M.A.

BENABDALLAH

Le Conseil constitutionnel
et le principe de non-rtroactivit des lois ()

Note sous dcision n467-2001 du C.C. 31 dcembre 2001, loi de finances 2002

Mohammed Amine BENABDALLAH

Professeur lUniversit Mohammed V
Rabat-Souissi

Par lettre du 27 dcembre 2001, 97 membres de la Chambre des reprsentants

demandent au Conseil constitutionnel de dclarer non conformes la Constitution
certains articles de la loi de finances pour lanne budgtaire 2002. Quatre jours plus
tard, le 31 dcembre, la Haute instance rend sa dcision en dclarant que les dispositions
en question taient conformes la Constitution. Sans revenir sur lensemble ce que nous
avions dj dit ce propos ( Le Journal hebdomadaire, n48, semaine du 12 au 18
janvier 2002, p. 10 ), nous voudrions, dans les lignes qui suivent, mettre laccent sur un
point bien prcis, le principe de la non-rtroactivit des lois qui, si on le considre de
trs prs, constitue llment essentiel de la dcision et qui, notre avis, mrite une
attention toute particulire compte tenu de ses consquences juridiques et de la logique
de raisonnement quil est de nature instituer si des aspects semblables devaient tre
prochainement soulevs. Car, quon le veuille ou pas, certaines dcisions du Conseil
constitutionnel ou de toute autre juridiction, mme si elles semblent rsoudre un cas
despce, revtent un caractre de principe dont il est difficile de se dpartir sans se
renier ou se djuger.

Les membres de la Chambre des reprsentants avaient considr que le contenu de

larticle 6 de la loi de finances pour lanne 2002 tait contraire larticle 4 de la
Constitution, au motif que lexonration qui y est prvue des droits et taxes applicables
limportation des viandes de volailles, dovins et de bovins au profit des Forces
armes royales, sapplique compter du 1er janvier 1996, ce qui constitue une violation
de la rge de la non-rtroactivit des lois.

Pour apporter une rponse ce chef dannulation, le Conseil constitutionnel a suivi une
dmarche qui prend comme base larticle 4 la Constitution marocaine, mais qui
sinspire de la jurisprudence du Conseil constitutionnel franais dont la base de
raisonnement justement se fonde sur une disposition absolument diffrente de lesprit de
notre article 4, et, finalement, bien moins contraignante pour le juge. Cest ce que lon
se propose de dmontrer.

I - Larticle 4 de la Constitution marocaine compar larticle 8 de la

dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789

Considrant, toutefois, que le principe de non-rtroactivit des lois, pos par larticle
4 de la Constitution, ne constitue pas une rgle absolue, du fait des exceptions qui y
sont apportes dans le cadre de la loi de finances, justifies par des critres sur lesquels
se base le lgislateur pour rgulariser des situations exceptionnelles, dfinies par
ladministration dans un but dintrt gnral ( ) .

REMALD n 43, 2002, p. 99 et suiv.

M.A. BENABDALLAH
M.A. BENABDALLAH

Nul ne contestera que le Conseil constitutionnel franais, depuis sa premire dcision

rendue en la matire, sest constamment orient dans ce sens. Et cest sans aucun doute
ce qui a d dterminer le ntre suivre la mme dmarche. Mais pouvait-il le faire sans
faire fi de la spcificit de notre texte constitutionnel qui est ce quil est et qui, quel que
soit le sens dans lequel on peut le prendre, ne saurait traduire la mme chose que la
Constitution franaise ? Voyons cela de plus prs !

Dans un prcdent commentaire, nous avions avanc que le principe de non-

rtroactivit des lois nest pas nonc dans la Constitution franaise. Il na quune
valeur lgislative puisque cit dans larticle deux du code civil. Ce dont nous sommes
toujours convaincu car nous croyons devoir faire la diffrence entre ce qui est
expressment crit dans la Constitution, comme cela est le cas au Maroc, et ce qui se
dduit dune phrase o lexpression mme de non-rtroactivit na jamais t employe.

Pour faire application du principe de non-rtroactivit des lois en lui apportant les
drogations que sous peu nous allons voir, le Conseil constitutionnel franais se rfre
ce que lon appelle le bloc de constitutionnalit, cest--dire lensemble des textes
auxquels fait rfrence le prambule de la Constitution de 1958. Et cest la raison pour
laquelle tant en droit constitutionnel quen droit administratif, le prambule de la
Constitution franaise a fait lobjet de toute une littrature dont il serait inutile de faire
tat. Parmi les lments de ce bloc de constitutionnalit, il y a naturellement la
dclaration des droits de lHomme et du citoyen de 1789 o nulle part il nest question
du principe de non-rtroactivit comme dans le cas marocain. Dans larticle 8 de cette
dclaration, les reprsentants du peuple franais, constitus en Assemble Nationale,
avaient tout simplement dclar : La loi ne doit tablir que des peines strictement et
videmment ncessaires, et nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et
promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique .

Faisant application de cette disposition, la Haute instance franaise a invariablement

statu dans le sens de ladmission des drogations au principe gnral du droit de non-
rtroactivit des lois, notamment en matire fiscale, mais en prenant la prcaution de
prciser et dexpliquer sa position.

Ainsi, peut-on relever, par exemple, que dans sa dcision du 18 dcembre 1998 ( loi de
financement de la scurit sociale pour 1999, J.O. 27 dcembre 1999, p. 19663 ), le
Conseil constitutionnel avait clairement dit : Considrant que le principe de non-
rtroactivit des lois na valeur constitutionnelle, en vertu de larticle 8 de la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, quen matire rpressive ; que,
nanmoins, si le lgislateur a la facult doprer des dispositions fiscales rtroactives,
il ne peut le faire quen considration dun motif dintrt gnral suffisant et sous
rserve de ne pas priver de garanties lgales des exigences constitutionnelles .

Donc, comme on peut le constater, le juge constitutionnel franais, sans aucunement

tre li par le terme de non-rtroactivit, mais dont il a seulement dduit lide,
absolument incontestable, du principe que nul ne peut tre puni quen vertu dune loi
tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique, logique avec
lui-mme et se prmunissant contre limpondrable des faits venir, na reconnu au
principe valeur constitutionnelle quen matire rpressive. De cette manire, quil na
pas choisie, du reste, mais qui lui est impose par la Constitution, car il ne doit se

2 M.A. BENABDALLAH
M.A. BENABDALLAH

prononcer que dans son cadre et rien dautre, il a ouvert la voie non pas des
drogations, dans la mesure o lon ne peut juridiquement parler de drogations que si
le principe de non-rtroactivit avait t expressment cit et avait eu valeur
constitutionnelle absolue, comme au Maroc, mais la facult pour le lgislateur
doprer des dispositions fiscales caractre rtroactif. Et, comme voulant se prmunir
au maximum contre toute ventualit, car cest ainsi que sdifie une bonne
jurisprudence, et non au coup par coup, il a soumis cette facult non un motif
seulement dintrt gnral, mais un motif dintrt gnral suffisant, en prcisant que,
en tout tat de cause, et pour demeurer logique avec lessence mme de la non-
rtroactivit, cette facult du lgislateur ne doit pas priver de garanties lgales des
exigences constitutionnelles. En dautres termes, elle ne doit pas instituer des
contraintes ou sanctions dans le pass.

Au Maroc, les choses se prsentent bien diffremment, et cest l que la lecture faite par
notre Conseil constitutionnel ne nous semble pas au-dessus de toute discussion.

Contrairement la Constitution franaise, la Constitution marocaine na pas dit que nul

ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue antrieurement au dlit, et
lgalement applique, mais a nonc dans son article 4 : La loi est lexpression
suprme de la volont de la Nation. Tous sont tenus de sy soumettre. La loi ne peut
avoir deffet rtroactif .

On a beau lire et relire la troisime phrase de ce paragraphe ; elle est dune clart
aveuglante.

La loi ne peut avoir deffet rtroactif. Point.

Il nest pas question de loi rpressive ou autre ; mais de loi, quelle quelle soit. Telle est
notre Constitution. Peut-on lui faire dire le contraire ?

Sans doute, le constituant avait-il eu tort dtre si catgorique, mais est-ce que le juge
constitutionnel peut le corriger aussi simplement en admettant des exceptions au
principe, justifies par des critres sur lesquels se base le lgislateur pour rgulariser
des situations exceptionnelles, dfinies par ladministration dans un but dintrt
gnral ? A vrai dire, autant on peut comprendre que la non-rtroactivit doit
sapprcier par rapport la scurit juridique quelle doit procurer et partir de laquelle
elle tire tout son fondement, et que, par consquent, une loi peut tre rtroactive si elle
ne porte pas atteinte une situation juridique favorable, autant on narrive pas
comprendre que notre Conseil constitutionnel lait considre la lumire de ce qui a
cours en France, sans prendre en compte la spcificit bien franaise de larticle 8 de la
Dclaration de 1789, et en crant lamalgame entre la drogation au principe
constitutionnel de non-rtroactivit et la vague et glissante notion dintrt gnral.

II Les inconvnients du critre de lintrt gnral

Daprs la dcision du 31 dcembre 2001, il est dsormais tabli que le principe de non-
rtroactivit des lois peut connatre des exceptions par la loi de finances, justifies par
des critres sur lesquels se base le lgislateur, pour rgulariser des situations
exceptionnelles, dfinies par ladministration dans un but dintrt gnral. Prise la
lettre, cette interprtation ouvre des portes multiples sur linconnu. Au risque de nous

3 M.A. BENABDALLAH
M.A. BENABDALLAH

rpter, il est difficile de ne pas admettre selon le mme critre dintrt gnral,
lapplication dune loi instituant un impt dans le pass dont les recettes peuvent par
exemple servir la lutte contre la scheresse ou autre calamit. Et ceci est dautant plus
probable que le juge parle de situations exceptionnelles, dfinies par ladministration
dans un but dintrt gnral. En dautres termes, il ne reviendra plus au lgislateur qu
dterminer des critres propres justifier a posteriori une action administrative alors
quen ralit cest ladministration dagir dans le sens trac par le lgislateur. Chaque
fois que ladministration considrera quil y a intrt gnral faire ceci ou cela, le
lgislateur sarrangera pour lui trouver la protection lgale que le Conseil
constitutionnel sera amen avaliser en application de sa motivation du 31 dcembre
2001. Cest ladministration qui dtermine lintrt gnral et cest le lgislateur qui
doit lui offrir la base lgale. Selon lordre naturel des choses, avouons que cest fort
curieux ! L nous semble tre le danger de lamalgame entre la drogation au principe
constitutionnel de non-rtroactivit des lois et le critre de lintrt gnral.

Mais peut-on dire que le principe ne peut connatre aucune exception ? Sil est certain
quon ne peut pas tre catgorique dans la rponse, on peut, en revanche, rpondre en
prenant soin de bien nuancer les choses.

Il nous semble quil faut partir de la raison, de la cause, des motifs qui ont t la
source du principe de la non-rtroactivit et non considrer celui-ci comme une
expression dans labsolu, abstraction faite de ses fondements. Le principe de non-
rtroactivit na de valeur que dans la protection, la stabilit et la scurit quil procure
dans les relations juridiques, surtout si celles-ci concernent lindividu au sein de la
socit. En matires pnale, civile, administrative, commerciale ou autre, il serait
compltement fantaisiste, et la notion mme de droit naurait plus aucune signification,
de prvoir quoi que ce soit dans le pass, spcialement si cela doit sanctionner ou tout
au moins avoir lieu en raction une situation ou un fait antrieur. Bien avant larticle 8
de la dclaration de 1789, on peut lire dans le Coran, verset 15 de la sourate du voyage
nocturne : Nous ne svissons pas sans que nous ayons envoy un Prophte . Cest
dire quau del de tout texte humain, cest un principe divin qui simpose dans un pays
o lIslam est la religion de lEtat. Car, il va sans dire que le caractre constitutionnel de
cette rfrence fait de lIslam une composante essentielle de notre bloc de
constitutionnalit, au mme titre que la lacit lest ailleurs. Plus proche de nous,
larticle 6 du code pnal nonce que lorsque plusieurs lois ont t en vigueur entre le
moment o linfraction a t commise et le jugement dfinitif, la loi, dont les
dispositions sont les moins rigoureuses, doit recevoir application . Et, justement, en
vertu de cette disposition et sous lempire de la Constitution de 1962 et son fameux
article 4, la Cour suprme avait considr dans un jugement du 1er dcembre 1965 (M.
Jalal Essad, Introduction ltude du droit, Collection Connaissances, 1992, p. 210)
que ctait la loi la plus douce qui devait sappliquer alors que linfraction avait t
commise au moment ou la loi prvoyait une peine plus svre.

Par consquent, si lon considre la notion de non-rtroactivit dans son fondement et

par rapport lide de protection juridique quelle doit garantir, on peut se rsoudre
admettre des drogations tant que celles-ci ne remettent en cause aucune situation
juridiquement protge. Or, en assujettissant la drogation en question la vague et
variable notion dintrt gnral, on se retrouve devant toute une panoplie dhypothses
o le chque en blanc donn au lgislateur grce au recours la notion fugitive dintrt
gnral, peut concerner mme les situations les plus juridiquement protges. Le droit

4 M.A. BENABDALLAH
M.A. BENABDALLAH

naurait alors plus aucune vertu protectrice, il deviendrait source dinquitudes et de

dboires.

Cependant, bien y rflchir, on peut se rendre compte que si lon exclut le domaine
pnal que lon vient de voir, on peut se rendre compte que la rtroactivit au sens strict
ne peut avoir dexistence que dans la mesure o la loi nouvelle est dicte pour rgir le
pass ; en intervenant, pour ainsi dire, sans crier gare ! Expliquons-nous !

Lorsquune loi intervient, par exemple, pour augmenter les salaires des fonctionnaires
de manire rtroactive suite des revendications syndicales ou des pourparlers dans le
cadre dun dialogue social, ou encore suite une dcision royale, comme ce fut le cas
pour les magistrats, peut-on dire quelle est rtroactive ? Nous ne le pensons pas, car
cette loi est prise non point pour dcider ou lgifrer partir de son diction, mais pour
traduire au plan juridique, pour concrtiser laccord convenu ou la dcision prise dans le
pass. Elle intervient pour rgulariser. Il ny a pas alors rtroactivit. La rtroactivit na
lieu que lorsque la loi tombe tel un couperet en prvoyant quelle va sappliquer
antrieurement sa promulgation. Tant que son application ne porte atteinte aucune
situation juridiquement protge ou un ordonnancement juridique lgalement fond, la
rtroactivit ne doit pas sapprcier au mme titre que si elle avait cr une situation
dfavorable o le destinataire de la rgle de droit serait pris de court et compltement
dstabilis. Tout dernirement, la loi 49/01 a modifi le rgime des retraites pour
sappliquer rtroactivement tel que le prvoit son article premier (B.O. n 4977 du 11
fvrier 2002, p. 264). Au sens de la non-rtroactivit prise dans labsolu, elle serait
inconstitutionnelle, mais au sens de son esprit et de la raison pour laquelle elle existe en
tant que principe protgeant les droits acquis et une situation lgale, elle ne lest pas.
Elle ne la modifie pas dans un sens dfavorable.

Cela tant, et pour revenir la dcision de notre Haute juridiction, on remarquera encore
une fois que lapplication du critre de lintrt gnral pour justifier les exceptions au
principe de non-rtroactivit des lois, ne permet nullement de matriser leur application
alors quelles porteraient atteinte des droits acquis et des situations juridiquement
protges. Avec lintrt gnral, le lgislateur peut tout se permettre et nous pensons
que le Conseil constitutionnel aurait plutt gagn lui tracer les lignes quil ne doit
point dpasser.

Dans la dcision du 31 dcembre 2001, et avec tout le respect qui est d linstitution et
ses membres, nous pensons quil manquait un certain nombre dlments.
Contrairement au droit franais, en droit marocain le principe de non-rtroactivit a un
caractre absolu. A cet gard, la troisime phrase de larticle 4 de la Constitution est on
ne peut plus claire. Or, la rtroactivit considre au regard de la notion de scurit
juridique, na lieu que dans la mesure o elle remet en cause une situation donne
protge par le droit et qui ne peut demeurer ainsi que si une loi nouvelle ne vient pas la
perturber ou la remettre en cause. Donc, partir du moment o une loi quelconque ou
de finances, intervient pour instituer une exonration fiscale antrieurement sa
promulgation sans porter atteinte la stabilit daucune situation juridique, il ny a pas
lieu de parler de rtroactivit au sens interdit par la Constitution. En parlant de
rgularisation de situations exceptionnelles dfinies par ladministration dans un but
dintrt gnral, le Conseil constitutionnel a mis en place un critre qui lamnera plus
tard mettre un jugement de valeur, voire une apprciation sur des actes du lgislateur
finalement imposs par ladministration, en devenant un juge de lopportunit, en

5 M.A. BENABDALLAH
M.A. BENABDALLAH

somme, un juge qui gouverne, et non valuer les textes lgislatifs au regard de la
Constitution. Ce qui nous semble foncirement diffrent.

Pour conclure, relevons que dans sa dcision du 31 dcembre 2001, notre Conseil
constitutionnel a statu en cdant quelque peu linfluence du raisonnement des juges
de la rue Montpensier Paris, sans prter attention au fait important que la Constitution
franaise, dont la dclaration de 1789 fait partie intgrante, ne parle du principe de non-
rtroactivit quen matire rpressive. Et cest, pensons-nous, parce que le principe na
pas valeur constitutionnelle dans les autres domaines du droit que le Conseil franais a
permis au lgislateur la facult dadopter des dispositions fiscales rtroactives en
considration dun motif dintrt gnral suffisant. Dailleurs, dans aucune de ses
dcisions, le juge constitutionnel franais na parl de drogations. La drogation
nintervient que si la base il y a un principe, or en droit franais, le principe de non-
rtroactivit nexiste quen matire rpressive. Et, au Maroc, la Constitution, dans le
corps de son texte, lui donne un caractre gnral. De ce fait, et en esprant apporter une
contribution positive, nous nous permettrons un souhaitmais rtroactif. Nous eussions
prfr que les deuxime et troisime paragraphes de la motivation de la dcision de
notre juridiction de la place des martyrs, concernant larticle 6 de la loi de finances pour
lanne budgtaire 2002, fussent proches de ce qui suit :

Considrant, toutefois, que le principe de non-rtroactivit des lois pos par larticle
4 de la Constitution, tout en ayant un caractre absolu en ce sens quune loi ne saurait
porter atteinte des droits acquis ou modifier dfavorablement dans le pass une
situation juridiquement protge, peut connatre des drogations tant que celles-ci
tendent crer rtroactivement des droits dont lexercice ne remet pas en cause ceux
des tiers ;

Considrant que si larticle 6, dfr au Conseil constitutionnel, a prvu lexonration

des Forces armes royales de tous droits et taxes limportation avec effet rtroactif au
1er janvier 1996, cette rtroactivit, dans le cas despce, nest pas au nombre de celles
qui portent atteinte des droits acquis ou modifient dfavorablement dans le pass une
situation juridique lgale, et, de ce fait, larticle 6 de la loi de finances pour lanne
budgtaire 2002, nest pas contraire lesprit de larticle 4 de la Constitution .

6 M.A. BENABDALLAH