre las causas de la grandeza y decadencia de los romanos
(1734). Rousseau dedica su ltima parte del Contrato Social (1762) a un examen de las magistraturas
romanas, los comicios, el tribunado, la dictadura, la censura, no con el objeto de desfogar una fcil e
intil erudicin sino fundamentalmente para mostrar su perenne vitalidad. No podra explicarse esta
continua reflexin sobre la historia antigua y las instituciones de los antiguos si en un cierto momento
del desarrollo histrico se hubiese dado una fractura tal que hubiese dado origen a un tipo de
organizacin social y poltica incomparable con las del pasado, tan incomparable que l solo mereciera
el nombre de Estado, en esta lnea se encuentra tambin Jllinek (1900) quien comienza el libro
segundo de su Teora General del Estado diciendo: los griegos llamaron al Estado polis, que era idntico
a ciudad razn fundamental por la cual la ciencia del Estado entre los griegos hubo de constituirse sobre
el Estado ciudad o sobre la ciudad Estado. En esa misma lnea y para aclarar un poco mejor el concepto
antes dado se cita a Ferrero quien seala que para los griegos, la palabra polis o ciudad, expresaba la
comunidad diferenciada por un modo de vida propio. El Estado era entendido, antes que como poder,
como asociacin suprema. Para los romanos de la poca primitiva, la civitas se equipara al Estado.
Posteriormente, al extenderse el Estado romano, se emple la, palabra imperium, acentuando as el
elemento decisivo del concepto Estado, o sea el poder, la potestad de mandar. En el derecho germnico
tambin se acentu el elemento de dominio, pues el Estado se denomin Reich, voz que procede de
Regnum, de mando, reinar o regir.

El Estado moderno, o sea como construccin consciente, aparece en la Italia del siglo XIV, al
centralizarse el poder jurdico por reaccin antifeudal. El Estado es definido de manera variada y
dependiendo siempre de la percepcin o el sesgo ideolgico con el que se le estudie, por cuanto
conforme lo seala Risso, citado por Garca Toma, el trmino Estado es uno de esos conceptos que
posibilitan acepciones como personas dispuestas a darlas haya; Por ello, solo se citan las definiciones
de algunos de los autores que plantean su existencia como una necesidad.

Maquiavelo (1513), que es el primero en usar la palabra Estado comienza El Prncipe sealando que
Todos los Estados, todas las soberanas que tienen o que han tenido autoridad sobre los hombres, han
sido, o son, o repblicas, o principados. Maquiavelo hace alusin a una forma de organizacin poltica
propia de su tiempo con caractersticas diferentes a las organizaciones anteriores o de la edad media y
en la cual, a diferencia de las organizaciones polticas de la edad media se caracterizaban por un fuerte
enraizamiento con el territorio y un sentido de unidad que les conferan un poder poltico unitario que
centralizaba todas las funciones de la administracin pblica.

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Para Hobbes, el Estado es una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos,
realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, con el objeto de que pueda utilizar la
fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa comn . En el
Leviatn Hobbes personifica al Estado con un ser con vida propia cuyo titular es el soberano y es
instituido como tal o por fuerza natural o por delegacin; surge as los primeros atisbos de la moderna
teora de la Representacin poltica. En Hobbes, el nico camino para que los hombres puedan vivir en
paz es delegando su poder y fortaleza a un hombre o una asamblea de hombres, todos los cuales, en
pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un
hombre y que cada uno considere como propio y se reconozca a si mismo como autor de cualquiera cosa
que haga o promueva quien representa su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la
seguridad comunes; que, adems, sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aqul, y sus juicios
a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo aquello en una
y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los dems, en forma tal como si cada uno
dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a
mi mismo, con la condicin de que vosotros transfiriereis a l vuestro derecho y autorizaris todos sus
actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud as unida en una persona se denomina Estado, en
latn civitas, Esta es la generacin de aquel gran Leviatn, o ms bien (hablando con ms reverencia), de
aquel Dios mortal, al cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa

Montesquieu (1748) refuta a Hobbes sealando que lo natural no es que el hombre se organice sino que
esta organizacin es fruto de su desarrollo social por cuanto la idea de subyugacin, es connatural a la
de organizacin en la medida que esta implica siempre una relacin mando obediencia, es tan
compleja, depende de tantas otras ideas, que no puede ser la primera en estado natural; sin embargo,
mas adelante tambin reconoce que el Estado, es una necesidad imperativa para la sociedad al sealar
que sin un gobierno es imposible que subsista ninguna sociedad . En la perspectiva de ste autor el
Estado surge como una necesidad producto de la unin entindase acuerdo- de voluntades individuales
cuya unin es lo que l llama Estado Civil

Uno de los padres de la teora moderna de la representacin poltica es Sieys. Este personaje, de mucha
influencia en la Francia revolucionaria en su libro ms importante Qu es el Tercer Estado? define las
bases filosficas de la representacin poltica sobre la que se asienta hasta el da hoy el sistema
republicano de gobierno; este libro, escrito entre 1788 y 1789 comienza con la siguiente afirmacin:
Qu es necesario para que una nacin subsista y prospere? Obras particulares y funciones pblicas.
Sieys hace suya la teora de la divisin social del trabajo y con ello lo que hace es reconocer tambin la
necesidad de la existencia de una organizacin poltica que administre la sociedad. Sieys no concepta
la idea de una sociedad sin organizacin poltica y jurdica por cuanto, es imposible crear un cuerpo
para un fin sin darle una organizacin, formas y leyes propias para hacerle cumplir las funciones a que se
lo ha querido destinar. Eso es lo que se llama constitucin de ese cuerpo; para l, la organizacin
jurdica es la base de la estructura del Estado y del gobierno; conforme lo seala Ramn Maiz (1991), El
Estado en Sieys surge sobre la sociedad econmica, natural, como un ente artificial, poltico, que debe
adaptarse a aquella realidad social, garantizando las condiciones para el desarrollo de la propiedad y el
libre intercambio de mercancas esta estructura debe ser elaborada sobre la base de una Constitucin
que debe ser producto del sentir del pueblo expresado en una asamblea representativa que tiene la
calidad de Poder constituyente. Para Sieys el Estado no es producto de un contrato dualista de sujecin
entre pueblo y amo sino que es un pacto monista entre personas libres las cuales delegan al Estado su
representacin para ejercer en nombre de ellos el poder soberano de la Nacin. Es una idea peligrosa
suponer la existencia de un contrato social entre el pueblo y su Estado. La nacin no contrata en modo
alguno con sus mandatarios, sino que nicamente les delega el ejercicio de sus poderes

Hegel(1820), seala que el Estado es la realidad de la Idea tica; es el Espritu tico en cuanto voluntad
patente, clara para si misma, sustancial, que se piensa y se sabe, y que cumple lo que l sabe y cmo lo

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sabe. En lo tico, el Estado tiene su existencia inmediata y en la conciencia del individuo, en su conocer y
actividad tiene su existencia mediata, y esta conciencia de s, por medio de los sentimientos, tiene su
libertad sustancial en l, como su esencia, fin y producto de su actividad. Hegel, a diferencia de la
mayor parte de autores liberales y pro burgueses de sus tiempo, concepta al Estado como producto del
desarrollo psicolgico de los pueblos, surge cuando stos adquieren conciencia de su naturaleza y de su
unidad, pero adems, concepta al Estado no como un medio para alcanzar la felicidad individual sino
como un fin en s mismo; as, seala que El Estado, como realidad de la voluntad sustancial que posee
en la conciencia de si individual elevada a su universalizacin, es lo racional en s y para s. Esta unidad
sustancial como absoluto e inmvil fin de si misma, es donde la libertad alcanza la plenitud de sus
derechos, as como este fin ltimo tiene el ms alto derecho frente a los individuos, cuyo deber supremo
es el de ser miembros del Estado. El individuo mismo tiene objetividad, verdad y eticidad slo como
miembro del Estado, pues el Estado es espritu objetivo; mas adelante reafirma esta posicin al sealar
que frente a las esferas de derecho y del bienestar privados, de la familia y de la Sociedad civil, por una
parte, el Estado es una necesidad externa, el poder superior al cual estn subordinados y dependientes
las leyes y los intereses de estas esferas; mas por otra parte, es su fin inmanente y radica su fuerza en la
unidad de su fin ltimo universal y de los intereses particulares de los individuos, por el hecho de que
ellos frente al Estado tienen en cuanto ciudadanos, a la vez derechos

Hegel, reconoce que el Estado es producto de una voluntad, pero a diferencia de los contractualistas
franceses seala que sta voluntad no es individual, sino colectiva por cuanto solo en la medida que se
hace colectiva se vuelve contrato solo como la (voluntad) colectiva que surge de la voluntad individual
consciente, la asociacin de los individuos en el Estado deviene un contrato, que tiene por base su
capricho y su consentimiento libre y expreso.

En Jellinek, el Estado puede ser visto desde dos perspectivas: la social y la jurdica. Desde la perspectiva
social el Estado consiste en relaciones voluntad de una variedad de hombres. Forman el substrato de
este Estado hombres que mandan y hombres que obedecen. Como concepto jurdico el Estado es la
corporacin formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un
determinado territorio. Para Jellinek, el Estado es un fenmeno social, pertenece al mundo de los
hechos y surge cuando los hombres aparecen unidos ante la conciencia cuando lo estn por fines
constantes y coherentes entre s. Tanto ms intensos son estos fines, tanto mayor es la unidad entre
ellos; y esta unidad se exterioriza mediante la organizacin, esto es, mediante personas que tienen como
ocupacin cuidar, valindose de sus acciones, de que se mantenga esta unidad de los fines. Tales
unidades organizadas, constituidas por hombres llmense unidades humanas colectivas o asociaciones.
La unidad teleolgica del Estado, por tanto, se denomina con ms rigor unidad de asociacin sin
embargo, Jellinek no justifica su nacimiento como fenmeno social por considerarlo como una cuestin
del pasado sino que ms al contrario seala simplemente que El Estado, en su forma concreta, en la
variedad de sus manifestaciones histricas, slo aparece justificado mediante los fines que ejecuta.
Ms recientemente, Hans Kelsen (1926) refuta tambin la teora organicista de Hobbes al sealar que no
es posible signar al Estado como un ser natural. Kelsen, define al Estado como una ordenacin de la
conducta humana. En Kelsen, el Estado es, como se tiene dicho, una ordenacin, pero una ordenacin
no natural sino normativa por la cual el hombre est obligado a comportarse de determinada manera,
a hacer esto u omitir aquello; as, el Estado debe ser concebido como una autoridad en la que ste es el
que manda y la sociedad, el pueblo es el que obedece, esto por cuanto, como se tiene dicho el Estado no
tiene existencia fsica sino que su ser se encuentra en la voluntad de las personas individualmente
consideradas por cuanto fuera de stas no hay ninguna otra voluntad; en esa medida la esencia del
Estado est en el poder que este tiene para imponer su voluntad en la medida que es un ente
normativo- por medio de la ley; cuando se habla de un poder del Estado, ste no puede sino consistir en
la fuerza motivadora de las representaciones que tienen por contenido el orden u ordenacin estatal; o
sea usando la antedicha expresin abreviada en la eficacia o influencia del rden estatal. El Estado
representar algo objetivo, solo si lo concebimos como la validez o vigencia del orden normativo que en

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l se expresa Este planteamiento resulta sumamente importante en la medida que, efectivamente el
Estado se expresa solamente mediante normas y su vigencia depende de una actitud de sujecin de las
personas hacia l lo cual, es ciertamente una percepcin subjetiva en la medida de que depende del yo
interno, cuando esta predisposicin desaparece, entonces desaparece el componente volitivo de sujecin
voluntaria y se genera la sensacin de imposicin y el rechazo que, cuando se hace colectivo determina
el retroceso del Estado y la generacin de vacos institucionales que devienen generalmente en
situaciones de violencia social generadas precisamente por el desconocimiento a las normas y por las
sensaciones que generan este vaco en los colectivos.

Para Vctor Garca Toma el Estado es una sociedad poltica autnoma y organizada para estructurar la
convivencia en razn de que se trata de un conjunto permanente de personas que se relacionan por la
necesidad de satisfacer imperativos afines de supervivencia y progreso comn. Para ello, requiere de un
sistema de relaciones co existenciales dotado de fuerza social y basado en una relacin jerrquica:
gobernantes y gobernados. Dicha organizacin se caracteriza por no ser dependiente, sujeta ni tutelada
por ninguna otra colectividad homloga Dicho autor seala, al estudiar la naturaleza del Estado que es
evidente que tal naturaleza deriva de la sociabilidad humana. Desde esa perspectiva seala- Estado y
sociedad son indesligables en la prctica. A diferencia de Hobbes, antes citado, Garca Toma seala que
el Estado no es sino una abstraccin por cuanto no puede identificarse ni con un hombre ni con un grupo
de hombres, no tiene existencia corprea y que su naturaleza aparece como imperceptible a los
sentidos. Sin embargo, El Estado es una expresin no sensible, mas s inteligible: manifiesta un tejido de
comportamientos humanos en torno a la existencia del poder ejercido sobre un territorio. El Estado
surge de la inherente inclinacin del hombre hacia la unin por objetivos con sus semejantes. En ese
sentido la naturaleza humana estimula y la razn perfecciona la concientizacin de dicha modalidad de
organizacin coexistencial. Es evidente que el Estado no existe y subsiste per se, sino que se constituye y
pervive en el ser de los individuos que lo conforman como pueblo polticamente organizado. El Estado no
se constituye a partir de lo real, sino de un concepto, ya que su peculiar existencia radica
especficamente en el espritu del pueblo que lo conforma.

Ral Ferrero(1963) al definir al Estado seala que: El Estado es la colectividad humana organizada
polticamente sobre un territorio. No tiene una existencia natural propia; es una entidad formada por la
agrupacin de individuos. De ah que se emplee indistintamente los trminos sociedad y Estado, pues
ste no es sino la forma ms elevada de organizacin social. Como fenmeno social concreto, se
distingue de las dems agrupaciones por el elemento Poder. La naturaleza de su realidad es la de un ser
de relacin.

El Estado, es una forma de vida social animada por una finalidad: el bien comn. Siendo una estructura
social-histrica, se basa y se sustancializa en los hombres en sociedad que lo componen; sin esta base
social, el Estado no es nada. El concepto Sociedad es ms general que el de Estado, pues ste, aunque
muy importante, es slo un aspecto de lo social: el aspecto poltico-jurdico.

En conclusin, el Estado es el ser de derecho en el que se resume abstractamente una colectividad. De

manera didctica, el Estado puede ser definido como la colectividad humana que, sobre un territorio
determinado, obedece a una autoridad independiente, encargada de realizar el bien comn. Tal
definicin tiene el mrito de comprender los tres elementos esenciales del Estado, o sea l pueblo, el
territorio y el poder de mando, especificando adems su finalidad.

Finalmente, Ral Chanam Orbe(2008) define al Estado como la organizacin poltica de la sociedad,
que surge en el marco de un sistema institucional. El Estado designa un conjunto de poderes que
gobiernan una poblacin en un territorio determinado. Es el rgano que contiene el poder poltico para
gobernar, elegido democrticamente que representa al pueblo del que emana la soberana y cuyo
objetivo es lograr el bienestar social total de la sociedad

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Por otro lado, es necesario sealar que el Estado adopta diversas formas las cuales con clasificadas de
diversa manera atendiendo a la mayor o menor importancia que se le d a cada uno de sus elementos.
Por ello Norberto Bobbio (1999) hace una clasificacin genrica de los tipos de Estado dividindolos
segn dos criterios: el histrico y el referente a la mayor o menor expansin del Estado frente a la
sociedad. Asmismo, seala que en el criterio histrico la ms acreditada clasificacin es la que propone
la siguiente secuencia:

Estado feudal, caracterizado por el ejercicio acumulativo de las diversas funciones directivas de parte
de las mismas personas y por la disgregacin del poder central en diversos ncleos sociales;
Estado Estamental, en donde se han venido formando rganos colegiados, los Stnde o estados, que
renen a los individuos que tienen la misma posicin social, precisamente los estamentos, y en cuanto
tales detentadores de derechos y privilegios que hacen valer frente a quienes tienen en sus manos el
poder soberano mediante asambleas deliberantes como los parlamentos;
Estado absoluto; en el cual el poder se va concentrando y centralizando sobre un determinado territorio;
por concentracin se entiende aquel proceso a travs del cual los poderes ejercen la soberana; el poder
de dictar leyes vlidas para toda la colectividad, el poder jurisdiccional, el poder de usar la fuerza al
interior y exterior excluyendo a cualquier otro, el poder de imponer tributos, son atribuidos por derecho
al soberano por los juristas y ejercidos de hecho por el rey y los funcionarios que dependen de l. Por
centralizacin se comprende el proceso de eliminacin o desautorizacin de ordenamientos jurdicos
inferiores, como las ciudades, las corporaciones, las sociedades particulares, las cuales sobreviven no ya
como ordenamientos derivados de una autorizacin y por la tolerancia del poder central.
Estado representativo, surgido primero bajo la forma de monarqua constitucional y luego
parlamentaria, y bajo la forma de repblica presidencialista en los Estados Unidos, se caracteriza
porque, a diferencia del estado estamental la representacin ya no es corporativa sino individual (en un
primer momento slo de los propietarios), existe el reconocimiento de derechos polticos a las personas
as como de derechos inherentes a ellas, derechos que son naturales y no adquiridos y que todo
individuo puede hacer valer, se considera al individuo antes que al Estado y a este como expresin de la
voluntad del pueblo no del rey. el presupuesto tico de la representacin de los individuos tomados
singularmente y no por grupos de inters, es el reconocimiento de la igualdad natural de los hombres;
todo hombre cuenta por s mismo y no en cuanto miembro de ste o de aquel grupo particular
Estado socialista, que tuvo su expresin material en la Ex Unin Sovitica.

Sobre la clasificacin de la URSS dentro de la tipologa tradicional e histrica de los estados Bobbio
seala que: Si bien no es fcil decir cul es la forma de Estado que ellos representen al ser demasiado
grande la diferencia entre los principios constitucionales oficialmente proclamados y la realidad de
hecho, entre la constitucin formal y la material. No existe una definicin generalmente aceptada por
los juristas y politlogos de la forma de Estado de la Unin Sovitica despus de superar la fase de la
dictadura del proletariado que por lo menos era una frmula histrica y doctrinariamente relevante;
cada vez se ha vuelto ms inaceptable la definicin de repblica de consejos (o soviet) que solamente
permanece en la titulacin como recuerdo de los orgenes (ahora remotos); la diferencia esencial entre
las democracias representativas y los estados socialistas est en el contraste entre sistemas
multipartidistas y sistemas monopartidistas. El dominio de un solo partido reintroduce el principio
monocrtico de los gobiernos monrquicos y, conforme lo seala Bobbio constituye el verdadero
elemento caracterstico de los estados socialistas de inspiracin leninista; el partido se convierte en el
prncipe y detenta todo el poder poltico e ideolgico. El anlisis de los estados con partido nico ha dado
origen a la figura del Estado total o totalitario.

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Al Estado lo estudian tres disciplinas:

Teora del Estado

Ciencia Poltica

Derecho Constitucional: Es una rama o disciplina del Derecho Pblico que

tiene por objeto el estudio de las instituciones jurdicas que regulan el
estado con el objetivo de limitar su poder a partir de la constitucin.

HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO

El Derecho es un conjunto de reglas que regulan la vida en sociedad, es decir, la

convivencia entre las personas. El Derecho siempre ha existido, el principio del ubi
societas, ubi jus tiene una gravitante vigencia porque, en efecto, donde hay
hombre hay sociedad y donde hay sociedad hay Derecho. El Derecho est
presente desde el nacimiento de la vida en sociedad como lo demuestra la
existencia de Derecho escrito en sociedades antiguas como el Cdigo de
Hammurabi que data del siglo XVIII AC.

El Derecho es un fenmeno social, por ello es cambiante, vara, muta junto con la
sociedad, por ello inclusive una misma ley puede ser interpretada de manera
distinta en un tiempo y en otro como lo que sucede por ejemplo con la mutacin
constitucional. Adems, el Derecho perece, el historiador estudia normas pasadas,
por ello su interpretacin puede variar si no se considera el medio social que
determin su existencia; por ejemplo, la pena de muerte para los herejes puede
parecer una muestra de salvajismo si no se considera el medio social que
determin su existencia.

El Derecho como ciencia, como categora del conocimiento sin embargo, recin
nace en Grecia porque es en Grecia que la filosofa adquiere cientificidad, a partir
de ese entonces va a ir desarrollndose hasta alcanzar autonoma desarrollando
especialidades una de las cuales es el Derecho Constitucional y la Historia del
Derecho lo cual no significa que sean ramas autnomas sino al contrario
ntimamente relacionadas.

El Constitucionalismo segn Garca Belaunde es muy antiguo, se puede hablar de

un constitucionalismo antiguo (Grecia) o de uno medieval, sin embargo, como
rama cientfica surge en el siglo XVIII como expresin de la lucha contra el ancien
regime y el absolutismo, es producto de la evolucin social y coincide con la
llamada edad contempornea surgida entre 1787 y 1789. Los antiguos tenan una
idea acerca de la Constitucin, la identificaban con la Constitucin material, por
ello en Grecia la llamaban polis y en Roma res publicam constiture que a su
vez haca referencia al trmino estatuto o estature que conlleva la idea de

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organizacin o estructura; es decir, se confunda la idea de la Constitucin con la
del Estado. Es con Maquiavelo que por primera vez se usa el trmino Estado
para definir la organizacin jurdico poltica surgida a finales de la Edad Media.

El Constitucionalismo se va a desarrollar en Europa, especialmente en Inglaterra

durante la Edad Media; el primer documento constitucional de la historia son los
Agreements of the people y es el resultado de la lucha del Parlamento contra el
absolutismo encarnado en la figura del rey.

Es que durante la Edad Media el Rey tiene poderes absolutos, es el nico

propietario de los medios de produccin, y ejerce un monopolio de todas las
funciones del Estado en permanente conflicto con la Iglesia y con los seores
feudales. La necesidad de encontrar caminos de consenso para sacar adelante
determinados proyectos polticos llevan a la creacin de los Parlamentos que
bsicamente tenan la funcin de representar a los estamentos (clases) de la
sociedad. El desarrollo de los medios de produccin y el surgimiento del
capitalismo va a llevar a una mayor especializacin de la legislacin y se
presentan conflictos entre las normas que emitan estos estamentos surgiendo la
idea de la superioridad de uno sobre el otro.

En esa idea, se llega a 1642 con un conflicto permanente entre el rey y el

Parlamento que culmina con una guerra civil en la que destaca la figura de Oliver
Cromwell. En 1647 aparece el primer Agreement que busca el reconocimiento de
determinadas libertades as como la sujecin del rey a ciertos procedimientos as
como tambin el reconocimiento de la libertad religiosa, el rechazo a la leva militar
e igualdad ante la ley. En 1649 aparece el segundo Agreement que inclua el
derecho al voto (de carcter censitario), libertad de culto, irrectroactividad de la
ley, no al doble cargo de representante y funcionario pblico. Ese ao, en mayo,
aparece el tercer Agreement en el que se habla de representacin del Parlamento,
derecho de sufragio, libertad religiosa, abolicin de la leva, derechos procesales,
igualdad ante la ley, irretroactividad de la ley, derecho a la no discriminacin, no
prisin por deudas. El objetivo principal de los Agreement fue eliminar la
arbitrariedad del poder. El fundamento filosfico est basado en la escuela del
Derecho Natural y el racionalismo que determinaban que el ejercicio del poder por
parte del Estado se daba no por mandato divino sino por delegacin del pueblo en
cual descansaba la soberana y el poder supremo.

En 1688 en Inglaterra se instituye la monarqua limitada como doctrina

constitucional oficial la cual se convierte en principio constitucional en los EEUU
en 1787. As, surgen los fundamentos del constitucionalismo moderno:
Principio de la soberana popular.
Anclaje de la Constitucin en principios universales
Declaracin de derechos.
Gobierno limitado.
Constitucin ley suprema.

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Estos fundamentos dan lugar a cinco principios:
Gobierno representativo.
Separacin de poderes.
Responsabilidad poltica.
Independencia judicial.
Procedimiento ordenado de reforma de la Constitucin.

Estos principios aparecen por primera vez en la Declaracin de Virginia de 1776

(Virginia Declaration of Rigths) y son constitucionalizados por primera vez en
1787; la Declaracin de Virginia fue precedida de la Constitucin de New
Hamshire del 5-1-1776 y de Carolina del Sur del 26-3-1776 que se parece mucho
al Bill of Rigths ingls. La declaracin de Virginia incluye adems de los principios
antes enumerados otros como el derecho a reformar, alterar o abolir el gobierno,
juicio por jurado imparcial, gobierno limitado en el ejercicio del poder todo esto con
el objetivo de garantizar la libertad y asegurar el gobierno racional de acuerdo a
ley.

El 26-VIII-1789 se proclama la Declaracin de los Derechos del hombre y del

ciudadano en la que se consignan referencias a la representacin del pueblo,
derechos fundamentales, principios universales, soberana del pueblo. Estos
principios son constitucionalizados en 1791.

El constitucionalismo llega a Espaa con Napolen; se identifica como primer

documento constitucional al Estatuto de Bayona votado por su hermano Jos
Bonaparte. Sin embargo, el documento ms importante son las Constituciones de
Cdiz de 1812, copia de la Constitucin francesa de 1791 y que a su vez sirvieron
de base para las constituciones de los nuevos Estados de Indoamrica como la
Constitucin peruana de 1823.

En el Per el constitucionalismo ha pasado por cuatro etapas:

- 1820-1860
- 1860-1920
- 1920-1979
- 1979- hoy

Por qu el constitucionalismo surge en Inglaterra y en los Estados Unidos?

En Europa es donde surge el modo de produccin capitalista que determina la

modificacin de las relaciones de produccin que a su vez determinan el cambio
de las estructuras sociales y polticas. Este proceso es especialmente sensible en
Inglaterra, pas que se desarrolla principalmente gracias al impulso del comercio al
igual que en Holanda y Alemania, por ello, no es casualidad que en estos pases
haya surgido y se haya desarrollado con mayor fuerza la reforma protestante
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como respuesta al conservadurismo y estatismo catlico que demandaba el
monopolio del pensamiento. La reforma protestante va a dar el impulso ideolgico
necesario para la consolidacin del nuevo modo de produccin; sin embargo, este
proceso no va a ser pacfico sino que en todo momento va ser violento y va ser el
causante para la generacin de muchas guerras internas que van a culminar, en
Inglaterra con el triunfo de la iglesia anglicana liderada desde la monarqua y la
expulsin de los catlicos y los puritanos.

Durante ese mismo perodo se va desarrollar el proceso de colonizacin de los

territorios de Amrica del Norte; la colonizacin inglesa, a diferencia de la
espaola y portuguesa va a ser, principalmente, una iniciativa privada que se inicia
en 1620 cuando un grupo de 100 personas (entre ellas 32 puritanos) se va a
embarcar en el Mayflower rumbo a Virginia puerto al cual nunca llegaron por
inexperiencia de su capitn arribando a Massachussettss fundando una colonia
totalmente independiente del reino; ante la falta de una presencia estatal efectiva,
los colonos constituyen una forma autnoma de organizacin que no reconoce ni
tampoco niega la autoridad del rey sino que simplemente es diferente por cuanto
se basa en la eleccin popular de las autoridades y el reconocimiento de la
propiedad privada de la tierra as como en la institucionalizacin de la asamblea
legislativa; como quiera que no reciban ningn apoyo de la metrpoli solo se
consideraban parte de sta para ciertos fines. Para 1640 en Amrica haban
10,000 colonos y fundaron 3 colonias New Hamshire, Mayne y Rhode Island-
autnomas hasta 1654 ao de la guerra con el Canad, entonces colonia
francesa.

La autonoma con respecto a la metrpoli posibilit que se desarrolle un

sentimiento altamente sensible respecto a la imposicin de autoridades y leyes por
parte del rey, al cual se reconoca autoridad pero con el que no se identificaban,
cada colonia tena su propia organizacin, bastante democrtica y muy
influenciada por el pensamiento puritano que enaltece el trabajo y estimula la
generacin de riqueza as como la fuerza de la voluntad como fuente de derecho.
Cuando el rey encuentra la posibilidad de incrementar su presencia en las
colonias, sta es rechazada por cuanto represent el incremento de los impuestos;
el rey hace aprobar impuestos al t, hierro y al papel, pero en las colonias se
niegan a aceptarlos bajo el principio de que como no los haban aprobado no
estaban obligados a pagarlos; el conflicto se agudiza en 1770 y Massachussestts
entra en conflicto abierto con Inglaterra y pide apoyo a las otras colonias
reunindose sus delegados en Filadelfia en 1774 que va ser el precedente para la
declaracin de independencia de 1776 y se inicia el conflicto armado que va a
culminar en 1783 con el reconocimiento de las independencia de las trece colonias
las cuales, en principio son reconocidas cada una como Estado independiente.

En otras palabras, el constitucionalismo surge como un proceso histrico

condicionado por el modo de produccin impuesto que es el capitalismo, la
influencia ideolgica y filosfica que le va a dar el racionalismo, el jus naturalismo

10
y principalmente el pensamiento protestante y el desarrollo poltico autnomo de
las colonias inglesas en Amrica que va a posibilitar que en 1787 se pueda votar
la primera Constitucin formal de la historia que es la Constitucin federal que es
la partida de nacimiento de los Estados Unidos de Norteamrica y del sistema
republicano de gobierno basado en el principio de la soberana popular, la
limitacin del poder y el respeto a la libertad de la persona que implica el
reconocimiento de sus derechos inalienables hoy conocidos como derechos
humanos.

DESARROLLO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Segn Jorge Power Manchego el Derecho Constitucional ha pasado por tres

etapas:

a) Etapa del Bosquejo (siglo IV hasta fines del siglo XVIII) En donde el
estudio del Estado no es sistemtico e independiente si no que est
vinculado directamente con la teora poltica y la filosofa; a sta etapa
pertenecen: Aristteles, Platn, Polibio, Thomas Hobbes y Jhon Locke.

b) Periodo o Etapa de Institucionalizacin de los estudios en donde el

Derecho Constitucional va a comenzar a ser dictado en las universidades
de Inglaterra, Europa Continental y Estados Unidos siendo que la primera
universidad que va a instalar la ctedra va ser la universidad de Ferrara
Italia.

En el Per la ctedra de Derecho Constitucional se implementa en el

Convictorio de San Carlos en 1827

c) Etapa de Expansin de los estudios abarca de finales del siglo XIX

hasta la actualidad.

RAMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.- Derecho Constitucional Nacional o Particular, estudia las normas

constitucionales de cada pas.

2.- Derecho Constitucional General, estudia las normas constitucionales y

principios de aceptacin universal, se le llama tambin teora constitucional.

3.- Derecho Constitucional Comparado, estudia los preceptos constitucionales

de varios estados con el objeto de sealar concordancias y diferencias.

11
 TIPOLOGA DE LAS FUENTES CONSTITUCIONALES

Segn lo sealado por Vctor Garca Toma, el estudio de las fuentes

constitucionales se clasifica en fuentes Histricas, reales o materiales y fuentes
formales.

a) Fuentes Histricas, alude a los elementos que permiten reconstruir el

proceso de formacin del Derecho Constitucional a travs de las distintas
pocas del proceso de organizacin del Estado. As, las fuentes histricas
son todas aquellas practicas jurdicas polticas documentos o textos no
vigentes que han servido como inspiracin o antecedente para la
formalizacin del Derecho Constitucional.

b) Fuentes Reales, alude a los factores que dan contenido a la legislacin

constitucional, las costumbres constitucionales, etc. Expresa las
necesidades o problemas de carcter poltico social y econmico que se
presentan en una sociedad y que el Estado tiende a resolver a un espacio
tiempo determinado, es decir las caractersticas y necesidades de una
comunidad poltica definida y que determinan un contenido y alcance de
sus propias normas y costumbres constitucionales.

c) Fuentes Formales, son los medios de formulacin de las normas

constitucionales, implican las diferentes maneras como se les da a conocer,
alude a los procesos o actos a travs de las cuales se identifica al Derecho
Constitucional.

LA CONSTITUCIN

NOCIONES PRELIMINARES

Organizacin es la accin concreta de dar forma a la cooperacin de los individuos

y grupos que participan en el todo, mediante la supra y sub coordinacin entre
ellos. Toda organizacin necesita de un estatuto para funcionar y siendo que el
Estado es una organizacin necesita tambin de un estatuto para funcionar. Al
adquirir la realidad social ordenacin y forma de una especial manera, el Estado
aparece en su existencia y modos concretos. De esta constitucin real que todo
pas ha posedo en todo tiempo, dice Lasalle en su conocida conferencia Uber
Verfassungswesen (1862) que no es la constitucin escrita o la hoja de papel, sino
las relaciones reales de poder que se dan en un pas.
12
La Constitucin de un pas no es por eso en primer trmino, proceso sino
producto, no actividad sino forma de actividad; es una forma abierta a travs de la
cual pasa la vida, vida en forma y forma nacida de la vida.

De all que la nocin de Constitucin no haya sido aplicada solamente a los textos
escritos desde la revolucin burguesa sino que desde Aristteles es utilizada para
describir la organizacin de un Estado o polis.

Como deca Jellinek un Estado que no tenga Constitucin sera una anarqua. El
propio Estado arbitrario, tiene necesidad de ella, tanto cuando se trata de un
Estado desptico, cuando se trata de un comit de salvacin pblica de ndole
democrtica del tipo francs de 1793.

As, como se tiene dicho Aristteles ya conceba la idea de una Constitucin en la

cual est la esencia del Estado, por lo cual la identidad de ste ha de descansar,
en primer lugar, en la identidad de aquella.

Los romanos distinguan entre disposiciones legislativas particulares y

Constitucin del Estado refirindose a ella como res publicam constiture. De esta
ltima palabra proviene la voz constitucin que significa instituir o fundar.
Asimismo, tambin est asociada a la palabra statum o estature que significa
conformacin o estructura esencial de un ente u organismo.

El concepto de Constitucin ha sido reconocido en la antigedad primeramente en

su sentido material. Sobre el conocimiento y reconocimiento de las relaciones
romanas descansa la idea de un poder constitucional ilimitado, poder que
exclusivamente compete a la colectividad soberana de los ciudadanos, y que ha
de ser ejercitado por sta libremente. Esta idea fue divulgada por la escuela del
Derecho Natural y halla su aplicacin prctica por vez primera, en los Estados
Unidos, y despus en la Revolucin francesa.

Se define a la Constitucin como un conjunto de valores, principios, categoras,

instituciones, normas y prcticas bsicas que pretenden modelar un tipo de
sociedad poltica y regulan la organizacin, funcionamiento y competencias del
poder estatal, as como los derechos y obligaciones de las personas entre s y
frente a un cuerpo poltico.

Segn algn sector de la doctrina se le atribuye a los hebreos el primer concepto

de Constitucin, en el sentido de haber sealado la existencia de una norma
suprema emanada de la voluntad divina vinculante por igual a los gobernantes y
gobernados, la que, a su vez, actuaba como lmite a la accin de aquellos. Sin
embargo, como se tiene dicho es en Grecia en donde la idea aparece como
13
elemento conformante y configurador del Estado, as es considerada en el libro
La poltica de Aristteles.

Sin embargo, a pesar de lo antiguo de la concepcin de una Constitucin,

(Aristteles deca que cada polis tena su propia Constitucin) no es comn la
exigencia de considerarla como un instrumento al cual debiera atribuirse un valor
superior al de las restantes leyes. Existen algunas leyes constitucionales pero
ninguna que verse sobre la organizacin y estructura del Estado as como sus
fundamentos.

Durante la edad media aparecer el concepto de lex terrea que aluda a la

existencia de una norma rectora que regulaba la relacin entre el rey y sus
vasallos. En este contexto, se comienza a construir la idea de Constitucin basada
en los pactos y convenios que utilizaban para sustentar y limitar los poderes
eclesisticos y seoriales; vale decir, a modular las relaciones de poder. Tal es el
caso de la Carta Magna (1215) o el Estatuto de Tallagio (1295) referido al cobro
de impuestos el ltimo y a las relaciones entre le Rey y la nobleza el primero.

La exigencia de una Constitucin en el sentido de una ordenacin y unidad

planificadas del Estado, slo puede comprenderse en oposicin con la tradicional
y, en este sentido, irracional estructura de poder de los grupos polticos de la Edad
Media. De all que el objetivo de las revoluciones burguesas de los siglos XVIII y
XIX y de las Constituciones que propugnaban era la limitacin del poder absoluto
del Estado por un Derecho Constitucional consignado en un documento escrito.

Pero porque en un documento escrito? La respuesta est en la tradicin medieval

de consignar los contratos por escrito, in perpetuam rei memoriam, como quiera
que la Constitucin fue concebida dentro de la doctrina dominante como un
contrato social entonces era importante dejarlo en un escrito que pase a las
personas porque se consider a la Constitucin como un contrato entre el prncipe
y el pas.

La idea de limitar la autoridad del rey aparece segn Jellinek en el siglo XVI como
oposicin al dominum regale consignndose la idea de la lex fundamentalis. La
cual tiene una fuerza superior a las dems leyes. El propio rey est obligado a
respetarla y no la puede modificar por s solo lo cual refuerza la idea de contar con
un documento escrito. En Inglaterra Jacobo I es quien habla por primera vez de
fundamental laws la cual considera como derecho divino, en Alemania el concepto
aparece despus de la paz de Westfalia.

14
La idea de Constitucin segn Garcia Toma- en los tiempos modernos
corresponde al juez Edwars Coke quien en el caso Bonham (1610) consigna al
commom law como Derecho limitativo de los poderes reales. Sin embargo, Jellinek
seala que Hobbes en 1651 deca que no haba hallado en parte alguna una
explicacin de esta expresin de ley fundamental.

Mediante la tradicin calvinista de las comunidades eclesisticas al Estado, y de la

aplicacin de la doctrina bblica de la alianza entre Dios y su pueblo, nace entre
los puritanos independientes la concepcin de que la comunidad cristiana, as
como el Estado, descansan sobre su covenant, sobre su contrato social, que
necesita ser llevado a cabo con unanimidad por todos los miembros de la
comunidad.

Durante el gobierno de Cronwell se elaboran el Agreement of the people (1647) y

el Instrument of goverment (1653). En estos textos se estableci la necesidad de
promover una ley suprema colocada fuera del alcance del Parlamento y limitante
de sus poderes, adems de declarante, por la va de restricciones expresas de las
competencias que el Estado ingls se reservaba inobjetablemente para s.

El primero, que es una declaracin de derechos (entre los que destaca por
ejemplo el sufragio universal) y que establece su supremaca normativa sobre
otros dados por el Parlamento no tuvo vigencia real pero influy notoriamente en
el segundo el cual es, en estrictu sensu, la primera Constitucin del mundo y la
nica escrita y rgida que ha tenido Inglaterra a lo largo de su historia, fue
elaborado por un consejo de oficiales del ejrcito y rigi durante 42 aos. Resulta
interesante advertir como la idea de la Constitucin escrita ha nacido en un pas
que hasta hoy no ha tenido ninguna.

A partir de Hobbes la palabra Constitucin queda entroncada a la idea del poder

mismo; para este autor, desaparecida la Constitucin el cuerpo del Estado le hara
caer en la anarqua. La idea de ley fundamental se identifica, por tanto, con el
contrato sobre el cual se funda el Estado, as como con las consecuencias que se
desprenden inmediatamente del mismo. En el contrato social va inserta la clausula
de someterse a aquel prncipe que designe la mayora. Locke formula esta misma
idea en un sentido democrtico, al afirmar que en el contrato fundamental va
determinada la obligacin de considerar la voluntad de la mayora como voluntad
propia. Resulta particular la posicin de Rosseau quien rechaza toda ley
fundamental para el soberano ya que la voluntad general no puede obligarse a s
misma.

15
Como se tiene dicho la idea de una Constitucin escrita alcanza plenitud con el
Derecho natural y de modo especfico en las colonias inglesas en Amrica.

Estas colonias, tal como lo explica Jellinek, si son de la corona, reciben de los
reyes de Inglaterra y si no (como sucede en Carolina del norte y Pennsilvania) de
sus seores, cartas de libertad, privilegios, en los que se consignan los principios
fundamentales de su gobierno y organizacin administrativa. Muchas de stas
cartas solo contienen principios que anteriormente se haban dado entre los
mismos interesados. As por ejemplo el fundamental orders de Connecticut
apareci bajo la forma de contrato llevado a cabo entre los colonos y fue la base
de la carta que concedi a la colonia Carlos II, carta que fue confirmada por el
pueblo en 1776 como Constitucin del Estado libre y sustituida ms tarde por otra
Constitucin en 1818. De igual modo, Rhode Island, recibi su Constitucin en
1663 por Carlos II subsistiendo hasta 1842. Las cartas de estos dos estados son
las Constituciones escritas ms antiguas que se conocen en el sentido que se da
hoy a este vocablo. De estas cartas y otras como la de Pennsylvania se
desprenden dos ideas histricas sobre las que descansan las constituciones
escritas, a saber: el contrato fundamental de los miembros del Estado y el de una
concesin derivada de un poder superior. Segn la concepcin de los americanos,
estos documentos crean corporaciones que adquieren una personalidad
sustantiva frente a las del Estado dominante y cuyo derecho slo puede hallar su
limitacin en el del imperio.

As se establece la obligacin tico poltica para determinar el origen del poder,

para legitimar la finalidad del Estado y para limitar las relaciones de mando y
obediencia a favor de los derechos de la persona. Por eso la Constitucin de los
EEUU de 1787 expresa lo siguiente:

Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos (..) ordenamos y establecemos esta

Constitucin para los Estados Unidos. Se consagra la idea de la igualdad entre
las personas, concepto elaborado durante la Ilustracin y que entre otros consagra
adems la supremaca de la razn y la existencia de derechos que le son
inherentes al hombre por su propia naturaleza, estos conceptos figuran en todas
las Constituciones burguesas de los siglos XVII y XVIII.

Estos derechos naturales, considerados como fundamentales figuran en la

declaracin de la Convencin del Estado de Virginia de 1776 donde se acept el
Bill of Rigths que ha sido el modelo seguido por toda la legislacin constitucional.
Siguen a ste otros Bills o declaraciones de derechos en otros Estados
americanos. Algunos principios del Bill de Virginia pasaron a formar parte de la
clebre Declaracin de independencia de los EEUU del 04 de julio de 1776.
16
El plan of goverment de las constituciones de los estados miembros descansa,
sobre el principio de la divisin y equilibrio de poderes debido al predominio que
gozaba la doctrina Montesquieau y la particular historia de las colonias, los
mismos principios se encuentran en la Constitucin de la federacin de 1787. La
constitucin es hija del poder supremo del pueblo y constituye el lmite de todos
los actos de la unin as como de los Estados miembros de sta. Al juez le est
encomendada la funcin de que ste lmite no se rebase. Los Bill of Rigths de los
Estados particulares haban fijado ya de un modo solemne los derechos
individuales y a causa de ello consideraron que era tanto menos necesaria una
declaracin de derechos, no obstante en 1789 fueron aadidos diez artculos a la
Constitucin de la unin, que viene a ser como un Bill of Rigths para todos los
americanos.

En Europa se tiene conocimiento de la existencia de textos constitucionales

otorgados en Suecia en 1634 conocida como Regeringsform en la que se regula
las relaciones rey y las clases sociales, la cual, fue modificada en 1772 y sirvi de
base para la Constitucin de Finlanda. Sin embargo, estos textos a pesar que
consagran los derechos individuales no son una declaracin de principios sino que
son circunstanciales. Por eso se seala que la primera Constitucin Europea es la
francesa de 1791 y la polaca de ese mismo ao. Otras Constituciones importantes
de esa etapa son las Cortes espaolas de 1812 y la Constitucin de ese ao la
portuguesa de 1822 y la noruega.

Tambin es importante la Constitucin francesa de 1793 (que implanta el sufragio

universal), 1795 (que implanta el sistema bicameral en Francia) y 1799.

Desarrollo del concepto de Constitucin:

El concepto o nocin de Constitucin que se tiene hoy en da es producto de la

evolucin del constitucionalismo que encuentra su origen en el siglo IV AC en
Grecia; Aristteles en su libro La Poltica concibe a la Constitucin como la
organizacin poltica social jurdica de la Polis, la concibe de una forma integral.

En Roma exista la nocin del STATUS PUBLICAE, que haca referencia a la

organizacin poltica del Estado, tambin exista la nocin de RES PUBLICA
CONSTITURE, que haca referencia a la administracin pblica; precisamente la
palabra Constitucin tiene precisamente su raz en el latn CONSTITURE que
conlleva a la idea de organizacin.

17
En la edad media existe la nocin llamada LEX TERREA que alude a los acuerdos
del rey y sus vasallos a la relacin entre Estado y sbdito.

La consolidacin del Capitalismo como modo de produccin en Europa va traer

consigo una nueva forma de percibir e interpretar la realidad, trayendo un nuevo
planteamiento filosfico expresado primero en la reforma protestante, el
contractualismo de Rousseau, el derecho natural y el positivismo jurdico as como
la consolidacin del gobierno parlamentario e Inglaterra despus de 1688.

La reforma protestante va a aportar la dignificacin del trabajo y de la riqueza

obtenida lcitamente, la separacin de la iglesia con el Estado (con el
cuestionamiento a la teora de las dos espadas que plateaba la unin en una sola
autoridad del poder del Estado y de la Iglesia) El contractualismo va a desarrollar
la tesis de la soberana popular por la cual se reconoce en el pueblo al titular del
poder y en el Estado a un ente que por delegacin (representacin) o acuerdo
(contrato) detenta el ejercicio del poder el cual debe limitarse a dicha delegacin o
acuerdo cuestionando de esa manera al Estado absolutista y Monrquico
conocido como Ancien Regime (antiguo rgimen), terminacin genrica con la
que se conoca el rgimen feudal, el positivismo va definir al derecho como la ley
escrita y el derecho natural va a encontrar en el hombre atributos inherentes que
lo hacen igual y libre por naturaleza, cuestionando la fuente de la legitimidad del
poder feudal del cual es el derecho divino.

Se va a consolidar la idea de que el poder del Estado es producto de una

concesin social, dicha concesin se dan hombres libres e iguales y es siempre
limitada y busca el bien comn, pero como esa concesin no es sino un contrato o
un acto de representacin debe estar revestida de alguna formalidad la cual
implica la necesidad, de que este escrito; la formalidad la va aportar la institucin
parlamentaria inglesa y el constitucionalismo Francs (Enmanuel Sieys), as
como Condorcet, Burke y Hamilton quienes van a desarrollar la teora del poder
constituyente mediante la cual la soberana radica en el pueblo que venido en
asamblea representativa vota su Constitucin quedando de esa manera formado
el concepto o nocin que actualmente se tiene de la Constitucin siendo la
primera la Constitucin Americana 1787, y la Francesa de 1791; En Espaa la
primera Constitucin es la de Cdiz de 1812, de ah llega a Amrica y la primera
Constitucin peruana es la de 1823 que se elabora y redacta considerando esta
nocin y componentes antes mencionados.

CONCEPCIONES ACERCA DE LA CONSTITUCIN

18
De acuerdo a lo sealado por Manuel Garca Pelayo existen tres corrientes
tericas que orientan la elaboracin de los conceptos de constitucin:

a) Corriente Racional Normativa

b) Corriente Tradicional Histrica

c) Corriente Sociolgica

a) Corriente Racional Normativa.- Seala que la Constitucin es una

categora de la razn, por medio de sta se pueden resolver todos los
problemas polticos sociales, que la vida poltica se puede planificar y que el
ejercicio del poder se puede racionalizar; la Constitucin es concebida
como conjunto normativo establecido en un solo acto constituyente en el
que de manera plenaria y sistemtica se fijan los fines funciones y rganos
del poder poltico.

Esta corriente plantea dos perspectivas:

- Formal: La Constitucin racionalmente se entiende como un complejo de
normas escritas emanadas de un procedimiento complejo y solemne, cuyo
sancionamiento corresponde al titular del Poder Constituyente.

- Material: La Constitucin se entiende como un complejo de restituciones

polticas jurdicas encargadas de realizar los fines coexistenciales de un
grupo de personas de un entorno espacio temporal determinado.

b) Corriente Tradicional Histrica.- Dicho concepto alude a la Constitucin

como producto del carcter nacional y del espritu peculiar del pueblo; se
fundamenta en la elaboracin del texto fundamental arraigado en las
costumbres y tradiciones de un pueblo; la Constitucin surge de las
condiciones materiales, se modela en el devenir de su existencia donde
intervienen factores culturales, polticos, econmicos y sociales; la
Constitucin no surge del producto de la razn si no de la idiosincrasia del
pueblo.

c) Corriente Sociolgica.- Para esta corriente la Constitucin es la

formalizacin del fenmeno social que nace y evoluciona en virtud de la
accin de los diversos factores y que la Constitucin se fundamenta en la
necesidad de su adecuacin a los elementos o causas que prevalecen en
un momento especifico del Estado; por ende las consideraciones polticas
jurdicas y culturales subyacentes en su texto constitucional quedan

19
 relativizadas por situaciones llamadas de la sociedad o sea predomina el
orden social imperante y se relativiza el orden poltico jurdico.

La denominacin de Derecho Constitucional consta de dos trminos: un sustantivo (derecho) y un adjetivo

"constitucional". Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo califica y lo delimita.
El elemento adjetivo deriva a su vez de un sustantivo, la Constitucin, y como tal cumple la funcin de hacer
referencia a ella.
Derecho Constitucional equivale a un derecho referente a la Constitucin o al Derecho de la Constitucin.

El concepto de Constitucin.
Existe una sorprendente cantidad de definiciones. Las respuestas son tantas y diversas que el interesado
quedar al final perplejo, y le ser necesario un gran esfuerzo personal para ordenar el material y aclarar su
pensamiento.
Empecemos por distinguir el significado lingstico y el jurdico: en el lenguaje comn se utiliza la palabra
Constitucin para significar la "esencia y calidades de una cosa que la constituyen y la diferencian de las
dems"; en el lenguaje jurdico nos referimos a un significado bastante aproximado al usual, pues se la
emplea para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto, no debe sorprender que se
recurra a esa palabra para hablar del ordenamiento jurdico fundamental de las sociedades polticas.
Se pueden distinguir dos posiciones principales: unos adoptan conceptos amplios, empricos; y otros
restringidos, ideales.

Conceptos amplios.
Se asientan en la idea de que cada comunidad poltica tiene una ordenacin natural. La Constitucin
consiste en la ordenacin fundamental del Estado, siendo indiferente los instrumentos y el sentido poltico
que la inspira. El concepto es amplio porque todo Estado tiene necesariamente alguna ordenacin y no
puede dejar de tenerla, aunque no se haya dado una Constitucin escrita con ese nombre. Se relativiza el
papel de las normas de factura racional.

Conceptos restringidos.
Se fundan en que la razn est capacitada para trazar a priori un plan de ordenacin de la comunidad. El
instrumento ordenador por excelencia es la ley escrita sancionada por el legislador. Es, por lo tanto, una ley
escrita de determinada forma y contenido. Se identifica histricamente con la ideologa liberal. Es
restringida porque slo tendran Constitucin en ese sentido los Estados adheridos a esa ideologa. Para este
concepto, son falsas las Constituciones que se han dado los regmenes socialistas y fascistas. "Toda sociedad
en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes, carece de
Constitucin" (art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano).

A. Conceptos amplios o empricos.

Aunque similares entre s llegan despus de diferentes elaboraciones doctrinarias, coherentes con muy
distintas teoras generales del Derecho. Son ellos los que denominaremos:

1) Concepto antiguo.
En la antigedad los filsofos griegos usan la palabra politeia, con un sentido equivalente al que nosotros le
asignamos a Constitucin. Se atribuye a Aristteles el estudio de la historia constitucional de 158 ciudades
griegas, del que se conserva slo la de Atenas. Era una descripcin de la manera de ser poltica de ese
pueblo.
En su forma latina, la palabra tuvo otros usos jurdicos. En el Imperio Romano, para designar a los actos
legislativos del emperador, distinguindolos de las costumbres antiguas. La Iglesia la tom para denominar a
las reglamentaciones eclesisticas.
Durante varios siglos se la utiliz como sinnimo de lex o edictum.

20
2) Concepto historicista.
Comienza a tener uso en el lenguaje jurdico y poltico despus de las revoluciones francesa y americana.
Fue la ideologa liberal la que expandi la idea, y le da el sentido restringido.
La reaccin conservadora fue inmediata. Voceros prominentes fueron Edmund Burke y
Joseph de Maistre, quienes impugnaron esa base racionalista del nuevo concepto y exaltaron el valor de la
historia y de la experiencia como verdadero fundamento de las instituciones polticas. "La Constitucin no es
una ley escrita, sino el resultado de una transformacin histrica". Destacan la importancia de tradiciones,
usos y costumbres.

3) Concepto normativo.
Hans Kelsen, con su teora pura del Derecho, realiza una tentativa de reducir todo el mundo jurdico a un
sistema de normas positivas. Rechaza al derecho natural. La pureza de su sistema consiste en eliminar todo
elemento que impida construir una ciencia del derecho. Es una explicacin monista del derecho el derecho
es una norma.
Kelsen elabora una lgica jurdica en la que junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma
consuetudinaria, y las denominadas normas individuales. Por esa va y mediante otros medios, Kelsen
introduce en su sistema elementos de la realidad desdeados por el positivismo legalista, dndole formas
lgicas. En este sistema las normas se ubican jerrquicamente formando lo que se ha dado en llamar la
pirmide jurdica.
La ms alta jerarqua jurdico-positiva est representada por la Constitucin, que es la regulacin de los
rganos y el procedimiento de produccin de las normas generales. Es la ordenacin de las competencias
supremas. Ese es el concepto jurdico - positivo de Constitucin, al que hay que agregar otro concepto lgico
- jurdico. Trata de salvar la pureza de su sistema mediante el arbitrio de dar forma lgica a ese hecho,
porque en ese preciso lugar se quiebra la cadena de normas positivas que justifican la validez de la
Constitucin jurdico - positiva vigente, ubica la norma hipottico - fundamental, que equivale a la
Constitucin en sentido lgico - jurdico, segn la cual debe reconocerse necesariamente la existencia de
una norma no positiva sino lgica, no real sino
hipottica, que prescribe : obedecers al legislador originario y a las instancias por l
delegadas.
El sistema kelseniano culmina con la vinculacin que establece entre los rdenes jurdicos singulares y el
orden jurdico de la comunidad internacional.

4) Concepto existencialista o decisionista.

El positivismo jurdico alcanza su mximo desarrollo en Kelsen y en Carl Schmitt (Teora de la Constitucin,
1927), brillante terico moderno del Estado de Derecho. Se califica de decisionista a su teora, porque
considera que la decisin es el eje de la poltica. La norma slo resuelve situaciones previstas, normales. A
ella debe agregrsele otra instancia que enfrente los casos imprevistos. Tal es el atributo de la soberana.
Segn su punto de vista la constitucin, en su sentido positivo, es una decisin de
conjunto sobre modo y forma de unidad poltica. No es una norma o conjunto de
normas escritas, sino una decisin. No surge de s misma sino de la unidad poltica
concreta y vale por virtud de la voluntad poltica existencial de quien la da.
Deben distinguirse entonces, la Constitucin y la ley constitucional. La Constitucin vale porque existe,
porque es digno de existir. La ley constitucional en cambio vale por la Constitucin y la presupone.
Esta teora constitucionaliza ipso facto los cambios revolucionarios y relega a un papel secundario a la
Constitucin formal. El decisionismo, por tener freno, se ubica en un extremo totalmente inaceptable de la
teora constitucional.

5) Conceptos sociolgicos - jurdicos.

Giran en torno al criterio de vigencia, as como Kelsen se guiaba con el concepto de validez, con distintos
matices segn distintos autores (Lasalle, Sismondi, Stein, Jellinek, Hauriou, Bordeau, etc.). En oposicin al

21
concepto racional normativo sostienen que no interesa tanto la Constitucin sancionada en una ley escrita
cuanto los principios, tradiciones, costumbres, leyes, prcticas, sentencias, creencias, hechos y actos de
vigencia efectiva que, en conjunto, establecen un ordenamiento coactivo y eficaz del Estado. Esta es la
Constitucin real, el reflejo de un modo de ser espontneo de una comunidad. No consiste en normas sino
en un modo de ser.
Estos conceptos sociolgicos modernos toman sus datos de las actuales situaciones y estructuras sociales,
entre las cuales se le atribuye fundamental importancia a las econmicas.

B. Concepto restringido o ideal: la constitucin racional - normativa del Estado liberal.

1) Elementos formales y materiales.

Segn este concepto restringido, la Constitucin es una ley escrita determinada forma y contenido. Es
exclusivamente normatividad y no cualquier clase de normatividad, sino una especie de sta: la
normatividad supra legal. Tiene una jerarqua superior a la legal. Quedan excluidas la normalidad extra legal
(costumbre, tradicin, moral, etc.) y la mera normalidad.
Una Constitucin conforme al concepto racional - normativa de ideologa liberal, consta de los siguientes
elementos formales y materiales, a saber:

a) Elementos formales :
es una ley;
generalmente escrita;
sancionada por el titular del poder constituyente o quien lo ejerce en su nombre y con su consentimiento;
reformable por procedimientos que dificultan su reforma.

b) Elementos materiales :
contiene normas de organizacin del Estado;
de jerarqua suprema;
que deben reconocer derechos fundamentales de las personas y garantizar su ejercicio;
que deben repartir el poder entre rganos distintos;
que deben configurar un gobierno democrtico.

2) Origen
Slo una Constitucin con estos atributos es verdadera. La formacin de este concepto se produjo a travs
de un largo proceso de aproximadamente siete siglos, comenzando en el siglo XIII y hasta el XVIII. Es all
donde se fueron perfilando estos conceptos:
a) Idea de limitacin del gobierno por el derecho
b) Importancia de la ley escrita.
c) Ley suprema.
d) Ley rgida.
e) Proteccin de los derechos fundamentales.
f) Divisin del poder.

3) Aparicin del concepto moderno: sus elementos iniciales.

La coyuntura favorable para que todos los elementos iniciales se mezclen se da en las colonias inglesas de
Amrica del Norte. All surge la nocin de ley fundamental, cuando se lanzan a la independencia surge
naturalmente la constitucin. La palabra tiene all un significado muy distinto al que le daban los antiguos.
La primera que surge es la de Virginia, 1776. En 1787, surge la primera nacional, la de los Estados Unidos de
Norte Amrica. En 1789, los franceses dan por resultado la Declaracin de los derechos del Hombre y del

22
Ciudadano, que ser incorporada a la Constitucin de 1791. El aura revolucionaria se extiende por toda
Europa y Amrica.
Los pases se lanzan a la bsqueda de sus propias constituciones. Entre 1791 y 1814, Francia arroj por la
borda siete constituciones.

4) Desarrollo posterior del concepto: nuevos elementos.

Muy pronto se agreg un nuevo elemento formal: la constitucin es hecha por el poder constituyente,
distinto al poder legislativo. Un proceso ms lento hizo que se incorporara otro elemento material: la
Constitucin no solo debe consagrar derechos y defenderlos, sino tambin debe organizar un gobierno
representativo de origen popular, es decir democrtico.
La ley es hecha por el poder constituyente, esta teora fue desarrollada por el abate Sieyes.

El poder constituyente radica en la nacin en forma indiscutible e inalienable, su facultad de establecer la

Constitucin es originaria, imprescriptible e incontrolable. No est sujeto a Constitucin alguna, y debe ser
diferenciado del gobierno, que ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y lmites que le impone
la Constitucin.
El movimiento constitucionalista fue originariamente liberal, y en mucha menor medida, democrtico, pero
en su ideologa llev incrustaciones que habran de darle carcter de democrtico.
El gran teorizador inicial de la democracia fue Rousseau (El Contrato Social), el hombre puede vivir en
sociedad sin dejar de ser libre. El pueblo deba actuar en la deliberacin y aprobacin de la ley, y la de
adopcin de las leyes por unanimidad. El ideal debi reducir sus pretensiones al admitir la sujecin de todos
a las leyes hechas por la mayora. El pensamiento de Rousseau sigue rumbos que la mentalidad liberal debi
rechazar. La doctrina de la democracia debi sufrir sucesivos retoques hasta hacerla compatible con el
liberalismo. La ms importante fue la adopcin de la democracia representativa, que reclama la libertad
poltica para la minora, que podr participar en las decisiones. Se integrarn los conceptos de libertad -
participacin.
En los estados de derecho, el vocablo democracia puede significar una forma de Estado o una forma de
gobierno.
Con la democracia, mediante tcnicas diversas se procura una presin constante de la opinin sobre los
rganos del gobierno, con miras a obtener una razonable conformidad entre la accin y de stos y las
aspiraciones de aquella.

5) Expansin del constitucionalismo.

Desde la idea original, se ha expandido a lo largo de dos siglos. Pero su difusin no ha sido de un modo
progresivo y continuo, sino que se ha desarrollado por olas sucesivas, consecutivas de movimientos
revolucionarios o de guerras mundiales, segn lo afirma correctamente Andr Hauriou.
Primera etapa: desde 1787 hasta 1814 (Escandinavas).
Segundo movimiento: 1830 en Europa has 1900 (Australia).
Tercera ola: despus de la Primera Guerra Mundial hasta las Constituciones
alemana y rusa de 1918.
Cuarto movimiento: despus de la Segunda Guerra Mundial, hasta 1963.
En ltimo cuarto de siglo se advierte un quinto movimiento, y no de expansin sino de renovacin de las
constituciones.

6) Crisis del concepto racional-normativo.

Este concepto ha visto como aparecen frente a l, paradjicamente, conceptos amplios
o empricos que significan el regreso del concepto "antiguo".
Durante las ultimas dcadas del siglo, se acrecienta el prestigio del liberalismo, tanto en materia poltica
como econmica. El proceso de transformacin de estructuras estatistas por otras de signo liberal privatista
es, sin embargo, difcil.

23
No cabe descuidar el riesgo sealado por Juan Pablo II (Centessimus annus, 1991) de que se difunda una
ideologa de tipo capitalista que rechace tener en cuenta la situacin de las muchedumbres que viven an
en condiciones de gran miseria material y moral, confiando simplemente su solucin al libre desarrollo de
las fuerzas del mercado.

7) La Constitucin escrita y la dinmica constitucional.

La Constitucin escrita es un intento de dar fijeza y estabilidad a la ordenacin fundamental del Estado. Pero
la Constitucin debe adaptarse a la vida y su dinmica, para ello se dispone de distintas tcnicas de
modernizacin:
a) Reforma de textos.
b) Integracin de textos.
Distintos a los anteriores son los fenmenos de desconstitucionalizacin, expresin que
designa la prdida de vigencia de la constitucin escrita frente a otra constitucin real
que la desplaza. Schmidt menciona varias especies, entre ellos:
La reforma inconstitucional;
La suspensin inconstitucional;
La supresin de la Constitucin;
La destruccin de la Constitucin;
El quebrantamiento de la Constitucin;
Los pases que comparten los ideales del constitucionalismo han procurado fortalecerlo, internacionalizando
sus principios sustanciales en costumbres y documentos multinacionales (Carta de las Naciones Unidas de
1945; Declaracin de Derechos Humanos de 1948, y otros).

LAS PARTES DE LA CONSTITUCION

a) Prembulo.- enuncia quien hace la Constitucin y cuales son sus fines.

Estos enunciados son de dos tipos: los que hablan del pasado (explicativos) y los
que hablan del futuro (declarativos)

b) Parte dogmtica.- Hace referencia a los derechos, obligaciones, garantas,

etc. De la persona y de los grupos sociales adscritos al Estado.

c) Parte orgnica.- Hace referencia al Estado y su organizacin. Plantea

regulaciones en las tres reas siguientes: forma del Estado, (unitario, complejo);
forma de gobierno (monarqua, repblica, etc), competencias de los rganos de
poder.

d) Frmula de revisin

e) Apndice.- clusulas complementarias, reglas interpretativas, derogacin

expresa de normas infra constitucionales, disposiciones transitorias.

Relaciones entre la parte dogmtica y orgnica de la Constitucin.

Se dan en tres posibles planos: supraordinante cuando percibe a la persona

humana como el fin supremo de la sociedad y el Estado; coordinante cuando se

24
limita a formular ciertas prerrogativas, privilegios o intereses especialmente
protegidos a favor de la persona humana; subordinada cuando sus enunciados no
representan una limitacin del poder estatal.

CLASIFICACION DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

a) Normas declarativas.- resumen su contenido en la manifestacin de una

mera proclama.

b) Normas teleolgicas.- Resumen su contenido en el debe ser del Estado.

c) Normas operativas o autoaplicativas.- Funcionan per se; es decir, se bastan

asi mismas. Son de preceptos autosuficientes y directamente aplicables; por ende,
no requieren ni exigen la dacin de normas reglamentarias para alcanzar eficacia.
Es el caso de los derechos de libertad, igualdad, asociacin, etc.

d) Normas programticas.- Son aquellas que se encuentran atadas, para

alcanzar plena eficacia, a la existencia futura de determinados niveles de
desarrollo socioeconmico, as como a la dacin de una legislacin reglamentaria.
Es el caso de muchos derechos de carcter social. No son normas de fachada
sino axiomas para el derrotero de la legislacin infraconstitucional.

Dichas normas tienen un efecto diferido en el tiempo y estn sujetas a una regla
de condicin para su aplicacin: la dacin de una norma infraconstitucional que
complemente sus alcances y contenido.

e) Normas enumerativas.- Son aquellas que se encuentran expresa, especfica

y literalmente mencionadas en el catlogo constitucional. Tal es el caso de los
derechos a la vida, al trabajo, a la libertad de conciencia, etc.

f) Normas implcitas.- Son aquellas que se encuentran implcitas en algunas de

las categoras, principios o instituciones recogidas por el texto constitucional.

TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONES

- Constituciones morfolgicas.- aluden a la importancia que se asigna al tipo

de estructuracin y forma en que aparece el texto fundamental.

a) Constituciones rgidas y flexibles

b) Constituciones escritas y consuetudinarias

25
 c) Constituciones formales y materiales
d) Constituciones codificadas y dispersadas
e) Constituciones principistas y reglamentaristas
f) Constituciones unitarias y complejas
g) Constituciones, otorgadas, pactadas y democrticas
a. Constituciones ontolgicas.- Aluden a la importancia de estudiar y
contrastar el contenido de la Constitucin con la realidad poltica, es
decir, con el mundo tangible y efectivo del poder.
h) Constituciones originarias y derivadas
i) Constituciones normativas, nominales y semnticas
j) Constituciones ideolgicas y utilitarias.

LA TEORIA DE LA DIVISION DE PODERES

La teora de divisin de poderes se origina en la lucha entre la iglesia y el Estado

por controlar el poder poltico; el papado siempre defendi la tesis que justificaba
la unin del poder civil y el poder espiritual y religioso encarnado en la iglesia bajo
una misma autoridad, la teora de las 02 espadas, que plantea la unidad del poder
temporal y del poder espiritual tuvo una vigencia que dur gran parte de la Edad
media, y es slo con la reforma protestante y el advenimiento del capitalismo que
va a ser eficazmente cuestionada; Thomas Hobbes en el Leviatn va diferenciar el
poder civil que debe estar en manos de un Estado representativo producto de la
voluntad nacional y que debe tener por funciones encomendadas por esta
voluntad de poder religioso y la iglesia propiamente dicha cuya funcin es
nicamente la defensa de la fe.

La monarqua va a enfrentar a la iglesia durante el feudalismo haciendo posible no

slo la unificacin de los territorios nacionales (dando origen al Estado unitario)
sino tambin a la nocin moderna de la soberana posibilitando que la nocin de
que por encima del poder estatal no hay otro se consolide entorno a la figura del
Rey quien no solamente representa a la nacin sino tambin ejerce el poder del
Estado concentrndolo en su propia voluntad uniendo de manera indisoluble al
Estado monrquico y absolutista y la institucin del rey.

El absolutismo si bien es cierto destruy al rgimen feudal, a las corporaciones e

hizo posible la formacin del Estado moderno, mantuvo una sociedad estratificada
con privilegios mobiliarios pero principalmente carentes de seguridad en la medida
que todo el poder estaba concentrado en una sola persona: el Rey. El ejercicio
desptico del poder por parte del Rey y la nobleza oblig a la burguesa comercial
26
a combatirlo poltica e ideolgicamente hasta lograr su desaparicin a partir del
siglo XVIII. Parte de sta lucha es el cuestionamiento a la legitimidad del poder del
Rey; se cuestiona la tesis del origen divino de ste y frente a ella insurge el
contractualismo como fuente de legitimidad de poder del Estado desplazando la
soberana del Rey hacia la nacin o el pueblo, pero adems se va a cuestionar
tambin la manera cmo es que ste poder es ejercido y se va plantear la
necesidad de limitarlo; para ello se parte de la premisa de que el poder del Estado
es ilimitado pero como quiera que ste sirve para cumplir determinadas funciones,
puede ser dividido encontrndose tres expresiones del mismo las cuales por obra
de Montesquieu son consideradas como poderes autnomos que deben ser
ejercidos por personas o instituciones diferentes con el objeto de que cada una de
estas controle a las dems limitando de esa manera el ejercicio del poder poltico
del Estado; a ste planteamiento se le va sumar la tesis norteamericana llamada
checks and balances (pesos y contrapesos) mediante la cual se fundamenta la
necesidad de que en un Estado no solamente debe haber poderes divididos sino
que entre stos deben haber funciones pre establecidas que hagan posible que
cada rgano de gobierno equilibre al otro de tal manera que no haya una
institucin que se sobreponga y tenga mayor poder que otra.

La teora de la divisin de poderes es elevada a la categora de dogma en la

declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en donde se seala que
Estado que no est organizado sobre la base de principios de la divisin de
poderes no tiene constitucin.

Esta declaracin va servir para todas las constituciones de los Estados modernos
basen su organizacin jurdica en dicha teora la cual no va a ser cuestionada sino
hasta el siglo XX cuando se va a recordar nuevamente que el Estado es uno y
que por ende el poder tambin es uno y no puede ser dividido existiendo en
realidad funciones que son las que deben ser efectivamente separadas debiendo
ser distribuidas adecuadamente entre los rganos de gobierno evitando la
concentracin de funciones en una mano o en pocas manos; el Estado
constitucional moderno mantiene a la separacin de poderes como principio es
decir como criterio de diseo de la administracin estatal que siempre va ser una
sola.

La teora de la divisin del poder encuentra su fundamento en dos

necesidades:

a) Garantizar la libertad de las personas en oposicin al poder ilimitado del Estado.

27
b) Dividir el trabajo mediante la generacin de funciones especializadas en los
diferentes rganos de gobierno.

Como se tiene dicho anteriormente las crticas a la teora de la divisin de poderes

estn basadas principalmente en el hecho de que, siendo el Estado uno slo el
poder de este tambin es uno slo existiendo en realidad expresiones o
manifestaciones de ese poder que son tres: Ejecutiva, Legislativa y Jurisdiccional.

Adems en la teora de Montesquieu estas funciones que l entenda como

poderes son exclusivas y excluyentes porque a cada rgano le corresponde una
funcin que no puede ser cumplida por otro; el Estado moderno es ms complejo
que el Estado Monrquico del siglo XVIII y en l se encuentran funciones
compartidas que son ejercidas paralelamente por diferentes rganos de gobierno
como por ejemplo la funcin legislativa que es ejercida por el parlamento, el
ejecutivo y los gobiernos locales y regionales en un Estado descentralizado.

La teora de la divisin de poderes actualmente es entendida como el principio de

separacin de funciones (criterio para elaborar la norma para interpretarla y
aplicarla) y forma parte de la construccin doctrinaria del Estado Constitucional
moderno; en ste se habla de una doble acepcin del concepto de separacin de
funciones: por un lado se tiene una separacin vertical entre los diferentes niveles
de gobierno (nacional, regional y local) y entre el Estado y el pueblo entendido
como sociedad civil, y de otro lado la separacin de tipo horizontal entre los
rganos ejecutivo, legislativo y judicial, lo cual debe hacer posible que las
funciones del Estado estn claramente diferenciadas evitando de esa manera
abusos hacia las personas.

Funcin Legislativa

De acuerdo a la teora institucionalista del Derecho el principio UBI SOCIETAS

UBI JUS se expresa o manifiesta en la medida que no existe sociedad sin que en
ella se manifieste el fenmeno jurdico y es que la norma jurdica es imprescindible
para el desarrollo de la vida social y para la existencia del Estado mismo por
cuanto no se puede conceptualizar un Estado sin leyes, por lo que la principal
funcin que tiene todo Estado es la de dotar a su sociedad de un marco jurdico
que haga posible la vida en paz de sus miembros y ese ordenamiento esta dado
principalmente por la ley escrita; entonces, se debe entender que la funcin
legislativa es el poder que tiene el Estado para dar leyes, entendiendo a la ley
como la norma jurdica del cualquier tipo; si bien es cierto sta funcin es
inherente a todos los rganos del Estado tiene en el parlamento su principal
expresin por cuanto en un Estado democrtico representativo en el parlamento

28
descansa la soberana de la nacin, por medio del parlamento es que ella se
expresa y la forma de expresarse es mediante la ley votada por asamblea a cual
es vinculante por efecto del principio de la representacin poltica.

Desarrollo del Parlamento

El parlamento surge en el siglo XI en Europa como resultado de las convocatorias

realizadas por el rey a la nobleza, al pueblo y a la iglesia para tratar principalmente
temas tributarios, desaparece en el siglo siguiente pero se va consolidando en
Inglaterra hasta 1688 ao en que se consolida la monarqua parlamentaria al
imponerse el parlamento sobre el rey siendo ste el modelo usado por
Montesquieu para desarrollar la teora de la divisin de poderes; luego de la
revolucin Norteamericana el parlamento como institucin va formar parte del
Estado moderno en todas las constituciones modernas, teniendo como funcin
principal adems de representar la nacin, la de legislar o sea dar leyes; la ley es
la expresin de la voluntad de la nacin que se materializa a travs de la actividad
positiva del parlamento siendo vinculante por efecto de la representacin otorgada
por el pueblo a los representantes constituidos en el parlamento; adems la ley es
un elemento imprescindible para la organizacin de la sociedad por cuanto fija el
parmetro de conducta de las personas e instituciones . Sin embargo, la actividad
normativa del Estado no es exclusiva del parlamento por cuanto los rganos de
gobierno del poder ejecutivo y los niveles de gobierno intermedios tambin legislan
emitiendo normas jurdicas de carcter reglamentario que son emitidas con el
objeto de implementar las normas jurdicas de carcter general dando lugar a la
existencia de normas de diferente rango y nivel de aplicacin.

29
 PODER CONSTITUYENTE

LEY ORG PODER LEGISLATIVO

LEY LEY ORDINARIA

DEC. LEGISLATIVO PODER EJECUTIVO

DEC. DE URGENCIA

ORDENANZA REGIONAL GOBIERNO REGIONAL

ORDENANZA MUNICIPAL GOBIERNO MUNICIPAL

REGLAMENTARIO DECRETO SUPREMO PODER EJECUTIVO

RESOLUCIONES MINISTERIALES ETC

Elaboracin y aprobacin de una ley

PROYECTO MESA OFICIALIA COMISIN DICTAMEN PLENO

DE DE MAYOR

LEY PARTES APROBACION

INSISTENCIA PROMULGA

ALLANAMIENTO

COMISION CONGRESO OBSERVA PODER

EJECUTIVO

TEXTO GUARDA

NUEVO SILENCIO

30
Proyecto de ley lo presentan:

Presidente de la Republica con aprobacin del Consejo de Ministros.

Congresistas de la Republica (para presentar necesitan firma del
proponente, del vocero y siete firmas de respaldo).
Poder Judicial
CGR
ONPE
Organismos Constitucionales Autnomos RENIEC
DEFENSORIA DEL PUEBLO
MINISTERIO PBLICO
Colegios Profesionales
Universidades
Gobiernos Locales y Regionales
Sociedad Civil

El ejercicio de la prerrogativa de la iniciativa no es ilimitado sino que debe

guardar relacin con lo que establece la Constitucin que seala que los
miembros del Congreso no tienen iniciativa de gasto y que en los dems casos
la prerrogativa est limitada a las competencias de la institucin proponente;
todo proyecto de ley debe constar de cuatro partes:

Exposicin de Motivos
Anlisis costo beneficio
Impacto en la legislacin vigente
Frmula legal

FUNCIN EJECUTIVA

El Estado, de acuerdo con el mandato del constituyente plasmado en la

Constitucin, debe cumplir determinadas funciones administrativas que hagan
posible el desarrollo de las personas en sociedad; stas funciones son cumplidas
por la administracin pblica que est conformada por los llamados rganos del
Estado, los cuales desarrollan o materializan el mandato constitucional ejerciendo
atribuciones que son dadas por la normatividad jurdica.

Las funciones ejecutivas del Estado varan por el tiempo por cuanto, stas van a
depender del mandato poltico del constituyente y del legislador ordinario, por lo

31
que estn determinadas principalmente por la concepcin ideolgica dominante en
un determinado espacio y tiempo histrico.

En efecto, el Estado Moderno antes de la Revolucin burguesa era

conceptualizado bsicamente como un ente que exista para enfrentar a la
agresin externa, sin embargo, el proceso de urbanizacin de las ciudades
producto del capitalismo oblig a redefinir sta concepcin, haciendo que se
desarrolle la idea del llamado Estado polica, es decir, un Estado vigilante y
observador cuya finalidad deba estar centrada principalmente en garantizar la
libertad y los derechos individuales de la persona, as como la prohibicin de
algunos servicios bsicos, como saneamiento, infraestructura, educacin bsica,
concepcin que se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial y que tuvo como
consecuencia no solo la generacin de desigualdades sino tambin el
advenimiento del fascismo y del comunismo en Europa, as como dos guerras
mundiales.

Luego de la Segunda Guerra Mundial la influencia del pensamiento Keynesiano

hizo que las funciones del Estado sean redefinidas estableciendo la necesidad de
buscar un equilibrio entre el Estado interventor y el Estado liberal clsico; en la
dcada de los 90 luego de la cada del muro de Berln se impuso como
pensamiento nico el llamado neoliberalismo, que pregona un mercado libre y un
Estado pequeo que bsicamente cumple funciones de supervisin y se
constituye como un mero observador; el resultado de esta tesis fue denunciado
entre otros por el Papa Juan Pablo II quien seal que el neoliberalismo lo que en
verdad propona era un capitalismo salvaje y as imponer como dogma el
individualismo negando toda moral en la actividad econmica del hombre
convirtindolo en un instrumento del mercado y de los grupos de poder y quitando
al Estado su esencia de ser un ente buscador y forjador el bien comn.

El Estado debe tener como funcin no slo la de garantizar la libertad individual

sino tambin la de crear condiciones para disminuir la inequidad inherente a todo
sistema productivo; para ello debe garantizar la provisin de los servicios pblicos
bsicos, pero adems debe intervenir en la economa cuando el mercado no
puede satisfacer una determinada necesidad poniendo siempre a la persona como
fin de toda actividad.

Es necesario sealar que la funcin ejecutiva del Estado no es exclusiva del Poder
Ejecutivo sino que es ejercida en diferentes niveles de gobierno que en el caso
peruano son 3:

1. Nivel de Gobierno Nacional o Central.

32
 2. Nivel de Gobierno.
3. Nivel de Gobierno Regional.
Las atribuciones de cada uno de estos estn regulados en:

- La Constitucin Poltica del Per.

- La Ley Orgnica del Poder Ejecutivo. (L.O.P.E.)
- Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
- Ley Orgnica de Municipalidades.
Las funciones que cumplen stos niveles de gobierno pueden ser exclusivas o
compartidas, vale decir que pueden ser ejercidas slo por un nivel de gobierno o
por varios niveles al mismo tiempo dependiendo en cada caso de su regulacin

FUNCION JURISDICCIONAL

No existe ni puede
establecerse jurisdiccin
alguna diferente

Excepcin Militar

Unidad y Arbitral
Exclusividad de la
funcin
jurisdiccional

Por Comisin

No hay proceso judicial

Personas

Por Delegacin

rganos

33
El principio la divisin de poderes est basado en la necesidad de separar las
funciones que tiene el Estado y distribuirlas en diferentes personas y rganos de
gobierno de tal manera que se evite la concentracin y abuso del poder; as, la
capacidad de administrar justicia debe ser ejercida por un rgano diferente al
Ejecutivo y al Legislativo debiendo establecerse adems la prohibicin de que el
legislador pueda entregar dicha funcin a alguno de los otros rganos del Estado,
motivo por el cual se entiende que la funcin jurisdiccional es ejercida solamente
por el llamado Poder Judicial.

La jurisdiccin, sin embargo, en sentido amplio, es ejercida por los rganos de los
3 poderes del Estado y la palabra es usada para designar la atribucin que tienen
y ejercen los rganos encargados de administrar justicia con el objeto de aplicar la
ley para resolver controversias, litigios o causas; la funcin jurisdiccional debe
entenderse como aquel fin primario del Estado consistente en devenir los
conflictos interindividuales, la jurisdiccin corresponde a la soberana del Estado y
se ejerce a travs del rgano jurisdiccional e implica la existencia de 4 requisitos:

a) Conflicto entre las partes.

b) Inters social en la composicin del conflicto.
c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial y como tercero
imparcial.
d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho.

La funcin jurisdiccional comprende esencialmente lo siguiente:

a) Tutela de los derechos fundamentales.

b) Sancin de los actos delictivos.
c) Control difuso de la constitucionalidad.
d) Control de legalidad de los actos administrativos.

La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional tiene 3 acepciones:

a) Monopolio en la aplicacin del Derecho: slo rganos jurisdiccionales

pueden aplicar las normas jurdicas a los litigios concretos y adems solo
pueden cumplir esta funcin y no otra;
b) Resolucin plena del asunto confiado a su competencia, sin que pueda
separarse elementos de la litis para confiarlos a otro centro decisorio
distinto;
c) Inexistencia de especies de delito o personas cualificadas sustraibles a su
jurisdiccin

34
 PODER CONSTITUYENTE
Introduccin

En la alta edad media y durante la Ilustracin en Europa se desarrolla una

corriente filosfica que va cuestionar el poder absoluto del Rey y la monarqua as
como la fuente de la cual deriva ste poder que se sealaba provena del llamado
derecho divino es decir que era Dios quien haba encargado a una persona,
familia o casta el ejercicio de la autoridad y del poder poltico, la monarqua
basaba su legitimidad para gobernar en una suerte de dogma que hacia
incuestionable su ejercicio pero adems lo haca ilimitado en cuanto se refiere a su
ejercicio concentrado todos los atributos del Estado en una sola persona que era
el Rey.

El Estado absolutista va colisionar con la necesidad de la Burguesa de contar con

libertad poltica y econmica que le permita desarrollar sus actividades por cuanto
no le permita contar con la garanta jurdica y poltica necesaria para ello ya que el
ordenamiento jurdico poltico y social estaba basado en la existencia de
privilegios para la nobleza y la exclusin del acceso al poder poltico al pueblo lo
cual motiv la generacin de regmenes abusivos y segregacionistas sino adems
de un sistema jurdico en donde el pueblo careca de garantas para su desarrollo
lo cual gener la necesidad de oponerse a esta forma de gobierno mediante la
accin poltica determinada en principio por el cuestionamiento a nivel terico y
luego, como sucedi en Inglaterra y en Francia la accin poltica directa hasta
terminar con el Estado absolutista y dar paso a la nueva forma de gobierno
basada en el ejercicio del poder por parte del pueblo la cual se sustenta en la idea
de que ste es el titular del poder y que el Estado y el gobierno son meros
administradores de ste por lo que en principio es la Nacin la que decide como
debe organizarse y los lmites que debe imponer al Estado para el ejercicio de ese
encargo; al ejercicio de ese poder se le conoce con el nombre de poder
constituyente

Definicin

Entonces el poder constituyente se entiende como la facultad originaria de una

comunidad para darse una organizacin jurdico constitucional, es por tanto un
derecho natural y no se somete al ordenamiento jurdico. Representa una
voluntad superior a todo procedimiento estatuido (establecido) y que no procede

35
de ninguna previa norma positiva por lo que no puede ser regulado ni limitado por
preceptos jurdicos porque se entiende como absoluto y total.

El poder constituyente es el que da la ley fundamental tanto al pueblo como al

gobierno, est basado en el principio de la soberana popular y de la
representacin la cual se ejerce de manera vinculante y otorga el contrato que
por efecto de la representacin vincula a todo el pueblo, por ende a su gobierno
que obliga a los gobernantes y gobernados.

El poder constituyente es inicial, autnomo e ilimitado, es decir se caracteriza por

su libertad total y ninguna norma anterior puede limitarlo porque es la fuente del
ordenamiento estatal, encuentra su funcionamiento es si mismo y debe su
autonoma al hecho de constituir el hecho del poder soberano.

La teora del Poder Constituyente surgi en Francia y su principal exponente

fundacional es Enmanuel Sieyes quien en su obra Qu es el tercer Estado?
desarrolla los fundamentos tericos del poder constituyente identificndolo como
una atribucin inherente a la Nacin y que se diferencia del poder constituido en
razn a que el segundo proviene del primero, sealando que al descansar en la
Nacin no conoce ningn lmite salvo de que este se auto imponga y como quiera
que la nacin es un ente subjetivo necesita de una encarnacin o expresin
objetiva que se da a travs de la Representacin Poltica ejercida en una
asamblea representativa por eso se dice que el poder constituyente es producto
de la conjuncin de los principios de SOBERANIA POPULAR y de
REPRESENTACION POLTICA.

Sieys va a ser explicito al momento de sealar que la constitucin es obra

exclusiva del poder constituyente y que el poder constituido no puede elaborarla,
va a diferenciar 3 conceptos:

Actos constituyentes, referido a los actos mediante los cuales se

manifiesta la voluntad poltica del pueblo.
Poder constituyente, que es la capacidad del pueblo de darse una
organizacin poltica y un ordenamiento jurdico determinado.
Constitucin, que es la voluntad jurdica donde la voluntad poltica del
pueblo se convierte al adquirir el carcter normativo.
El poder constituyente se expresa buscando 3 objetivos:

1) Perfeccionar Constitucin la existente

2) Cambiar la Constitucin existente
3) Crear un nuevo pas.

36
Por ello se afirma que esencialmente el poder constituyente es de 2 tipos:

A. Originario, cuando no est sometido a ninguna norma preexistente

A su vez este se subdivide en 2 tipos:

a) Fundacional, cuando dicta la primera Constitucin al fundarse un

Estado.

b) Pos fundacional, cuando opera despus de la primera Constitucin,

pero tambin exento de reglas jurdicas preexistentes tal y como acta a
consecuencia de una revolucin.

B. Derivado, que es el establecido en la misma Constitucin mediante la

regulacin del mecanismo para reformar la Constitucin misma por parte de
los rganos creados por esta: Poder Legislativo o Poder Ejecutivo

Limites del Poder Constituyente

En principio se debe sealar que el poder constituyente en tanto expresin

soberana del pueblo no conoce ningn lmite salvo el que l mismo se
imponga, existen consideraciones que determinan esta auto imposicin, las
cuales son tomadas en cuenta por el constituyente al momento de elaborar el
texto constitucional.

As, se tiene 2 clasificaciones que consideran el origen y naturaleza del lmite

as como su ubicacin con relacin al pueblo:

Por su naturaleza

a. Limites facticos o internos: Son las situaciones de hecho que

determina una conformacin poltica social.

b. Normativos: Conformado por el espectro jurdico nacional y

supranacional que es considerado por el constituyente al
momento de elaborar la Constitucin.

c. Axiolgicos: Referidos a valores morales, ticos que tiene un

determinado colectivo nacional y que son tomados en cuenta por
el constituyente.

37
 Por su origen

a. Internos: Son los factores que radican en las caractersticas que

tiene la sociedad misma y que son considerados por el
constituyente y que determina el contenido del texto
constitucional por cuanto este necesariamente tiene que guardar
relacin con las situaciones de hechos preexistentes las cuales
pretende regular y cambiar.

b. Externos: Estn determinados por el derecho internacional es

decir convenios, tratados, que son suscriptos por el Estado o que
por su origen e influencia imponen un derrotero moral que obliga
al constituyente a considerarlo.

Procedimientos para votar una Constitucin

Existen procedimientos internos y externos que determinan la forma como se vota

una constitucin, Vctor Garca Toma hace la siguiente clasificacin:

Monrquicos

1) INTERNOS Asamblea
Democrticos Previo Tambin en
Referndum Estados
Posterior Socialistas
Plebiscito constituyente
Autocrticos
Actas institucionales

Despus de perder una guerra

2) EXTERNOS

Colonias

3) INTERNACIONALMENTE GUIADOS

38
 PODER CONSTITUIDO

Los Poderes de un
pas

Poder Poder Constituido

Constituyente Son

Lo Es el
Nadie lo Proviene de Lo tiene
puede
Poder del
quitar o
Co-posee pueblo
regular La constitucin
el pueblo El gobierno

Para crear
Distribuido en

SU PROPIA
CONSTITUCION
rgano
rgano rgano
Legislativo Ejecutivo Judicial

39